ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №635/5176/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/856/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 грудня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

- головуючого ОСОБА_2 ,

- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

- при секретарі ОСОБА_5 ,

- за участю прокурора ОСОБА_6 ,

- захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Харкові кримінальне провадження №11-кп/818/856/21 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Харківського районного суду Харківської області від 28 серпня 2020 року, -

УСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 28.11.2019 року Харківським районним судом Харківської області за ч.1 ст.309 КК України на 1 рік позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік. Ухвалою Харківського районного суду Харківської області від 04.08.2020 року вирок приведено у відповідність до вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 року та визначено ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.309 КК України 2 роки обмеження волі та на підставі ст.75 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік,-

засуджено за ч.1 ст.185 КК України на 2 роки обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням на нього ряду обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів за вироком Харківського районного суду Харківської області від 28 листопада 2019 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання 2 роки обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням на нього ряду обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Як установив суд, ОСОБА_8 20 жовтня 2019 року приблизно о 10 годині 00 хвилин, знаходячись біля будинку №8 по вулиці Бджілостанція в м. Мерефа Харківського району Харківської області, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, переконавшись, що за його діями ніхто з сторонніх осіб не спостерігає, таємно викрав металевий контейнер для збору твердих побутових відходів, ємкістю 0,75 метрів кубічних, розташований вздовж дороги по вищевказаній вулиці, після чого з викраденим майном з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим завдав ВКП «Служба замовника» матеріальної шкоди на суму 810 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Зазначив, що суд, при призначенні покарання не врахував, що обвинувачений раніше судимий, не працює, перебуває на обліку у лікаря нарколога. Наголосив, що суд в порушення вимог ч.4 ст.70 КК України, призначив ОСОБА_8 покарання, яке не є більшим від покарання, призначеного за новий злочин та невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 за ч.1 ст.185 КК України 2 роки обмеження волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання 2 роки 6 місяців обмеження волі. На підставі ст.75 КК України, звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням на нього ряду обов`язків, передбачених ст.76 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу; захисника, яка не заперечувала проти часткового задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягають задоволенню частково.

Доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч.4 ст.70 КК України, є обґрунтованими.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Згідно ч.1 ст.70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 було засуджено вироком Харківського районного суду Харківської області від 28 листопада 2019 року за ч.1 ст.309 КК України на 1 рік позбавлення волі. На підставі ст.75 КК України, звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 1 рік.

Ухвалою Харківського районного суду Харківської області від 04 серпня 2020 року вирок приведено у відповідність до вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 року та визначено ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.309 КК України 2 роки обмеження волі та на підставі ст.75 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік.

Отже, при призначенні ОСОБА_8 покарання за цим вироком за ч.1 ст.185 КК України та за вироком Харківського районного суду Харківської області від 28 листопада 2019 року, який ухвалою Харківського районного суду Харківської області від 04 серпня 2020 року був приведений у відповідність до вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 року, є однаковими, а саме 2 роки обмеження волі, а тому призначення ОСОБА_8 остаточного покарання відповідно до вимог ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - неможливе.

Однак суд, призначаючи ОСОБА_8 остаточне покарання за правилами, передбаченими ч.4 ст.70 КК України, допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність оскільки застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, що відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КК України є підставою для зміни вироку.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи, наряду з іншим, ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації покарання має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Згідно положень ст.414 КПК України, явно несправедливим через м`якість визнається покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого за своїм видом чи розміром.

Так, при призначенні покарання судом першої інстанції було враховано ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення та особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, не працює, за місцем мешкання характеризується задовільно.

Суд також взяв до уваги обставину, яка пом`якшує покарання щире каяття та відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Разом з тим, судом першої інстанції залишено поза увагою, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.185 КК України до ухвалення вироку Харківського районного суду Харківської області від 28 листопада 2019 року, тобто вперше, що свідчить про безпідставність призначення йому наближеного до максимального розміру покарання у виді обмеження волі, передбаченого санкцією ч.1 ст.185 КК України.

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про те, що вирок суду підлягає зміні на підставі п.1 ч.1 ст.408, п.4 ч.1 ст.409 КПК України, та призначення ОСОБА_8 більш м`якого покарання, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, і остаточного покарання із застосуванням ч.4 ст.70 КК України та звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України.

Керуючись ст.ст. 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.

Вирок Харківського районного суду Харківської області від 28 серпня 2020 року щодо ОСОБА_8 змінити

Пом`якшити ОСОБА_8 призначене за ч.1 ст.185 КК України покарання до 1 (одного) року 6 (шести) місяців обмеження волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за цим вироком, більш суворим, призначеним за вироком Харківського районного суду Харківської області від 28 листопада 2019 року, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання 2 роки обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнити від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки.

Покласти на ОСОБА_8 обов`язки, передбачені п.1,2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;

- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:

Судді: