У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 жовтня 2021 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Київського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретар судового засідання ОСОБА_4 ,
розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_5 зі змінами, внесеними першим заступником керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 , на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 24 травня 2016 року у кримінальному провадженні № 120 151 000 500 116 36 від 06 грудня 2015 року стосовно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, працюючого водієм ТОВ Ост-Вест-Сервіс, що зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого 06.04.2009 Солом`янським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 186 КК України на 3 роки позбавлення волі, що звільнений 16.09.2011 на підставі Закону України Про амністію від 08.07.2011,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185; ч. 2 ст. 185 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_8 , -
В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Оболонського районного суду м. Києва від 24.05.2016 ОСОБА_7 засуджений за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі та на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції; повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 05.12.2015, близько 06 год. 30 хв., прийшов до магазину АТБ (ТОВ АТБ-Маркет), розташованого за адресою: м. Київ, вул. Прирічна, 11, де у нього виник умисел на повторне таємне викрадення чужого майна - крадіжку, реалізуючи який ОСОБА_7 заховав собі під верхній одяг товар Кава 220 г Jacobs Monarch розчинна сублімована м/уп, 2 шт., загальною вартістю 268,32 грн. (без ПДВ), Коньяк 0.5 л. Шабо 1788 4 зірки ск/бут, вартістю 89,00 грн. (без ПДВ), після цього ОСОБА_7 вийшов із вищевказаного магазину та розпорядився викраденим товаром на власний розсуд.

Крім цього, 05.12.2015, близько 09 год., ОСОБА_7 прийшов до магазину АТБ (ТОВ АТБ-Маркет), розташованого за адресою: м. Київ, вул. Прирічна, 11, де у нього виник умисел на повторне таємне викрадення чужого майна, реалізуючи який, ОСОБА_9 , перебуваючи в приміщенні вищевказаного магазину, заховав собі під верхній одяг товар Кава 220 г Jacobs Monarch розчинна сублімована м/уп, 2 шт., загальною вартістю 268,32 грн. (без ПДВ) та направився до виходу із вищевказаного магазину АТБ (ТОВ АТБ-Маркет), але злочин не закінчив, оскільки, був зупинений працівниками даного магазину па виході з магазину.

Крім цього, 17.01.2016, близько 20 год. 20 хв., ОСОБА_7 прийшов до магазину Епіцентр (ТОВ Епіцентр К), що розташований за адресою: м. Київ. вул. Полярна, 20-Д, та направився до стелажів торгової зали вищевказаного магазину, де у нього виник умисел на повторне таємне викрадення чужого майна, реалізуючи який ОСОБА_7 взяв товар Orbit Winterfresh в кількості 30 штук, вартістю 246,00 грн. (без ПДВ), який належить ТОВ Епіцентр-К, та заховав під свою куртку.

В подальшому, ОСОБА_7 вийшов із даного магазину Епіцентр (ТОВ Епіцентр К) та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.

Крім цього, 21.01.2016, близько 16 год. 20 хв., ОСОБА_7 прийшов до магазину Епіцентр (ТОВ Епіцентр К), що розташований за адресою: м. Київ, вул. Полярна, б. 20-Д, та направився до стелажів торгової зали вищевказаного магазину, де у нього виник умисел на повторне таємне викрадення чужого майна, реалізуючи який, ОСОБА_7 взяв товар Orbit Winterfresh, в кількості 29 штук, вартістю 237,80 грн. (без ПДВ). Orbit Bubblemint 60 штук, вартістю 471,00 грн. (без ПДВ), який належить ТОВ Епіцентр-К, та заховав в свою куртку.

В подальшому. ОСОБА_7 направився до виходу із даного магазину Епіцентр (ТОВ Епіцентр К), але не довів злочин до кінця, оскільки, був зупинений працівниками даного магазину біля виходу з магазину.

Не погоджуючись з вироком суду заступник прокурора міста Києва ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Оболонського районного суду м. Києва від 24.05.2016 стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі та на підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді 2 років позбавлення волі.
Мотивуючи доводи апеляційної скарги, прокурор, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінальних правопорушень, доведеність вини та правильності юридичної кваліфікації дій обвинуваченого, вказує, що суд першої інстанції в порушення вимог ст.ст. 50, 65 КК України, внаслідок формального підходу, дійшов помилкового висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства, незаконно призначив невиправдано м`яке покарання, звільнивши від його відбування з випробуванням.
При цьому суд першої інстанції, на переконання прокурора, фактично не надав оцінки належної і достатньої оцінки даним про підвищену суспільну небезпечність особи обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення корисливого злочину проти власності та відбував реальне покарання у місцях позбавлення волі, після чого, зухвало ігноруючи можливість призначення суворого покарання, вчинив нові злочини проти власності - 4 епізоди.
Отже, застосування до обвинуваченого суворих заходів кримінальної репресії за попереднім вироком не стримало ОСОБА_7 від спроб незаконно збагатитися за рахунок чужого майна, що вказує на наполегливе прагнення обвинуваченого вести злочинний спосіб життя та небажання перевиховуватися.
Окремо прокурор звертає увагу і на об`єкт злочинного посягання, а саме кава та жувальна гумка, які у жодному разі не можна віднести до предметів першої необхідності, на викрадення яких обвинуваченого підштовхнула складна життєва ситуація.
Підсумовуючи прокурор вважає, що перевиховання та виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства - є неможливим, а суд першої інстанції не зміг навести належного обґрунтування, а тому застосування положень ст. 75 КК України є безпідставним та необгрунтованим, що тягне за собою скасування вироку з ухваленням нового вироку.

