ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2240/21 Справа № 211/2435/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 жовтня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції),
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №000352 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора Криворізької східної окружної прокуратури ОСОБА_9 на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 червня 2021 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, громадянина України, українця, не одруженого, з середньо-технічною освітою, офіційно не працевлаштованого, має на утриманні неповнолітню доньку ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
19.09.2019 року Довгинцівським районним судом міста Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 289, ч. 1 ст. 164, ч. 1 ст. 125, ст..70 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений згідно ст. 75, п.п. 1,2 ч. 1 ст. 76 КК України від відбування покарання з випробувальним строком 2 роки,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 164 КК України,-
В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 червня 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 164 КК України та призначено йому покарання у виді 120 (ста двадцяти) годин громадських робіт.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19.09.2019, яким ОСОБА_7 засуджений за ч. 1 ст. 125 , ч. 1 ст. 164, ч. 1 ст. 289 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання на 2 роки, остаточно до відбуття визначено покарання, згідно ст. 72 КК України - 3 (три) роки 1 (один) день позбавлення волі.
Запобіжний захід обвинуваченому не обирався.
Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 164 КК України, за ознаками злісне ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дитини (аліментів) вчинене особою, раніше судимою за скоєння кримінального правопорушення, передбаченого цією статтею.
За обставин, встановлених судом та викладених в мотивувальній частині вироку, Рішенням Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу № 211/3964/17 від 12.10.2017 року обвинувачений ОСОБА_7 зобов`язаний до виплати аліментів на утримання доньки ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , на користь матері дитини ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , у розмірі 1/4 частки з усіх видів його заробітку (доходу) щомісяця, але не менше одного неоподаткованого прибутковим податком мінімуму доходів громадян, починаючи стягнення з 04.09.2017 року до досягнення дитиною повноліття, тобто до ІНФОРМАЦІЯ_4 , про що 12.10.2017 року видано виконавчий лист № 211/3964/17.
На підставі виконавчого листа № 211/3964/17 державним виконавцем Довгинцівського відділу державної виконавчої служби м. Кривий Ріг Головного територіального управління юстиції у Дніпропетровської області 14.05.2018 року відкрито виконавче провадження № 56379679, відносно боржника ОСОБА_7 на користь стягувача ОСОБА_11 , в інтересах неповнолітньої ОСОБА_10 про стягнення аліментів.
Однак, обвинувачений ОСОБА_7 , знаючи про свій обов`язок утримувати дитину до досягнення нею повноліття, оскільки на користь стягувача надходили грошові кошти від адресата ОСОБА_7 , а також будучи раніше судимим 19.09.2019 року Довгинцівським районним судом міста Кривого Рогу за ч. 1 ст. 289, ч.1 ст.164, ч.1 ст.125 ч.1, ст.70 КК України, тобто достеменно знаючи, що він зобов`язаний до виплати аліментів на утримання дитини, в період часу з 01.12.2019 по 01.04.2020 злісно ухилявся від сплати аліментів.
Маючи не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість, усвідомлюючи свою відповідальність, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, та в період з 01.12.2019 року до 01.04.2020 року обвинувачений не працював, заходів до працевлаштування не приймав, до центру зайнятості з питань працевлаштування не звертався та на обліку не перебував, ніяких грошових коштів та майна у вказаний період не передавав, що свідчить про злісне ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів.
Статтею 180 Сімейного кодексу України встановлено обов`язок батьків утримувати дитину до досягнення нею повноліття.
Відповідно до ч. 4 ст. 155 Сімейного кодексу України у разі ухилення батьків від виконання батьківських обов`язків є підставою для покладення на них відповідальності, встановленої законом.
В результаті злісного ухилення від сплати аліментів, встановлених вищевказаним рішенням суду, у ОСОБА_7 , в період з 01.12.2019 року до 01.04.2020 року перед потерпілою ОСОБА_11 , утворилась заборгованість в сумі 12 861 гривні 75 копійок, що сукупно складає суму виплат більше ніж за три місяці.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання ОСОБА_7 та ухвалити новий вирок, звільнивши ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги захисник зазначає, що ОСОБА_7 працевлаштований не був, заробітної плати не отримував,час від часу мав підробітки, однак їх розмір був мізерний, а тому не мав реальної можливості сплачувати аліменти на утримання неповнолітньої дочки. В судовому засіданні ОСОБА_7 просив суд суворо його не карати та призначити покарання, яке не пов`язане з позбавленням волі, так як він раніше не відбував покарання в місцях позбавлення волі.
