Номер провадження: 11-сс/813/525/22
Номер справи місцевого суду: 521/4090/22 1-м/521/37/22
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.03.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючий - суддя: ОСОБА_2 ,
судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши в письмовому провадженні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Малиновського райсуду м. Одеси від 02.03.2022 року, якою стосовно:
ОСОБА_6 ( ОСОБА_7 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Алма-Ати респ. Казахстан, громадянина Республіки Казахстан, без місця реєстрації на території України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,
продовжено запобіжний захід у виді тримання під вартою для забезпечення видачі особи (екстрадиційного арешту), -
встановив:
Оскарженою ухвалою слідчого судді задоволено клопотання керівника Малиновської окружної прокуратури м. Одеса ОСОБА_8 та продовжено щодо ОСОБА_6 ( ОСОБА_7 ) запобіжний захід у вигляді тримання під вартою для забезпечення видачі (екстрадиційний арешт) та фактичну передачу компетентним органам Федеративної Республіки Німеччини (далі ФРН), проте не більше строку, встановленого ч. 10 ст. 584 КПК України.
Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя зазначив, що, відповідно до матеріалів провадження, ОСОБА_9 розшукується компетентними органами ФРН для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого §§ 253, 255, 249, 250 абз. 1 №2, 250 абз. 2 №1, 25 абз. 2 (тяжке вимагання, поєднане з насильством та вчинене бандою) КК ФРН; злочин, вчинення якого інкримінується ОСОБА_9 відповідає злочину, передбаченому ч. 4 ст. 189 КК України та є екстрадиційним, оскільки передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк більш ніж 1 рік, стосовно ОСОБА_9 13.11.2019 року судом першої інстанції м. Іцтего виданий ордер на арешт, підозрюваний переховується та за ініціативою компетентних органів ФРН відомості щодо його розшуку внесені до міжнародної бази Інтерполу; при цьому, Міністерством юстиції України отримано запит Генпрокуратури ФРН про видачу ОСОБА_9 для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення вищезгаданого злочину. Зокрема, 14.01.2022 року постановою Офісу Генерального прокурора прийнято рішення про видачу (екстрадицію) ОСОБА_9 до ФРН для подальшого притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого §§ 253, 255, 249, 250 абз. 1 №2, 250 абз. 2 №1, 25 абз. 2 (тяжке вимагання, поєднане з насильством та вчинене бандою) КК ФРН.
Водночас, слідчий суддя також врахував обставини, передбачені ст. 178 КПК України, зокрема, відсутність у ОСОБА_9 міцних соціальних зв`язків в Україні, оскільки останній не має постійного місця проживання, роботи, сім`ї, що дозволяє йому без будь-яких негативних наслідків залишити територію України, обвинувачується правоохоронними органами ФРН у вчиненні тяжкого злочину, на підставі чого дійшов висновку про існування в зазначеному провадженні ризиків переховування ОСОБА_9 від правоохоронних органів України чи перешкоджання його видачі.
Не погоджуючись з ухвалою слідчого судді захисник ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_9 , посилаючись на незаконність, необґрунтованість та порушення міжнародного права при постановленні ухвали, подав апеляційну скаргу, в якій просив її скасувати та постановити нову ухвалу, якою застосувати стосовно ОСОБА_9 запобіжний захід, не пов`язаний з триманням під вартою, посилаючись при цьому на відсутність ризиків, передбачених ст.177 КПК. Разом з цим, захисник посилається на те, що ОСОБА_9 має тяжкі хвороби та потребує лікарського нагляду, а в умовах слідчого ізолятору йому не можуть надати належну медичну допомогу.
До початку розгляду апеляційної скарги від захисника надійшли доповнення до апеляційного скарги, в яких він зазначає, що навіть в умовах воєнного стану не має потреби утримувати ОСОБА_9 під вартою та його неможливо бути видати до компетентних органів ФРН, у визначені КПК строки, а також те, що захисником було оскаржено постанову Офісу Генерального прокурора від 14.01.2022 року про видачу (екстрадицію) ОСОБА_9 до ФРН для подальшого притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого §§ 253, 255, 249, 250 абз. 1 №2, 250 абз. 2 №1, 25 абз. 2 (тяжке вимагання, поєднане з насильством та вчинене бандою) КК ФРН.
