ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/83/22 Справа № 701/883/21 Категорія: ч. 1 ст. 357, ч. 1, ч. 2 ст. 185 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 лютого 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5
за участі:
прокурораОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Маньківського районного суду Черкаської області від 18 листопада 2021 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку м. Жашків Черкаської області, жительку АДРЕСА_1 , українку, громадянку України, заміжню, має на утриманні двох малолітніх дітей, освіта повна середня, не працюючу, раніше не судиму (в силу ст. 89 КК України),

визнано винуватою у вчиненні кримінального проступку передбаченого ч. 1 ст. 357 КК України і призначено покарання у вигляді штрафу в розмірі 40 неоподаткованих мінімумів доходів громадян в сумі 690 (шістсот дев`яносто) грн., в дохід держави.

ОСОБА_8 визнано винною у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України та кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України і призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді ста годин громадських робіт;

- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді двох років позбавлення волі;

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначено до відбуття ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 , звільнено від відбування покарання з іспитовим строком один рік.

Згідно ст.76 КК України ОСОБА_8 зобов`язано періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та навчання.

На підставі ч. 3 ст. 72 КК України, призначене ОСОБА_8 за цим вироком покарання у виді штрафу та покарання у виді позбавлення волі вирішено виконувати самостійно.

Вирішено долю речових доказів,

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку, ОСОБА_8 18.06.2021 близько о 17 години 00 хвилин перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у житловому будинку свого домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , під час спільного вживання алкогольних напоїв з ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , знаючи про наявність у останньої грошових коштів на кредитному рахунку АТ КБ «ПриватБанк» в сумі 15 000 гривень та пов`язаної з даним рахунком банківської платіжної картки, яка згідно ст. 1 Закону України «Про інформацію», п.п. 1.4, 1.14. 1.27. 1.31 ст. 1. п. 15.2 ст. 15 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», ч. 4 ст. 51 Закону України «Про банки та банківську діяльність», п. 1 ст. 5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» є офіційним документом, тобто електронним платіжним документом - засобом доступу до банківського рахунку, а також, дізнавшись в ході розмови ПІН-код до вказаної банківської картки, діючи умисно та цілеспрямовано, шляхом вільного доступу, скориставшись відсутністю ОСОБА_9 , з корисливих мотивів викрала з жіночої сумки останньої вказану банківську платіжну картку АТ КБ «ПриватБанк» за номером № НОМЕР_1 (банківський рахунок: НОМЕР_2 ) з метою її використання для подальшого таємного викрадення грошових коштів із вказаного рахунку потерпілої. В подальшому, 18.06.2021 близько 22 години 00 хвилин ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, після викрадення банківської платіжної картки АТ КБ «ПриватБанк» за номером № НОМЕР_1 у ОСОБА_9 , діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих мотивів, з метою реалізації свого злочинного умислу направленого на таємне викрадення чужого майна, прибула до банкомату, який розташований за адресою: смт. Буки Уманського району Черкаської області, вул. Центральна, 2, де, використовуючи вказану банківську картку та ввівши її ПІН-код, отримала доступ до операцій з коштами на рахунку, після чого здійснила транзакцію із зняття готівки в сумі 400 гривень, тим самим умисно, таємно, з корисливих мотивів викрала з банківського рахунку ОСОБА_9 , НОМЕР_2 дані грошові кошти, чим спричинила останній матеріального збитку на вказану суму, після чого повернулась до місця свого проживання та непомітно для потерпілої поклала до її сумки вказану банківську картку.