В змінах до апеляційної скарги заступника прокурора міста Києва ОСОБА_5 перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 просить вирок Оболонського районного суду м. Києва від 24.05.2016 стосовно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції з підстав порушень вимог ст. 349 КПК України, оскільки суд першої інстанції не провів допит обвинуваченого щодо всіх обставин інкримінованого йому злочину та не пересвідчився у добровільності позиції останнього, натомість, у порушення ст. 351 КПК України, суд не надав можливості обвинуваченому ОСОБА_7 дати показання, які, відповідно до ч. 2 ст. 84 КПК України, є процесуальним джерелом доказів у провадженні, обмежившись лише з?ясуванням питання про те, чи визнає він час, місце та вартість викраденого майна, що не відповідає тим показанням, які викладені у мотивувальній частині вироку, які ним не надавалися в суді, що зафіксовано на технічному носії інформації фіксування перебігу судового засідання, чим істотно порушені вимоги ст. 374 КПК України, і вказує на істотні порушення вимог ч. 1 ст. 412 КПК України, оскільки ці порушення перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Потерпілі ТОВ Епіцентр К та ТОВ АТБ-маркет і обвинувачений ОСОБА_7 про дату, час та місце призначених чисельних судових засідань повідомлялися у спосіб, передбачений кримінальним процесуальним законом, неявка яких в судове засідання не перешкоджає розгляду провадження, ще і за тим, що у змінах до апеляційної скарги прокурора не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого.

Заслухавши доповідь головуючого судді, пояснення прокурора на підтримку змін до апеляційних вимог у повному обсязі щодо скасування вироку суду та призначення нового розгляду у суді першої інстанції через порушення вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, прослухавши звукозапис судового засідання від 24.05.2016, провівши судові дебати, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного.

Суд апеляційної інстанції розглядає провадження з дотриманням вимог ст. 62 Конституції України та ст. 404 КПК України в межах апеляційних вимог, підтриманих стороною обвинувачення в суді апеляційної інстанції.

На підставі норми ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Зокрема, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об?єктивно з?ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як указують приписи п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається, зокрема: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин.

Відповідно до ч.ч. 3, 4 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадків, передбачених ч. 3 ст. 323 та ст. 381 цього Кодексу.

За ч. 1 ст. 351 КПК України допит обвинуваченого починається з пропозиції головуючого надати показання щодо кримінального провадження, після чого обвинуваченого першим допитує прокурор, а потім захисник. Після цього обвинуваченому можуть бути поставлені запитання потерпілим, іншими обвинуваченими, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, а також головуючим і суддями. Крім того, головуючий має право протягом всього допиту обвинуваченого ставити йому запитання для уточнення і доповнення його відповідей.

Зважаючи на зазначені норми кримінального процесуального закону, суд зобов`язаний провести допит обвинуваченого щодо всіх обставин інкримінованого йому кримінального правопорушення, після чого тільки вирішити питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо обставин, які ніким не оспорюються, пересвідчившись у добровільності позиції учасників судового провадження.

У свою чергу, показання обвинуваченого, відповідно до ч. 2 ст. 84 КПК України, є процесуальним джерелом доказів, які суд повинен навести у мотивувальній частині вироку.

Вказаних вимог закону судом першої інстанції не дотримано.

Як видно з досліджуваного в суді апеляційної інстанції запису судового засідання в суді першої інстанції від 24.05.2016, обвинувачений ОСОБА_7 самостійно не надавав показань щодо обставин вчинення ним кримінальних йому правопорушень, а фактично суд зачитував обвинувачення, а обвинувачений ОСОБА_7 лише казав - да, а щодо способу вчинення кримінальних правопорушень та обставин його затримання за епізодами від 05.12.2015 о 09 год. 00 хв. та від 21.01.2016 обвинувачений взагалі не повідомляв за тим, що його дії в цій частині кваліфіковані як закінчений замах на вчинення кримінального правопорушення.

Проте, показання ОСОБА_7 , що викладені у мотивувальній частині вироку, ці обставини містять.

Отже, на переконання колегії суддів, висновку суду, що викладені у вироку не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, що, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 411 КПК України, вказує на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, які, у свою чергу, виключали можливість приймати рішення про недоцільність дослідження інших доказів у провадженні у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, і як наслідок призвело до істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому вирок суду першої інстанції у безспірному порядку підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції на підставі ст.ст. 412, 415 КПК України.

За викладеним, апеляційна скарга заступника прокурора міста Києва ОСОБА_5 зі змінами, внесеними першим заступником керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_5 зі змінами, внесеними першим заступником керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_6 - задовольнити.

Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 24 травня 2016 року у кримінальному провадженні № 120 151 000 500 116 36 від 06 грудня 2015 року стосовно ОСОБА_7 - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3