ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 524/1876/19 Номер провадження 11-кп/814/150/22Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 березня 2022 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0002951, за апеляційними скаргами прокурора Кременчуцької окружної прокуратури ОСОБА_9 та адвоката ОСОБА_10 захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука від 19 квітня 2021 року,

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком суду

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кременчука Полтавської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого, визнано невинуватим та виправдано:
-по епізоду від 22.01.2019 о 13-08 год. пред`явленим обвинуваченням в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

визнано винуватим та засуджено:
-за ч. 1 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки;

-за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього належного йому майна.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього належного йому майна.

Зараховано строк перебування під вартою з 22.01.2019 по 09.09.2019.

Вирішено питання про скасування арешту майна, долю речових доказів та порядок стягнення процесуальних витрат.

Згідно з вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 , з невстановленого слідством часу, діючи з протиправним, корисливим умислом, спрямованим на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин (метамфетамін), усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки у вигляді порушення правого режиму обігу психотропних речовин і бажаючи їх настання, незаконно придбав невстановленим досудовим розслідуванням способом, у невстановленому місці та часі, психотропну речовину «метамфетамін», який зберігав при собі, з метою збуту за грошову винагороду.
03.01.2019 близько 13-23 години обвинувачений ОСОБА_7 , перебуваючи в районі зупинки громадського транспорту «міський сад» на території м. Кременчука, що в районі перетину вул. Чкалова (будинок 1-Б) та проспекту Свободи, діючи умисно та протиправно, керуючись корисливим мотивом та метою, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, і бажаючи їх настання, посягаючи на суспільні відносини у сфері незаконного обігу психотропних речовин, незаконно збув (продав) за 600 (шістсот) гривень особі під псевдонімом « ОСОБА_11 », два полімерні пакети на застібці із білою кристалічною речовиною.
Цього ж дня, під час проведення контролю за вчинення злочину у формі оперативної закупки, о 13:25 годині за адресою: м. Кременчук, вул. Чкалова, б. 1-Б, працівниками Кременчуцького ВП ГУНП в Полтавській області вилучено, у особи під псевдонімом « ОСОБА_11 », два полімерні пакети на застібці із білою кристалічною речовиною, яка відповідно до висновку експерта № 30 від 15.01.2019 містить у собі речовину «метамфетамін», обіг якої обмежений.
Метамфетамін відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено. Маса метамфетаміну в рідині масою 0,014 грамів становить 0,00938 грамів та в рідині масою 0,022 грами становить 0,0154 грами. Загальна маса метамфетаміну в перерахунку на метамфетамін - основу становить 0,02478 грами.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, обвинувачений ОСОБА_7 , діючи з протиправним корисливим умислом, спрямованим на незаконне придбання, зберігання з метою збуту і незаконний збут психотропних речовин «метамфетамін», усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки у вигляді порушення правового режиму обігу психотропних речовин і бажаючи їх настання, придбав невстановленим досудовим розслідуванням способом, у невстановленому місці та часі психотропну речовину «метамфетамін», який зберігав при собі, з метою збуту за грошову винагороду.
Так, обвинувачений ОСОБА_7 , 22.01.2019 близько 12-58 години, перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_2 , діючи умисно та протиправно, керуючись корисливим мотивом та метою, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, і бажаючи їх настання, посягаючи на суспільні відносини у сфері незаконного обігу психотропних речовин, незаконно збув (продав) за 600 (шістсот) гривень особі під псевдонімом « ОСОБА_11 », два полімерні пакети на застібці із білою кристалічною речовиною.
У подальшому під час проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, 22.01.2019 близько 13-00 години, поблизу будинку № 31/16, що по вул. Ігоря Сердюка у м. Кременчуці, працівниками Кременчуцького ВП ГУНП в Полтавській області, у особи під псевдонімом « ОСОБА_11 », вилучено два полімерні пакети на застібці із білою кристалічною речовиною, яка відповідно до висновку експерта № 137 від 30.01.2019 містить у собі психотропну речовин «метамфетамін», обіг якої обмежений.
Метамфетамін відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено. Маса метамфетаміну ( в перерахунку на метамфетамін-основу) в речовині масою 0,035 грамів становить 0,022 грамів. Маса метамфетаміну ( в перерахунку на метамфетамін-основу) в речовині масою 0,038 грами становить 0,026 грами.
Виправдовуючи ОСОБА_7 за епізодом від 22.01.20219 о 13-08 год. суд визнав недопустимими доказами протокол затримання ОСОБА_7 , протокол обшуку від 22.01.2019 автомобіля ВАЗ 2101 д.н.з. НОМЕР_1 , протокол освідування, протокол обшуку від 22.01.2019 помешкання ОСОБА_7 , висновки експертів №136, №138, №139 від 30.01.2019, висновок експерта №87/кр від 31.01.2019, висновок експерта № 28 від 05.02.2019, у зв`язку з порушенням права обвинуваченого на захист.
Тобто, ОСОБА_7 не було забезпечено право на захист на час проведення обшуку автомобіля ВАЗ 2101 д.н.з. НОМЕР_2 яким він користується, та проведено його особистий обшук без участі захисника, в ході якого в нього із кармана куртки вилучено психотропні речовини.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду щодо ОСОБА_7 та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим та призначити покарання за ч. 1 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 9 років, на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією всього майна.

