Дата документу 19.01.2022 Справа № 336/2914/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 336/2914/20 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/444/22 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 січня 2022 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 14 вересня 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Дніпрорудне Запорізької області, громадянин України, не працюючий, не одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

1) 23 січня 2015 року Василівським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185, ст. 69 КК України до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;

2) 26 лютого 2016 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у вигляді 2 років 1 місяця позбавлення волі;

3) 4 липня 2016 року Шевченківським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у вигляді 2 років 2 місяців позбавлення волі. Звільнений 11 липня 2017 року по відбуттю строку покарання,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.

Запобіжний захід по кримінальному провадженню не обирався.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

9 квітня 2020 року, приблизно о 23.00 годині, ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, діючи повторно, перебуваючи біля зупинки громадського транспорту «вул. Іванова» у м. Запоріжжі, шляхом вільного доступу таємно викрав належний потерпілому ОСОБА_9 мобільний телефон марки Huawei Honor Y6 Pro в корпусі золотистого кольору, вартістю 1250 гривень, який сховав до сумки ОСОБА_10 непомітно для останньої, спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі обвинувачений, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом його дій, вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок своєї суворості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що він свою вину визнав у повному обсязі, мобільний телефон був одразу повернутий потерпілому, цивільний позов не заявлявся, у судові засіданні потерпілий не приходив, тому він був позбавлений можливості відшкодувати моральну шкоду.

Крім того, він має постійне місце проживання, має батьків пенсійного віку, яким потрібна його допомога та піклування, має неповнолітню доньку, яка навчається у школі та потребує виплати аліментів, має постійне (проте неофіційне) місце роботи.

Просить вирок суду скасувати та обмежитись вже відбутим строком покарання за період з 20 вересня 2020 року.

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 , також не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом дій ОСОБА_7 , вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок своєї суворості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що ОСОБА_7 визнав свою вину, потерпілий не мав до нього жодних претензій, прокурор просив призначити більш м`яке покарання, ніж призначив суд, а захист просив призначити покарання та обмежитись строком фактичного перебування в слідчому ізоляторі.

Крім того, під час судового розгляду було встановлено, що експертиза проводилась без безпосереднього огляду мобільного телефону та врахування реального технічного стану приладу, що взагалі ставить під сумнів кваліфікацію діяння.

Просить вирок суду в частині призначеного покарання змінити та призначити покарання у межах строку, відбутого ОСОБА_7 у слідчому ізоляторі станом на день ухвалення вироку.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні скарги та просили їх задовольнити, прокурора, який рішення суду першої інстанції вважав законним, обґрунтованим, просив залишити його без змін, а апеляційні скарги без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України є обґрунтованими, відповідають обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_7 у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційних скаргах не оспорюються.

Зі змісту апеляційних скарг вбачається, що обвинувачений та його захисник фактично порушують питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями), зміст та суть яких викладено в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 51-1985км18 (єдиний унікальний номер 207/5011/14-к) та постанові Верховного Суду від 7 листопада 2018 року у справі № 51-329км18 (єдиний унікальний номер 297/562/17), які враховуються колегією суддів під час перегляду вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії нетяжких злочинів; визнав повне визнання вини за обставину, що пом`якшує покарання; встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання; дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше судимий, вже звільнявся від відбування покарання з випробуванням, але вчиняв нові злочини у період іспитового строку, не одружений, не працює, дітей не має, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.

Колегія суддів також враховує те, що обвинувачений раніше 3 рази притягався до кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, у тому числі, умисних корисливих тяжких злочинів, має не зняті та не погашені в установленому законом порядку судимості, раніше неодноразово відбував покарання в місцях позбавлення волі, раніше звільнявся від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості й не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків він для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажає, що у сукупності свідчить про його підвищену суспільну небезпеку.

Крім того, колегія суддів враховує, що обвинувачений не працює, суспільно-корисною працею не займається, стабільного джерела доходу не має, а попередній кримінальний досвід свідчить про те, що він заробляє на життя шляхом вчинення кримінальних правопорушень.

До того ж, він не має стійких соціальних зв`язків, не одружений, неповнолітніх чи малолітніх дітей на утриманні не має.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових кримінальних правопорушень обвинуваченим можливо лише з призначенням ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, і підстави як для застосування ст.ст. 69, 75 КК України до вказаного покарання, так і пом`якшення йому розміру призначеного покарання, відсутні.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегія суддів вважає, що розмір призначеного ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.

При цьому, як вбачається з вироку суду, за ч. 2 ст. 185 КК України ОСОБА_7 було призначене покарання не в максимальних межах санкції статті, що також не свідчить про несправедливість призначеного остаточного покарання через його суворість.

