Дата документу 13.09.2021 Справа № 336/4055/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 336/4055/18 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/134/21 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,
захисника - адвоката ОСОБА_8 ,
перекладача ОСОБА_9 ,

розглянула 13 вересня 2021 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадження ОСОБА_10 на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 14 лютого 2020 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Нікополь Дніпропетровської області, громадянки України, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченої органом досудового розслідування у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України.

Встановлені вироком суду першої інстанції обставини.

Згідно обвинувального акту, у невстановлений час у ОСОБА_7 виник умисел на незаконний збут наркотичних засобів наркозалежним особам на території міста Запоріжжя.
З метою реалізації свого злочинного наміру, направленого на збут наркотичного засобу, ОСОБА_7 при невстановлених в ході досудового розслідування обставинах, незаконно придбала наркотичний засіб метадон, який незаконно зберігаючи при собі, перенесла за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_2 , де продовжила незаконно зберігати з метою подальшого збуту.
Далі, 04.06.2018 року приблизно о 12-00 год., знаходячись за місцем свого проживання, ОСОБА_7 , взяла частину раніше придбаного наркотичного засобу, який продовжуючи незаконно зберігати при собі з метою подальшого збуту, перенесла його на територію, розташовану поряд з будинком АДРЕСА_3 , де була зупинена працівниками поліції.
4 червня 2018 року в період часу з 12 години до 13 годин 21 хвилину проведено санкціонований обшук за адресою: АДРЕСА_2 , за участю ОСОБА_7 , в ході проведення якого у останньої в сумці виявлено та вилучено 70 (сімдесят) згортків з порошкоподібною речовиною білого кольору та один полімерний пакет з крупнокристалічною речовиною білого кольору. Крім того, в приміщенні балкону на підлозі, в спальній білизні ОСОБА_7 виявлено та вилучено 7 (сім) згортків з порошкоподібною речовиною білого кольору, які ОСОБА_7 , діючи з єдиним умислом, незаконно зберігала з метою подальшого збуту.
Згідно висновку експерта № 7-1032 від 05.06.2018 року два зі згортків, вилучених у ОСОБА_7 , містить у своєму складі наркотичний засіб - метадон та сильнодіючий лікарський засіб - дифенгідрамін (димедрол). Маса метадону складає 0,2910 г, маса дифенгідраміну (димедролу) складає 0,0628 г.
Згідно висновку експерта № 7-1040 від 07.06.2018 у складі вилучених у ОСОБА_7 , полімерному прозорому, безкольоровому пакеті, що містить білий крупнокристалічний порошок, містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, масою 16,9343 г; у 68 (шістдесят вісім) згортках з прозорої безкольорової полімерної клейкої стрічки, кожен з яких містить запаяний полімерний непрозорий згорток білого кольору, що містить білий порошок, містять наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, загальна маса якого склала 5,6760 г; у 7 (сім) запаяних полімерних непрозорих згортках білого кольору, що містить білий порошок, містить наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, масою 0,5815 г.
Загальна маса вилученого у ОСОБА_7 особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого обмежено метадон, складає 23,4828 г, що згідно таблиці №1 невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я від 01.08.2000 року №188 зі змінами, є особливо великим розміром, який ОСОБА_7 діючи з єдиним умислом зберігала з метою збуту.

Районний суд, посилаючись на недоведеність стороною обвинувачення вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України,прийшов до висновку про необхідність виправдати останню у вчиненні вказаного злочину на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України.

Вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 14 лютого 2020 року:
ОСОБА_7 визнана невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України, та виправдана, оскільки не доведено, що кримінальне правопорушення, вчинене обвинуваченою.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор не погоджується з оскаржуваним вироком, вважає його незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, а також у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своїх доводів зазначає про необґрунтованість висновків суду щодо визнання судом недопустимим доказом протокол обшуку від 04.06.2018 року, оскільки він проведений у відповідності до вимог ст. 236 КПК України, а також про недостовірність встановлених фактів щодо затримання обвинуваченої саме о 12.00 год. 4 червня 2018 року та позбавлення ОСОБА_7 можливості користуватися послугами адвоката.

