Номер провадження: 11-кп/813/519/22
Номер справи місцевого суду: 521/9858/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25.01.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представника потерпілого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 ,

захисника ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , представника потерпілого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 10.09.2021 року у кримінальному провадженні №0003277 від 22.10.2019 року, стосовно:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Одеси, громадянина України, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України, -
встановив:

оскарженим вироком суду першої інстанції, в якому ухвалою суду від 17.09.2021 року виправлено описку, ОСОБА_10 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.286 КК України та йому призначено покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, з позбавленням права керування транспортним засобом на строк 3 (три) роки. Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_10 звільнено від відбування призначеного основного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 (три) роки. Відповідно до п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України на ОСОБА_10 покладено обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_7 задоволено частково і стягнуто на його користь з обвинуваченого ОСОБА_10 матеріальну шкоду у розмірі 30096 грн. 96 коп. та моральну шкоду у розмірі 30000 грн.
Запобіжний захід засудженому ОСОБА_10 до набрання вироком законної сили, не обирався.
Стягнуто із засудженого ОСОБА_10 на користь держави витрати на залучення експертів у сумі 7559 гривень 44 копійки.
Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів.
Згідно з оскарженим вироком суду першої інстанції, ОСОБА_10 визнаний винуватим у тому, що 21.10.2019 року, приблизно о 15 год. 25 хв., він допустив порушення вимог п. п. 2.3 (б), 10.1 та 10.3 Правил дорожнього руху України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 1306 від 10 жовтня 2001 року, а саме:

п. 2.3 «Для забезпечення безпеки дорожнього руху водій зобов`язаний: б) бути уважніш, стежити за дорожньою обстановкою, відповідно реагувати на її зміну, стежити за правильністю розміщення та кріплення вантажу, технічним станом транспортного засобу і не відволікатися від керування цим засобом у дорозі»:

п. 10.1. «Перед початком руху, перестроюванням та будь-якою зміною напрямку руху водій повинен переконатися, що це буде безпечнім і не створить перешкод або небезпеки іншим учасникам руху».

п. 10.3. «У разі перестроювання водій повинен дати дорогу транспортним засобам, що рухаються в попутному напрямку по тій смузі, на яку він мас намір перестроїтися».

Порушення виразились в тому, що 21.10.2019 року, приблизно о 15 годині 25 хвилин водій ОСОБА_10 , керуючи технічно справним автомобілем марки «Toyota Prado» реєстраційний номер НОМЕР_1 здійснював рух по дорожньому сухому покриттю проїжджої частин вулиці Академіка Філатова зі сторони вул. Космонавтів в напрямку вулиці Івана та Юрія Лип, не врахувавши дорожню обстановку, в ході руху за кермом транспортного засобу уважним не був, діючи необережно, проявивши злочинну недбалість, в ході здійснення перестроювання та будь-якою зміною напрямку руху не переконався, що це буде безпечним і не створить перешкод, або небезпеки іншим учасникам руху, розпочав зміну напрямку руху не давши дорогу транспортному засобу, що рухався в попутному напрямку по тій смузі, на яку він мав намір перестроїтись, продовжив зміну руху та допустив зіткнення з мотоциклом марки «Geon X-Road 250» реєстраційний номер НОМЕР_2 під керуванням ОСОБА_7 навпроти буд.№41 по вул. Академіка Філатова в Малиновському районі м. Одеси. Від контактування з автомобілем мотоцикл марки «Geon X-Road 250» реєстраційний номер НОМЕР_2 впав на асфальт проїзної частини вул. Академіка Філатова.

В результаті дорожньо-транспортної пригоди водій мотоцикла марки «Geon X-Road 250» реєстраційний номер НОМЕР_2 ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_2 отримав тілесні ушкодження у вигляді відкритого перелому обох кісток лівої гомілки в нижній третині. Вказане ушкодження спричинено дією тупих твердих предметів, якими могли бути частини кузова легкового автомобіля в умовах ДТП (зіткнення автомобіля та мотоцикла). Відкритий перелом обох кісток лівої гомілки в нижній третині, згідно з п.2.1.3«м» «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» (затверджених Наказом № 6 МОЗ України від 17.01.1995р.) відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя.

Не погоджуючись з вироком суду, захисником та представником потерпілого подані апеляційній скарги, в яких останні, не оспорюючи доведеності винуватості ОСОБА_10 та правильність кваліфікації його дій, вважають вирок суду незаконним та таким, що підлягає зміні.

Захисник вважає, що вирок суду в частині призначення основного і додаткового покарання у виді позбавлення права керування транспортними засобами є занадто суворим, фактично позбавляє обвинуваченого джерел до існування, оскільки останній є водієм, працює офіційно та це є єдиним його джерелом прибутку. Також захисник посилається на неврахування судом того, що ОСОБА_10 раніше не судимий, повністю визнав свою вину та щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, відсутні обставини, що обтяжують покарання, він має постійне місце проживання, цивільний позов в частині матеріальної шкоди визнав повністю, в частині моральної шкоди частково.

Посилаючись на зазначені доводи, захисник просить вирок місцевого суду змінити в частині призначеного покарання та призначити обвинуваченому за ч.2 ст.286 КК України покарання у виді 3 років позбавлення волі, без позбавлення права керування транспортними засобами. На підставі ст. 75 КК України захисник просить звільнити обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік. В іншій частині вирок суду захисник просить залишити без змін.

В апеляційній скарзі представник потерпілого, посилаючись на неврахування судом першої інстанції глибини фізичних та моральних страждань потерпілого, який пережив декілька складних хірургічних операцій, протягом року жив з металевим кістковим фіксатором, та повністю змінив свій уклад життя, а батько останнього звільнився з роботи, щоб доглядати за ним, зважаючи на що потерпілий постійно відчуває моральні страждання. Представник потерпілого просить змінити вирок суду в частині вирішення цивільного позову та збільшити розмір стягнення за цивільним позовом потерпілого ОСОБА_7 , стягнувши з обвинуваченого ОСОБА_10 моральну шкоду у сумі 3000000 гривень.

Заслухавши: суддю-доповідача, обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу захисника та просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги представника потерпілого; представника потерпілого, який просив задовольнити його апеляційну скаргу, а також просив відмовити у задоволенні скарги захисника; прокурора, який частково підтримав апеляційні скарги, просив вирок суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, у зв`язку з порушенням судом вимог ст.374 КПК України, зокрема у зв`язку із відсутністю в мотивувальній частині вироку формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку про таке.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України (дала КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Згідно вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК у мотивувальній частині обвинувального вироку, у разі визнання особи винуватою зокрема, має бути чітко сформульовано обвинувачення, яке визнається судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та його наслідків, форми вини і мотивів злочину тощо, а також доказів, якими суд обґрунтовує свої висновки, обставин, що визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом`якшують або обтяжують покарання.
Зазначених вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду і постановленні вироку відносно ОСОБА_10 районний суд не дотримався, що у відповідності до положень п.3 ч.1 ст.409 КПК, тягне за собою скасування вироку.
Апеляційний суд визнає слушними доводи прокурора ОСОБА_6 про істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, які полягають у тому, що суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку не сформулював обвинувачення, визнаного судом доведеним за результатами судового розгляду.
Положеннями ч.1 ст.91 КК визначені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Серед іншого у кримінальному провадженні підлягають доказуванню винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Відповідно до вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку зазначаються, у тому числі, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
При цьому, апеляційний суд звертає увагу на те, що правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи, але й для реалізації права на захист. Адже фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правову норму, порушення якої інкриміновано обвинуваченому. Тому наведені у вироку фактичні дані в своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.
Як свідчить зміст оскаржуваного вироку, за результатами судового розгляду обвинувального акту за обвинуваченням ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.286 КК України, районний суд дійшов висновку про наявність в його діях інкримінованого складу злочину та визнав його винним за вказаною нормою кримінального закону.
Разом з цим, всупереч вимогам п.2 ч.3 ст.374 КПК, в мотивувальній частині вироку, суд не сформулював обвинувачення, яке було визнано судом доведеним за результатами судового розгляду. Зокрема, суд фактично не виклав формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, а лише зазначив в мотивувальній частині, що ОСОБА_10 «обвинувачується…» за тими обставинами, які викладені в обвинувальному акті, що фактично унеможливлює розуміння того, які обставини були встановлені саме судом за результатами розгляду кримінального провадження.
З огляду на вищезазначене, чіткість та конкретність викладення у вироку фактичних обставин скоєного ОСОБА_10 кримінального правопорушення, зокрема у зв`язку з відсутністю чіткого формулювання обвинувачення за ч.2 ст.286 КК України, яке визнано судом доведеним, викликає обґрунтовані сумніви щодо правильності висновків суду щодо наявності в діях обвинуваченого конкретного злочину, а тому вирок районного суду не може вважатися таким, що відповідає вимогам процесуального закону.
Апеляційний суд звертає увагу, що правова позиція щодо неприпустимості спрощення формулювання обвинувачення та відсутності у вироку формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним, неодноразово висловлювалась в рішеннях суду касаційної інстанції, зокрема: в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 14 січня 2016 року по справі №5-98км16; в постанові Верховного Суду від 01 березня 2018 року по справі №466/9158/14-к (провадження №51-645 км18); в постанові Верховного Суду від 22 березня 2018 року по справі №521/11693/16-к (провадження №51-380 км17).
Допущені районним судом порушення вимог ст.374 КПК не можуть бути усунені шляхом зміни вироку, або ухвалення нового вироку апеляційним судом, оскільки відповідно до вироку районного суду, зокрема його мотивувальної частини, не вбачається які обставини, зокрема який обсяг обвинувачення було встановлено судом першої інстанції за результатами судового розгляду.
Апеляційний суд вважає, що відсутність формулювання обвинувачення, яке визнано районним судом доведеним за результатами судового розгляду в оскаржуваному вироку, є порушенням прав обвинуваченого, які регламентовані ст.42 КПК, що в силу положень ст. 412 КПК визнається апеляційним судом істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Крім того, апеляційним судом встановлені інші обставини, які також вказують на істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства під час розгляду кримінального провадження.
Так, згідно з ч. 3 ст. 349 КПК, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому, суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Роз`яснення учасникам судового провадження спрощеного порядку розгляду не повинно носити формальний характер. Це означає, що суд, перш ніж постановити рішення про здійснення розгляду кримінального провадження на підставі ч. 3 ст. 349 КПК, повинен роз`яснити їм суть даної норми, при цьому не обмежитися цитуванням самої статті, а у доступній, чіткій та конкретизованій формі викласти її зміст, тим самим дати розгорнуте пояснення сторонам. Метою такого роз`яснення є однакове, правильне і точне розуміння усіма учасниками судового провадження змісту цієї норми, виявлення її сутності, яку законодавець вклав у словесне формулювання. Водночас, суд має упевнитися і в тому, що учасниками судового провадження суть такого роз`яснення сприйнята правильно та переконатися у добровільності їх позицій.

Повне визнання вини, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому обвинувачується, правових наслідків розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КК.

Таку правову позицію висловив Верховний Суд у своїй Постанові від 02.02.2021 року у справі №640/4713/19.

З матеріалів провадження вбачається, що зазначених вимог кримінального процесуального закону судом першої інстанції належним чином дотримано не було.

Так, як свідчать матеріали кримінального провадження, зокрема журнал судового засідання від 07.12.2020 року та звукозапис фіксації судового процесу в суді першої інстанції, в ході судового розгляду, обвинувачений ОСОБА_10 , після оголошення прокурором обвинувального акту та цивільного позову, визнавав свою вину у вчиненні злочину, після чого, головуючим було поставлене питання щодо порядку та обсягу дослідження доказів. Прокурор та захисник не заперечували проти дослідження доказів у спрощеному порядку, а представник потерпілого просив окрім допиту обвинуваченого та дослідження письмових доказів, допитати потерпілого, на що головуючим прийнято рішення про наступний порядок дослідження доказів: допит обвинуваченого, дослідження доказів, дослідження цивільного позову, допит потерпілого (а.п. 42).

Після визнання ОСОБА_10 обвинувачення, пред`явленого органом досудового розслідування та не заперечення учасників судового розгляду проти спрощеного порядку дослідження доказів, суд не роз`яснив обвинуваченому положення ст.349 КПК та правові наслідки розгляду провадження за спрощеною процедурою для обвинуваченого, а також правильність розуміння останнім зазначеної норми процесуального закону.
В подальшому, судовий розгляд неодноразово відкладався; 09.06.2021 року був допитаний обвинувачений, а 02.09.2021 року досліджено письмові докази, проведено судові дебати; 09.09.2021 року суд повернувся до стадії дослідження доказів, долучив документи, провів судові дебати, надав останнє слово обвинуваченому та проголосив вирок суду.
Таким чином, суд першої інстанції не вжив усіх необхідних заходів для того, щоб переконатися в правильності розуміння обвинуваченим тих фактичних обставин, які він буде позбавлений можливості оскаржити, крім того не допитано потерпілого та не змінено порядок дослідження доказів з визначенням відсутності необхідності допиту потерпілого.
Отже, фактично розглянувши кримінальне провадження в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК, суд першої інстанції істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, що є окремою підставою для скасування судового рішення та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.
За таких обставин, вирок суду за змістом, формою, обсягом та порядком дослідження доказів, не відповідає вимогам ст.ст. 370, 374 КПК та загальним засадам кримінального провадження, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Зазначене порушення кримінального процесуального закону, унеможливило ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення, а тому з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 9, 412, 415 КПК України, апеляційний суд визнає його істотним та таким, що тягне за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Пунктом 6 ч. 1 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

При цьому, апеляційний суд враховує положення ч.1 ст.412 КПК, відповідно до яких істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Водночас згідно положень п.1 ч.1 ст.415 КПК суд апеляційною інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другою статті 412 цього Кодексу.
За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосовувати загальні засади кримінального провадження, а саме верховенство права.
Відповідно ст. 8 КПК кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і застосовується цей принцип з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
При цьому апеляційний суд також виходить з положень ч.1 ст.9 КПК, з яких вбачається, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, тобто суд під час розгляду кримінального провадження повинен дотримуватися законності.
В той же час, у відповідності до положень ч.6 ст.9 КПК, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Тобто, значення загальних засад кримінального провадження, як норм вищого ступеня нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.
Таким чином, оскільки судом першої інстанції при розгляді справи були порушені загальні засади кримінального провадження, а саме законність, то вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Під час нового розгляду, суду першої інстанції, неухильно дотримуючись вимог КПК України, необхідно звернути увагу на встановлені під час апеляційного розгляду та зазначені в ухвалі суду факти порушення вимог кримінального процесуального закону, провести судове провадження у відповідності до вимог КПК та прийняти за його результатами законне і обґрунтоване рішення, яке буде відповідати вимогам закону та забезпечить неухильне виконання положень ст.ст. 2, 7 КПК.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -
постановив:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 та представника потерпілого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 10.09.2021 року у кримінальному провадженні №0003277 від 22.10.2019 року, яким ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.286 КК України скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження №0003277 від 22.10.2019 рокуза обвинуваченням ОСОБА_10 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.286 КК України, в суді першої інстанції, в іншому складі суду.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4