Рівненський апеляційний суд
___________________________________________________________
В И Р О К
Іменем України

04 жовтня 2021 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду у складі :
ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю:
прокурора ОСОБА_4 ,
потерпілого ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника-адвоката ОСОБА_7 ,
секретарів судового засідання ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції кримінальне провадження №00004483 за апеляційними скаргами прокурора Луцької місцевої прокуратури Волинської області ОСОБА_10 та захисника-адвоката ОСОБА_7 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 18 березня 2020 року стосовно

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м.Луцьк Волинської області, громадянина України, непрацюючого, раніше судимого:

23.05.2013 Ленінським районним судом м.Донецька за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі та на підставі ст.ст.75, 76 цього Кодексу звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,

09.10.2015 Дубенським міськрайонним судом Рівненської області за ч.2 ст.289, ч.1 ст.71 КК України на 5 років 1 місяць позбавлення волі та ухвалою Рівненського районного суду Рівненської області від 17.05.2019 звільненого умовно-достроково на 1 рік 3 місяці 14 днів,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.187 КК України (далі КК),
в с т а н о в и л а :

ОСОБА_6 23 листопада 2019 року близько 21.00 год., діючи умисно, з корисливих мотивів, перебуваючи в салоні автомобіля «Skoda Fabia», номерний знак НОМЕР_1 , що був припаркований по вул. Карбишева, 6А, у м.Луцьк, вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя і здоров?я потерпілого ОСОБА_5 , який виразився у демонструванні ножа потерпілому, після чого заволодів мобільним телефоном марки «Sony Xperia XZ1», imei 1: НОМЕР_2 , imei 2: НОМЕР_3 , вартістю 6500 грн., та портативним зарядним пристроєм «Xiaomi 16 000 Am», - 500 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_5 майнової шкоди на загальну суму 7000 грн.

Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 18 березня 2020 року ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК, на 2 роки позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК, за сукупністю вироків, шляхом приєднання до покарання, призначеного за даним вироком, частково невідбутого покарання за вироком Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 09.10.2015, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу залишено попередній - тримання під вартою.

Цим же вироком вирішено питання стосовно речових доказів у справі та скасовано арешт, накладений на мобільний телефон «LG V30 Plas».

Згідно вироку місцевого суду, ОСОБА_6 визнаний винним та засуджений за те, що він повторно, 23 листопада 2019 року близько 21.00 год., перебуваючи в салоні автомобіля «Skoda Fabia», номерний знак НОМЕР_1 , що був припаркований по вул. Карбишева, 6А, у м.Луцьк, умисно, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, таємно викрав мобільний телефон марки «Sony Xperia XZ1», imei 1: НОМЕР_2 , imei 2: НОМЕР_3 , вартістю 6500 грн., та портативний пристрій «Xiaomi 16 000 Am», вартістю 500 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_5 майнової шкоди на загальну суму 7000 грн.

В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_7 просить суд вказаний вирок скасувати, а кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК закрити на підставі п.п.2, 3 ч.1 ст.284 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення та не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпанням можливості їх отримання.

На обґрунтування заявлених вимог зазначив, що органом досудового розслідування не встановлено місцезнаходження зниклих мобільного телефону та зарядного пристрою, ними не проводились жодні слідчі дії з метою такого встановлення. Також захисник зазначив, що з відеозапису з камер зовнішнього відео спостереження видно, як потерпілий вибіг зі свого автомобіля, через 25 секунд його покинув обвинувачений, а ще через 1 хв. 20 сек. до автомобіля підійшла невідома особа, яка сідає на водійське сидіння та знаходиться там близько 40 секунд, після чого залишає авто, однак слідством не встановлено, що це за особа.

Захисник вважає протокол пред`явлення особи для впізнання за участю потерпілого ОСОБА_5 недопустимим доказом, оскільки потерпілому до проведення слідчої дії з фотознімку, роздрукованому з мобільного додатку «Тачки», були відомі усі прикмети особи, яку він впізнавав.

Також зазначив, що під час проведення впізнання за участю потерпілого, ОСОБА_6 був фактично затриманою особою, оскільки його право на захист було йому роз`яснено лише під час складання протоколу затримання особи (слідчу дія проведено о 17 год. 00 хв, ОСОБА_6 затриманий о 14 год. 45 хв., протокол про затримання складено о 21 год. 10 хв., а регіональний центр з надання вторинної правової допомоги було повідомлено про його затримання о 20 год. 00 хв.).

Захисник зазначив, що потерпілий під час допиту вказував на те, що дані речі були у нього саме таємно викрадені, тобто він не бачив, хто саме це зробив.

Апелянт покликався на те, що суд не розглянув клопотання сторони захисту про закриття кримінального провадження на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК. Також сторона обвинувачення встановила вартість мобільного телефону із чеку про його придбання, однак не було надано суду висновок товарознавчої експертизи. Тобто, на переконання захисника, судом не було встановлено розмір шкоди, завданої злочином.

Прокурор ОСОБА_10 у своїй апеляційній скарзі просить суд:

- скасувати вирок місцевого суду у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості;

- ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.187 КК, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст.71 КК, за сукупністю вироків частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 09.10.2015, із врахуванням ухвали Рівненського районного суду від 17.05.2019, у виді обмеження волі на строк 1 рік 2 місяці, та остаточно призначити 5 років 7 місяців позбавлення волі.

На обґрунтування заявлених вимог вказав, що винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого саме ч.1 ст.187 КК, підтверджується показаннями потерпілого, який зазначав, що бачив у руці обвинуваченого ніж та останній йому погрожував і вимагав залишити його мобільний телефон. Показання потерпілого підтверджені свідками ОСОБА_11 і ОСОБА_12 , а також даними протоколів огляду предмету від 25.11.2019 і протоколом огляду предмету від 27.11.2019 з відеозаписом від 23.11.2019.

Також на переконання прокурора при викладенні формулювання обвинувачення, яке є доведеним на думку суду, а саме за ч.2 ст.185 КК, місцевий суд вийшов за межі висунутого обвинувачення.

Апелянт покликався на те, що обвинувачений ОСОБА_6 вчинив цей злочин 23.11.2019, тобто в період умовно-дострокового звільнення за ухвалою Рівненського районного суду Рівненської області від 17.05.2019, згідно якої ОСОБА_6 було звільнено від відбування невідбутої частини покарання у виді обмеження волі строком 1 рік 3 місяці 14 днів. Однак, приєднуючи невідбуту частину покарання за вироком Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 09.10.2015 у виді обмеження волі строком 1 рік 3 місяці 14 днів, судом не було переведено менш суворий вид покарання у виді обмеження волі у більш суворий вид - позбавлення волі. Зокрема, місцевий суд приєднав до оскаржуваного вироку 1 рік позбавлення волі, однак 1 рік 3 місяці 14 днів обмеження волі становить 7 місяців 22 дні позбавлення волі.

Також прокурор вважає, що місцевий суд, призначаючи обвинуваченому покарання, не взяв до уваги, що останній злочин вчинено у короткий проміжок часу після його умовно-дострокового звільнення, та раніше вчиняв умисні корисливі злочини, не було встановлено обставин, які б пом`якшували його покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника-адвоката ОСОБА_7 на підтримання доводів своєї апеляційної скарги та безпідставність апеляційних вимог сторони обвинувачення, думку прокурора ОСОБА_4 , яка підтримала у повному обсязі апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_10 та просила відмовити у задоволенні апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , думку потерпілого ОСОБА_5 на підтримання апеляційних вимог сторони обвинувачення та безпідставність апеляційних вимог сторони захисту, частково дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.

Згідно вимог ч.1 ст.404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Колегія суддів, перевіривши матеріали даного кримінального провадження та повторно допитавши потерпілого та свідків за клопотанням прокурора, вважає, що місцевий суд дійшов помилкового висновку щодо зміни кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 з ч.1 ст.187 КК за ч.2 ст.185 цього Кодексу з огляду на таке.

Так, з об`єктивної сторони розбій вчиняється у формі нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства.

Погроза має місце тоді, коли винна особа, висловлюючи в будь-який формі (словами, жестами, демонстрацією зброї тощо), бажає, щоб у потерпілого склалося враження, що, якщо він протидіятиме нападаючому або не виконає його вимог, ця погроза буде реалізована, а у потерпілого дійсно таке враження склалося. Тобто головним критерієм реальності погрози при розбої є суб`єктивне сприйняття її потерпілим. При цьому, для кваліфікації діяння за ст.187 КК не має значення, чи мав винний намір приводити погрозу насильством, небезпечним для життя або здоров`я, до виконання. Розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням або з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я, незалежно від того, чи заволоділа винна особа чужим майном.

При допиті в апеляційному суді потерпілий ОСОБА_5 , будучи повідомленим про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, пояснив, що він здійснював перевезення на автомобілі марки «Шкода Фабія», яку взяв у товариша.

23 листопада 2019 року ним було отримано від ОСОБА_6 замовлення на перевезення за адресою вул. Грабовського, 1 м.Луцьк. Пізніше, після виконання вказаного замовлення, близько 20 год. йому потворно зателефонував ОСОБА_6 та сказав, щоб він знову за ним приїхав. Забравши його за названою адресою, вони поїздили містом за маршрутом, який вказував ОСОБА_6 . Приїхавши на кінцеву точку маршруту до шиномонтажу «Vianor», ОСОБА_6 , який сидів поруч із ним на пасажирському сидінні, наказав потерпілому вийти з автомобіля та в цей час потерпілий побачив у руках обвинуваченого ніж. ОСОБА_5 зазначив, що він хотів забрати свій мобільний телефон, однак ОСОБА_6 сказав йому його залишити в автомобілі. При цьому, потерпілий в категоричній формі зазначив, що дану ситуацію та дії обвинуваченого сприймав як загрозу своєму життю та здоров`ю. Вказав, що вибігши з машини, встиг вийняти ключ з неї, та побіг на паркову розважального центру, який знаходився неподалік, зупинивши там автомобіль і попросив допомоги. Сівши до цього авто, вони поїхали на те місце, де залишився його транспортний засіб, при цьому весь час даний автомобіль був у позі зору потерпілого. Під`їхавши до залишеного автомобіля він побачив, що ОСОБА_6 вже сидів на водійському сидінні, а побачивши їх - вийшов з машини та почав тікати.

Також потерпілий зазначив, що відновивши свою сім-карту мобільного оператора, він зміг відновити мобільний додаток, через який ОСОБА_6 замовив поїздки, та в цьому додатку йому показало фотографію обвинуваченого. В подальшому, при проведенні впізнання, він впізнав ОСОБА_6 як особу, яка вчинила на нього напад.

При цьому, колегією суддів не було встановлено жодних підстав для обмовлення потерпілим обвинуваченого.

Свідок ОСОБА_11 в апеляційному суді пояснив, що у листопаді 2019 року. близько 21 год. він повертався з товаришем на автомобілі з клубу. Виїжджаючи з парковки, вони побачили, що потерпілий перекрив їм дорогу. Потерпілий пояснив їм, що у нього хочуть забрати машину та йому погрожували ножем. Під`їхавши до автомобіля марки «Шкода Фабіа» вони побачили, що з її водійського місця вийшла людина і почала тікати в сторону складів. Також свідок зазначив, що потерпілий був дуже схвильований, наляканий.

Свідок ОСОБА_12 при допиті надав аналогічні показання.

Зважаючи на те, що потерпілий ОСОБА_5 при допиті в категоричній формі зазначав, що погрозу ножем зі сторони ОСОБА_6 він розцінював як реальну загрозу своєму життю та здоров`ю, що стверджується і показаннями свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які вказували на перебування потерпілого у стані сильного душевного хвилювання, а ці незаконні дії обвинуваченого були спрямовані саме на заволодіння майном потерпілого, в тому числі його мобільним телефоном, тому колегія суддів визнає доведеною наявність в діях ОСОБА_6 саме складу злочину, передбаченого ч.1 ст.187 КК України.

Також колегія суддів вважає слушними доводи прокурора щодо неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання за сукупністю вироків.

Зокрема, місцевим судом було приєднано до покарання, призначеного за даним вироком, невідбуту частину покарання за вироком Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 09 жовтня 2015 року, приєднавши один рік позбавлення волі.

Водночас, суд залишив поза увагою, що ухвалою Ківерцівського районного суду Волинської області від 10 квітня 2018 року ОСОБА_6 було замінено покарання за цим вироком на обмеження волі. Тому, у відповідності до вимог ст.72 КК, невідбута частина покарання за вироком Дубенського міськрайонного суду Рівненської області у виді обмеження волі строком 1 рік 3 місяці 14 днів, повинна бути переведена у більш суворий вид покарання позбавлення волі, та становитиме 7 місяців 22 дні.

Щодо доводів сторони захисту про недоведеність вини ОСОБА_6 в інкримінованому йому діянні, то вони за результатом апеляційного розгляду не знайшли свого підтвердження.

Зокрема, потерпілий ОСОБА_5 при допиті ствердив, що коли він під`їжджав до свого залишеного автомобіля, то бачив саме ОСОБА_6 на його водійському сидінні та, який, побачивши їх, вийшов з машини та почав тікати. При цьому, свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 також зазначали, що особа, яка виходила з водійського місця автомобіля «Шкода Фабіа» була дуже схожа на ОСОБА_6 .

Колегія суддів зауважує, що показання потерпілого та свідків є послідовними, узгоджуються між собою, а тому висновок місцевого суду щодо критичної оцінки показань потерпілого вважає помилковим. Також ці докази відповідають іншим доказам у кримінальному провадженні, зокрема протоколу огляду предмета мобільного телефону марки «LG V30 Plus» від 25.11.2019 і відеозапису від 23.11.2019 з камери відеоспостереження, та безсумнівно підтверджують вчинення цього злочину саме ОСОБА_6 .

Також не було встановлено жодних порушень при проведенні впізнання потерпілим ОСОБА_6 , адже вказана слідча дія була проведено у відповідності з вимогами, передбаченими ст.228 КПК, перед її початком потерпілий повідомив, що особу, яка демонструвала ніж та заволоділа його майном, він зможе впізнати за ознаками обличчя та тілобудови.

Крім того, не було встановлено колегією суддів порушень і при затриманні ОСОБА_6 , адже слідчим були виконані усі необхідні дії, передбачені ст.208 КПК, зауважень та доповнень до протоколу ні від ОСОБА_6 , ні від понятих не надходило.

За наведених вище обставин та відповідно до п.п.2, 4 ч.1 ст.409 КПК, колегія суддів визнає цей вирок слід скасувати через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та, як наслідок цього, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Що стосується посилань захисника ОСОБА_7 в апеляційній скарзі на те, що суд належним чином не встановив розміру матеріальної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, оскільки, на його думку, розмір матеріальних збитків мав бути визначений шляхом проведення експертизи, то вони не ґрунтуються на матеріалах справи та вимогах процесуального закону. Так, положеннями ч.2 ст.242 КПК передбачено перелік випадків, коли слідчий або прокурор зобов`язані забезпечити проведення експертизи, зокрема щодо визначення розміру матеріальних збитків, розміру шкоди немайнового характеру, шкоди довкіллю, заподіяного кримінальним правопорушенням (п.6 ч 2 ст.242 КПК у редакції Закону № 1261-VII (далі - Закону). Окрім того, відповідно до правового висновку, викладеного у постанові об?єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 25 листопада 2019 року (справа № 420/1667/18, провадження № 51-10433кмо18), обов?язкове залучення експерта для проведення експертизи необхідне за наявності двох підстав: по-перше, коли характер об`єктивних обставин, які мають значення для кримінального провадження, неможливо достовірно встановити без залучення особи, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями (що є загальною підставою проведення експертизи в кримінальному провадженні, передбаченою ч.1 ст.242 КПК у редакції Закону); по-друге, коли мають місце обставини, передбачені ч.2 цієї норми. Імперативність п.6 ч.2 ст.242 КПК у редакції Закону щодо призначення експертизи у кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, має обмежений характер, оскільки не стосується тих випадків, коли предметом злочину є гроші або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент, а також коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, а достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування. Як убачається з матеріалів кримінального провадження, розмір завданої потерпілому ОСОБА_5 шкоди установлено на підставі товарного чеку від 05.03.2019, долученого слідчим на підтвердження розміру матеріальних збитків, згідно якого вартість мобільного телефону терміналу марки «Sony Xperia XZ1») становила 6888 грн.

Враховуючи викладене, а також те, що підстав проводити експертизу на установлення вартості викраденого мобільного телефону в цьому кримінальному провадженні не було, тому місцевий суд правильно послався на дані, які містяться в цьому чеку. Крім того, у судовому засіданні вартість викраденого телефону ніким не оспорювалась (у тому числі ні обвинуваченим ОСОБА_6 , ні його захисником ОСОБА_13 ).

Усі вказані вище докази колегія суддів вважає належними, допустимими, достовірними, а їх сукупність достатньою для доведення винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованому йому злочину.

При призначенні ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст.187 КК, колегія суддів враховує ступінь тяжкості злочину, який відноситься до категорії тяжких правопорушень, відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин, а також дані про особу винного, який раніше судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, вказане правопорушення вчинив у період умовно-дострокового звільнення від покарання за попереднім вироком Дубенського міськрайонного суду від 09.10.2015 з невідбутим строком покарання 1 рік 3 місяці 14 днів обмеження волі (встановленого ухвалою Ківерцівського районного суду Волинської області 10.04.2018), свою вину у вчиненому не визнав та не розкаявся, що свідчить про небажання стати на шлях виправлення, а тому його перевиховання неможливе без ізоляції та з поміщенням до кримінально-виконавчої установи.

З огляду на вказане вище, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги та клопотання захисника щодо закриття кримінального провадження та зміни ОСОБА_6 запобіжного заходу.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 411, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора Луцької місцевої прокуратури Волинської області ОСОБА_10 задовольнити, а в задоволенні апеляційної скарги захисника-адвоката ОСОБА_7 відмовити.

Вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 18 березня 2020 року стосовно ОСОБА_6 скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.187 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк п?ять років
На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за цим вироком, невідбутої частини покарання за вироком Дубенського міськрайонного суду Рівненської області від 09 жовтня 2015 року, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк п?ять років сім місяців.

Строк тримання під вартою ОСОБА_6 обчислювати з моменту його фактичного затримання 24 листопада 2019 року.

Речові докази: оптичний диск марки «Nanotex» залишити в матеріалах кримінального провадження, а мобільний телефон марки «LG V30 Plus» повернути законному володільцю ОСОБА_6 .

Вирок може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_6 протягом цього ж строку з дня отримання його копії.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3