печерський районний суд міста києва
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 жовтня 2021 року слідчий суддя Печерського районного суду м. Києва ОСОБА_1 , при секретарі ОСОБА_2 , розглянув у відкритому судовому засіданні скаргу адвоката ОСОБА_3 , який діє в інтересах ОСОБА_4 на бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у не поверненні тимчасово вилученого майна під час обшуку 2 вересня 2021 року у рамках кримінального провадження №00000364 від 28 лютого 2020 року,-

В С Т А Н О В И В:
До слідчого судді надійшла скарга адвоката ОСОБА_3 , який діє в інтересах ОСОБА_4 на бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у не поверненні майна вилученого під час обшуку 02.09.2021 року у кримінальному провадженні №0000364 від 28.02.2020 року, посилаючись на те, що ухвалою Печерського районного суду м. Києва від 16.08.2021 року у справі №757/44049/21-к надано дозвіл на проведення обшуку в усіх приміщеннях за адресою: АДРЕСА_1 , належить на праві приватної власності ОСОБА_5 , РНОКПП НОМЕР_1 , з метою відшукання та вилучення речей і документів, що стосуються фінансово-господарської та іншої діяльності ТОВ «Билайн» та ТОВ «Авантаж- 7», за період часу з 05.09.2019 року по 16.08.2021, було проведено обшук. В результаті обшуку старшим слідчим в ОВС першого відділу Управління досудового розслідування кримінальних правопорушень, вчинених працівниками правоохоронних органів та суддями, Головного слідчого управління Державного бюро розслідувань ОСОБА_6 було вилучене майно, описане у протоколі обшуку від 02.09.2021 року, яке належить ОСОБА_4 , та підлягає негайному поверненню власнику, оскільки обшук проведено без наявної ухвали слідчого судді на проведення обшуку за вказаною адресою та без дотриманням порядку вилучення. Однак до цього часу вилучене майно не повернуто згідно ст.169 КПК України, тому просить задовольнити скаргу та повернути майно.

В судове засідання адвокат не з`явився, подав через електронний суд клопотання розглянути скаргу у його відсутність, вимоги підтримав та просив задовольнити скаргу у повному обсязі.

Слідчий в судове засідання не з`явився, заяв, клопотань не подавав.

У відповідності до положень ст. 26 КПК України, сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та спосіб, передбачених цим Кодексом.

Зважаючи на ці положення закону, враховуючи принцип диспозитивності, приймаючи до уваги те, що слідчий суддя, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством України, створив необхідні умови для реалізації учасникам провадження, їх процесуальних прав на участь у розгляді цієї справи в суді, суд визнав можливим провести розгляд у відсутність не з`явившихся осіб, на підставі наданих доказів.

Вивчивши скаргу, слідчий суддя за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, приходить до висновку про задоволення скарги, виходячи з такого.

Судовим розглядом встановлено, що Управлінням досудового розслідування кримінальних правопорушень, вчинених працівниками правоохоронних органів та суддями, Головного слідчого управління Державного бюро розслідувань здійснюється досудове розслідування кримінального провадження № 0000364 від 28.02.2020 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 367, ч. 3 ст. 212, ч. 1, 4 ст. 358, ч. 1 ст. 204 КК України, на підставі ухвали Печерського районного суду м. Києва від 16.08.2021 року у справі №757/44049/21-к надано дозвіл на проведення обшуку в усіх приміщеннях за адресою: АДРЕСА_1 , яка належить на праві приватної власності ОСОБА_5 , РНОКПП НОМЕР_1 , з метою відшукання та вилучення речей і документів, що стосуються фінансово-господарської та іншої діяльності ТОВ «Билайн» (код 31243577) та ТОВ «Авантаж-7» (код 42435174), за період часу з 05.09.2019 року по 16.08.2021 року.

