УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

8 лютого 2022 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув матеріали кримінального провадження №0005285 за апеляційною адвоката ОСОБА_5 , який діє в інтересах потерпілого ОСОБА_6 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 02 серпня 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Струмок Татарбунарського району Одеської області, українця, громадянина України, офіційно непрацюючого, одруженого, маючого на утриманні неповнолітнього сина 2003 року народження та доньку 2010 року народження, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

- визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8
обвинувачений ОСОБА_7
захисник ОСОБА_9

В с т а н о в и в :

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_5 просить скасувати вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 02 серпня 2021 року та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України і призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. Цивільний позов ОСОБА_6 задовольнити у повному обсязі. Дослідити у судовому засіданні докази витрат на правничу допомогу.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 02 серпня 2021 року, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.190 КК України і призначено йому покарання у виді штрафу у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 1700 грн.

Ухвалено вирок Дарницького районного суду м. Києва від 19 червня 2020 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.190 КК України до 5 років позбавлення волі із звільненням на підставі ст.75, 76 КК України від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки, виконувати самостійно.

Цивільний позов ОСОБА_6 задоволено частково. Стягнено з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_6 46 366,00 грн в рахунок відшкодування матеріальної шкоди. В задоволенні іншої частини позовних вимог - відмовлено. Стягнено з обвинуваченого ОСОБА_7 судові витрати понесені на залучення експерта в сумі 6844,80 грн. Вирішено питання стосовно речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

Апелянт вказує, що потерпілий ОСОБА_6 не згоден з вироком в частині, що стосується його інтересів, та вважає його незаконним та необґрунтованим.

На думку апелянта, вирок суду першої інстанції в частині вирішення цивільного позову не відповідає фактичним обставинам справи та є незрозумілим, так як фактично на теперішній час потерпілий ОСОБА_6 внаслідок вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, позбавлений права володіти та розпоряджатись своїм транспортним засобом «Fiat Ducato» державний номерний знак НОМЕР_1 , хоча він перебуває у потерпілого, але лише на зберіганні як речовий доказ, без будь яких можливостей вільно ним розпоряджатися. Оскільки згідно з даними свідоцтва про реєстрацію вказаного транспортного засобу його власником є ОСОБА_10 , який після вирішення долі речових доказів отримує повне право на вказаний транспортний засіб.

Вказує, що суд першої інстанції безпідставно не призначив до стягнення одну з вартостей транспортного засобу, встановлених висновком експерта №124 від 20 листопада 2017 року, а призначив суму 46 366 грн., що є лише різницею між різними вартостями транспортного засобу, не обґрунтувавши своє рішення.

Зазначає, що в порушення положень п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України суд першої інстанції не прийняв рішення про цивільний позов в повному обсязі, а лише вирішив одну з позовних вимог.

Також в порушення положень ч. 4 ст. 174 КПК України суд першої інстанції не прийняв рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження, зокрема арешту, накладеного на транспортний засіб «Fiat Ducato» державний номерний знак НОМЕР_1 , номер кузова НОМЕР_2 .

Апелянт вважає, що призначене покарання обвинуваченому ОСОБА_7 у виді штрафу у розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 1700 грн., не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. На його думку призначене покарання не відповідає санкції ч. 2 ст. 190 КК України, згідно з якою основне покарання у виді штрафу може бути призначене від 3 000 до 4 000 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, та є суттєво заниженим без будь яких підстав для цього.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 , з метою незаконного заволодіння транспортним засобом шляхом обману, з мобільного номеру телефону № НОМЕР_3 зв`язався з потерпілим ОСОБА_6 який на сайті «OLX.ua» розмістив оголошення про надання в оренду автомобіля «Fiat Ducato» державний номерний знак НОМЕР_1 , номер кузова НОМЕР_2 , білого кольору, 2012 року випуску, повідомив про намір взяти зазначений автомобіль в оренду та домовився про зустріч.