Вона ж, 26.06.2021 року, близько 14 години 00 хвилин, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у житловому будинку свого домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , під час спільного вживання алкогольних напоїв з ОСОБА_9 , діючи умисно та цілеспрямовано, шляхом вільного доступу, скориставшись відсутністю ОСОБА_9 , з корисливих мотивів викрала з жіночої сумки останньої банківську платіжну картку АТ КБ «ПриватБанк» за номером № НОМЕР_1 (банківський рахунок: НОМЕР_2 ), яка згідно ст. 1 Закону України «Про інформацію», п.п. 1.4, 1.14, 1.27, 1.31 ст. 1, п. 15.2 ст. 15 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», ч. 4 ст. 51 Закону України «Про банки та банківську діяльність», п. 1 ст. 5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» є офіційним документом, тобто електронним платіжним документом - засобом доступу до банківського рахунку, з метою використання її для подальшого вчинення повторного таємного викрадення грошових коштів із вказаного рахунку потерпілої. В подальшому, 26.06.2021 в період часу з 15 години 26 хвилин по 18 годину 02 хвилини ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, після викрадення банківської платіжної картки АТ КБ «ПриватБанк» за номером № НОМЕР_1 у ОСОБА_9 , діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих мотивів, з метою реалізації свого злочинного умислу направленого на таємне викрадення чужого майна, прибула до банкомату, який розташований за адресою: смт. Буки Уманського району Черкаської області, вул. Центральна, 2, де, використовуючи вказану банківську картку та ввівши її ПІН-код, отримала доступ до операцій з коштами на рахунку, після чого здійснила три транзакцій по зняттю готівки: о 15 годині 26 хвилин в сумі 400 гривень, о 17 годині 14 хвилин в сумі 1000 гривень та о 18 годині 02 хвилини в сумі 1000 гривень, тим самим повторно, умисно, таємно, з корисливих мотивів викрала з банківського рахунку ОСОБА_9 , НОМЕР_2 грошові кошти на загальну суму 2400 гривень, чим спричинила потерпілій матеріального збитку на вказану суму, після чого повернулась до місця свого проживання та непомітно для потерпілої поклала до її сумки вказану банківську картку.

Вона ж, 28.06.2021 близько 09 години 00 хвилин, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у житловому будинку свого домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , під час спільного вживання алкогольних напоїв з ОСОБА_9 , скориставшись тим, що потерпіла перебувала в стані алкогольного сп`яніння та втратила пильність, взяла її мобільний телефон «NОМІ» серійний номер імеі1: НОМЕР_3 імеі2: НОМЕР_4 , з сім-картою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» абонентський номер НОМЕР_5 , за яким закріплена банківська платіжна картка АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 рахунку ОСОБА_9 , НОМЕР_2 , з метою використання його для зняття грошових коштів із рахунку потерпілої, після чого, того ж дня об 11 годині 10 хвилин прибула до банкомату АТ КБ «ПриватБанк» розташованому за адресою: смт. Буки Уманського району Черкаської області, вул. Центральна, 2, та, знаючи ПІН-код банківської картки, через системну функцію «Операцій без банківської картки» здійснила транзакцію по зняттю готівки на суму 1000 гривень, тим самим повторно, умисно, таємно, з корисливих мотивів викрала з банківського рахунку ОСОБА_9 , дані грошові кошти, чим спричинила останній матеріального збитку на вказану суму, після чого пішла до місця свого проживання та непомітно повернула мобільний телефон потерпілій.

Вона ж, 10.07.2021 близько 17 години 30 хвилин, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у житловому будинку свого домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , під час спільного вживання алкогольних напоїв з ОСОБА_9 , скориставшись тим, що потерпіла перебувала в стані алкогольного сп`яніння та втратила пильність, взяла її мобільний телефон «NОМІ» серійний номер імеі1: НОМЕР_3 імеі2: НОМЕР_4 , з сім-картою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» абонентський номер НОМЕР_5 , за яким закріплена банківська платіжна картка АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 рахунку ОСОБА_9 , НОМЕР_2 , з метою використання його для зняття грошових коштів із рахунку потерпілої, після чого того ж дня о 19 годині 49 хвилин прибула до банкомату АТ КБ «ПриватБанк» розташованому за адресою: смт. Буки Уманського району Черкаської області, вул. Центральна, 2, та, знаючи ПІН-код банківської картки, через системну функцію «Операцій без банківської картки» здійснила транзакцію по зняттю готівки на суму 1500 гривень, тим самим повторно, умисно, таємно, з корисливих мотивів викрала з банківського рахунку ОСОБА_9 , дані грошові кошти, чим спричинила останній матеріального збитку на вказану суму, після чого пішла до місця свого проживання та непомітно повернула мобільний телефон потерпілій.