Вважає безпідставними висновки суду щодо визнання доказів недопустимими по епізоду від 22.01.2019 о 13-08 год., оскільки слідчим було повідомлено центр БПП та розпочато обшук автомобіля, що на думку прокурора не є порушенням права на захист.

Крім того, перед початком обшуку автомобіля ВАЗ 2101 д.н.з. НОМЕР_2 , яким користується ОСОБА_7 , слідчим було зачитано ухвалу суду, підозрюваний клопотань про не проведення обшуку без участі захисника не заявляв, а тому обшук автомобіля можливо було проводити без участі захисника. Також ОСОБА_7 від підписання протоколів затримання та обшуку автомобіля відмовився, що зафіксовано в протоколах.

Посилається на незаконність вироку через невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого через м`якість.

Зазначає, що ОСОБА_7 вину у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень не визнав повністю, показання щодо обставин кримінального правопорушення відмовився надавати.

Обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 відсутні так як і обставини які обтяжують покарання.

Згідно представлених характеристик - по місцю проживання ОСОБА_7 характеризується посередньо, не працює.

Згідно характеристики наданої органом пробації ОСОБА_7 характеризується негативно.

Станом на 10.01.2019 ОСОБА_7 41 раз притягався до адміністративної відповідальності.

На даний час в силу ст. 89 КК України не судимий. Раніше притягався до кримінальної відповідальності 20.10.2006 за ст. 186 ч. 2, ст. 289 ч. 2, ст. 70, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців. Був звільнений 10.08.2012 по відбуттю строку покарання.

Також раніше був засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України 28.11.2016 до 5 років позбавлення волі та звільнений від відбування покарання з встановленням іспитового строку терміном на 2 роки.

З огляду на це, вважає призначене ОСОБА_7 покарання недостатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому призначене судом покарання не відповідає тяжкості вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень та особі засудженого.

Захисник ОСОБА_10 в поданій апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості у суді і вичерпанням можливості їх отримати.

На обґрунтування таких вимог посилається на те, що стороною обвинувачення не встановлено та не доведено події, а саме: час, місце та способи придбання ОСОБА_7 психотропної речовини - метамфетаміну, який він нібито придбавав та незаконно зберігав з метою збуту за грошову винагороду, а також не доведено й події збутів психотропної речовини - метамфетаміну, шо є обов`язковим.

Посилається на те, що в протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 16.08.2018, викладені відомості є абстрактними та жодним чином не вказують саме на ОСОБА_7 .

В протоколі огляду грошових коштів від 03.01.2019 не зазначено ані кількість аркушів виготовлених копій грошових коштів, ані за допомогою якого обладнання були виготовлені копії. При цьому, огляд грошових коштів розпочато о 13 год. 20 хв., а закінчено о 13 год. 21 хв., однак протягом однієї хвилини неможливо провести огляд чотирьох банкнот, здійснити їх копіювання та скласти протокол щодо проведення їх огляду. Крім того, дії зафіксовані в протоколі, суперечать відеозапису за результатами контролю за вчиненням злочину від 03.01.2019, оскільки з відеозапису не вбачається коли та за яких обставин було проведено копіювання, нібито наданих покупцю для здійснення ним оперативної закупівлі грошових коштів. З відеозапису вбачається, що на вулиці співробітники поліції передають покупцю грошові кошти та повідомляють, що їх «буде відкопійовано».

