ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2307/21 Справа № 185/1831/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 листопада 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
потерпілого ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000138 за апеляційною скаргою прокурора Павлоградської окружної прокуратури ОСОБА_10 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 травня 2021 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Павлограда Дніпропетровської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
- 05 листопада 2019 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.309, ст.75,76 КК України до одного року позбавлення волі, з іспитовим строком один рік,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України,
ВСТАНОВИЛА:
Органом досудового розслідування дії ОСОБА_9 були кваліфіковані за ч.2 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно.
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 травня 2021 року ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч 2 ст.190 КК України, та призначено йому покарання за ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі строком 1 рік.
На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання приєднано частину не відбутого покарання за попереднім вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 листопада 2019 року, та остаточно призначено покарання ОСОБА_9 у виді позбавлення волі строком 1 рік 1 місяць.
Строк відбуття призначеного покарання ОСОБА_9 ухвалено обчислювати з моменту виконання вироку в частині призначеного покарання.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_9 у строк відбуття остаточно призначеного покарання період його перебування під вартою у даному кримінальному провадженні з 06 березня 2020 року до 02 лютого 2021 року десять місяців двадцять сім днів позбавлення волі.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_9 визнано винним у тому, що 23.01.2020 року, приблизно о 15.00 год., він перебував в магазині «Продукти», який розташований в м.Павлограді, Дніпропетровської області по вул.Малиновського,1, де разом з раніше не знайомим ОСОБА_8 розпивали спиртні напої.
Під час вживання алкоголю ОСОБА_9 та ОСОБА_8 спілкувалися між собою, а згодом вийшли з магазину на перекур.
23.01.2020 року, близько 15год.15 хв., під час перебування за приміщенням вищезазначеного магазину, у ОСОБА_9 раптово виник злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману заволодіти мобільним телефоном ОСОБА_8 шляхом вчинення шахрайських дій.
Реалізуючи вказаний злочинний умисел, перебуваючи у той же час, та в тому ж місці, ОСОБА_9 , під вигаданим приводом здійснити телефонний дзвінок, обманюючи ОСОБА_8 , попросив у останнього належний йому мобільний телефон «Xiaomi Redmi Note 5»
ОСОБА_8 , перебуваючи у стані сильного алкогольного сп`яніння повірив ОСОБА_9 та передав тому належний йому мобільний телефон.
В свою чергу ОСОБА_9 , бажаючи довести до кінця вказаний злочинний намір на заволодіння чужим майном шляхом обману, користуючись тимчасовою відсутністю у вказаному місці ОСОБА_8 , зник з місця вчинення злочину з мобільним телефоном «Xiaomi Redmi Note 5», здав його того ж дня до ломбарду, а виручені кошти витратив на власні потреби, спричинивши матеріальний збиток потерпілому на суму 3316 грн.33 коп.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 травня 2021 року скасувати та ухвалити новий вирок. Дії ОСОБА_9 кваліфікувати за ч. 2 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно.
Призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, приєднати частину не відбутого покарання за попереднім вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 листопада 2019 року, та остаточно призначити покарання ОСОБА_9 у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць.
В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог зазначає, що не заперечуючи та не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у скоєнні ним злочину та факт заволодіння ним майном потерпілого ОСОБА_8 , вважає, що вирок суду у цьому провадженні підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки суд, встановивши фактичні обставини у кримінальному провадженні, допустив неправильну правову кваліфікацію дій ОСОБА_9 , зазначивши, що дії останнього охоплюються ч. 2 ст. 190 КК України. Таким чином, оскаржується кваліфікація дій винної особи на підставі встановлених місцевим судом фактичних обставин, а також вид та розмір призначеного покарання.