Враховуючи наведене, а також положення ч.4 ст.107 та ч.4 ст. 405 КПК України (далі - КПК), апеляційний розгляд проведено за відсутності учасників кримінального провадження, які будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце розгляду справи, до суду не з`явилися, та без фіксації за допомогою технічних засобів. При цьому, захисник та прокурор звернулись з клопотанням про розгляд матеріалів судового провадження за їх відсутність.

Заслухавши суддю-доповідача; дослідивши матеріали справи; обговоривши доводи апеляційної скарги; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Разом з тим, ч.1 ст.370 КПК передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
З аналізу оскарженої ухвали слідчого судді можна дійти висновку про те, що вона вищевказаним вимогам кримінального процесуального закону відповідає з огляду на наступне.
Відповідно до норм ст.584 КПК, після надходження запиту компетентного органу іноземної держави про видачу особи за дорученням або зверненням центрального органу України прокурор звертається з клопотанням про її екстрадиційний арешт до слідчого судді за місцем тримання особи під вартою. При вирішенні питання про застосування екстрадиційного арешту слідчий суддя керується положеннями цього Кодексу та міжнародного договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України. При розгляді клопотання слідчий суддя не досліджує питання про винуватість та не перевіряє законність процесуальних рішень, прийнятих компетентними органами іноземної держави у справі стосовно особи, щодо якої надійшов запит про видачу.

Приписи ч.ч. 10-11 ст. 584 КПК встановлюють, що екстрадиційний арешт застосовується до вирішення питання про видачу особи (екстрадицію) та її фактичної передачі, але не може тривати більше дванадцяти місяців. У межах цього строку слідчий суддя суду, в межах територіальної юрисдикції якого особа перебуває під вартою, за клопотанням прокурора не рідше одного разу на два місяці перевіряє наявність підстав для подальшого тримання особи під вартою або її звільнення.
Пункт 9 ч. 1 ст. 541 КПК передбачає визначення терміну «екстрадиційний арешт», відповідно до якого екстрадиційний арешт це застосування запобіжного заходу у виді тримання особи під вартою з метою забезпечення її видачі (екстрадиції).
В свою чергу, ч. 2 ст. 1 КПК передбачає, що кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.
Так, згідно ч. 2 ст. 56 Конвенції про правову допомогу і правові відносини у цивільних, сімейних і кримінальних справах (далі Конвенції), ратифікованої Україною 10.11.1994, видача для притягнення до кримінальної відповідальності провадиться за такі діяння, які за законами запитуючої і запитуваної Договірних Сторін є карними і за здійснення яких передбачається покарання у виді позбавлення волі на термін не менше одного року або більш тяжке покарання.
Під час апеляційного розгляду було встановлено, що 11.08.2021 року співробітниками ДПС України в міжнародному пункті пропуску через державний кордон для автомобільного сполучення «Кучурган авто» було затримано громадянина Казахстану та ОСОБА_10 ( ОСОБА_7 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , який перебуває у міжнародному розшуку компетентними органами ФРН для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого §§ 253, 255, 249, 250 абз. 1 №2 , 250 абз. 2 №1, 25 абз. 2 КК Федеративної Республіки Німеччини (тяжке вимагання, поєднане з насильством та вчинене бандою).
Особа ОСОБА_9 документована паспортом громадянина Казахстану № НОМЕР_1 від 09.01.2017 року зі строком дії до 08.01.2027 року.
Злочин, вчинення якого інкримінується ОСОБА_9 на території ФРН відповідає злочину, передбаченому ч. 4 ст. 189 КК України та є екстрадиційним, оскільки передбачає покарання у виді позбавлення волі більш ніж на 1 рік.
