ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 грудня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
підозрюваної ОСОБА_7
захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9
перекладача ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 04 грудня 2021 року про застосування запобіжного заходу щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гудаута Абхазія, громадянина Грузії, одруженого, маючого на утриманні дітей, офіційно не працюючого, раніше не судимого, із середньою освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1

підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3, 4 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетрвоська від 04 грудня 2021 року задоволено клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу відносно ОСОБА_11 та застосовано відносно останнього запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 29 січня 2021 року з визначенням застави у сумі 248 100 грн.
Слідчий суддя в обґрунтування свого рішення послався на те, що сукупність долучених до клопотання доказів в сукупності з тим фактом, що підозрюваний не знайомий з потерпілими та свідками і, відповідно, останні не мають мотиву його обмовляти, дозволяє прийти до висновку, що підозра відносно ОСОБА_11 не є очевидно необґрунтованою і в межах доказування на досудовому слідстві, зібрано достатньо доказів для повідомлення про підозру.
Зазначає, що встановлено наявність ризику ухилення від органу досудового слідства підозрюваним, оскільки останній підозрюється у вчиненні тяжкого злочину і розуміючи наслідки розгляду кримінального провадження очевидно може намагатись уникнути слідства задля уникнення відповідальності.
Не є необґрунтованим і ризик знищення чи переховування викрадених речей, які до цього часу слідством не знайдені. Оскільки на початкові стадії досудового розслідування важливим є збір максимального обсягу доказів, а підозрюваний може бути зацікавлений в тому, щоб ці докази були сховані, то і цей ризик є доволі суттєвим.

Також наявний ризик і продовження злочинної діяльності, так як ОСОБА_11 підозрюється у вчиненні неодиничного злочину, що вже створює обґрунтовані підозри того, що злочинна діяльність може бути продовжена.

Дані ризики не є фактом, а є ймовірністю вчинення певних дій, а тому має бути доведено в судовому засіданні саме ймовірність того, що підозрюваний може їх вчинити і така ймовірність є доволі високою.

Вказує, що відповідно до вимог ч. 3 ст. 183 КПК України, слід визначити розмір застави, достатньої для забезпечення виконання підозрюваним обов`язків, які будуть на нього покладені у разі внесення ним застави. У зв`язку з цим, а також враховуючи положення п. 2 ч. 5 ст. 182 КПК України, зокрема, майнового та сімейного стану, виду та високої ймовірності настання ризиків, тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_7 останньому необхідно визначити заставу в розмірі ста прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що складає 248 100 гривень, оскільки застава у меншому розмірі не забезпечить виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків і саме такий розмір застави є необхідним і достатнім у даному випадку.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.
В апеляційних скаргах, які є ідентичними, захисники ОСОБА_9 та ОСОБА_8 просять ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою застосувати до підозрюваного ОСОБА_11 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту. В разі залишення запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою визначити розмір застави, достатній для забезпечення виконання покладених на нього обов`язків, враховуючи, що більшь значний розмір буде завідомо непомірним.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначають, що суд першої інстанції не звернув уваги на не встановлення розміру майнової шкоди, завданої потерпілим, що впливає на правову кваліфікацію за ч. 4 ст. 185 КК України; суд не звернув уваги на ряд процесуальних порушень, які зазначались стороною захисту під час розгляду клопотання.
Вказують, що прокурором не надано суду жодного доказу існування хоча б одного із ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України та слідчий таких доказів не навів. Наявність підозри відносно ОСОБА_11 у вчиненні тяжкого злочину не може бути єдиним чинником, що давав би підстави задовольнити клопотання слідчого.
Також зазначають, що ОСОБА_11 має у власності земельну ділянку, де займається вирощуванням фруктів і овочів, з чого отримує постійний дохід, має майно, яке надає в аренду.
Також вказують, що суд першої інстанції, визначаючи розмір застоави, не зазначив жодних підстав та обставин, які б вказували на те, що саме такий розмір застави є необхідним і достатнім, а застава у меншому розмірі не забезпечить виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків.
Звертають увагу, що затримання ОСОБА_12 . Відбулось о 13 годині 03 хвилини 01 грудня 2021 року, а протокол затримання складено о 00 годин 10 хвилин 02 грудня 2021 року після затримання, що порушує норми ч. 1 ст. 106 КПК України.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні захисники та підозрюваний підтримали апеляційні скарги і з підстав, викладених у них, просили їх задовольнити.