Зазначає, що обставини, викладені в мотивувальній частині, не підтверджуються дослідженими в ході судового розгляду та долученими до матеріалів справи доказами, а саме протоколом прийняття заяви потерпілого ОСОБА_8 про вчинення злочину, де останній повідомляє про викрадення належного йому мобільного телефону шляхом ривка, та протоколом проведення слідчого експерименту за участю обвинуваченого ОСОБА_9 , який підтвердив відповідні обставини вчинення кримінального правопорушення, а саме заволодіння ним майном гр. ОСОБА_8 відкрито, шляхом ривка, що підтверджує кваліфікацію вчиненого кримінального правопорушення за ч.2 ст. 186 КК України. Під час здійснення досудового розслідування відповідного кримінального провадження потерпілий ОСОБА_8 також наголошував на насильницькому характері дій ОСОБА_9 при заволодіння його майном. А заперечення обвинуваченим у судовому засіданні відомостей, які слідчий, прокурор перевіряв або уточнював за його участю під час слідчого експерименту, на думку апелянта, не може автоматично свідчити про недопустимість як доказу протоколу слідчого експерименту.

Під час апеляційного розгляду прокурор частково підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просила вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Обвинувачений та його захисник заперечували проти задоволення даної апеляції та просили вирок суду залишити без змін.
Потерпілий також не підтримав подану прокурором апеляцію, вважав вирок суду законним та обґрунтованим.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши доповідь головуючого судді, думки учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження в межах поданої апеляції, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Згідно з вимогами ст.409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції Підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
За змістом ст..411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду; висновки суду, викладені в судовому рішенні містять істотні суперечності.
Відповідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.
Згідно ч. 1 ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення.
Повнота судового розгляду є обов`язковою передумовою доведеності обвинувачення, а її недотримання, згідно ст. 410 КПК України, може полягати у залишенні недослідженими обставин та/або доказів, що можуть мати істотне значення, зокрема, у разі якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.
Вказані вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції не були виконані належним чином.
Колегія суддів приймає до уваги те, що відповідно до усталеної судової практики Європейського суду з прав людини, з питань належного відправлення правосуддя, судові рішення повинні повно відображати мотиви, на яких вони ґрунтуються («Морейра Ферейра проти Португалії (№ 2)» (Moreira Ferreira v. Portugal (no. 2)), «Папон проти Франції» (Papon v. France)). Метою мотивування є показати сторонам, що їх почули і, таким чином, це сприятиме тому, щоб вони погодились із рішенням. Водночас це зобов`язує суддю обґрунтовувати свої міркування об`єктивними аргументами і дотримуватись прав сторони захисту.
З судового рішення має бути ясно зрозуміло, що головні проблеми, порушені у даній справі, були вивчені («Болдеа проти Румунії» (Boldea v. Romania)) і була надана конкретна і чітка відповідь на аргументи, які є вирішальними для вирішення справи («Морейра Феррейра проти Португалії (№ 2)» (Moreira Ferreira v. Portugal (no. 2)), «S.C. IMH Suceava SRL проти Румунії» (S.C. IMH Suceava S.R.L. v. Romania)).
Питання, яке стосується відсутності обґрунтування судових рішень відповідно до статті 6 §1 Конвенції, виникає у тих випадках, коли національні суди ігнорують конкретний, доречний і важливий аргумент, повідомлений заявником («Нечипорук і Йонкало проти України», «Ростомашвілі проти Грузії» (Rostomashvili v. Georgia), «Чжан проти України»).
Нормою статті 23 КПК України встановлено, що суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.
Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.
Як убачається з оскаржуваного судового рішення, суд першої інстанції, встановивши фактичні обставини у кримінальному провадженні, зазначив в мотивувальній частині вироку, що дії ОСОБА_9 охоплюються ч. 2 ст. 190 КК України, а позиція прокурора про те, що ОСОБА_9 вчинив злочин передбачений ч.2 ст.186 КК України не знайшла свого підтвердження під час судового розгляду справи, оскільки надані прокурором на підтвердження даної кваліфікації злочинних дій обвинуваченого такі докази, як протокол прийняття заяви потерпілого про вчинений злочин, де останній повідомляє про викрадення належного йому мобільного телефону шляхом ривка, та протокол проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_9 такого ж змісту, не є достатніми за для підтвердження винуватості ОСОБА_9 у вчиненні тяжкого корисливого злочину.
З таким висновком суду неможливо погодитись, оскільки з оскаржуваного вироку взагалі не вбачається, що судом першої інстанції досліджувалися ці докази, а саме протокол прийняття заяви потерпілого про вчинений злочин та протокол проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_9 , а тому надана судом оцінка тим доказам, які він безпосередньо не досліджував під час судового розгляду, є в даному випадку з огляду на приписи ст. 23 КПК України принаймні передчасною.