Згодом, 07.03.2005 судом першої інстанції м. Іцтего видано ордер на арешт ОСОБА_9 , а 13.11.2019 року судом м. Іцтего видано Європейський ордер на арешт
ОСОБА_11 свою чергу, до Міністерства юстиції України надійшов запит Генеральної прокуратури ФРН про видачу ОСОБА_6 ( ОСОБА_7 ) для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення вищезазначеного злочину, передбаченого §§ 253, 255, 249, 250 абз. 1 №2 , 250 абз. 2 №1, 25 абз. 2 КК ФРН (а.с. 46-48) та за дорученням Міністерства юстиції України прокуратурою Одеської області проводилась екстрадиційна перевірка стосовно
ОСОБА_11 подальшому, 14.01.2022 року постановою Офісу Генерального прокурора прийнято рішення про видачу (екстрадицію) ОСОБА_9 до ФРН для подальшого притягнення до кримінальної відповідальності.
В свою чергу, рішення щодо видачі особи (екстрадиції) приймається на підставі проведення екстрадиційної перевірки обставин, що можуть перешкоджати видачі особи, яка, відповідно до вимог ч. 1 ст. 587 КПК, проводиться центральним органом України або за його дорученням чи зверненням відповідною регіональною прокуратурою.
Окрім того, тимчасовий арешт або запобіжний захід припиняться, серед іншого, згідно п. 2 ч. 1 ст. 586 КПК України, в разі, якщо під час екстрадиційної перевірки встановлено обставини, за наявності яких видача особи (екстрадиція) не здійснюється.
На теперішній час, відповідно до наявної в матеріалах провадження інформації та за повідомленням прокурора, екстрадиційна перевірка стосовно ОСОБА_9 закінчилась та прийнято рішення про екстрадицію останнього до компетентних органів ФРН та не встановлено обставини, за яких видача не здійснюється, навіть з урахуванням того, що рішення про видачу ОСОБА_9 було оскаржене, але оскільки судом рішення остаточного не прийнято, а тому на даний час постанова Офісу Генерального прокурора від 14.01.2022 року є чинною та підлягає виконанню.
При цьому, аналізуючи матеріали провадження, колегія суддів погоджується із висновками слідчого судді та зазначає, що, з огляду на обставини інкримінованого ОСОБА_9 злочину, перебування в міжнародному розшуку за вчинення злочину в іноземній державі, тяжкість покарання, що загрожує йому у разі визнання винуватим, відсутність офіційного працевлаштування, постійного місця проживання на території України та Одеської області, законних засобів до існування та стійких соціальних зв`язків в Україні, вік та стан здоров`я останнього, продовжують існувати ризики того, що він може переховуватись від компетентних органів України з метою уникнення видачі до ФРН для притягнення до кримінальної відповідальності за вчинення вищезазначеного злочину.
Враховуючи вищевикладені обставини та характеристику особи ОСОБА_9 , апеляційний суд вважає, що інший запобіжний захід, тобто більш м`який, ніж екстрадиційний арешт, не зможе забезпечити його належної процесуальної поведінки до безпосередньої його екстрадиції, у зв`язку із чим слідчий суддя суду першої інстанції, належним чином оцінивши все вищезазначене, дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для продовження стосовно ОСОБА_9 екстрадиційного арешту.
Оцінюючи доводи сторони захисту про те, що строки давності притягнення ОСОБА_9 до кримінальної відповідальності спливли, що є підставою для відмови в екстрадиції, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на наступне.
Так, дійсно, відповідно до п.3 ч.1 ст.589 КПК, у видачі особи іноземній державі відмовляється у разі, якщо закінчилися передбачені законом України строки давності притягнення особи до кримінальної відповідальності або виконання вироку за злочин, за який запитано видачу.
В свою чергу, п. 5 ч. 1 ст. 49 КК України передбачає, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ятнадцять років - у разі вчинення особливо тяжкого злочину (злочин, передбачений ч. 4 ст. 189 КК України, якому відповідає інкримінований ОСОБА_9 на території ФРН злочин, передбачає покарання у виді позбавлення волі, строком від 7-ми до 12-ти років з конфіскацією майна, тобто у відповідності до ч. 5 ст. 12 КК України відноситься до категорії особливо тяжких).
