ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 листопада 2021 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справах та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
за участю учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 на вирок Новоселицького районного суду Чернівецької області від 29 червня 2021 року у кримінальному провадженні №0000058 від 17 вересня 2020 року відносно:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ванчиківці Новоселицького району Чернівецької області, зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 , громадянина України, зі середньою освітою, розведеного, який має на утриманні малолітню дитину, не працюючого, раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305, ч. 2 ст. 309 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Новоселицького районного суду Чернівецької області від 29 червня 2021 року, ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень

КП №11-кп/822/324/21 р. Головуючий у І інстанції: ОСОБА_8
Категорія: ст. 305 КК України Доповідач: ОСОБА_1
передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 305, ч. 2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання:
- за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 305 КК України на підставі ч. 3 ст. 68 КК України у виді шести років і восьми місяців позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді одного року позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточну міру покарання ОСОБА_6 шляхом поглинення більш тяжкого покарання менш тяжким покаранням визначено у виді шести років і восьми місяців позбавлення волі.
Термін відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з 17 вересня 2020 року.
До набрання вироком законної сили міру запобіжного заходу ОСОБА_6 залишено у виді тримання під вартою.
Стягнуто із ОСОБА_6 на користь держави витрати за проведення судової експертизи в розмірі 653 грн. 80 коп.
Вирішено долю речових доказів.
Згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_6 у невстановлений слідством час та місці, при невстановлених слідством обставинах, отримав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс у великих розмірах, та, помістивши його у свій рюкзак, 16 вересня 2020 року приблизно о 21 год. 00 хв. прибув на ділянку державного кордону України з Румунією поза пунктом пропуску в районі с. Тарасівці Чернівецького району Чернівецької області, де в зоні відповідальності ВІПС «Тарасівці» ВПС «Мамалига» ІНФОРМАЦІЯ_2 перетнув загороджувальний паркан, контрольно-слідову смугу в районі 909 прикордонного знаку, однак свій умисел не довів до кінця із незалежних від нього причини, оскільки був затриманий спільною міжвідомчою групою працівників Управління стратегічних розслідувань в Чернівецькій області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України та співробітника прикордонного оперативно-розшукового відділу з м.д.н.п. «Мамалига» під час спроби контрабандного переміщення із України до Румунії канабісу в кількості, що в перерахунку на висушену речовину становив 982,377 грам.
Таким чином, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305 КК України, тобто закінчений замах на контрабанду особливо небезпечного наркотичного засобу у великих розмірах.
Крім того, ОСОБА_6 16 вересня 2020 року, продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір, направлений на незаконне зберігання без мети збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу у великих розмірах, одягнув на плечі рюкзак із вказаною речовиною та переніс його із дому на ділянку державного кордону України із Румунією в районі АДРЕСА_2 приблизно о 21 год. 00 хв. перетнув загороджувальний паркан і контрольно-слідову смугу на напрямку 909 прикордонного знаку, однак був затриманий, та в нього у рюкзаку було виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс у великих розмірах, який він зберігав та переносив для власного споживання.
Таким чином, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч. 2 ст. 309 КК України, тобто незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту у великих розмірах.
На вказаний вирок захисник обвинуваченого ОСОБА_6 адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати невинним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 305, ч. 2 ст. 309 КК України та визнати недопустими доказами рапорт ОСОБА_9 від 16 вересня 2020 року, протокол затримання ОСОБА_6 від 17 вересня 2020 року, протокол огляду місця події від 17 вересня 2020 року, всі протоколи проведення слідчих експериментів та похідних за ними доказами.

Апеляційні вимоги обґрунтовує тим, що ОСОБА_6 не мав умислу на перетин кордону, що також не було доведено досудовим розслідуванням.

Вказує, що працівники ДСР НПУ та ДПСЮ, не маючи будь-якого дозволу на проведення НСРД або іншого доручення слідчого, на власний розсуд, не зареєструвавши належним чином наявну в них інформацію, провели НСРД.

Зауважує, що згідно рапорту ОСОБА_9 , останній перебував на місці затримання, тобто до 21 год. 30 хв., в той час як вже у 22 год. 00 хв. подав надрукований рапорт на реєстрації до чергового. Однак, враховуючи час, витрачений на дорогу та складання самого рапорту, мав би становити не менше години, в рапорті допущено помилку в прізвищі обвинуваченого, що дає підстави вважати, що вказаний рапорт був поданий не особисто ОСОБА_9 , у зв`язку з чим є неналежним доказом по справі.

Посилається на те, що при складанні адміністративних матеріалів у ОСОБА_6 не було знайдено заборонених речей, що підтверджується матеріалами справи, показаннями свідків працівників ДПС, які вказали, що під час перебування у відділенні при ОСОБА_6 рюкзака не було.

Не погоджується і з тим, що згідно протоколу огляду місця події, вказана процедура зайняла майже 2 години та фактично виявилась обшуком. Крім того, до вказаного протоколу були додані фотознімки, на яких зображено, як ОСОБА_6 вказує на місце перетину кордону через загороджувальний паркан, тобто крім обшуку, було проведено ще й слідчий експеримент.

Вказує на те, що протокол затримання був складений у невідомо в якій годині, однак в ньому міститься номер кримінального провадження, внесеного до ЄРДР 17 вересня 2020 року о 05 год. 27 хв.

Звертає увагу на те, що ОСОБА_6 лише раз були повідомлені його права та обов`язки, а перша зустріч із захисником відбулась майже через 11 годин з моменту затримання.

Вважає недопустимими доказами проведені в ході досудового розслідування слідчі експерименти, оскільки ОСОБА_6 відмовився від їх участі через те, що про них не повідомлявся та не залучався його захисник.

В доповненні до апеляційної скарги адвокат ОСОБА_7 просив закрити кримінальне провадження на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку із тим, що не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 посилається на те, що 16 вересня 2020 року йому стало відомо про те, що працівниками правоохоронних органів проводяться обшуки з метою виявлення наркотичних засобів. В наслідок цього, вирішив сховати наркотичний засіб «канабіс», який був у нього вдома, на сміттєзвалищі в сусідньому селі Тарасівці. Сховавши в рюкзак «канабіс» у стані сильного наркотичного сп`яніння вирушив у бік сміттєзвалища по густо зарослій території.

Посилається на те, що, переступивши частково зруйновану огорожу, відчув, як декілька невідомих осіб повалили його на землю та одягнули кайданки.

Зауважує, що йому не давали часу на перепочинок, не давали змоги на спілкування з родичами та не пропонували правову допомогу.

Вказує, що йому відомо про те, що на кордоні з Румунією тече річка Прут, однак фізично він не міг її перетнути.

Посилається на те, що судом першої інстанції не були враховані його доводи та те, що на його утриманні перебуває батько інвалід.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали подані апеляційні скарги, думку прокурора, який просив апеляційні скарги залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Встановлені судом фактичні обставини вчинених ОСОБА_6 кримінальних правопорушень та їх кваліфікація є правильними.

Суд апеляційної інстанції відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України судові рішення суду першої інстанції переглядає в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Апеляційний суд вважає, що висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень при обставинах, встановлених вироком суду, ґрунтуються на зібраних по справі та перевірених судом доказах, є обґрунтованими та належним чином мотивованими сукупністю досліджених доказів.

Зокрема, судом встановлено, що 16 вересня 2020 року близько 21 год. 00 хв. ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на переміщення через митний кордон України, поза митним контролем наркотичного засобу у великих розбірах, прибув на ділянку державного кордону України з Румунією в районі с. Тарасівці Новоселицького району Чернівецької області, де в зоні відповідальності ВІПС «Тарасівці» ВПС «Мамалига» ІНФОРМАЦІЯ_2 , перетнув загороджувальний паркан, контрольно-слідову смугу на напрямку 909 прикордонного знаку, однак був затриманий спільною міжвідомчою групою у складі працівників Управління стратегічних розслідувань в Чернівецькій області Департаменту стратегічних розслідувань Національної поліції України та співробітників прикордонного оперативно-розшукового відділу з м.д.н.п. «Мамалига» під час спроби контрабандного переміщення із України до Румунії канабісу у великих розмірах, який знаходився в його рюкзаку.

Вина ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 305, ч. 2 ст. 309 КК України, підтверджується наступними доказами:
- протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 17 вересня 2020 року, згідно до якого слідчим 2 відділення СВ УСБУ в Чернівецькій області ОСОБА_10 16 вересня 2020 року о 21 год. 00 хв. на нейтральній території в напрямку 909 прикордонного знаку було затримано ОСОБА_6 (т.1 а.п. 41-43);
- протоколом огляду місця події від 17 вересня 2020 року та доданими до нього фототаблицями (т. 2 а.п. 54-61), відповідно до якого ОСОБА_6 подолав розгорожувальний паркан і контрольно-слідову смугу та рухався в бік митного кордону України, в ході чого був виявлений 16 вересня 2020 о 21 год. хв. ОСОБА_6 добровільно погодився надати свій рюкзак зеленого кольору, з яким він був виявлений для огляду;
- заявою ОСОБА_6 про добровільну видачу рюкзака зеленого кольору від 17 вересня 2020 року (т. 2 а.п. 62);
- протоколом особистого обшуку затриманої особи від 17 вересня 2020 року, відповідно до якого начальником СВ УСБУ в Чернівецькій області ОСОБА_11 в присутності понятих та захисника було здійснено обшук ОСОБА_6 , під час якого було виявлено та вилучено мобільний телефон марки «Nokia» сіро-червоного кольору (т. 1 а.п. 44);
- висновком КМУ «Чернівецький обласний наркологічний диспансер» №1909 від 17 вересня 2020 року з якого вбачається, що ОСОБА_6 17 вересня 2020 року о 15 год. перебував в стані сп`яніння внаслідок вживання амфетаміну і канабіноїдів (т.1 а.п.64);
- висновком судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів №817-Х від 17 вересня 2020 року згідно якого, надана для дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 982,377 грама (т. 1 а.п. 240-245);
- протоколом проведення слідчого експерименту від 13 жовтня 2020 року та доданим відеозаписом до нього із свідком ОСОБА_12 , відповідно до якого останній розказав та показав, що він, пройшовши до 908 прикордонного знаку перебував у засідці із ОСОБА_13 та ще одним співробітником УСР. Надалі він побачив, як ОСОБА_6 подолав загороджувальний паркан та контрольно-слідову смугу та, коли почув їх голос, почав втікати (т. 2 а.с. 1-4);
- протоколом проведення слідчого експерименту від 13 жовтня 2020 року та доданим відеозаписом до нього із свідком ОСОБА_13 з якого вбачається, що він розказав та показав де саме та в якому місці він перебував у засідці та спостерігав, як ОСОБА_6 подолав загороджувальний паркан і контрольно-слідову смугу та пішов у напрямок державного кордону, де був затриманий. На плечах у ОСОБА_6 був рюкзак зеленого кольору, всередині якого знаходилась речовина рослинного походження зеленого кольору, яка була схожа на канабіс (т. 2 а.п. 5-8);
- протоколом проведення слідчого експерименту від 13 жовтня 2020 року та доданим відеозаписом до нього із свідком ОСОБА_14 згідно до якого свідок розказав та показав, в якому місці він перебував у засідці та спостерігав, як ОСОБА_6 подолав загороджувальний паркан, шляхом стягування колючого дроту. Після цього він перейшов дозорну стежку та контрольно-слідову смугу і прямував у напрямку державного кордону, де був затриманий. На плечах у обвинуваченого був рюкзак зеленого кольору, всередині якого знаходилась речовина рослинного походження зеленого кольору (т. 2 а.п. 9-12);
- протоколом проведення слідчого експерименту від 13 жовтня 2020 року та доданим відеозаписом до нього із свідком ОСОБА_9 , з якого вбачається, що свідок розказав та показав, як він сидів у засідці в напрямку 909 прикордонного знаку за контрольно-слідовою смугою. Надалі він побачив рух особи, яка прямувала до загороджувальної сітки та перейшла контрольно-слідову смугу, де і була затримана. У затриманого ОСОБА_6 на плечах був рюкзак зеленого кольору ( т. 2 а.п. 13-16);
- протоколом проведення слідчого експерименту від 13 жовтня 2020 року та доданим відеозаписом до нього із свідком ОСОБА_15 , згідно якого свідок розказав та показав, як він сидів у засідці на 909 прикордонному знаці за контрольно-слідовою смугою. В подальшому він почув шелест та побачив, як ОСОБА_6 подолав загороджувальний паркан та контрольно-слідову смугу і направлявся в бік державного кордону, і одразу був ними затриманий. На плечах у ОСОБА_6 був рюкзак зеленого кольору, всередині якого знаходилась речовина рослинного походження зеленого кольору, схожа на канабіс (т. 2 а.п. 17-20);
- протоколом проведення слідчого експерименту від 13 жовтня 2020 року та доданим відеозаписом до нього із свідком ОСОБА_16 , відповідно до якого свідок розказав та показав, в якому місці він перебував у засідці та помітив, як ОСОБА_6 подолав загороджувальний паркан. Після цього він перейшов контрольно-слідову смугу і прямував у напрямку державного кордону, де був затриманий. На плечах у ОСОБА_6 був рюкзак зеленого кольору, всередині якого знаходилась речовина рослинного походження зеленого кольору (т. 2 а.п. 21-24);
- протоколом огляду місця події від 17 вересня 2020 року, згідно якого на території с. Тарасівці за лінією основних інженерних загороджень на напрямку 909 прикордонного знаку, а саме на відстані приблизно 200 метрів від вищевказаного знаку та за 400 метрів від лінії митного кордону України із Румунією знаходиться ОСОБА_6 . Він добровільно погодився надати свій рюкзак зеленого кольору. В ході огляду рюкзака було виявлено речовину рослинного походження темно-зеленого кольору. Основне відділення рюкзака заповнене вказаною речовиною приблизно на половину. Після закриття рюкзака він разом із виявленою речовиною був поміщений в чорний пакет та опечатаний (т. 2 а.п. 54-61);
- показаннями свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_9 , ОСОБА_16 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_15 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_12 , ОСОБА_25 , які були допитані в суді першої інстанції та підтвердили ті обставини, які викладені в протоколі огляду місця події, протоколі затримання особи, протоколі особистого обшуку та протоколах проведення слідчих експериментів.
Вказані показання свідків є послідовними, узгоджуються між собою та відповідають обставинам справи.
Відповідно до дослідженого судом апеляційної інстанції протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 17 вересня 2020 року було встановлено, що слідчим 2 відділення СВ УСБУ в Чернівецькій області ОСОБА_10 16 вересня 2020 року о 21 годині на нейтральній території в напрямку 909 прикордонного знаку було затримано ОСОБА_6 (т. 1 а.п. 41-43). Останній відмовився від дачі пояснень, зауважень щодо складання протоколу не вказував.