Крім того, посилаючись на викладені у вироку показання свідка ОСОБА_11 щодо ім`я дружини ОСОБА_12 та віку його дитини, вказує про упередженість суду, оскільки такі відомості йому не були відомі.

Зазначає, що вина ОСОБА_7 повністю підтверджена наданими стороною обвинувачення доказами, які були досліджені у судовому засіданні, проте отримали неналежну оцінку суду.

Посилаючись на вилучені у обвинуваченої наркотичні засоби у великих розмірах, які були розфасовані у 77 згортків та 1 поліетиленовий пакет (70 згортків та 1 пакет у належній їй сумці та 7 у спальному місці) та упаковані за вагою, що полегшує їх збут, а також виявлені у неї портативні ваги з нашаруванням наркотичного засобу метадон, вказує на наявність поза розумним сумнівом у ОСОБА_7 умислу на збут наркотичних засобів.

Крім того, зазначає про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме порушення вимог ст.ст. 322 та 367 КПК України, оскільки суд 29.01.2020 року за наслідками судових дебатів без повідомлення причин перед останнім словом оголосив перерву до 10.02.2020 року, а також, перебуваючи в нарадчій кімнаті з 10.02.2020 року по 14.02.2020 року, прийняв 11 лютого 2020 року рішення по цивільному провадженню.

Просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В доповненнях до апеляційної скарги прокурор, посилаючись на відеозапис обшуку, а також показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_13 вказує, що висновок суду про невиконання слідчим вимог ч. 3 ст. 236 КПК України не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки слідчим доведено до відома ОСОБА_14 зміст ухвали про обшук та він був присутній при обшуку, але суд не надав належну оцінку вказаним доказам, а вибірково навів у вироку факти з відеозапису обшуку.

Крім того, посилаючись на відеозапис обшуку, вказує, що слідчим було надано можливість обвинуваченій ОСОБА_7 здійснити дзвінок з метою прибуття адвоката для участі в обшуку, якою вона скористалась, проте ніхто не прибув. Твердження суду, що за дверима був адвокат, який дзвонив у дзвінок, а його не впустили, не відповідає дійсності.

Вважає, що у разі наявності адвоката, який мав намір захищати інтереси обвинуваченої ОСОБА_7 в той час, то він був би присутнім при складанні протоколу про затримання обвинуваченої в цей же день у відділку поліції. Але захисник для проведення вказаної слідчої дії був залучений слідчим з Центру вторинної правової допомоги.

Стосовно порушення судом таємниці нарадчої кімнати, посилаючись на правовий висновок об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 24.02.2020 (справі 316/1358/17) вказує, що головуючим суддею ОСОБА_1 постановлено не судове рішення, яке стосувалося організації розгляду інших справ (призначення підготовчих судових засідань, повернення для доопрацювання та усунення недоліків матеріалів про адміністративні правопорушення у зв`язку з неявкою осіб, стосовно яких було складено протоколи, розгляду заяви щодо проведення судового засідання в режимі відеоконференції, призначення захисника з центру безоплатної вторинної правової допомоги), а відбувався безпосередній розгляд цивільної справи з прийняттям остаточного рішення у справі, тобто з виходом до нарадчої кімнати, що фактично надавало суду можливість спілкуватись з іншими учасниками процесу у кримінальному провадженні, розголосити хід обговорення та ухвалення вироку, та відволікало головуючого суддю від написання вироку у кримінальній справі, позбавило його можливості надати належної оцінки доказам у справі.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу, вважав її обґрунтованою та з підстав, викладених в ній, просив її задовольнити. Зазначив, що ОСОБА_15 був зрозумілий зміст ухвали. ОСОБА_15 прийшов у гості, а в квартирі проживала ОСОБА_7 . Вказав про відсутність порушень ч. 3 ст. 236 КПК України під час проведення обшуку квартири.
Захисник у судовому засіданні висловив заперечення вимогам апеляційної скарги. При цьому, зазначив, що ухвала, винесена суддею ОСОБА_1 11.02.2020 року, є рішенням у цивільній справі, прийняте одноособово суддею і прийняття такого рішення не вказує на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Обвинувачена у судовому засіданні підтримала позицію захисника.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України та загальної засади змагальності кримінального провадження, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Незважаючи на доводи прокурора щодо необґрунтованого виправдання ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 307 КК України, місцевий суд, в достатньому об`ємі аргументував власні висновки та надав оцінку дослідженим доказам.

Так, органом досудового розслідування ОСОБА_7 висунуто обвинувачення за ч. 3 ст. 307 КК України, а саме як незаконне придбання та зберігання з метою збуту наркотичного засобу в особливо великих розмірах.

Висловлюючи позицію з приводу висунутого ОСОБА_7 обвинувачення, остання вину у пред`явленому обвинуваченні не визнала та пояснила, що її син ОСОБА_15 винаймав квартиру в м. Запоріжжі, та інколи вона приходила до нього у гості, при цьому допомагала грошами в оплаті за квартиру її власнику.

Крім того, обвинувачена зазначила, що займалася торгівлею речами на ринку, які зберігала у сина на квартирі, тому того дня вона і завітала до нього, щоб винести на базар частину товару, при цьому її син ОСОБА_16 на деякий час вийшов у магазин.

Під час, коли вона перебувала у сина на квартирі, він зателефонував їй з вулиці та попросив спуститися до нього і винести з квартири два згортки у вигляді чоловічих шкарпеток, що знаходилися на спальному місці, розташованому на балконі. Виконуючи його прохання, вона знайшла такі згортки зі шкарпеток і, не розгортаючи їх, поклала до своєї сумки та вийшла з ними з квартири. Самого ОСОБА_16 вона зустріла вже біля будинку і саме в цей час до них підійшли співробітники поліції та разом привели їх знову до квартири, де проживав ОСОБА_16 .

Поняті були запрошені лише хвилин через 30-40 після того, як вона була затримана співробітниками поліції біля будинку. На початку обшуку квартири слідчий обшукав її сумку, де виявив вищевказані згортки зі шкарпеток. Вона не була обізнана про вміст вищевказаних згортків, а тому не має жодного відношення, а ні до виявлених у них речовин, а ні до речовин, які були виявлені у ліжку на балконі квартири сина, відповідно, не знала, що вилучені речі містять наркотичні засоби.

Співробітники поліції примусово її привели до квартири сина, бо утримували її поряд, вели під руки, на що вона заперечувала. Під час обшуку до житла не впустили її захисника, хоча він вже на той час стояв біля дверей.

Підставою для виправдання ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 307 КК України суд зазначив не доведення стороною обвинувачення того, що кримінальне правопорушення, в якому вона обвинувачується, вчинене нею, тобто підставу, передбачену п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України.

З оскаржуваного вироку вбачається, що дійшовши даного висновку, місцевий суд з дотриманням вимог ст. 94 КПК України провів аналіз наданих прокурором в обґрунтування висунутого обвинувачення доказів.

На підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їй злочину сторона обвинувачення посилалась на показання свідків, ряд письмових доказів та речові докази.

Місцевий суд обґрунтовано відповідно до положень ст. 87 КПК України визнав недопустимим доказом протокол обшуку житла за адресою: АДРЕСА_2 з відеозаписом до нього (т. 1 а.п. 246-250), оскільки під час його складання слідчим було порушено вимоги ст. 236 КПК України.

Так, з матеріалів кримінального провадження та змісту оскаржуваного вироку вбачається, що 21 серпня 2017 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0003497 були внесені відомості про кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України, за фактом незаконного збуту невстановленою особою наркотичних засобів (метадону) наркозалежним особам на території м. Бердянська та Запорізької області (т. 1 а.п. 242).

