Справа №577/2609/20 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/630/22 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА
Іменем України

24 січня 2022 року колегія суддів Сумського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми в режимі відеоконференції кримінальне провадження № 577/2609/20 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_6 та обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 07.10.2021, за яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка та мешканка АДРЕСА_1 , зареєстрована за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судима

визнана винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченої ОСОБА_10 ,

захисника адвоката ОСОБА_11 ,

установила:

В поданих апеляційних скаргах:

- захисник обвинуваченої ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_12 просить вирок суду змінити, виправдати її підзахисну за ч. 1 ст. 309 КК, а за ч. 2 ст. 185 КК призначити їй більш м`яке покарання, оскільки обвинувачена не причетна до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК, взяти вину на себе її просив співмешканець, який вживає наркотичні засоби і перебував у стані наркотичного сп`яніння під час огляду, призначене судом покарання є занадто суворим;

- обвинувачена ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду, а матеріали провадження направити на новий судовий розгляд та призначити їй більш м`яке покарання, оскільки судом були допущені неточності у вступній та резолютивній частинах вироку, внаслідок чого їй було призначено занадто суворе покарання, не було враховано, що вона повернула потерпілій ОСОБА_13 викрадені гроші в повному обсязі, має двох малолітніх дітей.

Вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області ОСОБА_10 визнана винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК, і їй призначене покарання: за ч. 2 ст. 185 КК у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі; за ч. 1 ст. 309 КК у виді 3 місяців арешту. На підставі ч. 1 ст. 70 КК, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначене покарання у виді позбавлення волі строком 1 рік 6 місяців. На підставі ст. 71 КК, за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 25.06.2019 у виді 1 року 7 місяців позбавлення волі і остаточно визначене покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі. Стягнуто на користь держави процесуальні витрати в розмірі 1307,60 грн.

Відповідно вироку, 16.03.2020 близько 04:00 ОСОБА_10 та ОСОБА_13 по АДРЕСА_3 розпивали спиртні напої. Зрозумівши, що ОСОБА_13 сп`яніла, та користуючись відсутністю уваги з боку останньої, ОСОБА_10 вирішила викрасти грошові кошти з банківських рахунків потерпілої і взяла без відома та згоди належний ОСОБА_14 мобільний телефон разом із SIM-карткою № НОМЕР_1 , що був прив`язаний до карток (рахунків) як клієнтки АТ КБ «Приватбанку». Для підтвердження операцій о 06:32 ОСОБА_10 прибула до банкомату по вул. Є. Коновальця, 3 в м. Конотоп, де використовуючи належну потерпілій SIM-картку, авторизувалась шляхом введення відомого їй PIN-коду та змінила абонентський номер потерпілої на власний номер НОМЕР_2 , закріпивши цей номер як фінансовий номер для доступу до всіх карткових рахунків потерпілої в АТ КБ «Приватбанк». Використовуючи власний абонентський номер за допомогою функції «Зняти гроші без картки», ОСОБА_10 повторно таємно вчинила ряд крадіжок грошей з карткового рахунку потерпілої, зокрема: 16.03.2020 через банкомат Приватбанк № 6232 по пр. Миру, 7 в м. Конотоп в сумі 400 грн; 30.03.2020 використовуючи on-line сервіс LIQPAY електронного переказу коштів викрала 650 грн, шляхом їх переказу та поповнення свого абонентського номеру. Того ж дня через банкомат Приватбанк № 6232 заволоділа грошовими коштами на загальну суму 900 грн; 31.03.2020, 01.04.2020, 02.04.2020, 03.04.2020 через банкомат Приватбанк № 6232 заволоділа грошовими коштами потерпілої на загальну суму 4300 грн, 02.04.2020 використовуючи on-line сервіс LIQPAY електронного переказу коштів викрала 160 грн шляхом переказу та поповнення абонентського номеру оператора мобільного зв`язку «Київстар»; 10.04.2020 через банкомат Приватбанк № 7222 по вул. Є. Коновальця, 2 в м. Конотоп, 14.04.2020 і 24.04.2020 через банкомат Приватбанк № 6494 по вул. Лазаревського, 12 в м. Конотоп викрала грошові кошти потерпілої на загальну суму 1950 грн, 14.04.2020 використовуючи on-line сервіс LIQPAY електронного переказу коштів викрала 280 грн шляхом переказу та поповнення абонентського номеру оператора мобільного зв`язку «Київстар».

Таким чином, ОСОБА_10 таємно заволоділа грошовими коштами ОСОБА_13 на загальну суму 8640 грн.

