У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 лютого 2022 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0002065, за апеляційною скаргою прокурора Окружної прокуратури міста Миколаєва ОСОБА_5 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 16 лютого 2021 року відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Миколаєві, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурори ОСОБА_5 , ОСОБА_7 ,
обвинувачений ОСОБА_6 ,
захисник ОСОБА_8 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 16 лютого 2021 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ним вказаного кримінального правопорушення.
Ухвалено процесуальні витрати, які пов`язані із залученням експертів під час здійснення досудового розслідування у розмірі 2 002,40 грн., віднести на рахунок Державного бюджету.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та призначити йому покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.
Долю речових доказів вирішити відповідно до ст. 100 КПК України.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор вважає оскаржуваний вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягло безпідставне виправдання ОСОБА_6 .
Апелянт вважає, що висновок суду першої інстанції про недопустимість протоколу обшуку в домоволодінні за місцем мешкання ОСОБА_6 , і, як наслідок, похідних від нього доказів, з тих підстав, що слідча дія проведена не слідчим, якому надавався дозвіл на її проведення, є помилковим, оскільки ухвала слідчого судді про задоволення клопотання слідчого щодо проведення обшуку, фактично перебувала в розпорядженні повноважної особи, а вимоги, встановлені ч. 3 ст. 236 КПК України, виконані повноважним слідчим ОСОБА_9 , який провів зазначену слідчу (розшукову) дію.
При цьому, апелянт зазначає, що згідно з приписами ст. 235 КПК України, слідчий суддя не зобов`язаний в ухвалі зазначати прокурора чи слідчого, який буде проводити обшук, а повинен лише здійснити перевірку надходження клопотання від уповноваженої особи, а відтак, не наділений повноваженнями визначати в ухвалі конкретного слідчого або прокурора, які мають здійснювати обшук, що належить до компетенції прокурора або старшого слідчої групи.
Не погоджується прокурор і з висновками суду про те, що відсутність частини відеозапису є очевидним порушенням порядку проведення обшуку, оскільки судом першої інстанції не враховано того, що зміни до положень ст. 236 КПК України, щодо обов`язкової фіксації обшуку житла чи іншого володіння особи за допомогою аудіо- та відеозапису, внесені Законом України № 2147-VIII від 03.10.2018 р., введені в дію з 16.03.2018 р., що, з урахуванням часу проведення обшуку 21.01.2018 р., свідчить про необґрунтованість таких висновків.
З приводу доводів сторони захисту про відсутність у прокурора ОСОБА_5 повноважень у кримінальному провадженні № 0002065, виділеному із кримінального провадження № 0004113, зауважує, що вони не заслуговують на увагу, адже відповідно до постанови Верховного Суду від 19.05.2020 р. у справі № 490/10025/17, кримінальне процесуальне законодавство не містить вимог щодо призначення прокурорів у кримінальному провадженні за умов його виділення з іншого, оскільки виділення матеріалів кримінального провадження жодним чином не припиняє повноважень раніше визначеного прокурора чи групи прокурорів.
На думку апелянта, судом першої інстанції безпідставно не прийнято до уваги та не надано належної оцінки як доказу протоколу слідчого експерименту, проведеного зі свідком ОСОБА_10 03.04.2018 р., оскільки він відповідає вимогам кримінального процесуального закону, зокрема ст. ст. 104, 105 КПК України, при цьому сама слідча дія проведена за правилами, передбаченими ст. 240 КПК України.

