Справа № 742/59/20 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/594/21
Категорія - ч. 3 ст. 185 КК України. Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 вересня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі секретаря ОСОБА_5

сторін кримінального провадження

обвинуваченого ОСОБА_6

його захисника адвоката ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові в режимі відео конференції з Прилуцьким міськрайонним судом кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0001592 від 19 листопада 2019 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 01 червня 2021 року,

щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця і мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з вищою освітою, не працюючого, інваліда 3 групи, який має на утриманні неповнолітню дитину, раніше судимого:

1) 04 березня 2005 року апеляційним судом м. Києва за ч. 3 ст. 289, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 396 КК України до 10 років позбавлення волі,

2) 13 серпня 2020 року Талалаївським районним судом Чернігівської області за ч. 1 ст. 185 КК України до 3 місяців арешту,

3) 02 квітня 2021 року Талалаївським районним судом Чернігівської області ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 та ч. 3 ст. 185 КК України

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_6 засуджений за ч. 1 ст. 185 КК України до шести місяців арешту, за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначене покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 обчислюється з моменту затримання, з 04 квітня 2020 року.

У строк відбування покарання ОСОБА_6 зарахований строк його тримання під вартою у період з 19 листопада 2019 року по 22 січня 2020 року.

Від сплати процесуальних витрат, понесених на проведення експертиз у даному кримінальному провадженні, ОСОБА_6 звільнений повністю.

Питання про долю речових доказів і документів вирішене згідно вимог ст. 100 КПК України.

Судом ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що

1) 22 травня 2019 року, близько 01 години, перебуваючи на території гаражного кооперативу «Сокіл», розташованого в м. Прилуки, військове містечко №12, поблизу гаража № НОМЕР_1 , маючи умисел на заволодіння чужим майном, діючи з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, скориставшись відсутністю уваги власника та сторонніх осіб, шляхом вільного доступу, із підкапотного відділення автомобіля ВАЗ 2017, реєстраційний номер НОМЕР_2 , який перебуває у користуванні ОСОБА_10 , таємно викрав акумуляторну батарею ENERGY BOX 60 а/год, вартістю 1 161 грн., чим заподіяв матеріальну шкоду.

2) 17 листопада 2019 року, близько 23 години, маючи умисел на заволодіння чужим майном, діючи з корисливих мотивів, ОСОБА_6 , скориставшись відсутністю уваги сторонніх осіб, шляхом злому вікна, проник до будинку АДРЕСА_1 , звідки таємно, повторно викрав побутову техніку в асортименті на суму 4 317 грн. 90 коп., чим заподіяв потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду.

3) 18 листопада 2019 року, близько 01 години, маючи умисел на заволодіння чужим майном, діючи з корисливих мотивів, ОСОБА_6 , скориставшись відсутністю уваги сторонніх осіб, через відчинене вікно, проник до будинку АДРЕСА_1 , звідки таємно, повторно викрав побутову техніку в асортименті на суму 4 080 грн., чим заподіяв потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду.

4) У цей же день, близько 01 год. 40 хв., ОСОБА_6 , скориставшись відсутністю уваги сторонніх осіб, за допомогою ключа, проник до будинку АДРЕСА_1 , звідки таємно, повторно викрав побутову техніку та електроприлади на загальну суму 8 701 грн. 68 коп., чим заподіяв потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду.

5) Продовжуючи злочинну діяльність, близько 02 год. 30 хв., 18 листопада 2019 року ОСОБА_6 , скориставшись відсутністю уваги сторонніх осіб, за допомогою ключа, проник до будинку АДРЕСА_1 , звідки таємно, повторно викрав побутову техніку та електроприлади на суму 6 446 грн. 24 коп., чим спричинив потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду.

6) В цей же день, близько 07 години, ОСОБА_6 , скориставшись відсутністю уваги сторонніх осіб, проник до сарайного приміщення господарства АДРЕСА_1 , звідки таємно, повторно викрав два велосипеди на суму 4 400 грн., чим заподіяв потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду.

