ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 619/2539/17 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/58/21 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 305 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 вересня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 10 жовтня 2017 року відносно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Зазначеним вироком,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харків, громадянина України, який має вищу освіту, неодруженого, працюючого приватним підприємцем, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винним у вчиненні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 305 КК України та призначено йому покарання із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК України нижче від найнижчої межі у виді п`яти років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено незмінним у вигляді застави.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України

Вироком встановлено, що ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел на переміщення через митний кордон України особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, усвідомлюючи, що в законному порядку переміщення вказаної речовини неможливе, знаходячись на території м. Бєлгород Російської Федерації (більш точне місце в ході судового розгляду не встановлено) о 10 год. 30 хв. 03.06.2017 року здійснив посадку на автомобіль марки «JAGUAR X-TYPE» із державним реєстраційним номером НОМЕР_1 , який належить йому, та прослідував із своїми попутчиками - ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , і ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , з якими домовився про сумісну подорож до м. Харкова через соціальну мережу «БлаБлаКар» в Інтернеті, до митного кордону Російської Федерації з Україною. При цьому, придбаний ним за невстановлених в ході досудового слідства обставин особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, який знаходився у згортку з фольги, він помістив до футляру циліндричної форми з пластику жовтого кольору (упаковка з під «кіндер-сюрпризу»), який з метою приховання від митного контролю помістив у внутрішній карман своєї барсетки темно-коричневого кольору під папери. Про те, що він переміщує із собою вказаний наркотичний засіб, ОСОБА_7 не повідомив своїх попутчиків.
Далі, 03.06.2017 року о 12 год. 51 хв. при в`їзді на митний пост «Щербаківка» Харківської митниці ДФС України в зоні митного контролю МАПП «Гоптівка» ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що він переміщує із собою особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс з приховуванням від митного контролю, обрав напрямок руху «зелений коридор», тобто смугу для слідування транспорту та осіб через митний кордон України при відсутності предметів, які необхідно декларувати під час здійснення прикордонно-митного контролю. В подальшому, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на контрабанду канабісу, ОСОБА_7 , не заявив співробітникам Харківської митниці ДФС України під час проведення ними усного декларування, що він переміщує із собою вищевказаний наркотичний засіб.
Надалі, під час проведення подальшого прикордонно-митного контролю автомобіля марки «JAGUAR X-TYPE» із державним реєстраційним номером НОМЕР_1 , а також водія та власника даного автомобіля ОСОБА_7 , в чоловічій барсетці, яка знаходилась на задньому пасажирському сидінні за водійським місцем, у її внутрішній кишені, застебнутій на молнію, під паперами було виявлено циліндричний предмет з пластику жовтого кольору (упаковка з під «кіндер-сюрпризу»), всередині якого виявлено згорток з фольги із речовиною рослинного походження із різким запахом.
Згідно висновку експертизи Харківського НДЕКЦ МВС України № 982 від 04.06.2017 року вилучена у ОСОБА_7 та надана на дослідження речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, загальною вагою (в перерахунку на суху речовину) - 0,7808 грама

В апеляційній скарзі обвинувачений просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий вирок та призначити покарання не пов`язане з позбавленням волі.
Вказує що суд неправильно визначив суб`єктивну сторону злочину як злочинний умисел на переміщення через митний кордон України особливо небезпечного наркотичного засобу.
Наголошує, що в судовому засіданні надав пояснення що не знав про наявність наркотичних речовин у згортку, оскільки був впевнений що отримав від товариша заспокійливий чай, який мав йому допомогти з розладами сну.
Зазначає, що визнав факт та механізм перевезення наркотичних засобів, проте заперечував наявність умислу на їх перевезення.
Крім того, вказує, що його батько є поважною людиною, хворіє та потребує стороннього догляду та його допомоги, проте суд не врахував цю обставину при призначенні покарання.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить оскаржуваний вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Вказує, що суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема в порушення порядку дослідження доказів, додатково дослідив та оцінив акт № 139 судово-наркологічної експертизи від 9 червня 2017 року.
Таким чином суд дослідив доказ поза межами визначеного обсягу доказів.
Також вказує, що умислу у обвинуваченого не було.

Захисник ОСОБА_8 надав апеляційному суду апеляційну скаргу в редакції змінених доводів, від якої до початку судового розгляду відмовився.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора який просив скасувати оскаржуваний вирок у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, думку захисника та обвинуваченого, які просили задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого та пом`якшити призначене покарання, проти апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 заперечували, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_7 не підтримав апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 , проте колегія суддів зазначає, що виключно суб`єкт звернення має процесуальні повноваження на відмову від поданої ним апеляційної скарги.

За таких обставин, предметом апеляційного розгляду є апеляційна скарга обвинуваченого та захисника ОСОБА_9 .

Переглядаючи вирок в частині доводів сторони захисту щодо порушення судом першої інстанції вимог ч.3 ст. 349 КПК України, колегія суддів зазначає наступне.

Згідно вимог ч.3 ст.349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Проте, зазначені вимоги закону судом першої інстанції дотримані не були.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції зазначив, що обвинувачений повністю визнав свою вину, щиро розкаявся та підтвердив факт і обставини злочину як це зазначено у обвинувальному акті.

Судом встановлено, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 305 КК України, тобто переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу (контрабанда),

Суб`єктивна сторона даного кримінального правопорушення характеризується виною у формі прямого умислу, тобто винний усвідомлює, що він має при собі наркотичний засіб та має намір, здійснює заходи щодо переміщення його з території іноземної держави в даному випадку на територію України через митний кордон, з приховуванням таких дій від митного контролю.

Між тим, зі свідчень обвинуваченого, які зафіксовані на звукозаписі судового засідання від 10.10. 2017 року, вбачається, що ОСОБА_12 під час допиту в судовому засіданні пояснював, що він не знав про те, що у пластиковому футлярі знаходився наркотичний засіб, знайомі передали йому цей пластиковий футляр, зазначивши що в ньому заспокійливий чай, який допоможе заснути.

Зі свідчень обвинуваченого слідує, що він фактично вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення в суді першої інстанції не визнав, що суперечить висновку суду стосовно повного визнання ним своєї вини.

Таким чином, вказані обставини свідчать не тільки про неналежне виконання судом вимог ч.3 ст.349 КПК України, відповідно до яких очевидно суд мав встановити порядок дослідження доказів в повному обсязі, враховуючи невизнання вини обвинуваченим, а також і про порушення судом вимог ч.6 ст. 22 КПК України, згідно положень якої, суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, повинен створювати необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Отже, зазначені процесуальні порушення належить вважати істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч. 1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 1,3 ч. 1 ст. 409 КПК України, що не погіршує становище обвинуваченого.

Тобто вирок підлягає скасуванню лише внаслідок допущених судом істотних процесуальних порушень.

За наявності встановлених істотних процесуальних порушень, колегія суддів, в силу вимог ч.5 ст. 415 КПК України, позбавлена процесуальної можливості надавати оцінку іншим апеляційним доводам.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції належить дотримуватися вимог чинного КПК України, в тому числі норм ст. 416 КПК України.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п. 3; ст. 412 ч. 1; 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 10 жовтня 2017 року відносно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, та оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді