Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/785/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.12.2021 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження № 0001288 від 02 серпня 2021 року стосовно ОСОБА_8 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 04 жовтня 2021 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-22 січня 2009 року Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч.2 ст. 309, ч.2 ст.309, ч.2 ст.137, ч.2 ст.311, ч.5 ст.185 КК України, із застосування ст.69, 104, ч.1 ст.70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_8 звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки;

-28 лютого 2012 року Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч.2 ст.307, ч.2 ст.317, ч.2 ст.311 КК України, із застосуванням ст..71 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років 6 місяців. Ухвалою апеляційного суду Кіровоградської області від 28 грудня 2012 року вирок суду в частині призначеного покарання змінений, ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців з конфіскацією майна. 22 червня 2015 року ухвалою Дзержинського міського суду Донецької області від 12 червня 2015 року ОСОБА_8 звільнений умовно-достроково, невідбутий строк 2 роки 1 місяць 8 днів;

-01 листопада 2016 року Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч.2 ст. 309 КК України, із застосуванням ч.1 ст. 71 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

-15 листопада 2016 року Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч.2 ст.309, ч.2 ст.311 КК України, із застосуванням ч.1 ст.70, ч.4 ст.70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці;

-31 серпня 2017 року Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч.2 ст.309 КК України, із застосуванням ст..71 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. 30 серпня 2019 року ОСОБА_8 звільнений по відбуттю строку покарання;

-24 червня 2021 року Кіровським районним судом м. Кіровограда за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді арешту на строк 6 місяців,

визнано винуватим та засуджено за ч.2 ст.185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.

На підставі ст..71 КК України, ОСОБА_8 за сукупністю вироків, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 24.06.2021 року, більш суворим, призначеним даним вироком, призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.

Ухвалено про стягнення з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати за проведення судових експертиз у розмірі 1029 грн. 72 коп.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено питання про речові докази.

ВСТАНОВИЛА:

У апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи юридичної кваліфікації дій та правильність висновків суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, просить скасувати вирок, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, згідно з яким призначити ОСОБА_8 за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком 2 роки 6 місяців.

На підставі ч.1 ст..71 КК України, ОСОБА_8 за сукупністю вироків, шляхом часткового складання покарань, до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 24 червня 2021 року та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 7 місяців.
Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що суд при ухваленні вироку неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, яке виразилось у неправильному застосуванні вимог ст. 71 КК України, а саме призначення ОСОБА_8 остаточного покарання шляхом поглинення покарань, при тому що за правилами ст. 71 КК України, слід було застосувати принцип повного або часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 24 червня 2021 року, що вплинуло на законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку.

Згідно з вироком, ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно при слідуючих обставинах.
Так, 01.08.2021 року о 20:00 год., більш точного часу досудовим розслідуванням не встановлено, ОСОБА_8 перебуваючи біля магазину «Файно Маркет», що знаходиться за адресою: м. Кропивницький, вул. Короленка, буд. 34А, реалізуючи свій злочинний намір, діючи умисно, повторно, цілеспрямовано, з корисливих спонукань, впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає та його дії не будуть помічені, шляхом вільного доступу, викрав належний потерпілій ОСОБА_10 , велосипед червоного кольору марки «GRASP SТКІКЕ26».
Після чого, ОСОБА_8 , з місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 майнової шкоди на суму 3570 грн.
Заслухавши доповідача, в дебатах думку прокурора, який повністю підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника-адвоката ОСОБА_7 , які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню за таких підстав.

За змістом положень ч.1 та 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Викладені у вироку районного суду висновки про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України при обставинах, викладених в обвинувальному акті, ґрунтуються на сукупності зібраних та досліджених доказах, достовірність і достатність яких не була поставлена під сумнів учасниками судового розгляду, в зв`язку з чим, згідно ст. 349 КПК України, вони за згодою сторін судом першої інстанції не досліджувались.

Кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, в апеляційній скарзі прокурором не оспорюється, у зв`язку з чим відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України відсутні підстави для визнання апеляційним судом кваліфікації неправильною.

Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить, що під час судового розгляду не допущено порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку ( ч.2 ст. 412 КПК України) і могли б вплинути на правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

В даному випадку, суд першої інстанції, діючи в межах пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення ( ч.1 ст. 337 КПК ) дійшов правильного висновку про його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, який будучи судимий за вчинення аналогічного корисливого злочину, повторно вчинив крадіжку майна у потерпілої ОСОБА_10 на суму 3570 грн.
Як пояснив ОСОБА_8 , під час апеляційного розгляду даного кримінального провадження, він свою вину у крадіжці майна визнає повністю, у вчиненому щиро розкаюється, фактичних обставини цієї справи, викладені у вироку суду не оспорює.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд першої інстанції вказав, що відповідно до вимог ст. 65 КК України, враховує тяжкість вчиненого ОСОБА_8 кримінального правопорушення, який відноситься до категорії нетяжких, його позитивну характеристику, наявність судимостей, щире каяття, відсутність обтяжуючих обставин, а також перебування ОСОБА_8 на обліку у наркологічному диспансері з приводу психічних та поведінкових розладів, внаслідок вживання опіоїдів і дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 остаточного покарання, із застосуванням ст. 71 КК України у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України.
Разом із тим, колегія суддів апеляційного суду визнає слушними доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, виходячи з наступного.

Так, згідно ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
За змістом положень ч.2 ст.71 КК України, при складанні покарань за сукупністю вироків принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим застосовується лише у разі складання покарань у виді довічного позбавлення волі та будь-яких інших менш суворих покарань.
Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 засуджений вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 24.06.2021 року за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді арешту строком на 6 місяців.
Не відбувши покарання за вказаним вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 24.06.2021 року ОСОБА_8 на шлях виправлення не став, продовжив злочинну діяльність і 01 серпня 2021 року вчинив новий, умисний, корисливий злочин.
Тобто, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України в період відбування покарання за вказаним вироком.
Разом з цим, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю вироків (ст.71 КК ) неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме: поглинув покаранням призначеного за даним вироком, покарання призначеного за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 24.06.2021 року, тобто застосував принцип, який суперечить змісту положень ст. 71 КК України.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 та п.3 ч.1 ст. 413 КПК України підставами для скасування або зміни вироку суду першої інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла однозначного висновку про те, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що з урахуванням апеляційних вимог прокурора є наслідком безумовного скасування вироку та відповідно до ст. 420 КПК України, ухвалення нового вироку в частині призначеного ОСОБА_8 покарання.
При призначенні ОСОБА_8 виду та розміру покарання, колегія суддів апеляційного суду, відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, враховує, що обвинувачений ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий, у тому числі за вчинення умисних, кваліфікованих, корисливих злочинів, ніде не працює, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, з 2011 року перебуває на обліку в КНП «Кіровоградський обласний наркологічний диспансер КОД» з приводу психічних та поведінкових розладів внаслідок вживання опіоїдів, проявляє синдром залежності.
Обставиною, що пом`якшує ОСОБА_8 покарання, суд визнає його щире каяття.
Обставини, які обтяжують ОСОБА_8 покарання, судом не встановлені.
Колегія суддів погоджується з видом та розміром покарання, призначеного ОСОБА_8 судом першої інстанції за вчинення даного кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.
Разом з цим, за правилами ст. 71 КК України, ОСОБА_8 за сукупністю вироків, слід призначити остаточне покарання шляхом складання, а не поглинення покарань, як вказав суд першої інстанції, оскільки дане кримінальне правопорушення ОСОБА_8 вчинив після вироку Кіровського районного суду м. Кіровограда від 24.06.2021 року.
Крім того, строк відбування покарання ОСОБА_8 за даним вироком слід рахувати з 02.08.2021 року, тобто з моменту приведення вироку Кіровського районного суду м. Кіровограда від 24.06.2021 року до виконання.
Таке рішення, на думку колегії суддів буде відповідати цілям та загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 04 жовтня 2021 року у кримінальному провадженні № 0001288 від 02 серпня 2021 року стосовно ОСОБА_8 за ч.2 ст. 185 КК України - скасувати в частині призначеного покарання, з ухваленням в цій частині нового вироку.

ОСОБА_8 визнати винним та призначити покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.

На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, ОСОБА_8 , шляхом часткового складання покарань, до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 24 червня 2021 року та призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 7 місяців .

Строк відбування покарання ОСОБА_8 рахувати з 02.08.2021 року.

В решті вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 04 жовтня 2021 року кримінальному провадженні № 0001288 від 02 серпня 2021 року стосовно ОСОБА_8 за ч.2 ст. 185 КК України - залишити без змін.

Вирок Кропивницького апеляційного суду може бути оскаржений у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим з моменту отримання копії вироку.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4