Крім того, із вказаного протоколу вбачається, що Регіональному центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Чернівецькій області було повідомлено про затримання ОСОБА_6 , а з матеріалів кримінального провадження вбачається присутність адвоката ОСОБА_26 під час проведення усіх процесуальних процедур, що спростовує доводи апелянта в цій частині.

Посилання сторони захисту на порушення права на захист ОСОБА_6 спростовується вище вказаними протоколами, які підписані захисником ОСОБА_26 та обвинуваченим без зауважень.

Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 неодноразово роз`яснювались його права та обов`язки, вручались пам`ятки про права та обов`язки, які містять його підписи та вказує на те, що останній був з ними ознайомлений, а тому доводи апелянта щодо вказаних обставин не заслуговують на увагу.

Колегія суддів погоджується із викладеними у цій частині висновками суду першої інстанції щодо обґрунтованості та відповідності проведених щодо ОСОБА_6 процесуальних процедур вимогам діючого КПК України.

Неспроможними є посилання захисника на те, що під час огляду місця події фактично проводився обшук, оскільки за змістом ч. 3 ст. 208 КПК України уповноважена службова особа, слідчий, прокурор може здійснити обшук затриманої особи з дотриманням правил, передбачених частиною 7 статті 223 КПК України, тобто в присутності понятих, і правил, передбачених статтею 236 КПК України, якою регламентовано виконання ухвали слідчого судді про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи.

Різниця в часі при складанні протоколу огляду місця події та протоколу особистого обшуку особи, як на це посилається адвокат ОСОБА_7 , обумовлюється тим, що вказане кримінальне правопорушення відбулося в прикордонній зоні, а для обшуку особи обов`язковою умовою є участь не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії, відповідно до ч. 7 ст. 223 КПК України.

Вказана норма закону пояснює проміжок в часі між складанням вказаних протоколів, оскільки працівникам УСР в Чернівецькій області та ДПСУ на виконання вимог ч. 7 ст. 223 КПК України необхідний був час для залучення та доставки понятих для проведення слідчої дії в прикордонну зону.

Залучення понятих, які є знайомими працівників Новоселицького відділу поліції, про що наголошувалось в апеляційній скарзі захисника, не є безумовним доказом наявності між вказаними свідками та правоохоронними органами міцних дружних відносин, оскільки стороною захисту не надано доказів будь-якої упередженості, як з боку вказаних осіб, так й будь-якої зацікавленості працівників правоохоронних органів у результаті розгляду справи, а обвинувачений визнав наявність в нього наркотичних засобів.

З урахуванням того, що ОСОБА_6 був затриманий під час спроби незаконного перетину державного кордону, колегія суддів приходить до висновку, що дії органів досудового розслідування в частині нездійснення особистого обшуку ОСОБА_6 є процесуально належним у зв`язку з неможливістю швидкого залучення понятих для здійснення такого обшуку.

Таким чином, на переконання колегії суддів апеляційного суду, орган досудового розслідування не вчиняв порушення вимог кримінально процесуального законодавства, які б могли призвести до визнання доказів неналежними, а діяли належним процесуальним чином з урахуванням особливостей та обмеження перебування в контрольованій прикордонній зоні.

Посилання захисника ОСОБА_7 на те, що додані фототаблиці до протоколу огляду місця події слід вважати слідчим експериментом, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки згідно п. 4 ч. 2 ст. 105 КПК України додатками до протоколу можуть бути зокрема фототаблиці, схеми, зліпки, носії комп`ютерної інформації та інші матеріали, які пояснюють зміст протоколу.

ОСОБА_6 , будучи допитаним в суді першої інстанції, не заперечував факту того, що при ньому під час його затримання знаходився рюкзак з наркотичним засобом «канабіс» у висушеному стані.

Наведене ОСОБА_6 також зазначав в апеляційній скарзі та підтвердив в суді першої та апеляційної інстанції.

Визнання обвинуваченим ОСОБА_6 наявності у нього наркотичного засобу 16 вересня 2020 року під час його перебування у контрольованій прикордонній зоні, його добровільна видача слідчому, як на стадії, так і під час судового розгляду справи спростовує доводи захисника ОСОБА_7 щодо неналежності доказів, зібраних під час затримання ОСОБА_6 та одразу після цього.

Твердження сторони захисту та обвинуваченого ОСОБА_6 про відсутність умислу на перетин кордону, оскільки останній прямував до сміттєзвалища аби заховати рюкзак, викликає у колегії суддів сумніви, оскільки ОСОБА_6 у суді першої інстанції та поданій ним апеляційній скарзі вказав на те, що він взяв з собою рюкзак, наповнений наркотичним засобом «канабіс» у висушеному стані, без будь-яких яких речей чи предметів, які б унеможливлювали намокання рюкзака.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_6 не заперечував того, що йому було відомо про розташування річки Прут поблизу кордону з Румунією.

Обґрунтованим є висновок суду першої інстанції, в частині того, що ОСОБА_6 проживає в с. Ванчиківці Чернівецького району, останньому було достеменно відомо про місце розташування паркану з колючого дроту, відомо про його форму, про наявність за ним контрольно-слідової смуги, які передують лінії державного кордону, що проходить по гирлу річки Прут.

Крім того, відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 перетнув державний кордон шляхом розтягування колючого дроту, після чого перейшов контрольну-слідову смугу шириною до 5 м.

Наведені докази, з урахуванням того, що ОСОБА_6 проживає в селі, яке розташоване неподалік від державного кордону, неодноразово бачив, як виглядає розгорожувальний паркан, є беззаперечним доказом того, що ОСОБА_6 мав умисел на вчинення контрабанди особливо небезпечного наркотичного засобу у великих розмірах.
Враховуючи наведені обставини, колегія суддів приходить до висновку, що доводи захисника ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_6 про відсутність в його діях умислу на перетин кордону є обраним способом захисту, спростовується вищенаведеними доказами та спрямовані на уникнення кримінальної відповідальності.

Відтак, колегією суддів не встановлено допущення таких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що можуть стати підставою визнання доказу протоколу обшуку та протоколу огляду місця події не допустимими доказами.

Судом першої інстанції рапорт ОСОБА_9 не розглядався, як доказ вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень.

Наведений рапорт є підставою для внесення відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Крім того, факт його складання вже після затримання ОСОБА_6 та в межах строку, передбаченого ч. 1 ст. 214 КПК України, свідчить про відсутність процесуальних порушень органами досудового розслідування під час реєстрації матеріалів кримінального провадження до Єдиного реєстру досудових розслідувань.

