Дата документу 08.09.2021 Справа № 325/129/21
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 325/129/21 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/1130/21 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

8 вересня 2021 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисника адвоката ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Приазовського районного суду Запорізької області від 21 квітня 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Богданівка Приазовського району Запорізької області, громадянин України, маючий середню освіту, не одружений, не працюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
1) 19 травня 2011 року Приазовським районним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 510 гривень;
2) 5 липня 2011 року Приазовським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік;
3) 9 липня 2012 року Приазовським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 190, ст. 71 КК України до покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі;
4) 23 грудня 2014 року Приазовським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;
5) 5 листопада 2015 року Приазовським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі;
6) 24 грудня 2015 року Приазовським районним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до покарання у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі;
7) 18 січня 2016 року Приазовським районним судом Запорізької області за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у вигляді 5 років 1 місяця позбавлення волі. Звільнений 12 листопада 2020 року умовно-достроково на невідбутий строк 2 місяці 17 днів,
визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 2 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Приазовського районного суду Запорізької області від 18 січня 2016 року та призначено остаточне покарання у вигляді 2 років 7 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід по кримінальному провадженню не обирався.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

15 січня 2021 року у темну пору доби, ОСОБА_7 , знаходячись на частково огородженій території подвір`я домоволодіння АДРЕСА_2 , де діючи з раптово виниклим умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, підійшов до будівлі будинку вищезазначеного домоволодіння, де за допомогою фізичних зусиль руками зняв скобу кріплення навісного замку з вхідних дверей, та через зазначені двері проник до приміщення будинку, де з однієї з кімнат таємно, повторно викрав мультиварку «Elenberg» вартістю 1700 гривень та ТВ-тюнер «Word Vision Т62М» вартістю 340 гривень, що належить потерпілій ОСОБА_9 , після чого з викраденим майном з місця вчинення злочину зник та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 2040 гривень.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом дій ОСОБА_7 , вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок своєї суворості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд необґрунтовано не застосував ст. 75 КК України та не у повній мірі врахував, що ОСОБА_7 упродовж судового провадження визнавав свою вину, щиро розкаявся, не оспорював фактичні обставини вчинення злочину, сприяв скорішому здійсненню правосуддя та розкриттю злочину, попросив вибачення у потерпілої та примирився з нею, у зв`язку з чим вона не наполягала на суворому покарання та не заявила цивільний позов.

Крім того, ОСОБА_7 має стійкі соціальні зв`язки, повну родину, постійне місце проживання, за яким характеризується задовільно, має на утриманні малолітню дитину, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.

Звертає увагу, що обставин, які обтяжують покарання, як на стадії досудового розслідування так і під час судового розгляду встановлено не було.

Вважає, що вищевикладені обставини свідчать про негативне ставлення обвинуваченого до своїх протиправних вчинків та про можливість його перевиховання без ізоляції від суспільства.

Просить вирок у частині призначеного покарання змінити та призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, застосувати ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, прокурора, який рішення суду першої інстанції вважав законним, обґрунтованим, просив залишити його без змін, а апеляційну скаргу без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України є обґрунтованими, відповідають обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_7 у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що захисник обвинуваченого фактично порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями), зміст та суть яких викладено в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року у справі № 51-1985км18 (єдиний унікальний номер 207/5011/14-к) та постанові Верховного Суду від 7 листопада 2018 року у справі № 51-329км18 (єдиний унікальний номер 297/562/17), які враховуються колегією суддів під час перегляду вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинене кримінальне правопорушення призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових кримінальних правопорушень.

У відповідності до вимог ч. 3 ст. 374 КПК України, а також враховуючи роз`яснення, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», висновки з усіх питань, пов`язаних з призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів; визнав щире каяття, повне визнання вини та активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення за обставини, що пом`якшують покарання; встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання; дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, знову вчинив корисливий злочин проти власності у період умовно-дострокового звільнення, за місцем проживання характеризується задовільно, не працює, має на утриманні неповнолітню дитину, страждає на хронічні захворювання та потребує лікування, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває.