Узагальнений виклад позиції інших учасників судового провадження.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

ОСОБА_6 органом досудового розслідування обвинувачується у тому, що, у невстановлені дату і час у нього виник корисливий умисел, направлений на збут наркотичних засобів та психотропних речовин.
З цією метою, а також з метою конспірації своєї злочинної діяльності, ОСОБА_6 використовував акаунти у кроссплатфорному менеджері для смартфонів та персональних комп`ютерів «Telegram», на які планувалось приймати заявки від громадян (клієнтів) на придбання наркотичних засобів та передавати через них інформацію щодо знаходження наркотичних засобів, у заздалегідь обумовлених місцях, після отримання грошових коштів.
Для реалізації свого злочинного умислу, обвинувачений залучав, як закладників наркотичних засобів, невстановлених осіб, які, за злочинним задумом, мали отримувати від нього наркотичні засоби та ховати їх у заздалегідь обумовлених місцях на території міста Миколаєва, про що надсилати, за допомогою кроссплатфорного менеджера для смартфонів та персональних комп`ютерів «Telegram», фото звіти про місця знаходження наркотичних засобів, для їх подальшої передачі покупцям після отримання оплати.
Так, для здійснення своєї протиправної діяльності, ОСОБА_6 , у невстановлені в ході досудового розслідування дату та час, у невстановленому місці та у невстановленої особи, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою не менше 35,156 гр., який, в подальшому, переніс до місця свого фактичного проживання, за адресою АДРЕСА_2 , де заздалегідь, розфасувавши його по поліетиленовим пакетам з застібкою «zip-lock», почав незаконно зберігати з метою подальшого збуту, до моменту вилучення співробітниками правоохоронного органу.
21.01.2018 р. під час проведення санкціонованого обшуку за адресою АДРЕСА_2 у ОСОБА_6 виявлено та вилучено три поліетиленових пакети з застібкою «zip-lock» із особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом загальною масою 35,156 гр., який був заготовленний останнім для подальшого збуту.
Вказані дії ОСОБА_6 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, як умисні дії, які виразились в незаконному придбанні, зберіганні особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту.

Судом першої інстанції допитані обвинувачений ОСОБА_6 та свідок ОСОБА_10 , а також досліджені письмові доказинадані стороною обвинувачення, а саме:
рапорт старшого слідчого СВ Заводського ВП ГУ НП в Миколаївській області ОСОБА_11 ;
постанова про доручення розслідування кримінального провадження групі слідчих від 05 2018 р.;
постанова про доручення розслідування кримінального провадження групі слідчих від 05 2018 р. (надана стороною захисту, на якій відсутній підпис уповноваженої особи;
постанова про виділення з матеріалів досудового розслідування від 05.06.2019 р. з матеріалів кримінального провадження № 0004113 виділено в матеріали кримінального провадження № 0002065;
витяг з Єдиного реєстру досудового розслідування про внесення відомостей з правовою кваліфікацією за ч. 2 ст. 307 КК України;
ухвала слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 16.01.2018 р., про надання дозволу на проведення обшуку в домоволодінні по АДРЕСА_2 за місцем фактичного проживання ОСОБА_6 , в кримінальному провадженні № 0004113;
доручення слідчого ОСОБА_11 від 21.01.2018 р.;
протокол обшуку та опису речей і документів від 21.01.2018 р. в ході обшуку домоволодіння за місцем проживання ОСОБА_6 ;
висновок експерта № 101 від 22.01.2018 р.;
висновок експерта № 105 від 22.01.2018 р.;
висновок експерта № 106 від 23.01.2018 р.;
витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 21.01.2018 р.;
рапорт старшого слідчого СВ Заводського ВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_12 ;
протоколи огляду предметів від 09.02.2018 р.;
постанови про визнання та приєднання до справи речових доказів від 09.02.2018 р.;
протокол про результати зняття інформації від 02.08.2017 р. та додаток до протоколу без номеру.