Зазначає, що з протоколу огляду покупця від 03.01.2019 вбачається, що огляд покупця розпочато о 13 год. 21 хв., а закінчено о 13 год. 22 хв., проте, протягом однієї хвилини неможливо провести огляд покупця, здійснити перерахування грошових коштів та скласти протокол щодо проведення огляду покупця. При цьому, з відеозапису за результатами контролю за вчиненням злочину від 03.01.2019, вбачається, що фактично огляд покупця співробітниками поліції не проводився, а грошові кошти покупцю вручено на вулиці та їх ніхто не перераховував.

Вказує, що з відеозапису за результатами контролю за вчиненням злочину від 03.01.2019 не вбачається, що працівниками поліції проводились дії зазначені у протоколі огляду від 03.01.2019.

Також, полімерні пакунки з білою кристалічною речовиною, нібито видані працівникам поліції ОСОБА_11 , детально не оглянуті (не зазначено їх ідентифікаційні ознаки, вага, розмір упаковки, тощо).

Отже, на підставі наведеного вважає, що протокол огляду грошових коштів від 03.01.2019, протокол огляду покупця від 03.01.2019 та протокол огляду від 03.01.2019 складені з порушенням норм ст. 104 КПК України, а хід і результати проведення процесуальних дій відображені в згаданих протоколах не відповідають дійсності, а тому їх не можна вважати належними та допустимим доказами, так як вони отримані з порушенням вимог чинного законодавства.

Крім того вказує, що протокол огляду грошових та помітки коштів від 22.01.2019, протокол огляду покупця від 22.01.2019 та протокол огляду від 22.01.2019 також складені з порушенням норм ст. 104 КПК України та не можуть бути допустимими доказами.

Звертає увагу, що стороною обвинувачення не було надано суду жодних документів, які свідчили б про законність походження грошових коштів, які передавались ОСОБА_11 03.01.2019 та 22.01.2019 для оперативних закупівель психотропних речовин, а відсутність вказаних документів викликає сумніви щодо законності проведення негласних слідчих (розшукових) дій з використанням вказаних коштів, а також достовірності та допустимості результатів таких дій.

Вважає недопустимими доказами висновки експертів № 30 від 15.01.2019 та № 137 від 30.01.2019, так як речовини, які було надано на дослідження експертам для проведення експертиз, були отримані під час проведення оглядів 03.01.2019 та 22.01.2019, які було проведено з порушенням вимог чинного законодавства.

Зазначає, що показання свідка ОСОБА_12 базуються на абстрактній інформації, яка ніяк не стосується ОСОБА_7 та ніяк на нього не вказує. Поміж тим джерело походження інформації ОСОБА_12 не повідомив, а присутнього ОСОБА_7 не впізнав, повідомивши суду, що він йому не знайомий.

Показання свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 вважає голослівними та такими, що не доводять причетність ОСОБА_7 до збутів психотропних речовин, які мали місце 03.01.2019 та22.01.2019,

На переконання захисника, показання свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які нібито були присутніми в якості понятих під час проведення оперативних закупівель психотропних речовин у ОСОБА_7 , не можна брати до уваги, так як вони лише були присутніми під час фіксування працівниками поліції певних дій, які передували оперативним закупівлям, які самі по собі не викривають злочинних дій ОСОБА_7 щодо збутів психотропних речовин.

Крім того, з відеозаписів оперативних закупок не вбачається причетність саме ОСОБА_7 до вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України.

В ході апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 змінив апеляційні вимоги сторони захисту та просив пом`якшити покарання, застосувавши ст. 75, ст. 69 КК України.

Позиції учасників судового провадження.
В суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник не підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 , натомість внесли до неї зміни та просили вирок суду змінити, звільнивши ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, застосувавши положення ст. ст. 69, 75 КК України, при цьому заперечили проти доводів апеляційної скарги прокурора. Прокурор підтримав подану державним обвинувачем апеляційну скаргу, просив її задовольнити, а у задоволенні апеляційної скарги із внесеними змінами сторони захисту просив відмовити.

Мотиви суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, у якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження щодо ОСОБА_7 , у повній мірі дотримався вказаних вимог Кримінально-процесуального законодавства.
Так прокурор у своїй апеляційній скарзі посилається на безпідставне визнання доказів недопустимими по епізоду вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України від 22.01.2019 о 13-08 год., так як наслідок виправдання обвинуваченого за вказаним епізодом.

Проте, колегія судді вважає рішення районного суду в цій частині правильним, з огляду на таке.