Старшим слідчим в ОВС першого відділу Управління досудового розслідування кримінальних правопорушень, вчинених працівниками правоохоронних органів та суддями, Головного слідчого управління Державного бюро розслідувань ОСОБА_6 , фактично було проведено обшук за іншою адресою АДРЕСА_1 , дозвіл на обшук за якою слідчим суддею надано не було. За результатами такого обшуку було вилучено речі, описані у протоколі обшуку від 02.09.2021 року, які є власністю ОСОБА_7 , дозвіл на вилучення речей якого слідчим суддею також надано не було. Зокрема під час обшуку було тимчасово вилучено мобільний телефон ОСОБА_4 марки SAMSUNG IMEI 1: НОМЕР_2 , IMEI 2: НОМЕР_3 у чохлі, в середені якого знаходився флеш носій Apaser 2 Gb, сім-карта мобільного оператора «Київстар» (№ НОМЕР_4 ) та сім-карта мобільного оператора «Водафон» ( НОМЕР_5 ).

Відповідно до змісту ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Положеннями ст. 7 та ст. 16 КПК України закріплено, що загальною засадою кримінального провадження є недоторканість права власності. Позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення, ухваленого в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Слідчий суддя при вирішенні даної скарги, враховує, приписи статті 1 Протоколу №1 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, якою передбачено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

Згідно п. 1 ч. 1 ст. 303 КПК України передбачено, що на досудовому провадженні можуть бути оскаржені такі рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора, зокрема, бездіяльність слідчого, дізнавача, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 цього Кодексу, а також у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк, - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, володільцем тимчасово вилученого майна, іншою особою, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування.

Статтею 169 КПК України передбачено, що тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено:

1) за постановою прокурора, якщо він визнає таке вилучення майна безпідставним;

2) за ухвалою слідчого судді чи суду, у разі відмови у задоволенні клопотання прокурора про арешт цього майна;

3) у випадках, передбачених частиною п`ятою статті 171, частиною шостою статті 173 цього Кодексу;

4) у разі скасування арешту;

5) за вироком суду в кримінальному провадженні щодо кримінального проступку.

Відповідно до змісту ч. 2 ст. 168 КПК України тимчасове вилучення майна може здійснюватися під час обшуку, огляду.

Водночас, згідно приписів абз. 2 ч. 2 ст. 168 КПК України тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду.

При цьому абз. 3 та 4 ч. 2 ст. 168 КПК України встановлено, що забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту. У разі необхідності слідчий чи прокурор здійснює копіювання інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, інформаційно-телекомунікаційних системах, їх невід`ємних частинах. Копіювання такої інформації здійснюється із залученням спеціаліста.

Положеннями ч. 7 ст. 236 КПК закріплено, що вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

В той же час положеннями абз. 2 ч. 2 ст. 168 КК України, яка є спеціальною нормою по відношенню до ч. 7 ст. 236 КПК України, а її зміст вказує на те, що навіть у разі безпосереднього зазначення в ухвалі слідчого судді дозволу на вилучення електронних інформаційних систем, або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, то це все одно є тимчасовим вилученням майна з відповідними наслідками.

Крім того ухвалою Печерського районного суду м. Києва судді ОСОБА_8 від 16.08.2021 року у справі №757/44049/21-к дозвіл на вилучення речей та документів ОСОБА_4 , зокрема, комп`ютерної техніки, серверного обладнання, магнітних та електронних носіїв інформації за адресою проведення обшуку слідчим суддею не надавався. Був наданий лише дозвіл на відшукання та вилучення за іншою адресою, зокрема, мобільних терміналів/смартфонів/телефонів, засобів комутації, телекомунікаційного та іншого обладнання, що використовується у протиправній діяльності, інформація щодо відвантаження нафтопродуктів на АЗС, сім-карток (операторів мобільного зв`язку), шляхом зчитування інформації.

Відповідно до змісту п. 3 ч. 1 ст. 169 КПК України тимчасово вилучене майно повертається особі, у якої воно було вилучено, у випадках передбачених ч. 5 ст. 171 та ч. 6 ст. 173 КПК України.

Вимогами ч. 5 ст. 171 КПК України встановлено, що клопотання слідчого, прокурора про арешт тимчасово вилученого майна повинно бути подано не пізніше наступного робочого дня після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, у якої його було вилучено. У разі тимчасового вилучення майна під час обшуку, огляду, здійснюваних на підставі ухвали слідчого судді, передбаченої ст. 235 КПК України, клопотання про арешт такого майна повинно бути подано слідчим, прокурором протягом 48 годин після вилучення майна, інакше майно має бути негайно повернуто особі, в якої його було вилучено.

