КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 грудня 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2
ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження № 0000994, внесеного до ЄРДР 28 квітня 2021 року по обвинуваченню ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 23 вересня 2021 року, яким
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Києва, громадянин України, неодружений, не працюючий, неодружений, з середньою освітою, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- вироком Оболонського районного суду м. Києва від 10 лютого 2021 року за ч. 1 ст. 289 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, відповідно до ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки;

- вироком Оболонського районного суду м. Києва від 19 березня 2021 року за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, відповідно до ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки;

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання за:
- ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі;
- ч. 3 ст. 185 КК України у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ст. 70 КК України ОСОБА_5 призначено покарання за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено йому покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ст. 71 КК України до покарання, призначеного ОСОБА_5 за цим вироком, частково у виді 6 місяців позбавлення волі приєднано невідбуте ним покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 19 березня 2021 року, та остаточно призначено покарання у виді 5 років 8 місяців позбавлення волі.
за участю сторін апеляційного провадження:
прокурора ОСОБА_7
захисника ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_5
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_5 визнаний винуватим в тому, що 27 квітня 2021 року приблизно о 12 год., перебував по місцю свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де у нього винник злочинний умисел, спрямований повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням до житла.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_5 пройшов до кухні квартири АДРЕСА_2 , виліз через вікно на дах балкону квартири, яка розташована нижче поверхом, та проник через вікно до сусідньої кімнати квартири АДРЕСА_3 , яка належить ОСОБА_8 , звідки таємно викрав належні ОСОБА_9 грошові кошти у розмірі 30000 (тридцять тисяч) грн., 100 дол. США ( згідно з курсом НБУ станом на 27 квітня 2021 року 1 долар США = 27.85 грн., отже 100 дол. США = 2785 грн.), та 100 ЄВРО (згідно з курсом НБУ станом на 27 квітня 2021 року 1 ЄВРО = 3365 грн., отже 100 ЄВРО = 3365 грн.), викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Внаслідок вчинення кримінального правопорушення, потерпілої ОСОБА_9 було спричинено майнову шкоду в загальному розмірі 36150 грн.
Крім того, 1 травня 2021 року приблизно о 08.00 год. ОСОБА_5 перебував на двадцять першому поверсі будинку АДРЕСА_4 , де побачив непристебнутий велосипед марки «Ардіс» моделі «Storm 26» та у нього винник злочинний умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна (крадіжка).
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_5 таємно викрав велосипед марки «Ардіс» моделі «Storm 26» вартістю 2000 грн., який належить ОСОБА_10 , у подальшому викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Внаслідок вчинення кримінального правопорушення, потерпілій ОСОБА_10 було спричинено майнову шкоду в розмірі 2000 грн.

Цим же вироком вирішено питання речових доказів

Не погоджуючись з вироком суду, захисник ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить в ході апеляційного розгляду дослідити матеріали, що характеризують особу обвинуваченого, вирок суду скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на 2 роки; за ч. 3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст.185, ч. 3 ст.185 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання частково у вигляді шести місяців позбавлення волі приєднати невідбуте покарання за вироком Оболонського районного суду міста Києва від 19 березня 2021 року, та остаточно визначити ОСОБА_5 покарання у виді 5 років позбавлення волі. В решті вирок суду залишити без змін.
З посиланням на положення ст. ст. 50, 65 КК України, практику Європейського суду з прав людини апелянт зазначив про те, що, призначаючи ОСОБА_5 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 5 років 2 місяців позбавлення волі, суд першої інстанції належним чином не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного - те, що останній не перебуває на обліку у лікаря психіатра та нарколога, офіційно не працевлаштований, у повному обсязі відшкодував завдану матеріальну шкоду, про що свідчить відсутність заявлених у кримінальному провадженні цивільних позовів, а також обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання в силу ст. 66, 67 КК України, тобто, на переконання захисника, суд не дотримався вимог ст. 65 КК України щодо загальних засад призначення покарання.
Окрім того, захисник посилається на те, що судом першої інстанції під час розгляду справи було встановлено, що обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, є щире каяття, однак місцевим судом не було враховано таких обставин, як активне сприяння розкриттю злочинів, добровільне відшкодування завданого збитку, що передбачено ст. 66 КК України, а також не враховано, що обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не було встановлено.
Крім того, як вказав захисник, враховуючи суспільну небезпеку вчинених кримінальних правопорушень, місцевий суд правомірно дійшов до висновку про необхідність засудження ОСОБА_5 до покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України, однак, водночас, суд першої інстанції не врахував конкретні обставини справи, особу обвинуваченого, наявність пом`якшуючих покарання обставин, те, що обвинувачений щиро покаявся у вчиненому та активно сприяв досудовому розслідуванню та судовому розгляду, відсутність обтяжуючих обставин, визначених ст. 67 КК України, а тому, на думку сторони захисту, суд першої інстанції безпідставно застосував занадто суворий строк покарання у вигляді позбавлення волі на 5 років та 2 місяців за ч. 3 ст. 185 КК України, що у свою чергу вплинуло на остаточний строк покарання ОСОБА_5 , який згідно з оскаржуваним вироком складає 5 років 8 місяців позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та обвинуваченого на підтримку доводів апеляційної скарги, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим, дослідивши за клопотанням захисника додатково дані, які характеризують особу обвинуваченого, та матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить такого висновку.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з матеріалами судового провадження та журналу судового засідання, фактичні обставини кримінального правопорушення під час судового розгляду ніким не оспорювалися і докази відносно них відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України не досліджувалися. Фактичні обставини кримінального правопорушення не оспорюються як в апеляційній скарзі, так і учасниками апеляційного розгляду, а тому висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин згідно з ч. 2 ст. 394 КПК України перевірці апеляційним судом не підлягають.
За визнаних судом першої інстанції встановленими та доведеними фактичні обставини кримінального правопорушення, дії ОСОБА_5 правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане з проникненням до житла, та за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
Кваліфікацій дій обвинуваченого не оспорюється жодним з учасників апеляційного розгляду.
Що стосується доводів захисника про призначення обвинуваченому покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, то колегія суддів вважає їх безпідставними.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі , яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Згідно зі ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції дотримався зазначених вимог закону.