Колегія суддів також враховує те, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше 7 разів притягався до кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, у тому числі, умисних корисливих тяжких злочинів, має не зняті та не погашені в установленому законом порядку судимості, раніше неодноразово відбував покарання в місцях позбавлення волі, вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення в період умовно-дострокового звільнення, раніше неодноразово звільнявся від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком та умовно-достроково, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості й не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків він для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажає, що у сукупності свідчить про його підвищену суспільну небезпеку.

Крім того, колегія суддів враховує, що обвинувачений не працює, суспільно-корисною працею не займається, стабільного джерела доходу не має, а попередній кримінальний досвід свідчить про те, що він заробляє на життя шляхом вчинення кримінальних правопорушень.

До того ж, він не має стійких соціальних зв`язків, не одружений, разом з неповнолітньою дитиною не проживає, зловживає спиртними напоями (відповідно до характеристики за місцем проживання).

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових кримінальних правопорушень обвинуваченим можливо лише з призначенням ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, і підстави як для застосування ст. 75 КК України до вказаного покарання, так і пом`якшення йому розміру призначеного покарання, відсутні.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегія суддів вважає, що розмір призначеного ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.

При цьому, як вбачається з вироку суду, за ч. 3 ст. 185 КК України ОСОБА_7 було призначене покарання із застосуванням ст. 69 КК України, а призначаючи остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, суд застосував принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, приєднавши до покарання за новим вироком лише 1 місяць позбавлення волі, що також не свідчить про несправедливість призначеного остаточного покарання через його суворість.

Як зазначено в постанові Верховного Суду від 1 листопада 2018 року у справі № 51-2776км18 (єдиний унікальний номер 524/5999/17), термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покаранням і тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

З огляду на попередній кримінальний досвід обвинуваченого, наявність у нього не знятих та не погашених судимостей, факт неодноразових звільнень від відбування покарання з випробуванням та умовно-достроково у минулому, а також дані про особу обвинуваченого, у суду першої інстанції не було правових підстав для призначення ОСОБА_7 більш м`якого остаточного покарання, ніж у вигляді 2 років 7 місяців позбавлення волі, яке, на переконання колегії суддів, не є явно несправедливим через суворість.

Відповідно до ч. 4 ст. 81 КК України, у разі вчинення особою, до якої було застосовано умовно-дострокове звільнення від відбування покарання, протягом невідбутої частини покарання нового кримінального правопорушення, суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими статтями 71 і 72 цього Кодексу,

Виходячи зі змісту ч. 4 ст. 81 КК України, у разі вчинення особою під час умовно-дострокового звільнення нового кримінального правопорушення, суди мають призначати покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, і у таких випадках звільнення від відбування покарання з випробуванням є неприпустимим.

Враховуючи те, що ОСОБА_7 вчинив інкриміноване йому кримінальне правопорушення у період умовно-дострокового звільнення за вироком Приазовського районного суду Запорізької області від 18 січня 2016 року, вказана обставина виключає можливість його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

До того ж, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що раніше ОСОБА_7 вже 2 рази звільнявся від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком, однак це жодним чином не сприяло його виправленню та перевихованню.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого з приводу неналежного врахування судом першої інстанції повного визнання вини, щирого каяття, активного сприяння розкриттю кримінального правопорушення, позитивної характеристики за місцем проживання, не перебування на обліку у нарколога та психіатра, а також відсутності обтяжуючих покарання обставин, оскільки як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд врахував вказані обставини при призначенні обвинуваченому покарання та прийшов до висновку про можливість призначення йому за ч. 3 ст. 185 КК України покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

На переконання колегії суддів, наявність стійких соціальних зв`язків, повної родини та перебування на утриманні малолітньої дитини, не можуть бути підставами для звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, оскільки ці обставини не утримали обвинуваченого від вчинення тяжкого корисливого кримінального правопорушення.

Інші доводи апеляційної скарги вказаних висновків суду не спростовують, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінального процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Приазовського районного суду Запорізької області від 21 квітня 2021 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4