Виправдовуючи ОСОБА_6 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, суд першої інстанції зазначив, що обшук за місцем проживання обвинуваченого ОСОБА_6 проводився на підставі ухвали слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва від 16.01.2018 р., згідно з якою, дозвіл на проведення обшуку домоволодіння за місцем проживання ОСОБА_6 надавався слідчому ОСОБА_11 . Натомість обшук здійснювався іншим слідчим ОСОБА_9 , який не мав встановлених кримінально-процесуальним законодавством підстав для здійснення досудового розслідування по вказаному кримінальному провадженню, оскільки не визначений тим слідчим, який уповноважений розслідувати вказане кримінальне провадження, а тому проведення таким слідчим обшуку в домоволодінні обвинуваченого здійснено без будь-яких законних підстав.
За такого, визнаючи протокол обшуку, як доказ та обшук, як слідчу дію, проведену з порушеннями порядку, визначеного КПК України, недопустимими, суд першої інстанції зауважив, що це тягне за собою недопустимість отриманих в результаті такого обшуку речових доказів (канабіс, ємності в яких він знаходився та інші речі, вилучені в ході обшуку).
Недопустимість зібраних в результаті проведеного обшуку речових доказів тягне за собою недопустимість відповідних висновків експертів № 101 від 22.01.2018 р., № 105 від 22.01.2018 р. та № 106 від 23.01.2018 р., оскільки вказані висновки ґрунтуються саме на досліджені відповідних речових доказів, отриманих в ході проведення обшуку від 21.01.2018 р., які, як і сам обшук, визнані судом недопустимими, а, отже, суд не в праві на них посилатись відповідно до ч. 2 ст. 86 КПК України.
З тих самих підстав суд не має права обґрунтувати свої рішення на підставі протоколів оглядів предметів від 09.02.2018 р., відповідно яким оглянуті сейф-пакети № 2908400, з канабісом загальною вагою 1,481 г., та № 3913268, з канабісом загальною вагою 33,675 г.
Крім того, суд першої інстанції зауважив, що органом досудового розслідування для одержання доказів злочинної діяльності, пов`язаної з незаконним збутом наркотичних засобів та документування скоєння злочину, проводились негласні слідчі (розшукові) дії відносно невстановленої особи на ім`я ОСОБА_13 .
В додатку до протоколу від 02.08.2017 р. вказано, що розмови відбуваються між невстановленими особами, і лише у стенограмі телефонних розмов від 07.07.2017 р. та 15.07.2017 р. вказано, що в них приймає участь ОСОБА_6 . Разом з цим, з вказаного протоколу не вбачається, на підставі яких даних старший оперуповноважений УПН ГУ НП в Миколаївській області ОСОБА_14 , який його склав, дійшов таких висновків та ідентифікував учасників телефонної розмови.
Фоноскопична експертиза з метою ідентифікації осіб у справі не призначалась, інших доказів, які б беззаперечно вказували на те, що в розмовах приймає участь ОСОБА_6 , стороною обвинувачення не надано.
Також слідчим не дотримано положень ч. 3 ст. 252 КПК України, оскільки негласні слідчі (розшукові) дії припинені 20.07.2017 р., а протокол про результати аудіо-, відео контролю за особою, з незрозумілих причин, слідчим складено лише 02.08.2017 р.
При цьому, процесуальні документи, які складались працівниками правоохоронного органу, зокрема, постанови, рапорти, повідомлення, доручення, листи, витяги з кримінальних проваджень, не є належними та достатніми доказами, які б доводили винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, за відсутності інших належних та допустимих доказів причетності обвинуваченого до вчинення цього кримінального правопорушення.
З урахуванням наданих стороною обвинувачення і досліджених судом доказів, суд першої інстанції дійшов висновку, що стороною обвинувачення не надано переконливих, належних і допустимих, доказів, які б безсумнівно підтвердили вину ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а наведені ж органом досудового розслідування докази ґрунтуються лише на припущеннях, а тому ОСОБА_6 слід виправдати з підстав передбачених п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого та захисника, які вважали вирок законним та обґрунтованим, в порядку вимог ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням прокурора, повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження судом першої інстанції, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно зі ст. 368 КПК України, суд ухвалюючи вирок, повинен вирішити, зокрема, питання чи мало місце діяння, у вчиненні якого обвинувачується особа, чи містить діяння, у якому обвинувачується особа, склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.
Відповідно до ч. 2 ст. 62 Конституції України та ч. 2 ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
За положеннями ч. 3 ст. 62 Конституції України та ч. 4 ст. 17 КПК України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Зазначені вимоги закону в повній мірі враховані судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_6 .

