Справа № 138/2132/19
Провадження №:1-кп/138/16/21
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 листопада 2021 року м.Могилів-Подільський
Могилів-Подільський міськрайонний суд Вінницької області в складі:
головуючого, судді: ОСОБА_1 ,
з участю: секретарів судових засідань ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
обвинуваченого ОСОБА_12 ,
захисника ОСОБА_13 ,
ВСТАНОВИВ:
ОСОБА_12 обвинувачується у вчиненні наступних кримінальних правопорушень.
Так, розпорядженням Могилів-Подільського міського голови ОСОБА_12 призначено на посаду начальника земельного відділу Могилів-Подільської міської ради і він є державним службовцем органів місцевого самоврядування п`ятої категорії посад.
Рішенням 10 сесії Могилів-Подільської міської ради 7 скликання від 25.10.2016 №263 затверджено Положення про земельний відділ Могилів-Подільської міської ради.

Відповідно до п.3.1 вказаного Положення земельний відділ здійснює підготовку та виносить на розгляд міської ради та її виконавчого комітету проекти рішень, погоджені з відповідними структурними підрозділами Могилів-Подільської міської ради, з питань передачі земельних ділянок у власність, надання земельних ділянок у користування, у тому числі і на умовах оренди.

Згідно п.6.3 зазначеного Положення начальник земельного відділу здійснює керівництво діяльністю відділу.

Таким чином, ОСОБА_12 обіймає посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих обов`язків, яка відповідно до п.3 ч.1 ст.3 Закону України «Про запобігання корупції» є суб`єктом відповідальності за вчинення корупційних правопорушень.

Установлено, що 05.12.2018 ОСОБА_14 звернувся до начальника земельного відділу Могилів-Подільської міської ради ОСОБА_12 з питанням щодо отримання права власності на земельну ділянку в межах м.Могилів-Подільського з метою будівництва багатоквартирного житлового будинку.

Після цього, 14.12.2018 ОСОБА_14 провів відповідні зустрічі з начальником земельного відділу Могилів-Подільської міської ради ОСОБА_12 у результаті яких між останніми було обговорено місцезнаходження земельної ділянки, її площа та порядок оформлення відповідних документів.

У ході чергової зустрічі 30.01.2019 ОСОБА_12 , перебуваючи в м.Могилів-Подільському, умисно, з корисливих мотивів, під виглядом так званих гарантій для нього особисто, висунув незаконну вимогу ОСОБА_14 про надання неправомірної вигоди в сумі 15000 доларів США за подальше сприяння в одержанні у власність земельної ділянки площею 0,3 га під будівництво багатоквартирного житлового будинку.

ОСОБА_12 , перебуваючи на посаді начальника земельного відділу Могилів-Подільської міської ради, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на отримання неправомірної вигоди, в особистих інтересах, з метою незаконного збагачення, з використанням службового становища, 31.01.2019 близько 15 год. 00 хв., перебуваючи у своєму службовому кабінеті прийняв від ОСОБА_14 заяву щодо надання земельної ділянки, роз`яснив останньому порядок її оформлення та реєстрації, а також запропонував попередньо, до моменту оформлення права власності, укласти договір суперфіцію на вказану землю. Після цього, о 15 год. 10 хв., вийшовши разом з ОСОБА_14 з приміщення міської ради, перебуваючи на АДРЕСА_2 , надав вказівку ОСОБА_14 помістити узгоджену попередньо частину неправомірної вигоди в сумі 7500 доларів США до салону автомобіля марки «Wolksvagen Passat» чорного кольору з державним номерним знаком НОМЕР_1 за підписання зазначеного договору суперфіцію та подальше сприяння в одержанні у власність земельної ділянки площею 0,3 га під будівництво багатоквартирного житлового будинку.

Таким чином, ОСОБА_12 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, тобто одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням службового становища, поєднане з вимаганням.

Крім того, ОСОБА_12 обвинувачується в тому, що перебуваючи на посаді начальника земельного відділу Могилів-Подільської міської ради, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на отримання неправомірної вигоди, в особистих інтересах, з метою незаконного збагачення, з використанням службового становища, 31.01.2019 близько 15 год. 00 хв., перебуваючи у своєму службовому кабінеті, прийняв від ОСОБА_14 заяву щодо надання земельної ділянки, яку самостійно виготовив на службовому комп`ютері та особисто виконав підпис від імені ОСОБА_15 .

Так, згідно висновку експерта №2149/2150/19-21 від 28.03.2019 встановлено, що підпис від імені ОСОБА_15 в документі «Заява до міського голови ОСОБА_16 від 31.01.2019», - виконаний ОСОБА_12 .

Таким чином, ОСОБА_12 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.366 КК України, тобто складання службовою особою завідомо неправдивого офіційного документу.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ч.2 ст.62 Конституції України, ст.17 КПК України констатовано, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Конституційний Суд України у рішенні від 26.02.2019 № 1-р/2019 зауважив, що елементом принципу презумпції невинуватості є принцип «in dubio pro reo», згідно з яким при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.

При цьому, беручи до уваги позиції Верховного Суду, викладені у постановах від 15.04.2021 у справі №751/2824/20, від 23.02.2021 у справі №742/642/18, від 04.07.2018 у справі № 688/788/15-к, від 08.10.2019 у справі № 195/1563/16-к, від 21.01.2020 у справі № 754/17019/17, від 16.09.2020 у справі № 760/23459/17, відповідно до яких для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом недостатньо, щоб версія обвинувачення була лише більш вірогідною за версію захисту, законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винною за пред`явленим обвинуваченням. Разом з тим, якщо небезпідставні доводи сторони захисту не можуть бути спростовані з наведенням переконливих мотивів, які ґрунтуються на обставинах відповідного провадження, то це свідчить про існування розумного сумніву в доведеності винуватості особи.

Таким чином, у правовій державі при ухваленні судового рішення не допускається обвинувальний ухил, по суті якого кожен, хто постав перед судом повинен бути визнаний винним, а навпроти гарантується та усіляко забезпечується презумпція невинуватості особи. Доведення вини особи поза розумним сумнівом є стандартом доведення, необхідним для визнання особи винною із застосуванням принципу змагальності судового процесу. При цьому, саме сторона обвинувачення несе тягар доведення вини і зобов`язана доводити свою версію подій за цим стандартом. Це означає, що позиція, яка представлена обвинуваченням, має бути доведена в тій мірі, що у «розумної (розсудливої) людини» не може лишатися «розумного сумніву», що обвинувачений винен.

Судом у даному провадженні допитано обвинуваченого, свідків, експерта та досліджено висновки експертів, протоколи слідчих дій, інші документи та речові докази.

Так, обвинувачений ОСОБА_12 вину в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях, передбачених ч.1 ст.366, ч.3 ст.368 КК України не визнав та суду пояснив, що у 2018 році виконував свої посадові обов`язки і надавав консультації громадянам, які звертались до міської ради з земельних питань. Якось йому зателефонував чоловік на ім`я ОСОБА_17 , прізвище якого не знає і який мав вплив на керівництво міської ради щодо земельних питань, та сказав, щоб обвинувачений співпрацював з людиною на ім`я ОСОБА_18 , який йому зателефонує, що той і зробив. Обвинувачений з ним зустрівся на початку листопада 2018 року в м.Могилів-Подільський біля магазину «Грош» та дізнався, що його прізвище ОСОБА_19 . Останній сказав, що вони хочуть отримати земельні ділянки для будівництва і обвинувачений показував йому земельні ділянки при зустрічах. Зупинився він на земельній ділянці біля стадіону і виявив бажання безкоштовно приватизувати її для індивідуальної житлової забудови. З цим обвинувачений не погоджувався, розуміючи, що ця комбінація позбавить місто інвестиції. Під гарантіями, про які він казав на досліджених відеозаписах, з боку ОСОБА_12 малося на увазі, що останній хотів, щоб ці особи не просто отримали земельну ділянку і продали її, а побудувались на ній. Саме тому він вивів ОСОБА_19 на договір суперфіції. До 30.01.2019 вони зустрічались не один раз і оглядали інші земельні ділянки, однак земельну ділянку біля стадіону, на якій в цей день ОСОБА_19 зупинився і яка фігурує в обвинуваченні, ОСОБА_12 йому до цього дня не показував.
30.01.2019 ОСОБА_20 розпитував обвинуваченого про ринкові ціни на землю в місті, витрати на виготовлення документації і він йому називав орієнтовні суми офіційних витрат, а ОСОБА_19 записував це на якусь ксерокопію паспорта, з якою потім вийшов з машини, що видно на відеозаписі. Обвинувачений нічого цього не писав на папері, можливо лише етапи процедури оформлення земельної ділянки. 30.01.2019 обвинувачений з ОСОБА_19 домовилися, що 31.01.2019 останній довезе усі необхідні документи. 31.01.2019 обвинувачений привіз заяву від ОСОБА_15 та документи щодо інших земельних ділянок, які теж його цікавили, зокрема паспорти інших осіб, на яких хотів оформити землю, витяги з кадастрової карти, пропозиції. За ОСОБА_21 в заяві обвинувачений не розписувався. Вона стосувалась лише формування цієї земельної ділянки і обвинувачений просто допоміг сформулювати правильний (згідно вимог земельного законодавства) її зміст. Оскільки спілкування з зазначеним ОСОБА_17 та ОСОБА_22 було на конфіденційній основі аби ніхто не знав, якими саме земельними ділянками вони цікавляться, обвинувачений, поки курив на вулиці, поспішаючи на земельну комісію, сказав останньому аби він поклав вказані документи в підлокітник його машини. Той сів до салону машини, а потім до обвинуваченого підійшли якісь люди та обшукали автомобіль. Як саме вилучались кошти з автомобіля обвинувачений не бачив. З автомобіля серед іншого теж були вилучені документи, серед яких були і такі, що стосувалися перемовин з ОСОБА_19 , але їх ніхто не оглядав. З дверей автомобіля були вилучені клаптики паперу, на яких обвинувачений писав десь за 3-4 тижні до даних подій суми грошей щодо купівлі автомобіля, тому що за кілька тижнів до 31.01.2019 батько обвинуваченого купив даний автомобіль за 15000 доларів США. До ціє суми обвинувачений доклав десь 1000 доларів США. До придбання авто вони обговорювали та розписували різні варіанти купівлі автомобіля, зокрема і через США на аукціоні, в тому числі і шляхом поетапної (авансової) оплати. Саме цим і пояснює записи на знайдених в авто клаптиках паперу, які не стосуються перемовин з ОСОБА_14 .
Вважає справу провокацією, а основною мішенню в ній міського голову ОСОБА_16 . На етапі досудового розслідування захисники обвинуваченого зверталися з заявою про провокацію, однак результату по ній так і не було, принаймні відповіді. Зустрічі, які проводилися з ОСОБА_19 та які зафіксовані при НСРД, проводилися лише за ініціативою ОСОБА_19 , обвинувачений йому перший ніколи не телефонував. При цьому ОСОБА_20 телефонував йому з різних номерів.
31.01.2019 захисника вперше побачив вночі в м.Вінниця і практично не отримав юридичної допомоги від неї. Слідству не давав показання, бо не довіряв працівникам правоохоронних органів, так як вони схиляли його до неправдивих показань проти ОСОБА_16 , про що обвинувачений можливо і зазначав в протоколах, зокрема допиту.
Свідок ОСОБА_23 суду повідомила, що працює начальником загального відділу Могилів-Подільської міської ради, в її посадові обов`язки входить реєстрація звернень громадян в журналі вхідної кореспонденції, згідно Інструкції з діловодства від 2018 року, які передаються керівництву, а потім виконавцю. До загального відділу не надходила заява ОСОБА_15 щодо виділення землі. ОСОБА_24 і ОСОБА_25 свідок не знає. Земельний відділ має свою внутрішню реєстрацію, але звернення громадян все одно реєструються в загальному відділі. У вказаній Інструкції не регламентовано хто саме передає звернення до загального відділу.

Свідок ОСОБА_26 суду повідомила, що працює головним спеціалістом земельного відділу Могилів-Подільської міської ради. В січні 2019 року вона працювала спеціалістом ІІ категорії земельного відділу Могилів-Подільської міської ради, а ОСОБА_12 був начальником відділу. Алгоритм подачі документів щодо виділення земельних ділянок наступний - заявник збирає ряд документів і подає їх разом з заявою через загальний відділ, де все реєструється і передається голові міської ради, а останній після накладення резолюції, повертає їх назад до земельного відділу. В земельному відділі готуються проекти рішень на розгляд сесії, а коли є заперечення архітектури чи щось інше, готується або відповідь, або проект «негативного» для заявника рішення сесії. Орієнтовний строк, необхідний для оформлення землі у власність це один рік, а за оформлення документів для суперфіцію свідок не знає, оскільки з цим не працювала. В січні 2019 року свідок не пам`ятає чи приходив до відділу ОСОБА_19 чи ОСОБА_21 , вона ні за кого з них не розписувалася і не говорила про підписання будь-яких заяв ОСОБА_12 та не бачила, щоб останній це робив. Сам текст заяви вони інколи допомагають людям друкувати. Для будівництва багатоквартирного будинку земля виділяється через аукціон. Міський голова сам не вправі приймати рішення про виділення чи не виділення земельної ділянки, це вирішується на сесії міської ради. Від ОСОБА_16 чи ОСОБА_12 свідок не отримувала жодних вказівок по виділенню земельних ділянок за заявою ОСОБА_19 .

Свідок ОСОБА_27 суду повідомив, що обвинувачений ОСОБА_12 це його колишній колега. Про обшук в кабінеті ОСОБА_12 свідок дізнався випадково, побачивши як намагаються виламати двері працівники правоохоронних органів. ОСОБА_27 висловив їм зауваження і вимагав законних підстав для їх дій. Йому надали якийсь документ, де не йшлося про приміщення міської ради, а потім надали рішення суду про приміщення селищної ради. Виявивши це правоохоронці поїхали, а ввечері привезли вже правильне рішення і проводили обшук. Обшук проводив слідчий та ще оперативні працівники, всього було 5-6 чоловік. Чи всі вони були в кабінеті ОСОБА_12 свідок не бачив. При обшуку в кабінеті голови Могилів-Подільської міської ради були всі, а також і працівники міської ради. Проводилася якась відеофіксація, але що саме фіксували ОСОБА_27 не пам`ятає. Також були присутні двоє понятих, яких привезли з собою правоохоронці. Обшук завершився близько 01 години ночі. На скільки пам`ятає, свідок та інші працівники міської ради заносили зауваження до протоколу обшуку. Працівники правоохоронних органів забрали сейф та ноутбук, нічого забороненого не підкидали. Про хабар та вирішення земельних питань ОСОБА_12 свідку нічого не відомо.

Свідок ОСОБА_28 суду повідомив, що якось був запрошений в м.Вінниця знайомою на ім`я ОСОБА_29 , яка часто є теж понятою, бути в якості понятого на слідчих діях в м.Могилів-Подільський, разом з ОСОБА_30 . Вони разом з ним вдень поїхали на маршрутці в м.Могилів-Подільський, де їх зустріли не знайомі їм працівники правоохоронних органів та привезли в центр міста на площу, нічого не пояснюючи. На площі стояв ОСОБА_12 , якого знімали на відео і щось говорили, а потім на пропозицію правоохоронних органів він ключем відчинив свій автомобіль марки «Фольксваген» чорного кольору. Автомобіль оглядав один чи кілька працівників правоохоронних органів і в підлокітнику чи «бардачку» було виявлено гроші. Чи щось обвинувачений тоді пояснював свідок не пам`ятає, як і не пам`ятає суму та валюту знайдених коштів. Все було упаковано в конверт, який вони, як поняті підписали, як і протокол. ОСОБА_12 було затримано і все було оформлено протоколом. Чи тоді щось вилучалось свідок не бачив. Все тривало більше, ніж кілька годин і назад їх відвезли працівники правоохоронних органів. Не пам`ятає огляд ОСОБА_12 , а лише огляд автомобіля. (Хоча свідок був понятим лише при огляді ОСОБА_12 та його затриманні, а по огляду автомобіля були інші поняті). Після цього випадку свідок ОСОБА_28 був запрошений ще раз так само в якості понятого по іншій справі цією ж особою. Свідку було продемонстровано протоколи, в яких він підтвердив належність підписів саме йому.

Свідок ОСОБА_31 надав суду показання, аналогічні показанням ОСОБА_28 та додав, що дружина ОСОБА_12 приїжджала на місце події, оскільки обвинувачений стверджував, що ключі від автомобіля в його дружини. Однак чи вона давала ключі обвинуваченому свідок не пам`ятає.

Свідок ОСОБА_32 суду повідомив, що є громадським активістом і на рибалці йому запропонував бути понятим незнайомий йому рибалка. Свідок колись працював в МВС і вже пішов на пенсію за вислугою років, а тому погодився і кілька разів був понятим. Зокрема, при ДТП в м.Вінниці, а потім ще по якійсь справі 2-3 роки тому. По даній справі йому зателефонував якийсь чоловік і запросив до поліції в якості понятого, звідки його та ще одного понятого-студента повезли в м.Могилів-Подільський для фіксації хабара в Могилів-Подільській міській раді. Перед виїздом в м.Могилів-Подільський він був в приміщенні поліції, однак чи оформлялись там якісь документи не пам`ятає. Протокол огляду грошей для передачі ОСОБА_14 він підписував, але саму слідчу дію не пам`ятає, як і те, коли це відбувалося. Свідок був понятим при проведенні обшуку в кабінеті ОСОБА_12 на першому поверсі, де оглядали комп`ютер, документи, які і вилучили. Після цього на другому поверсі теж проводили обшук, де вилучили сейф, оскільки від нього не було ключа. Також було проведено огляд автомобіля, однак чи щось вилучалося свідок не пам`ятає. Усі документи, що складались, свідок підписував в міській раді. Присутніми на той час було десь 4-5 осіб. Всі щось шукали і все знімали на відео. Свідок підтвердив свої підписи в протоколах. На запитання захисника повідомив, що в судове засідання по даній справі приїхав разом з поліцейським та заявником.

Свідок ОСОБА_33 суду повідомив, що був посеред вулиці в м.Вінниця залучений понятим працівниками поліції, яких не знав, хоча в іншому провадженні він теж брав участь як понятий. Йому повідомили, що справа стосується неправомірної вигоди в м.Могилів-Подільському і він погодився з цікавості. Вони їхали на автомобілі, який надали їм працівники поліції. В Могилів-Подільському проводився обшук в службовому кабінеті обвинувачено-го, ще якомусь кабінеті та автомобілі. Права йому були роз`яснені. Перед виїздом в Могилів-Подільський його та іншого понятого завели на вулицю Чорновола в офіс УЗЕ, де проводились маніпуляції з грошовими банкнотами. Перед підписанням протоколу, яким це оформлялось, він його прочитав і там усе було записано вірно. Обшук проводився при ньому і усе фіксувалося на відео. Особу, яка вручала неправомірну вигоду не бачив. Про свою участь в огляді куп`юр не пам`ятає. Підписував лише ті документи, які складалися в той же день. Коваля та ОСОБА_34 не знає. Під час слідчих дій, до яких залучався, був постійно присутній. Після огляду в судовому засіданні протоколів зазначив, що там стоять його підписи.

Свідок ОСОБА_14 суду повідомив, що був колись судимий за шахрайство, однак на даний час судимість погашена. Два роки тому інвестор захотів будувати будинки і свідок дізнався, що в м.Могилів-Подільський Вінницької області немає новобудов, а тому звернувся в Могилів-Подільську міську раду до ОСОБА_12 . Не пам`ятає чи якийсь ОСОБА_17 рекомендував йому звернутися саме до ОСОБА_12 . Останній показував йому вільні земельні ділянки. Коли вони знайшли підходящу ділянку, свідок надав проект будівництва, однак ОСОБА_12 повідомив, що це буде не безкоштовно, хоча ОСОБА_14 хотів скористатися правом безоплатної приватизації 10 соток для житлової забудови. Двічі вони заходили до міського голови ОСОБА_16 , однак розмова була лише про проект. Про гроші розмова була тільки з ОСОБА_12 , який говорив, що вони потрібні саме для ОСОБА_16 . Спочатку звучала сума в 3000 доларів США, а пізніше вже 7000 доларів США. ОСОБА_12 казав і про те, що треба буде платити офіційні платежі, але їх суми не називав. Розмовляли вони лише в автомобілі ОСОБА_12 марки «Фольксваген» тет-а-тет. ОСОБА_14 погодився на вимогу ОСОБА_12 , після чого зателефонував до поліції, що знаходиться в приміщенні колишнього «6-го відділу». ОСОБА_14 працівниками правоохоронних органів були надані інструкції щодо спілкування з ОСОБА_12 , а потім і 7000 доларів США та прихована апаратура. Всі ці дії відбувалися в присутності багатьох осіб, можливо і ОСОБА_35 ОСОБА_12 свідок спілкувався біля 5-ти разів. В ході розмов обвинувачений писав суму грошей на папері та викидав його. ОСОБА_15 це людина інвестора, на яку потрібно було оформляти земельну ділянку. На скільки пам`ятає ОСОБА_15 не був в м.Могилів-Подільський. Заяву про надання земельної ділянки від імені ОСОБА_21 вони виправляли (переписували) в кабінеті ОСОБА_12 , але хто саме її підписував не пам`ятає. Гроші ОСОБА_14 передавав ОСОБА_12 в автомобілі останнього під міською радою, поклавши їх в підлокітник за вказівкою обвинуваченого. Гроші вони називали якось інакше. Гроші були не скріплені купюрами по 100 доларів США. Перед передачею коштів вони з ОСОБА_12 спілкувалися не менше місяця. Інвестор просив ОСОБА_14 не озвучувати його дані, а тому на питання суду він відмовився його назвати. Після цієї ситуації інвестор відмовився від забудови. Спочатку мова йшла лише про приватизацію земельної ділянки для житлової забудови, але потім ОСОБА_12 сказав, що земельну ділянку необхідну брати лише через оренду, а це повинно вирішуватися через сесію. До написання зазначеної заяви від імені ОСОБА_36 до ОСОБА_12 приходив без засобів контролю. Грошові кошти чимось помічалися, але свідок не пам`ятає чи підписував при цьому якісь документи. В день вручення хабара ОСОБА_14 їхав з Вінниці в Могилів-Подільський з поліцією. Не пам`ятає чи обвинувачений перераховував гроші, однак точно їх бачив та розумів, що ОСОБА_14 кладе в підлокітник саме гроші. На запитання захисту повідомив, що був заявником і в інших кримінальних справах, зокрема ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_39 . Він є неофіційним викривачем, бо часто потрапляє на хабарників. Можливо заяву в поліцію писав пізніше фактичного (усного) звернення до правоохоронних органів з повідомленням про вимагання хабара.

Свідок ОСОБА_40 суду повідомив, що в 2018-2019 роках працював в УЗЕ на посаді заступника начальника відділу №4. За участі ОСОБА_14 по іншим справам не займався документуванням злочинців. Хто саме вручав ОСОБА_19 засоби фіксації не пам`ятає, однак він особисто протокол про вручення цих засобів не складав. Матеріальний носій до протоколу за результатами проведення негласних слідчих дій не долучається, а лише до розсекречення супровідною направляється до прокуратури, а після вже до слідчого. Копії цих носіїв не залишаються. Де він брав доллари для виготовлення імітаційних коштів не пам`ятає. Поняті залучалися лише при врученні імітаційних коштів заявнику. Де саме вручалися кошти і чи пакувалися не пам`ятає. Понятих він особисто не залучав і раніше їх не знав. Робочий час у нього був з 09 год. до 18 год. Допити він проводив лише на підставі доручення слідчого. Всі оперативно-розшукові заходи проводилися виключно на підставі ухвал слідчого судді.

Експерт ОСОБА_41 суду пояснив, що при підготовці висновку експерта він керувався лише інструкцією №53/5. Вільні зразки йому не надавались слідчим і йому достатньо було лише умовно-вільних та експериментальних зразків. Якби надали вільні зразки почерку ОСОБА_12 чи експериментальні з наслідуванням підпису ОСОБА_21 , міг би бути інший висновок. На експертизу надавалась заява на ім`я ОСОБА_42 з підписом саме в оригіналі.

Свідок ОСОБА_43 суду повідомив, що його знайшли обвинувачений ОСОБА_12 зі своїм захисником, оскільки він фігурує в кримінальній справі, як обвинувачений по ст.368 КК України з 2017 року, по якій ОСОБА_14 є заявником. Стверджує, що ОСОБА_14 раніше судимий, є боржником і так само фігурує ще по трьох кримінальних провадженнях як заявник. ОСОБА_14 з 03.06.2017 по 13.06.2017 телефонував свідку з різних номерів, зокрема 098-422-1606 і НОМЕР_2 , а найбільше з номеру НОМЕР_3 . Свідку ОСОБА_14 представлявся юрист-консультом з вищою освітою, якої фактично немає.

Свідок ОСОБА_15 суду повідомив, що з обвинуваченим не знайомий, а з ОСОБА_14 познайомився на будівництві 3 року тому, останній як робітник облаштовував дах. Після спільного ремонту їм не додали гроші за роботу і всі вважали, що саме ОСОБА_14 їх обманув. Потім вони перестали спілкуватися, оскільки ОСОБА_19 ще й обманув його друга-афганця. Заверюха в той період взяв у свідка паспорт, сказавши, що це потрібно для працевлаштування останнього та його кума ОСОБА_44 при будівництві якогось будинку на якійсь земельній ділянці в Могилів-Подільському районі. Потім ОСОБА_15 дізнався, що в районі стадіону в м.Могилів-Подільський виникли якісь питання з земельною ділянкою. Стверджує, що з ОСОБА_14 не спілкувався щодо даного кримінального провадження і своєї ролі в ній, а лише дав паспорт. ОСОБА_45 не казав свідку ОСОБА_15 , що необхідно буде звертатися до міської ради, і те, що він спілкуватиметься з міським головою чи іншими працівниками міської ради щодо виділення землі, про вимагання коштів, про його діяльність з викриття хабарників та співпрацю з правоохоронцями. Потім їх разом з ОСОБА_14 викликали до податкової навесні близько 2 років тому, де показали заяву, в якій підпис був не свідка ОСОБА_15 , відібрали у нього зразки підписів, допитали. З ОСОБА_14 їх туди привів якийсь чоловік, але хто він, свідку невідомо.