7) Близько 11 год. 30 хв. 18 листопада 2019 року, ОСОБА_6 , скориставшись відсутністю уваги сторонніх осіб, за допомогою ключа, проник до будинку АДРЕСА_1 , звідки таємно, повторно викрав пилосос Artel VCU0120, вартістю 2 345 грн. 78 коп., чим заподіяв потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду.

8) 05 березня 2020 року, близько 23 години, маючи умисел на заволодіння чужим майном, діючи з корисливих мотивів, з метою власного збагачення, скориставшись відсутністю уваги сторонніх осіб, ОСОБА_6 проник до господарства АДРЕСА_2 , де з гаражного приміщення таємно, повторно викрав електроінструмент та побутові прилади в асортименті на суму 6 795 грн. 16 коп., чим заподіяв потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду скасувати, постановити новий вирок, у порядку ст. 66 КК України визнати пом`якшуючою обставиною вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин, призначити остаточне покарання із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі, врахувати вирок Талалаївського районного суду від 02.04.2021 та призначити остаточне покарання на підставі ст. 70 КК України у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі. Застосувати Закон України про амністію з нагоди 30-ї річниці Незалежності та відповідно до ст. 92 КК України звільнити його від відбування призначеного покарання.

Аргументує тим, що суд хоча вказав у вироку дані про його особу, відомості про стан його здоров`я та наявність групи інвалідності через онкологічне захворювання, проте призначив невиправдано сувору міру покарання. Вказує на те, що вчиняв кримінальні правопорушення через потребу в коштах на лікування та утримання родини. Наявність захворювання та потреба в курсах хіміотерапії, перешкоджали йому у працевлаштуванні.

Вважає, що суд мав усі підстави для визнання обставиною, що пом`якшує покарання вчинення злочину, внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин.

Переконаний, що вказані судом обставини, а також визнання нової пом`якшуючої обставини свідчать про можливість застосування положень ст. 69 КК України та призначення покарання нижчого від найнижчої межі санкції ч. 3 ст. 185 КК України, яке буде достатнім для його виправлення та попередження вчиненню нових кримінальних правопорушень.

Більше ніж півтора роки він перебуває під вартою, у вчиненому щиро розкаюється та обіцяє, що більше ніколи не буде вчиняти злочинів, та обставина, що раніше він був умовно-достроково звільнений від відбування покарання вказує на те, що перебування під вартою позитивно на нього вплинуло і він був готовий стати на шлях виправлення та тривалий час дотримувався законослухняного способу життя до тих пір, поки не захворів та у нього не стали виникати труднощі матеріального характеру, в той час, як лікування потребувало значних грошових коштів.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок суду в частині призначеного ОСОБА_6 покарання скасувати, через його невідповідність ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Просить визнати обтяжуючою вину ОСОБА_6 обставиною рецидив злочину, ухвалити новий вирок, яким за ч. 1 ст. 185 КК України призначити 1 рік позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України 3 роки 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Мотивує тим, що при призначенні покарання, не було враховане судом, що обвинувачений ОСОБА_6 протягом короткого проміжку часу вчинив два епізоди тяжкого злочину та один кримінального проступку. Епізод крадіжки у потерпілого ОСОБА_12 був ним вчинений у той час, коли суд у іншому кримінальному провадженні замінив запобіжний захід з тримання під вартою на цілодобовий домашній арешт.

Обвинувачений вчиняє корисливі злочини, неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, не працює, доказів, що неповнолітня дитина перебуває на його утриманні не має, характеризується посередньо, а тому заслуговує на більш суворе покарання.