Разом із тим, апеляційний суд зазначає, що закінчення строків давності притягнення до кримінальної відповідальності є однією із підстав для відмови у видачі особи, тобто має вирішальне значення під час вирішення питання про видачу особи (екстрадицію), яке приймається, на підставі вимог ч. 1 ст. 590 КПК, центральним органом України після вивчення матеріалів екстрадиційної перевірки.
Натомість, на стадії розгляду питання про продовження стосовно особи запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для забезпечення видачі особи (екстрадиційний арешт) не досліджуються обставини, які можуть стати перешкодою для її видачі компетентним органам іноземної держави та сам екстрадиційний арешт, відповідно до вищезгаданих приписів ч. 10 ст. 584 КПК, застосовується/продовжується до вирішення питання про екстрадицію особи та її фактичної передачі (не може тривати більше 12-ти місяців).
Частина 4 ст. 584 КПК передбачає, що при вирішенні питання про застосування екстрадиційного арешту слідчий суддя керується положеннями цього Кодексу та міжнародного договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.
При цьому, відповідно до ч. 4 ст. 9 КПК, у разі якщо норми цього Кодексу суперечать міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, застосовуються положення відповідного міжнародного договору України.
Згідно п.п. 1 та 2 ст. 10 Європейської Конвенції про видачу правопорушників від 13.12.1957, ратифікованої Україною 29.06.1997, зі змінами, внесеними Четвертим додатковим протоколом, видача не дозволяється, якщо закінчилися строки давності переслідування чи покарання особи, видача якої запитується, відповідно до законодавства запитуючої Сторони. У видачі не може бути відмовлено на підставі того, що закінчилися строки давності переслідування чи покарання особи, видача якої запитується, відповідно до законодавства запитуваної Сторони.
За таких обставин, колегія суддів констатує, що кримінальне законодавство запитуючої Сторони (ФРН) та запитуваної Сторони (України) може відрізнятись та строки давності притягнення особи до кримінальної відповідальності в ФРН можуть бути іншими, тому підстави для відмови у видачі встановлюються під час проведення екстрадиційної перевірки, та за результатами якої прийнято рішення про видачу особи, відповідно документів, які можуть свідчити про відсутність підстав для відмови видачі ОСОБА_9 на даний час в розпорядженні апеляційного суду відсутні.
Посилання захисника на наявність постійного місця проживання ОСОБА_9 на території м. Одеси не було підтверджено жодним доказом та не долучено до апеляційної скарги, зокрема наявність постійного місця проживання не може бути вирішальною обставиною для обрання більш м`якого запобіжного заходу.
Разом з цим, надана захисником довідка про наявність тяжких захворювань у ОСОБА_9 належним чином не завірена та не може бути вирішальною обставиною для застосування більш м`якого запобіжного заходу, а також з урахуванням введення Указом Президента України від 24.02.2022 року №64/2022 воєнного стану на території України, належне лікування може бути надане в умовах слідчого ізолятору, оскільки медичними установами надається перевага надання лікування військовим ЗСУ та інших, які захищають цілісність державних кордонів
Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 407 КПК, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.
За таких обставин, апеляційний суд вважає, що підстав для задоволення апеляційної скарги захисника немає, оскільки слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку про те, що стосовно ОСОБА_9 існують всі підстави для продовження запобіжного заходу у виді тримання під вартою для забезпечення видачі особи (екстрадиційний арешт), який, на відміну від інших більш м`яких запобіжних заходів, зможе забезпечити його належну процесуальну поведінку, тому ухвала слідчого судді підлягає залишенню без змін.
Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 419, 422, 532, 584, 585 КПК України, апеляційний суд
постановив:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_9 ( ОСОБА_7 ) залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Малиновського райсуду м. Одеси від 02.03.2022 року, якою стосовно громадянина Руспубліки Казахстан ОСОБА_6 ( ОСОБА_7 ) продовжено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою для забезпечення видачі особи (екстрадиційного арешту) залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4