З вказаних вище допитаних осіб, крім поліцейського ОСОБА_46 та понятих ОСОБА_28 , ОСОБА_47 , ОСОБА_48 , ОСОБА_49 , які оформляли та приймали участь в оформленні доказів у даному провадженні, обвинувачення грунтується практично лише на показаннях свідка ОСОБА_14 , який є й заявником по справі.

За ч.2 ст.96 КПК України для доведення недостовірності показань свідка сторона має право надати показання, документи, які підтверджують його репутацію, зокрема, щодо його засудження за завідомо неправдиві показання, обман, шахрайство або інші діяння, що підтверджують нечесність свідка.

Стороною захисту доведено наданими матеріалами (т.1 а.с.235-241, 245; т.4 а.с.48-50), а також в певній мірі підтверджено ОСОБА_14 та свідками ОСОБА_50 , ОСОБА_15 в ході їх допиту в суді, що ОСОБА_14 притягувався до відповідальності за шахрайство; перебуваючи в статусі заявника/свідка по іншим справам про корупційні злочини, представлявся юристом, підприємцем, то зазначав, що має вищу освіту, то середню спеціальну, при цьому користувався різними номерами мобільних операторів, вказував різні місця проживання, обманював людей. Усе це в сукупності дає суду достатньо підстав сумніватись в правдивості та достовірності показань ОСОБА_14 . Більше того, показання ОСОБА_14 , в частині вимагання неправомірної вигоди ОСОБА_51 , грунтуються на його припущеннях, так як в них відсутні відомості про пряму вимогу ОСОБА_12 надати певну узгоджену суму за певні дії з зазначенням механізму передачі такої неправомірної вигоди, а сама передача теж є сумнівною, з огляду на проаналізовані нижче докази. Згідно ж вимог ст.62 Конституції України, ст.17 КПК України обвинувачення не може грунтуватися на припущеннях і всі сумніви щодо доведеності вини тлумачаться на користь обвинуваченого.

На підтвердження винуватості ОСОБА_12 в інкримінованих злочинах, прокурор посилається, крім показань свідків, викликаних за його клопотанням, - ОСОБА_14 , що надав показання проти ОСОБА_12 , а також ОСОБА_23 , ОСОБА_27 , ОСОБА_26 , які надали показання, що не містять інформації, яка б викривала обвинуваченого, і на ряд інших доказів, досліджених в ході судового розгляду:

- витяги з Єдиного реєстру досудових розслідувань по кримінальному провадженню №0000019 від 23.01.2019 (а.с.2, 28 т.2, а.с.49 т.3);

- рапорт заступника начальника МВ №4 УЗЕ у Вінницькій області ДЗЕ НП України ОСОБА_46 (а.с.6 т.2);

- протоколи про проведення аудіоконтролю особи від 17.12.2018 та диск до них з відміткою «розсекречено» з записаною інформацією (а.с.7-17 т.2);

- протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 25.01.2019 (а.с.18 т.2);

- заяву ОСОБА_14 від 25.01.2019 про надання останнім згоди на проведення відносно нього негласних слідчих (розшукових) дій (а.с.19 т.2);

- рапорти заступника начальника МВ №4 УЗЕ у Вінницькій області ДЗЕ НП України ОСОБА_46 від 25.01.2019 (а.с.22-24 т.2);

- постанову першого заступника прокурора області ОСОБА_52 від 31.01.2019 про доручення здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні іншому органу досудового розслідування (а.с.25-26 т.2);

- лист першого заступника прокурора області ОСОБА_52 без вихідного номера та дати, адресований начальнику СУ ФР ГУ ДФС у Вінницькій області ОСОБА_53 про направлення для організації проведення подальшого досудового розслідування кримінального провадження №0000019 від 23.01.2019 (а.с.27 т.2);

- протокол затримання ОСОБА_12 , як підозрюваного у вчиненні злочину від 31.01.2019 (а.с.31-35 т.2);

- протокол роз`яснення права на захист підозрюваному ОСОБА_12 від 31.01.2019 (а.с.36 т.2);

- протокол огляду автомобіля марки «Фольцваген Пассат» з д.н.з. НОМЕР_1 від 31.01.2019 (а.с.39-43 т.2);

- протокол огляду місця події від 31.01.2019 (а.с.44-46 т.2);

- протокол огляду місця події від 31.01.2019, згідно якого біля будинку на площі Шевченка, 6/16 поруч із міською радою було оглянуто ОСОБА_12 (а.с.48-50 т.2);

- Інформацію з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна (а.с.53-54 т.2);

- ухвалу слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 31.01.2019 про надання дозволу на проведення обшуку в помешканні ОСОБА_12 (а.с.55-57 т.2);

- протокол обшуку від 31.01.2019 (а.с.58-63 т.2);

- Інформацію з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об`єктів нерухомого майна щодо об`єкта нерухомого майна (а.с.66-68 т.2);

- ухвалу слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 31.01.2019 про надання дозволу на проведення обшуку в службових кабінетах Могилів-Подільського міського голови ОСОБА_16 та начальника земельного відділу Могилів-Подільської міської ради ОСОБА_12 , розташованих за адресою: Вінницька область м.Могилів-Подільський площа Шевченка,6/16 (а.с.69 т.2);

- протокол обшуку від 31.01.2019 (а.с.70-74 т.2);

- зауваження до протоколу обшуку від 31.01.2019 (а.с.75-76 т.2);

- флеш-накопичувачі у кількості 4-х штук з відеофіксацією проведених обшуків (а.с.34 т.3);

- клопотання про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо -, відеоконтроль особи від 28.01.2019 (а.с.50-52 т.3);

- ухвалу слідчого судді Вінницького апеляційного суду від 28.01.2019 про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій стосовного ОСОБА_12 , шляхом аудіо-, відеоконтролю його особи (а.с.53-54 т.3);

- доручення прокурора відділу прокуратури Вінницької області ОСОБА_54 №04/2/4-265т від 29.01.2019 на проведення негласних слідчих (розшукових) дій в порядку ст.36 КПК України з відміткою «розсекречено» (а.с.55-56 т.3);

- протоколи про результати аудіо-, відеоконтролю за особою від 31.01.2019 (а.с.57-68 т.3);

- протокол огляду речей від 31.01.2019, згідно якого було здійснено огляд несправж-ніх (імітаційних) засобів для проведення негласної слідчої дії, а саме макети грошових банкнот номіналом 100 доларів США на загальну суму 7500 доларів (а.с.69-90 т.3);

- протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 01.02.2019 (а.с.91-92 т.3);

- протокол про виготовлення, утворення несправжніх (імітаційних) засобів для проведення негласної слідчої дії від 31.01.2019 (а.с.93-95 т.3);

- протокол огляду заяви ОСОБА_15 від 15.02.2019 (а.с.110 т.3);

- копію заяви ОСОБА_15 від 31.01.2019 (а.с.111 т.3);

- копію паспорта та ідентифікаційного коду ОСОБА_15 (а.с.112-114 т.3);

- копію не підписаної заяви ОСОБА_15 від 31.01.2021 (а.с.115 т.30);

- розпорядження міського голови ОСОБА_55 №247-к від 31.10.2016 (а.с.117 т.3);

- посадову інструкцію начальника земельного відділу Могилів-Подільської міської ради (а.с.118-119 т.3);

- рішення міського голови №263 від 25.10.2016 про внесення змін до структури, чисельності та штатного розпису апарату міської ради та виконкому, управлінь, відділів та служб міської ради (а.с.120-121 т.3);

- Положення про земельний відділ Могилів-Подільської міської ради (а.с.122-125 т.3);

- копію присяги ОСОБА_12 від 26.08.2009 (а.с.126 т.3);

- попередження про обмеження, пов`язані з прийняттям на службу в органи місцевого самоврядування та проходженням служби (а.с.127 т.3);

- розпорядження міського голови ОСОБА_55 №112-к від 15.05.2015 про ознайомлення працівників апарату міської ради та виконкому, управлінь, відділів та служб міської ради із вимогами Закону України «Про запобігання корупції» (а.с.128 т.3);

- список працівників апарату міської ради та виконкому управлінь, відділів та служб міської ради для ознайомлення із вимогами Закону України «Про запобігання корупції» (а.с.129-131 т.3);

- ухвалу слідчого судді Вінницького міського суду від 04.02.2019 про проведення обшуку в автомобілі (а.с.132-135 т.3);

- постанову про визнання документів та предметів речовими доказами у кримінальному провадженні від 01.02.2019 (а.с.136-139 т.3);

- ухвалу слідчого судді Вінницького міського суду від 12.02.2019 про накладення арешту на речі, що вилучені під час проведення обшуку в приміщенні Могилів-Подільської міської ради (а.с.140-142 т.3);

- постанову про визнання документів та предметів речовими доказами у кримінальному провадженні від 01.02.2019 (а.с.143-146 т.3);

- ухвалу слідчого судді Вінницького міського суду від 05.02.2019 про накладення арешту на речі, що були вилучені під час проведення огляду в автомобілі (а.с.147-149 т.3);

- протокол отримання зразків для експертизи від 14.02.2019 (а.с.169-174 т.3);

- постанову про отримання зразків для експертизи від 14.02.2019 (а.с.175 т.3);

- експериментальні зразки почерку ОСОБА_12 (а.с.176-178 т.3);

- постанову про отримання зразків для експертизи від 18.02.2019 (а.с.179 т.3);

- протокол отримання зразків для експертизи від 18.02.2019 (а.с.180 т.3);

- експериментальні зразки почерку ОСОБА_14 (а.с.181-195 т.3);

- постанова про отримання зразків для експертизи від 18.02.2019 (а.с.196 т.3);

- протокол отримання зразків для експертизи від 18.02.2019 та експериментальні зразки почерку ОСОБА_15 (а.с.197-207 т.3);

- висновок експертів за результатами проведення судово-технічної та почеркознавчої експертизи №2149/2150/19-21 від 28.03.2019 (а.с.208-214 т.3);

- висновок експерта за результатами проведення судово-почеркознавчої експертизи №2151/19-21 від 28.03.2019 (а.с.216-219 т.3);

- лист прокурора відділу прокуратури області ОСОБА_54 слідчому ОСОБА_56 №04/2/4-65 вих19 від 22.05.2019 з доданою картою пам`яті формату MSD інв. №12142 від 14.12.2018 з записаною інформацією (а.с.13-14 т.4);

- постанову прокурора відділу прокуратури Вінницької області ОСОБА_54 від 30.01.2019 про контроль за вчиненням злочину з відміткою «розсекречено» (а.с.22-23 т.4);

- супровідний лист начальника Управління захисту економіки у Вінницькій області ОСОБА_57 №4169/39/101/01-2019 від 31.07.2019 прокурору відділу прокуратури Вінницької області ОСОБА_58 про направлення йому розсекречених матеріалів з додатками (а.с.24 т.4);

- супровідний лист начальника Управління захисту економіки у Вінницькій області ОСОБА_57 №2547/39/101 від 15.05.2019 першому заступнику прокурора Вінницької області ОСОБА_59 про направлення на адресу останнього карти пам`яті формату MSD інв.№1242 від 14.12.2018 «розсекречений» для долучення до матеріалів кримінального провадження №0000019 від 23.01.2019 (а.с.52 т.4);

- постанову про отримання зразків для експертизи від 20.02.2019 (а.с.156 т.4);

- протокол отримання зразків для експертизи від 20.02.2019 (а.с.157 т.4);

- постанову про отримання зразків для експертизи від 04.03.2019 (а.с.158 т.4);

- протокол отримання зразків для експертизи від 04.03.2019 (а.с.159 т.4);

- оригінал заяви ОСОБА_15 від 31.01.2019 (а.с.183 т.4);

- картку пам`яті формату MSD інв.№ 66 з записаною інформацією (а.с.248 т.4).

Захист надав письмові клопотання, в яких обгрунтовано просив визнати зазначені докази недопустимими.

Стаття 91 КПК України зазначає, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню зокрема подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

За змістом ст.92 КПК України саме на сторону обвинувачення покладається обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості поданих доказів.

Згідно з ч.1 ст.94 КПК України суд повинен оцінювати докази на основі всебічного, повного і неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

В силу положень ч.3 ст.62 Конституції України та ст.17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 13.01.2005 в справі «Капо проти Бельгії» зауважив, що в кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом у світлі п.2 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і вимагає воно, крім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.

Як зазначив Конституційний Суд України в рішенні №1-31/2011 від 20.10.2011, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, отримані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та постановлення законного і справедливого рішення у справі.

Частина 3 статті 89 КПК України передбачає, що сторони кримінального прова-дження, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, мають право під час судового розгляду подавати клопотання про визнання доказів недопустимими, а також наводити заперечення проти визнання доказів недопустимими. Цьому праву кореспондує відповідний обов`язок іншої сторони довести допустимість такого доказу (ч.2 ст.92 КПК України).

