ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 640/6725/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/1831/21 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.309 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
30 листопада 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові дану справу за апеляційною скаргою прокурора та захисника на вирок Київського районного суду м. Харкова від 12 02 2021 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кременчук Полтавської області, громадянина України, із повною середньою освітою, одруженого, працюючого фізичною особою-підприємцем, не судимого, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, з призначенням йому покарання у виді штрафу у розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 1700 гривень.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експерта у сумі 1144 грн.

Долю речового доказу визначено відповідно до ст. 100 КПК України.

Судом першої інстанції встановлено, що 25 вересня 2018 року, точний час встановити не надалось можливим, перебуваючи у невстановленому місці, ОСОБА_7 , маючи прямий злочинний умисел на незаконне придбання наркотичного засобу, обіг якого обмежено - кокаїн, з метою подальшого особистого вживання без мети збуту, з мотивів реалізації особистих потреб, усвідомлюючи небезпечний характер своїх дій та передбачаючи їх суспільно - небезпечні наслідки у вигляді незаконного придбання вказаного наркотичного засобу, бажаючи цього, незаконно придбав у невстановленої особи наркотичний засіб, обіг якого обмежено - кокаїн та почав його незаконно зберігати при собі, приховуючи у особистих речах, без мети збуту.

Злочинна діяльність ОСОБА_7 була припинена 25 вересня 2018 року у період часу з 17-28 годин до 18-02 години, співробітниками Управління СБ України в Харківській області, які в ході проведення обшуку за адресою: м. Харків, вул. Сумська, 124, в транспортному засобі «Mercedes-Benz S550» номерний знак НОМЕР_1 , який перебував під керуванням ОСОБА_7 , виявили та вилучили у ОСОБА_7 поліетиленовий згорток з порошкоподібною речовиною, яка містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - кокаїн, масою 0,7589 грам, який ОСОБА_7 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки у вигляді незаконного зберігання наркотичного засобу, обіг якого обмежено - кокаїн, бажаючи цього, зберігав його при собі з метою особистого вживання без мети збуту та який добровільно видав в ході обшуку співробітникам Управління СБ України в Харківській області.

Таким чином, ОСОБА_7 , всупереч Законів України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживаючи ними» та «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», незаконно придбав та зберігав без мети збуту наркотичний засіб, обіг якого обмежено - кокаїн, згідно з постановою Кабінету Міністрів України №770 від 06 травня 2000 року «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів».

Дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч.1 ст. 309 КК України, тобто незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій, з урахуванням змінених доводів, просить змінити вирок у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості та призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді 1 року позбавлення волі (в редакції на момент вчинення кримінального правопорушення) із застосуванням ст. 75 КК України зі звільненням від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік, при цьому просить звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

В обґрунтування апеляційних вимог вказує, що судом першої інстанції при призначенні покарання у повному обсязі не враховано тяжкість вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, оскільки останній вчинив кримінальне правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів, що становить підвищену суспільну небезпеку для життя та здоров`я оточуючих.

Крім того, вказує, що судом також належним чином не враховано особу обвинуваченого ОСОБА_7 , конкретні обставини вчинення кримінального правопорушення, відсутність обставин, які пом`якшують покарання, а також того факту, що обвинувачений не визнав свою вину у вчиненому та не розкаявся.

Вказаний вирок оскаржено також захисником обвинуваченого ОСОБА_7 адвокатом ОСОБА_8 , який просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_7 визнати невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України.

Вказує, що жодна з обставин, що підлягає доказуванню за вимогами ст. 91 КПК України стороною обвинувачення та судом не встановлена.

Про те, що в автомобілі ОСОБА_7 знаходиться наркотичний засіб кокаїн, сам ОСОБА_7 дізнався від співробітників СБУ, які його затримували до прибуття понятих. Тому видаючи на вимогу слідчого полімерний пакет, якого не повинно бути в автомобілі ОСОБА_7 і пояснив, що це мабуть наркотик, мабуть кокаїн.

Крім того, зазначає, що відеозапис обшуку розпочався не з моменту коли співробітники СБУ разом з понятими підійшли до автомобіля ОСОБА_7 , а вже після того моменту, коли ОСОБА_7 працівники СБУ попросили переставити автомобіль та розпочалось спілкування працівників СБУ з ОСОБА_7 .

Вказує, що оскільки 25 09 2018 року фактично відбулося затримання співробітниками СБУ ОСОБА_7 , то йому повинні були роз`яснити його права, зокрема, на правову допомогу і участі захисника при проведенні подальших дій, що всупереч конституційному праву на захист, зроблено не було.