Прокурор звертає увагу, що суд безпідставно не визнав обтяжуючою обставиною рецидив злочинів, та не зазначив у вироку мотиви з яких прийшов до висновку про необґрунтованість або не доведеність такої обтяжуючої обставини, про яку було зазначено стороною обвинувачення у зміненому обвинувальному акті.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги, просили визнати обставино, що істотно знижує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особи обвинуваченого, вчинення кримінальних правопорушення внаслідок тяжкого збігу особистих та сімейних обставин, прокурора, який заперечив проти доводів сторони захисту, частково підтримав доводи поданої апеляційної скарги про визнання додаткової обставини, що обтяжує покарання, рецидив злочину та про посилення покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора задовольнити частково.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_6 у таємному викраденні чужого майна (крадіжку), та у таємному викрадені чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у житло та інше приміщення, відповідають фактичним обставинам справи, зібраним у кримінальному провадженні доказам, в апеляційних скаргах не заперечуються. Судовий розгляд відбувався за правилами ч. 3 ст. 349 КПК України, в скороченому порядку.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, призначаючи покарання, суд повинен призначити його у межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до положень Загальної частини КК України та враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Призначення покарання нижчого ніж передбачене санкцією частини 3 статті 185 КК України, на підставі ст. 69 КК України, можливе лише за умови наявності кількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, при наявності позитивних даних про особу обвинуваченого.

Обвинувачений ОСОБА_6 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, під час досудового розслідування та до постановлення вироку у даній справі ще двічі був засуджений, а за одним із вироків відбув покарання у виді арешту. Усі вчинені кримінальні правопорушення є корисними, навмисними, пов`язані з незаконним вилученням чужого майна громадян, які проживають на територіях Талалаївського та Прилуцького районів Чернігівської області.

У даному кримінальному провадженні обвинувачений у будинок потерпілої ОСОБА_11 проникав шість разів і викрав у потерпілої з будинку усю побутову техніку та велосипеди, що вказує на зухвалість з боку ОСОБА_6 та відчуття їм своєї безкарності.

Поряд з визнанням провини та щирим каяттям, за місцем проживання та за місцем тримання під вартою характеризується формально позитивно, з рідних має неповнолітнього сина, з дружиною розлучений.

Відсутність негативних характеристик, як на цьому наполягає сторона захисту, не може бути розцінена судом, як обставина, що зменшує ступінь суспільної небезпеки вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень та самого обвинуваченого як особистості.

За вісім епізодів кримінальних правопорушень, суд першої інстанції обрав мінімальне покарання, передбачене санкцією ч. 3 ст. 185 КК України, при цьому врахував стан здоров`я обвинуваченого, тяжкість захворювання, яке не перешкоджає протиправній його діяльності.

Відповідно до ст. 34 КК України, рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення. Частиною 1 статті 88 цього Кодексу визначено, що особа визначається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості. Вчинення в цей період нового умисного кримінального правопорушення утворює з попереднім умисним кримінальним правопорушенням їх рецидив.

На час інкримінованих ОСОБА_6 кримінальних правопорушень у цьому провадженні, він мав непогашену судимість за вироком Апеляційного суду Київської області від 04 березня 2005 року, яким він був засуджений за ч. 3 ст. 289, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 396, ст. 70 КК України до 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Тобто, суд безпідставно не взяв до уваги при визначенні міри покарання, обставину, що обтяжує покарання рецидив кримінальних правопорушень.

В силу п. 5 ч.1 ст. 66 КК України, обставиною, що пом`якшує покарання може бути визнане вчинення кримінального правопорушення внаслідок збігу тяжких особистих, сімейних чи інших обставин. Розлучення з дружиною, наявність онкологічного захворювання та інвалідність третьої групи, не виправдовують поведінку обвинуваченого і не вказують на наявність причинного зв`язку між несприятливими сімейними обставинами, станом здоров`я і систематичним вчиненням кримінальних правопорушень.

Усі потерпілі люди із незначними статками і викраденням у них майна заподіяна істотна шкода. Частково майно було повернуте потерпілим завдяки оперативним діям працівників правоохоронних органів, оскільки обвинувачений не встиг ним розпорядитися.

Неповнолітня дитини обвинуваченого проживає з матір`ю і доказів того, що він приймає участь в її утриманні та вихованні у справі немає.

Хвороба, про наявність якої додані до матеріалів справи документи, стала причиною визнання ОСОБА_6 інвалідом третьої групи, йому протипоказана робота з порушенням режиму харчування. При наявності вищої освіти він має можливість працювати та забезпечувати себе та лікування у законний спосіб.

Якщо судом встановлені тільки обставини, що пом`якшують покарання, проте істотно не знижують тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, за відсутності даних, які позитивно характеризували особу винного, застосування ст. 69 КК України, не допускається.

Більш того, Талалаївським районним судом Чернігівської області 02 квітня 2021 року ОСОБА_6 був засуджений ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі.

Згідно вимог ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що особа винна ще й в іншому злочині, вчиненому нею до постановлення попереднього вироку. У такому випадку суд, призначаючи покарання за другим вироком, може як поглинути покарання за першим вироком, так і приєднати його повністю або частково, однак таким чином, щоб обраний захід примусу не перевищував максимального покарання, встановленого статтею (частиною статті), за якою особу засуджено, і водночас не був меншим за строк покарання, визначений за перший злочин.

З матеріалів справи убачається, що даним вироком ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 1 та 3 ст. 185 КК України, які були ним вчинені у період з 22 травня 2019 року до 05 березня 2020 року.

Вироком Талалаївського районного суду Чернігівської області від 02 квітня 2021 року ОСОБА_6 був засуджений за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, скоєне ним 03 квітня 2020 року, тобто до постановлення вироку у даному кримінальному провадженні.

Таким чином, визначаючи міру покарання за даним вироком, суд першої інстанції повинен був призначити ОСОБА_6 остаточне покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та за вироком Талалаївського районного суду Чернігівської області від 02 квітня 2021 року, чого не зробив, не застосував кримінальний Закон, який підлягав застосуванню і який просить застосувати обвинувачений.

Кримінальний Закон вимагає застосування складання покарань за вироками, які постановлені, а не за такими, які набрали законної сили, про що прямо зазначено у ст. 70 ч. 4 КК України.

З урахуванням наявності обставини, що обтяжує покарання, вироку суду, покарання за яким визначене у виді трьох років позбавлення років, кількості епізодів кримінальних правопорушень, у цьому кримінальному провадженні, які були вчинені під час досудового розслідування попереднього кримінального провадження, покарання підлягає збільшенню не незначний термін з урахуванням визнання винуватості обвинуваченим, його каяття, стану здоров`я та характеристики як особистості.

Посилання захисту на положення ч. 2 ст. 416 КПК України, про неможливість погіршення становища засудженого після скасування вироку у зв`язку з процесуальними порушеннями, не можуть бути прийнятими до уваги.

Така обтяжуюча покарання обставина, як рецидив кримінального правопорушення, є явною і недолік обвинувального акту був виправлений шляхом зміни обвинувачення прокурором під час нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 14 вересня 2020 року, який був скасований апеляційним судом 14 січня 2021 року через істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону, ОСОБА_6 був засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі, а тому призначення за розміром меншого покарання навіть при наявності обтяжуючої обставини, не погіршує становища обвинуваченого після нового розгляду кримінального провадження.

Вимога про звільнення ОСОБА_6 від призначеного покарання на підставі Закону «Про амністію з нагоди 30-ї річниці Незалежності України» не може бути предметом даного апеляційного розгляду з тих підстав, що на час апеляційного розгляду це лише проект Закону, який Верховною Радою не схвалений як закон те не підлягає застосуванню.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 407, 409, 532 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 01 червня 2021 року щодо ОСОБА_6 в частині відсутності обставин, що обтяжують покарання, та міри покарання, скасувати.

Визнати обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_6 рецидив кримінальних правопорушень.

ОСОБА_6 призначити покарання

- за ч. 1 ст. 185 КК України у виді арешту на 6 місяців;

- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, за сукупністю злочинів визначити 3 роки 3 місяці позбавлення волі.

Відповідно ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарання, призначеного за цим вироком та за вироком Талалаївського районного суду Чернігівської області від 02 квітня 2021 року, остаточно за сукупністю злочинів за двома вироками визначити ОСОБА_6 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

У решті цей вирок залишити без змін.

Вирок набуває законної сили після його проголошення і може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а для засудженого, який перебуває під вартою, у той же строк, з дня вручення копії вироку.

СУДДІ:

ОСОБА_13 ОСОБА_14 ОСОБА_15