Відповідно до вимог ст.86 КПК України докази визнаються допустимими, якщо їх отримано у порядку, встановленому цим Кодексом. Докази мають бути отримані тільки уповноваженими на це особами (органами); способами і засобами, які призначені для одержання певних доказів; у процесі отримання доказів мають бути дотримані вимоги закону, що визначають порядок проведення конкретних дій, їхню послідовність, склад учасників; докази мають бути закріплені належним чином. Недодержання вказаних вимог має наслідком визнання доказів недопустимими, вони не можуть бути використані при прийнятті процесуальних рішень, на них не може послатися суд при ухваленні судового рішення.

Згідно приписів ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, в тому числі, внаслідок порушення права особи на захист та шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених КПК, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.

Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду в постанові від 24.05.2021 по справі № 640/5023/19 зазначила, що підслідність кримінальних проваджень визначається виключно кримінальним процесуальним законом, а саме ст.216 КПК України, згідно якої слідчі органів Національної поліції здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, крім тих, які віднесені до підслідності інших органів досудового розслідування. Законодавець, розподіливши кримінальні правопорушення в межах підслідності різних органів досудового розслідування, виходив із презумпції, що саме цей орган здатний здійснити належне досудове розслідування кримінальних проваджень щодо зазначеного переліку кримінальних правопорушень: у силу характеристик кримінального правопорушення, організаційних можливостей органу, звичаїв, потреб у спеціалізації тощо. Тобто, здійснення досудового розслідування неуповноваженими на те особами (органами) визнається істотним порушенням прав людини і основоположних свобод та має наслідком визнання отриманих доказів недопустимими.

Під час здійснення досудового розслідування у даному кримінальному провадженні органи прокуратури діяли поза межами визначених КПК України повноважень.

Так, кримінальне провадження було розпочате прокурором за матеріалами правоохоронних органів, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань 23.01.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України (т.2 а.с.2).

Згідно зі ст.216 КПК України дане кримінальне правопорушення віднесено до підслідності слідчих Національної поліції.

Тому, розпочавши кримінальне провадження, прокурор на підставі ч.7 ст.214 КПК України зобов`язаний був невідкладно, але не пізніше наступного дня з дотриманням правил підслідності, передати наявні у нього матеріали до слідчих органів Національної поліції та доручити їм проведення досудового розслідування і лише після цього, згідно вимог ч.2 ст.36 КПК України, давати доручення на проведення слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам чи особисто їх проводити в необхідних випадках.

В матеріалах провадження міститься доручення про проведення досудового розслідування від 24.01.2019, адресоване заступнику начальника ГУНП у Вінницькій області, начальнику СУ ОСОБА_60 (т.2 а.с.4), проте доказів його прийняття слідчими поліції, стороною обвинувачення не надано. Більше того, згідно відповіді від 25.03.2019 №6822/н/02-32-23-02 (т.4 а.с.54), дане провадження слідчими ГУНП у Вінницькій області не розслідувалося.

Таким чином, всупереч приписам процесуального закону, органи прокуратури з 23 січня до 31 січня 2019 року, тобто протягом восьми днів, здійснювали досудове роз-слідування без слідчого з порушенням визначеної ст.216 КПК України підслідності, в ході чого провели слідчі дії, спрямовані на отримання доказів, у тому числі й негласні слідчі (розшукові) дії 30.01.2019, результати яких було покладено в основу обвинувачення.

Так, згідно Витягу з ЄРДР від 28.01.2019 (т.2 а.с.2, т.3 а.с.49) в розділі «прізвище, ім`я, по-батькові слідчого, що здійснює досудове розслідування» відомості відсутні. Згідно постанови про визначення слідчої групи (т.2 а.с.30), що підтверджується відповіддю Офісу Генерального прокурора (т.4 а.с.188) та Витягом з ЄРДР від 31.01.2019 (т.2 а.с.28), слідчі в даному провадженні розпочали досудове розслідування 31.01.2019 о 10 год. 53 хв.

Крім того, вказані порушення процесуального закону не було усунуто й у результаті винесення першим заступником прокурора Вінницької області ОСОБА_61 постанови від 31.01.2019 про доручення здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні іншому органу досудового розслідування (т.2 а.с.25-26). Так, зазначена позиція Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду по справі № 640/5023/19 наголошує, що постанова прокурора про доручення досудового розслідування іншому органу досудового розслідування, її обґрунтування та вмотивування має бути предметом дослідження суду в кожному кримінальному провадженні, яке здійснюється з урахуванням його конкретних обставин. Результати такого дослідження утворюють підстави для подальшої оцінки отриманих у результаті проведеного досудового розслідування доказів з точки зору допустимості. Виходячи з наведеного, у разі доручення керівником обласної прокуратури, їх першими заступниками та заступниками здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування без встановлення неефективності досудового розслідування органом досудового розслідування, встановленим ст.216 КПК України, зазначені уповноважені особи діятимуть поза межами своїх повноважень. У такому випадку матиме місце недотри-мання належної правової процедури застосування ч.5 ст.36 КПК України та порушення вимог статей 214, 216 КПК України. Наслідком цього є визнання доказів, одержаних в ході досудового розслідування, недопустимими на підставі ст.86, п.2 ч.3 ст.87 КПК України, як таких, що отримані неуповноваженими особами (органом) у конкретному кримінальному провадженні, з порушенням установленого законом порядку.

Так, підставою для доручення здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні іншому органу досудового розслідування, вказаною у постанові є порушення розумних строків розслідування; непроведення слідчих дій з часу внесення відомостей до ЄРДР; відмова слідчих нацполіції проводити слідчі дії без відповідного на те підтвердження. Обов`язковою передумовою реалізації відповідними прокурорами повноважень, передбачених ч.5 ст.36 КПК України, є оцінка досудового розслідування органом досудового розслідування, встановленим ст.216 КПК України, як неефективного та відображення такої оцінки у постанові з наведенням відповідного мотивування. При цьому слід виходити з того, що ефективність досудового розслідування є співвідношенням процесуальних дій, процесуальних рішень, реалізованих учасниками кримінального провадження, а також їх результатів із положеннями КПК, що визначають підстави, умови і порядок їх проведення чи прийняття, з урахуванням оптимальних затрат часу та зусиль на це. Для констатації неефективності досудового розслідування необхідна оцінка досудового розслідування для того, щоб прийняти рішення про доручення здійснення досудового розслідування будь-якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування, у тому числі слідчому підрозділу вищого рівня в межах одного органу. У кожному конкретному випадку наявність таких підстав має бути обґрунтована у відповідній постанові прокурора, адже зміна передбаченої законом підслідності, як видається, має розглядатися як екстра-ординарна процедура порівняно із загальним порядком визначення підслідності, за яким вирішення цього питання є предметом законодавчого регулювання, а не предметом дискреції.

Однак, в даному випадку кримінальне провадження, розпочате за ознаками злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КПК України, в порушення вимог ч.7 ст.214 КПК України, не передавалось з дотриманням правил підслідності слідчим органам Національної поліції для здійснення досудового розслідування, а тому, передбачених ч.5 ст.36 КПК України, підстав доручати здійснення досудового розслідування у кримінальному провадженні іншому органу у прокурора не було. Підстави ж наведені в постанові не тільки не обгрунтовують її прийняття, а й підтверджують невідповідність її закону, зокрема відсутність доказів відмови проводити досудове слідство органами нацполіції, неможливість порушення розумних строків досудового розслідування, з огляду на прийняття постанови на 8-й день досудового розслідування, невідповідність формулювання непроведення слідчих дій фак-тичним обставинам, так як слідчі дії проводилися за дорученням прокурора оперативними співробітниками управління захисту економіки у Вінницькій області Департаменту захисту економіки НП України, в тому числі і негласні слідчі (розшукові) дії.

Таким чином, враховуючи, що органи прокуратури діяли поза межами наданих їм процесуальним законом повноважень, а досудове розслідування безпідставно здійснюва-лося слідчими органів СУ ФР ГУ ДФС у Вінницькій області, на підставі ст.87 КПК України, всі докази в межах даного кримінального провадження, отримані у результаті відповідних слідчих дій, є недопустимими та не можуть покладатись в основу обвинувального вироку.

Разом з тим, Верховний Суд зазначив, що хоч докази, отримані стороною обвинува-чення з істотним порушенням процесуального порядку й визнані на цій підставі недопустимими, не можуть бути покладені в основу його обвинувачення, проте інформація з цих джерел може використовуватись для обґрунтування невинуватості виправданого. Позбавлення сторони захисту такого права призводить до покладення на неї негативних наслідків порушень закону, допущених стороною обвинувачення при отриманні доказів, що виправдовують особу.

Крім зазначеної підстави визнання доказів недопустимими, суд погоджується й з іншими підставами, наведеними захистом для кожного доказу сторони обвинувачення.

Зокрема, слушними є доводи щодо визнання недопустимими доказами протоколів НСРД від 17.12.2018 з доданими носіями аудіо-, відеоконтролю та безпідставності порушення кримінального провадження, виходячи з наступного.

Згідно витягу з ЄРДР дане провадження зареєстроване на підставі «матеріалів правоохоронних та контролюючих органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень». В якості доказів стороною обвинувачення надано рапорт про виявлене кримінальне правопорушення та протоколи НСРД від 17.12.2018 по аудіо-, відеоконтролю, що проводився 05.12.2018, 14.12.2018 з картою пам`яті формату MSD інв.№1242 (т.2 а.с.6-17, т.4 а.с.13-14). При цьому суду не надано доказів щодо повноважень на проведення даних НСРД у оперативних співробітників, зокрема усіх матеріалів оперативно-розшукової справи, ухвал слідчих суддів, постанов прокурорів тощо. Вказані НСРД проведені поза межами досудового слідства, так як на час їх проведення досудове розслідування по даній справі не було зареєстроване та розпочате. До того ж інформація з даних протоколів свідчить про провокацію злочину, так як за відсутності об`єктивних даних, які б складали об`єктивну сторону даного кримінального правопорушення, правоохоронні органи до внесення інформації про даний злочин до ЄРДР вже проводили НСРД. Таким чином, вказані протоколи є недопустимими доказами, а інформація, яка міститься в них як джерело доказів, не може бути використана як підстава для порушення кримінального провадження. Аналогічна позиція про недопустимість як доказу згаданого рапорту про виявлене кримінальне правопорушення, оскільки його було складено за відсутності на це правових підстав, тобто з порушенням процесуального порядку. Як наслідок, внесення відомостей до ЄРДР 22.01.2019 відбулося на підставі недопустимого документу.

Сформована з цього приводу позиція ВС зводиться до висновку, що фактичні дані, отримані в результаті проведення, зокрема, оперативної закупки до внесення відомостей до ЄРДР, можуть бути визнані належними та використані як докази, а саме як документи, у кримінальному провадженні за умови, якщо вони були отримані в порядку, передбаченому КПК, з урахуванням особливостей, встановлених Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність» (Висновок ВСУ № 5-364кс16 від 16.03.2017 року) Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12рп/2011 від 20 жовтня 2011 року (справа № 1?31/2011). Положення статті 62 Конституції України спрямовані на забезпечення прав і свобод людини і громадянина, а саме: обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто обвинувачення у вчиненні злочину не може ґрунтуватися на фактичних даних, одержаних у результаті оперативно ? розшукової діяльності уповноваженою на те особою без дотримання конституційних положень або з порушенням порядку, встановленого законом, а також одержаних шляхом вчинення цілеспрямованих дій щодо їх збирання і фіксації із застосуванням заходів, передбачених Законом України № 2135?XII від 18 лютого 1992 року «Про оперативно-розшукову діяльність» (далі ? Закон № 2135?XII), особою, не уповноваженою на здійснення такої діяльності. Так як оперативно-розшукова справа стосовно ОСОБА_12 не заводилась, дозвіл на проведення оперативно-розшукових заходів у виді аудіо ?, відеоконтролю особи щодо нього Апеляційним судом Вінницької області не надавався (принаймні прокурор це не спростував), докази зібрані в такий спосіб є недопустимим в силу відсутності повноважень у осіб, що проводили слідчі дії. До того ж ні слідчим, ні прокурором не було доведено, яка саме достатня інформація, одержана в установленому законом порядку, стала підставою для заведення оперативно-розшукової справи, і, відпо-відно, чи були наявні законні підстави для проведення оперативно-розшукових заходів.

Крім того, заява ОСОБА_14 про порушення кримінального провадження подана до УЗЕ лише 25.01.2019, тобто вже після проведення аудіоконтролю та внесення відомостей до ЄРДР (т.2 а.с.18), заява його прокурору про надання згоди на проведення відносно нього НСРД з метою документування протиправної діяльності ОСОБА_16 та ОСОБА_12 теж датована 25.01.2019, однак навіть не зареєстрована. Зміст протоколу про проведення аудіоконтролю особи від 17.12.2018 (т.2 а.с.13-16) не співпадає з наданим аудіозаписом, зокрема в протоколі зазначено повну розмову ОСОБА_12 з ОСОБА_14 , на карті ж пам`яті формату MSD інв.№1242 прослуховується лише частина цієї розмови. Усе це теж викликає обгрунтовані сумніви в послідовності та відповідності вимогам законодавства дій ОСОБА_14 та правоохоронців.