Вона ж, 11.07.2021 близько 17 години 30 хвилин, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у житловому будинку свого домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , під час спільного вживання алкогольних напоїв з ОСОБА_9 , скориставшись тим, що потерпіла перебувала в стані алкогольного сп`яніння та втратила пильність, взяла її мобільний телефон «NOМІ» серійний номер імеі1: НОМЕР_3 імеі2: НОМЕР_4 , з сім-картою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» абонентський номер НОМЕР_5 , за яким закріплена банківська платіжна картка АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 рахунку ОСОБА_9 , НОМЕР_2 з метою використання його для зняття грошових коштів із рахунку потерпілої, після чого того ж дня о 19 годині 46 хвилин прибула до банкомату АТ КБ «ПриватБанк» розташованому за адресою: смт. Буки Уманського району Черкаської області, вул. Центральна, 2, та, знаючи ПІН-код банківської картки, через системну функцію «Операцій без банківської картки» здійснила транзакцію по зняттю готівки на суму 2000 гривень, тим самим повторно, умисно, таємно, з корисливих мотивів викрала з банківського рахунку ОСОБА_9 , дані грошові кошти, чим спричинила останній матеріального збитку на вказану суму, після чого пішла до місця свого проживання та непомітно повернула мобільний телефон потерпілій.

Вона ж, 14.07.2021 близько 16 години 00 хвилин, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у житловому будинку свого домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , під час спільного вживання алкогольних напоїв з ОСОБА_9 , скориставшись тим, що потерпіла перебувала в стані алкогольного сп`яніння та втратила пильність, взяла її мобільний телефон «NOMI» серійний номер імеі1: НОМЕР_3 імеі2: НОМЕР_4 , з сім-картою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» абонентський номер НОМЕР_5 , за яким закріплена банківська платіжна картка АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 рахунку ОСОБА_9 , НОМЕР_6 , з метою використання його для зняття грошових коштів із рахунку потерпілої, після чого того ж дня о 18 годині 27 хвилин прибула до банкомату АТ КБ «ПриватБанк» розташованому за адресою: смт. Буки Уманського району Черкаської області, вул. Центральна, 2, та, знаючи ПІН-код банківської картки, через системну функцію «Операцій без банківської картки» здійснила транзакцію по зняттю готівки на суму 1000 гривень, тим самим повторно, умисно, таємно, з корисливих мотивів викрала з банківського рахунку ОСОБА_9 , дані грошові кошти, чим спричинила останній матеріального збитку на вказану суму, після чого пішла до місця свого проживання та непомітно повернула мобільний телефон потерпілій.

Вона ж, 15.07.2021 близько 19 години 30 хвилин, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у житловому будинку свого домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , під час спільного вживання алкогольних напоїв з ОСОБА_9 , скориставшись тим, що потерпіла перебувала в стані алкогольного сп`яніння та втратила пильність, взяла її мобільний телефон «NOMI» серійний номер імеі1: НОМЕР_3 імеі2: НОМЕР_4 , з сім-картою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» абонентський номер НОМЕР_5 , за яким закріплена банківська платіжна картка АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 рахунку ОСОБА_9 , НОМЕР_6 , з метою використання його для зняття грошових коштів із рахунку потерпілої, після чого того ж дня о 22 годині 11 хвилин прибула до банкомату АТ КБ «ПриватБанк» розташованому за адресою: смт. Буки Уманського району Черкаської області, вул. Центральна, 2, та, знаючи ПІН-код банківської картки, через системну функцію «Операцій без банківської картки» здійснила транзакцію по зняттю готівки на суму 1500 гривень, тим самим повторно, умисно, таємно, з корисливих мотивів викрала з банківського рахунку ОСОБА_9 , дані грошові кошти, чим спричинила останній матеріального збитку на вказану суму, після чого пішла до місця свого проживання та непомітно повернула мобільний телефон потерпілій.