З урахування усіх вищезазначених характеристик та обставин, та з огляду на те, що максимальний строк санкції за даний злочин не передбачає позбавлення волі, на підставі принципів індивідуалізації, гуманізації та справедливості покарання, враховуючи інформацію про особистість підсудного, наявності пом`якшуючих обставин покарання захисник вважає, що достатнє покарання ОСОБА_7 за даний злочин повинно бути без позбавлення волі, можливо відбування покарання з випробуванням.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 164 КК України у вигляді 2 років обмеження волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19.09.2019, яким ОСОБА_7 засуджений до 3 (трьох) років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання на 2 роки, остаточно до відбуття визначити покарання, згідно ст. 72 КК України - 3 (три) роки 1 (один) день позбавлення волі. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає, що обвинувачений скоїв кримінальне правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України відноситься до нетяжких злочинів, за яке передбачено покарання у вигляді обмеження волі на строк від двох до трьох років, ніде не працює, розлучений, раніше судимий, вчинив повторно кримінальне правопорушення в період іспитового строку, заборгованість по аліментам потерпілій не сплачено, що свідчить про небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні обвинувачений та його захисник підтримали вимоги апеляційної скарги захисника, просили її задовольнити в повному обсязі, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Прокурор підтримала вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення, заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника обвинуваченого.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи апеляційний суд дійшов наступного висновку.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено, фактичні обставини кримінального провадження, проти яких не заперечували учасники провадження, у зв`язку з чим судовий розгляд було здійснено в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, тому перегляду не підлягають.
Відповідно до положень ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Згідно з вимогами ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; з урахуванням ступеню тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушення.
Згідно з ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, то він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання суд врахував тяжкість скоєного кримінального правопорушення, особу обвинуваченого та всі обставини, що впливають на покарання.
Обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_7 , у відповідності до ст. 66 КК України, суд встановив щире каяття.
Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , у відповідності до ст. 67 КК України, є рецидив злочину.
З урахуванням сукупності перелічених даних, тяжкості скоєного кримінального правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України відноситься до нетяжких злочинів, а також даних про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується позитивно, під наглядом у лікаря-нарколога, лікаря-психіатра не перебував і не перебуває, суд дійшов висновку про необхідність призначення покарання в межах санкції ч. 2 ст. 164 КК України із призначенням остаточного покарання згідно з вимогами ч. 1 ст. 71 КК України у виді позбавлення волі.
Колегія суддів звертає увагу на те, що заборгованість по аліментам потерпілій не сплачено, що свідчить про небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення.
Суд першої інстанції детально проаналізував сукупність зазначених обставин, виходячи з принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, з урахуванням обставин провадження, особи обвинуваченого та його ставлення до вчиненого, дійшов, на думку суду апеляційної інстанції, правильного висновку про призначення ОСОБА_7 покарання лише в умовах ізоляції на певний строк.
З урахуванням вищезазначеного, обставин, що можуть істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення захисником обвинуваченого в апеляційній скарзі не наведено, та не зазначено під час апеляційного розгляду.

Доводи захисника обвинуваченого про призначення обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, не заслуговують на увагу, оскільки кримінальне правопорушення обвинуваченим вчинено в період іспитового строку, призначеного вироком Довгинцівського районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 19.09.2019 року, яким ОСОБА_7 засуджений за ч. 1 ст. 125 , ч. 1 ст. 164, ч. 1 ст. 289 КК України до 3 (трьох) років позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання на 2 роки, а тому судом першої інстанції при призначенні остаточного покарання правомірно застосовані вимоги ч. 1 ст. 71 КК України, що позбавляє можливості суд призначити покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України.
Апеляційним переглядом встановлено, що доводи, на які посилається захисник обвинуваченого у своїй апеляційній скарзі, а саме, що ОСОБА_7 працевлаштований не був, заробітної плати не отримував,час від часу мав підробітки, однак їх розмір був мізерний, а тому не мав реальної можливості сплачувати аліменти на утримання неповнолітньої дочки, є необґрунтованими, оскільки не впливають на відповідність призначеного покарання.
Доводи прокурора щодо того, що судом першої інстанції недостатньо враховано те, що обвинувачений скоїв кримінальне правопорушення, яке згідно ст. 12 КК України відноситься до нетяжких злочинів, за яке передбачено покарання у вигляді обмеження волі на строк від двох до трьох років, ніде не працює, розлучений, раніше судимий, вчинив повторно кримінальне правопорушення в період іспитового строку, заборгованість по аліментам потерпілій не сплачено, були відомі суду першої інстанції та дістали належну оцінку, з якою апеляційний суд погоджується та вважає, що вказані обставини у сукупності не обґрунтовують необхідності призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання в межах санкції ч. 2 ст. 164 КК України, що в свою чергу виключає підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора.
Взявши до уваги та належним чином оцінивши всі обставини провадження у сукупності, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 164 КК України у виді 120 громадських робіт, та призначення остаточного покарання із застосуванням положень ч. 1 ст. 71 КК України у виді позбавлення волі строком на три роки один день.
З урахуванням вищевикладеного, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг захисника обвинуваченого та прокурора, з огляду на їх необґрунтованість та безпідставність, оскільки покарання ОСОБА_7 призначено з дотриманням вимог кримінального закону, є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для його виправлення, і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах кримінального провадження не встановлено.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора Криворізької східної окружної прокуратури ОСОБА_9 - залишити без задоволення.
Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 02 червня 2021 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 164 КК України залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4