Окремою вагомою підставою для визнання доказів, отриманих в результаті даного процесуального рішення, недопустимими є не відкриття стороні захисту, в порядку ст.290 КПК України, постанови про контроль за вчиненням злочину (т.4 а.с.22-23). Навіть в доданому прокурором 22.11.2021 в судовому засіданні протоколі ознайомлення з матеріалами досудового розслідування (т.5 а.с.118-128) відсутня згадка про цю постанову.

Процесуальні документи, які є підставою для проведення НСРД, зокрема постанова про контроль за вчиненням злочину, не є документами у розумінні ч.2 ст.99 КПК України, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння осіб. Проте, ці документи повинні бути досліджені судом під час розгляду справи у суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, з огляду на практику Верховного Суду. Так, згідно правової позиції, викладеної в постановах від 16.01.2019 Великої Палати Верховного Суду (справа № 751/7557/15-к), від 16.10.2019 (справа № 640/6847/15-к), для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій. Документи, які стали правовою підставою проведення НСРД (зокрема, не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведених негласних слідчих (розшукових) дій, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною. Ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів. У разі, коли сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі й процесуальної поведінки прокурора, суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів не відкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення. Якщо сторона обвинувачення не вжила необхідних та своєчасних заходів, що спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК України. У зв`язку з відсутністю підтвердження того, що прокурором вжито вчасно заходів для його відкриття стороні захисту та зняття грифу таємності до виконання вимог ст.290 КПК України, а натомість навпаки прокурором, в порушення принципу змагальності, подано для розсекречення дане процесуальне рішення тільки 18.11.2020, фактично майже через рік після проведення спеціального слідчого експерименту у формі контролю за вчиненням злочину, та розсекречено 16.12.2020, не відкриття цього процесуального рішення по причині зволікання прокурора у її розсекреченні, призвело до порушення принципу змагальності та права на захист під час судового розгляду.

Згідно правової позиції, викладеної у постанові ВС від 18.19.2019 по справі №588/1199/16, негласні слідчі (розшукові) дії проводяться під час досудового розслідування за ініціативою сторони обвинувачення, а тому, за змістом статей 85, 92, 290 КПК України процесуальний керівник зобов`язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру їх розсекречення одночасно з результатами негласних слідчих (розшукових) дій та забезпечити відкриття цих документів на етапі закінчення досудового розслідування.

Крім того, в даній постанові, яка є різновидом процесуального документу для проведення спеціального слідчого експерименту, в рамках якого проводяться НСРД аудіо-, відеоконтроль за вчиненням злочину, в порушення ч.6 ст.246 КПК України, не вказано про залучення ОСОБА_14 до даної слідчої дії, як і взагалі в матеріалах провадження відсутнє таке рішення прокурора про залучення саме ОСОБА_14 до проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Щодо недопустимості протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 01.02.2019 (т.3 а.с.91-92), суд погоджується з доводами сторони захисту щодо визнання його недопустимим з підстав відсутності повноважень у заступника начальника УЗЕ у Вінницькій області ДЗЕ НП України ОСОБА_62 на його складення. Так, згідно ст.41 КПК України та п.3.1 Інстукції про організацію проведення НСРД та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої Наказом Генерального прокурора України від 16.11.2012 № 114/1042/516/1199/936/1687/5, уповноважені оперативні підрозділи не мають права виходити за межі доручень слідчого, прокурора. В постанові прокурора про контроль за вчиненням злочину від 30.01.2019 (т.4 а.с.22-23) зазначено про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, під час якого слід використати несправжні імітаційні грошові кошти в сумі 7500 доларів США для передачі в якості неправомірної вигоди, а також про направлення постанов для виконання до УЗЕ у Вінницькій області ДЗЕ НП України. Згідно п.2.3.1 даної Інструкції, у разі прийняття рішення про проведення негласної слідчої (розшукової) дії, у ході якої необхідно провести іншу негласну слідчу (розшукову) дію, яка вимагає постановлення ухвали слідчого судді, слідчий, прокурор звертається до нього з клопотанням у порядку, передбаченому ст.248 КПК України. При цьому аудіо-, відеоконтроль за особою проводився 30-31.01.2019 на підставі ухвал Вінницького апеляційного суду від 28.01.2019 про надання дозволу на проведення аудіо-, відеоконтролю фактично в день винесення постанови про проведення контролю за вчиненням злочину від 30.01.2019. За змістом протоколу про контроль за вчиненням злочину від 01.02.2019 останній відображає хід аудіо-, відеоконтролю (спостереження) за особою, зокрема прикріплення технічного пристрою на ОСОБА_14 , зустрічі ОСОБА_12 та ОСОБА_14 та посилання на розмову, зафіксовану в протоколі про результати аудіо-, відеоконтролю за особою від 01.02.2019. На дану НСРД - аудіо-, відеоконтроль за особою в межах спеціального слідчого експерименту оперативний співробітник хоч і не був уповноважений постановою про контроль за вчиненням злочину, однак уповноважувався дорученням прокурора від 29.01.2019 згідно ухвали слідчого судді від 28.01.2019 (т.3 а.с.53-56). Разом з тим, з огляду на вимоги ч.2 ст.36 КПК України прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений доручати проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій відповідним оперативним підрозділам, однак 28 та 29.01.2019 досудове розслідування фактично прокурор проводив сам без попереднього обов`язкового визначення слідчого з порушенням вимог ст.36, 216 КПК України.

Обгрунтованими є й інші аргументи захисту щодо визнання даного протоколу про контроль за вчиненням злочину від 01.02.2019 недопустимим доказом. Так, оперативним співробітником ОСОБА_63 недотримано вимоги ст.106 КПК України щодо необхідності складання протоколу безпосередньо після закінчення проведення слідчої дії, оскільки завершилась вона 31.01.2019 о 14 год. 56 хв., а протокол ним складено 01.02.2019 з 9 год. 00 хв. по 9 год. 40 хв. Крім того, в порушення вимог ч.4 ст.271 КПК України, складання це відбулось за відсутності затриманого ОСОБА_12 , з огляду на те, що слідча дія завершилась відкритим фіксуванням. Зазначене істотно порушило права і свободи останнього на захист відповідно до статей 20, 42 КПК України, зокрема права подавати свої зауваження та заперечення, які захист фактично зміг подати в ході судового розгляду щодо визнання цього та інших доказів недопустимими, щодо порядку проведення дій, які заносяться до протоколу, так як вимога ч.4 ст.271 КПК України направлена саме на забезпечення такого права. Про це наголошено в постанові Верховного Суду від 21.04.2021 по справі № 522/9869/16-к, за якою докази, отримані в результаті контролю за вчиненням злочину визнані недопустимими за підставою порушення вимог ч.4 ст.271 КПК України.

Суд вважає недопустимими доказами і протоколи НСРД від 30 та 31 січня 2019 року та додатки до них з огляду на наступне. Так, аудіо-, відеоконтроль за особою проводився 30 та 31.01.2019 поза межами спеціального слідчого експерименту, на підставі ухвал Вінницького апеляційного суду від 28.01.2019. При цьому, слідчим суддею зазначено, що слідство проводиться слідчими органів прокуратури, що фактично не відповідає дійсності, оскільки функція слідства прокуратури вже не існувала. Крім того, оперативно-розшукова справа №9-це/39/101-2018, яка вказана слідчим суддею в ухвалі, судом першої інстанції не досліджувалася, не відкривалася й законність заведення її прокурором не доведено на вимогу захисту. Проведення даних негласних слідчих (розшукових) дій неуповноваженими особами, внаслідок відсутності слідчого, відсутність постанови про залучення ОСОБА_14 до аудіо-, відеоконтролю особи, в порушення ч.6 ст.246, ч.3 ст.271 КПК України, теж має наслідком недопустимість даної слідчої дії та доказів, отриманих в результаті її проведення (т.3 а.с.57-68). Позиція про це вказана в постановах Верховного Суду від 04.01.2019 в справі № 732/306/16-к, від 18.12.2019 в справі № 588/1199/16-к.

Порушення строку передачі додатку до протоколу - флешнакопичувача мікро-SD інв.№66 (т.4 а.с.248), які були передані через 6 місяців після їх створення листом від 31.07.2019 (т.4 а.с.24) є порушенням вимог ч.3 ст.252 КПК України, згідно якої протоколи про проведення НСРД з додатками не пізніше ніж через двадцять чотири години з моменту припинення зазначених НСРД передаються прокурору. Таке порушення, хоч на перший погляд не є суттєвим порушенням права особи на захист і не впливає на порушення принципу змагальності, проте можливо призвело до втрати доказової інформації, що було виявлено за результатами огляду даного носія мікро-SD в судовому засіданні. Так, перший файл на додатку до протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю за особою від 31.01.2019, що складений 01.02.2019 не відкрився в судовому засіданні 18.01.2021. В силу ст.259 КПК України, за якою прокурор, який має намір використати як доказ інформацію, отриману внаслідок втручання у приватне спілкування, або певний її фрагмент, зобов`язаний забезпечити збереження всієї інформації. Згідно ст.252, 260 КПК України аудіо-, відеоконтроль передбачає обов`язкову фіксацію ходу і результатів НСРД та збереження не тільки носіїв інформації, а й технічних засобів, що застосовувалися під час проведення даних НСРД. Відповідно до ч.6 ст.107 КПК України незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів. З огляду на усе викладене є підстави для визнання недопустимими як всього протоколу аудіо-, відеоконтролю за особою від 01.02.2019, так і доданої до нього інформації на флешнакопичувачі мікро-SD М-66.

Крім того, як зазначив Верховний Суд в своїй постанові від 12.06.2019 по справі № 404/5659/15-к, суд визнає докази недостовірними, коли на записах відсутні чіткі висловлювання про те, що саме мало передаватися, не видно яку річ поміщено до сумки, а стороною обвинувачення не доведено значення вислову «кидай сюди», чи бажав обвинувачений отримати кошти, а також чи усвідомлював він факт отримання неправомірної вигоди. В даній справі ситуація схожа, оскільки чітких висловлювань щодо неправомірної вигоди немає. Змістовне ж наповнення протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю за особою від 01.02.2019 (т.3 а.с.61-68) не відповідає інформації, зафіксованій на аудіо-, відеоносієві. Так, в протоколі зазначено, що ОСОБА_14 за вказівкою ОСОБА_12 кладе в підлокітник саме грошові кошти (т.3 а.с.68), однак, при досліджені судом 18.01.2021 вказаного носія, ця деталь не знайшла свого підтвердження, оскільки не чути і не видно, що саме кладеться. Натомість на аудіо-, відеоносієві зафіксовано фрагмент розмови ОСОБА_14 ( ОСОБА_64 ) з невідомим оперативним співробітником (О.С.), яку захист обгрунтовано вважає доказом узгоджених провокативних дій ОСОБА_65 йди сідай в машину; ОСОБА_64 ні, я сам не піду, якщо так, це буде паліво, покажи мені, що є удостовірєніє, представся переді мною, скажи хай хтось мене заведе кудись; ОСОБА_66 щас я тебе заведу, пішли», а в протоколі її не відображено.

Щодо недопустимості протоколів затримання ОСОБА_12 , обшуку автомобіля, огляду місця події суд зазначає таке. Сам протокол затримання не є доказом вчинення злочину, а лише фіксацією набуття особою статусу затриманого. Разом з тим, вказана в ньому інформація впливає на легітимність (допустимість) деяких доказів, здобутих з цього моменту. Так, згідно протоколу затримання, складеного 31.01.2019 о 16 год. 10 хв. (т.2 а.с.31-35) час затримання ОСОБА_12 складав 16 год. 01 хв., йому було роз`яснено усі процесуальні права та повідомлено Регіональний центр з надання безоплатної вторинної допомоги у Вінницькій області о 16 год. 10 хв., яким о 16 год. 13 хв. видано доручення захиснику ОСОБА_67 із зобов`язанням останньої забезпечити надання безоплатної вторинної правової допомоги та прибути 31.01.2019 о 17 год. 13 хв. на вул.30-річчя Перемоги, 21 м.Вінниці. Згідно протоколу роз`яснення права на захист (т.2 а.с.36) право мати захисника йому було роз`яснено о 16 год. 55 хв. Згідно протоколу огляду транспортного засобу (т.2 а.с.39-43), який фактично є обшуком, він розпочався о 15 год. 18 хв. і за його наслідками з автомобіля були вилучені імітаційні кошти в сумі 7500 доларів США та клаптики паперу з надписами, які сторона обвинувачення в якості речових доказів поклала на підтвердження обвинувачення.

З дослідженого ж в судовому засіданні 18.01.2021 відеофайла «2019_01_31__14_43_ch2», що містяться у папці «19_01_31», на носії «MSD 66» за результатами проведеного НСРД від 31.01.2019 було встановлено, що фактичне затримання, в розумінні вимог ст.209 КПК України, відбулося взагалі о 14 год. 55 хв. 31.01.2019, з часу коли оперативним співробітником було заборонено ОСОБА_12 вільно пересуватися. При цьому фактичне затримання останнього до проведення обшуку автомобіля зобов`язувало слідчого, прокурора до початку цього обшуку повідомити йому його процесуальні права затриманої за підозрою особи, які передбачені ст.42 КПК України, в тому числі право залучити в будь-який момент захисника та забезпечити його участь в проведенні подальших процесуальних дій. Захисник же з`явився згідно протоколу огляду транспортного засобу (т.2 а.с.39-43) тільки о 22 год. 44 хв. цього дня, коли дана слідча дія була відновлена в місті Вінниці.

Правова позиція, відображена в постанові Верховного Суду від 21.04.2021 у справі № 522/9869/16-к, вказує щодо недопустимості доказу, отриманого за результатами проведення обшуку транспортного засобу безпосередньо після затримання особи, в якому вилучено предмет неправомірної вигоди з огляду на порушення права на захист, що тягне за собою недопустимість й інших похідних від даної слідчої дії доказів.

Внаслідок викладених порушень кримінально-процесуального закону порушена форма кримінального процесу як основна гарантія забезпечення засади законності, затриманий був позбавлений права на захист, права висловлювати свої заперечення чи зауваження стосовно проведених відносно нього процесуальних дій, що дійсно тягне за собою, на основі п.3 ч.2 ст.87 КПК України, визнання недопустимими доказами протоколів затримання ОСОБА_12 , обшуку автомобіля.

На підставі наведеного обгрунтування слід визнати недопустимими доказами також і протоколи огляду місця події від 31.01.2019, складені відповідно з 15 год. 00 хв. до 15 год. 15 хв., з 16 год. 33 хв. до 16 год. 44 хв., як такі, що проведені з порушенням права на захист (т.2 а.с.44-46, 48-50).

Щодо недопустимості як доказів імітаційних грошових коштів та клаптиків паперу з надписами, що були вилучені під час обшуку автомобіля, протоколу їх виготовлення, протоколу їх огляду і висновку судово-почеркознавчої експертизи від 28.03.2019 № 2151/19-21, суд дійшов наступного висновку. Недопустимими є й речові докази, отримані внаслідок незаконного обшуку автомобіля імітаційні кошти в сумі 7500 доларів США й складений на підставі їх огляду протокол (т.3 а.с.69-90), клаптики паперу з рукописним текстом, а також результати проведеної судово-почеркознавчої експертизи від 28.03.2019 № 2151/19-21 (т.3 а.с.216-219) щодо даного речового доказу. Такий висновок відповідає доктрині «плодів отруйного дерева» (fruit of the poisonous tree), сформульованій Європейським судом з прав людини (далі - ЄСПЛ) у справах «Гефген проти Німеччини», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» «Балицький проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Яременко проти України», відповідно до якої якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж. Недопустимими є докази, здобуті із суттєвим порушенням прав та свобод людини. Ця доктрина передбачає заборону використання даних, отриманих на підставі або з використанням доказів, визнаних недопустимими, тобто надається оцінка допустимості всього ланцюжка доказів, що базуються один за іншим, а не кожного окремого доказу автономно.

У рішенні у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» ЄСПЛ зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.

У рішеннях у справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» ЄСПЛ застосував різновид доктрини «плодів отруйного дерева», яка полягає в тому, що визнаються недопустимими не лише докази, безпосередньо отримані з порушеннями, а також докази, яких не було б отримано, якби не було отримано перших. Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.

Додатково до наведених підстав недопустимості речового доказу - імітаційних коштів та відповідно слідчих дій по їх виготовленню захист слушно навів наступну обставину.

Згідно відповіді від 11.03.2021 №25/3-383 вих 21 Офісу Генерального прокурора (т.4 а.с.118-120), слідчі по даному провадженню були внесені до ЄРДР 31.01.2019 о 10 год. 53 хв., справа прийнята до свого провадження слідчим ОСОБА_68 01.02.2019 о 10 год. 05 хв. Зі змісту ст.214 КПК України випливає, що ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі - ЄРДР), зокрема, внесення до нього певної інформації, є процесуальною дією, зміст якої передбачений КПК України та відповідно має юридично значущі наслідки для учасників кримінального провадження та суду. Право на проведення слідчих та процесуальних дій особа набуває після внесення до ЄРДР відповідної інформації і лише після цього розпочинається досудове розслідування. На час створення імітаційних коштів, їх огляду та вручення слідчих у даному провадженні фактично не було, а такі слідчі дії є частиною спеціального слідчого експерименту в силу ч.6 ст.246 КПК України, які мають проводитися виключно слідчим, або виключно за його дорученням уповноваженими оперативними підрозділами Національної поліції. Зазначене дублюється в Інструкції про організацію проведення НСРД та використання їх результатів у кримінальному прова-дженні, затвердженої наказом Генерального прокурора України від 16.11.2012 № 114/1042/516/1199/936/1687/5, за п.3.1 якої слідчий може проводити негласні слідчі (розшукові) дії самостійно, спільно з уповноваженими оперативними підрозділами, залучати до їх проведення інших осіб, а також доручати їх проведення уповноваженим оперативним підрозділам (п.6 ст.246 КПК України). Враховуючи відсутність слідчого в даному провадженні на час виготовлення, огляду та вручення імітаційних коштів, відсутність доручень на їх виготовлення оперативним працівникам в порушення п.1.8 даної Інструкції, за якою заборонено проведення НСРД за власною ініціативою без доручень прокурора та слідчого, п.3.4, 3.4.1, які визначають форму та порядок складання доручень на проведення НСРД), дані слідчі дії протокол виготовлення несправжніх імітаційних засобів для проведення негласної слідчої дії від 31.01.2019, складений з 8 год. 00 хв. до 08 год. 40 хв. (т.3 а.с.93-95), протокол огляду речей від 31.01.2019, складений з 09 год. 00 хв. до 09 год. 30 хв. (т.3 а.с.69-90), та докази, здобуті в результаті, є недопустимими доказами.

Окрім того, так як за ч.1 ст.246 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії - це різновид слідчих (розшукових) дій, а контроль за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту є різновидом негласної слідчої (розшукової) дії, на порядок їх проведення розповсюджуються вимоги, передбачені ч.7 ст.223 КПК України, за якою уповноважена процесуальна особа зобов`язана виготовлення імітаційних коштів, яка є частиною спеціального слідчого експерименту відповідно до постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину, проводити в присутності двох понятих. Згідно ж вказаного протоколу від 31.01.2019 (т.3 а.с.93-95) дана слідча дія проводилась неуповноваженою особою у відсутності понятих.

Щодо недопустимості протоколу обшуку Могилів-Подільської міської ради, вилученої в ході нього заяви ОСОБА_15 , протоколу огляду цієї заяви, висновку судово-почеркознавчої експертизи від 28.03.2019 № 2149/2150/19-21, суд погоджується з доводами захисту, що протокол обшуку від 31.01.2019 (т.2 а.с.70-76), вилучена заява (т.4 а.с.183) і як наслідок протокол її огляду (т.3 а.с.110) та висновок експерта щодо неї (т.3 а.с.208-214) є недопустимими доказами в силу фактичного проведення обшуку і вилучення її неуповнова-женими особами працівниками УЗЕ у Вінницькій області ДЗЕ НП, з застосуванням вже описаної доктрини «плодів отруйного дерева». Саме даним працівником, а не слідчим було вилучено заяву ОСОБА_15 від 31.01.2019 з додатками на 3 арк., при цьому на відео не зафіксовано як ці документи опинились в руках оперативного працівника. Усе це випливає з наданого суду відеозапису даної слідчої дії. При цьому в порушення вимог п.19, 25 ч.1 ст.3, ч.1 ст.236 КПК України оперативні співробітники УЗЕ не є ні учасниками кримінального провадження, ні спеціалістами, яких слідчий вправі запросити для участі в обшуку, а доручення слідчого чи прокурора на проведення цими співробітниками обшуку серед наданих суду доказів відсутнє. Правова позиція щодо цього зазначена в постановах ВС від 29.01.2019 по справі №466/896/17, від 28.02.2019 по справі №154/2906/15.

Додатковою підставою визнання недопустимими усіх згаданих вище доказів, здобутих в результаті слідчих дій із запрошенням понятих, є порушення права особи на незаінтересованих понятих, передбачене ч.7 ст.223 КПК України. Як було встановлено зі змісту досліджених протоколів слідчих та негласних слідчих (розшукових) дій поняті ОСОБА_28 , ОСОБА_31 , ОСОБА_33 , ОСОБА_32 , яких 31.01.2019 було залучено з міста Вінниці правоохоронцями, брали участь цього дня у кількох слідчих діях одночасно. Сумніви у незаінтересованості їх як понятих викликані і тим, що усі вони зазначили в ході допиту в суді про неодноразову участь в якості понятих у інших справах. Верховний Суд в своїй постанові від 28.02.2019 по справі №154/2906/15 вказав на відсутність незаінтересованості понятої у разі її участі в декількох слідчих діях.

Також сторона захисту обгрунтовано заявила про провокацію злочину та недопусти-мість всіх доказів, отриманих в межах даного провадження, виходячи з наступного.

За змістом ст.246, ст.271 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії можуть проводитись, якщо наявні достатні підстави вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, а також, якщо відомості про злочини та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. При цьому згідно з ч.3 ст.271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Вказані норми повністю узгоджуються з практикою Європейського суду з прав людини, зокрема, у справах «Матановіч проти Хорватії» від 04.04.2017, «Раманаускас проти Литви» від 20.02.2018, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02.10.2010, «Баннікова проти Російської Федерації» від 04.11.2010. Європейський суд з прав людини розробив критерії для того, щоб відрізняти провокування вчинення злочину, яке суперечить ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, від дозволеної поведінки правоохоронних органів під час законних таємних методів у кримінальних розслідуваннях.

Зокрема, у випадку визнання заяви про підбурювання такою, що не є явно необґрунтованою, для визнання доказів допустимими суду належить з`ясувати чи було слідство «по суті пасивним», чи був би злочин вчинений без втручання влади, чи мало місце з боку влади спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; вагомість причин проведення оперативної закупки, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою. При цьому тягар доведення того, що підбурення не було, покладається на сторону обви-нувачення.

Згідно доктрини міжнародного права Європейський суд з прав людини покладає на сторону обвинувачення позитивний обов`язок доведення в національному суді, що розглядає справу, відсутності підбурювання як ключової ознаки провокації злочину. Дер-жава, в особі прокуратури, повинна довести в суді відсутність протиправних дій щодо обвинуваченого в контексті відповідних статей державного обвинувачення. Обов`язок суду полягає у здійсненні належного судового контролю за належним виконанням прокуратурою цього обов`язку.

ЄСПЛ у рішенні у справі «Чохонелідзе проти Грузії» (Tchokhonelidze v. Georgia), заява № 31536/07, 28 червня 2018 року, сформував матеріально-правовий і процесуальний тест на провокацію вчинення злочину.

Зокрема, ЄСПЛ зазначав, що суд постійно визнавав використання таємних агентів як метод законного розслідування для боротьби з серйозними злочинами, однак цей метод все ще вимагає, щоб чіткі, відповідні і достатні процесуальні гарантії відмежовували дозволену поведінку поліції від провокування на кримінально караний вчинок, оскільки суспільним інтересом не можна виправдати використання доказів, здобутих шляхом підбурювання з боку поліції.

У зв`язку з цим, розгляд Судом скарг на провокування на кримінально караний вчинок був створений на основі двох тестів: матеріально-правовий тест і процесуальний тест на провокацію вчинення злочину. Відповідно до матеріально-правового тесту під час розгляду обґрунтованого твердження заявника про провокування на кримінально караний вчинок суду належить з`ясовувати, як перший крок, чи мали органи влади вагомі підстави для початку таємної операції. Зокрема, вони повинні продемонструвати, що вони володіли конкретними, об`єктивними та перевіреними доказами, які свідчать про початкові кроки для вчинення дій, які складають злочин, а також те, що злочинні дії були вже вчинені під час втручання поліції. Цей принцип виключає, зокрема, будь-яку поведінку, яку можливо тлумачити як підбурювання заявника до вчинення злочину, який в іншому випадку б не був скоєний, наприклад, взяття на себе ініціативи зв`язатися з заявником, повторення пропозиції незважаючи на отримання початкової відмови, наполегливе спонукання, обіцянки фінансової вигоди, або апелюючи до почуття співчуття у заявника. Якщо органи влади стверджують, що вони діяли на основі інформації, отриманої від приватної особи, суд повинен виокремити індивідуальну скаргу та інформацію, яка надходить від особи, яка співпрацює з поліцією або інформатора. Існує ризик, що співробітник або інформатор виконує роль agents provocateurs, що ймовірно порушує статтю 6 § 1 Конвенції, якщо вони повинні були взяти участь в операції під наглядом поліції. Тому в кожній окремій справі важливо встановити, чи була кримінальна дія вже вжита на той час, коли джерело розпочало співпрацю з поліцією. Обсяг національного судового перегляду повинен містити причини, чому була розпочата таємна операція, рівень участі правоохоронних органів у вчиненні злочину і характер будь-якої провокації вчинення злочину або тиску, якого зазнав заявник.