Крім того, ОСОБА_7 не було роз`яснено його право відмови від давання показань та можливості не відповідати на запитання.

Вказує на недопустимість такого доказу, як протокол обшуку від 25 09 2018 року через невнесення до нього усіх учасників вказаної слідчої дії, а саме працівника СБУ ОСОБА_9 , який у самому протоколі обшуку зазначений, проте не зазначався слідчим перед початком обшуку та не представлявся.

Зазначає також про недопустимість такого доказу, як висновок експерта №2609 від 10 10 2018 року, оскільки експертизу було проведено у рамках кримінального провадження №0000277 від 15 11 2017 року, з якого були виділені матеріали, які зареєстровані за №00000224 від 28 09 2018 року. Вказує, що висновок експерта №2609 від 10 10 2018 року було безпідставно залучено до кримінального провадження за №00000224 від 28 09 2018 року, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутня постанова слідчого про його виділення з винесенням відповідної постанови.

Крім того, вказує, що з 01 08 2018 року по 01 10 2018 року відносно ОСОБА_7 проводились НСРД спостереження за особою з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів спостереження, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, проте жодних із проведених заходів не зафіксував будь-яких дій з боку ОСОБА_7 , які б свідчили про його протиправні дії, придбання чи вживання наркотичних засобів не встановлено.

Позиції учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 підтримали доводи апеляційної скарги захисника, просили про її задоволення у повному обсязі, заперечуючи, при цьому, проти задоволення апеляційних вимог прокурора.

Прокурор частково підтримав доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні та просив залишити апеляційну скаргу захисника обвинуваченого без задоволення.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого, його захисника та прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого задоволенню не підлягає, в той час, як апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно з вимогами ч. 3 ст. 62 Конституції України та Рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2001 року № 12-рп/2011, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний для прийняття процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
При постановленні обвинувального вироку, суд першої інстанції відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку. По справі здобуто докази, що були отримані у встановленому законом порядку, є належними та допустимими, у своїй сукупності доводять вину ОСОБА_7 у скоєнні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, поза розумним сумнівом.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження в судовому засіданні під час ухвалення вироку, обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, інкримінованого йому не визнав, та пояснив, що 25 вересня 2018 року перебував у своєму ресторані «Ватсон» та на 16-00 годину йому було потрібно їхати до Харківської міської ради. Співробітник ресторану ОСОБА_10 попросив підвезти його до центру місті, десь на початку четвертого він та ОСОБА_11 на його автомобілі Мерседес Бенц, поїхали до ХМР. ОСОБА_11 сидів на передньому пасажирському сидінні. Коли приїхали до ХМР, то вони вийшли з машини та розійшлись кожен у своїх справах. Після того, як він вийшов з приміщення ХМР та прийшов до свого автомобілю то побачив на сидінні маленький чорний згорток, якісь речі та цукерки. Він поклав це все собі у кишеню, щоб віддати ОСОБА_11 . Здогадувався, що у згортку наркотики. Потім він сів у свій автомобіль та поїхав назад до ресторану, по дорозі йому зателефонував товариш та попросив зустрітись. Він погодився та поїхав до товариша, коли заїхав у двір та зупинився, одразу прибігли співробітники СБУ. Він видав згорток, який був при ньому, обшукали його автомобіль. Наркотичних засобів він ніколи не вживав та не збував.

Незважаючи на невизнання ОСОБА_7 своєї вини у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, безпосередньо дослідивши докази, дійшов правильного висновку про наявність у діях обвинуваченого складу вищевказаного кримінального проступку, а призначаючи покарання за його вчинення, дотримався вимог ст.65 КК України і призначив покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Висновки суду, зокрема ґрунтуються на показаннях самого обвинуваченого, який по суті, не заперечував того факту, що він дійсно, 25 09 2018 року, перебуваючи у салоні свого автомобіля, добровільно видав співробітникам УСБУ в Харківській області згорток чорного кольору, який перебував у його кишені.