Разом з цим, суд першої інстанції поклав в основу вироку, яким перекваліфікував дії ОСОБА_9 з ч.2 ст. 186 КК України на ч.2 ст.190 КК України покази свідка ОСОБА_11 про те, що взимку 2020 року потерпілий, який вживав алкоголь в магазині «Продукти» де вона працює продавцем, звертався до неї з проханням викликати поліцію, та скаржився на те, що в нього вкрали мобільний телефон, а також протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 17.02.2020 року, з якого убачається, що потерпілий ОСОБА_12 за загальними рисами обличчя впізнав обвинуваченого ОСОБА_13 , як особу, яка 23.01.2020 року викрала в нього мобільний телефон.
Посилаючись у своєму рішенні на вищевикладені докази, суд не приділив належної уваги тому факту, що в них йде мова саме про крадіжку майна потерпілого, а не про шахрайські дії обвинуваченого, який шляхом обману заволодів належним потерпілому мобільним телефоном.
Так, відповідно до мотивувальної частини вироку, судом встановлено, що 23.01.2020 року, приблизно о 15.00 год., ОСОБА_9 перебував в магазині «Продукти», який розташований в м. Павлограді, Дніпропетровської області, по вул.Малиновського,1, де разом з раніше не знайомим ОСОБА_8 розпивали спиртні напої. Під час вживання алкоголю ОСОБА_9 та ОСОБА_8 спілкувалися між собою, а згодом вийшли з магазину на перекур. 23.01.2020 року, близько 15год. 15 хв., під час перебування за приміщенням вищезазначеного магазину у ОСОБА_9 раптово виник злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном - шляхом обману заволодіти мобільним телефоном ОСОБА_8 шляхом вчинення шахрайських дій. Реалізуючи вказаний злочинний умисел, перебуваючи у той же час та в тому ж місці, ОСОБА_9 під вигаданим приводом здійснити телефонний дзвінок, обманюючи ОСОБА_8 , попросив у останнього належний йому мобільний телефон «Хіаоті Redmi Note 5». ОСОБА_8 , перебуваючи у стані сильного алкогольного сп`яніння, повірив ОСОБА_9 та передав тому належний йому мобільний телефон. В свою чергу ОСОБА_9 , бажаючи довести до кінця вказаний злочинний намір на заволодіння чужим майном шляхом обману, користуючись тимчасовою відсутністю у вказаному місці ОСОБА_8 , зник з місця вчинення злочину з мобільним телефоном «Хіаоті Redmi Note 5», здав його того ж дня до ломбарду, а виручені кошти витратив на власні потреби, спричинивши матеріальний збиток потерпілому на суму 3316 гри.33 коп.
Втім, на думку колегії суддів, відповідні обставини, викладені в мотивувальній частині вироку, не підтверджуються долученими до матеріалів справи доказами, а саме протоколом прийняття заяви потерпілого ОСОБА_8 про вчинення злочин, де останній повідомляє про викрадення належного йому мобільного телефону шляхом ривка, до того ж, під час здійснення досудового розслідування даного кримінального провадження потерпілий ОСОБА_8 наголошував на насильницькому характері дій ОСОБА_9 при заволодіння його майном, а також протоколом проведення слідчого експерименту за участю обвинуваченого ОСОБА_9 , який підтвердив відповідні обставини вчинення кримінального правопорушення, а саме заволодіння ним майном гр. ОСОБА_8 відкрито, шляхом ривка, шо підтверджує кваліфікацію вчиненого кримінального правопорушення за ч.2 ст. 186 КК України.
Крім того, апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції необгрунтовано не було надано належної правової оцінки протоколу проведення слідчого експерименту за участю обвинуваченого ОСОБА_9 , оскільки заперечення обвинуваченим у судовому засіданні відомостей, які органом досудового розслідування перевірялися або уточнювалися за участю обвинуваченого під час слідчого експерименту не може автоматично свідчити про недопустимість цього процесуального документу як доказу у кримінальному провадженні.
Таким чином, наведені вище обставини належить вважати порушенням вимог ст. 374 КПК України щодо обов`язку суду навести в обвинувальному вироку мотиви неврахування окремих доказів.
Крім того, це порушення тягне невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження у розумінні п. 3 ч. 1 ст. 411 КПК України з огляду на те, що за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у судовому рішенні фактично не наведене мотивування взяття до уваги одних доказів і відхилення інших. Колегія суддів акцентує увагу на тому, що як ці докази, так і фактичні обставини справи, щодо яких вбачається суперечність між ними та рештою доказів, мають вирішальне значення для правильної кваліфікації дій обвинувачених, а отже могли вплинути на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність. Таким чином, в контексті ч. 2 ст. 411 КПК України дане порушення є таким, що тягне скасування чи зміну судового рішення.
Колегія суддів звертає увагу і на те, що за змістом обвинувального акту кожному з обвинувачених були інкриміновані дії, вчинені як за його безпосередньої участі, так і іншими обвинуваченими без його прямої участі, в обґрунтування чого було зазначено, що всі вказані дії були вчинені за попередньою змовою групою осіб.
Суд першої інстанції, вказавши у мотивувальній частині вироку, що в ході судового розгляду не знайшла свого підтвердження змова обвинувачених на досягнення єдиної мети та вчинення інкримінованих злочинів групою осіб, і у зв`язку із цим визнавши доведеними лише епізоди безпосереднього вчинення злочинних дій кожним із обвинуваченим, із наданням їм відповідної кваліфікації, у той же час не прийняв будь-якого рішення з приводу частини обвинувачення, яку визнав недоведеною. Таким чином, щодо цієї частини обвинувачення відсутнє судове рішення суду першої інстанції, яке може бути перевірене в апеляційному порядку.
Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Апеляційний суд в даному випадку дійшов висновку, що вищезазначені порушення є істотними та процесуально неприпустимими при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються норми кримінального процесуального закону та загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності і одночасно обгрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у статті 370 КПК України.
Таким чином, без усунення протиріч в цій частині в наданих доказах у їх сукупності апеляційний розгляд є неповним, але оскільки суд апеляційної інстанції відповідно до положень ст.404 КПК України не вправі встановлювати й доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції, долучати до матеріалів провадження докази, які не були предметом дослідження місцевого суду, колегія суддів позбавлена можливості дійти однозначного висновку щодо правильності застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність. Колегія суддів позбавлена також і можливості винесення кінцевого рішення у даному кримінальному провадженні, оскільки відповідно до п.19 ч.1 ст.7, ч.ч.2,3 ст. 26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачений цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, які винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень даним Кодексом.
Згідно з нормами ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення того ж Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 того ж Кодексу.
Приймаючи до уваги той факт, що чинним КПК України, з одного боку, чітко визначені повноваження суду апеляційної інстанції, , а з іншого боку до переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст. 415 КПК України, не входять неповнота судового розгляду та істотні порушення кримінального процесуального закону, передбачені ст. 23 КПК України, ст. 370 КПК України, ст. 374 КПК України, які в даному випадку були допущені судом першої інстанції, виходячи з загальних засад кримінального провадження, а саме з вимог п. 15, п. 16 ч. 1 ст. 7 КПК України, ч. 6 ст. 22 КПК України та ст. 23 КПК України, - колегія суддів вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, оскаржуваний вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції з огляду на те, що допущені судом першої інстанції порушення, з урахуванням встановлених процесуальним законом обмежень, не можуть бути виправлені у межах апеляційного провадження.
Зважаючи на вимоги ч. 2 ст. 415 КПК України, відповідно до яких, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, колегія суддів не входить в обговорення питань щодо доведеності винуватості ОСОБА_9 у вказаному кримінальному правопорушенні, правильності кваліфікації дій обвинуваченого, призначення покарання тощо, оскільки ці обставини підлягають перевірці під час нового судового розгляду.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно врахувати наведене, повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону проаналізувати докази у кримінальному провадженні, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх достовірність, допустимість та достатність, з урахуванням положень, передбачених ст.ст. 17, 23, 94, 95 КПК України, з дотриманням прав учасників процесу, перевірити доводи, зазначені в апеляційній скарзі прокурора і в залежності від цього постановити законне, обґрунтоване та справедливе рішення.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора Павлоградської окружної прокуратури ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 травня 2021 року щодо ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

_____________ _______________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4