З наведеного вбачається, що після вилучення перелічених речей та документів прокурор чи слідчий за погодженням з прокурором зобов`язані звернутися з клопотанням про арешт тимчасово вилученого майна у строки, передбачені ч. 5 ст. 171 КПК України або повернути вилучені речі та документи.

Разом з тим, сторона обвинувачення у встановлені строки та після їх спливу з відповідним клопотанням до суду не звернулась, що вказує на виникнення у слідчого та прокурора обов`язку негайно повернути тимчасово вилучене майно з підстав передбачених п. 3 ч. 1 ст. 169 КПК України.

Згідно із ч. 1 ст. 100 КПК України, речовий доказ, який був наданий стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю, крім випадків, передбачених ст. ст. 160-166, 170-174 цього Кодексу.

Відповідно до ч.5 ст.9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Так, у рішенні по справі «Жушман проти України» зазначається - «Кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності».

Європейський суд з прав людини через призму своїх рішень неодноразово акцентував увагу на тому, що володіння майном повинно бути законним (див. рішення у справі "Іатрідіс проти Греції" [ВП], заява N 31107/96, п. 58, ECHR 1999-ІІ). Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (див. рішення у справі "Антріш проти Франції", від 22 вересня 1994 року, Series А N 296-А, п. 42, та "Кушоглу проти Болгарії", заява N 48191/99, пп. 49 - 62, від 10 травня 2007 року). Будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити "справедливий баланс" між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (див., серед інших джерел, рішення від 23 вересня 1982 року у справі "Спорронг та Льонрот проти Швеції", пп. 69 і 73, Series А N 52). Іншими словами, має існувати обгрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (див., наприклад, рішення від 21 лютого 1986 року у справі "Джеймс та інші проти Сполученого Королівства", п. 50, Series А N 98).

Встановлено, що вилучений мобільний телефон марки SAMSUNG IMEI 1: НОМЕР_2 , IMEI 2: НОМЕР_3 у чохлі, в середені якого знаходився флеш носій Apaser 2 Gb, сім-карта мобільного оператора «Київстар» (№ НОМЕР_4 ) та сім-карта мобільного оператора «Водафон» ( НОМЕР_5 ), за результатами обшуку без ухвали суду є тимчасово вилученим майном, ухвалою суду дозвіл на їх вилучення не надавався, органом досудового розслідування не доведено, що є необхідність у позбавленні ОСОБА_4 , права володіння вказаним майном.

Слідчий не надав слідчому судді відомості щодо вирішення питання про накладення арешту на майно, відповідно до ч. 5 ст. 171 КПК України, як наслідок, свідчить про бездіяльність сторони обвинувачення, яка полягає у неповерненні майна, що вилучено під час проведення обшуку. Отже вказане майно підлягає негайному поверненню його власнику ОСОБА_4 згідно з п. 3 ч. 1 ст. 169 КПК України.

З огляду на вищевикладене, скарга є обґрунтованою та підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 98, 100, 168, 169, 171, 173, 303, 305, 307, 309 КПК України, слідчий суддя,

У Х В А Л И В:
Скаргу - задовольнити.

Зобов`язати старшого слідчого в ОВС першого відділу Управління досудового розслідування кримінальних правопорушень, вчинених працівниками правоохоронних органів та суддями, Головного слідчого управління Державного бюро розслідувань ОСОБА_9 та/або іншого слідчого групи слідчих у кримінальному провадженні №0000364 від 28.02.2020 року, а також старшого групи прокурорів ОСОБА_10 та/або іншого прокурора, яким доручено здійснення процесуального керівництва у кримінальному провадженні №0000364 від 28.02.2020 року, повернути ОСОБА_4 вилучене під час обшуку 02.09.2021 року майно, зокрема: мобільний телефон марки SAMSUNG IMEI 1: НОМЕР_2 , IMEI 2: НОМЕР_3 у чохлі, в середені якого знаходився флеш носій Apaser 2 Gb, сім-карта мобільного оператора «Київстар» (№ НОМЕР_4 ) та сім-карта мобільного оператора «Водафон» ( НОМЕР_5 ).

Ухвала оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1