Короткий проміжок часу між виявленням кримінальних правопорушень та часом складання рапорту, як на це посилається адвокат, не спростовують вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, а тому не підлягають задоволенню.

Не може бути достатньою підставою для визнання неналежним доказом у справі протоколи проведення слідчих експериментів, наявних в матеріалах справи, лише з обставин, що обвинувачений відмовився від їхнього проведення через відсутність захисника, оскільки ст. 240 КПК України, передбачає право, а не обов`язок слідчого залучити до участі в слідчому експерименті підозрюваного, потерпілого, свідка, захисника, представника.

Разом з тим, в апеляційній скарзі, захисник не навів обґрунтування, як саме його присутність та/або присутність ОСОБА_6 під час проведення цих слідчих дій могла позначитись на їх результатах.

На переконання колегії суддів, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що вищевказані зібрані по кримінальному провадженню докази є достовірними, належними та допустимими, взаємоузгоджуються між собою, відповідають фактичним обставинам провадження та підтверджують вину ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень.

Порушень норм КПК України, які б могли вплинути на правильність прийнятого судом рішення, в частині доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, колегією суддів не встановлено.

З вироку суду вбачається, що при призначенні ОСОБА_6 покарання суд врахував конкретні обставини справи та ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, має на утриманні одну малолітню дитину, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не знаходиться, є особою молодого віку, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався.

Також судом першої інстанції було враховано обставини, що обтяжують покарання, а саме вчинення кримінальних правопорушень в стані, викликаному вживанням наркотичних та інших одурманюючих засобів.

Згідно Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. №7 (Із змінами, внесеними згідно з постановами Пленуму Верховного Суду України № 18 від 10 грудня 2004 р., № 8 від 12 червня 2009 р. та № 11 від 6 листопада 2009 р.), призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових кримінальних правопорушень.

Відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

У відповідності до ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції ОСОБА_6 покарання за своїм видом і розміром є необхідним та достатнім для його виправлення, а також запобігання вчиненню нових злочинів, тобто для досягнення мети, передбаченої ст. 50 КК України.

Однак, судом апеляційної інстанції встановлено, що суд першої інстанції не навів обґрунтувань щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за вчинені кримінальні правопорушення без застосування до нього додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Відповідно до ст. 59 КК України, покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в особливій частині КК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 305 КК України, яке відповідно до вимог ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжких злочинів. Санкцією наведеної статті передбачено покарання у виді позбавленням волі на строк від восьми до десяти років з конфіскацією майна.

У кримінальному процесі діє принцип заборони повороту до гіршого. Нормативно він закріплений, зокрема, у статтях 416, 421 КПК України. На практиці він означає те, що ніяке наступне судове рішення не може погіршувати становище засудженого порівняно з попереднім рішенням, якщо воно не було скасовано у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання за скаргою прокурора, потерпілого чи його представника.

Такий висновок викладений у постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду від 23 вересня 2019 року, провадження № 51-7543кмо18, постановами Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 21 травня 2021 року провадження №51-2520ск21, від 15 лютого 2021 року провадження №51-3600кмо20.

Враховуючи те, що прокурор апеляційну скаргу не подавав та не порушував питання про застосування до ОСОБА_6 додаткового покарання у виді конфіскації майна, апеляційний суд позбавлений можливості застосувати до ОСОБА_6 додаткове покарання у виді конфіскації майна та вирішувати це питання в апеляційному порядку.

Таким чином істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути підставою для скасування вироку і закриття кримінального провадження, як про це просить сторона захисту, колегія суддів не вбачає.

Виходячи з вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 слід залишити без задоволення, а вирок Новоселицького районного суду Чернівецької області від 29 червня 2021 року без змін.
На підставі наведеного, керуючись ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Новоселицького районного суду Чернівецької області від 29 червня 2021, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 305, ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у вигляді шести років і восьми місяців позбавлення волі - без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий, суддя [підпис]ОСОБА_1
Судді
[підпис]ОСОБА_3

[підпис]ОСОБА_2

"Копія. Згідно з оригіналом." Головуючий, суддя _______________ ОСОБА_1 (посада) (підпис) (ПІБ)

04.11.2021 року
(дата засвідчення) копії)