ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3009/21 Справа № 185/4338/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 листопада 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції)
захисника ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000228 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на ухвалу Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 вересня 2021 року, якою обвинувальний акт відносно
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Максимільянівки Мар`їнського району Донецької області, громадянина України, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України, повернуто прокурору, -
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Ухвалою Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 вересня 2021 року обвинувальний акт з додатками відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 258-3 КК України повернуто прокурору для усунення виявлених недоліків.
Мотивуючи судове рішення суд першої інстанції зазначив, що зміст обвинувального акту у кримінальному провадженні за № 0000228 від 24.10.2016 року за обвинуваченням ОСОБА_8 складений без дотримання норм кримінального процесуального Кодексу, зокрема, що стосується вказівок про форму вини, мотиви та умисел обвинуваченого ОСОБА_8 на вчинення інкримінованого кримінального правопорушення.
Крім того, при направленні обвинувального акту за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України не дотримані норми Кримінального процесуального закону, оскільки захисник виконує свою функцію абсолютно незрозумілим чином - не тільки без обвинуваченого, а й без можливості особисто поспілкуватися з ним й отримати ті фактичні дані, на підставі яких він побудує лінію захисту, оскільки доводи захисника висловлені під час підготовчого судового розгляду про те, що на протязі всіх шести років провадження у справі вона не мала жодного побачення та спілкування з обвинуваченим, правову та процесуальну позицію щодо захисту обвинуваченого вона не узгоджувала, а ні з самим обвинуваченим, а ні з його родичами чи близькими, місце перебування останнього їй не відомо, будь-який зв`язок з обвинуваченим у неї відсутній, ніким та нічим не спростовані.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу суду першої інстанції скасувати у зв`язку із допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а матеріали провадження повернути на новий судовий розгляд до того ж суду зі стадії підготовчого провадження.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає, що підтвердженням того, що обвинувачений ОСОБА_8 знав або повинен був знати про розпочате кримінальне провадження, свідчать виконання органом розслідування на стадії досудового слідства вимог ч. 8 ст. 135 та ст. 297-5 КПК України шляхом надіслання повісток про виклик за останнім відомим місцем його проживання, вручення їх захиснику, публікацій в засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження, зокрема газеті «Урядовий кур`єр» та на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора. Також в ході досудового розслідування обвинуваченого 27.12.2016 було оголошено в розшук, який триває, що підтверджується також реєстром матеріалів досудового розслідування, який долучено до обвинувального акту.
Так, оскільки ОСОБА_8 на виклики до слідчого не з`явився, копії обвинувального акту та реєстру відповідно до вимог КПК України вручено його захиснику.
Посилання суду та захисника обвинуваченого на те, що захисник не мав спілкування та побачень з підзахисним, свідчить лише про невиконання захисником своїх обов`язків щодо надання правової допомоги клієнту, і в жодному разі не є підставою для повернення обвинувального акту прокурору.

Крім того, обвинувальний акт стосовно ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 258-3 КК України містить всі відомості, наявність яких передбачено ст. 291 КПК України. В обвинувальному акті дано правову кваліфікацію дій обвинуваченого, викладено фактичні обставини кримінального правопорушення, сформульовано обвинувачення, зазначено, що злочин вчинено умисно, з метою створення терористичних груп та об`єднань, та формування не передбачених законом збройних підрозділів для їх участі в терористичній організації «ДНР», а також зазначено усі інші обов`язкові та правильні відомості, які передбачені п.п.1-9 ч.2 ст.291 КПК України.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримав доводи апеляційної скарги сторони обвинувачення, просив її задовольнити в повному обсязі.
Захисник заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, думку учасників, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 4 ст. 110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним документом, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення. Він повинен відповідати вимогам ст. 291 КПК України, та містити відомості, зазначені в ч. 2 цієї статті.
Статтею 291 КПК України передбачено, що обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
У підготовчому судовому засіданні, згідно з п. 3 ч. 3 ст. 314 КПК України, суд має право повернути обвинувальний акт, клопотання про застосування примусових заходів виховного або медичного характеру прокурору, якщо вони не відповідають вимогам статей 291, 292 КПК України.
Крім того, вимогами ст. 314 КПК України передбачено, що під час підготовчого засідання головуючий з`ясовує в учасників судового провадження їх думку щодо можливості призначення судового розгляду. Однією з обставин, яка перешкоджає призначенню провадження до судового розгляду є невідповідність обвинувального акта вимогам кримінального процесуального закону.
Зазначені вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції виконані належним чином.
Перевіривши ухвалу суду першої інстанції, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність підстав для повернення обвинувального акта прокурору.
Як вбачається з матеріалів провадження, захисник обвинуваченого ОСОБА_8 на протязі всіх шести років провадження у справі не мала жодного побачення та спілкування з обвинуваченим, правову та процесуальну позицію щодо захисту обвинуваченого вона не узгоджувала, а ні з самим обвинуваченим, а ні з його родичами чи близькими, місце перебування останнього їй не відомо, будь-який зв`язок з обвинуваченим у неї відсутній.
Одним з важливих критеріїв забезпечення права на захист особи щодо якої здійснюється відповідно до КПК України обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо осіб, стосовно яких здійснюється спеціальне досудове розслідування або спеціальний судовий розгляд з моменту прийняття відповідного процесуального рішення.
Відповідно до ч. 3 ст. 323 КПК України судовий розгляд у кримінальному провадженні щодо злочинів, зазначених у частині другій статті 297-1 цього Кодексу, може здійснюватися за відсутності обвинуваченого (in absentia), крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності (спеціальне судове провадження) та оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук. За наявності таких обставин за клопотанням прокурора, до якого додаються матеріали про те, що обвинувачений знав або повинен був знати про розпочате кримінальне провадження, суд постановляє ухвалу про здійснення спеціального судового провадження стосовно такого обвинуваченого.
Законодавство України зазначає, що судам необхідно враховувати також практику ЄСПЛ щодо впливу обмеження прав підозрюваного на захист як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження.
Зокрема, в п. 57 рішення ЄСПЛ від 28 жовтня 2010 року у справі «Леонід Лазаренко проти України» ЄСПЛ в обґрунтування порушення п. 1 ст. 6 у поєднанні з підп. «с» п. 3 ст. 6 Конвенції зазначив, що «національні суди проігнорували обмеження права заявника на захист під час первісної стадії попри те, що заявник зазначав про це у касаційній скарзі до Верховного Суду України, та те, що відповідно до національного законодавства воно становило істотне порушення кримінально-процесуального закону, яке передбачало скасування вироку. Цей недолік не міг бути виправлений ані юридичною допомогою, наданою заявнику пізніше, ані змагальним характером подальшого провадження (п. 58 рішення ЄСПЛ від 27 листопада 2008 року у справі «Салдуз проти Туреччини»; пункти 3941 рішення ЄСПЛ від 31 березня 2009 року у справі «Плонка проти Польщі»).
КПК України із цього приводу зобов`язує сторону обвинувачення використати всі передбачені законом можливості для дотримання прав підозрюваного чи обвинуваченого (зокрема прав на захист, доступ до правосуддя, таємницю спілкування, невтручання в приватне життя) в разі здійснення кримінального провадження за відсутності підозрюваного або обвинуваченого (ст. 7). При цьому задекларовано, що у випадку постановлення вироку за наслідками кримінального провадження, в якому здійснювалося спеціальне досудове провадження, суд окремо зобов`язаний обґрунтувати, чи були здійснені стороною обвинувачення всі можливі передбачені законом заходи щодо дотримання прав підозрюваного чи обвинуваченого на захист та доступ до правосуддя (ч. 5 ст. 374 КПК України).
Крім того, Європейський Суд наголошує: жодна справа не повинна бути розглянута, якщо особа протягом часу, який дозволяє їй з`явитися до суду й підготувати свій захист, не була повідомлена повістками, якщо тільки не буде встановлено, що вона навмисно уникала правосуддя (що не вбачається з реєстру процесуальних дій у ході спеціального досудового розслідування).
При цьому повістки повинні вказувати на наслідки неявки обвинуваченого. Для виконання цієї вимоги зміст повістки, закріплений в ст. 137 КПК України, доповнено положенням про можливість здійснення спеціального досудового розслідування чи спеціального судового провадження в разі неявки (п. 8).
Посилання прокурора в апеляційній скарзі на те, що ОСОБА_8 оголошений слідчим у розшук 27.12.2016 року, що органом досудового розслідування виконані всі можливі заходи щодо виклику підозрюваного ОСОБА_8 до слідчого та проведення спеціального досудового розслідування, є необґрунтованими.
Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції вважає доводи апеляційної скарги прокурора необґрунтованими та такими, що задоволенню не підлягають, а ухвалу суду першої інстанції законною, обґрунтованою і вмотивованою.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Ухвалу Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 28 вересня 2021 року, якою обвинувальний акт відносно ОСОБА_8 обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 258-3 КК України, повернуто прокурору залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4