Доводи ж апеляційної скарги захисника обвинуваченого щодо недоведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України у зв`язку з суперечливістю та недостатністю доказів не знайшли свого підтвердження та спростовуються матеріалами справи, зокрема:

- показаннями свідка ОСОБА_12 старшого оперуповноваженого УСБУ у Харківській області, наданими в судовому засіданні суду першої інстанції, відповідно до яких наприкінці вересня 2018 року була отримана оперативна інформація, що громадянин ОСОБА_7 причетний до незаконного обігу наркотичних засобів. У слідчого судді була отримана ухвала на обшук автомобіля ОСОБА_13 . Отримано інформацію, що ОСОБА_13 знаходиться у дворі будинку АДРЕСА_2 . Він разом із слідчим підійшли до автомобіля в якому був ОСОБА_7 , слідчий оголосив йому ухвалу, після чого був проведений обшук автомобіля. ОСОБА_7 на питання слідчого про наявність у нього заборонених речей, добровільно дістав із своєї кишені чорний згорток та повідомив, що в згортку кокаїн. Було складено протокол обшуку за участі понятих, жодних заяв чи то зауважень з боку ОСОБА_13 не надходило. Також повідомив, що в провадженні УСБУ перебуває кримінальна справа за ознаками злочину передбаченого ст. 305 КК України та особа по цій справі контактувала з ОСОБА_7 та збувала йому наркотичні засоби;

- показаннями свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які у судовому засіданні суду першої інстанції підтвердили дані протоколу обшуку, зазначивши що вони дійсно були понятими при проведені обшуку та в протоколі стоять їх підписи. В ході обшуку роз`яснювались слідчим права та раніше не знайомий їм ОСОБА_7 на питання слідчого чи є у нього заборонені до обігу речі, добровільно видав невеликий згорток, який був опечатаний.

Будь-які підстави вважати, що показання свідків є недостовірними відсутні, оскільки вони є логічними, послідовними та несуперечливими, а також додатково підтверджуються:
- постановою прокурора відділу прокуратури Харківської області від 28 09 2018 року про виділення матеріалів з кримінального провадження № за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 305, ч.3 ст.305, ч.3 ст. 307 КК України;
- протоколом обшуку від 25 09 2018 р., із відеозаписом, проведеного на підставі ухвали слідчого судді від 07 09 2018 року;
- згідно висновку експерта Харківського науково-дослідного експертно- криміналістичного центру МВС України №2609 від 10 10 2018 року, проведеного на підставі ухвали слідчого судді від 28 09 2018 року, вилучена у ОСОБА_7 , згідно протоколу обшуку від 25 09 2018 року та надана на дослідження порошкоподібна речовина, містить у своєму складі наркотичну речовину обіг якої обмежено - кокаїн, масою 0,7589г.

Аналізуючи усі вищевказані докази, колегія суддів приходить до висновку про їх належність та допустимість, будь-яких процесуальних порушень при збиранні, дослідженні та їх оцінці, які б ставили під сумнів правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, колегія суддів не вбачає.

Надаючи оцінку позиції захисту щодонедопустимості доказів по даному кримінальному провадженню, колегія суддів зауважує, що аналогічні доводи захисника були викладені ним письмово в захисній промові у судових дебатах (т.2 а.с.46-52), кожен із доводів був досліджений судом першої інстанції та детально проаналізований у оскаржуваному вироку.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду першої інстанції та вважає їх обґрунтованими.

Що стосується посилання захисника обвинуваченого на те, що ОСОБА_7 не був обізнаний про знаходження у його автомобілі наркотичного засобу, а дізнався про це від співробітників СБУ, які його затримували, то на думку колегії суддів вони не знайшли свого підтвердження та спростовуються матеріалами кримінального провадження, зокрема аналогічними показаннями свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які зазначили, що під час здійснення обшуку автомобіля ОСОБА_7 , на питання слідчого про наявність у ОСОБА_7 заборонених речей, останній добровільно дістав зі своєї кишені чорний згорток, повідомивши, що там знаходиться кокаїн.

Що стосується доводів апелянта щодо недопустимість такого доказу, як протокол обшуку від 25 09 2018 року у зв`язку з тим, що здійснювалась відеофіксація не усієї слідчої дії, а лише її вибіркових фрагментів, то колегія суддів вважає їх неспроможними, та зазначає про таке.

Згідно ч.1 ст.87 КПК України суд зобов`язаний визнати недопустимими докази, якщо вони отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Вивченням матеріалів кримінального провадження встановлено, що 25 09 2018 року на підставі ухвали слідчого судді Київського районного суду м. Харкова від 07 09 2018 року слідчим відділом УСБУ в Харківській області було проведено обшук транспортного засобу марки «Mercedes-Benz S550» номерний знак НОМЕР_1 , що є власністю ОСОБА_7 .