Як зазначено в постанові Верховного Суду від 1 листопада 2018 року у справі № 51-2776км18 (єдиний унікальний номер 524/5999/17), термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням і тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

З огляду на попередній кримінальний досвід обвинуваченого, наявність у нього не знятих та не погашених судимостей, факт звільнення від відбування покарання з випробуванням у минулому, а також дані про особу обвинуваченого, у суду першої інстанції не було правових підстав для призначення ОСОБА_7 більш м`якого покарання, ніж у вигляді 2 років позбавлення волі, яке, на переконання колегії суддів, не є явно несправедливим через суворість.

На переконання колегії суддів, підстави для пом`якшення покарання чи призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ст. 69 КК України відсутні, оскільки обставини справи та дані про особу обвинуваченого не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення і впливають на пом`якшення покарання.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційних скарг з приводу неналежного врахування судом першої інстанції повного визнання обвинуваченим своєї вини, оскільки як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд врахував вказані обставини при призначенні обвинуваченому покарання та прийшов до висновку про можливість призначення йому за ч. 2 ст. 185 КК України покарання не в максимальних межах санкції.

На переконання колегії суддів, наявність постійного місця проживання, батьків пенсійного віку та неповнолітньої доньки, не можуть бути підставами для пом`якшення покарання, оскільки ці обставини не утримали обвинуваченого від вчинення нетяжкого корисливого кримінального правопорушення.

Колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційних скарг про те, що обвинувачений відшкодував потерпілому завдану шкоду, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що саме за сприяння працівників правоохоронних органів було повернуто викрадене майно, належне потерпілому.

Таким чином, фактично шкоду потерпілому було відшкодовано шляхом повернення викраденого працівниками правоохоронних органів, а не обвинуваченим.

Даних на підтвердження наявності постійного місця роботи, навіть неофіційного, матеріали кримінального провадження не містять, і до апеляційних скарг будь-які докази на підтвердження цього додані не були.

Думка потерпілого чи прокурора з приводу покарання, яке належить призначити обвинуваченому, не має вирішального значення та повинна враховуватись судом у сукупності з усіма іншими обставинами кримінального провадження та даними, які характеризують особу обвинуваченого.

Інші доводи апеляційних скарг вищевказаних висновків суду не спростовують, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника обвинуваченого з приводу того, що в даному кримінальному провадженні не було встановлено вартість мобільного телефону належними та допустимими доказами, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими з огляду на наступне.

Так, з висновку експерта № 1695 від 29 травня 2020 року вбачається, що ринкова вартість мобільного телефону марки «Huawei Honor Y6 Pro» в корпусі золотого кольору, який був придбаний у квітні 2017 року та з того часу перебував у експлуатації, з урахуванням зносу, станом на 9 квітня 2020 року складає 1250 гривень (а.с. 56-60).

Судовий експерт ОСОБА_11 дійсно не проводив безпосередній огляд вказаного мобільного телефону, проте для проведення експертного дослідження йому було надано копію протоколу огляду предмету від 28 травня 2020 року, в якому детально відображено зовнішній вигляд, технічні характеристики та стан мобільного телефону, чого було достатньо для проведення судово-товарознавчої експертизи.

У колегії суддів немає підстав сумніватися у фаховості експерта ОСОБА_11 , а наявність у нього спеціальних знань для проведення експертизи підтверджується тим, що він має вищу освіту за спеціальністю «Товарознавство», його кваліфікація «Визначення вартості машин, обладнання, сировини та споживчих товарів», він має стаж роботи судовим експертом з 2016 року.

Крім того, експерт ОСОБА_11 був попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок, про що свідчить його особистий підпис у висновку експерта № 1695 від 29 травня 2020 року.

Колегія суддів вважає, що вказаний експертний висновок відповідає вимогам КПК України та інших нормативно-правових актів та вважає доводи апеляційної скарги захисника з цього приводу безпідставними.

Так, відповідно до ст. 7 Закону України «Про судову експертизу», судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, їх територіальні філії, експертні установи комунальної форми власності, а також судові експерти, які не є працівниками зазначених установ, та інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань у порядку та на умовах, визначених цим Законом.

Виключно державними спеціалізованими установами здійснюється судово-експертна діяльність, пов`язана з проведенням криміналістичних, судово-медичних і судово-психіатричних експертиз.

Відповідно до ч. 2 ст. 9 Закону України «Про судову експертизу», особа або орган, які призначають або замовляють судову експертизу, можуть доручити її проведення тим судовим експертам, яких внесено до державного Реєстру атестованих судових експертів, або іншим фахівцям з відповідних галузей знань, якщо інше не встановлено законом.

З урахуванням того, що проведення товарознавчої експертизи не віднесено до виключної компетенції державних установ, слідчим для визначення ринкової вартості викраденого майна було залучено іншого фахівця у сфері товарознавства, що відповідає нормам Закону України «Про судову експертизу», а тому підстав для визнання вказаного експертного висновку недопустимим доказом немає.

До того ж, у суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 визнав свою вину, підтвердив, що викладені в обвинувальному акті обставини є вірними та відповідають дійсності, погодився та не заперечував встановлену вартість викраденого мобільного телефону.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 14 вересня 2021 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4