ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1663/21 Справа № 171/405/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 вересня 2021 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_8 (приймає участь в

режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 0000006 за апеляційною скаргою прокурора Криворізької східної окружної прокуратури, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 15 березня 2021 року щодо
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Апостолове Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 26.12.2019 року Апостолівським районним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.185, ч.2 ст.289, ч.1 ст.70, ст.75 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки;
- 16.04.2020 року Апостолівським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.289, ст.70 КК України до 6 років позбавлення волі без конфіскації майна,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 289, ч. 2 ст. 289 КК України,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в м. Апостолове Дніпропетровської області, громадянин України, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
- 28.12.2017 року Апостолівським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.185 КК України до 1 року обмеження волі;
- 16.04.2020 року Апостолівським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.185, ч.2 ст.289, ст.70 КК України до 6 років позбавлення волі без конфіскації майна;
- 09.06.2020 року Софіївським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 6 років позбавлення волі без конфіскації майна,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині призначеного покарання ОСОБА_8 скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання: - за ч. 1 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; - за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна; на підставі ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 16.04.2020 року, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років без конфіскації майна.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що судом першої інстанції при ухваленні вироку щодо ОСОБА_8 не правильно застосовано ч.4 ст.70 КК України, а саме застосовано часткове складання покарань.
Відповідно до матеріалів провадження ОСОБА_8 засуджений вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 16.04.2020 року за ч.2 ст.185, ч.2 ст.289, ст.70 КК України до 6 років позбавлення волі без конфіскації майна, у зв`язку з чим, суду при призначенні остаточного покарання ОСОБА_8 на підставі ч.4 ст.70 КК України необхідно було визначити покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.
Вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 15 березня 2021 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання: - за ч. 1 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки; - за ч.2 ст.289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна; на підставі ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом частково складання призначеного покарання за цим вироком та за вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 16.04.2020 року, остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років без конфіскації майна; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
Цим же вироком з ОСОБА_8 стягнуто на користь ОСОБА_10 в рахунок відшкодування збитків, завданих кримінальним правопорушенням, - 23 884,60 грн.
Також вироком засуджено ОСОБА_9 щодо якого апеляційні скарги не подані.
За обставин, викладених у вироку, 05.09.2019 року о 23.00 годині, ОСОБА_8 , знаходився біля будинку за адресою: АДРЕСА_3 , де побачив мопед марки «Kymco», модель «Agility 16+ 200i», який знаходився біля вищевказаного будинку. У вказаному місці у вказаний час у ОСОБА_8 виник злочинний умисел на незаконне заволодіння вказаним транспортним засобом, який належить ОСОБА_10 .

Реалізовуючи свій злочинний умисел, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає таємно, умисно, із корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, шляхом вільного доступу відкотив вищевказаний мопед на відстань приблизно 50 метрів, після чого за допомогою зєднування проводів замку запалювання запустив двигун та розпочав рух, тим самим незаконно заволодів мопедом марки «Kymco», модель «Agility 16+ 200i», вартістю 23 884,60 грн. Після цього з місця вчинення злочину зник, заподіявши потерпілому ОСОБА_10 майнової шкоди на вищевказану суму.

11.11.2019 року, приблизно о 23.00 годині, ОСОБА_8 разом із ОСОБА_9 проходили біля будинку за адресою: АДРЕСА_4 , де побачили сарай, який належить ОСОБА_11 .. В цей час у ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , виник єдиний злочинний умисел направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом, за попередньою змовою групою осіб.

Реалізуючи свій єдиний злочинний умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, ОСОБА_8 за попередньою змовою із ОСОБА_9 шляхом злому замку за допомогою монтувалки проникли до приміщення вищевказаного сараю та переконавшись, що за ними ніхто не спостерігає, повторно, таємно, із корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, разом викотили мопед марки «Musstang» модель «MT49Q-1 Delta», вартістю 3084,60 грн. Після цього з місця вчинення злочину зникли, заподіявши потерпілому ОСОБА_11 майнової шкоди на вищевказану суму.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала доводи апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Згідно із ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу .
З матеріалів провадження вбачається, що вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 16.04.2020 року ОСОБА_8 був засуджений за ч.2 ст.185, ч.2 ст.289, ст.70 КК України до 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Кримінальні правопорушення, за які ОСОБА_8 засуджено вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 15.03.2021 року, він вчинив 05.09.2019 року, 11.11.2019 року, тобто до ухвалення вироку Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 16.04.2020 року, а тому в цьому разі покарання має бути призначено обвинуваченому із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України.
Вироком, що оскаржується, ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 289, ч.2 ст.289, ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна; на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом часткового складання призначеного покарання за цим вироком та за вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 16.04.2020 року, остаточно ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років без конфіскації майна.
Враховуючи зазначене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що остаточне покарання ОСОБА_8 слід призначити у відповідності до ч. 4 ст. 70 КК України.
Разом з тим, при призначенні обвинуваченому остаточного покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України, суд першої інстанції, обравши шлях частково складання призначених покарань, не врахував роз`яснення, які містяться у п. 22 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», згідно із якими принцип повного або часткового складання покарань може застосовуватись у випадках призначення за окремі злочини, що входять до сукупності, як однакових, так і різних за видом покарань. При частковому складанні розмір остаточного покарання в усякому разі має бути більшим за розмір кожного з покарань, призначених за окремі злочини.
Враховуючи те, що за вироками Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 16.04.2020 року та Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 15.03.2021 року обвинуваченому ОСОБА_8 призначено однакове за видом та розміром остаточне покарання 6 років позбавлення волі без конфіскації майна, остаточне покарання за вироком, що оскаржується, та попереднім вироком не може бути визначено шляхом складання призначених покарань, оскільки у цьому випадку остаточне покарання ОСОБА_8 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України необхідно визначити із застосуванням принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з доводами прокурора про те, що наведене призвело до неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме, незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню, разом з цим, колегія суддів вважає, що встановленні судом апеляційної інстанції порушення при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 остаточного покарання не є підставою для ухвалення нового вироку, оскільки зміна принципу при призначенні остаточного покарання за ч.4 ст.70 КК України жодним чином не погіршує становище обвинуваченого, а тому зазначене є підставою для зміни вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_8 покарання.
Відповідно до ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно із п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Враховуючи те, що судом було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, вирок суду щодо ОСОБА_8 підлягає зміні відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, а апеляційна скарга прокурора частковому задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Криворізької східної окружної прокуратури, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 15 березня 2021 року задовольнити частково.
Вирок Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 15 березня 2021 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання - змінити.

Вважати ОСОБА_8 засудженим: - за ч. 1 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки; - за ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, вважати засудженим ОСОБА_8 за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років без конфіскації майна.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, вважати засудженим ОСОБА_8 за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного цим вироком, більш суворим за вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 16.04.2020 року, до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років без конфіскації майна.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - з моменту отримання копії судового рішення.
Судді:

_______________ ___________ ___________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4