З метою ефективності проведення вказаної слідчої дії органами досудового розслідування було прийнято рішення про застосування під час її проведення відеозапису про що заздалегідь повідомлено її учасників.

В той же час, колегія суддів зазначає, що чинним законодавством не передбачено заборони зупинення відеозйомки під час проведення слідчої дії. Більш того, органи досудового розслідування наділені правом здійснення вибіркової відеозйомки, яка є найбільш доцільною під час проведення такої слідчої дії, оскільки фіксує лише ті події, які несуть найбільш корисне інформаційне навантаження.
Вказане свідчить про те, що фактичні дані, які містяться в протоколі обшуку від 25 09 2018 року, незважаючи на те, що його відеофіксація носила вибірковий характер, були отримані органом досудового слідства у встановленому кримінальним процесуальним законом порядку, без істотних порушень його вимог та Конституції України, а тому згідно положень ч.1 ст.86 КПК України, є допустимими доказами.

Однією з підстав визнання недопустимим протоколу обшуку від 25 09 2018 року, апелянт вважає порушення права обвинуваченого на захист в ході проведення даної слідчої дії, а також нероз`яснення йому прав та обов`язків.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 інкримінується вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України.
Згідно класифікації, наведеної в ст.12 КК України, дане діяння є кримінальним проступком.
Відповідно до положень ч.1 ст.52 КПК України, участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів. У цьому випадку участь захисника забезпечується з моменту набуття особою статусу підозрюваного.
Крім того, ч.2 ст.52 КПК України визначено перелік інших випадків, коли обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні.

З огляду на положення ст.52 КПК України, враховуючи, що ОСОБА_7 скоєно не особливо тяжкий злочин, а кримінальний проступок, який на час його вчинення відносився до злочину середньої тяжкості, та він не відноситься до кола осіб, визначених ч.2 ст.52 КПК України, участь захисника з моменту набуття особою статусу підозрюваного не була обов`язковою.
Крім того, твердження захисника про нероз`яснення ОСОБА_7 інших передбачених законом прав, спростовується даними, що містяться у протоколі обшуку (т.1 а.с.126-128), відповідно до якого ОСОБА_7 було роз`яснено його права та обов`язки, передбачені ст. 42 КПК України, про що ОСОБА_7 засвідчено особистим підписом в протоколі обшуку та зазначено, що від останнього зауважень та доповнень не надійшло.

В апеляційній скарзі, захисник, крім іншого посилається на те, що за результатами НСРД спостереження за особою з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів спостереження, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, які проводились відносно ОСОБА_7 , не зафіксовано будь-яких дій з боку останнього, які б свідчили про його протиправні дії, придбання чи вживання наркотичних засобів.

Проте, колегія суддів не враховує цей довод апелянта, оскільки, оскаржуваним вироком протоколи за результатами проведення негласних слідчих дій спостереження за ОСОБА_7 та зняття інформації з телекомунікаційних мереж його телефону, визнано неналежними та недопустимими доказами, з урахуванням чого, посилання на них, є недоречним.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що покладені в основу вироку докази повністю викривають обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому кримінального проступку, а твердження сторони захисту щодо відсутності вини ОСОБА_7 були предметом перевірки суду першої інстанції.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 відповідає обставинам, з`ясованим судом, встановленим під час кримінального провадження; підтверджений ретельно перевіреними у судовому засіданні і детально наведеними у вироку доказами, яким суд дав належну оцінку, і є обґрунтованим.

Таким чином, рішення суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, на думку колегії суддів, прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини (рішення «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978 року, «Коробов проти України» від 21.10.2011 року), а тому підстав для задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого, не вбачається.

Щодо інших доводів апеляційної скарги, які, на думку захисника обвинуваченого є підставами для скасування вироку суду першої інстанції, колегія суддів враховує позицію Європейського суду з прав людини, сформовану в справах «Салов проти України» від 06 вересня 2005 року (заява №65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» від 18 липня 2006 року (заява №63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року (заява №4909/04; пункт 58), відповідно до якої: принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

З огляду на зазначене та приймаючи до уваги, що решта доводів апеляційної скарги є похідними від проаналізованих вище, а також є явно такими, що не можуть свідчити про незаконність судового рішення, колегія суддів не дає таким доводам окремої оцінки.

З огляду на викладене, вимога захисника обвинуваченого про закриття кримінального провадження, у зв`язку з відсутністю у діях ОСОБА_7 складу інкримінованого йому кримінального проступку не має правового підґрунтя у зв`язку з чим задоволенню не підлягає.

