ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/821/511/21 Справа № 708/1138/18 Категорія: ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 310 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 вересня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засіданняОСОБА_5
за участі:
прокурорів обвинуваченого в режимі відеоконференції з Черкаським СІЗО захисника ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження № 0000026 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 з доповненнями та начальника відділу прокуратури Черкаської області ОСОБА_6 на вирок Чигиринського районного суду Черкаської області від 18 грудня 2019 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Сабліно Знам`янського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

останній раз 24.02.2017 вироком Чигиринського районного суду Черкаської області за ч.2 ст. 309 КК України на 4 роки позбавлення волі із звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком на 2 роки,

засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених: ч. 2 ст. 307 КК України на 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що є його приватною власністю; ч.2 ст. 310 КК України на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_8 призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

Остаточне покарання ОСОБА_8 призначено за сукупністю вироків на підставі ч.1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком невідбутої частини покарання за вироком Чигиринського районного суду Черкаської області від 24.02.2017, у виді 7 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що є його приватною власністю.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України ОСОБА_8 зараховано в строк відбутого покарання за даним вироком термін його попереднього ув`язнення з дня фактичного затримання, тобто з 30.05.2018, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено попередній у виді тримання під вартою.

З ОСОБА_8 стягнуто в дохід держави витрати за проведення судової експертизи в розмірі 8 294 грн.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :

Згідно вироку Чигиринського районного суду Черкаської області від 18 грудня 2019 року ОСОБА_8 визнаний винуватим та засуджений за те, що він, будучи особою без визначеного роду занять, раніше судимим за вчинення злочину, передбаченого ст. 309 КК України, яка в силу ст. 89 КК України не погашена, будучи звільненим від покарання з випробуванням, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх протиправних дій, діючи умисно, з корисливих мотивів, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків, маючи можливість систематично здійснювати незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів на території міста Чигирин та Чигиринського району Черкаської області, за невстановлених досудовим розслідуванням обставин у травні 2018 року, в порушення вимог Законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - конабіс, невстановленої досудовим розслідуванням маси, який в подальшому незаконно зберігав за адресою свого проживання: АДРЕСА_2 , з метою подальшого збуту наркозалежним особам на території міста Чигирин та Чигиринського району Черкаської області для особистого збагачення.

Так 22.05.2018 близько 14 год. 15 хв. ОСОБА_10 , виконуючи завдання із розкриття злочинної діяльності працівника Чигиринського відділення поліції Смілянського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Черкаській області, щодо якого досудове розслідування проводиться в окремому кримінальному провадженні, будучи залученим до провадження негласної слідчої (розшукованої) дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативності закупки на підставі постанови прокурора №17/71050 від 16.05.2018, зустрівся з вказаним працівником Чигиринського ВП на вул. Чапаєва в м. Чигирин.

У подальшому, 22.05.2018 ОСОБА_10 , діючи за усною вказівкою працівника Чигиринського ВП Смілянського ВП ГУНП в Черкаській області, щодо якого досудове слідство проводиться в окремому кримінальному провадженні, по телефону домовився про зустріч із ОСОБА_8 . О 14 год. 57 хв. ОСОБА_10 зустрівся із ОСОБА_8 на автомобільній стоянці навпроти ресторану «Гетьман», який знаходиться за адресою: вул. Гетьманська, 24а, м.Чигирин, Черкаська область. Рухаючись у напрямку магазину «АТБ», що розташований по вул. Б. Хмельницького, 27 в м. Чигирин ОСОБА_10 та ОСОБА_8 підійшли до автомобіля служби таксі «VOLKSWAGEN CADDY білого кольору, державний знак НОМЕР_1 , що перебував на автомобільній стоянці на перехресті вул. Б.Хмельницького та вул. М.Грушевського. ОСОБА_8 наказав ОСОБА_10 передати грошові кошти у сумі 200 грн. водію вказаного транспортного засобу ОСОБА_11 , який не був обізнаний про злочинну діяльність ОСОБА_8 . Після передачі грошових коштів у сумі 200 грн. ОСОБА_8 з водієм на автомобілі «VOLKSWAGEN CADDY білого кольору, державний знак НОМЕР_1 , вирушили у невідомому напрямку, а ОСОБА_10 , залишився на місці. Близько 15 год. 14 хв. ОСОБА_11 на вказаному автомобілі повернувся до місця перебування ОСОБА_10 , при цьому останній виявив відсутність ОСОБА_8 у автомобілі та здійснив йому телефонний дзвінок. Під час розмови ОСОБА_10 та ОСОБА_8 домовились про зустріч на правому березі річки Тясмин, поблизу будинку, який знаходиться за адресою: вул. Гетьманська, 44а в м. Чигирин Черкаської області. Як орієнтир ОСОБА_8 вказав ОСОБА_10 мотузяну гойдалку. Прибувши на обумовлене місце, ОСОБА_10 зателефонував ОСОБА_8 та останній під час телефонної розмови вказав на місце схову старий пень, де під пляшками з-під пива ОСОБА_10 знайшов пачку від сигарет «Winchester», у якій була суха подрібнена речовина рослинного походження. Вказану пачку разом з її вмістом ОСОБА_10 близько 18 год. 45 хв. передав працівнику Чигиринського ВП Смілянського ВП ГУНП в Черкаській області, щодо якого досудове розслідування в окремому кримінальному провадженні, який повідомив, що зайде до приміщення Чигиринського ВП, розташованого за адресою: м. Чигирин, вул. Б.Хмельницького, 55, після чого надасть ОСОБА_10 частину наркотичного засобу.

Того ж дня о 19 год. 43 хв. біля будинку № 24 по вул. Козацькій в м.Чигирин працівник Чигиринського ВП Смілянського ВП ГУНП в Черкаській області, щодо якого досудове слідство проводиться в окремому кримінальному провадженні, знову зустрівся з ОСОБА_10 та під час потискання рук передав йому паперовий згорток з сухою подрібненою речовиною рослинного походження, яка відповідно до висновку експерта Черкаського НДЕКЦ МВС України №2/795 від 29.05.2018 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабіс, маса якого становить 1,76 г (в перерахунку на висушену речовину).

Крім того, 30.05.2018 під час проведення обшуку в автомобілі вказаного працівника Чигиринського ВП Смілянського ВП ГУНП в Черкаській області, щодо якого досудове слідство проводиться в окремому кримінальному провадженні, була вилучена пачка від сигарет «Winchester» з сухою подрібненою речовиною рослинного походження, яку 22.05.2018 ОСОБА_8 збув ОСОБА_10 за описаних обставин. Відповідно до висновку експерта №2/928 від 27.06.2018 вказана речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабіс, маса якого становить 3,22 г (в перерахунок на висушену речовину).

Тобто 22.05.2018 ОСОБА_8 збув ОСОБА_10 особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - канабіс масою 4,98 г ( в перерахунку на висушену речовину).

Також 23.05.2018 близько 16 год. 24 хв. ОСОБА_8 , діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих мотивів, з метою збуту наркотичного засобу, в ході телефонної розмови з ОСОБА_10 , який виконував завдання із розкриття злочинної діяльності ОСОБА_8 та був залучений до проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки на підставі постанови прокурора №17/7-1065 від 17.05.2018, домовився про зустріч на автомобільній стоянці навпроти ресторану «Гетьман», який знаходиться за адресою: вул. Гетьманська, 24а в м.Чигирин Черкаської області. На вказану зустріч ОСОБА_8 прибув на автомобілі служби таксі «Део Ланос» білого кольору, державний знак НОМЕР_2 , за кермом якого перебував ОСОБА_11 , який не був обізнаний про злочинну діяльність ОСОБА_8 . При зустрічі ОСОБА_10 передав ОСОБА_8 грошові кошти у сумі 200 грн., після чого ОСОБА_8 з водієм ОСОБА_11 , на вказаному автомобілі вирушили у невідомому напрямку. У подальшому близько 18 год. 30 хв. ОСОБА_8 та ОСОБА_10 по телефону домовились про зустріч на правому березі річки Тясмин поблизу будинку, який знаходиться за адресою: вул. Гетьманська, 44а, м.Чигирин, Черкаська область, біля мотузяної гойдалки. При зустрічі ОСОБА_8 вказав ОСОБА_10 на місце схову під дерев`яною опорою ліній електромереж, яка знаходиться в кущах біля будівлі лазні, що знаходиться за адресою: вул. Гетьманська, 42, м.Чигирин, Черкаська область. Прибувши на вказане місце ОСОБА_10 , в бур`янах під указаною ОСОБА_8 опорою, виявив пачку від сигарет «Rothmans» у якій містився поліетиленовий пакетик з сухою подрібненою речовиною рослинного походження, яка відповідно до висновку експерта Черкаського НДЕКЦ МВС України №2/795 від 29.05.2018 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, - канабіс, маса якого становить 2,60 г ( в перерахунку на висушену речовину).

Також 30.05.2018 близько 18 год. 40 хв. ОСОБА_8 , діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих мотивів, з метою збуту наркотичного засобу, під час телефонної розмови з ОСОБА_10 , який виконував завдання із розкриття злочинної діяльності ОСОБА_8 , та був залучений до проведення негласної слідчої (розшукової) дії контроль за вчинення злочину у формі оперативної закупки на підставі постанови прокурора № 17/7-1065 від 17.05.2018, домовився про зустріч на автомобільній стоянці навпроти ресторану «Гетьман», який знаходиться за адресою: вул. Гетьманська, 24а, м.Чигирин, Черкаська область. На узгоджене місце зустрічі ОСОБА_8 прибув о 19 год. 40 хв. на автомобілі служби таксі «Део Ланос» білого кольору, державний знак НОМЕР_2 , під керуванням ОСОБА_11 , який не був обізнаний про злочинну діяльність ОСОБА_8 . Перебуваючи на передньому пасажирському сидінні ОСОБА_8 отримав від ОСОБА_10 грошові кошти у сумі 200 грн., після чого сказав ОСОБА_10 чекати, а водієві їхати. Коли автомобіль почав рухатись, від`їхавши кілька метрів, ОСОБА_8 відчинив передні пасажирські двері та з метою передачі ОСОБА_10 кинув на тротуар коробку від сірників, у якій знаходилась подрібнена речовина рослинного походження, яка відповідно до висновку експерта Черкаського НДЕКЦ МВС України №2/851 від 22.06.2018 є особливо небезпечним засобом, обіг якого заборонено, - канабіс, маса якого становить 2,76 г (в перерахунку на висушену речовину).

Крім того, ОСОБА_8 , в порушення вимог Законів України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», з метою збуту наркозалежним особам на території міста Чигирин та Чигиринського району Черкаської області, для особистого збагачення, незаконно зберігав у кухні будинку за адресою свого проживання, а саме АДРЕСА_2 , у прозорому поліетиленовому пакеті речовину походження зеленого кольору, яка була вилучена органом досудового розслідування 30.05.2018 у ході проведення обшуку за вказаною адресою. Відповідно до висновку експерта Черкаського НДЕКЦ МВС України №2/1076 від 15.08.2018 вказана речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, маса 1,45 г (в перерахунку на висушену речовину).

Також ОСОБА_8 у невстановлений досудовим розслідуванням час та дату 2018 року, достовірно знаючи про заборону вирощування рослин конопель та усвідомлюючи незаконність своїх дій, діючи, умисно та цілеспрямовано, в порушення вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», з метою подальшого виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено, - канабіс і його збуту на території міста Чигирин та Чигиринського району Черкаської області для особистого збагачення, незаконно здійснив посів рослин коноплі на подвір`ї за адресою свого проживання, а саме: АДРЕСА_2 . У подальшому здійснив догляд за вказаними рослинами (періодично поливав і підживлював) для доведення їх до стадії дозрівання, виростив 16 рослин, які відповідно до висновку експерта Черкаського НДЕКЦ МВС України №2/853 від 13.06.2018 є рослинами роду коноплі та містять психотропну речовину.

Не погоджуючись з вироком місцевого суду, захисник ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу в якій просив його скасувати через невідповідність висновків, викладених у вироку, фактичним обставинам справи, істотне порушення кримінального процесуального закону та ухвалити вирок, яким виправдати ОСОБА_8 у зв`язку з недоведеністю в суді участі останнього у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 310 КК України.

В обґрунтування апеляційних вимог апелянт посилається на те, що у вироку районний суд послався на докази винуватості обвинуваченого, які отримані під час проведення НСРД в кримінальному провадженні №0000016. Вказує, що в матеріалах кримінального провадження № 0000026 щодо ОСОБА_8 відсутня ухвала слідчого судді про дозвіл на використання доказів, отриманих в результаті НСРД з іншого кримінального провадження, а тому докази, які були отримані в кримінальному провадженні №0000016 без ухвали слідчого судді, не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку в даному провадженні і є недопустимими.

В доповненнях до апеляційної скарги захисник, окрім іншого, просить врахувати, що розслідування кримінального провадження №0000016 від 07.02.2018 розпочатого за фактом зловживання владою працівниками правоохоронних органів Черкаської області за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 364, ч.2 ст. 307 КК України, проведено з порушенням правил підслідності, оскільки за змістом ст. 216 КПК України, кримінальні правопорушення порушені за фактом зловживання владою працівниками правоохоронних органів Черкаської області віднесено до підслідності слідчих органів ДБР. Кримінальні провадження №0000026, 0000029 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 310 КК України, також на думку захисника проведені з порушенням правил підслідності. Під час розслідування даних кримінальних проваджень проведено ряд слідчих дій, спрямованих на отримання доказів, у тому числі - проведено негласні слідчі (розшукові) дії, результати яких покладено в основу обвинувачення ОСОБА_8 . При цьому в.о. прокурора Черкаської області ОСОБА_12 08.02.2018 виніс постанову про доручення здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення в порушення вимог ч 5 ст. 36 КПК України та незаконно доручив СВ УСБУ в Черкаській області проводити досудове розслідування кримінального провадження № 0000016.

Також захисник звертає увагу на неповне відображення у вироку показань свідка ОСОБА_10 щодо хронології проведення оперативних закупок, зокрема, в судовому засіданні останній повідомляв, що спочатку надавались кошти на проведення закупок, здійснювалась закупівля, а у подальшому складались відповідні процесуальні документи. Крім того свідок зазначав, що до співпраці з правоохоронними органами його змусили співробітники поліції шляхом залякування.

В апеляційній скарзі прокурор просив скасувати вирок суду першої інстанції через невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, і ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим та призначити покарання за ч.2 ст. 307 КК України у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що є його приватною власністю, за ч.2 ст. 310 КК України на 5 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що є його приватною власністю, а на підставі ч.1 ст. 71 КК України призначити остаточне покарання, шляхом приєднання частини невідбутого покарання за вироком Чигиринського районного суду Черкаської області від 24.02.2017, у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією майна, що є його приватною власністю.

Прокурор, не заперечуючи доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих кримінальних та правильності кваліфікації його дій, посилаючись на положення ст. 50, 65 КК України, роз`яснення постанови Пленуму Верховного Суду від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», зазначає, що судом не прийнято до уваги те, що обвинувачений, маючи не зняту та непогашену судимість, на шлях виправлення не став та вчинив нове умисне тяжке кримінальне правопорушення, пов`язане з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів.

14.12.2020 ухвалою Черкаського апеляційного суду залишено без змін вирок Чигиринського районного суду Черкаської області від 18 грудня 2019 року щодо ОСОБА_8 , а апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 з доповненнями та начальника відділу прокуратури Черкаської області ОСОБА_6 без задоволення.

16.06.2021 постановою Верховного Суду скасовано ухвалу Черкаського апеляційного суду від 14.12.2020 і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Підставою для скасування ухвали Черкаського апеляційного суду від 14.12.2020 слугувало те, що вона була постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, апеляційним судом не було належним чином перевірено доводи захисника ОСОБА_9 про проведення досудового розслідування кримінальних проваджень № 0000026 від 20.07.2018 ( за ч.2 ст. 307 КК України) та № 0000029 від 10.08.2018 ( за ч.2 ст. 310 КК України) щодо ОСОБА_8 з порушенням правил підслідності.

Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 , які підтримали апеляційну скаргу захисника з доповненнями, просили вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України, та заперечили проти задоволення апеляційних вимог прокурора, думку прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу прокурора, та заперечили проти задоволення апеляційної скарги захисника з доповненнями, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, провівши за клопотанням сторони захисту часткове судове слідство, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають до задоволення з наступних підстав.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказаним вимогам закону вирок місцевого суду відповідає.

Згідно ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 310 КК України, відповідає фактичним обставинам провадження, ґрунтується на доказах, досліджених судом, з наданням відповідної оцінки із дотриманням положень ст. 94 КПК України.

Незважаючи на невизнання обвинуваченим ОСОБА_8 вини у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 310 КК України, за обставин, наведених у вироку суду першої інстанції, його вина підтверджується безпосередньо дослідженими в судовому засіданні, перевіреними судом першої інстанції в їх сукупності та наведеними у вироку доказами, а саме:

- показаннями свідка ОСОБА_13 , який перебував на посаді завідувача сектору дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів відділу досліджень матеріалів, речовин і виробів Черкаському НДЕКЦ МВС, та показав, що ним дійсно проведено експертизу та складено висновок №2/853 від 13.06.2018, яким встановлено, що надані на дослідження 16 рослин мали повноцінні ознаки рослини, знаходились на стадії гниття і втратили свої морфологічні ознаки, оскілки їх було поміщено до полімерного пакету, який не дозволив їм висохнути, що призвело до їх гниття;

- показаннями свідка ОСОБА_14 , який 30.05.2018 разом з ОСОБА_15 був запрошений працівниками поліції у якості понятих при затриманні ОСОБА_8 та при його освідуванні. Свідок вказував, що в його присутності в ОСОБА_8 спеціаліст за допомогою спеціальної лампи виявив на руках сліди люмінесцентної речовини, зробив змиви, запакував серветки зі змивами у пакети, а слідчий оформив протокол. Також, у присутності адвоката був проведений особистий обшук ОСОБА_8 , в ході якого були вилучені шприц, дві цигарки, запальничка, двадцять гривень, ремінь, на яких спеціалістом виявлені сліди люмінесцентної речовини;

- показаннями свідка ОСОБА_11 , який в ході розгляду справи місцевим судом зазначив, що він працює таксистом, і має у власності автомобіль «Ланос» на якому їздить його брат ОСОБА_16 , та підтвердив що 23.05.2018 взяв 200 гривень у хлопця, який прийшов із ОСОБА_8 , які відразу віддав ОСОБА_8 ;

- показаннями свідка ОСОБА_11 , який підтвердив, що він надавав послуги по перевезенню ОСОБА_8 , та вказав, що він із обвинуваченим їздив «на посьолок» в район магазину, де останній забирав гроші. 30.05.2018 ОСОБА_8 йому повідомляв, що треба приїхати і забрати гроші;

- показаннями свідка ОСОБА_17 , який 30.05.2018 був запрошений працівниками поліції в якості понятого під час обшуку будівлі. За результатами обшуку складено протокол, в якому зазначені виявлені та вилучені речі;

- показаннями свідка ОСОБА_10 про те, що він за завданням Черкаського управління ДВБ НП України добровільно приймав участь у документуванні протиправної діяльності ОСОБА_8 . Так він 23.05.2018 надав згоду на особистий огляд, отримав від працівників поліції грошові кошти в сумі 200 гривень та спеціальний технічний засіб аудіо- та відеофіксації. Після обіду на автомобільній стоянці навпроти ресторану «Гетьман» він зустрівся із ОСОБА_8 . У подальшому, вони пройшли у напрямку магазину «АТБ» в м.Чигирин, підійшли до таксі «VOLKSWAGEN CADDY» і ОСОБА_8 наказав йому передати грошові кошти у сумі 200 грн. водію вказаного транспортного засобу ОСОБА_18 . В ході розмови він та ОСОБА_8 домовились зустрітися того ж дня на правому березі річки Тясмин. Прибувши на місце, він зателефонував ОСОБА_8 і останній, під час телефонної розмови, вказав на місце схову старий пень, де під пляшками з-під пива він знайшов пачку з-під цигарок, у якій була суха подрібнена речовина рослинного походження. Дану пачку разом з її вмістом він передав працівнику Чигиринського ВП Смілянського ВП ГУНП в Черкаській області, який повідомив, що надасть йому частину наркотичного засобу. Вказаний працівник, під час потискання рук передав йому паперовий згорток з сухою подрібненою речовиною рослинного походження. Даний згорток він віддав працівнику поліції, який у присутності понятих сфотографував його та помістив у пакет. Крім того, свідок ОСОБА_10 на уточнююче запитання показав, що 23.05.2018 він вирушив на закупку до ОСОБА_8 , з яким він зустрівся навпроти ресторану «Гетьман», останній був у машині. Він передав обвинуваченому 200 гривень, на що той сказав йому чекати, потім вони по телефону домовились про зустріч, під час якої йому було повідомлено місце схову канбісу, а саме під електричною опорою на місці відгалуження від вулиці Гетьманської ґрунтовної дороги до берега річки Тясмин, який він знайшов у пачці з під цигарок «Ротманс» і віддав працівнику поліції у присутності понятих. 30.05.2018 він також проводив закупку у ОСОБА_8 , до якого він зателефонував та домовився про зустріч. На зустріч ОСОБА_8 прибув на таксі «Ланос» і він віддав йому 200 гривень. Коли автомобіль почав рухатись, ОСОБА_8 відчинив двері авто та викинув коробку з-під сірників у якій знаходився канабіс, який він передав працівникам поліції в присутності понятих;

- даними рапорту слідчого в ОВС слідчого відділу УСБУ в Черкаській області ОСОБА_19 від 10.08.2018 № 6/1261 про виявлення у діях ОСОБА_8 ознак кримінального правопорушення, передбачених ч.2 ст. 310 КК України (т.1 а.с. 11);

- даними копії рапорту старшого оперуповноваженого Черкаського управління ДВБ НП України ОСОБА_20 від 06.02.2018 №185/42-43/01 про виявлення у діях ОСОБА_8 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ст. 307 КК України (т.1 а.с. 45,46);

- даними копії протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 06.02.2018 щодо незаконного збуту наркотичного засобу та психотропних речовин ОСОБА_8 (т.1 а.с. 47-49);

- даними копії рапорту старшого оперуповноваженого Черкаського управління ДВБ НП України ОСОБА_21 від 10.04.2018 про підозру у здійсненні збуту наркотичних засобів та психотропних речовин через ОСОБА_8 (т.1 а.с. 60,61);

- даними копії рапорту старшого оперуповноваженого Черкаського управління ДВБ НП України ОСОБА_21 від 16.04.2018 про підозру у здійсненні збуту наркотичних засобів та психотропних речовин через ОСОБА_8 (т.1 а.с. 63,64);

- даними висновку експерта від 29.05.2018 № 2/795 про те, що надана на експертизу подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, масою висушеного засобу 1,76 г. та 2,60 г. (т.1 а.с. 72,76);

- даними копії протоколу обшуку від 30.05.2018, згідно якого у салоні автомобіля ЗАЗ 110307, д.н.з. НОМЕР_3 , належного ОСОБА_22 виявлено: аркуш паперу білого кольору, на якому містяться рукописні записи, на одній стороні записи починаються «Майор » закінчуються « НОМЕР_4 », на звороті запису «СА 3337 АТ 066868361»; шматок паперу квадратної форми білого кольору з незрозумілими рукописними записами; у бардачку авто виявлено пачку з-під цигарок «Winchester» синього кольору в якій знаходиться полімерний пакет прозорий із застібкою з подрібненою речовиною зеленого кольору. В ході обшуку ОСОБА_22 видано USB флеш-носій «Silicon Power 16 SB» № D 33B29 та USB флеш-носій «б/н» № CEFC D 33B29 (т.1 а.с. 80-84);

- даними висновку експерта від 27.06.2018 №2/928, згідно якого надана на експертизу речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, масою в перерахунку на висушену речовину 3.22 г. (т.1 а.с. 98-101);

- даними рапорту старшого уповноваженого Черкаського управління ДВБ НП України ОСОБА_21 від 15.03.2018 про те, що під час проведення оперативно-розшукових заходів встановлено, що ОСОБА_23 спільно з ОСОБА_22 , користуючись своїми службовими повноваженнями здійснювали психологічний тиск та спонукали ОСОБА_10 до протиправних дій на свою користь, зокрема, надавали останньому вогнепальну зброю, після чого її у нього вилучали з метою підвищення показників в роботі (т.1 а.с. 107);

- даними заяви ОСОБА_10 про дачу добровільної згоди на документування протиправної діяльності працівників поліції ОСОБА_22 , ОСОБА_24 , а також гр. ОСОБА_8 , оскільки йому відомо, що вказані особи причетні до збуту психотропних речовин та наркотичних засобів (т.1 а.с. 108);

- даними протоколу обшуку від 30.05.2018, проведеного за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_2 , в ході якого в підсобному приміщенні виявлено та вилучено 6 ампул (по 1мл.) «Айтропін-Дарниця» та використаний шприц з голкою - 2,5 мл. В автомобілі під пасажирським сидінням, що знаходиться в підсобному приміщенні (типу гараж) виявлено і вилучено пет-пляшку «Coca-cola» та згорток фольги з нашаруванням речовини коричневого кольору. В підсобному приміщенні виявлено та вилучено: 2 використаних шприци з голками; пластикову коробку жовтого кольору з порошком чорного кольору; пластикову пляшку об`ємом близько 100 мл. з желеподібною речовиною всередині; скляну пляшку об`ємом близько 5 мл. з прозорою рідиною; поліетиленовий пакет з насінням чорного кольору, рослинного походження. В підсобному приміщенні виявлено та вилучено: 3 використаних шприци з голками; згорток фольги з нашаруванням речовини коричневого кольору; 3 поліетиленові пакетики з шматками вати та слідами змиву; два поліетиленові пакетики зі слідами змиву; поліетиленовий пакет з речовиною (кристалічною) біло-сірого кольору; поліетиленовий пакет білого кольору з кристалічною речовиною білого кольору. На подвір`ї виявлено та вилучено: 2 розрізані ПЕТ пляшки з нашаруванням рідини коричневого кольору; наперсток в корці, обмотаний ізолентою синього кольору, з нашаруванням речовини коричневого кольору; металеву кришку від пляшки, з нашаруванням речовини коричневого кольору; 59 окремих рослин, схожих на конабіс, різного розміру, 43 з яких у горщиках (обрізаних ПЕТ- пляшок). У веранді будинку виявлено та вилучено: прозорий поліетиленовий з порошкоподібною речовиною білого кольору; два поліетиленових пакетика зі слідами змивів. В кімнатах будинку та кухні виявлено і вилучено: скляну пляшку об`ємом близько 10 мл. із слідами нашарування та написом «Триампур композитум; 3 поліетиленові пакетики зі слідами змивів; поліетиленовий пакет в якому міститься два прозорих поліетиленових пакетика з порошкоподібною речовиною світло рожевого та світло блакитного кольору; поліетиленове пакування з засобом «тетераоуксин супер» з нашаруванням порошкоподібної речовини білого кольору; паспорт на ім`я ОСОБА_8 ; мобільний телефон Nokia 1200, ІМЕІ НОМЕР_5 у неробочому стані, з акумулятором, без sim-карти; мобільний телефон SAMSUNG GT-E 1200M, IMEI НОМЕР_6 з акумулятором, без sim-карти; мобільний телефон Soni Erricson EIS, IMEI НОМЕР_7 з sim-картою Vodafon, з номером НОМЕР_8 ; картонна упаковка та пластиковий тримач sim-карти № НОМЕР_8 ; картонна упаковка та пластиковий тримач з sim-картки з № НОМЕР_9 ; пластиковий тримач sim-картки з № НОМЕР_10 ; поліетиленовий пакет прозорий в якому міститься подрібнена речовина рослинного походження зеленкувато-коричневого кольору; мобільний телефон SAMSUNG JS (2016), IMEI НОМЕР_11 , IMEI НОМЕР_12 з номером НОМЕР_13 ; мобільний телефон SAMSUNG GT-C3322i, IMEI НОМЕР_14 , IMEI 2 НОМЕР_15 , з номером НОМЕР_16 (т.1 а.с. 120-125, 288);

- даними протоколу затримання ОСОБА_8 у порядку ст. 208 КПК України як особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 30.05.2018 (т.1 а.с. 130-134, 287);

- даними протоколу освідування ОСОБА_8 , відповідно до якого при денному освітленні сторонніх нашарувань не виявлено, при освітленні рук за допомогою УФ-променів спеціальної лампи на пальцях рук виявлено нашарування речовини, яка має люмінесценцію жовтого кольору. За допомогою спеціальних серветок було проведено змиви з правої та лівої руки ОСОБА_8 . Також був виготовлений контрольний тампон, на якому речовина відсутня (т.1 а.с. 144, 145, 287);

- даними висновку експерта № 2/850 від 13.07.2018 про те, що на: тампонах, якими проводили змиви з рук ОСОБА_8 ; сигареті «Strong», на двох частинах сигарет «Strong»; ковпачку одноразового медичного шприца з голкою; купюрі номіналом 20 грн. за № ТД 4580720; бряжці ременя; запальничці; серветці, якою проводили змиви зі штанів ОСОБА_8 виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини, яка має люмінесценцію жовтого кольору, яка є однорідною з речовиною, наданою на дослідження в якості порівняльного зразка на фрагменті газетного паперу, тобто мають спільну родову належність (т.1 а.с. 202-209);

- даними висновку експерта № 2/851 від 22.06.2018 про те, що надана на дослідження подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабіс, масою висушеної засобу 2.76 г. (т.1 а.с. 167-170);

- даними висновку експерта № 2/852 від 13.06.2018 про те, що на поверхні наданого на експертизу корку з металевим наперстком, який обмотано ізоляційною стрічкою синього кольору виявлено нашарування особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено екстракту канабіс (т.1 а.с. 192-194);

- даними висновку експерта № 2/853 від 13.06.2018 про те, що надані на експертизу рослини зеленого кольору є рослинами коноплі (Cannabis), які містять психотропну речовину (т.1 а.с. 176-178);

- даними висновку експерта № 2/854 від 14.06.2018 про те, що на поверхні деформованої пляшки з полімерного матеріалу та згортку з фольгового паперу з отворами і слідами термічного впливу, які надано на експертизу, виявлено нашарування особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено екстракту канабіс (т.1 а.с. 184-186);

- даними висновку експерта № 2/1076 від 15.08.2018 про те, що у змивах з поверхні чотирьох пакетів із полімерного матеріалу із залишками речовини білого кольору виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін. Подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено- канабіс, масою в перерахунку на суху речовину 1,45 (т.1 а.с. 215-221);

- даними висновку експерта № 2/1146 від 30.08.2018 про те, що у змивах з наданого на дослідження пакету з прозорого безбарвного полімерногоматерілу із застібкою, з ватним тампоном, також в змивах з наданих на дослідження двох пакетів з прозорого безбарвного полімерного матеріалу із застібкою виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін (т.2 а.с. 122-127);

- даними протоколів огляду від 02.06.2018, 03.06.2018 та 06.06.2018, якими зафіксовано огляд речей і документів, вилучених 30.05.2018 в ході проведення обшуку за адресою проживання ОСОБА_8 : АДРЕСА_2 (т.1 а.с. 229-232, 233, 234, 235-238);

- даними протоколів роз`яснення ОСОБА_10 , залученого до проведення негласної слідчої (розшукової) дії, його прав та обов`язків від 22.05.2018, 23.05.2018 та 30.05.2018 (т.1 а.с. 243, 255, 273);

- даними заяв ОСОБА_10 від 22.05.2018, 23.05.2018 та 30.05.2018 про згоду на особистий огляд в рамках кримінального провадження № 0000016 (т.1 а.с. 246, 262, 280);

- даними протоколу огляду особи, залученої до проведення негласної слідчої (розшукової) дії та вручення їй спеціального технічного засобу для здійснення контролю за вчиненням злочину від 22.05.2018, яким зафіксовано особистий огляд покупця ОСОБА_10 та видачу спеціального технічного засобу з можливістю відео та аудіо-фіксації, з метою фіксації факту і змісту розмови між ОСОБА_10 та ОСОБА_22 (т.1 а.с. 247-248);

- даними протоколу від 22.05.2018 вилучення у ОСОБА_10 , залученого до проведення негласної слідчої (розшукової) дії, спеціального технічного засобу за допомогою якого здійснювалась аудіо-та відео фіксація ходу і результатів їх бесіди із ОСОБА_22 (т.1 а.с. 249);

- даними протоколу огляду та добровільної видачі від 22.05.2018, яким зафіксовано добровільну видачу ОСОБА_10 начальнику відділу оперативних розробок Черкаського управління ДВБ НП України паперового згортку білого кольору 10х4 із вмістом подрібненої речовини рослинного походження зеленого кольору (т.1 а.с. 250-254);

- даними протоколу огляду грошових коштів від 23.05.2018, виділених зі спеціального кошторису державного бюджету України у розмірі двісті гривень (одна- купюра 100 гривень та 2 купюри по 50 гривень) для документування протиправної діяльності ОСОБА_8 (т.1 а.с. 258-261);

- даними протоколу огляду ОСОБА_10 від 23.05.2018, залученого до проведення негласної слідчої (розшукової) дії та вручення йому спеціального технічного засобу і грошових коштіву розмірі двісті гривень (одна- купюра 100 гривень та 2 купюри по 50 гривень) для здійснення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки у ОСОБА_8 (т.1 а.с. 263-265);

- даними протоколу від 23.05.2018 вилучення у ОСОБА_10 , залученого до проведення негласної слідчої (розшукової) дії, спеціального технічного засобу за допомогою якого здійснювалась аудіо- та відеофіксація ходу і результатів їх бесіди із ОСОБА_8 та здійснювалась фіксація передачі останньому грошових коштів у сумі 200 гривень у кількості 3 купюр для здійснення оперативної закупки наркотичного засобу "канабісу" або психотропних речовин (т.1 а.с. 266);

- даними протоколу огляду та добровільної видачі від 23.05.2018, яким зафіксовано огляд автомобіля "BMW" в якому ОСОБА_10 добровільно видав начальнику відділу оперативних розробок Черкаського управління ДВБ НП України пачку з під цигарок "Ротманс" в якому знаходиться прозорий пакет з подрібненою речовиною зеленого кольору, яку, як вказав у ОСОБА_10 , він придбав у ОСОБА_8 за 200 гривень (т.1 а.с. 267-272);

- даними протоколу огляду грошових коштів від 30.05.2018, виділених зі спеціального кошторису державного бюджету України в розмірі 200 гривень (100 гривень у кількості 2 штуки), для документування протиправної діяльності ОСОБА_8 (т.1 а.с. 276-279);

- даними протоколу огляду ОСОБА_10 , залученого до проведення негласної слідчої (розшукової) дії та вручення йому спеціального технічного засобу і грошових коштів у розмірі двісті гривень (2 купюри по 100 гривень) для здійснення контролю за вчиненням злочину від 30.05.2018 у формі оперативної закупки у ОСОБА_8 (т.1 а.с. 281-283);

- даними протоколу від 30.05.2018 вилучення у ОСОБА_10 , залученого до проведення негласної слідчої (розшукової) дії спеціального технічного засобу, за допомогою якого здійснювалась аудіо - та відеофіксація ходу і результату їх бесіди із ОСОБА_8 та здійснювалась фіксація передачі останньому грошових коштів у сумі 200 гривень (т.1 а.с. 284);

- даними протоколу огляду та добровільної видачі від 30.05.2018, згідно якого ОСОБА_10 добровільно видав начальнику відділу оперативних розробок Черкаського управління ДВБ НП України паперову коробку з-під сірників в якій міститься поліетиленовий пакет з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору (т.1 а.с. 285-286);

- даними протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (електронних інформаційних систем ) №1083 від 06.07.2018 з додатками, згідно якого в ході телефонної розмови оперуповноважений Чигиринського ВП Смілянського ВП ГУНП в Черкаській області ОСОБА_22 о 17 год. 07 хв. 15.05.2018 запитав у старшого оперуповноваженого цього ж відділення поліції ОСОБА_23 номер мобільного телефону ОСОБА_8 , повідомивши, що має на меті за власний кошт придбати у останнього засіб без будь-яких законних на те підстав та процесуальних документів. У подальшому, о 20 год. 36 хв. 22.05.2018 в ході телефонної розмови ОСОБА_22 повідомив ОСОБА_23 , що, залучивши довірену особу, він придбав у ОСОБА_8 наркотичний засіб, збувши при цьому його частину безоплатно залученій особі (т.2 а.с. 28-36,37);

- даними протоколу про результати аудіо-, відео контролю особи ОСОБА_8 №1104 від 06.07.2018 з додатками, згідно якого, 23.05.2018 за допомогою спеціальної техніки зафіксовано зустріч ОСОБА_8 та ОСОБА_10 під час якої останній домовився про придбання наркотичного засобу у ОСОБА_8 , передавши грошові кошти та домовившись про зустріч. Цього ж дня під час наступної зустрічі ОСОБА_8 вказав ОСОБА_10 номер мобільного телефону по якому останньому мають повідомити де знаходиться наркотичний засіб. При цьому ОСОБА_8 з мобільного телефону ОСОБА_10 розмовляв з невідомою особою та особисто вказав ОСОБА_10 де знаходиться наркотичний засіб (т.2 а.с. 38-40,41);

- даними протоколу про результати аудіо -, відео контролю особи ОСОБА_8 № 1095 від 09.07.2018 з додатками, згідно якого 30.05.2018 за допомогою спецтехніки зафіксовано телефонний дзвінок ОСОБА_10 та ОСОБА_8 з метою придбати наркотичний засіб у останнього. Цього ж дня, близько 19.40 год. ОСОБА_8 прибув на зустріч із Фоміним на таксі та, перебуваючи на передньому пасажирському сидінні, отримав від ОСОБА_10 грошові кошти. У подальшому, на початку руху, ОСОБА_8 відчинив двері автомобіля і кинув на тротуар коробку з-під сірників, у якій знаходився наркотичний засіб (т.2 а.с. 42-44,45);

- даними протоколу огляду протоколів за результатами НСРД №1096 від 09.07.2018, № 1106 від 12.07.2018 та додатків до них від 27.08.2018, згідно яких 22.05.2018 ОСОБА_22 при зустрічі з ОСОБА_10 наказав останньому домовитись із ОСОБА_8 про придбання наркотичного засобу. На виконання даної вказівки ОСОБА_10 , під час телефонної розмови домовився про зустріч із ОСОБА_8 . Під час зустрічі ОСОБА_8 наказав ОСОБА_10 грошові кошти передати водію таксі і поїхав на автомобілі, а ОСОБА_10 залишився чекати. У подальшому, в ході телефонної розмови, ОСОБА_8 повідомив ОСОБА_10 де знаходиться наркотична речовина, яку останній забрав та передав ОСОБА_22 (т.2 а.с. 46-49);

- даними протоколу огляду доручень та постанов про проведення НСРД від 27.08.2018 (т.2 а.с. 50);

- даними протоколу огляду телефону ОСОБА_8 від 11.08.2018 (т.2 а.с. 85-86).

Крім того, місцевим судом досліджено наявні в матеріалах кримінального провадження речові докази та переглянуто відеозаписи: проведення оперативної закупки, обшуку, проведення огляду ОСОБА_8 та його затримання в порядку ст. 208 КПК України, зміст яких відповідає даним протоколів відповідних слідчих дій та вказують на те, що ОСОБА_8 збував за гроші ОСОБА_10 особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс.

Таким чином, факт неодноразового збуту ОСОБА_25 канабісу ОСОБА_10 , який залучений для проведення оперативних закупок, підтверджується висновками експертів та даними протоколів: огляду покупця та вручення йому грошових коштів, огляду місця події, негласних слідчих (розшукових) дій: аудіо-, відео контролю за особою з додатками до них та контролю за вчиненням злочину.

Місцевим судом вірно вказано про те, що надані органом досудового розслідування докази є належними, допустимими, отриманими з передбачених законом джерел, у передбачений процесуальним законом спосіб, зафіксовані у належній формі, узгоджуються між собою, доповнюють одне одного і вказують на доведеність пред`явленого ОСОБА_8 обвинувачення, за встановлених судом першої інстанції фактичних обставин провадження, і правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту, а також незаконний збут наркотичних засобів, вчинені повторно особою, яка раніше вчиняла злочин, передбачений ст. 309 КК України, предметом яких були особливо небезпечні наркотичні засоби, та за ч.2 ст. 310 КК України, як незаконний посів і вирощування конопель особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України, з чим погоджується і колегія суддів апеляційної інстанції.

Також інші досліджені судом першої інстанції докази, зокрема, постанови про залучення особи до проведення НСРД та конфіденційного співробітництва, клопотання прокурора про дозвіл на проведення НСРД, доручення та постанови про проведення НСРД, аудіо, -відео контроль особи, які не є самостійними доказами у кримінальному провадженні, однак у своїй сукупності з наведеними вище доказами, вказують на дотримання органами досудового розслідування вимог процесуального закону щодо втручання у приватне спілкування особи, яке проводиться без її відома, та були здійснені на підставі ухвал слідчого судді апеляційного суду Черкаської області від 18.04.2018 та 25.05.2018.

Доводи сторони захисту щодо незаконності проведення НСРД та недопустимості, як доказів, їх результатів, є неспроможними.

Стороною захисту як в апеляційній скарзі, так і в ході апеляційного розгляду неодноразово наголошувалось на тому, що негласні слідчі розшукові дії проводились в рамках кримінального провадження № 0000016, разом з цим відсутній дозвіл слідчого судді на використання доказів отриманих в рамках іншого кримінального провадження в кримінальному провадженні № 0000026 щодо ОСОБА_8 , що на даний час є предметом судового розгляду.

Відповідно до ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий в порядку, встановленому КПК України. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

За змістом ч.1 ст. 257 КПК України, якщо в результаті проведення негласної слідчої (розшукової) дії виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному кримінальному провадженні, то отримана інформація може бути використана в іншому кримінальному провадженні тільки на підставі ухвали слідчого судді, яка постановляється за клопотанням прокурора

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження негласні слідчі (розшукові) дії, які є доказами в даному кримінальному провадженні, проведені в рамках кримінального провадження №0000016 від 08.02.2018 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 364 КК України.

Матеріали кримінального провадження дійсно не містять розсекреченої ухвали слідчого судді про надання дозволу на використання у кримінальному провадженні № 0000026 від 20.07.2018 результатів проведення негласних слідчих (розшукових) дій у рамках кримінального провадження № 0000016 від 08.02.2018.

Однак в матеріалах кримінального провадження наявна відповідь слідчого судді апеляційного суду Черкаської області ОСОБА_26 на запит прокуратури Черкаської області від 24.09.2018 за № 22670/18-вих/01-24/18 про те, що ухвалою від 30.07.2018 № 2665т задоволено клопотання прокурора від 27.07.2018 за № 17/7-1590т та надано дозвіл на використання у кримінальному провадженні № 0000026 від 20.07.2018 результатів негласних слідчих (розшукових) дій, проведених у кримінальному провадженні № 0000016 від 08.02.2018 (том 2, а.с. 170).

У справі «Раманаускас проти Литви» ЄСПЛ зазначив, що докази, одержані за допомогою застосування спеціальних методів розслідування, можуть вважатися допустимими за умови наявності адекватних і достатніх гарантій проти зловживань, зокрема чіткого та передбачуваного порядку санкціонування, здійснення відповідних оперативно-слідчих заходів та контролю за ними.

Таким чином, прокурором вжито заходів для підтвердження факту надання дозволу на використання у кримінальному провадженні № 0000026 від 20.07.2018 щодо ОСОБА_8 результатів негласних слідчих (розшукових) дій, проведених у кримінальному провадженні № 0000016 від 08.02.2018, а тому відсутні підстави вважати результати НСРД недопустимими доказами, як про те зазначає захисник ОСОБА_9 у своїй апеляційні скарзі. Крім того, вказаним доводам захисника в даному кримінальному провадженні була надана оцінка Верховним Судом, який в своїй постанові від 16.06.2021 визнав їх безпідставними.

Доводи захисника ОСОБА_9 про проведення досудового розслідування в кримінальному провадженні щодо ОСОБА_8 з порушенням правил підслідності є необгрунтованими, оскільки за матеріалами кримінального провадження досудове розслідування № 0000016 від 07.02.2018, в рамках якого проводились НСРД, розпочато, в тому числі за фактом зловживання владою працівниками правоохоронних органів Черкаської області за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України.

Згідно ч.4 ст. 216 КПК України, на яку посилається сторона захисту обґрунтовуючи доводи про порушення правил підслідності, кримінальне правопорушення в кримінальному провадженні № 0000016 від 07.02.2018 віднесено до компетенції слідчих Державного бюро розслідувань.

Абзацем 1 пункту 1 Перехідних положень КПК України встановлено, що досудове розслідування злочинів, зазначених у ч.4 ст. 216 КПК України, здійснювали слідчі органів прокуратури.

Відповідно до Прикінцевих та Перехідних положень КПК України, станом на 08.02.2018 (дата внесення відомостей до ЄРДР за № 0000016), слідчі органів прокуратури втратили повноваження щодо досудового розслідування у кримінальних провадженнях відповідної категорії, розпочатих після 20.11.2017.

Як вбачається з п.9 Перехідних положень Конституції України, прокуратура продовжує виконувати відповідно до чинних законів функцію досудового розслідування до початку функціонування органів, яким законом будуть передані відповідні функції.

Враховуючи, що Конституція України, ЗУ «Про прокуратуру» та КПК України пов`язують припинення повноважень досудового розслідування органів прокуратури з початком фактичної діяльності ДБР, а не його формальним створенням, а станом на дату внесення відомостей до ЄРДР за № 0000016 Державне бюро розслідувань України не розпочало свою роботу, а прокуратура втратила повноваження з розслідування підслідних вказаному органу злочинів, з метою забезпечення виконання завдань кримінального провадження, ефективного розслідування та дотримання розумних строків, проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000016, постановою в.о. прокурора області ОСОБА_27 від 08.02.2018, обґрунтовано доручено слідчим УСБ України в Черкаській області (т.1 а.с. 30).

За таких обставин, колегія суддів вважає, що відсутні підстав вважати, що станом на 08.02.2018 досудове розслідування кримінального провадження № 0000016 від 07.02.2018, в рамках якого проводились НСРД, за фактом зловживання владою працівниками правоохоронних органів Черкаської області за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України, проведено УСБ України в Черкаській області без законних на це підстав та з порушенням положень ч.4 ст. 216 КПК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження первинно досудове розслідування кримінального провадження було розпочато за № 0000016 від 08 лютого 2018 року за ч.2 ст. 364, ч.2 ст. 307 КК України слідчим відділом УСБ України в Черкаській області на підставі постанови в.о. прокурора Черкаської області від 08 лютого 2018 року про визначення підслідності, та в його межах було проведено ряд НСРД.

Із кримінального провадження № 0000016 було виділено матеріали розслідування щодо ОСОБА_8 в окреме провадження за № 0000026 та 20 липня 2018 року внесено відомості в ЄРДР за ч.2 ст. 307 КК України. Заступник прокурора Черкаської області постановою від 20 липня 2018 року доручив здійснювати досудове розслідування кримінального провадження 0000026 слідчому відділу УСБ України в Черкаській області.

Згодом на підставі рапорту про виявлення ознак кримінального правопорушення 10 серпня 2018 року було внесено відомості до ЄРДР за № 0000029 за ч.2 ст. 310 КК України щодо ОСОБА_8 , та того ж дня прокурор відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури області постановою доручив здійснювати досудове розслідування кримінального провадження № 0000029 слідчим того відділу, який здійснював досудове розслідування кримінального провадження № 0000026, тобто слідчим СВ СБ України в Черкаській області.

Постановою прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури області від 10 серпня 2018 року матеріали досудового розслідування кримінальних проваджень № 0000026 від 20 липня 2018 року та № 0000029 від 10 серпня 2018 року об`єднано в одне кримінальне провадження за № 0000026 та внесено відповідні відомості до ЄРДР.

Апеляційним судом за клопотанням сторони захисту було досліджено:

- постанову в.о. прокурора області ОСОБА_27 від 08.02.2018, якою доручено слідчим УСБ України в Черкаській області здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення у кримінальному провадженні №0000016 (т.1 а.с. 30)

- постанову заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_28 від 20.07.2018, якою доручено здійснювати досудове розслідування кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, у кримінальному провадженні №0000026 від 20.07.2018 щодо ОСОБА_8 слідчому відділу УСБ України в Черкаській області (т.1 а.с. 4-5);

- постанову прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_29 від 10.08.2018, якою визначено підслідність злочину, передбаченого ч.2 ст. 310 КК України, у кримінальному провадженні №0000029 від 10.08.2018 за слідчими того органу, яким проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000026 від 20.07.2018, тобто за слідчими Служби безпеки України (т.1 а.с. 15-16).

З мотивувальної частини постанови заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_28 від 20.07.2018 вбачається, що з метою дотримання вимог ст. 28 КПК України та забезпечення ефективного проведення розслідування досудове розслідування кримінального провадження №0000026 від 20.07.2018 щодо ОСОБА_8 вирішено доручити слідчому відділу УСБ України в Черкаській області, оскільки слідчими органів безпеки зібрано достатньо доказів для завершення досудового розслідування щодо ОСОБА_8 , а також через можливу причетність працівників органів Національної поліції до вчинення злочинів, пов`язаних із незаконним обігом наркотичних засобів на території Чигиринського району Черкаської області.

Визначаючи підслідність кримінального провадження №0000029 від 10.08.2018 щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст. 310 КК України за слідчими Служби безпеки України, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_29 мотивував своє рішення тим, що розслідування кримінального провадження №0000029 від 10.08.2018 щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст. 310 КК України окремо від кримінального провадження №0000026 щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст. 307 КК України неможливе та проведення розслідування вказаних проваджень окремо негативно вплине на повноту, всебічність та об`єктивність дослідження обставин вказаних кримінальних правопорушень.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що прокурором дотримано належну правову процедуру реалізації своїх повноважень, передбачених ч.5 ст. 36 КПК, постанови прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_29 від 10.08.2018 та заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_28 від 20.07.2018 відповідають вимогам ст. 110 КПК України, є належно обґрунтованими, та не оскаржувались захисником, а тому доводи останнього про те, що досудове розслідування кримінального провадження щодо ОСОБА_8 за ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 310 КК України проведено з порушенням правил підслідності є безпідставними.

Твердження захисника ОСОБА_9 про те, що у вироку місцевого суду не повністю відображені покази свідка ОСОБА_10 є неприйнятними, оскільки кожна слідча дія проведена за участю ОСОБА_10 супроводжувалась складанням відповідного протоколу, в тому числі за участі понятих, що підтверджується матеріалами кримінального провадження, а тому неповне відображення у вироку показань вказаного свідка щодо хронології проведення оперативних закупок не свідчить про порушення органами досудового розслідування вимог процесуального закону при проведенні слідчих дій.

Доводи апелянта про те, що свідка ОСОБА_10 змушували до співпраці з правоохоронними органами шляхом залякування, є неспроможними, оскільки вказані обставини були перевірені судом першої інстанції шляхом ретельного допиту останнього в судовому засіданні та перевірки відповідних матеріалів кримінального провадження. За результатами такої перевірки встановлена відсутність підтвердження наведеному, більш того сам ОСОБА_10 підтвердив суду факт добровільного написання заяви на дачу добровільної згоди на документування протиправної діяльності, в тому числі, ОСОБА_8 .

Колегією суддів не встановлено підстав для закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_8 на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України, як про це просив захисник під час апеляційного розгляду.

З огляду на наведене, колегією суддів в ході апеляційного перегляду судового рішення щодо ОСОБА_8 не встановлено обставин, які б свідчили про помилковість висновків суду першої інстанції щодо доведеності пред`явленого обвинувачення та підстав, передбачених ст. 409 КПК України, для скасування обвинувального вироку.

Підстав вважати, що в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_8 покладено докази, які не відповідають критеріям, передбаченим ст.ст. 85, 86 КПК України, в ході апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення не встановлено.

Що стосується призначеного покарання ОСОБА_8 , то колегія суддів виходить з положень ст. 50 КК України згідно якої покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених і призначається у межах необхідних та достатніх для виправлення, та попередження нових кримінальних правопорушень.

Виходячи з вказаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Визначені ст. 65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, а також призначення покарання нижчого, ніж передбачене санкцією статті (частини статті), завданням якої є виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

У справах «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005) та «Фрізен проти Росії» (рішення від 24.03.2005) Європейський Суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п.38 рішення від 16.10.2008) Європейський Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 місцевий суд достатньо виконав вимоги ст. 50, 65, 66, 67 КК України та правових позицій, викладених у постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення кримінальних правопорушень у сфері обігу наркотичних засобів, кримінальне правопорушення у даному провадженні вчинив у період іспитового строку за попереднім вироком, на спеціальних обліках у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, відсутність обставин, що пом`якшують призначене покарання та відсутності обставин, що його обтяжують, та обґрунтовано призначив покарання в межах санкцій ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 310 КК України за кожне кримінальне правопорушення окремо, а остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, з чим погоджується колегія суддів.

Також суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про часткове приєднання до покарання, призначеного ОСОБА_8 за сукупністю кримінальних правопорушень, невідбутої частини покарання за вироком Чигиринського районного суду Черкаської області від 24.02.2017, та призначення остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ч.1 ст. 71 КК України.

Колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у визначеному вироком виді та межах за кожне кримінальне правопорушення окремо , так і остаточне покарання, призначене за сукупністю кримінальних правопорушень та вироків, з урахуванням встановлених судом першої інстанції обставин в їх сукупності, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень, адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

Обставини, на які посилається сторона обвинувачення в обґрунтування призначення ОСОБА_8 більш суворого покарання, були предметом оцінки судом першої інстанції, що знайшло своє об`єктивне відображення у судовому рішенні і не дають підстави для задоволення апеляційних вимог прокурора.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону під час розгляду кримінального провадження місцевим судом, які б слугували підставою для скасування чи зміни вироку суду, не встановлено.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що постановлений щодо ОСОБА_8 вирок є законним, обґрунтованим і вмотивованим, а підстави для його зміни чи скасування відсутні, у зв`язку з чим його слід залишити без змін, а апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 з доповненнями та начальника відділу прокуратури Черкаської області ОСОБА_6 без задоволення.

Керуючись ст. 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати, -

ухвалила:

Вирок Чигиринського районного суду Черкаської області від 18 грудня 2019 року щодо ОСОБА_8 - залишити без змін, а апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 з доповненнями та начальника відділу прокуратури Черкаської області ОСОБА_6 без задоволення.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_8 залишити попередній тримання під вартою.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді