В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
21 грудня 2021 року м. Миколаїв
Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:
головуючого: ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участі секретаря: ОСОБА_4 , ОСОБА_5
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_6 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 30.06. 2021 року відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Федорівка Сарненського району Рівненської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого: востаннє 01.03.2019р. Жовтневим районним судом Миколаївської області за ч.2 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі,
-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,
Учасники судового провадження:
прокурор: ОСОБА_8 , ОСОБА_9
обвинувачений: ОСОБА_7 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги
Прокурор просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити свій вирок.
Цим вироком призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

___________________________________________________________________
провадження № 11-кп/812/750/21 головуючий у 1 інстанції : ОСОБА_10
категорія: ч. 3 ст. 185 КК України доповідач у апеляційній інстанції: ОСОБА_1 .
На підставі ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 01.03.2019 року і остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. В іншій частині вирок залишити без змін.
Обвинувачений просить пом`якшити призначене покарання, застосувавши положення ст. 69 КК України.
Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у вигляді 1 року 3 місяці позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного судом покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 01.03.2019, остаточно призначено покарання у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі, рахуючи строк відбування покарання з моменту приведення вироку до виконання.

Узагальнені доводи апеляційних скарг.
Прокурор вважає, що призначене обвинуваченому покарання є таким, що за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.
Обвинувачений зазначає, що з врахуванням його щирого каяття та повного відшкодування шкоди потерпілій є підстави для застосування йому положень ст. 69 КК України.
Встановлені судом першої інстанції обставини
В період часу з 17:00 16.06.2020 по 02:00 17.06.2020 (точний час в ході досудового розслідування не встановлено) ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем мешкання своєї знайомої ОСОБА_11 з її дозволу за адресою: АДРЕСА_2 , в приміщенні спальної кімнати побачив телевізор "KIVI 32", мобільний телефон марки "Samsung J-2" та в нього виник умисел на викрадення вищевказаного майна.
Реалізуючи свій злочинний корисливий намір, направлений на викрадення чужого майна, діючи повторно, перебуваючи за вищевказаною адресою, таємно, шляхом вільного доступу, викрав телевізор "KIVI 32" вартістю 6199 грн. та мобільний телефон марки "Samsung J-2" вартістю 3800 грн., які належать ОСОБА_11 , чим спричинив останній матеріального збитку на загальну суму 9999 грн.
Після чого ОСОБА_7 з викраденим майном з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового процесу, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного.
Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Фактичні обставини злочину, які викладені у вироку, кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України судом встановлені правильно на підставі досліджених в судовому засіданні доказів і апелянтами не оспорюються.

Враховуючи визначені ст. 404 ч.1 КПК України межі перегляду судом апеляційної інстанції, вирок в цій частині не переглядається.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступень тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно з п.2,3 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 р., висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорити питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на грунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину.

Проте, вищезазначених вимог суд, ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_7 , дотримався не в повній мірі.

Призначаючи ОСОБА_7 вид та розмір покарання, суд у вироку врахував вчинення ним умисного злочину невеликої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, вчинив злочин в період не відбутого покарання, на обліку лікарів психіатра та нарколога не перебуває, обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченому, а саме щире каяття, обставин, що обтяжують покарання обвинуваченому судом не було встановлено.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора, що судом при призначенні покарання обвинуваченому не достатньо враховано, що він ніде не працює, раніше неодноразово, а саме - дев`ять раз, судимий за умисні корисливі злочини, в тому числі за вчинення тяжких злочинів проти власності

Інкримінований злочин ОСОБА_7 скоїв в період не відбутого покарання, що в сукупності свідчить про те, що обвинувачений належних висновків для себе не зробив та про його стійке небажання ставати на шлях виправлення, схильність до вчинення злочинів та підвищену суспільну небезпечність.

Колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора щодо того, що матеріали кримінального провадження свідчать про стійкість сформованої протиправної поведінки обвинуваченого, оскільки попри суттєві заходи впливу, які раніше вже застосовувались до нього з боку держави з метою не лише покарання, а й виправлення і запобігання вчиненню нових злочинів, ОСОБА_7 , маючи не зняту та не погашену судимість, не відбувши покарання за попереднім вироком, знову вчинив злочин проти власності.