Вона ж, 17.07.2021 близько 12 години 00 хвилин, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у житловому будинку свого домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , під час спільного вживання алкогольних напоїв з ОСОБА_9 , скориставшись тим, що потерпіла перебувала в стані алкогольного сп`яніння та втратила пильність, взяла її мобільний телефон «NOMI» серійний номер імеі1: НОМЕР_3 імеі2: НОМЕР_4 , з сім-картою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» абонентський номер НОМЕР_5 , за яким закріплена банківська платіжна картка АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 рахунку ОСОБА_9 , НОМЕР_6 , з метою використання його для зняття грошових коштів із рахунку потерпілої, після чого того ж дня прибула до банкомату АТ КБ «ПриватБанк» розташованому за адресою: смт. Буки Уманського району Черкаської області, вул. Центральна, 2, та, знаючи ПІН-код банківської картки, через системну функцію «Операцій без банківської картки» та в період часу з 13 години 52 хвилин по 17 годину 54 хвилин здійснила дві транзакції по зняттю готівки: о 13 годині 52 хвилини на суму 1500 гривень та о 17 годині 54 хвилини на суму 1200 гривень, тим самим повторно, умисно, таємно, з корисливих мотивів викрала з банківського рахунку ОСОБА_9 , грошові кошти на загальну суму 2700 гривень, чим спричинила останній матеріального збитку на вказану суму, після чого пішла до місця свого проживання та непомітно повернула мобільний телефон потерпілій.

Вона ж, 24.07.2021 близько 21 години 30 хвилин, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у житловому будинку свого домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , під час спільного вживання алкогольних напоїв з ОСОБА_9 , скориставшись тим, що потерпіла перебувала в стані алкогольного сп`яніння та втратила пильність, взяла її мобільний телефон «NOMI» серійний номер імеі1: НОМЕР_3 імеі2: НОМЕР_4 , з сім-картою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» абонентський номер НОМЕР_5 , за яким закріплена банківська платіжна картка АТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 рахунку ОСОБА_9 , НОМЕР_6 , з метою використання його для зняття грошових коштів із рахунку потерпілої, після чого того ж дня о 23 годині 56 хвилин прибула до банкомату АТ КБ «ПриватБанк» розташованому за адресою: смт. Буки Уманського району Черкаської області, вул. Центральна, 2, та, знаючи ПІН-код банківської картки, через системну функцію «Операцій без банківської картки» здійснила транзакцію по зняттю готівки на суму 250 гривень, тим самим повторно, умисно, таємно, з корисливих мотивів викрала з банківського рахунку ОСОБА_9 , дані грошові кошти, чим спричинила останній матеріального збитку на вказану суму, після чого пішла до місця свого проживання та непомітно повернула мобільний телефон потерпілій.

Не заперечуючи доведеності вини обвинуваченої у вчиненні інкримінованих їй кримінальних правопорушень,заступник керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_10 звернувся із апеляційною скаргою в якій просив: вирок Маньківського районного суду Черкаської області від 18.11.2021 щодо ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 357, ч. ч. 1, 2 ст. 185 КК України змінити в частині призначення покарання через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність; виключити з резолютивної частини вироку посилання суду про самостійне виконання призначених ОСОБА_8 покарань за цим вироком у виді штрафу та позбавлення волі на підставі ч. 3 ст. 72 КК України; вважати ОСОБА_8 засудженою за ч. 1 ст. 357 КК України до штрафу в розмірі 40 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 680 гривень, за ч. 1 ст. 185 КК України до 100 годин громадських робіт, за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити до відбуття остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік з покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України; у решті вказаний вирок суду першої інстанції прокурор просив залишити без змін.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор послався на те, що, на його думку, даний вирок підлягає зміні через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Статтею 413 КПК України регламентовано, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Зі змісту вироку встановлено, що судом першої інстанції всупереч закону України про кримінальну відповідальність неправильно застосовано положення ч. 1 ст. 70 КК України, що визначає вимоги до призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Згідно з п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при вирішенні питання про те, який із передбачених ст. 70 КК України принципів необхідно застосовувати при призначенні покарання за сукупністю кримінальних правопорушень (поглинення менш суворого покарання більш суворим або повного чи часткового складання покарань, призначених за окремі злочини), суд повинен враховувати крім даних про особу винного й обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, також кількість злочинів, що входять до сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків, вид сукупності (реальна чи ідеальна) тощо.

Суд вправі визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні за окремі злочини, що входять у сукупність, покарання як одного виду, так і різних. Однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей.

У абз. 4 п. 22 цієї ж постанови Пленуму Верховного Суду України зазначено, що при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів шляхом повного або часткового їх складання заміна покарань провадиться за правилами, передбаченими ст. 72 КК України. Коли за злочини, що утворюють сукупність, призначено основні покарання різних видів, які не підлягають заміні (штраф, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю), суд може застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим або призначити кожне з них до самостійного виконання.

Як вбачається з вироку Маньківського районного суду Черкаської області від 18.11.2021 ОСОБА_8 призначено покарання за окремими епізодами, кваліфікованими за ч. 1 ст. 357, ч. 1 ст. 185 та ч. 2 ст. 185 КК України та на підставі ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень визначено остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі, при цьому судом застосовано принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, передбачений ч. 1 ст. 70 КК України.

Тим самим, судом першої інстанції найбільш суворим покаранням у виді позбавлення волі строком на 2 роки, призначеним за ч. 2 ст. 185 КК України, поглинуто менш суворі покарання у виді штрафу та громадських робіт, призначені відповідно за ч. 1 ст. 357 та ч. 1 ст. 185 КК України. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного з урахуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України остаточного покарання з встановленням іспитового строку на 1 рік.

Отже, за наведених обставин зайвим є застосування місцевим судом при призначенні покарання ОСОБА_8 норми закону України про кримінальну відповідальність, закріпленої ч. 3 ст. 72 КК України, про самостійне виконання призначених останній за цим вироком покарань у виді штрафу та позбавлення волі.

При прийнятті зазначеного рішення судом не враховано, що положення ч. 3 ст. 72 КК України про те, що основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно, не стосуються випадків, коли при призначенні таких видів покарань за сукупністю кримінальних правопорушень застосовується принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Тим самим, застосувавши принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, суд призначив остаточне покарання із дотримання вимог закону України про кримінальну відповідальність, натомість помилково дійшов висновку про необхідність застосування закону, який не підлягає застосуванню, а саме положень ч. 3 ст. 72 КК України про необхідність окремого виконання призначених покарань у виді штрафу та позбавлення волі.

Ураховуючи викладене, суд ухвалив вирок всупереч вимог ст. 370 КПК України, оскільки при призначенні покарання обвинуваченому порушено норми матеріального права та неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання.

Заслухавши доповідь судді, міркування прокурора ОСОБА_6 , яка просила задовольнити апеляційну скаргу заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_7 , вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_7 підлягає до повного задоволення, а вирок місцевого суду до зміни з наступних підстав.

Так, висновок суду щодо доведеності вини обвинуваченої ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних проступків та кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду в апеляційному порядку не заперечується, а тому, відповідно до ст.404 КПК України апеляційним судом не переглядається.

Разом з цим, доводи апеляційної скарги заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_7 щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження і є слушними.

Так, відповідно до вимог ст. 413 КПК України встановлено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; застосування закону, який не підлягає застосуванню; неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Колегія суддів апеляційного суду вбачає, що судом першої інстанції всупереч закону України про кримінальну відповідальність неправильно застосовано положення ч. 1 ст. 70 КК України, що визначає вимоги до призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Відповідно до п. 21 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при вирішенні питання про те, який із передбачених ст. 70 КК України принципів необхідно застосовувати при призначенні покарання за сукупністю кримінальних правопорушень (поглинення менш суворого покарання більш суворим або повного чи часткового складання покарань, призначених за окремі злочини), суд повинен враховувати крім даних про особу винного й обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, також кількість злочинів, що входять до сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків, вид сукупності (реальна чи ідеальна) тощо.

Суд вправі визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні за окремі злочини, що входять у сукупність, покарання як одного виду, так і різних. Однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей.

Відповідно до абз. 4 п. 22 цієї ж постанови Пленуму Верховного Суду України зазначено, що при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів шляхом повного або часткового їх складання заміна покарань провадиться за правилами, передбаченими ст. 72 КК України. Коли за злочини, що утворюють сукупність, призначено основні покарання різних видів, які не підлягають заміні (штраф, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю), суд може застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим або призначити кожне з них до самостійного виконання.

Як вбачається з вироку Маньківського районного суду Черкаської області від 18.11.2021 обвинуваченій ОСОБА_8 призначено покарання за окремими епізодами, кваліфікованими за ч. 1 ст. 357, ч. 1 ст. 185 та ч. 2 ст. 185 КК України та на підставі ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень визначено остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі, водночас судом застосовано принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, передбачений ч. 1 ст. 70 КК України.

Таким чином, судом першої інстанції найбільш суворим покаранням у виді позбавлення волі строком на 2 роки, призначеним за ч. 2 ст. 185 КК України, поглинуто менш суворі покарання у виді штрафу та громадських робіт, призначені відповідно за ч. 1 ст. 357 та ч. 1 ст. 185 КК України. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з урахуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України остаточного покарання з встановленням іспитового строку на 1 рік.

Тобто, уданому випадку, є зайвим застосування місцевим судом при призначенні покарання ОСОБА_8 норми закону України про кримінальну відповідальність, закріпленої ч. 3 ст. 72 КК України, про самостійне виконання призначених останній за цим вироком покарань у виді штрафу та позбавлення волі.

При прийнятті зазначеного рішення місцевим судом не враховано, що положення ч. 3 ст. 72 КК України про те, що основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно, не стосуються випадків, коли при призначенні таких видів покарань за сукупністю кримінальних правопорушень застосовується принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Таким чином, суд першої інстанції, застосувавши принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначив остаточне покарання із дотримання вимог закону України про кримінальну відповідальність, натомість помилково дійшов висновку про необхідність застосування закону, який не підлягає застосуванню, а саме положень ч. 3 ст. 72 КК України про необхідність окремого виконання призначених покарань у виді штрафу та позбавлення волі.

Виходячи з викладеного та повністю погоджуючись з доводами, наведеними в апеляційній скарзі заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_11 , колегія суддів вважає необхідним змінити вирок в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, п. 2 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника керівника Черкаської обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити повністю.

Вирок Маньківського районного суду Черкаської області від 18 листопада 2021 року, щодо ОСОБА_8 змінити в частині призначеного покарання з підстав неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Виключити з резолютивної частини вироку Маньківського районного суду Черкаської області від 18 листопада 2021 року, щодо ОСОБА_8 посилання суду про самостійне виконання призначених ОСОБА_8 покарань за цим вироком у виді штрафу та позбавлення волі на підставі ч. 3 ст. 72 КК України.

Вважати ОСОБА_8 засудженою за: - ч. 1 ст. 357 КК України до штрафу в розмірі 40 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 680 гривень; - за ч. 1 ст. 185 КК України до 100 годин громадських робіт; - за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити до відбуття остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік з покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

У решті вирок Маньківського районного суду Черкаської області від 18 листопада 2021 року, щодо ОСОБА_8 - залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Головуючий:

Судді: