ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2375/21 Справа № 199/4498/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 жовтня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000180 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 23 червня 2021 року щодо ОСОБА_8 , -
ВСТАНОВИЛА:
цим вироком
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпро, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , відповідно до ст. 89 КК України раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних проступків, передбачених ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК України та призначено покарання:
- за ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 358 КК України - у виді обмеження волі на строк 2 роки;
- за ч. 4 ст. 358 КК України - у виді обмеження волі на строк 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 75, п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, та покладено на нього обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Вирішено долю судових витрат та речових доказів.
Вказаним вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні наступного.

Близько 11:00 години 11.05.2021 року, невстановлена в ході досудового розслідування особа на ім`я ОСОБА_9 , перебуваючи у приміщенні ТРЦ «НАША ПРАВДА», що знаходиться за адресою: м. Дніпро, пр. Слобожанський, 31Д, в ході розмови запропонував ОСОБА_8 на третій сторінці паспорту громадянина України серії НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_8 , виданого 15.11.2005 року Амур-Нижньодніпровським РВ ДМУ УМВС України в Дніпропетровській області, здійснити вклеювання фотографії з зображенням ОСОБА_8 з метою отримання в подальшому останнім паспорта громадянина України для виїзду за кордон.

Відповідно до п. 1 Положення «Про паспорт громадянина України», затвердженого Постановою Верховної ради України від 26 червня 1992 року паспорт громадянина України є документом, що посвідчує особу власника та підтверджує громадянство України. Паспорт є дійсним для укладання цивільно-правових угод, здійснення банківських операцій, оформлення доручень іншим особам для представництва перед третьою особою лише на території України, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України.
Відповідно п. 7 вказаного Положення - записи, вклеювання фотокарток і відмітки у паспорті здійснюється центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері громадянства. Окрім цього, відповідно п. 8 вказаного Положення - до паспортної книжечки при досягненні громадянином 25- і 45-річного віку вклеюються нові фотокартки, що відповідають його вікові.
В цей час, у ОСОБА_8 виник злочинний умисел направлений на пособництво в підробленні офіційного документу, який видається установою, яка має право видавати такі документи, і який надає права, з метою використання його підроблювачем, а саме вищевказаного паспорту громадянина України.
Так, близько 11:10 години того ж дня, ОСОБА_8 , реалізовуючи свій злочинний умисел направлений на пособництво в підробленні офіційного документу, який видається установою, яка має право видавати такі документи, і який надає права, з метою використання його підроблювачем, в ході розмови з невстановленою в ході досудового розслідування особою, на пропозицію погодився та цього ж дня біля ТРЦ «НАША ІІРАВДА», що розташований за адресою: м. Дніпро, пр. Слобожанський, 31Д, надав невстановленій в ході досудового розслідування особі засіб вчинення кримінального проступку, а саме: паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_8 , виданого 15.11.2005 року Амур-Нижньодніпровським РВ ДМУ УМВС України в Дніпропетровській області та чотири фотокартки з зображенням ОСОБА_8 розміром 3x4 см, для їх подальшого вклеювання до вказаного паспорту.
Після цього, невстановлена в ході досудового розслідування особа, в невстановлений в ході досудового розслідування час та місці, використовуючи отриману від ОСОБА_8 фотокартку з його зображенням розміром 3x4 см, взяла паспорт ОСОБА_8 та вклеїла на третій сторінці фотокартку з зображенням ОСОБА_8 , тим самим зробила вищевказаний офіційний документ. Згідно з висновком експерта № СЕ-19/104-21/18193-ДД від 07.06.2021 року, до первинного змісту реквізитів паспорта громадянина України із серійним номером НОМЕР_1 , заповненого на ім`я ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , внесені зміни: фотокартка на третій сторінці паспорта вклеєна саморобним способом.
Далі, близько 11:30 години того ж дня, невстановлена в ході досудового розслідування особа, перебуваючи біля головного входу ТРЦ «НАША ПРАВДА», передала ОСОБА_8 завідомо підроблений документ, а саме паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_8 , виданого 15.11.2005 року Амур-Нижньодніпровським РВ ДМУ УМВС України в Дніпропетровській області, який останній почав зберігати при собі з метою подальшого використання.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, близько 14:00 годин 20.05.2021 року, ОСОБА_8 маючи злочинний умисел на використання завідомо підробленого документу, а саме паспорту громадянина України серії НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_8 , прийшов до Амур-Нижньодніпровського РВ у м. Дніпрі ГУ ДМС України в Дніпропетровській області, розташованого за адресою: місто Дніпро, проспект Мануйлівський, 31, з метою оформлення та отримання паспорта громадянина України для виїзду за кордон, для подальшого виїзду за кордон.
Реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи протиправність своїх дій, цього ж дня, ОСОБА_8 перебуваючи за вищевказаною адресою, звернувся до начальника Амур-Нижньодніпровського РВ у м. Дніпрі ГУ ДМС України в Дніпропетровській області ОСОБА_10 , достовірно знаючи про те, що паспорт громадянина України виданий на його ім`я підроблений, після чого надав останній паспорт громадянина України на своє ім`я з метою оформлення та отримання паспорта громадянина України для виїзду за кордон, чим використав підроблений документ.
За результатами проведеної перевірки, начальником Амур-Нижньодніпровського РВ у місті Дніпрі ГУ ДМС України в Дніпропетровській області ОСОБА_10 було виявлено, що на третій сторінці вищевказаного паспорту було внесено зміни, у зв`язку з чим вказаний документ направлено до відділення поліції №1 Дніпровського РУП ГУІІП в Дніпропетровській області.
Так, бланк паспорта громадянина України із серійним номером НОМЕР_1 , заповненого на ім`я ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , відповідає за способом друку та спеціальними елементами захисту встановленому зразку - аналогічним бланкам паспорта громадянина України, що перебувають в офіційному обігу на території України. До первинного змісту реквізитів паспорта громадянина України із серійним номером НОМЕР_1 , заповненого на ім`я ОСОБА_8 , внесені зміни: фотокартка на третій сторінці паспорта вклеєна саморобним способом.
Кримінальне провадження було розглянуто в порядку ст. ст. 381, 382 КПК України.
В апеляційній скарзі:
- прокурор просить вказаний вирок в частині призначеного покарання, - змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання: за ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 358 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік 4 місяця, за ч. 4 ст. 358 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим вважати засудженим до покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік 4 місяця.

Відповідно до ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, зобов`язати: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині вирок просить залишити без змін.
Прокурор зазначає, що відповідно до вимог ст. 69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу. Санкція ч. 1 ст. 358 КК України передбачає покарання у виді обмеження волі строком до двох років. Таким чином, на думку прокурора, максимальне покарання за ч. 1 ст. 358 КК України не може перевищувати 1 року 4 місяців обмеження волі.
Також прокурор зазначає, що з мотивувальної частини вироку вбачається, що у обвинуваченого ОСОБА_8 є обставини, які пом`якшують його покарання, а саме: щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, відсутність тяжких наслідків для суспільства, фізичних або юридичних осіб, державних інтересів. Обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено.
Проте, на думку прокурора, суд першої інстанції всупереч зазначеним вимогам, призначив ОСОБА_8 покарання за ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 358 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіркою наявних матеріалів встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог дотримався не в повному обсязі.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358КК України, - вірні та ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.

Доведеність вини та правильність юридичної кваліфікації скоєного ніким з учасників судового розгляду не оскаржується, а тому апеляційним судом не перевіряється.

Відносно доводів апеляційної скарги про те, що вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання підлягає зміні, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до вимог ст. 69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.

Колегія суддів зазначає, що згідно з роз`ясненнями, які містяться у п. 6-2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», покарання не повинно перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК. Однак визначення покарання з дотриманням правил цієї норми закону можливе лише за наявності обставин, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 66 КК (з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину; добровільне відшкодування або усунення заподіяної шкоди), а також при визнанні підсудним своєї вини та відсутності обставин, що обтяжують покарання. Водночас добровільне відшкодування завданого збитку або усунення заподіяної шкоди не враховується тоді, коли такі збитки або шкоду не заподіяно.

Як вбачається з мотивувальної частини оскаржуваного вироку, суд дійшов висновку, що у обвинуваченого ОСОБА_8 є обставини, які пом`якшують його покарання, а саме: щире каяття, активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, відсутність тяжких наслідків для суспільства, фізичних або юридичних осіб, державних інтересів. Обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено.

Проте, суд першої інстанції, всупереч зазначеним вимогам, призначив ОСОБА_8 покарання за ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 358 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Санкція ч. 1 ст. 358 КК України передбачає покарання у виді обмеження волі строком до двох років. Таким чином, максимальне покарання за ч. 1 ст. 358 КК України не може перевищувати 1 року 4 місяців обмеження волі.

Тому колегія суддів вважає, що законним, справедливим і таким, що сприятиме перевихованню ОСОБА_8 та попередженню вчиненню нових кримінальних правопорушень, буде покарання за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 358 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік 4 місяця.

Згідно вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок щодо ОСОБА_8 , в частині призначеного покарання, - зміні.

А саме, слід вважати ОСОБА_8 засудженим: за ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 358 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 4 місяця; за ч. 4 ст. 358 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, слід вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 4 місяця.
На підставі ст. 75 КК України слід вважати ОСОБА_8 звільненим від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, та на підставі п. п. 1, 2, ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ньогообов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок суду слід залишити без змін.

При цьому колегія суддів враховує практику рішень Європейського суду з прав людини. Так в справі Скополла проти Італії від 17.09.2009 року, Високий суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

На думку колегії суддів, саме такий вид та розмір покарання, буде необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_7 , - задовольнити.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 23 червня 2021 року щодо ОСОБА_8 , в частині призначеного покарання, змінити.
Вважати ОСОБА_8 засудженим:
- за ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 358 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 4 місяця;
- за ч. 4 ст. 358 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, вважати ОСОБА_8 засудженим до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 4 місяця.
На підставі ст. 75 КК України вважати ОСОБА_8 звільненим від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки.

На підставі п. п. 1, 2, ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення, і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4