Справа № 161/6787/21 Провадження №11-кп/802/98/22 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч.2 ст.186 КК України Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 березня 2022 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 16 червня 2021 року,
ВСТАНОВИВ:

Даним вироком суду ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Луцьк, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, раніше неодноразово судимого, який окрім інших засуджень судимий вироками:
Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 13.06.2018 року за ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України до покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки, за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
На підставі ч.ч.1,2 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання за цим вироком та за вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 19.01.2018 року визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.
Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_7 визначено рахувати з 13 червня 2018 року.
На підставі ч.4 ст.70, ст.72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк покарання, остаточно призначеного йому за цим вироком, покарання, відбуте частково за попереднім вироком від 19.01.2018 року:
строк з 26 січня 2017 року по 20 червня 2017 року у співвідношенні один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 21 червня 2017 року по 17 травня 2018 року (дня набрання вироком від 19.01.2018 року законної сили) у співвідношенні один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, з 18 травня по 12 червня 2018 року строк відбутого покарання, призначеного вироком від 19.01.2018 року, після набрання ним законної сили у співвідношенні день за день).
Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 19.07.2018 року за ч.1 ст. 263 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання за цим вироком та за вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 13.06.2018 року визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 2 (два) місяці.
Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 19 липня 2018 року.
На підставі ч.4 ст. 70, ст.72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк покарання, остаточно призначене йому за цим вироком, покарання, відбуте частково за попередніми вироками від 19.01.2018 року та від 13.06.2018 року:
строк з 26 січня 2017 року по 20 червня 2017 року у співвідношенні один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі,з 21 червня 2017 року по 18 липня 2018 року включно - у співвідношенні день за день;
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
Строк відбуття покарання ухвалено рахувати з дня затримання обвинуваченого в порядку виконання вироку.
Вироком вирішено питання про речові докази.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він 05 березня 2021 року, приблизно о 22 години 40 хвилин, перебуваючи поблизу будинку №2 по вулиці Ковельській у місті Луцьк Волинської області, діючи з прямим умислом, керуючись корисливим мотивом та метою відкритого викрадення чужого майна, шляхом ривка, повторно, відкрито викрав з рук ОСОБА_9 гаманець, вартістю 250 гривень, в якому знаходились грошові кошти у сумі 150 гривень, чим спричинив останньому майнової шкоди на загальну суму 400 гривень.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом його дій, вважає вирок суду незаконним у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок своєї суворості. Просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного йому покарання змінити, виключивши з його мотивувальної частини обставину, яка обтяжує покарання, а саме рецидив злочинів та призначити йому більш м`яке покарання із застосуванням ст. 69 КК України. Звертає увагу суду на те, що відповідно до п.1 примітки до ст. 185 КК України повторним у статтях 185,186, та 189-191 КК України визнається кримінальне правопорушення, вчинене особою, яка раніше вчинила будь-який із кримінальних правопорушень, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 КК України. А тому, враховуючи те, що він раніше притягався до кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ст.ст. 185,186 КК України, то його дії кваліфіковані за ч.2 ст. 186 КК України за ознаками повторності.
Разом з тим, зазначає що судом першої інстанції не було взято до уваги п.п.2, п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки» від 04.06.2010 № 7, відповідно до якої, якщо рецидив злочинів утворює одночасно і повторність, яка передбачена у статті Особливої частини КК, як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом ч. 4 ст. 67 КК України, як повторність так і рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання, як обставину що його обтяжує. Однак, місцевий суд на вищезазначені вимоги законодавства уваги не звернув та безпідставно відніс до обставин, що обтяжують покарання, рецидив злочинів, хоча його дії кваліфіковані за ознакою повторності, а тому зазначена обставина підлягає виключенню.
Окрім того, звертає увагу суду, на те, що погоджується із призначеним йому судом першої інстанції покаранням у виді позбавлення волі, але не згоден з розміром даного покарання, оскільки при його призначенні місцевим судом вірно встановлено наявність двох обставин, які пом`якшують покарання, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, з чим він згідний, а також на його думку, відсутність обставин, які обтяжують покарання, та те, що його злочинними діями тяжких наслідків потерпілому не завдано, вчинено один злочин, а не декілька. З огляду на вищевикладене, вважає, що, в даному випадку можливо застосувати до нього положення ст. 69 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення у меншому розмірі.
В апеляційний суд потерпілий ОСОБА_9 не з`явився, хоча повідомлявся належним чином про час і місце розгляду справи у відповідності до положень КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку суду першої інстанції та доводи апеляційної скарги, міркування обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу з викладених у ній мотивів, думку прокурора, який вважає скаргу безпідставною, апеляційний суд доходить до наступного висновку.
Судом першої інстанції матеріали кримінального провадження за згодою учасників судового провадження розглянуті в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України. Встановлені судом фактичні обставини вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення та його кваліфікація за ч.2 ст.186 КК України є правильною.
При цьому у відповідності до вимог ч.3 ст.349 КПК України з`ясовано правильність розуміння учасниками судового провадження змісту цих обставин та добровільність їх позиції.
Діям ОСОБА_7 дана правильна юридична оцінка, яка також ніким не оспорюється.
За положеннями ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Доводи апеляційної скарги, щодо необґрунтованого врахування місцевим судом обставини, яка обтяжує покарання рецидив злочинів, оскільки його дії були кваліфіковані за кваліфікуючою ознакою повторність і дана обставина не може ще раз враховуватися при призначенні покарання, до уваги судом не береться з врахуванням наступного.
Відповідно до положень ст. 32 КК України.
1. Повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
2. Повторність, передбачена частиною першою цієї статті, відсутня при вчиненні продовжуваного кримінального правопорушення, яке складається з двох або більше тотожних діянь, об`єднаних єдиним кримінально протиправним наміром.
3. Вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями цього Кодексу, визнається повторним лише у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу.
4. Повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.
Разом з тим, згідно ст. 34 КК України, рецидивом кримінальних правопорушень визнається вчинення нового умисного кримінального правопорушення особою, яка має судимість за умисне кримінальне правопорушення.
Окрім того, відповідно до ст. 35 КК України, повторність, сукупність та рецидив кримінальних правопорушень враховуються при кваліфікації кримінальних правопорушень та призначенні покарання, при вирішенні питання щодо можливості звільнення від кримінальної відповідальності та покарання у випадках, передбачених цим Кодексом.
Водночас, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 13.06.2018 року ОСОБА_7 засуджувався за ч. 2 ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.1,2,4 ст.70 КК України, що згідно ч. 3 ст. 32 КК України вказує про наявність в його діях кваліфікуючої ознаки повторність. А згідно вироку Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 19.07.2018 року ОСОБА_7 засуджений за ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 70 КК України, дана судимість за умисний злочин на даний час є не знятою та непогашеною в порядку, встановленим законом, тобто, дана обставина обґрунтовано визнана місцевим судом обставиною, яка обтяжує покарання, а тому в даному випадку кваліфікуюча ознака дій ОСОБА_7 повторність не утворює одночасно і рецидив злочинів.
Разом з тим, доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 щодо невідповідності призначеного йому покарання внаслідок його надмірної суворості та щодо наявності підстав для застосування положень ст. 69 КК України при призначенні покарання, колегія суддів відхиляє з таких підстав.
Так, відповідно до п.1постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Згідно з вимогами ст.65 КК України суд, призначаючи покарання, повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання з тим, щоб особі за вчинений нею злочин, було призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.
Зі змісту ст.69 КК України вбачається, що за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону.
При обранні обвинуваченому ОСОБА_7 виду та міри покарання, місцевий суд вірно врахував ступінь тяжкості скоєного ним кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, у тому числі за умисні корисливі злочини, після звільнення з місць позбавлення волі на шлях виправлення не став та протягом нетривалого проміжку часу знову вчинив умисний корисливий злочин, який відносяться до категорії тяжких, що свідчить про його підвищену суспільну небезпечність та небажання стати на шлях виправлення, однак вину визнав повністю та щиро розкаявся у вчиненому, не працює, збитки не відшкодував, потерпілий при призначенні покарання поклався на розсуд суду. Разом з тим, суд першої інстанції, визнав обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а обтяжуючою обставиною рецидив злочинів(за ч.1 ст.263 КК України) і вмотивовано дійшов висновку про можливість призначити ОСОБА_7 , покарання в межах, встановлених санкцією ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на мінімальний строк.
Із цим висновком погоджується колегія суддів, оскільки, судом першої інстанції при винесенні вироку ОСОБА_7 , дотримано вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, а призначене покарання у визначеному розмірі є достатнім і необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, відповідає особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення.
Стосовно доводів апелянта про необхідність застосування щодо нього положень ст. 69 КК України, апеляційний суд не вбачає підстав для їх задоволення, виходячи з наступного. Стаття 69 КК України дійсно передбачає призначення більш м`якого покарання за наявності декількох обставин, що пом`якшують покарання і істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з врахуванням особи винного.
Підстави для призначення обвинуваченому покарання, із застосуванням положень ст. 69 КК України, про що він вказував в апеляційній скарзі та в апеляційному суді, в даному кримінальному провадженні відсутні, а вказані обставини, на переконання колегії суддів, не знижують істотно ступінь тяжкості вчиненого ним правопорушення, не можуть бути підставами для застосування положень ст. 69 КК України.
У зв`язку з вищевикладеним, доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , про суворість призначеного судом покарання, колегія суддів розцінює як необґрунтовані та такі, що не підлягають задоволенню.
Суд врахував усі обставини на які покликається апелянт та визначив покарання, яке не може вважатися надто суворим та є достатнім для виправлення обвинуваченого.
Таким чином, усі доводи обвинуваченого, викладені в апеляційній скарзі і наведені під час апеляційного розгляду справи щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, колегія суддів вважає голослівними, оскільки вони були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання та відповідно не спростовують висновків місцевого суду і не дають жодних підстав для зміни оскаржуваного вироку, як про це просить апелянт.
Будь-яких порушень кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли б перешкодити суду повно і всебічно розглянути кримінальне провадження та ухвалити законне і обґрунтоване рішення, апеляційним судом не встановлено.
А тому, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на підставі п.1 ч.1 ст.407 КПК України слід залишити без задоволення, а вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 16 червня 2021 року щодо нього - без змін.
Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, Волинський апеляційний суд,

УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення, а вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 16 червня 2021 року щодо нього без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення апеляційним судом.

Головуючий

Судді

.