Так, за попередньою домовленістю 24 червня 2016 року ОСОБА_7 зустрівся з ОСОБА_6 біля супермаркету «Таврія-В», що розташований за адресою: місто Миколаїв, вулиця Лазурна, 17. Під час зустрічі з ОСОБА_6 . ОСОБА_7 ввів в оману потерпілого про те, що він бере автомобіль в оренду за ціною 5500 гривень у місяць, з випробувальним терміном на два тижня для перевірки технічного стану автомобілю, у зв`язку із чим отримав від ОСОБА_11 ключі та свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу «Fiat Ducato» державний номерний знак НОМЕР_1 , після чого маючи намір не повертати вказаний транспортний засіб залишив місце вчинення злочину на вказаному автомобілі.

В подальшому, ОСОБА_7 користуючись транспортним засобом «Fiat Ducato» державний номерний знак НОМЕР_1 , номер кузова НОМЕР_2 на правах оренди, без відома власника - ОСОБА_6 , в невстановлений досудовим розслідуванням дату та час, але не пізніше липня 2016 року, незаконно розпорядився даним автомобілем, що призвело до подальшого відчуження вказаного транспортного засобу з власності потерпілого ОСОБА_6 .

В результаті злочинних дій ОСОБА_7 14.09.2016 року, автомобіль «Fiat Ducato», державний номерний знак НОМЕР_1 , номер кузова НОМЕР_2 , білого кольору, 2012 року випуску був перереєстрований у місті Одесі на ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_7 заподіяв потерпілому ОСОБА_6 матеріальний збиток на суму 165 720 гривень.

Дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 190 КК України, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), що завдало значної шкоди потерпілому

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, думку учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов наступного.

Висновок суду, щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено за обставин наведених у вироку, підтверджений зібраними у справі доказами, яким суд першої інстанції дав правильну юридичну оцінку і обґрунтовано дійшов до висновку про його винуватість у вчинені вказаного злочину.

Всі обставини справи були детально розглянуті та досліджені судом першої інстанції, що підтверджується наведеними та належно оціненими у вироку доказами про вчинення злочину обвинуваченим.

Кваліфікація судом першої інстанції дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст. 190 КК України є правильною і апелянтом не оспорюється. А тому відповідно до вимог ст. 404 КПК України, вирок в цій частині апеляційним судом не переглядається.

Щодо призначеного покарання, апеляційний суд зазначає, що згідно роз`яснень, викладених у п.п.1,2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Як слідує із рішення Конституційного Суду України від 2 листопада 2004 року №15-рп/2004, справедливість - одна з основних засад права, є вирішальною у визначенні його як регулятора суспільних відносин, одним із загальнолюдських вимірів права. Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

Призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції дотримався зазначених вимог закону в повному обсязі, належним чином мотивував своє рішення щодо виду та розміру призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 вид та розмір покарання, у відповідності до вимог ст.ст.65-67 КК України, врахував обставини справи, ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до положень ст. 12 КК України відноситься до нетяжких злочинів, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання, а також дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку в КУ «Одеського обласного медичного центру психічного здоров`я» не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно.

Колегія суддів вважає, що з урахуванням декількох обставин справи, які пом`якшують відповідальність обвинуваченого, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, визнання провини, суд першої інстанції обґрунтовано призначив ОСОБА_7 покарання у виді штрафу в межах санкції ч. 2 ст. 190 КК України, яка була визначена станом на 14 вересня 2016 року.

На думку апеляційного суду, таке покарання є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Що стосується цивільного позову, слід зазначити наступне, ч. 1 ст. 128 КПК України передбачено, що особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Відповідно до ч. 5 ст. 128 КПК України цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 91 КПК України вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, належить до обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Вказані обставини можуть бути елементами складу відповідних злочинів, а також впливати на визначення міри відповідальності винної особи.

Положеннями ч. 1 ст. 22 ЦК України, передбачено, що особа, якій завдано збитків у результаті порушення її цивільного права, має право на їх відшкодування.

