У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 жовтня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0002241, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 23 червня 2021 року відносно
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Миколаєві, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_6 ,
обвинувачений ОСОБА_5 ,
захисник ОСОБА_7 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 23 червня 2021 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, та призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі.
Ухвалено строк відбування покарання рахувати з 04.07.2020 р.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_5 на користь держави в особі КНП ММР «Міської лікарні швидкої медичної допомоги» витрати на лікування ОСОБА_8 21 826,46 грн., витрачених на лікування потерпілого від кримінального правопорушення.
Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_5 просить вирок суду першої інстанції змінити та перекваліфікувати його дії з ч. 1 ст. 121 КК України на ст. 124 КК України та призначити покарання в мінімальних межах санкції інкримінованого правопорушення.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 вважає вирок суду першої інстанції необґрунтованим в частині розміру призначеного покарання та кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 121 КК України, наголошуючи на тому, що, з урахуванням обстановки у якій він перебував, наявні елементи необхідної оборони, передбачені ст. 36 КК України. Натомість судом не конкретизовано дії свідків та потерпілого, від дій яких він був вимушених захищатися, побоюючись за своє життя.
Окрім наведеного, вважає, що всі слідчі експерименти, проведені за участю потерпілого та свідків, є недопустимими доказами, оскільки вони не містять відтворення обстановки, а лише посвідчують надані ними показання.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

04.07.2020 р. близько 18.45 год., більш точного часу не встановлено, ОСОБА_5 , знаходячись біля будинку № 84 по вул. Космонавтів в м. Миколаєві, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, в результаті раптово виниклого конфлікту між ним та ОСОБА_8 , діючи з умислом на спричинення тяжких тілесних пошкоджень, розуміючи можливість заподіяння тяжкої шкоди здоров`ю і бажаючи її настання, наніс потерпілому не менше одного удару фрагментом скляної пляшки в область правого плечового суглобу, спричинивши останньому тілесні ушкодження у виді різаної рани в області плечового суглобу справа з пошкодженням підключичної та пахвової вен, що відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки життя для потерпілого, з якими ОСОБА_8 було госпіталізовано до КНП ММР «Міська лікарня швидкої медичної допомоги».
Дії ОСОБА_5 судом кваліфіковано за ч. 1 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.
Обираючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_5 судом першої інстанції враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, характеризується посередньо. Визнав обставиною, яка обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, встановив відсутність обставин, які обтяжують покарання.
Окрім того, суд першої інстанції прийняв до уваги висновок досудової доповіді, відповідно якому орган пробації вважає, що виправлення ОСОБА_5 без позбавлення волі неможливе та може становити дуже високу небезпеку для суспільства (у тому числі окремих осіб).

Заслухавши доповідь судді, захисника та обвинуваченого на підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, який вважав вирок законним та обґрунтованим, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, судом зроблено на підставі показань самого обвинуваченого, потерпілого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , а також фактичних даних, що містяться у протоколах огляду місця події від 04.07.2020 р. та від 05.07.2020 р., виписці з медичної карти стаціонарного хворого ОСОБА_8 , протоколі тимчасового доступу до речей і документів від 10.07.2020 р., висновках експертів № 752 від 21.07.2020 р., № 483-і від 22.07.2020 р. № 482-і від 24.07.2020 р., № 481-і від 24.07.2020 р., заяві ОСОБА_11 про добровільну видачу свого мобільного телефону Xiomi для проведення огляду, протоколі огляду предмета від 07.07.2020 р., результатах медичного огляду ОСОБА_5 на стан сп`яніння, протоколах проведення слідчих експериментів від 22.07.2020 р., проведеного за участю потерпілого ОСОБА_8 та від 27.07.2020 р., проведеного за участю свідка ОСОБА_10 .
Ретельно дослідивши й зіставивши зібрані у кримінальному провадженні фактичні дані, оцінивши їх з точки зору належності, допустимості і достовірності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що їх сукупність та взаємозв`язок є достатньою для ухвалення обвинувального вироку відносно ОСОБА_5 .

З приводу доводів обвинуваченого ОСОБА_5 про те, що він діяв у стані необхідної оборони, із перевищенням її меж, апеляційний суд доходить наступного.