Так, в якості провокаційних дій судова практика національного правозастосування визнає, зокрема, але не виключно: за постановою ВС від 28.02.2019 по справі 154/2906/15 в якості провокації суд визнав недостатність до початку НСРД підстав для його проведення; за постановою ВС від 19.11.2019 по справі №332/2723/15-к - факт проведення оперативно-розшукового заходу без достатньої правової підстави, факт імітування підприємницької діяльності, факт зазначення суми неправомірної вигоди у процесуальних документах до її озвучення свідком по справі; за постановами ВС від 05.04.2021 по справі №621/1449/14-к, від 05.02.2020 по справі 487/2403/18 в якості наявності провокації вказано неодноразову співпрацю заявника/свідка з правоохоронними органами та передачу під його контролем неправомірної вигоди; за постановою ВС від 24.01.2019 по справі № 732/306/16 суд визнав провокацією відсутність доведення до завершення процедури, що була розпочата і в межах якої була передана неправомірна вигода, дослівно «договір так і не був продовжений і робіт з очистки орних земель не було виконано»; в постанові ВС від 21.04.2021 в справі № 522/9869/16-к - ігнорування слідчим вимог щодо права на захист та необхідності залучення при проведенні слідчих дій незаінтересованих понятих; відсутність в матеріалах кримінального провадження постанови про залучення осіб до конфіденційного співробітництва та вимоги особи, залученої до конфіденційного співробітництва про надання коштів органом, який веде боротьбу з корупцією та використання для викриття злочину коштів спеціального органу; зустрічі та дзвінки телефоном, які відбувалися між обвинуваченим та заявником за ініціативою саме заявника.

В межах даного кримінального провадження сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, дає підстави стверджувати, що правоохоронними органами були створені штучні умови для провокації злочину, з огляду на наведену практику:

1.факт проведення оперативно-розшукових заходів без достатніх правових підстав: долучені до матеріалів справи протоколи НСРД від 17.12.2018 по аудіо-, відеоконтролю, що проводився 05.12.2018 (т.2 а.с.7-8), 14.12.2018 о 12-30 год. (т.2 а.с.9-10), о 14-30 год. (т.2 а.с.11-12), о 15-00 год. (т.2 а.с.13-16), підтверджують той факт, що не маючи достатньої інформації про протиправність діяння станом на 05.12.2018, коли відбулася перша зустріч заявника з обвинуваченим, правоохоронні органи вже проводили НСРД за відсутності протиправності будь-яких дій обвинуваченого. При цьому такі НСРД проводилися за півтора місяці до подання заяви заявником про вчинення відносно нього протиправного діяння, а оперативно-розшукова справа взагалі була заведена ще 26.09.2018, згідно інформації, зазначеної в протоколах НСРД (а.с.7-16 т.2). При цьому саме заявник звертався до обвинуваченого, приїздив з міста Вінниці до Могилів-Подільського, їх зустрічі завжди відбувалися на території міста Могилів-Подільського, що підтверджується аналітичною довідкою (т.4 а.с.176);

2.факт співпраці заявника з правоохоронними органами: згідно долучених до справи відповідей на адвокатський запит (т.1 а.с.237-238, 240-245), допитаних в якості свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_69 , ОСОБА_14 співпрацював з правоохоронними органами й по іншим кримінальним справам з приводу вручення неправомірної вигоди, і які перебували/перебувають в провадженні Вінницького міського суду (справи №№127/3036/15, 127/24300/17, 127/9899/15). Про узгодженість лінії поведінки заявника з правоохоронними органами вказує і розмова ОСОБА_14 з працівником правоохоронного органу відразу після затримання: «оперативний співробітник: йди сідай в машину; ОСОБА_14 : я сам не піду, якщо так, це буде паліво, покажи мені, що є удостовірєніє, представся переді мною, скажи хай хтось мене заведе кудись; оперативний співробітник: щас я тебе заведу, пішли.»;

3.факт імітування підприємницької діяльності та факт незавершення процедури отримання земельної ділянки: згідно відповіді Виконавчого комітету Могилів-Подільської міської ради на адвокатський запит (т.1 а.с.228), ОСОБА_15 не звертався та йому не виділялася Могилів-Подільською міською радою земельна ділянка на території міста. Крім того, ні ОСОБА_15 , ні ОСОБА_14 не здійснювали підприємницьку діяльність з будівництва житлових будинків, а були лише найманими робітниками.;

4.факти ігнорування правоохоронцями поданого ще на досудовому слідстві стороною захисту повідомлення щодо наявності провокативних дій з боку ОСОБА_14 в межах даного кримінального провадження, яке залишене без належного реагування, а також довільного визначення суми неправомірної вигоди у процесуальних документах без її підтвердження належними доказами по справі. Так, згідно постанови про контроль за вчиненням злочину від 30.01.2019 в якості неправомірної вигоди прокурором, без жодних на те підстав, обгрунтування, зазначена сума в розмірі 7500 доларів США. В підозрі ж та обвинуваченні фігурує загальна сума в 15000 доларів США, які ніби-то в цілому вимагав ОСОБА_12 . При цьому в розмові останнього з ОСОБА_14 30.01.2019 звучало лише те, що ринкова вартість обговорюваної земельної ділянки складає мінімум 40000 доларів США, витрати на роботу землевпорядника складатимуть 3000 грн., оціночна вартість земельної ділянки складатиме десь 60000 грн., а роботи по її оцінюванню 5000-7000 грн., вартість проекту 4000 грн., інші суми не озвучувались. При цьому поза доказовою інформацією залишились факти, пов`язані з першою зустріччю ОСОБА_14 та ОСОБА_12 , оскільки суду надані записи зустрічей, які вже відбувались в ході розвитку подій. Стороною обвинувачення суду не надано об`єктивних доказів того, з якого саме часу дані особи почали спілкуватись, обговорювати земельні питання, яка причина такої розмови та хто перший її розпочав і в який спосіб відбулась домовленість саме про 15000 доларів США, зокрема хто визначив таку суму та за які дії. Згідно обвинувального акту така сума була обумовлена 30.01.2019 під час зустрічі ОСОБА_12 та ОСОБА_14 , тобто більш, ніж через тиждень після порушення даного кримінального провадження, тоді не зрозуміло, які підстави були для заведення оперативно-розшукової справи, порушення даного кримінального провадження і проведення НСРД.

Таким чином, з досліджених та проаналізованих матеріалів даного провадження важко встановити, що обставини, які інкримінуються обвинуваченому, були створені самим життям, коли особа, яка мала намір отримати земельну ділянку та побудувати на ній котеджі, за її твердженням, не змогла довести реалізоване до завершення за причиною вимагання за такі дії неправомірної вигоди. Натомість, захистом наведено низку неспростовних фактів та презумпцій, які вказують на штучно створені правоохоронцями із залученням особи, яка перебуває в співпраці з ними, провокативні дії по відношенню до обвинуваченого. З огляду на це, докази, отримані в результаті таких дій є недопустимими і не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, незважаючи навіть на наявність інших численних порушень при їх отриманні, викладених вище.

Крім того, стороною захисту слушно звернуто увагу суду на те, що згідно п.2 Постанови Пленуму Верховного суду України №5 від 26.04.2002 «Про судову практику у справах про хабарництво» та постановах Верховного Суду від 19.11.2019 по справі № 332/2723/15-к, від 18.12.2019 по справі № 588/1199/16 відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, а також за дії які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу. Якщо ж службова особа, вчиняючи будь-які дії, використовує не можливості, пов`язані з її посадою, а, наприклад, особисте знайомство, дружні, а не службові зв`язки тощо, то в її діях немає складу злочину, передбаченого ст.368 КК України. Не буде складу цього злочину, наприклад, і у випадку одержання неправомірної вигоди не у зв`язку з реалізацією можливостей, обумовлених посадою, а за виконання суто професійних функцій.

Так, стороною обвинувачення інкримінується одержання неправомірної вигоди (грошових коштів) за підписання договору суперфіцію та подальше сприяння в одержанні у власність земельної ділянки.

Для встановлення обсягу повноважень у обвинуваченого щодо підписання договору суперфіцію слід звернутися до процедури укладення такого договору, яка регламентується нормами ст.102, 127, 134, 135 Земельного кодексу України. Згідно вказаних вимог право користування чужою земельною ділянкою для забудови (суперфіцій) виникають на підставі договору між власником земельної ділянки та особою, яка виявила бажання користуватися цією земельною ділянкою для таких потреб. При цьому така земельна ділянка може бути передана виключно на конкурентних засадах шляхом виставлення її на земельний аукціон, який проводиться окремим суб`єктом господарювання, а особа, уповноважена на підписання договору з переможцем таких торгів є виключно підписантом і повноважень на проведення таких земельних торгів і формування їх результатів немає. В силу ст.5, 42 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» таким підписантом на час виникнення правовідносин був не ОСОБА_12 , а міський голова ОСОБА_16 .

Згідно заяви, поданої ОСОБА_14 від імені ОСОБА_15 на ім`я міського голови, останній просив виготовити проект землеустрою з подальшим правом викупу на аукціоні, що взагалі не надає ніяких прав та привілеїв ОСОБА_15 , так як замовником та платником такого проекту землеустрою виступає Могилів-Подільська міська рада. В редакції попереднього обвинувального акту прокурор, пред`являючи обвинувачення за попередньою змовою групою осіб з міським головою ОСОБА_16 на час виникнення правовідносин, обгрунтовував склад злочину наявністю впливу владою обвинуваченого ОСОБА_16 на прийняття рішень Могилів-Подільською міською радою в силу його владних повноважень. Відмовляючись від обвинувачення в частині обвинуваченого ОСОБА_16 , прокурор визнав відсутність впливу владою на прийняття рішень в межах інкримінованого злочину, тим самим розірвав зв`язок процедурної послідовності дій по отриманню земельної ділянки і підтвердив відсутність складу об`єктивної сторони злочину за причиною відсутності у ОСОБА_12 владних повноважень впливу на Могилів-Подільську міську раду на прийняття таких рішень, а межі його службових повноважень знаходяться поза межами впливу на процедуру оформлення земельної ділянки.

Так, згідно п.2.2. посадової інструкції начальника земельного відділу Могилів-Подільської міської ради (т.3 а.с.118-119), начальник відділу організовує роботу відділу, розглядає звернення громадян що належать до його компетенції. За розділом 3 Положення про земельний відділ Могилів-Подільської міської ради (т.3 а.с.122-125), відділ розглядає звернення громадян що належить до його компетенції, надає консультаційні та інші послуги підприємствам, установам, організаціям та фізичним особам з питань земельних відносин.

З огляду на наведене, службові повноваження ОСОБА_12 обмежувалися в межах даної справи наданням консультаційних послуг, що він і робив, принаймні згідно наданих прокурором аудіо- та відеоматеріалів, в ході спілкування з ОСОБА_14 . Зважаючи на це, прокурор, змінивши обвинувачення ОСОБА_12 , не обгрунтував за що саме йому надавалася неправомірна вигода. Навіть якщо слідувати позиції обвинувачення - «надання такої неправомірної вигоди за подальше сприяння в одержанні у власність земельної ділянки», то у зв`язку з відсутністю конкретизацій вислову «сприяння» - чи-то консультаційні послуги, що входять в обов`язки ОСОБА_12 , чи-то щось інше, що прокурор не навів та не конкретизував, це в будь-якому разі порушує конституційний принцип заборони обгрунтування обвинувачення на припущеннях, оскільки неможливо встановити чи такі дії обвинуваченого здійснювалися в силу професійних функцій чи з використанням службових повноважень і чи входять вони в межі об`єктивної сторони даного злочину.

Недоведеним є і вказане в обвинувальному акті 1. одержання ОСОБА_12 неправомірної вигоди 2. за вчинення дій в інтересах того, хто її надає, 3. поєднане з вимаганням, з огляду на наступне.

1.Так, всі докази, які прокурор долучив до матеріалів справи в підтвердження факту одержання неправомірної вигоди можна умовно розділити на наступні групи: неналежні які або взагалі нічого не доводять, або є з припущенням; недопустимі (до яких входять і усі неналежні). Прокурор, представляючи у суді конкретний доказ та доводячи перед судом його переконливість повинен безпосередньо вказати, які обставини та які факти доводить такий доказ. Не можна оголосити доказ та вважати, що суд сам віднайде в ньому доказову інформацію. Ні долучені до справи матеріали аудіо-, відеоконтролю, ні показання свідків, ні будь-які речові докази чи документи не містять підтвердження факту одержання обвинуваченим неправомірної вигоди грошових коштів з урахуванням оцінки таких доказів на предмет належності, допустимості і достатності. Жоден документ в справі не містить конкретизованої вимоги ОСОБА_12 . ОСОБА_14 надати неправомірну вигоду у вигляді грошових коштів в розмірі 15000 доларів США, помістити саме грошові кошти в узгодженій частині неправомірної вигоди у сумі 7500 доларів США до салону автомобіля за подальше підписання договору суперфіцію та подальше сприяння в одержанні у власність земельної ділянки, чи доказу того, що ОСОБА_12 був обізнаний про те, що ОСОБА_14 помістив до автомобіля саме грошові кошти у зазначеній прокурором сумі, а не будь-які інші речі та документи. Натомість, прокурор в обвинуваченні ототожнює поняття грошових коштів в якості неправомірної вигоди таким визначенням як «гарантії», не обгрунтувавши при цьому належними і допустимими доказами факту того, що під даним висловом мались на увазі саме грошові кошти, які мали передаватися 31.01.2019. Обвинувачений ж навпаки, в ході допиту, цілком логічно і послідовно обгрунтував своє поняття «гарантії» та надписи на клаптиках паперу, що обвинуваченням не спростовано.

2.Заявником, згідно заяви про виготовлення проекту землеустрою, є не ОСОБА_14 , а ОСОБА_15 , який, в розумінні диспозиції даної статті є третьою особою, в інтересах якої надається неправомірна вигода, що прокурором взагалі не інкримінувалося. Тому в цій частині обвинувачення є неконкретизованим (не зазначено за який інтерес ОСОБА_14 було одержано за версією обвинувачення таку неправомірну вигоду) або некоректним (якщо вигода надавалась в інтересах ОСОБА_15 ).

3.Обгрунтовуючи необхідність зміни обвинувачення прокурор дійшов висновку, що «..незаконні, корисливі, умисні дії ОСОБА_12 не були поєднані із погрозою вчиненням чи невчиненням з використання влади чи службового становища дій, які могли завдати шкоди правам чи законним інтересам ОСОБА_14 або такими незаконними, умисними діями створював умови, за яких ОСОБА_14 був вимушений дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.» (т.2 а.с.135 абз.2).

Дане обгрунтування прямо протилежне поняттю вимагання неправомірної вигоди згідно п.5 примітки до ст.354 КК України, за якою під вимаганням неправомірної вигоди слід розуміти вимогу щодо надання неправомірної вигоди з погрозою вчинення дій або бездіяльності з використанням свого становища, наданих повноважень, влади, службового становища стосовно особи, яка надає неправомірну вигоду, або умисне створення умов, за яких особа вимушена надати неправомірну вигоду з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

При цьому, навівши відповідне обгрунтування, прокурор виклав обвинувачення в попередній редакції, що вказує на невідповідність викладу фактичних обставин формулюванню обвинувачення.

Більше того, вимога про матеріальну винагороду за вчинення службовою особою дій, спрямованих на задоволення протизаконних інтересів особи, не може розглядатися як вимагання неправомірної вигоди (хабара). У правових позиціях, висловлених Верховним судом України у постановах від 01.10.2012 у справі № 5-14кс12, від 23.05.2013 у справі № 5 -13 кс13 вказано, що така ознака, як вимагання хабара може бути поставлена за провину лише в тому випадку, якщо винна особа з метою одержання хабара, погрожуючи вчиненням або не вчиненням дій, які можуть завдати шкоди, що є визначальним, правам чи законним інтересам, того, хто дає хабар, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, а вимушена дати хабар із метою запобігання шкідливим наслідкам чи законним інтересам. Тобто, законність прав і інтересів, які хабародавець захищає шляхом дачі хабара, має бути однією із основних і обов`язкових ознак вимагання. На відміну цьому, у разі, якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, домогтися своїх незаконних інтересів, тощо, то вимагання хабара виключається. За фактичних обставин справи, коли службова особа вимагає дати їй хабар, а особа, яка його дає і при цьому усвідомлює, що тим самим незаконно уникає настання для себе негативних наслідків, які б настали за відмови дати його, то такі дії за своїми ознаками не утворюють вимагання хабара.

У постанові від 26.12.2013 у справі №5-43кс13 Верховний суд України констатував, що така ознака як вимагання хабара, може бути поставлена за провину за наявності трьох основних чинників: 1) ініціатором давання (одержання) хабара є службова особа хабаро-одержувач; 2) пропозиція про давання (одержання) хабара має характер вимоги (примусу), що підкріплюється: або а) відкритою погрозою, або б) створенням таких умов, які переконують хабародавця в наявності реальної небезпеки (прихована погроза) його правам та законним інтересам, що змушує його погодитися з вимогою хабароодержувача; 3) дії, виконанням (невиконанням) яких погрожує вимагач, зумовлені його службовим становищем і, головне, мають протиправний характер або спрямовані на заподіяння шкоди лише правам та законним інтересам хабародавця.

Аналогічна думка висловлена і Верховним Судом в постанові від 02.04.2019 в справі № 734/2421/17, який констатував відсутність вимагання неправомірної вигоди, якщо той, хто її отримав не погрожував вчиненням чи невчиненням дій, які б могли завдати шкоди правам чи законним інтересам того, хто її надавав і не ставив останнього в такі умови, за яких він був змушений давати її аби запобігти шкідливим наслідкам для його прав та законних інтересів.

Слід зазначити і те, що зі змісту зміненого обвинувального акту від 08.05.2020 вбачається, що ОСОБА_12 , як службова особа склав завідомо неправдивий офіційний документ, зокрема виготовив на службовому комп`ютері заяву щодо надання земельної ділянки та особисто виконав підпис на ній від імені ОСОБА_15 .

Згідно примітки до ст.358 КК України, під офіційним документом у цій статті та статтях 357 і 366 цього Кодексу слід розуміти документи, що містять зафіксовану на будь-яких матеріальних носіях інформацію, яка підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти, які спричинили чи здатні спричинити наслідки правового характеру, чи може бути використана як документи - докази у правозастосовчій діяльності, що складаються, вида-ються чи посвідчуються повноважними (компетентними) особами органів державної влади, місцевого самоврядування, об`єднань громадян, юридичних осіб незалежно від форми власності та організаційно-правової форми, а також окремими громадянами, у тому числі самозайнятими особами, яким законом надано право у зв`язку з їх професійною чи службо-вою діяльністю складати, видавати чи посвідчувати певні види документів, що складені з дотриманням визначених законом форм та містять передбачені законом реквізити.

Таким чином, обов`язок сторони обвинувачення полягав в доведенні факту наявності у ОСОБА_12 в силу своїх професійних обов`язків права на видачу такого офіційного документу. З огляду на вказане, не піддається обгрунтуванню існування такого права, так як такий документ видавався не від імені службової особи чи взагалі органу місцевого самоврядування, а від імені приватної особи.

Тому обвинувачення ОСОБА_12 за ч.1 ст.366 КК України не підтверджено також і ні за якісними ознаками предмета кримінального правопорушення, і ні за його об`єктивною стороною.

Підсумовуючи наведене та опираючись на п.19 Постанови Пленуму Верховного суду України № 9 від 01.11.1996 "Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя", за якою обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях, а також на доказах, одержаних незаконним шляхом, оскільки це суперечить вимогам ст.62 Конституції України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Обов`язок суду щодо забезпечення презумпції невинуватості і права на справедливий судовий розгляд, які передбачені ст.62 Конституції України, поєднуються з такими ж положеннями ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

В основі цього права лежить принцип, згідно з яким особа, яку обвинувачують у вчиненні кримінального правопорушення, має право на виправдувальний вирок у разі нестачі доказів проти неї і тягар подання достатніх доказів для доведення вини покладається на сторону обвинувачення. Про недопустимість порушення таких принципів зазначив Європейський суд з прав людини у справах "Джон Мюррей проти Сполученого Королівства" від 08.02.1996, "Тельфнер проти Австрії" від 20.03.2001, "Капо проти Бельгії" від 13.01.2005, вказавши, що ухвалюючи обвинувальний вирок, суд має бути переконаний поза межами розумного сумніву, що кожен із суттєвих елементів інкримінованого особі кримінального правопорушення є доведеним.

Згідно вимог ч.1, ч.3 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Таким чином, за результатами розгляду даного кримінального провадження, оцінюю-чи кожен із доказів, наданих стороною обвинувачення з точки зору належності, допусти-мості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку для ухва-лення обвинувального вироку, дотримуючись загальних засад кримінального провадження, зокрема: верховенства права, законності, рівності перед законом і судом, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, за результатами розгляду даного кримінального провадження, суд встановив, що стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом вчинення інкримінованих ОСОБА_12 діянь, передбачених ч.1 ст.366, ч.3 ст.368 КК України, з огляду на що він підлягає визнанню невинуватим та виправданню на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України.

При цьому долю речових доказів слід вирішити з урахуванням вимог ч.9 ст.100 КПК України, азгідно вимог ст.122, 124 КПК України процесуальні витрати, пов`язані із залученням експертів, слід покласти на рахунок держави та скасувати арешти, накладені ухвалами слічого судді на вилучене майно.
Керуючись ч.1 ст.366, ч.3 ст.368 КК України, ст.100, 122, 124, ч.4 ст.174, ст.368-370, п.2 ч.1 ст.373, 374-376 КПК України, ст.62 Конституції України

УХВАЛИВ:
ОСОБА_12 визнати невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст.366, ч.3 ст.368 КК України та виправдати його на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України через недоведеність вчинення ним кримінальних правопорушень.

Процесуальні витрати в розмірі 20524 (двадцять тисяч п`ятсот двадцять чотири) гривні 11 (одинадцять) копійок, пов`язані із залученням експертів, покласти на рахунок держави.
Скасувати арешт, накладений ухвалою слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 12.02.2019 на речі, що вилучені під час обшуку у приміщені Моги-лів-Подільської міської ради службових кабінетів №8, яким користувався ОСОБА_12 та №21, яким користувався ОСОБА_16 , а саме на: блокнот чорного кольору з написом сірого кольору «2018» з чорновими записами, заяву ОСОБА_15 без підпису від 31.01.2019 на 1 арк., заяву ОСОБА_70 з підписом від 31.01.2019 на 1 арк. з додатками всього на 9 арк., папку зеленого кольору з планами будівель всього на 6 арк., ноутбук марки «ASUS» чорного кольору з інвентарним № 101480076 (10480196) G5NOCX147964219 CN: 7183 X540-DM574D, ноутбук марки «ASUS» чорного кольору X555S без блоку живлення та без інвентарного номеру FBNOCV42578365 CN 1232 X555SS, системний блок чорно-сірого кольору з інвентарним № 10480051 (01480077), ноутбук марки «ASUS» з інвентарним № 101480126 GCNOCV11U068505 CN: 4502 X55GVQ-DM1088T 12M та сейф сірого кольору «Паритет-К», що знаходяться на зберіганні в СУ ФР ГУ ДФС у Вінницькій області, повернувши їх власникам; заяву ОСОБА_15 з підписом від 31.01.2019 на 1 арк. з доданою копією його паспорта на 1 аркуші, що знаходиться в матеріалах кримінального провадження (а.с.183, 184 т.4), залишити там же.
Скасувати арешт, накладений ухвалою слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 05.02.2021 на речі, що були вилучені 31.01.2019 під час огляду в автомобілі марки «Фольцваген Пассат» з д.н.з. НОМЕР_1 , а саме: автомобіль марки «Фольцваген Пассат» з д.н.з. НОМЕР_1 , VIN: НОМЕР_4 та свідоцтво про його реєстрацію НОМЕР_5 , що знаходяться на зберіганні в ОСОБА_71 , залишивши їх останньому; посвідчення водія НОМЕР_6 , видане на ім`я ОСОБА_12 , що знаходяться на зберіганні в обвинуваченого ОСОБА_12 , залишивши його останньому; клаптики паперу з надписами, що знаходяться в матеріалах кримінального провадження, залишивши їх там же; шкіряний гаманець чорного кольору, в якому міститься посвідчення № НОМЕР_7 ГО «Могилів-Подільська самооборона» на ім`я ОСОБА_12 , картка Приватбанку № НОМЕР_8 , грошові кошти, а саме: 13 тринадцять купюр номіналом 200 (двісті) гривень, 1 купюра номіналом 50 (п`ятдесят) гривень, 4 купюри номіналом 5 (п`ять) гривень, 5 купюр номіналом 2 (дві) гривні, 1 купюра номіналом 20 (двадцять) гривень, 2 купюри номіналом 1 (одна) гривня; блокнот зеленого кольору із записами, що знаходяться на зберіганні в СУ ФР ГУ ДФС у Вінницькій області, повернувши їх власникам.
Скасувати арешт, накладений ухвалою слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 06.02.2019 на речі, що були вилучені під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_12 : грошові кошти в сумі 2000 гривень та 300 доларів США, що знаходяться на зберіганні в ОСОБА_72 , залишивши їх останній; блокнот синього кольору з записами на 81 арк.; адаптер до сім-карти та саму сім- карту з однаковим серійним номером НОМЕР_9 , що знаходяться на зберіганні в СУ ФР ГУ ДФС у Вінницькій області, повернувши їх власникам; канабіс, вагою 0,37 грама, що знаходиться на зберіганні в СУ ФР ГУ ДФС у Вінницькій області, знищити.
Скасувати арешт, накладений ухвалою слідчого судді Вінницького міського суду Вінницької області від 05.02.2019 на 75 (сімдесят п`ять) імітаційних купюр номіналом по 100 (сто) доларів США кожна, які знаходяться в матеріалах кримінального провадження, залишивши їх там же.
Паспорт громадянина України ОСОБА_12 для виїзду за кордон та інші документи, що дають йому право на виїзд з України і в`їзд в Україну, які передавались в ході кримінального провадження на зберігання до Управління ДМС у Вінницькій області, повернути ОСОБА_12 .
Роз`яснити учасникам судового провадження, що вирок може бути оскаржений до Вінницького апеляційного суду протягом 30 днів з дня його проголошення і набирає законної сили після закінчення вказаного строку, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Роз`яснити учасникам судового провадження право подати клопотання про помилування, право ознайомитися із журналом судового засідання і подати на нього письмові зауваження.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому, прокурору та захиснику.
Суддя ОСОБА_1