З матеріалів провадження вбачається, що суд першої інстанції провів розгляд кримінального провадження, дотримуючись принципів диспозитивності, змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і в доведенні перед судом їх переконливості.
Дотримався суд першої інстанції також норм, встановлених статтями 10, 22 КПК України, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою в наданні доказів, дослідженні й доведенні їх переконливості перед судом.

Ретельно перевіривши всі зібрані під час досудового розслідування та надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_6 висунуто обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. ч. 2 ст. 307 КК України, суд першої інстанції дійшов висновку, що протокол обшуку та опису речей і документів від 21.01.2018 р., проведений в домоволодінні по АДРЕСА_2 , за місцем фактичного проживання ОСОБА_6 , та всі похідні від нього докази, є недопустимими, з тих підстав, що обшук проведено не уповноваженим суб`єктом.

Водночас, визначаючи протокол обшуку від 21.01.2018 р. недопустимим доказом із зазначених підстав, судом першої інстанції не в повній мірі враховано правові висновки наведені у постанові Верховного Суду від 07.10.2020 р. у справі № 725/1199/19, де акцентовано увагу на тому, що приписи ст. 235 КПК України не зобов`язують слідчого суддю в ухвалі зазначати прокурора чи слідчого, який буде проводити обшук, натомість ухвала слідчого судді має містити відомості про прокурора, слідчого, який подав клопотання про обшук.
Тобто, процесуальний закон зобов`язує слідчого суддю встановити, що клопотання надійшло від уповноваженої особи прокурора, включеного до групи прокурорів, або слідчого, якому доручено здійснювати розслідування, в порядку статей 37, 39, 216 КПК України. Судовий контроль під час розгляду клопотання про проведення обшуку здійснюється з метою забезпечення права на недоторканість житла чи іншого володіння особи. При цьому, зміст норм цього Кодексу не дає підстав для твердження про те, що до повноважень слідчого судді належать, крім здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні, ще й інші (п. 18 ст. 3 КПК), віднесені до повноважень прокурора та слідчого з організації досудового розслідування.
Системне тлумачення норм, передбачених статтями 36, 40, 235, 236 КПК України, не дає підстав для твердження про те, що до компетенції слідчого судді належить визначення як конкретного слідчого або прокурора, що мають здійснювати таку слідчу (розшукову) дію, так й інших осіб, що будуть приймати участь у проведенні обшуку (понятих, працівників оперативного підрозділу, спеціалістів та ін.). Питання про дотримання вимог КПК України прокурором або слідчим щодо належного використання повноважень здійснювати обшук, залучення понятих, спеціалістів, працівників оперативного підрозділу, підозрюваного, захисника, інших учасників провадження вирішуються на етапі судового провадження (п. 24 ст. 3 КПК України), а не провадження у слідчого судді, і за умови надання протоколу обшуку суду як доказу винуватості у вчиненні злочину.
Таким чином, визначення в ухвалі слідчого судді конкретного слідчого або прокурора, які мають здійснювати обшук, знаходиться поза межами повноважень слідчого судді з контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні та обмежуються в цій частині перевіркою того, чи є належним суб`єктом учасник кримінального провадження, який звернувся з клопотанням про проведення обшуку. Визначення конкретного прокурора або слідчого (їх групи) для проведення обшуку належить до законних повноважень прокурора (старшого прокурора, групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні) або старшого слідчої групи (керівника органу досудового розслідування).

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 16.01.2018 р. старший слідчий СВ Заводського відділу поліції ГУ НП в Миколаївській області ОСОБА_11 , в рамках кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0004113, за погодженням із прокурором Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_5 , звернувся до слідчого судді із клопотанням про проведення обшуку фактичного місця проживання ОСОБА_6 за адресою: АДРЕСА_2 .
Цього ж дня, ухвалою слідчого судді Заводського районного суду м. Миколаєва вказане клопотання задоволено та ОСОБА_11 надано дозвіл на проведення в строк до 16.02.2018 р. обшуку території вказаного домоволодіння, будинку та інших приміщень.
19.01.2018 р. постановою заступника начальника ГУ начальника СУ Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0004113, доручено слідчій групі у складі слідчих, зокрема ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , як старшого групи.

За наведеного, апеляційний суд доходить висновку, що обшук домоволодіння ОСОБА_6 проведений повноважною особою з дотриманням як порядку, встановленого статтями 40, 234, 235, 236 КПК України, так і загальних засад кримінального провадження, закріплених в статтях 9, 13 цього Кодексу, процесуальний дозвіл на проведення слідчої дії отриманий уповноваженим слідчим у встановленому законом порядку.

Разом з тим, в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України, дослідивши за клопотанням прокурора, обставини, встановлені під час кримінального провадження, в тому числі постанову прокурора про виділення матеріалів досудового розслідування, апеляційним судом встановлено наступне.

Частинами 3, 5 ст. 217 КПК України передбачено, що у разі необхідності матеріали досудового розслідування щодо одного або кількох кримінальних правопорушень можуть бути виділені в окреме провадження, якщо одна особа підозрюється у вчиненні кількох кримінальних правопорушень або дві чи більше особи підозрюються у вчиненні одного чи більше кримінальних правопорушень. Рішення про об`єднання чи виділення матеріалів досудового розслідування приймається прокурором.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що в провадженні Заводського відділу поліції ГУ НП в Миколаївській області перебувало кримінальне провадження, внесене до ЄРДР 02.09.2016 р. за № 0004113, за підозрою ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_6 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачних ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 306, ч. 2 ст. 309 КК України.
Оскільки під час розслідування кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0004113, не здобуто доказів діяльності ОСОБА_17 у групі з ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , постановою прокурора Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_5 від 05.06.2018 р., матеріали в оригіналах та копіях щодо незаконного зберігання ОСОБА_6 наркотичних засобів, за місцем свого проживання, з метою їх збуту, виділені в окреме провадження, якому присвоєно № 0002065.

Аналіз наведених обставин свідчить про те, що у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_6 в основу його обвинувачення фактично покладено докази, здобуті в результаті проведення слідчих дій під час проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0004113.
Натомість, зі змісту постанови прокурора від 05.06.2018 р. про виділення матеріалів досудового розслідування вбачається, що останньою із вказаних матеріалів кримінального провадження виділені лише вилучені під час обшуку від 21.01.2018 р. та особистого обшуку під час затримання 21.03.2018 р. речі та предмети, які зберігаються окремо від матеріалів справи, в той час як сам протокол обшуку від 21.01.2018 р., проведений за місцем мешкання ОСОБА_6 , за адресою: АДРЕСА_2 , із матеріалів вказаного кримінального провадження не виділявся, що підтвердила прокурор під час апеляційного провадження.
Відтак, базовий доказ, пов`язаний з вилученням предметів інкримінованого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, а саме протокол обшуку його домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , в ході якого виявлено та вилучено 3 поліетиленові пакети з застібкою «zip-lock» із особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом загальною масою 35,156 гр., який був заготовленний останнім для подальшого збуту, отриманий в результаті проведення слідчих дій в іншому кримінальному провадженні, із якого він не виділений, що унеможливлює подальше його використання в кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0002065, відносно ОСОБА_6 , та є безумовною підставою для визнання такого доказу недопустимим.

За наведеного, апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції про недопустимість висновків експертів № 101 від 22.01.2018 р., № 105 від 22.01.2018 р. № 106 від 23.01.2018 р., протоколів оглядів предметів від 09.02.2018 р. де оглянуто сейф-пакети № 2908400, з канабісом загальною вагою 1,481 г., та № 3913268, з канабісом загальною вагою 33,675 г., у звязку з визнанням джерела цих доказів недопустимим.

Аналогічна правова позиція викладена і в постанові Верховного Суду колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 05.11.2019 р. у справі № 344/11299/15-к, відповідно до якої якщо «базові докази» отримані з грубим порушенням порядку, встановленому КПК і правильно визнані судом першої інстанції недопустимими, то всі інші докази, які є похідними від них, є також недопустимими.

Щодо тверджень прокурора про наявність повноважень у кримінальному провадженні, апеляційний суд виходить з наступного.

Відповідно до ст. 37 КПК України, прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування.
Згідно з ч. ч. 1, 2 ст. 214 КПК України, слідчий, дізнавач, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань. Досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Отже, визначення керівником органу прокуратури прокурора (групи прокурорів), який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні є кримінально-процесуальним рішенням, яке утворює, змінює чи припиняє права і обов`язки, тобто має правові наслідки, в конкретному кримінальному провадженні з його початку до завершення та за процесуальною формою має бути передбачено (встановлено) кримінальним процесуальним законом.
Надання прав, покладення обов`язків та визначення обсягу відповідальності за своєю юридичною природою потребує письмової форми заради уникнення суб`єктивізму та забезпечення правової визначеності.
Статтею 110 КПК України передбачено, що процесуальними рішеннями є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді, суду. Рішення слідчого, прокурора приймається у формі постанови. Постанова виноситься у випадках, передбачених цим Кодексом, а також коли слідчий, прокурор визнає це за необхідне.
Постанова керівника відповідного органу прокуратури про призначення (визначення) прокурора або групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, має відповідати вимогам ст. 110 КПК України, у тому числі, постанова слідчого, дізнавача, прокурора виготовляється на офіційному бланку та підписується службовою особою, яка прийняла відповідне процесуальне рішення.
У правовому висновку Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеного у Постанові від 22.02.2021 р. у справі № 754/7061/15, зазначено, що відсутність постанови про призначення (визначення) прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні в матеріалах досудового розслідування або її непідписання керівником відповідного органу прокуратури обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора (прокурорів), який не мав на те законних повноважень.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що питання наявності повноважень ОСОБА_5 як прокурора у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0002065, неодноразово підіймалось захисником під час розгляду справи, в тому числі і в письмовому вигляді.
Однак, прокурором не надано будь-яких доказів на підтвердження прийняття рішення про призначення (визначення) прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора ані у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0002065, ані у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0004113.
Більш того, згідно з реєстром матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0002065, рішення про призначення (визначення) прокурора взагалі не прималось.

У цьому аспекті неспроможними є посилання прокурора на постанову Верховного Суду від 19.05.2020 р. у справі № 490/10025/17, оскільки обставини, які були предметом перегляду в указаному рішенні, не є аналогічними обставинам у цьому кримінальному провадженні.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував на тому, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення винуватості поза розумним сумнівом (Avsar v. Turkey). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких та узгоджених між собою.
Аналогічну позицію Європейського суду з прав людини викладено у справі «Капо проти Бельгії» (Capeau v Belgium) № 2914/98 від 13.01.2005 р., де зазначено, що у кримінальних справах питання доказів належить досліджувати загалом у світлі п. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, і вимагає воно, крім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.

Таким чином, суд першої інстанції правильно встановив, що для обвинувачення ОСОБА_6 використано докази, які зібрані з істотним порушенням норм КПК, а тому вірно визнав їх недопустимими, вказавши у вироку також на ряд інших порушень норм КПК України.

З огляду на викладене, за результатами перевірки доводів апеляційної скарги та матеріалів кримінального провадження, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для скасування вироку суду першої інстанції або ставили б під сумнів його законність і обґрунтованість, апеляційний суд не вбачає.
За таких обставин апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд
п о с т а н о в и в :

вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 16 лютого 2021 року відносно ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора Окружної прокуратури міста Миколаєва ОСОБА_5 , без задоволення.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3