Справа № 452/1512/21 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/794/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 серпня 2021 року колегія cуддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:
головуючого - судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
розглянувши у кримінальному проваджені №0000023 про обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, щодо:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований за адресою: с. Дубє, Бродівського району Львівської області, на даний час утримується у ДУ «Львівська установа виконання покарань (№19)»

з участю прокурора ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_8
апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 30 червня 2021 року щодо ОСОБА_6 ,
ВСТАНОВИЛА:
вироком Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 30 червня 2021 року ОСОБА_6 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, та призначити покарання - 5 (п`ять) років позбавлення волі.
На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Франківського районного суду м. Львова від 23.04.2021 року і за сукупністю вироків визначити остаточне покарання ОСОБА_6 у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з часу його затримання, тобто з 08 березня 2021 року.
Запобіжний захід ОСОБА_6 до набрання вироком законної сили залишити без зміни - тримання під вартою.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, попереднє ув`язнення з моменту затримання з 08 березня 2021 року, зарахувати ОСОБА_6 в строк призначеного покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі.
Вирішено питання з речовими доказами.
Згідно з вироком ОСОБА_6 , 08.03.2021 приблизно о 09:00 год., перебуваючи на території ТзОВ «Ринок-Сервіс», за адресою: м.Самбір, вул.Валова, 28, Львівської області, підійшов до потерпілого ОСОБА_10 , який знаходився на сходовій клітці кафе «Асторія» за вказаною адресою та у якого при собі була чоловіча сумка темно сірого кольору одіта через плече, після чого ОСОБА_6 маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, наблизився до потерпілого, та повторно, відкрито, шляхом ривка, зірвав з останнього чоловічу сумочку, в якій знаходилися грошові кошти у сумі 13 400 грн., та побіг в невідомому напрямку, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на зазначену суму.
Не погоджуючись з зазначеним вироком прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Самбірського міськрайонного суду від 30.06.2021 року щодо ОСОБА_6 змінити, виключити із мотивувальної та резолютивної частин посилання на застосування ст. 71 КК України при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання. Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Франківського районного суду м. Львова від 23.04.2021 року, вважати ОСОБА_6 засудженим до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців. В решті вирок залишити без змін.
В обґрунтування покликається на те, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_6 покарання, не визначив остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, натомість безпідставно застосував положення ст. 71 КК України.
Як вбачається з вироку суду першої інстанції, ОСОБА_6 раніше судимий вироком Франківського районного суду м. Львова від 23.04.2021 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України до цього покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 31.08.2018 та остаточно визначено покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі. В той же час кримінальне правопорушення за вироком суду від 30.06.2021, передбачене ч. 2 ст. 186 КК України, ОСОБА_6 вчинив 08.03.2021, тобто до ухвалення зазначеного вироку від 23.04.2021.
Проте, всупереч вказаним вище вимогам кримінального закону, Симбірським міськрайонним судом Львівської області не призначено ОСОБА_6 з урахуванням вироку Франківського районного суду м.Львова від 23.04.2021 остаточне покарання за сукупністю злочинів згідно з ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї ж статті, та не зараховано в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком. Водночас судом безпідставно застосовано положення ст. 71 КК України, яка застосовується у випадку вчинення нового кримінального правопорушення після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання.
Таким чином, Самбірський міськрайонний суд при призначенні ОСОБА_6 покарання не застосував закон, який підлягає застосуванню (ч. 4 ст. 70 КК України), та застосував закон, який не підлягає застосуванню (ст. 71 КК України), що відповідно до ст. 413 КПК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КК України - підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції.
В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу з підстав, зазначених у скарзі, та просив її задовольнити, обвинувачений та його захисник при вирішенні апеляційної скарги поклались на розсуд суду.
Заслухавши доповідь судді, думку учасників, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Оскільки висновки суду першої інстанції стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 186 КК України прокурором не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, тому вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.
Аналізуючи доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає їх такими, які ґрунтуються на вимогах закону.
Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 було засуджено вироком Франківського районного суду м. Львова від 23 квітня 2021 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України до цього покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 31.08.2018 та остаточно визначено покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
У даному кримінальному провадженні ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 186 КК України, 08 березня 2021 року, тобто до ухвалення вироку Франківського районного суду м. Львова від 23 квітня 2021 року.
Однак, в порушення вимог закону України про кримінальну відповідальність, що стосуються призначення покарання, судом першої інстанції було безпідставно у цьому провадженні, при призначенні остаточного покарання, застосовано положення ст. 71 КК України, коли повинно було бути застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, через застосування закону, який не підлягає застосуванню, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора та вважає за необхідне її задовольнити, змінивши вирок в частині призначеного ОСОБА_6 покарання, визначивши остаточне покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України.
Зазначені обставини є підставою для зміни судового рішення згідно ст. 408 КПК України, оскільки внесення таких змін до вироку не погіршує становище обвинуваченого, і усунення даного недоліку не потребує скасування вироку в цій частині.
Таким чином, суд першої інстанції, ухвалюючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_6 , допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, а вирок в цій частині зміні.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника керівника Львівської обласної прокуратури ОСОБА_9 - задоволити.
Вирок Самбірського міськрайонного суду Львівської області від 30 червня 2021 року щодо ОСОБА_6 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.186 КК України, змінити в частині призначення покарання.
Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання суду на застосування при призначенні ОСОБА_6 покарання на підставі ст. 71 КК України.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Франківського районного суду м. Львова від 23.04.2021 року вважати ОСОБА_6 засудженим до остаточного покарання у вид позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а особою, яка утримується під вартою з моменту отримання копії ухвали в той же строк.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4