В ході перевірки доводів апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного ОСОБА_7 покарання, колегія суддів враховує вимоги статті 65 КК України, відповідно до якої суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Велика Палата Верховного Суду у своїй постанові від 21 серпня 2019 року у справі № 682/956/17 вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання, необхідне і достатнє для виправлення засуджених, а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України, відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, а також з принципу правової держави, з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до статті 414 КПК України невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання , яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Приймаючи рішення про застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 покарання у виді штрафу, суд першої інстанції усіх вищезазначених вимог дотримався, врахувавши, ступінь тяжкості вчиненого кримінального проступку особу ОСОБА_7 , який має постійне місце мешкання, за яким характеризується позитивно, одружений, працює підприємцем, згідно податкових декларацій про доходи, отримує щорічно дохід у сумі 957095 грн., на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, раніше не судимий.

Обставин, які б пом`якшували чи обтяжували покарання судом першої інстанції не встановлено.

Враховуючи встановлені обставини та характеризуючі обвинуваченого дані, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання ОСОБА_7 є справедливим, необхідним та достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Таким чином, суд першої інстанції, на підставі усіх наявних у матеріалах кримінального провадження доказах та детальному вивченні особистості обвинуваченого, призначив покарання, яке є необхідним та цілком достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався практики Європейського суду з прав людини відповідно до якої, складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним (справа «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року). Для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити особистий і надмірний тягар для особи (справа «Ізмайлов проти Росії» від 16.10.2008 року).

Колегія суддів не вбачає порушення судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому принципу індивідуалізації, пропорційності і справедливості покарання.

Що стосується апеляційних доводів прокурора щодо необхідності звільнення ОСОБА_7 від призначеного судом покарання на підставі ч.5 ст.74 та п.2 ч.1 ст.49 КК України, то колегія суддів знаходить їх такими, що ґрунтуються на законі та матеріалах справи і вважає такими, що підлягають задоволенню.

Відповідно до ч.5 ст.74 КК України особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених ст.49 цього Кодексу.

Як встановлено колегією суддів, за вироком Київського районного суду м. Харкова від 12 02 2021 року ОСОБА_7 визнано винним та призначено покарання за скоєння 25 09 2018 року кримінального правопорушення (на той час), передбаченого ч.1 ст.309 КК України.

Санкцією ч.1 ст.309 КК України передбачено покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.
Згідно класифікації, наведеної у ст.12 КК України, діяння, передбачене ч.1 ст.309 КК України відноситься до категорії кримінальних проступків.

Відповідно до положень п.2 ч.1 ст.49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального проступку і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання у виді обмеження волі.

Тобто, колегія суддів констатує, що станом на день постановлення ухвали апеляційним судом тобто 30 11 2021 року закінчився трирічний строк притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності, передбачений п.2 ч.1 ст.49 КК України.

Згідно з матеріалами справи, ОСОБА_7 не ухилявся від органу досудового розслідування та суду, а також відсутні відомості про вчинення ним іншого кримінального правопорушення, тому строк давності притягнення до кримінальної відповідальності за кримінальний проступок не зупинявся та не переривався.
Також колегією суддів встановлено, що ОСОБА_7 не звертався з клопотанням про звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України.
Не виявив такого бажання ОСОБА_7 і в судовому засіданні під час апеляційного перегляду.

Згідно з ч.8 ст.284 КПК України звільнення особи від кримінальної відповідальності можливо тільки за її згодою та на підставі відповідного клопотання.

За відсутності відповідного клопотання, а також згоди обвинуваченого на застосування щодо нього положень ст.49 КК України, суд вправі звільнити особу лише від покарання на підставі ч.5 ст.74 КК України.

Встановивши вищезазначені обставини, колегія суддів вважає за необхідне звільнити ОСОБА_7 на підставі п.2 ч.1 ст.49, ч.5 ст.74 КК України від відбування покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

З огляду на наведене, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині обґрунтованими і такими, що підлягають задоволенню, у зв`язку з чим, обвинувачений ОСОБА_7 підлягає звільненню від призначеного судом покарання.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Київського районного суду м.Харкова від 12 02 2021 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , - залишити без змін.

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого, - залишити без задоволення.

ОСОБА_7 звільнити від призначеного судом покарання на підставі ч.5 ст.74 та п.2 ч.1 ст.49 КК України, тобто у зв`язку із закінченням строків давності.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ _____________ ___________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4