Так, вирішуючи питання про призначення обвинуваченому виду та розміру покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості кримінальних правопорушень, які відноситься до нетяжких та тяжких злочинів, а також відомості, які характеризують особу обвинуваченого: раніше судимий, не працює, у лікаря психіатра та нарколога на обліку не перебуває, за місцем проживання характеризується задовільно, обставину, що пом`якшує покарання, - щире каяття, відсутність обставин, що обтяжують покарання. Врахувавши обставини справи, дані про особу обвинуваченого, ступінь тяжкості злочинів, а також те, що обвинувачений, будучи раніше неодноразово засудженим, скоїв декілька умисних корисних злочинів, суд першої інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_5 є суспільно небезпечним, не бажає стати на шлях виправлення, і тому його виправлення можливо лише у разі призначення покарання у виді позбавлення волі, яке слід відбувати реально, а підстави для застосування ст.69,75 КК України відсутні.

З огляду на те, що обвинувачений вчинив вказані злочини після постановлення вироку Оболонським районним судом м. Києва від 19 березня 2021 року та не відбував призначене за даним вироком покарання, суд застосував положення ст.71,72 КК України, частково приєднавши до покарання, призначеного обвинуваченому за цим вироком, невідбуте ним покарання за попереднім вироком.

Зі змісту вироку встановлено, що, всупереч доводів апеляційної скарги, судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому враховані й ті обставини, на які посилався захисник в апеляційній скарзі.

Що стосується доводів захисника про те, що судом не враховано при призначенні покарання обвинуваченому обставин, що пом`якшують покарання, - активне сприяння розкриттю злочину та відшкодування заподіяної шкоди, про що свідчить відсутність цивільних позовів, то вони, на переконання колегії суддів, є безпідставними.
Так, з матеріалів кримінального провадження встановлено, що потерпілою ОСОБА_10 до суду першої інстанції подане клопотання, у якому, серед іншого, зазначено, що цивільний позов у кримінальному провадженні буде подавати після рішення суду (ас. 86), і вказані обставини спростовують доводи апеляційної скарги захисника в цій частині.
Що стосується доводів про активне сприяння обвинуваченого розкриттю злочину, то активне сприяння розкриттю злочину як обставина, що пом`якшує покарання, означає добровільну допомогу слідству будь-яким чином: повідомлення правоохоронним органам або суду фактів у справі, надання доказів, інших відомостей про власну кримінальну діяльність чи діяльність інших осіб, викриття інших співучасників, визначення ролі кожного з них у вчиненні злочину, надання допомоги в їх затриманні, видача знарядь і засобів вчинення злочину, майна, здобутого злочинним шляхом. Тому, беззаперечно, воно має бути активним, тобто, певним чином ініціативним.
Проте, ні захисником, ні обвинуваченим не зазначено, у чому саме полягала активність та ініціативність обвинуваченого у сприянні правоохоронним органам.
При цьому колегія суддів враховує, що визнання засудженим своєї вини та надання правдивих показань не підтверджує наявності такої обставини, що пом`якшує покарання, як активне сприяння розкриттю злочину, оскільки це дві самостійні обставини, передбачені ст. 66 КК України.
На переконання колегії суддів, з урахуванням даних про особу обвинуваченого, кількості епізодів злочинної діяльності, характеру та способу їх вчинення, з огляду на те, що ОСОБА_5 раніше судимий за вчинення корисливих злочинів, судом першої інстанції як за кожне кримінальне правопорушення окремо, так і за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ст. 70 КК України, ОСОБА_5 призначене покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, як самим обвинуваченим, так і іншими особами.
Водночас колегія суддів враховує, що вироком Оболонського районного суду м. Києва від 19 березня 2021 року ОСОБА_5 засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі, відповідно до ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки.
Кримінальні правопорушення, у вчиненні яких він визнаний винуватим оскаржуваним вироком, ОСОБА_5 вчинені в період іспитового строку за попереднім вироком, а, відтак, остаточне покарання судом правильно призначено за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України.
При цьому колегія суддів враховує, що при складанні покарань у порядку ч. 1 ст. 71 КК України остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню, а тому доводи апеляційної скарги захисника про призначення ОСОБА_5 остаточного покарання за сукупністю вироків у виді 5 років позбавлення волі не ґрунтуються на вимогах закону.
Таким чином колегія суддів доходить висновку, що розмір та вид призначеного покарання як за кожний злочин окремо, так і за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України та за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, відповідає вимогам закону, ступеню тяжкості вчинених обвинуваченим злочинів, їх наслідкам, характеристиці особи, з урахуванням інших обставин, встановлених у кримінальному провадженні, і призначене обвинуваченому покарання є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
При перевірці законності вироку суду першої інстанції колегія суддів дійшла висновку, що місцевим судом були встановлені дійсні обставини справи, правильно застосовані норми матеріального права та не допущено порушення норм процесуального права, а тому підстави для зміни вироку відсутні.
За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника не підлягає до задоволення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 23 вересня 2021 року щодо ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 185 КК України, ч. 3 ст. 185 КК України залишити без зміни.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом 3 місяців з дня її оголошення, обвинуваченим ОСОБА_5 , який утримується під вартою, в той же строк, з дня вручення копії ухвали.

Судді:

_________________________ _______________________ _________________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3