Частиною 2 ст. 22 ЦК України визначено поняття та види збитків. Зокрема, законодавцем вказано, що збитками є: 1) втрати, яких особа зазнала у зв`язку зі знищенням або пошкодженням речі, а також витрати, які особа зробила або мусить зробити для відновлення свого порушеного права (реальні збитки); 2) доходи, які особа могла б реально одержати за звичайних обставин, якби її право не було порушене (упущена вигода).

Неодержаний дохід (упущена вигода) - це розрахункова величина втрат очікуваного приросту в майні, що базується на документах, які беззастережно підтверджують реальну можливість отримання потерпілим суб`єктом господарювання грошових сум (чи інших цінностей), якби учасник відносин у сфері господарювання не допустив правопорушення.

При вирішення цивільного позову суд зобов`язаний об`єктивно дослідити обставини справи, встановити учасників та характер правовідносин, що склалися між ними, з`ясувати розмір шкоди, заподіяної внаслідок вчинення кримінального правопорушення, а також зазначити порядок їх відшкодування.

Суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону при вирішенні цивільного позову потерпілого.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що потерпілим ОСОБА_6 до ОСОБА_7 заявлено цивільний позов, про стягнення з останнього на користь ОСОБА_6 матеріальну шкоду в сумі 357 540 грн., що полягає у незаконному заволодінні транспортним засобом -174 540грн., у недоотриманому доході у вигляді несплати ОСОБА_7 орендної плати з серпня 2016 року по жовтень 2018 року (26 місяців * 5500 грн.) 143 000 грн.

На підтвердження суми збитків, цивільний позивач посилається у позові на висновок експерта №124 від 20 листопада 2017 року, яким визначено середню ринкову вартість транспортного засобу «Fiat Ducato», номер кузова НОМЕР_2 , державний номерний знак НОМЕР_1 , станом на 16.09.2016р., яка складає 174 540 грн.00коп.

Суд першої інстанції у вироку зазначив, що станом на 26.11.2018 року ОСОБА_6 отримав під розписку отримав автомобіль "Fiat Ducato" номер кузова НОМЕР_2 , ключі від нього та свідоцтво про реєстрацію зазначеного транспортного засобу та вважав за необхідне цивільний позов ОСОБА_6 в частині стягнення з ОСОБА_7 матеріальної шкоди, що полягає: у незаконному заволодінні транспортним засобом - 174 540,00 грн., задовольнити частково, а саме різницю, яка складає 46 366,00 грн.

З таким висновком суду, погоджується й апеляційний суд, оскільки, відповідно до висновку експерта №124 від 20.11.2017 та додатками до нього, середня ринкова вартість транспортного засобу "Fiat Ducato" номер кузова НОМЕР_2 , д/н НОМЕР_4 станом на 16.09.2016 року, при обов`язкових умовах зазначених в дослідницькій частині, складає: 174 540 грн. 00 коп., ринкова вартість транспортного засобу "Fiat Ducato" номер кузова НОМЕР_2 , д/н НОМЕР_4 , станом теперішній час (на момент огляду ТЗ, тобто 16.11.2017), складає: 128 174 грн. 00 коп., за такого різниця складає 46 366,00грн., про що вірно зазначив суд першої інстанції.

Щодо недоотриманого доходу у вигляді несплати ОСОБА_7 орендної плати з серпня 2016 року по жовтень 2018 року, яка складає 143 000,00 грн. (26 місяців * 5500 грн)., апеляційний суд зауважує, що відповідно до правових висновків, які містяться в постановах Верховного Суду від 03.08.2018 року по справі № 923/700/17, Верховного Суду України від 14.06.2017 у справі № 923/2075/15, від 09.12.2014 у справі № 5023/4983/12., в Постанові Верховного Суду від 11 квітня 2018 року у справі №921/377/14-г/7, наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу ще не є підставою для його стягнення.

Пред`явлення вимоги про відшкодування неодержаних доходів (упущеної вигоди) покладає на кредитора обов`язок довести, що ці доходи (вигода) не є абстрактними, а дійсно були б ним отримані в разі належного виконання боржником своїх обов`язків. При визначенні реальності неодержаних доходів мають враховуватися заходи, вжиті кредитором для їх одержання. У вигляді упущеної вигоди відшкодовуються ті збитки, які могли б бути реально отримані при належному виконанні зобов`язання. При цьому, наявність теоретичного обґрунтування можливості отримання доходу ще не є підставою для його стягнення. Натомість жодних доказів на підтвердження вказаного розміру шкоди потерпілим суду не подано.