Все наведене в сукупності свідчить, що вчинення злочинів є наслідком свідомо обраного обвинуваченим способу життя, реального негативного ставлення до скоєного він не виявляє та в дійсності свою злочинну поведінку не засуджує, а відшкодування потерпілій збитків завданих злочином швидше свідчить про намагання уникнути суворішого покарання, ніж про дійсно щире каяття.

За такого, наведене виключає можливість встановлення в діях обвинуваченого такої ознаки як щире каяття у скоєному.

А отже призначення покарання у майже мінімальних межах санкції інкримінованої обвинуваченому статті за своїм розміром з огляду на особу обвинуваченого, форму вини й мотиви вчинення злочину, є явно несправедливим через м`якість.

Відповідно до ч.2 ст. 409 КПК України підставою для скасування судових рішень, зазначених у ч.1 ст. 392 КПК України, при розгляді справи в апеляційному суді є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

У зв`язку з зазначеним, оскаржуваний вирок підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку, відповідно до положень п.2 ч.1 ст. 420 КПК України.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 суд апеляційної інстанції враховує, що вчинений ним злочин є злочином невеликої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, вчинив злочин в період не відбутого покарання, на обліку лікарів психіатра та нарколога не перебуває, не працює. Обставин, які відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченому та відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання судом не встановлено.

За такого, суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 за кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі, яке буде необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
Доводи обвинуваченого щодо можливості застосування при призначенні йому покарання положень ст. 69 КК України колегія суддів вважає неприйнятними.
Так, відповідно до положень ст.69 КК України, суд може призначити основне покарання, нижче від нижчої межі, встановленою в санкції статті Особливої частини КК України тільки за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
За відсутності сукупності кількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням даних про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , відсутні підстави для призначення йому покарання з застосуванням ст.69 КК України.
Що стосується вимог апеляційної скарги прокурора в частині приєднання на підставі ст.71 КК України до покарання за цим вироком невідбутої частини покарання за вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 01.03.2019 року, то суд апеляційної інстанції дійшов наступного.
Вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 01.03.2019 року ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік. На виконання цього вироку ОСОБА_7 було затримано 09.09.2020 року і з даної дати він перебуває в ДУ « Миколаївській слідчий ізолятор».
В даному кримінальному провадженні районним судом обвинуваченому запобіжний захід не обирався і тільки 06.09.2021 року за клопотанням прокурора судом апеляційної інстанції був обраний запобіжний захід у виді тримання під вартою.
На момент ухвалення вироку апеляційним судом обвинувачений ОСОБА_7 в суді апеляційної інстанції зазначив, що він вже відбув покарання за вироком Жовтневого районного суду Миколаївської області від 01.03.2019 року, в зв`язку з чим він звільнений із СІЗО.
З урахуванням викладеного, апеляційна скарга прокурора в частині застосування положень ст.71 КК України задоволенню не підлягає, оскільки на теперішній час жодне невідбуте обвинуваченим покарання, що підлягало б приєднанню до нового покарання за сукупністю вироків, відсутнє і застосування положень ст.71 КК України суперечитиме положенням ст.4 Протоколу №7 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод й ст.19 КПК України, якими гарантовано право особи не бути покараним двічі за одне і те саме правопорушення.

Аналогічна позиція висвітлена в Постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 06.12.2021 року.

За таких обставин, апеляційна скарга обвинуваченого задоволенню не підлягає, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, з ухваленням нового вироку.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 414, 420, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

у х в а л и в :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 30.06. 2021 року відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати, ухваливши в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Строк відбуття покарання рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Зарахувати ОСОБА_7 до строку покарання строк попереднього ув`язнення з 06.09.2021 року по 03.11.2021 року включно день за день.

Вирок апеляційного суду може бути оскаржено в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим в той же строк з дня вручення йому копії вироку.

Копія вироку суду апеляційної інстанції підлягає врученню засудженому та прокурору негайно після його проголошення. Інші учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку, а тим, що не були присутні в судовому засіданні, копія вироку надсилається не пізніше наступного дня після ухвалення.

Головуючий:

Судді: