ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2218/21 Справа № 209/961/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 вересня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)
потерпілої ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції)
представника потерпілої ОСОБА_10 (в режимі відеоконференції)
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000132 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 03 червня 2021 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Дніпродзержинська Дніпропетровської області, українця, громадянина України, має базову середню освіту, не одружений, до затримання працював формувальником ДЗТО, має на утриманні неповнолітню дитину сина ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий :
- засуджений 21.11.2000 р. Дніпровським районним судом м.Дніпродзержинська за ст. 196-1 ч.1, 141 ч.2, 42 КК України до 1 року позбавлення волі, звільнений 02.06.2001 р. з Солонянської ВК Дніпропетровської області (№21) по відбуттю терміну покарання;
- 05.06.2007 р. Дніпровським районним судом м.Дніпродзержинська за ст.309 ч.1, 75, 76 КК України до 2 років позбавлення волі, звільнений 29.12.2009 р. з Дніпропетровської ВК (№133) умовно-достроково на невідбутий термін 10 місяців 20 днів;
- 07.09.2011 р. Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська за ст.185 ч.З, 185 ч.2, 263 ч.І КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений 02.06.2014 р. з Солонянської ВК Дніпропетровської області (№21) по відбуттю терміну покарання;
- 04.03.2015 р. Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська за ст.185 ч.2, 75, 76 КК України до 1 року позбавлення волі, з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік;
-04.03.2019 р. Дніпровським районним судом м.Дніпродзержинська за ст.185 ч.2, 75, 76 КК України до 2 років позбавлення волі з випробуванням з іспитовим терміном на 2 роки,
обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, -
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 03 червня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного за даним вироком судом покарання, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 04 березня 2019 року у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі і остаточно визначено до відбуття ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років.
Запобіжний захід засудженому ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили вирішено залишити тримання під вартою.
Строк покарання ОСОБА_7 вирішенорахувати з часу затримання, тобто з 13 березня 2020 року.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк відбуття покарання час його тримання під вартою в межах даного кримінального провадження, а саме: в період з 13 березня 2020 року до дня набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 8289 ( вісім тисяч двісті дев`яносто вісім) грн. 97 коп. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 300000 (триста тисяч) грн. в рахунок відшкодування моральної шкоди .
В іншій частині позовних вимог потерпілої ОСОБА_9 - відмовлено.
Доля речових доказів вирішена у відповідності вимог процесуального закону.
Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 121 КК України як вчинення умисного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, яке спричинило смерть потерпілого.
За обставин, встановлених судом та викладених в мотивувальній частині вироку, 27 січня 2020 року, приблизно о 17.30 год., ОСОБА_7 знаходився біля кафе по АДРЕСА_2 , де став свідком того, як раніше знайомий ОСОБА_12 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, став безпричинно чіплятись до його приятеля ОСОБА_13 , який є інвалідом II групи та пересувається за допомогою ортопедичних костилів, та висловлювати в адресу останнього образи та претензії. З метою з`ясування відносин, ОСОБА_7 , діючи умисно, керуючись раптово виниклим наміром, на підставі особистих неприязнених стосунків, затіяв бійку з ОСОБА_12 , в ході якої вихопив у ОСОБА_13 один ортопедичний костиль та, усвідомлюючи, що спричиняє потерпілому тілесні ушкодження, передбачаючи настання небезпечних наслідків у вигляді спричинення тяжких тілесних ушкоджень, але не маючі намір позбавляти його життя, тримаючи за ніжку ортопедичний костиль правою рукою, умисно наніс ОСОБА_12 верхньою планкою ортопедичного костиля не менше трьох ударів в область правої лобної ділянки, праву тім`яну та праву потиличну частини голови, від яких потерпілий впав на землю. Таким чином ОСОБА_7 умисно заподіяв ОСОБА_12 , згідно висновку судово-медичної експертизи № 133- Е від 04.02.2020 року, тілесні ушкодження у вигляді відкритої черепно- мозкової травми: в правій лобній ділянці на межі росту волосся, вальне садно під кірочкою жовто-коричневого кольору вище рівня шкіри, такого ж характеру садно в лівій лобній ділянці на межі росту волосся, по нижньому краю якого смугастий, вертикально розташований, блідо-синюшний синець з нечіткими жовтуватими контурами, такого ж характеру синець в правій тім`яній ділянці з розповсюдженням до межі росту волосся правої лобної ділянки, в м`яких покровах голови зі сторони внутрішнього боку в правій лобно - скронево- тім`яній ділянці такого ж характеру крововилив в лівій лобній ділянці; з переломом кісток склепіння черепу: на тім`яній кості праворуч, на межі з потиличною дірчастий перелом з дефектом костної тканини, відповідно перелому кісток крововилив під м`які мозкові оболонки в правій потилично- тім`яній ділянці; двома ранами, двома синцями та двома саднами голови, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, по ознаці небезпеки до життя.