Разом з тим, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги в частині безпідставної відмови судом в частині відшкодування витрат на правову допомогу, які відносяться до процесуальних витрат.

Суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зазначити, що у випадку вирішення питання щодо процесуальних витрат, суд має чітко дотримуватись вимог глави 8 КПК України, яка регламентує поняття процесуальних витрат у кримінальному процесі, їх види та порядок відшкодування.

Положеннями ч.1 ст. 124 КПК України установлено, що у разі ухвалення обвинувального вироку, суд стягує з обвинуваченого на користь потерпілого всі здійснені ним документально підтверджені процесуальні витрати.

До таких витрат, відповідно до п.1 ч.1 ст. 118 цього Кодексу, належать витрати на правову допомогу. Згідно з п.3 ч.1 ст. 91 КПК України, розмір процесуальних витрат, належить до обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

Так, положеннями ст. 59 Конституції України закріплено, що кожен має право на професійну правничу допомогу. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.

Правовою підставою відшкодування витрат на правову допомогу є договір, укладений між потерпілим та адвокатом-представником, а також документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов`язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження).

Отже, для визначення розміру процесуальних витрат на правову допомогу, що підлягають відшкодуванню, крім договору про надання правової допомоги, особа має надати і оригінали документів, які підтверджують ці витрати, а також процесуально підтвердити надання правових послуг (складений процесуальний документ, вчинена процесуальна дія (участь у слідчих (розшукових) діях чи ознайомлення із процесуальними документами тощо).

Згідно з п.4 ч.1 ст. 1 Закону України від 05 липня 2012 року №5076-VI «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» договір про надання правової допомоги - домовленість, за якою одна сторона (адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об`єднання) зобов`язується здійснити захист, представництво або надати інші види правової допомоги другій стороні (клієнту) на умовах і в порядку, що визначені договором, а клієнт зобов`язується оплатити надання правової допомоги та фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення представництва на надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок його обчислення, зміни та умови повернення визначаються у договорі про надання правової допомоги. При встановленні розміру гонорару враховується складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним та враховувати витрачений адвокатом час (ст. 30 зазначеного вище Закону).

Відповідно до правового висновку щодо правозастосування, який міститься у постанові Верховного Суду від 05 серпня 2020 року в справі №753/10028/18 (провадження №51-121км20) для визначення розміру витрат на правничу допомогу з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (наданих послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, у тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, між потерпілим ОСОБА_6 та адвокатом ОСОБА_5 , 15.11.2016 року було укладено договір про надання останнім правової допомоги.

Адвокат ОСОБА_5 здійснював представництво інтересів потерпілого ОСОБА_6 , впродовж всього розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_7 . До апеляційної скарги апелянт надав документи на підтвердження витрат на правову допомогу (а.с.80-83), додаток до договору про надання правової допомоги від 15.11.2016р., акт приймання-передачі наданої правової допомоги від 25.12.2019р. , відповідно до якого загальна вартість послуг (гонорару) адвоката складає 40 000грн.

Підстав вважати зазначені докази про понесені витрати неналежними, а також, що такі витрати є очевидно завищеними, зробленими без урахування обсягу наданих послуг та складності справи, тощо, колегія суддів не знаходить.

З огляду на обставини, встановлені під час апеляційного розгляду, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга адвоката ОСОБА_5 , який діє в інтересах потерпілого ОСОБА_6 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду зміні в частині вирішення процесуальних витрат, що не впливають на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419, 532 КПК України,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_5 , який діє в інтересах потерпілого ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 02 серпня 2021 року стосовно ОСОБА_7 в частині вирішення процесуальних витрат змінити.

Стягнути з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_6 витрати на правову допомогу в сумі 40 000грн.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді