ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/614/21 Справа № 695/719/20 Категорія: ч. 1ст.309 КК України Головуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 листопада 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

Головуючого ОСОБА_2

Суддів ОСОБА_3 ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 30 липня 2021 року стосовно

ОСОБА_7

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. ГніваньТиврівського району Вінницької області, громадянина України, освіта середня, не працюючого, не одруженого, на утриманні неповнолітній дітей не має, особою з інвалідністю будь-якої групи чи учасником ліквідації наслідків аварії на Чорнобильській АЕС, депутатом будь-якого рівня, учасником АТО не є, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , РНОКПП НОМЕР_1 , у силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

визнано винуватим в скоєнні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України. Призначено йому покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням та іспитовим строком на 1 (один) рік.

На підставі п.,п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Запобіжний захід ОСОБА_7 не обирався.

Процесуальні витрати в сумі 628 (шістсот двадцять вісім) гривень 04 коп. за проведення експертизи стягнуті з ОСОБА_7 на користь держави.

Вирішена доля речових доказів відповідно до ст.100 КПК України.

встановила:

Місцевим судом ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за те, що він 09.03.2020 року близько 18.00 год., перебуваючи біля автобусної зупинки по вул. Шевченка в центрі с. Зорівка Золотоніського району Черкаської області, умисно, незаконно, всупереч встановленому законному порядку, а саме: Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 №770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», з метою особистого вживання, незаконно придбав, знайшовши полімерний пакунок з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, який в подальшому без мети збуту зберігав за місцем свого проживання у АДРЕСА_2 , до виявлення та вилучення працівниками Золотоніського РВП ГУ НП в Черкаській області 20.03.2020 близько.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 вчинив кримінальний проступок, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.

В апеляційній скарзі, не заперечуючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого злочину, прокурор вважає, що даний вирок підлягає зміні через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність. Згідно Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 (зі змінами внесеними ЗУ № 720- IX від 17.06.2020), який набрав чинності з 01.07.2020, внесено зміни до ч.1 ст.309 КК України.

Вимоги ст.4, 5 КК України щодо застосування зворотної дії в часі кримінального закону, що поліпшує становище винної особи, поширюються на інкриміноване ОСОБА_7 кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України, яке вчинено до 01.07.2020.

Так, на час призначення обвинуваченому покарання за ч.1 ст.309 КК України санкцією вказаної норми закону України про кримінальну відповідальність не передбачалось застосування такого виду покарання, як позбавлення волі на певний строк, а навпаки передбачено застосування більш м`яких видів покарання, найсуворішим з яких є обмеження волі.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора, яка

підтримала апеляційну скаргу, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона підлягає до задоволення виходячи з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ухваленим згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Ці вимоги закону судом не виконані в повному обсязі.

Дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані вірно за ч.1 ст.309 КК України та не оспорюються в апеляційній скарзі прокурора.

Висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 при обставинах наведених у вироку ґрунтується на об`єктивно досліджених доказах, без проведення судового розгляду відповідно до вимог ч.1 ст.381 КПК України, оскільки обвинувачений не оспорює встановлені під час дізнання обставини і згоден з розглядом обвинувального акта за його відсутності, тому колегія суддів вважає недоцільним проводити детальний їх аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду лише в межах апеляційної скарги.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінального проступку які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.

Як убачається з вирку районного суду, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі на строк 2 роки із застосуванням вимог ст.75 КК України звільнено останнього від призначеного покарання з іспитовим строком на 1 (один) рік з покладенням на нього відповідних обов`язків згідно ст.76 ҐКК України.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність і як наслідок призначив покарання, яке не може бути призначено обвинуваченому ОСОБА_7 .

Відповідно до вимог ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 (зі змінами внесеними ЗУ № 720- IX від 17.06.2020), який набрав чинності з 01.07.2020, внесено зміни до Кримінального кодексу України, якими введено такий вид кримінальних правопорушень як кримінальний проступок.

Вказаним законом санкція кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України з 01.07.2020 викладена в іншій редакції, що відповідно відносить вказане кримінальне правопорушення до кримінального проступку, за скоєння якого з 01.07.2020 передбачено покарання у вигляді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або ) арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України 09 березня 2020 року.

Однак, на час розгляду справи в суді першої інстанції (30 липня 2021 року) вже діяли зміни до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень.

Відповідно до ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання, але мають судимість.

Таким чином, якщо зміни в санкції статті спрямовані на пом`якшення відповідальності, то такі зміни мають зворотну дію. Якщо максимальна межа покарання того самого виду у новому законі є нижчою (меншою), а мінімальна - вищою (більшою), то покарання має призначатися не нижче мінімальної межі за старим законом і не вище максимальної межі за новим законом, а якщо, навпаки, максимальна межа покарання того самого виду у новому законі є вищою (більшою), а мінімальна - нижчою (меншою), то покарання має призначатися не вище максимальної межі за старим законом і не нижче мінімальної межі за новим законом.

За вказаних обставин, ОСОБА_7 підлягає покаранню за вчинене ним кримінальне правопорушення відповідно до санкції ч.1 статті 309 КК України в редакції, яка діяла від 01.07.2020 року та не передбачала такого виду покарання, як позбавлення волі на певний строк, а навпаки передбачало більш м`який вид покарання, найсуворішим з яких є обмеження волі.

Проаналізувавши вищевикладене, зазначених вимог закону при призначенні покарання ОСОБА_8 місцевий суд не дотримався, а тому вказане рішення районного суду підлягає зміні в частині призначеного покарання.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України колегія суддів враховує особу обвинуваченого, який позитивно характеризується вину у вчиненні інкримінованого проступку визнав повністю, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, на спеціальних обліках не перебуває, ступінь тяжкості кримінального проступку, наявність обставини, що пом`якшує покарання щире каяття, відсутність обставин, що обтяжує покарання.

За таких обставин, колегія суддів у відповідності вимог ст.65,66 та постанови Пленуму від 24.10.2003 року №7 « Про практику призначення судами кримінального покарання", враховуючи Закон України « Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень" від 22 листопада 2018 року №2617-VIII (зі змінами внесеними ЗУ № 720-ІХ від 17.06.2020 року), який набрав чинності з 01 липня 2020 року, вважає, що ОСОБА_7 слід призначити покарання в межах санкції ч.1 ст.309 КК України у вигляді обмеження волі на строк 2 (два) роки. Звільнивши його від відбування покарання з випробуванням строком один рік, поклавши на нього обов`язки, відповідно до ст.76 КК України.

Відповідно до вимог ст.404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

У зв`язку з вищенаведеним, враховуючи неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_8 зміні.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 409, 413 КПК України, колегія суддів, -

ухвалила:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.

Вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 30 липня 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.

Пом`якшити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.309 КК України з 2 (двох) років позбавлення волі до 2 (двох) років обмеження волі.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк один рік.

На підставі п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 30 липня 2021 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий суддя

Судді