01.02.2020 року, приблизно о 09.20 год., від отриманих тілесних ушкоджень у нейрохірургічному відділенні КИП КМР «Міська лікарня швидкої медичної допомоги» ОСОБА_12 помер, згідно висновку судово-медичної експертизи № 133-Е-1 від 28.02.2020 року, смерть його настала від відкритої черепно-мозкової травми, з переломом кісток черепу, крововиливами під оболонки та у речовину мозку, яка ускладнилась набряком мозку, виявлена черепно-мозкова травма відноситься до тяжких тілесних ушкоджень по ознаці небезпеці до життя та в даному випадку призвела до смерті.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого просить скасувати вирок суду першої інстанції та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник зазначає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Так захисник вказує, що з показів свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 вбачається, що ОСОБА_7 разом з ОСОБА_14 зайшли на ринок по пр.Перемоги в м.Кам`янське, де побачили раніше знайомого ОСОБА_13 , який є інвалідом та пересувається за допомогою милиць. До ОСОБА_13 чіплявся з погрозами раніше незнайомий ОСОБА_12 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння. ОСОБА_7 зробив зауваження ОСОБА_12 , щоб той не чіплявся до інваліда, вважав, що ОСОБА_12 може завдати фізичної шкоди ОСОБА_13 , тому почав за нього заступатися, проте ОСОБА_12 перший наніс удар обвинуваченому у скроневу частину голови долонею. ОСОБА_12 також був не один, а зі своїм приятелем - ОСОБА_15 , з яким вони розпивали перед цим спиртні напої. Між ОСОБА_16 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 і ОСОБА_15 зав`язалася бійка. В ході бійки, фізично сильніший ОСОБА_18 повалив на землю ОСОБА_16 , вони почали боротися і тоді ОСОБА_16 , скочивши на ноги, вихопив у ОСОБА_19 милицю, якою наніс декілька ударів ОСОБА_18 . Тому висновки суду, що ОСОБА_16 з метою з`ясування відносин, на підставі особистих неприязних стосунків затіяв бійку з ОСОБА_18 не відповідають дійсності.
Також поза увагою суду залишилось те, що саме ОСОБА_18 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, розпочав протиправні дії, чіплявся до інваліда, висловлюючи останньому погрози, а на правомірне зауваження ОСОБА_16 відповів відкритою агресією, вдаривши останнього рукою в обличчя. Саме ОСОБА_18 , відчуваючи свою фізичну перевагу над ОСОБА_16 , розпочав конфлікт та бійку.
Також, захисник вважає, що судом першої інстанції дії ОСОБА_7 кваліфіковані не вірно, оскільки з моменту, коли ОСОБА_12 наніс удар рукою в обличчя ОСОБА_7 , у останнього виникло право на необхідну оборону. Тому зважаючи на спосіб та характер нанесених тілесних ушкоджень, обвинувачений ОСОБА_7 перевищив межі необхідної оборони та його дії слід кваліфікувати за статтею 124 КК України, як умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень у разі перевищення меж необхідної оборони.
Крім того, при розгляді справи досліджувався доказ, який міститься в т. 1 а.с. 185-186 - протокол огляду речі, але доданий до нього CD-R диск судом залишився недослідженим, на даному відеодиску зафіксовано, як ОСОБА_12 у відділі поліції відмовився подавати заяву про вчинене відносно нього кримінальне правопорушення та відмовився від госпіталізації.
Також, судом при розгляді даного кримінального провадження було допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме: порушено право на захист, оскільки в судовому засіданні, яке відбулося 31.03.2021 року було ухвалено відкласти судовий розгляд на 12.04.2021 року (Том 2 а.с.6), а наступного дня, 01.04.2021 року, судом було винесено ухвалу провести судове засідання 01.04.2021 року в режимі відеоконференції з ДУВП СІЗО №4 з метою продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_7 . Обвинувачений ОСОБА_7 від проведення судового розгляду в режимі відеоконференції відмовився, наполягав на його доставку до суду. В приміщення Дніпровського районного суду м.Дніпродзержинська для проведення судового засідання обвинувачений ОСОБА_7 доставлений не був. Сторона захисту заперечувала щодо проведення судового розгляду без участі обвинуваченого ОСОБА_16 , проте суд не врахував це та провів судовий розгляд без участі ОСОБА_7 , чим істотно порушив його права (Том 2 а.с. 10). Крім того, в матеріалах кримінального провадження відсутнє клопотання прокурора про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 та його розписка про отримання такого клопотання.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить скасувати вирок суду першої інстанції.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги обвинувачений зазначає, що вирок суду першої інстанції не відповідає фактичним обставинам справи, призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Судом першої інстанції не було враховано те, що потерпілий напав перший на обвинуваченого, а обвинувачений діяв у стані самозахисту, тому дії обвинуваченого судом не правильно кваліфіковані.
Крім того, на утриманні обвинуваченого перебуває неповнолітня дитина.

Позиції учасників судового провадження.
У судовому засіданні обвинувачений та захисник підтримали вимоги апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, просили їх задовольнити в повному обсязі.
Прокурор, потерпіла та представник потерпілої заперечували проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи апеляційний суд дійшов до наступного висновку.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Перевіркою матеріалів провадження встановлено, що судовий розгляд проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, таких порушень цього закону, які були б суттєвими і тягли за собою скасування вироку, колегією суддів не встановлено.
Доводи захисника про те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, не заслуговують на увагу, оскільки судом встановлено фактичні обставини кримінального провадження на підставі досліджених та належно оцінених судом першої інстанції доказів.
Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам провадження, та підтверджується дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами.
З показань обвинуваченого, які він надав в суді першої інстанції, та його доводів апеляційної скарги, випливає, що обвинувачений ОСОБА_7 вину визнає частково, а саме зазначає, що суть конфлікту між ОСОБА_12 та ОСОБА_13 не знав, чув тільки словесні погрози з боку ОСОБА_20 , та вважав, що ОСОБА_12 може завдати фізичної шкоди ОСОБА_13 , тому почав за нього заступатися, проте ОСОБА_12 перший наніс удар обвинуваченому у скроневу частину голови долонею. Обвинувачений підтвердив обставини, при яких він наніс тілесні ушкодження ОСОБА_12 , однак не згодний із кваліфікацією кримінального правопорушення, оскільки він захищався від неправомірних дій потерпілого, який перший наніс йому удар і був фізично сильніший за нього.
Однак, такі доводи обвинуваченого ОСОБА_7 не знайшли свого підтвердження під час перевірки матеріалів кримінального провадження, та спростовуються іншими доказами, дослідженими судом з дотриманням вимог закону та детально проаналізованих у вироку, що підтверджують його винність у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.
Зокрема, такого висновку суд дійшов на підставі аналізу змісту показань свідків, даними протоколів проведення слідчих експериментів, висновків експертів, а також на підставі інших доказів, зміст яких детально відображено у вироку.
Так, суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу вироку покази свідка ОСОБА_13 , який в судовому засіданні пояснив, що випивав з ОСОБА_12 , потім на ринок зайшов ОСОБА_21 та ОСОБА_22 . При цьому, ОСОБА_12 вирішив, що він покликав цих хлопців на допомогу та між ними зав`язалася бійка. Тоді ОСОБА_23 вихопив у свідка алюмінієвий костиль та почав захищатися. Додатково пояснив, що ОСОБА_24 спитав у потерпілого чому він дістає інваліда.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_14 пояснив, що зустрівся з ОСОБА_7 та ОСОБА_25 біля ринку, до нього почали чіплялися два хлопці, ОСОБА_7 зробив їм зауваження і вони відійшли. Згодом повернулися та ОСОБА_12 вдарив ОСОБА_7 по обличчю, а його товариш вдарив його. Хлопець з яким вони билися припив бійку, вони з ОСОБА_7 встали та пішли.
Із показань свідка ОСОБА_15 вбачається, що він зустрів ОСОБА_12 після роботи та вони пішли випити. По дорозі ОСОБА_12 зупинився біля інваліда з однією ногою і почав з ним розмовляти. Він відійшов в лоток, коли повернувся обвинувачений наніс удар ОСОБА_12 ручкою костиля в праву частину голови, ближче до потилиці. Потім ОСОБА_7 замахнувся на нього костилем і він підставив руки, від удару у нього розсікло голову. Обвинувачений наніс один удар ОСОБА_26 , один йому. Після удару ОСОБА_12 був без свідомості, його привели до тями, після чого вони пішли. Додатково зауважив, що він намагався захистити ОСОБА_26 , «напригнув» на високого чоловіка, який стояв позаду ОСОБА_12 . Між ним та цим чоловіком зав`язалася бійка, обвинувачений ОСОБА_7 дав команду злізти з нього після чого наніс удар милицею спочатку ОСОБА_26 , потім йому.
Свідок ОСОБА_27 пояснив суду, що він проходив біля ринку та побачив що вдарили хлопця, який впав та ударився головою об кіоск. Йому після цього ще 2 рази нанесли удари кулаком в обличчя, потім два рази ударили милицею по голові. Милиці взяли у інваліда, який стояв поруч. Чи втрачав потерпілий тяму він не знає. Потерпілий лежав на землі. Вказав в судовому засіданні на обвинуваченого ОСОБА_7 як на хлопця, який наносив удари потерпілому в той день.
Із матеріалів провадження істотних суперечностей, які б впливали на правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження у показаннях свідків не вбачається. Суд апеляційної інстанції не знаходить підстав сумніватися в достовірності показань свідків вони є логічними, послідовними, узгоджуються між собою.
Апеляційний суд звертає увагу, що повідомлені свідками обставини узгоджуються з даними висновку експерта №133-Е від 01 лютого 2020 року та висновку експерта №133-Е-1 від 04 лютого 2020 року по факту смерті ОСОБА_12 згідно яких при дослідженні трупа ОСОБА_12 виявлена відкрита черепно-мозкова травма з переломом кісток склепіння черепу, двома ранами, двома синцями та двома саднами голови відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, по ознаці небезпеки для життя та в даному випадку призвело до смерті, утворилася від дії тупого твердого предмета, предметів, про що свідчить характер ушкоджень (наявність переломів кісток черепу, ран з осадженими краями, синців та саден).