Саме у межах досудового розслідування кримінального провадження № 0003497 слідчий СВ Бердянського ВП ГУНП в Запорізької області ОСОБА_17 звернувся до суду з клопотанням про надання дозволу на проведення обшуку в квартирі та окремих кімнатах, яка розташована за адресою: будинок АДРЕСА_2 , де фактично проживає гр. ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з метою відшукання і вилучення наркотичних засобів, психотропних речовин, знарядь злочину, речей і цінностей, добутих злочинним шляхом, а також інших предметів й документів, що мають значення для встановлення істини у кримінальному провадженні.

Зазначене клопотання слідчий обґрунтував тим, що досудовим розслідуванням встановлено, що гр. ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , який займається незаконним виготовленням, зберіганням та збутом наркотичного засобу «метадон» наркозалежним особам на території м. Бердянська та м. Запоріжжя.

За результатами судового розгляду клопотання слідчого ухвалою слідчого судді Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 31 травня 2018 року було надано дозвіл на проведення обшуку слідчому СВ Бердянського ВП ГУНП ОСОБА_17 в квартирі та окремих кімнатах, яка розташована за адресою: будинок АДРЕСА_2 , де фактично проживає гр. ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з метою відшукання і вилучення наркотичних засобів, психотропних речовин, знарядь злочину, речей і цінностей, які були здобуті злочинним шляхом, а також інших предметів й документів, що мають значення для встановлення істини у кримінальному провадженні (т. 1 а.п. 245).

На підставі вказаної ухвали слідчого судді від 31 травня 2018 року 4 червня 2018 року слідчим СВ Бердянського ВП ГУНП у Запорізькій області ОСОБА_17 у період з 12-24 год. по 13-21 год. був проведений обшук житла за адресою: АДРЕСА_2 . В ході проведення обшуку квартири ОСОБА_7 добровільно дала працівникам поліції свою сумку для огляду, під час огляду якої в ній були виявлені шкарпетки чорного кольору, в одній з яких знаходився предмет зовні схожий на ваги, а в іншій один поліетиленовий згорток з кристалічною речовиною білого кольору та поліетиленовий згорток, в якому знаходяться три менших поліетиленових згортка, при відкритті яких виявлено 70 маленьких згортків (поліетиленові) з порошкоподібною речовиною білого кольору. Виявлені речовини та предмети були вилучені для подальшого розслідування (т. 1 а.п. 246-250).

Відповідно до ч. 3 ст. 236 КПК України перед початком виконання ухвали слідчого судді особі, яка володіє житлом чи іншим володінням, а за її відсутності - іншій присутній особі повинна бути пред`явлена ухвала і надана її копія .

Ухвалою слідчого судді було надано дозвіл на проведення обшуку в квартирі за адресою: будинок АДРЕСА_2 , де фактично проживає гр. ОСОБА_15 .

Натомість, зі змісту протоколу обшуку від 4 червня 2018 року вбачається, що на початку процесуальної дії слідчий вручив копію відповідної ували слідчого судді саме обвинуваченій ОСОБА_7 , а не присутньому при цьому, ОСОБА_15 , у фактичному володінні якого й перебувала вищевказана квартира, що підтверджується договором оренди житлового приміщення від 13.04.2018 року, укладеного між ОСОБА_15 та ОСОБА_11 (т. 2 а.п. 86), а також показаннями свідка ОСОБА_11 , наданими в судовому засіданні про те, що він здавав квартиру сину обвинуваченої ОСОБА_16 .

Твердження прокурора в апеляційній скарзі про упередженість суду при викладі у вироку показань свідка ОСОБА_11 спростовуються звукозаписом судового засідання від 15.11.2019 року, під час якого свідок зазначав ім`я дружини ОСОБА_15 та вік його дитини.

Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та ОСОБА_13 підтвердили, що під час обшуку в квартирі був присутній ОСОБА_15 , а також те, що на початку проведення слідчої дії працівники поліції оглянули вміст сумки ОСОБА_7 . При цьому, свідок ОСОБА_13 пояснив, що обвинувачена ОСОБА_7 разом зі своїм сином ОСОБА_15 були затримані працівниками поліції на вулиці поблизу будинку за адресою: АДРЕСА_3 , після чого усі піднялися в будинок до квартири.

Отже, з вказаних показань свідків випливає, що ОСОБА_7 разом із сином біля 12-00 год. 4 червня 2018 року була зупинена співробітниками поліції біля будинку за адресою: АДРЕСА_3 , після чого, підкоряючись їх наказу та залишаючись поряд, змушена була повернутися до квартири АДРЕСА_4 будинку за вищевказаною адресою, в якій залишалася до кінця проведення в ній обшуку, тобто фактично ОСОБА_7 була затримана співробітниками поліції з подальшим позбавленням права на вільне пересування.

Частиною 5 статті 236 КПК України передбачено, що за рішенням слідчого чи прокурора може бути проведено обшук осіб, які перебувають в житлі чи іншому володінні, якщо є достатні підстави вважати, що вони переховують при собі предмети або документи, які мають значення для кримінального провадження.

Натомість, під час судового розгляду місцевим судом було достовірно встановлено, що ОСОБА_7 разом із сином ОСОБА_15 була зупинена співробітниками поліції біля будинку за адресою: АДРЕСА_3 , після чого, підкоряючись їх наказу та залишаючись поряд, змушена була повернутися до квартири АДРЕСА_4 за вищевказаною адресою, в якій фактично було проведено її особистий обшук, шляхом дослідження її особитих речей (вмісту її сумки), на що згоди слідчий від обвинуваченої не отримував, а надав пряму вказівку ОСОБА_7 викласти на стіл для огляду її особисті речі, що підтверджується відеозаписом проведення слідчої дії.

Таким чином, у даному випадку обшук ОСОБА_7 не міг бути проведений слідчим у порядку ч. 5 ст. 236 КПК України, так як на час обшуку квартири обвинувачена не могла вважатися такою, яка перебувала в житлі свого сина за вищевказаною адресою, оскільки співробітники поліції виявили її поза вказаним житловим приміщенням та, навіть, не у будинку, де воно розташовано, після чого фактично поза її волею привели її до квартири, і саме після цього й був розпочатий сам обшук житла.

До того ж, колегія суддів зауважує на тому, що за ухвалою слідчого судді Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 31 травня 2018 року слідчий отримав дозвіл на проведення обшуку саме житла, а не певної особи (т. 1 а.п. 245).

Стаття 209 КПК України передбачає, що особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатися поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою.

Не дивлячись на те, що обвинувачена ОСОБА_7 фактично була затримана біля 12-00 год. 4 червня 2018 року, протокол затримання особи в порядку ст. 208 КПК України був складений лише о 22-05 год.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що обшук ОСОБА_7 міг би мати місце під час її затримання за протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, від 4 червня 2018 року, тобто у порядку ст. 208 КПК України, проте як вбачається з протоколу затримання такого обшуку не відбулося (т. 2 а.п. 18-19).

Колегія суддів констатує, що з моменту фактичного затримання біля 12-00 год. 4 червня 2018 року (під час проведення обшуку квартири) ОСОБА_7 набула статусу підозрюваної у кримінальному провадженні, проте всупереч вимогам ст.ст. 208, 213 КПК України їй не роз`яснили підстави та мотиви затримання, право мати захисника та інші положення КПК України, чим було порушено її право на захист.

Таким чином, органом досудового розслідування вже на початковому етапі проведення обшуку до обвинуваченої була застосована неналежна правова процедура.

Право підозрюваного на захист гарантовано ч. 1 ст. 63 Конституції України.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 20 КПК України підозрюваний має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.

Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 87 КПК України суд зобов`язаний визнати істотним порушенням прав людини і основоположних свобод, зокрема, таке діяння , як порушення права особи на захист.

Як вбачається з відеозапису, доданому до протоколу обшуку, обвинувачена ОСОБА_7 з самого початку проведення процесуальної дії вказувала про те, що у неї є адвокат, який незабаром прибуде.

Відповідно до ч. 5 ст. 236 КПК України на вимогу особи її обшук здійснюється у присутності адвоката. Неявка адвоката для участі у проведенні обшуку такої особи протягом трьох годин не перешкоджає проведенню обшуку.