Відповідно до ч. 3 ст. 27 Конституції України, кожен має право захищати своє життя і здоров`я, життя і здоров`я інших людей від протиправних посягань.
За положеннями ч. 1 ст. 36 КК України, необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.
Стан необхідної оборони виникає як у момент вчинення суспільно небезпечного посягання, так і у разі створення реальної загрози заподіяння шкоди. При з`ясуванні наявності такої загрози необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну.
Згідно з ч. 3 ст. 36 КК України перевищенням меж необхідної оборони визнається умисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту. Перевищення меж необхідної оборони тягне кримінальну відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 та 124 КК України.
Дії особи кваліфікуються за ст. 124 КК України тоді, коли заподіяння тяжкого тілесного ушкодження вчиняється лише з метою захисту прав та інтересів від суспільно небезпечних посягань або затримання злочинця і доставлення його відповідним органам влади.
Отже, для вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, пов`язаного із перебуванням особи в стані необхідної оборони, суд повинен врахувати конкретні обставини справи, здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання. У разі, коли визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому (розправитися), такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони набувають протиправного характеру і мають розцінюватись на загальних підставах.

Втім, встановлені судом першої інстанції фактичні обставини свідчать про відсутність такого акту суспільно небезпечного посягання зі сторони потерпілого ОСОБА_8 , який би за своїми об`єктивними ознаками міг створити реальну та безпосередню загрозу заподіяння шкоди ОСОБА_5 , що у свою чергу могло викликати в останнього невідкладну необхідність у заподіянні шкоди потерпілому.
За таких обставин апеляційний суд не вбачає підстав для висновку про те, що ОСОБА_5 , цілеспрямовано використовуючи фрагмент скляної пляшки, та завдаючи ним потерпілому ударів в область правого плечового суглобу, перебував у стані оборони та діяв із перевищенням її меж. Натомість, вчинення таких дій обвинуваченим свідчить про те, що він через сварку бажав заподіяти ОСОБА_8 тілесні ушкодження та діяв з відповідним умислом.

Твердження ОСОБА_5 про узгодженість дій потерпілого зі свідками, та їх спрямування на заподіяння йому тілесних ушкоджень були предметом перевірки суду першої інстанції, який ці доводи ретельно розглянув і обґрунтовано відхилив.

Отже, встановлені обставини спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_5 свідчать про те, що кримінально-правова оцінка фактично вчиненого ним діяння умисне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень за ч. 1 ст. 121 КК України є правильною, а відтак, аргументи обвинуваченого про необхідність його кваліфікації дій за ст. 124 цього Кодексу не є слушними.

З приводу призначення обвинуваченому більш м`якого покарання, апеляційний суд виходить з наступного.

За змістом ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Відповідно до роз`яснень, викладених в п. п. 1, 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Згідно з рішенням Конституційного Суду України № 15-рп/2004 від 02.11.2004 р., окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.
У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 р.), та в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24.03.2005 р.) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п.38 рішення від 16.10.2008 р.) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».
Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Згідно із правовою позицією, викладеною у постанові Верховного Суду від 24.02.2020 р. по справі № 759/5339/19, термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання і тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги під час призначення покарання.
Поняття судової дискреції (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що ОСОБА_5 вчинив кримінальне правопорушення, яке, відповідно до положень ст. 12 КК України, відноситься до тяжких злочинів, характеризується посередньо, раніше судимий за вчинення аналогічного кримінального правопорушення проти життя та здоров`я особи. Обставиною, яка обтяжує покарання є вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, обставин, які пом`якшують покарання не встановлено.
Крім того, судом першої інстанції вірно прийнято до уваги висновок органу пробації, відповідно якому, виправлення ОСОБА_5 без позбавлення волі неможливе та може становити дуже високу небезпеку для суспільства (у тому числі окремих осіб).

На думку апеляційного суду, покарання судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_5 призначено відповідно до вимог ст. ст. 65-67 КК України, з урахуванням в повній мірі ступеню тяжкості вчиненого ним злочину, який відноситься до тяжкого злочину, конкретних обставин вчиненого злочину, певних даних про особу останнього, обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
З урахуванням викладеного, призначене ОСОБА_5 покарання у виді 7 років позбавлення волі є співмірним протиправному діянню, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень у майбутньому, не може вважатися явно несправедливим унаслідок суворості, з чим погоджується і апеляційний суд.
Порушень норм матеріального чи процесуального права, які б були підставами для зміни чи скасування оскаржуваного вироку не виявлено, оскаржуване рішення є законним, обґрунтованим та належним чином вмотивованим, а тому підстав для задоволення апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_5 не вбачається.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 23 червня 2021 року відносно ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 , без задоволення.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали суду.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3