07.08.2020 в першій половині дня ОСОБА_10 , перебуваючи по вул. Г. Тхора в м. Конотоп в районі р. Єзуч, побачила декілька рослин дикоростучої коноплі, зірвала з них верхів`я та листя, незаконно придбавши особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс загальною вагою 70,86 г без мети збуту, який перенесла до місця свого тимчасового проживання в АДРЕСА_3 , де висушила в духовці, перетерла до однорідної маси та, розділивши на декілька частин. незаконно зберігала без мети збуту. Цього ж дня власниця зазначеного господарства ОСОБА_15 виявила у житловому будинку незаконно придбаний та виготовлений ОСОБА_10 наркотичний засіб, про що о 12:47 повідомила до служби 102 МВС України, а о 14:55 співробітники поліції вилучили суху подрібнену речовину рослинного походження у 3-х паперових згортках та 2-х полімерних пакетах, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскаржуваного судового рішення, доводи обвинуваченої ОСОБА_10 та її захисника ОСОБА_11 , які підтримали свої апеляційні скарги, доводи прокурора ОСОБА_9 про залишення вироку суду без змін, а апеляційних скарг без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданих апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК, за обставин, викладених у вироку, в апеляційних скаргах обвинуваченої та захисника не оскаржуються.

Що стосується доводів апеляційних скарг про те, що ОСОБА_10 не вчиняла кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК, а взяти вину на себе за його скоєння її просив співмешканець, то вони є необгрунтованими та задоволенню не підлягають, оскільки не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та суперечать дослідженим в судовому засіданні доказам.

Зокрема, як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачена ОСОБА_10 за епізодом незаконного обігу наркотичного засобу в ході судового розгляду неодноразово змінювала свої показання і в останнє пояснила, що разом із співмешканцем ОСОБА_16 проживала по АДРЕСА_3 , маючі не гарні стосунки з його матір`ю ОСОБА_15 , внаслідок чого між ними постійно виникали сварки. 07.08.2020 в денний час у ході чергової сварки ОСОБА_15 викликала поліцію та повідомила, що вони з її сином сушать наркотичну речовину. Коли приїхали працівники поліції, то запропонували добровільно видати наркотичну речовину, що вона і зробила. Зазначала, що дана наркотична речовина належала її співмешканцю, який умовив її взяти вину на себе, оскільки раніше вже засуджувався, а тому під час огляду місця події та в ході проведення слідчого експерименту вона повідомила, що вилучений наркотик належить саме їй, фактично обмовивши себе.

Належним чином перевіривши такі показання обвинуваченої ОСОБА_10 , суд першої інстанції правильно визнав їх такими, що не відповідають дійсності та матеріалам кримінального провадження, виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого кримінального правопорушення та наявності відповідних доказів.

Так, свідок ОСОБА_15 пояснила, що з її сином ОСОБА_16 тривалий час у них в будинку співмешкає ОСОБА_10 , з якою у неї склалися неприязні відносини. 07.08.2020 між ними виникла сварка, коли вона почула неприємний запах і побачила, що обвинувачена без дозволу взяла духовку і сушить наркотичну речовину, після чого зателефонувала до поліції. В її присутності та в присутності працівників поліції, які приїхали за викликом, ОСОБА_10 виклала із паперових та полімерних пакетів наркотичну речовину. Крім того, вона була присутня при проведенні слідчого експерименту за участі обвинуваченої, в ході якого остання показувала та розповідала, де саме знайшла наркотичну речовину, як перенесла її додому та сушила в духовці.

Свідок ОСОБА_16 пояснив, що його мати ОСОБА_15 дійсно викликала до них додому працівників поліції, але що відбувалося він не пам`ятає, оскільки того дня перебував у стані наркотичного сп`яніння. Працівниками поліції була вилучена наркотична речовина, яка йому не належала.

Під час судового розгляду було досліджено ряд письмових доказів за вказаним епізодом незаконного обігу наркотичної речовини, які були покладені в основу обвинувального вироку, зокрема: рапорт про виявлення кримінального правопорушення від 07.08.2020, зі змісту якого вбачається, що 07.08.2020 о 126:47 надійшло повідомлення зі служби 102 про те, що АДРЕСА_3 ОСОБА_17 принесла додому коноплю і сушить її. Заявник ОСОБА_15 (а. к. п. 132); протокол огляду місця події з використанням відеозапису від 07.08.2020, під час якого ОСОБА_10 на вул. Г. Тхора біля будинку № 33 на пропозицію працівників поліції видала наркотичну речовину «канабіс», вказуючи при цьому, що ця наркотична речовина належить саме їй (а. к. п. 135-138); протокол проведення слідчого експерименту від 28.08.2020 за участі обвинуваченої з використанням відеозапису, з яких убачається, що ОСОБА_10 добровільно детально показала місце придбання, збереження наркотичного засобу, а також продемонструвала процес виготовлення наркотичної речовини. В ході слідчої дії також була присутня ОСОБА_15 (а. к. п. 168-170).

Оцінивши всі зібрані докази відповідно ст. 94 КПК з точки зору їх належності, достовірності й допустимості, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд першої інстанції, здійснивши судовий розгляд у межах пред`явленого обвинувачення, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих їй правопорушень, у тому числі і за ч. 1 ст. 309 КК.

Наводячи докази на підтвердження встановлених обставин, суд першої інстанції як того передбачають положення ст. 374 КПК, надав належну правову оцінку запереченням сторони захисту на пред`явлене обвинувачення, що знайшло своє відображення у вироку з наведенням відповідних мотивів.

Обставин і фактів, які могли б вплинути на законність, умотивованість та/чи обґрунтованість ухваленого судом першої інстанції рішення щодо доведеності винуватості ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК, і які б не були досліджені чи досліджені неповно судом під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено.

Доводи апеляційних скарг про невідповідність призначеного ОСОБА_10 покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченої внаслідок суворості також не заслуговують на увагу, оскільки згідно ст. 50 і 65 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Суд призначає покарання в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення, а також згідно положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи при цьому ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

З огляду на ці положення кримінального закону при призначенні покарання суд має враховувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті (частині статті) Особливої частини КК, а й норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються питання, пов`язані з призначенням покарання, що можуть вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду і розміру.

Згідно ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо, що визнається (дискреційні повноваження суду) і ЄСПЛ, який, зокрема, у своєму рішенні в справі «Довженко проти України» зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

КСУ у своєму рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004 зазначив, що «справедливе застосування норм права передбачає передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України. Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину».

При призначенні ОСОБА_10 покарання, суд першої інстанції дотримався вимог кримінального закону, врахував ступінь тяжкості вчинених останньою кримінальних правопорушень, особу винної, яка кримінальні правопорушення за цим вироком вчинили у період іспитового строк, встановленого вироком Конотопського міськрайонного суду від 25.06.2019, висновок органу пробації, за яким існує висока ймовірність скоєння повторного кримінального правопорушення, обставини, які пом`якшують покарання молодий вік обвинуваченої, посередню характеристику за місцем проживання, добровільне відшкодування заподіяної злочином шкоди потерпілій ОСОБА_13 , відсутність обтяжуючих покарання обставин, і дійшов цілком обґрунтованого висновку про необхідність призначення покарання за ч. 2 ст. 185 КК у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі та за ч. 1 ст. 309 КК у виді 3 місяців арешту, яке, на думку колегії суддів, відповідає його меті, гуманності, справедливості, фактичним обставинам кримінального провадження, тяжкості вчинених кримінальних правопорушень і не потягне за собою порушення засад виваженості, що включає наявність розумного балансу між охоронюваними інтересами суспільства та правами особи, яка притягується до кримінальної відповідальності через призму того, що втручання держави в приватне життя особи повинно спрямовуватись на досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та потребою захисту основоположних прав людини, воно має бути законним (несвавільним), пропорційним (не становити надмірного тягаря для особи).

Визначене судом покарання перебуває у справедливому співвідношенні із тяжкістю, обставинами вчиненого та особою обвинуваченої, що розглядається як властивість права, виражена, зокрема, в рівному юридичному масштабі поведінки й у пропорційності юридичної відповідальності вчиненим правопорушенням, тому вид і розмір призначеного ОСОБА_10 покарання є необхідним й достатнім для її виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень.

Зазначені в апеляційній скарзі обвинуваченої такі обставини як відшкодування завданої шкоди, в повній мірі враховані місцевим судом при призначенні покарання та не є безумовними підставами для ще більшого пом`якшення покарання, оскільки остаточне покарання обвинуваченій повинно бути призначено з урахуванням положень ч. 1-2, 4-5 ст. 71 КК, згідно яких якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При складанні покарань за сукупністю вироків загальний строк покарання не може перевищувати максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. При складанні покарань у виді позбавлення волі загальний строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків, не повинен перевищувати п`ятнадцяти років, а у випадку, якщо хоча б одне із кримінальних правопорушень є особливо тяжким злочином, загальний строк позбавлення волі може бути більшим п`ятнадцяти років, але не повинен перевищувати двадцяти п`яти років. Остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. Якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив два або більше кримінальних правопорушень, суд призначає покарання за ці нові кримінальні правопорушення за правилами, передбаченими у ст. 70 цього Кодексу, а потім до остаточного покарання, призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, повністю чи частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком у межах, встановлених у ч. 2 цієї статті.

Зазначені вище вимоги закону України про кримінальну відповідальність були дотримані судом першої інстанції у повному обсязі, оскільки обвинуваченій не може бути призначене покарання менш ніж три роки позбавлення волі.

Твердження обвинуваченої відносно того, що на її утриманні перебуває двоє малолітніх дітей, колегія суддів вважає такими, що спростовуються матеріалами кримінального провадження, оскільки остання позбавлена батьківських прав щодо своїх малолітніх дітей на підставі рішення Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 22.11.2019.

Ухвалене відносно обвинуваченої ОСОБА_10 судове рішення є належним чином обґрунтованим і умотивованим, внаслідок чого воно підлягає залишенню без змін, а апеляційні скарги обвинуваченої та захисника без задоволення.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418 і 419 КПК України,

постановила:

Вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 07.10.2021 відносно ОСОБА_18 залишити без змін, а апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 та обвинуваченої ОСОБА_7 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а особою, яка тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення їй копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4