Однак, слідчий, всупереч заявам ОСОБА_7 про бажання скористатися правовою допомогою, в порушення вимог ч. 5 ст. 236 КПК України, розпочав обшук ОСОБА_7 , не дочекавшись прибуття захисника.

В подальшому, під час обшуку ОСОБА_7 неодноразово висловлювала прохання впустити до квартири адвоката, який прибув та перебував за дверима і дзвонив, однак її прохання слідчим були проігноровані.

Більш того, в порушення ч. 8 ст. 236 КПК України зроблені під час обшуку заяви ОСОБА_20 про надання їй правової допомоги слідчим взагалі не були внесені до протоколу обшуку.

Відеозапис, доданий до протоколу обшуку, достовірно засвідчує, що під час проведення обшуку обвинувачена дійсно висловила слідчому бажання скористатися правовою допомогою адвоката шляхом залучення його до участі в обшуку та підтримувала таке клопотання протягом усієї слідчої дії. Натомість, слідчий в порушення вимог ч. 1, абз. 3 ч. 3 ст. 236, ч. 1 ст. 48 КПК України заперечив на прохання ОСОБА_7 , вказавши на відсутність у неї укладеної угоди із захисником, та заборонивши допускати у житло адвоката до закінчення слідчої дії, чим фактично позбавив її, як учасника обшуку, користуватися правовою допомогою адвоката.

Також колегія суддів звертає увагу на те, що слідчий, в порушення приписів ч. 3 ст. 236 КПК України, під час проведення обшуку житла не залучив до участі самого володільця житла, тобто ОСОБА_15 , який був присутній під час його проведення у сусідній кімнаті.

Отже, проведений 4 червня 2018 року слідчим СВ Бердянського ВП ГУНП у Запорізькій області ОСОБА_17 обшук житла за адресою: АДРЕСА_2 , був вчинений з істотним порушенням прав людини і основоположних свобод, гарантованих Конституцією та законами України, а саме, порушенням права ОСОБА_7 на захист, що вказує на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та обґрунтованість висновку місцевого суду про визнання протоколу обшуку з відеозаписом до нього недопустимим доказом.

Правильним є й рішення суду першої інстанції про застосування доктрини «плодів отруєного дерева», яка знайшла відображення в усталеній практиці Європейського суду з прав людини (рішення у справі «Гефген проти Німеччини», пп.50-52; рішення у справі «Шабельник проти України (№2)», п.66 рішення у справі «Яременко проти України (№2)»), що застосовується відповідно до ч. 2 ст. 8, ч. 5 ст. 9 КПК України та ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», про визнання недопустимими, всіх інших доказів, які є похідними від протоколу обшуку від 4 червня 2018 року, а саме: пояснень ОСОБА_7 , наданих під час проведення обшуку, які за змістом ч. 1 ст. 95 КПК України навіть не можуть вважатися її показаннями; речових доказів, що визнані такими у цьому кримінальному провадженні постановою слідчого СВ Бердянського ВП ГУНП у Запорізькій області ОСОБА_17 від 18.07.2018 року (т. 2 а.п. 63, 64); висновків експертів № 7-1032 від 05.06.2018 року та № 7-1040 від 07.06.2018 року, предметом дослідження яких й були такі речові докази (т. 2 а.п. 2-61).

Виявлені помилки при проведенні слідчих дій слід визнати суттєвими та такими, що ставлять під серйозний сумнів результат даного кримінального провадження.

Вилучені з сумки ОСОБА_7 у згортках зі шкарпеток портативні ваги та наркотичні засоби, які були розфасовані у пакети, з огляду на версію обвинуваченої про те, що вона взяла два згортки у вигляді чоловічих шкарпеток на прохання свого сина та не знала про їх вміст, не була спростована стороною обвинувачення під час судового розгляду, а сам факт вилучення не впливає на правильність висновку суду про не доведення за критерієм «поза розумним сумнівом» вчинення ОСОБА_7 інкримінованого їй злочину.

Ураховуючи викладене, висновок суду про виправдання ОСОБА_7 в інкримінованому злочині за ч. 3 ст. 307 КК України на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з тим, що стороною обвинувачення не доведено, що вказане кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченою, є достатньо мотивованим, несуперечливим, підстав до незгоди з ним колегія суддів не вбачає.

Посилання прокурора в апеляційній скарзі на порушення вимог ст. 322 КПК України, внаслідок оголошення судом перерви перед останнім словом, колегія суддів вважає неспроможними, оскільки кримінальне процесуальне законодавство не передбачає прямої заборони щодо оголошення судом перерви, у тому числі, й перед останнім словом.

Відповідаючи на доводи прокурора щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону у зв`язку з порушенням місцевим судом таємниці нарадчої кімнати у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 колегія суддів виходить з наступного.

Так, судом апеляційної інстанції було ініційовано проведення перевірки голові Шевченківського районного суду м. Запоріжжя за фактом можливого порушення таємниці нарадчої кімнати суддею ОСОБА_1 під час ухвалення вироку у даному кримінальному провадженні (т. 2 а.п. 218).

Згідно відповіді місцевого суду (т. 2 а.п. 233-235) встановлено, що в провадженні колегії суддів Шевченківського районного суду м. Запоріжжя перебувало кримінальне провадження щодо ОСОБА_20 за ч. 3 ст. 307 КК України.

Відповідно до журналу судового засідання судове засідання по даному провадженню було розпочато 10.02.2020 року об 11.19 год. та об 11.23 год. суд видалився до нарадчої кімнати.

Проголошення вироку суду було заплановано на 14.00 год. 14.02.2020 року, про що було оголошено судом в судовому засіданні та підтверджується аудіозаписом судового засідання.

При перевірці факту проведення відкритого судового засідання 11.02.2020 року та ухвалення суддею Шевченківського районного суду м. Запоріжжя ОСОБА_1 ухвали суду від 11.02.2020 року по цивільній справі № 336/267/20 (провадження № 2/336/1223/2020) було встановлено, що 28.02.2020 року о 10.00 год. помічником судді ОСОБА_1 ОСОБА_21 був створений процесуальний документ «Ухвала» по вказаній цивільній справі з датою документа 11.02.2020 року, якою заяву ОСОБА_22 із запереченнями проти розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін залишено без задоволення.

Вказана ухвала суду була підписана суддею ОСОБА_1 28.02.2020 року о 10.23 год. особистим електронним цифровим підписом та відправлена до Єдиного державного реєстру судових рішень.

Таким чином, ухвала суду, якою заяву ОСОБА_22 із запереченнями проти розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін залишено без задоволення, ухвалено суддею ОСОБА_1 саме 28.02.2020 року, а не 11.02.2020 року, як зазначено в даті документу.

Ухвалою Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 08.04.2021 року виправлено описку в ухвалі Шевченківського районного суду м. Запоріжжя по цивільній справі № 336/267/20, якою заяву ОСОБА_22 із запереченнями проти розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін залишено без задоволення, вказавши вірно дату її винесення як «28 лютого 2020 року».

Таким чином, в ході проведеної службової перевірки встановлено, що за період перебування судді ОСОБА_1 в нарадчій кімнаті по кримінальному провадженню відносно ОСОБА_7 суддею не були здійсненні дії, які б засвідчували порушення таємниці наради суддів.

Наведені висновки колегії суддів обумовлені правовою позицією, викладеною в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду ЄУ № 128/2455/15-к (провадження № 51-7241кмо18) від 24.02.2020 року.

За обставин необґрунтованості доводів апеляційної скарги прокурора про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів констатує відсутність підстав для скасування вироку з призначенням нового судового розгляду,

Під час апеляційного перегляду колегією суддів встановлено, що судовий розгляд проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону. Вирок суду відповідає положенням ст. 374 КПК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для скасування судового рішення, не встановлено.

З огляду на викладене, дотримуючись закріпленого в ст. 62 Конституції України принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, встановленого ст. 17 КПК України, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, а вирок суду першої інстанції вважає законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 14 лютого 2020 року відносно ОСОБА_7 , виправданої за ч. 3 ст. 307 КК України, залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4