ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/238/22 Справа № 203/220/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 лютого 2022 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 13 січня 2022 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженця с. Дмитрівка Петропавлівського району Дніпропетровської області, громадянина України, з повною середньою освітою, військовослужбовця військової служби за контрактом на посаді водія-слюсаря 3 ремонтного відділення бронетанкової техніки ремонтного взводу ремонтної роти бронетанкового озброєння і техніки ремонтно-відновлювального батальйону військової частини НОМЕР_1 , у військовому званні «солдат», який не одружений, має на утриманні малолітню дитину ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 27.05.2019 року за вироком Новомосковського міськрайоннго суду Дніпропетровської області за ч. 4 ст. 407 КК України до 3 років п/в із звільненням від відбування покарання строком на 1 рік,
підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України, у кримінальному провадженні № 0000034,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_8 ,

прокурора ОСОБА_9 ,

підозрюваного ОСОБА_5 ,
захисників ОСОБА_6 ,
ОСОБА_10 ,

В С Т А Н О В И Л А:
Ухвалою слідчого судді Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 13 січня 2022 року застосований до ОСОБА_5 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, строком на 59 днів, в умовах гауптвахти ІНФОРМАЦІЯ_3 до 11 год. 00 хв. 11 березня 2022 року та йому визначена застава у розмірі 77670,00 гривень, тобто 30 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, з одночасним покладенням на нього обов`язків згідно з ст. 194 КПК України на строк дії ухвали.
Слідчий суддя врахував, що ОСОБА_5 обґрунтовано підозрюється у вчиненні тяжкого злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 3 до 7 років, доведені прокурором ризики, передбачені п.п. 1, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме, можливість переховування від органів досудового розслідування або суду, впливати на свідків, вчинити інше кримінальне правопорушення є суттєвими, які неможливо запобігти в умовах застосування до підозрюваного будь-якого іншого запобіжного заходу, окрім тримання під вартою.

В апеляції:
- захисник просить поновити строк на оскарження ухвали слідчого судді та скасувати її.
В обґрунтування пропущеного строку посилається на те, що адвоката не було повідомлено про затримання ОСОБА_5 , а підозрюваному була надана безоплатна правова допомога. 19.01.2022 року останній відмовився від безоплатного захисника та була отримана копія оскарженої ухвали, яку ОСОБА_5 не отримував.
В апеляційній скарзі посилається на неповноту судового розгляду, неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність.
Вказує, що ОСОБА_5 самовільно покинув військову частину № НОМЕР_1 05.12.2018 року, за що вироком Новомосковського міськрайоннго суду Дніпропетровської області від 27.05.2019 року він визнаний винним за ч. 4 ст. 407 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання строком на 1 рік. У зв`язку з чим ОСОБА_5 з 05.12.2018 року по теперішній час у частину НОМЕР_1 на службу не повертався і до служби не приступав, дозвіл на його перебування у військовій частині не видавався. При цьому судом зазначено, що ОСОБА_5 обґрунтовано підозрюється у самовільному залишенні військової частини без поважних причин 06.06.2019 року.
Зазначає, що ОСОБА_5 з грудня 2018 року є особою, для якої військова служба призупинилась з усіма наслідками, передбаченими ст.ст. 24, 26 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу, і повинна була бути призупиненою до набрання чинності вироком Новомосковського міськрайоннго суду Дніпропетровської області від 27.05.2019 року, а саме, 26.06.2019 року, а в подальшому, керуючись ст. 26 вищезазначеного закону керівництво частиною повинно було розірвати контракт із підозрюваним, що не було з`ясовано слідчим суддею.
Вважає, що ризики, передбачені п.п. 1, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України з мотивів, наведених в апеляційній скарзі, відсутні.

Заслухавши захисників та підозрюваного, які кожен окремо та разом підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_6 та просили задовольнити її вимоги, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних вимог, просив ухвалу слідчого судді залишити без змін, перевіривши матеріали та обговоривши доводи скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.
За приписами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
За вимогами ч. 1, п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених частиною п`ятою статті 176 цього Кодексу.
Згідно ч. 1 ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Зазначені вище вимоги кримінального процесуального закону при розгляді клопотання слідчим суддею дотримані не в повному обсязі, а вимоги захисника, викладені в апеляційній скарзі, є такими, що підлягають задоволенню з огляду на наступне.
Так, з клопотання слідчого та наданих до нього матеріалами вбачається, що Третім слідчим відділом (з дислокацією в місті Дніпрі) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого в місті Полтаві, здійснюється досудове розслідування кримінального провадження щодо ОСОБА_5 , яке внесене до ЄРДР під № 0000034 від 15 вересня 2021 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України.
11 січня 2022 року ОСОБА_5 затриманий в порядку ст. 208 КПК України та того ж дня він був повідомлений про підозру.
Відповідно до ч. 2 ст. 177 КПК України підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.
За вимогами ч. 2 ст. 194 КПК України слідчий суддя зобов`язаний постановити ухвалу про відмову в застосуванні запобіжного заходу, якщо під час розгляду клопотання прокурор не доведе наявність всіх обставин, передбачених ч. 1 цієї статті.
Слідчий суддя під час розгляду клопотання слідчого не в повній мірі дотримався вказаних вимог закону.
Під час апеляційного перегляду встановлено, що на даний момент підозра стосовно ОСОБА_5 не є обґрунтованою, оскільки клопотання та матеріали, долучені до нього, не підтверджують факт перебування підозрюваного в час, що йому інкримінується, на військовій службі за контрактом на посаді водія-слюсаря 3 ремонтного відділення бронетанкової техніки ремонтного взводу ремонтної роти бронетанкового озброєння і техніки ремонтно-відновлювального батальйону військової частини НОМЕР_1 у військовому званні солдат.
Так, вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 27.05.2019 року ОСОБА_5 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України, та призначено йому покарання у виді трьох років позбавлення волі із застосуванням ст. 75 КК України строком на 1 рік, який набрав законної сили 27.06.2019 року.
Цим вироком встановлено, що в період часу з 05.12.2018 року по 19.02.2019 року солдат ОСОБА_5 самовільно залишив військову частину НОМЕР_1 без поважний причин в умовах особливого періоду, крім воєнного стану та незаконно перебував за межами військової частини.
Відповідно до ч. 2 ст. 24 Закону України Про військовий обов`язок і військову службу військова служба призупиняється для військовослужбовців, які самовільно залишили військові частини або місця служби, дезертирували із Збройних Сил України та інших військових формувань або добровільно здалися в полон, якщо інше не визначено законодавством.
Початком призупинення військової служби є день внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань на підставі заяви, повідомлення командира (начальника) військової частини про вчинене кримінальне правопорушення, поданих відповідно до ч. 4 ст. 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Військовослужбовці, військову службу яких призупинено, звільняються з посад та вважаються такими, що не виконують (не несуть) обов`язків військової служби. Контракт про проходження військової служби, а також виплата грошового та здійснення продовольчого, речового, інших видів забезпечення таким військовослужбовцям призупиняються.

Військовослужбовці, військову службу яким призупинено, не входять до чисельності Збройних Сил України та інших військових формувань.

Військовослужбовці, військову службу яким призупинено та стосовно яких обвинувальні вироки суду набрали законної сили, підлягають звільненню з військової служби відповідно до п. г ч. 2, п. г ч. 3, п.п. д п. 1, п.п. в п. 2 ч. 4, п.п е п.п. 1 і 2, п.п. в п. 3 ч. 5 та п.п. е п. 1, п.п. д п. 2, п.п. в п. 3 ч. 6 ст. 26 цього Закону, крім військовослужбовців, яким вироком суду визначено міру покарання у виді службового обмеження, арешту з відбуттям на гауптвахті або триманням у дисциплінарному батальйоні.
Таким чином, ствердження адвоката про те, що ОСОБА_5 з 05.12.2018 року, тобто з моменту залишення військової частину НОМЕР_1 без поважний причин перший раз, про що ухвалений вирок 27.05.2019 року, по теперішній час в частину НОМЕР_1 на службу не повертався та до служби не приступав, є такими, що заслуговують на увагу, з огляду на вищенаведені норми закону та відсутності доказів відновлення проходження військової служби підозрюваним. Вказане ствердження захисника не спростовано прокурором під час апеляційного розгляду.
Стосовно наявності встановлених слідчим суддею ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, то апеляційний суд вважає, що вони на даний час відсутні, оскільки підозра ОСОБА_5 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України, а саме, у самовільному залишенні військової частини без поважних причин, вчиненому в умовах особливого періоду, крім воєнного стану, вчиненому військовослужбовцем (крім строкової служби), визнана необґрунтованою. А оскільки під час розгляду клопотання слідчого не встановлено наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, тому й не доведена недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні, що передбачено п. 3 ч. 1 ст. 194 КПК України.
Таким чином, доводи захисника щодо необхідності скасування оскарженої ухвали знайшли своє підтвердження, слідчий суддя при розгляді клопотання не дослідив всі обставини, з якими закон пов`язує можливість застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, та не в повному обсязі виконав вимоги, передбачені ст. 194 КПК України.
За таких обставин, апеляційну скаргу захисника слід задовольнити, а ухвалу слідчого судді - скасувати та постановити нову ухвалу апеляційного суду, якою у задоволенні клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_5 відмовити.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 419, 422 КПК України, апеляційний суд,
П О С Т А Н О В И Л А:
Поновити адвокату ОСОБА_6 строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 13 січня 2022 року.
Апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_6 задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 13 січня 2022 року про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою щодо ОСОБА_5 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України, скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні клопотання слідчого третього слідчого відділу (з дислокацією в місті Дніпрі) Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого в місті Полтаві ОСОБА_11 , погодженого прокурором Дніпровської Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері ОСОБА_9 , про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України, у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000034 від 15 вересня 2021 року, - відмовити.
Звільнити ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з-під варти в залі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4