Районним судом було встановлено, а прокурором не заперечується, що ОСОБА_7 під час його затримання 22.01.2019 наполягав на наданні йому захисника. Слідчий при цьому повідомив центр БПП про необхідність залучення захисника, однак не дочекавшись його прибуття та пославшись на необхідність проведення процесуальних дій, здійснив обшук автомобіля ВАЗ 2101 д.н.з. НОМЕР_2 та помешкання ОСОБА_7 , освідування ОСОБА_7 , за участі затриманого та без участі захисника.
Згідно з положеннями ст. 208 КПК України уповноважена службова особа, що здійснила затримання особи, повинна негайно повідомити затриманому зрозумілою для нього мовою підстави затримання та у вчиненні якого злочину він підозрюється, а також роз`яснити право мати захисника, отримувати медичну допомогу, давати пояснення, показання або не говорити нічого з приводу підозри проти нього, негайно повідомити інших осіб про його затримання і місце перебування відповідно до положень ст. 213 цього Кодексу, вимагати перевірку обґрунтованості затримання та інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.
Про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, складається протокол, в якому крім відомостей, передбачених ст. 104 цього Кодексу, зазначається: місце, дата і точний час (година і хвилини) затримання відповідно до положень ст. 209 цього Кодексу, підстави затримання, результати особистого обшуку, клопотання, заяви чи скарги затриманого, якщо такі надходили, повний перелік процесуальних прав та обов`язків затриманого.
Статтею 20 КПК України визначено, що підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.
При цьому слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд зобов`язані роз`яснити підозрюваному, обвинуваченому його права та забезпечити право на кваліфіковану правову допомогу з боку обраного ним або призначеного захисника.
Відповідно до п. 3 ч. 3 ст. 42 КПК України підозрюваний має право на участь захисника у проведенні допиту та інших процесуальних діях.
З протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 22.01.2019 (час затримання 13 год. 08 хв.) слідує, що захисник начебто прибув 22.01.2019 о 14 год. 10 хв., однак в матеріалах справи відсутні будь-які докази на підтвердження повноважень захисника.
Більше того, подальші слідчі дії що слідували після затримання, зокрема обшук автомобіля ВАЗ 2101 д.н.з. НОМЕР_2 , обшук помешкання ОСОБА_7 , освідування ОСОБА_7 , як вбачається з протоколів цих слідчих дій, проведені без участі захисника та відсутні дані які б свідчили, що ОСОБА_7 відмовився від участі захисника при проведенні слідчих дій, проведених майже одночасно із затриманням.
Таким чином наявний факт явного порушення права на захист ОСОБА_7 , а отже судом правильно визнано недопустимими доказами протокол затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 22.01.2019, а також отримані докази внаслідок порушення таких прав - протокол обшуку від 22.01.2019 року автомобіля ВАЗ 2101 д.н.з. НОМЕР_2 червоного кольору, протокол освідування ОСОБА_7 від 22.01.2019, протокол обшуку від 22.01.2019 помешкання ОСОБА_7 , висновки експертів № 136, № 138, № 139 від 30.01.2019, висновок експерта № 87/Кр від 31.01.2019, висновок експерта № 28 від 05.02.2019.
Рішення районного суду щодо винуватості ОСОБА_7 за іншими епізодами злочинної діяльності та кваліфікація його дій по епізоду від 03.01.2019 о 13-23 годині за ч. 1 ст. 307 КК України як незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут психотропної речовини (метамфетамін) та по епізоду від 22.01.2019 о 12-58 годині за ч. 2 ст. 307 КК України як незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут психотропних речовин (метамфетамін), вчинене повторно, після зміни апеляційних вимог обвинуваченого ОСОБА_7 , учасниками судового провадження не оспорюється, є належним чином обґрунтованим з наведенням та оцінкою як кожен окремо так і у своїй сукупності, зібраних у справі належних та допустимих доказів.
Окрім цього, прокурор також не погоджується із призначеним покарання через його м`якість, а обвинувачений ОСОБА_7 вважає призначене покарання надто суворим.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Згідно ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
У п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» зазначено про те, що досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема наявність незнятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.
Суд першої інстанції, при призначенні покарання виконав вказані вимоги закону та роз`яснення Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчинених ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, їх суспільну небезпечність - вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, тобто, злочинів проти здоров`я населення, а саме, що розповсюдження наркотичних засобів впливає на збільшення кількості наркозалежних осіб, втягнення їх в злочинну діяльність, пов`язану з незаконним обігом наркотиків, врахував також мету і корисливий мотив, якими обвинувачений керувався при вчиненні наявних злочинів, особу обвинуваченого, який характеризується посередньо, хоча і вважається таким, що в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, але раніше неодноразово притягувався за вчинення умисних злочинів, відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, відсутність каяття.