Також винуватість обвинуваченого ОСОБА_7 підтверджується й наявними в матеріалах провадження письмовими доказами, яким судом була надана належна оцінка у вироку, а саме висновком експерта № 218 від 03.03.2020 року, відповідно до якого проведено дослідження поту, виявленого на поверхні ортопедичної милиці (костиля), не виключає його походженню від особи ОСОБА_12 , та висновку експерта № 317-МК від 18.03.2020 року, з якого вбачається, що згідно проведеної експертизи милиці (ортопедичного костиля) пошкодження на шматку шкіри з правої тім`яної ділянки голови від трупа ОСОБА_12 могло бути заподіяно милицею, більш ймовірно її кінцевою частиною пахвовика.
Згідно з протоколом пред`явлення особи для впізнання та фототаблицею свідок ОСОБА_13 впізнав ОСОБА_7 як чоловіка, який на території ринку брав участь у бійці, та взяв у нього ортопедичний костиль та наносив ним удари одному із учасників бійки.
Відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання та фототаблицею свідок ОСОБА_14 впізнав ОСОБА_7 як чоловіка, який на території ринку брав участь у бійці разом із ним.
Як вбачається з висновку експерта № 132-Е від 06 лютого 2020 року, будь- яких видимих ушкоджень на голові ОСОБА_7 виявлено не було.
Згідно з протоколом проведення слідчого експерименту від 02 березня 2020 року, свідок ОСОБА_27 в присутності спеціаліста, двох понятих, розповів та показав яким чином ОСОБА_7 наносив удари ОСОБА_12 , а саме: спочатку наніс один удар кулаком правої руки в ліву скроню, від удару той повалився назад, спиною вдарився потиличною частиною голови об металевий кут комерційного кіоску, впав, перегорнувся обличчям до землі і так і лежав, а чоловік який його бив, взяв у інваліда ортопедичний костиль та тримаючи його за ніжку правою рукою підійшов до лежачого на землі хлопця та наніс два удари зверху- униз, справа наліво, верхньою частиною костиля влучивши у задню ближче до потилиці частину голови.
Крім того, відповідно до висновку експерта №133-Е-Д від 03 березня 2020 року по факту смерті ОСОБА_12 згідно якого спричинені йому тілесні ушкодження у вигляді відкритої черепно-мозкової травми з перелом з кісток склепіння черепу, двома ранами, двома синцями та двома саднами голови при механізмі та взаємному розташуванні осіб, які вказані свідком ОСОБА_27 під час проведення слідчого експерименту 02 березня 2020 року, враховуючи механізм та розташування пошкоджень, механізм їх виникнення не суперечить наданим матеріалам справи протоколу проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_27 .
Згідно з протоколом пред`явлення особи для впізнання та фотознімками від 04 березня 2020 року, свідок ОСОБА_27 у присутності двох понятих впізнав ОСОБА_7 як чоловіка, який на території ринку вчинив бійку та наносив удари костилем ОСОБА_28 .
Також вина обвинуваченого ОСОБА_7 підтверджується протоколом проведення слідчого експерименту від 11 березня 2020 року та фототаблицею, відповідно до якого свідок ОСОБА_15 розповів та показав яким чином ОСОБА_7 наносив удари ОСОБА_12 , коли він лежав на животі, на лівій щоці, голова була повернута в правій бік до нього підійшов чоловік, який тримав у правій руці костиль та наніс йому удар верхньою частиною костиля в область голови, в праву потиличну частину. Далі чоловік тримаючи костиль двома руками розвернувся до нього та наніс один удар верхньою частиною костиля в область лівої надлобної частини голови, після чого передав костиль інваліду та пішов. Він не міг піти, оскільки його ззаду за каптур куртки тримав високий чоловік, коли його відпустили він підійшов до ОСОБА_26 , з його голови текла кров, вони пішли до свого будинку, поблизу магазину « Єва» розійшлися.
Згідно з висновком експерта №133-Е-Д-1 від 12 березня 2020 року по факту смерті ОСОБА_12 згідно якого спричинені йому тілесні ушкодження при механізмі та взаємному розташуванні осіб, які вказані свідком ОСОБА_29 під час проведення слідчого експерименту 02 березня 2020 року, враховуючи механізм та розташування пошкоджень, механізм їх виникнення не суперечить наданим матеріалам справи протоколу проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_29 .
Відповідно до протоколу пред`явлення особи для впізнання та фотознімками від 11 березня 2020 року, свідок ОСОБА_29 впізнав ОСОБА_7 як чоловіка, який на території ринку вчинив бійку та наносив удари костилем ОСОБА_28 .
Крім того, відповідно до протоколу проведення слідчого експерименту від 19 березня 2020 року та фототаблиці до протоколу, за участю підозрюваного ОСОБА_7 , який за участі захисника ОСОБА_8 , в присутності спеціаліста, двох понятих відтворив події, які сталися 27 січня 2020 року, розповів та показав яким чином наносив удари ОСОБА_12 , спочатку Руслан наніс йому кулаком в ліву скроневу ділянку голови, він у відповідь вихопив у ОСОБА_30 «Медаль» костиль, взяв його за середньо частину та наніс ОСОБА_26 приблизно 2 удари в область лівого плеча, мітив він тільки у плече, після удару ОСОБА_18 впав на тротуарне покриття.
Однак, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що показання обвинуваченого в частині того, що ним наносилися удари в область плечей, не знайшли свого підтвердження, та спростовуються висновками експерта №133-Е від 01 лютого 2020 року та №133-Е-1 від 04 лютого 2020 року по факту смерті ОСОБА_12 , відповідно до яких у останнього була відкрита черепно-мозкова травма. Цими ж висновками встановлено, що виявлена черепно-мозкова травма перебуває в причинному зв`язку з настанням смерті. Виявлене ушкодження не могло утворитися при падінні з висоти власного зросту. Крім того, відповідно до пояснень свідка ОСОБА_27 , які співпадають із наданими ним поясненнями під час проведення слідчого експерименту, обвинувачений ОСОБА_7 наносив удари ОСОБА_12 ортопедичним костилем у задню потиличну частину голови, тримаючи костиль правою рукою. Удари було два, наносив верхньою частиною костиля зверху- униз, справа наліво. Також згідно з наданими в судовому засіданні поясненнями свідка ОСОБА_15 , які співпадають із наданими ним поясненнями під час проведення слідчого експерименту, обвинувачений ОСОБА_7 наносив удари ОСОБА_12 ручкою костиля в праву частину голови, ближче до потилиці. Судом встановлено та підтверджено поясненнями свідків та висновком експерта №133-Е, що ОСОБА_12 завдано тяжкі тілесні ушкодження, що спричинили його смерть. Локалізація тілесних ушкоджень, нанесених ОСОБА_12 у вигляді відкритої черепно-мозкова травми з переломом кісток склепіння черепу, двома ранами, двома синцями та двома саднами голови відповідають обставинам відтвореними під час проведення слідчих експериментів.
Надаючи оцінку цим доказам у сукупності, колегія суддів вважає їх належними, допустимими і достовірними, й достатніми для доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину, та не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
З огляду на викладене, рішення суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, на думку колегії суддів, прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», та підстав для задоволення доводів захисника обвинуваченого та обвинуваченого, зазначених ними у апеляційних скаргах, не має.
Доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника про те, що дії ОСОБА_7 кваліфіковані неправильно, та його дії слід кваліфікувати за ст. 124 КК України, як умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень у разі перевищення меж необхідної оборони, не знайшли свого підтвердження, та спростовуються вищезазначеними матеріалами справи.
Так, відповідно до ст. 36 КК України необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.
Перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту (ч. 3 ст. 36 КК України).
Згідно із правовими висновками Верховного Суду, викладеними у постановах №51-1205км18, 51-954км19 для вирішення питання щодо відсутності чи наявності стану необхідної оборони, перевищення її меж, суд у кожному випадку, враховуючи конкретні обставини справи, повинен здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання. До критеріїв визначення правомірності необхідної оборони належать: наявність суспільно небезпечного посягання, його дійсність та обєктивна реальність, межі захисних дій, які б не перевищували меж необхідності, а шкода особі, яка здійснює посягання, не перевищувала б ту, яка для цього необхідна. Право на необхідну оборону виникає лише тоді, коли суспільно небезпечне посягання викликає у того, хто захищається, невідкладну необхідність в заподіянні шкоди тому, хто посягає, для негайного відвернення або припинення його суспільно небезпечного посягання. Така необхідність виникає тоді, коли зволікання з боку того, хто обороняється, в заподіянні шкоди тому, хто посягає, загрожує негайною і невідворотною шкодою для охоронюваних законом прав та інтересів.
Дійсно, судом першої інстанції встановлено, що перший словесний конфлікт почав саме обвинувачений, тому потерпілий перший наніс удар кулаком по обличчю обвинуваченого, від якого той не впав, що підтверджується показами самого обвинуваченого та свідків.
Виходячи із фактичних обставин кримінального провадження суд першої інстанції правильно встановив, що в діях потерпілого ОСОБА_12 суспільно небезпечного посягання не було, оскільки потерпілий при собі не мав предметів, за допомогою яких міг нанести тілесні ушкодження обвинуваченому, тоді як обвинувачений з метою спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_12 застосував милицю, тобто підшукав собі знаряддя злочину, та наніс потерпілому тілесні ушкодження у вигляді відкритої черепно-мозкової травми з перелом з кісток склепіння черепу, двома ранами, двома синцями та двома саднами голови. Даних про те, що дії ОСОБА_7 були зумовлені з метою захисту від протиправних дій потерпілого, в матеріалах провадження немає. Крім того, в судовому засіданні було встановлено, що удари милицею обвинувачений наносив, коли потерпілий лежав на землі, тому ніякої загрози для обвинуваченого не становив. Отже, жодних об`єктивних даних про перебування обвинуваченого у стані необхідної оборони в суді не встановлено.
З огляду на наведене, виходячи з характеру та локалізації тілесних ушкоджень, їх кількості, ОСОБА_7 , діючи з метою з`ясування відносин, умисно, керуючись раптово виниклим наміром, на підставі особистих неприязних стосунків, затіяв бійку з потерпілим ОСОБА_12 , в ході якої вихопив у ОСОБА_13 один ортопедичний костиль та, усвідомлюючи, що спричиняє потерпілому тілесні ушкодження, передбачаючи настання небезпечних наслідків у вигляді спричинення тяжких тілесних ушкоджень, але не маючи намір позбавляти його життя, тримаючи за ніжку ортопедичний костиль правою рукою, умисно наніс ОСОБА_12 верхньою планкою ортопедичного костиля не менше трьох ударів в область правої лобної ділянки, праву тім`яну та праву потиличну частини голови, від яких потерпілий впав на землю, на думку апеляційного суду такі дії обвинуваченого за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, тому судом першої інстанції правильно кваліфіковано дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 121 КК України.
Крім того, апеляційний суд звертає увагу на поведінку обвинуваченого після заподіяння потерпілому ударів костилем в голову, внаслідок яких ОСОБА_12 впав на землю, а обвинувачений продовжував наносити удари милицею, та не намагався надати потерпілому медичну допомогу, не викликав медичну допомогу, а зник з місця вчинення злочину.
Зазначені обставини у своїй сукупності вказують на наявність у діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, а саме умисного тяжкого тілесного ушкодження, небезпечного для життя в момент заподіяння, яке спричинило смерть потерпілого.
Твердження захисника про те, що судом було досліджено протокол огляду речі, але доданий до нього CD-R диск судом залишився недослідженим, на даному відеодиску зафіксовано, як ОСОБА_12 у відділі поліції відмовився подавати заяву про вчинене відносно нього кримінальне правопорушення та відмовився від госпіталізації, не заслуговують на увагу, оскільки при встановленні обсягу дослідження доказів стороною захисту не заявлялось клопотань про дослідження зазначеного диску, при цьому протокол огляду речі було досліджено судом першої інстанції. Крім того, на підставі тих доказів, які були предметом перевірки в судових засіданнях суду першої інстанції, з достатньою повнотою з`ясовані всі обставини вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення.
Доводи захисника про порушення права обвинуваченого на захист, оскільки обвинувачений не був присутнім під час продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою 01.04.2021 року, апеляційний суд вважає їх безпідставними, оскільки як вбачається з журналу судового засідання від 01 квітня 2021 року під час розгляду клопотання про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 був присутній його захисник ОСОБА_8 , тому сторона захисту мала можливість оскаржити ухвалу суду першої інстанції в апеляційному порядку, однак не скористалась таким правом. Крім того, у зв`язку з недоставкою обвинуваченого ОСОБА_7 до суду, судове засідання було призначено в режимі відеоконференції, однак обвинувачений ОСОБА_7 відмовився від участі в судовому засіданні в режимі відеоконференції.
Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого про те, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до положень ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; з урахуванням ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушення.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
При призначенні ОСОБА_7 покарання суд врахував тяжкість вчиненого ним злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжкого злочину, відношення обвинуваченого до вчиненого, поведінку після вчинення злочину, думку сторони обвинувачення, потерпілої, яка просила призначити обвинуваченому суворе покарання, дані про особу обвинуваченого, який не одружений, має на утриманні неповнолітнього сина 2007 року народження, задовільно характеризується за місцем проживання, до затримання був працевлаштований, раніше судимий, має непогашену судимість, перебуває на обліку у лікаря нарколога з 1994 року, та не перебуває на обліку у лікаря - психіатра.
Апеляційним судом встановлено, що судом першої інстанції враховано обставину, яка пом`якшує покарання обвинуваченому, а саме щире каяття, обставину, яка обтяжує покарання судом першої інстанції встановлено рецидив злочинів.
З урахуванням сукупності перелічених даних, тяжкості скоєного кримінального правопорушення, а також даних про особу обвинуваченого, суд дійшов висновку про необхідність призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 у виді позбавлення волі у межах санкції ч. 2 ст. 121 КК України.
Суд першої інстанції детально проаналізував сукупність зазначених обставин, виходячи з принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, з урахуванням обставин провадження, особи обвинуваченого дійшов, на думку суду апеляційної інстанції, правильного висновку про призначення ОСОБА_7 покарання виключно у виді позбавлення волі у межах санкції ч. 2 ст. 121 КК України, оскільки саме таке покарання буде повністю відповідати ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, конкретним його обставинам, даним про особу обвинуваченого. Підстав для застосування більш м`якого покарання судом першої інстанції не встановлено.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що він має на утриманні неповнолітню дитину, не можуть бути визнані тим фактором, який би знижував суспільну небезпеку особи обвинуваченого, з огляду на проаналізовані в своїй сукупності матеріали кримінального провадження, що в цілому характеризують особу обвинуваченого.
З урахуванням вищезазначеного, обставин, що можуть істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення ОСОБА_7 не наведено, а тому підстави для застосування більш м`якого покарання до обвинуваченого ОСОБА_7 відсутні.
З огляду на викладене, наведені в апеляційній скарзі обвинуваченого доводи не впливають на відповідність призначеного покарання і не містять достатніх даних про пом`якшення йому покарання, про що наполягав в своїй апеляційній скарзі обвинувачений.
Отже, колегія суддів дійшла висновку, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для його виправлення та не вбачає підстав для задоволення вимог апеляційної скарги обвинуваченого, вважаючи доводи останнього необґрунтованими.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовною підставою для скасування судового рішення, не встановлено.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає за необхідне апеляційні скарги обвинуваченого та захисника обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок суду без змін.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 03 червня 2021 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той самий строк, з моменту вручення йому копії судового рішення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4