Прокурор просив залишити без задоволення апеляційні скарги захисників, їх доводи вважав безпідставними, а ухвалу слідчого судді законною та обґрунтованою і просив залишити її без змін

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши суддю-доповідача щодо суті поданої апеляційної скарги, думку учасників провадження, перевіривши матеріали провадження і доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.
Частиною першою ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Найбільш значущою гарантією прав людини, встановленою ст. 29 Конституції України, є право на свободу та особисту недоторканність. Відповідно до цієї статті, ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.

При розгляді зазначеного кримінального провадження відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», колегія суддів вважає за необхідне застосувати Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі Конвенція) та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Відповідно до ст. 5 Конвенції, кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: п. с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою до провадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею правопорушення, або обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання особи під вартою завжди може бути виправдано, за наявності ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які, незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважають інтереси забезпечення поваги до особистої свободи.

Згідно з приписами ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, в якому підозрюється, обвинувачується.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених ч. 5 ст. 176 цього Кодексу.

При апеляційному перегляді ухвали слідчого судді встановлено, що зазначені вимоги закону слідчим суддею дотримано в повній мірі.

Під час розгляду клопотання органу досудового розслідування слідчим суддею встановлено, що слідчим в клопотанні та під час судового засідання доведено наявність ризиків, передбачених п. 1,2,5 ч. 1 ст. 177 КПК України, а запобігти вищезазначеним ризикам можливо лише шляхом застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Також, на думку слідчого судді матеріали судового провадження за клопотанням слідчого дають достатні підстави вважати, що ОСОБА_11 обґрунтовано підозрюється у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Апеляційний суд вважає, що слідчий суддя, дійшовши вірного висновку про наявність обґрунтованої підозри, наявність ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України та встановив обставини, відповідно до яких, належну процесуальну поведінку підозрюваного не зможе забезпечити інший більш м`який запобіжний захід, ніж тримання під вартою, врахувавши при цьому окремі обставини, передбачені статтею 178 КПК

Поняття «обґрунтована підозра» не визначене в національному законодавстві. Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ (частина 5 статті 9 КПК). Відповідно до усталеної практики ЄСПЛ (наприклад, у рішенні в справі Fox, CampbellandHartley v. TheUnitedKingdomвід 30.08.1990, заяви № № 12244/86, 12245/86; 12383/86, § 32) термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення (рішення у справі Нечипорук і Йонкало проти України від 21.04.2011, заява № 42310/04, § 175).

Слід зазначити, що у відповідності до положень ч. 2 ст. 94 КПК України, жоден доказ не має наперед встановленої сили, та всі докази в даному кримінальному провадженні підлягають ретельній перевірці з їх оцінкою у відповідності до положень ч. 1 ст. 94 КПК України на наступних етапах досудового розслідування та судового розгляду.

Попереднє висловлення судом такої думки неминуче порушує презумпцію невинуватості (рішення ЄСПЛ у справах «Нестак проти Словаччини» (Nestak v. Slovakia), п. 88 та «Гарицкі проти Польщі» (Garycki v. Poland), п. 66).

Більше того, докази на підтвердження винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень надаються стороною обвинувачення до суду та, відповідно, оцінюються судом лише на стадії дослідження доказів, що також позбавляє суд навіть теоретичної можливості встановити обґрунтованість підозри на даній стадії провадження.

Що стосується доводів захисника щодо затримання ОСОБА_11 апеляційний суд зазначає наступне.
Ззгідно з ч. 3 ст. 26 КПК України слідчий суддя у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що віднесені до його повноважень цим Кодексом.
Питання законності затримання ОСОБА_11 не є предметом розгляду даного клопотання та повинне оцінюватись судом під час розгляду справи по суті.
У даному кримінальному провадженні зв`язок підозрюваного ОСОБА_11 з вчиненими інкримінованими злочинами підтверджується наявними у кримінальному провадженні доказами, сукупність яких дає підстави вважати, що причетність останнього до вчинення інкримінованих злочинів є обґрунтованою, та дає підстави для застосування щодо нього одного з запобіжних заходів, передбачених ч. 1 ст. 176 КПК України, з метою здійснення подальшого розслідування.
На основі наданих органом досудового розслідування матеріалів, які обґрунтовують клопотання, колегія суддів встановила, що зазначені у клопотанні обставини підозри мають місце та підтверджуються на цьому етапі розслідування достатньою сукупністю даних.
Перевіряючи доводи клопотання слідчого та висновки слідчого судді на предмет наявності ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, апеляційний суд дійшов висновку, що вони є також обґрунтованими.

Ризиком у контексті кримінального провадження є певна ступінь можливості, що особа вдасться до вчинків, які будуть перешкоджати досудовому розслідуванню та судовому розгляду або ж створять загрозу суспільству. Суд, оцінюючи вірогідність такої поведінки обвинуваченого, має дійти обґрунтованого висновку про високу ступінь ймовірності позапроцесуальних дій зазначеної особи. КПК покладає на прокурора обов`язок обґрунтувати ризики кримінального провадження.
Ризик переховування від органів досудового розслідування та суду апеляційний суд оцінює в світлі обставин цього кримінального провадження та особистої ситуації (обставин) підозрюваного ОСОБА_11 (фактичних даних, які можуть свідчити про особливості характеру та моральні принципи, сімейний стан, освіту, роботу, місце проживання, засоби до існування).
Даний ризик обумовлюється серед іншого можливістю притягненням до кримінальної відповідальності та пов`язаними із цим можливими негативними для особи наслідками (обмеженнями) і, зокрема, суворістю передбаченого покарання.

Тяжкість ймовірного покарання та суворість можливого вироку значно підвищують ймовірність ризику переховування від органів досудового розслідування та/або суду.
Така позиція повністю відповідає практиці ЄСПЛ, зокрема, у справі «Ілійков проти Болгарії» №33977/96 від 26 липня 2001 року ЄСПЛ зазначив, що «суворість передбаченого покарання є суттєвим елементом при оцінюванні ризиків переховування або повторного вчинення злочинів».
Крім того, у справі Москаленко проти України, Європейський суд з прав людини зазначив, що органи судової влади неодноразово посилалися на імовірність того, що до заявника може бути застосоване суворе покарання, враховуючи тяжкість злочинів, у скоєнні яких він обвинувачувався. У цьому контексті Суд нагадує, що суворість покарання, яке може бути призначено, є належним елементом при оцінці ризику переховування від суду чи скоєння іншого злочину. Суд визнає, що, враховуючи серйозність висунутих щодо заявника обвинувачень, державні органи могли виправдано вважати, що такий ризик існує.
Щодо наявності ризику знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей та документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального провадження
Апеляційний суд погоджується з висновками слідчого судді, що вказаний ризик також існує, оскільки місце знаходження більшої частини викраденого ОСОБА_11 майна органом досудового розслідування ще не встановлено
Що стосується ризику можливості вчинити інше кримінальне правопорушення, то на думку апеляційного суду, він також є доведеним з огляду на особу підозрюваного, який офіційно ніде не працевлаштований, підозрюється у сукупності вчинених злочинів, що вказує на схильність останнього до кримінально-протиправної поведінки.
Таким чином, доводи апеляційної скарги захисника про те, що відсутні ризики, передбачені ст. 177 КПК України, є необґрунтованими, оскільки зазначені ризики встановлені в ухвалі суду та підтверджуються наданими судом першої інстанції матеріалами.

Оцінюючи можливість застосування іншого більш м`якого запобіжного заходу з метою запобігання встановленим ризикам, враховуючи, що така оцінка стосується перспективних фактів, апеляційний суд використовує стандарт доказування «обґрунтованої ймовірності», за яким слід вважати, що інші більш м`які запобіжні заходи ніж тримання під вартою не зможуть запобігти встановленим ризикам за умови встановлення обґрунтованої ймовірності цього.

Водночас, апеляційний суд під час розгляду апеляційної скарги у відповідності до ст. 178 КПК України враховує також вагомість наявних доказів про вчинення ОСОБА_11 даних кримінальних правопорушень, тяжкість покарання, яке йому загрожує у разі визнання його винуватим, характеризуючі данні про його особу, конкретні обставини справи, вік та стан здоров`я, міцність соціальних зв`язків підозрюваного.

Проте, дані характеристики підозрюваного не можуть бути визнані судом самостійною підставою для обрання йому більш м`якого запобіжного заходу та не спростовують наявність встановлених судом ризиків, що також спростовує доводи апеляційної скарги в цій частині.

Зазначені вище обставини, на думку апеляційного суду, свідчать про те, що застосування більш м`яких запобіжних заходів, ніж тримання під вартою, на даному етапі досудового розслідування не зможе запобігти заявленим ризикам та забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного.

Щодо розміру застави як альтернативи триманню під вартою.
Вирішуючи питання про визначення розміру застави у розмірі 100 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, Суд виходить з такого.
Розмір застави визначається слідчим суддею з урахуванням обставин кримінального правопорушення, майнового та сімейного стану підозрюваного, інших даних про його особу та ризиків, передбачених статтею 177 КПК. Розмір застави повинен достатньою мірою гарантувати виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків та не може бути завідомо непомірним для нього (частина 4 статті 182 КПК). У виключних випадках, якщо слідчий суддя встановить, що застава у межах, передбачених КПК України, не здатна забезпечити виконання особою покладених на неї обов`язків, застава може бути призначена у розмірі, який перевищує вісімдесят чи триста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб (частина 5 статті 182 КПК).
Так, із структури статті 5 Конвенції, в цілому, та її пункту 3, зокрема, випливає, що застава може вимагатись лише до тих пір, поки існують причини, що виправдовують затримання (§ 42 рішення ЄСПЛ у справі Musuc v. Moldova від 06.11.2007, заява №. 42440/06, та § 139 рішення ЄСПЛ у справі Олександр Макаров проти Росії від 12.04.2009, заява № 15217/07). Влада повинна бути уважною у встановленні відповідної застави, як і у вирішенні питання про необхідність продовження ув`язнення обвинуваченого. Більше того, сума застави повинна бути належним чином обґрунтована в рішенні суду, а також повинно бути враховано наявність грошових засобів у обвинуваченого (рішення ЄСПЛ у справі Mangouras v. Spain, заява № 12050/ 04, § 79). У рішенні ЄСПЛ у справі Punzelt v. Czech Republic від 25.04.2000 (заява № 31315/96, § 86) констатовано, що ані неодноразова відмова у звільненні під заставу заявника, ні в подальшому встановлена застава у розмірі 30 000 000 чеських крон, не були порушенням прав заявника, враховуючи масштаб його фінансових операцій.
У той же час слід не допускати встановлення такого розміру застави, що є завідомо непомірним для цієї особи та призводить до неможливості виконання застави.
Таким чином, з одного боку, розмір застави повинен бути таким, щоб загроза її втрати утримувала б обвинуваченого від намірів та спроб порушити покладені на нього обов`язки, а з іншого не має бути таким, щоб через очевидну неможливість виконання умов цього запобіжного заходу це фактично призвело б до подальшого його ув`язнення, яке в останньому випадку перетворилося б на безальтернативне.
Суд в черговий раз звертає увагу, що положення КПК та практика ЄСПЛ орієнтують на такі критерії, які слід врахувати при визначені розміру застави: (1) обставини кримінального правопорушення; (2) особливий характер справи; (3) майновий стан підозрюваного; (4) його сімейний стан, у тому числі матеріальне становище близьких осіб; (5) масштаб його фінансових операцій; (6) даних про особу підозрюваного; (7) встановлені ризики, передбачених статтею 177 КПК; (8) «професійне середовище» підозрюваного; (9) помірність обраного розміру застави та можливість її виконання, а також за певних обставин (10) шкода, завдана кримінальним правопорушенням тощо.
З урахуванням наведеного, обставин кримінального провадження, кількості епізодів злочинної діяльності ОСОБА_11 , сімейний та майновий стан останнього, наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, застава в розмірі 100 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб здатна забезпечити виконання підозрюваним ОСОБА_11 покладених на нього обов`язків та запобігти встановленим ризикам, та не є завідомо непомірною для нього із урахуванням викладеного вище.
Таким чином, порушень вимог кримінального процесуального законодавства, які б слугували підставами для скасування ухвали слідчого судді не встановлено, застосований запобіжний захід стосовно підозрюваного ОСОБА_11 відповідає вимогам ст. ст. 177, 178, 194 КПК України, тому апеляційний суд дійшов висновку, що ухвала слідчого судді є законною, обґрунтованою, вмотивованою та не підлягає скасуванню, а апеляційну скаргу захисника слід залишити без задоволення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419, 422 КПК, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 04 грудня 2021 року щодо ОСОБА_7 підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3, 4 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4