Так прокурор як на підставу для збільшення покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України та в подальшому і за сукупністю злочинів, посилається зокрема на 41 випадок притягнення останнього до адміністративної відповідальності станом на 10.01.2019, однак не надає жодних підтверджень цьому. Інші ж обставини судом цілком враховані.
Щодо можливості застосування положень ст. 69, ст. 75 КК України, як на тому наполягає сторона захисту, колегія суддів не вбачає таких можливостей з огляду на таке.
Відповідно до ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. За вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд з підстав, передбачених цією частиною, може призначити основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Такими обставинами обвинувачений ОСОБА_7 вважає щире каяття та активне сприяння органу досудового розслідування у розкритті злочину.
Однак, слід звернути увагу, що щире каяття це не формальна вказівка на визнання свої вини, а відповідне ставлення до скоєного, яке передбачає належну критичну оцінку винним своєї протиправної поведінки, її осуд та бажання залагодити провину, що має підтверджуватися конкретними діями, спрямованими на виправлення зумовленої кримінальним правопорушенням ситуації. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення у матеріалах кримінального провадження.
Так в ході судового розгляду в суді першої інстанції ОСОБА_7 вину у вчиненому категорично не визнавав, від дачі показань, виступу у дебатах та останнього слова відмовився, жаль з приводу вчиненого чи осуд своїх дій не висловлював.
Лише під час апеляційного перегляду обвинувачений змінив свою позицію та вказав на визнання ним вини та бажання виправитися, що колегія суддів розцінює як намагання поліпшити своє становище шляхом пом`якшення покарання, а не як дійсне щире каяття.
Крім того, відсутні будь-які відомості які б свідчили про сприяння органу досудового розслідування зі сторони обвинуваченого ОСОБА_7 , про що також свідчить факт невстановлення досудовим розслідуванням способу, місця та часу незаконного придбання психотропної речовини «метамфетамін».
З огляду на це, відсутні будь-які обставини, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
Згідно з ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, кримінальне правопорушення, пов`язане з корупцією, порушення правил безпеки дорожнього руху або експлуатації транспорту особами, які керували транспортними засобами у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебували під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Можливість застосування вказаних положень є дискреційним повноваженням суду, яке випливає з оцінки тяжкості кримінального правопорушення, особи винного та інших обставин справ.
Такі обставини враховані районним судом належним чином та зроблено висновок про неможливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, призначено покарання за ч. 1 ст. 307 та ч. 2 ст. 307 КК України, яке за своїм розміром є мінімальним для даного виду покарання, передбаченого санкцією частин 1 та 2 ст. 307 КК України 4 та 6 років позбавлення волі відповідно. Остаточне покарання визначено, як того вимагають положення ч. 1 ст. 70 КК України.
Колегія суддів враховує, що ОСОБА_7 з 09.08.2021 по 15.08.2021 пройшов стаціонарне лікування з приводу наркотичної залежності в стаціонарному відділенні № 4 ВСП № 5 м. Кременчук КП «ПОЦТЗ ПОР»(т. 3 а.м.п. 204), а з 20.08.2021 влаштувався на роботу водієм в КП «Редакція міської газети «Кремінь» (т. 3 а.м.п. 206) та має позитивну характеристику за місцем роботи (т. 3 а.м.п. 205), однак такі дії вчинені ним після винесення вироку районного суду та через значний проміжок часу з моменту звернення до апеляційного суду з апеляційною скаргою, а тому істотно не впливають на правильність рішення районного суду щодо неможливості виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства.
За таких обставин, призначене покарання ОСОБА_7 відповідає меті його застосування, та підстав для його зменшення чи збільшення не встановлено.
Підсумовуючи наведене вище, рішення районного суду є законним та належним чином обґрунтованим, а тому апеляційні вимоги прокурора та сторони захисту не підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду,

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги прокурора Кременчуцької окружної прокуратури ОСОБА_9 та адвоката ОСОБА_10 захисника в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 із внесеними змінами залишити без задоволення, а вирок Автозаводського районного суду м. Кременчука від 19 квітня 2021 року щодо ОСОБА_7 - без змін.

Взяти під варту ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в залі суду негайно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 у той самий строк з моменту отримання її копії.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4