ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 662/909/21 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/829/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 3 ст. 185 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 вересня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

при секретарі: ОСОБА_5

за участі прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №000055 за апеляційною скаргою заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 14 червня 2021 року відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Кілія, Одеської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 06.04.2021 року Новотроїцьким районним судом Херсонської області за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст.185 КК України,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:

Вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 14 червня 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за ч. 3 ст. 185 КК України за цим вироком та за вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 06.04.2021 року остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, та покладено на нього обов`язки відповідно до ст. 76 КК України:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 15.03.2021 року близько 22:00 год., умисно з корисливого мотиву повторно, таємно, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом подолання перешкоди, відчинивши вхідну хвіртку, відсунувши металевий засов рукою з внутрішньої сторони в сторону, проник на територію домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , яке належить потерпілій ОСОБА_9 після чого, шляхом роз`єднання металевого гачка з кільцем, відчинив вхідні двері до приміщення комори, проник до приміщення будівлі господарського приміщення (комори), звідки вчинив крадіжку скляного бутля об`ємом 20 літрів, вартістю 300,00 грн.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна( крадіжка), поєднана з проникненням у інше приміщення, вчинене повторно.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі заступник керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_8 просить вирок в частині призначення міри покарання скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на 4 роки.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 14 червня 2021 року, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.
На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки та покласти обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України, а саме:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та навчання;
- не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В решті вирок суду просить залишити без змін.
Вказує, що суд при визначенні остаточної міри покарання ОСОБА_7 не виконав вимог ст. 70, 75, 76 КК України.
ОСОБА_7 був засуджений вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 06 квітня 2021 року за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки та покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч.1, п. 2 ч.2 ст. 76 КК України.
До постановлення зазначеного вироку ОСОБА_7 15 березня 2021 року вчинив інший злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, за яким вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 14 червня 2021 року призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарання за вироком суду від 06 квітня 2021 року визначено остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки та покладено на нього обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Таким чином суд у вироку від 14.06.2021 року, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, поклав на засудженого лише обов`язки, передбачені п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Водночас вироком від 06.04.2021 року на ОСОБА_7 було покладено також обов`язок, передбачений п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Покладення судом на засудженого обов`язків, визначених ст. 76 КК в межах попереднього рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням є одним із обов`язкових елементів, що визначає зміст такого випробування упродовж іспитового строку.
Таким чином суд у вироку від 14 червня 2021 року фактично здійснив перегляд та змінив попередній вирок від 06 квітня 2021 року в частині умов звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням за ч.2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України. Водночас перегляд та подальша зміна судового рішення може здійснюватися лише встановленою кримінальним процесуальним законом процедурою, що випливає зі змісту засад обов`язковості судових рішень (ч. 2 ст. 21 КПК) та забезпечення прав на оскарження процесуальних рішень (ст. 24 КПК України).
Тому, не ухваливши рішення про покладення на ОСОБА_7 обов`язку, передбаченого п. 2 ст. 76 КК України не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, та змінивши попередній вирок від 06.04.2021 року у частині умов такого звільнення від відбування покарання, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність - ч 4 ст. 70 КК України, що відповідно до вимог п. 4 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для перегляду вироку в апеляційному порядку
Інші учасники вирок суду першої інстанції не оскаржували.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги сторони обвинувачення.
Обвинувачений ОСОБА_7 заперечував проти задоволення апеляційної скарги.
Потерпіла ОСОБА_9 належним чином та завчасно повідомлена про дату, час та місце апеляційного розгляду, в судове засідання не з`явилася, причини неявки не повідомила, заяви про відкладення апеляційного розгляду не подавала.
Неприбуття потерпілої не перешкоджає апеляційному розгляду.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Мотиви суду.
Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурор не оспорює висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених і викладених у вироку обставин та кваліфікацію його дій за ч. 3 ст. 185 КК України, вид та міру призначеного покарання за ч. 3 ст. 185 КК України та за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч.4 ст. 70 КК України, правильність застосування судом при призначенні покарання положень ст. 75 КК України, а тому вирок в цій частині відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КПК України не перевіряється в апеляційному порядку.
Доводи апеляційної скарги прокурора зводяться до того, що суд призначаючи остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, відповідно до ч.4 ст. 70 КК України неправильно застосував зазначену норму закону про кримінальну відповідальність, оскільки відповідно до ст. 76 КК України поклав на обвинуваченого обов`язки в об`ємі меншому, ніж були покладені судом за попереднім вироком, а саме не поклав обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Аналізуючи відповідні доводи апеляційної скарги колегія суддів враховує, що положеннями ч. 4 ст. 70 КК України регулюються правила призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, і цією нормою не регулюються питання пов`язані зі звільненням від відбування призначеного покарання, як на те вказує прокурор.
З матеріалів провадження видно, що ОСОБА_7 раніше був засуджений вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 06 квітня 2021 року за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки та покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч.1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.
Встановивши, що злочин, передбачений ч. 3 ст. 185 КК України ОСОБА_7 скоїв 15.03.2021 року, тобто до попереднього вироку, суд першої інстанції обґрунтовано призначив покарання за ч. 3 ст. 185 КК України, а потім остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень за правилами ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначеного за цим вироком покарання та покарання призначеного за попереднім вироком від 06.04.2021 року.
Дійшовши висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без реального відбування покарання, суд першої інстанції звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного остаточного покарання з іспитовим строком 3 роки та поклав на нього обов`язки передбачені п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Колегія суддів приходить до висновку, що у цьому провадженні суд першої інстанції у повному обсязі дотримався вимог ч. 4 ст. 70 КК України, ст. 75, 76 КК України і такі висновки суду повністю узгоджуються із правовими позиціями Верховного Суду, викладеними у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду від 23 вересня 2019 року у справі № 199/1496/17, у постанові від 10.06.2021 року у справі № 278/1485/19.
Верховний Суд у цих рішеннях зазначив, що ст. 70 КК України визначені підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю злочинів. Суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань в межах, визначених частиною 2 цієї статті.
За цими ж правилами призначається покарання, якщо після ухвалення вироку буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому до ухвалення попереднього вироку.
В строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.
Умови, підстави та порядок звільнення особи від покарання та його відбування визначені розділом ХІІ Загальної частини КК. Одним із таких випадків є звільнення від відбування покарання з випробуванням, передбачене ст. 75 КК України.
У випадку, коли суд призначив остаточне покарання за сукупністю всіх вчинених особою злочинів згідно вимог ст. 70 КК України, він має право вмотивовано вирішити питання про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням в порядку, передбаченому ст. 75 КК України.
Підставою звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду виявлене у мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання. Суд доходить такого висновку на підставі тих відомостей, які оцінює на момент ухвалення вироку, зокрема, відомостей про вчинений особою злочин (злочини). Разом із тим, вчинення особою не одного, а двох і більше злочинів, може мати визначальний вплив на зміст висновку про можливість виправлення особи без відбування покарання, вид і розмір призначеного покарання.
Саме тому суд, при призначенні покарання за злочин (злочини), про який (які) стало відомо після ухвалення першого вироку, яким призначено покарання від відбування якого особу звільнено згідно положень ст. 75 КК України, має вирішити питання про можливість звільнення від відбування покарання з іспитовим строком із урахуванням всіх вчинених злочинів.
При цьому слід виходити з того, що ст. 70, 72, 75-78 КК України не передбачено повне або часткове складання, поглинання іспитового строку.
Колегія апеляційного суду вважає, що такі принципи застосовуються і щодо обов`язків, які були покладені на обвинуваченого згідно ст. 76 КК України.
Верховний Суд зазначив, що зазначені в ст. 70 КК України правила застосовуються лише до покарань. Дійшовши висновку про можливість виправлення особи без реального відбування покарання та призначивши іспитовий строк при звільненні від його відбування, суд має керуватися виключно положеннями ст. 75 КК України, вмотивувавши своє рішення щодо цього.
При призначенні покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, суд, виклавши відповідні мотиви, має встановити тривалість іспитового строку (в межах визначених ст. 75 КК України), з урахуванням кількості вчинених злочинів, форми вини, виду умислу чи необережності, мотивів та мети, якими керувався винуватий, стадії вчинення злочину, конструкції складу злочину (формальний, матеріальний, усічений), характеру та ступеню суспільної небезпеки вчинених злочинів та особи обвинуваченого, форми та виду співучасті, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, тощо.
Перебіг іспитового строку починається з моменту проголошення вироку (ч. 1 ст. 165 Кримінально-виконавчого кодексу України). На протязі іспитового строку засуджена особа є судимою (ст.88 КК України) й у разі вчинення протягом іспитового строку нового злочину, суд призначає їй покарання за правилами, передбаченими статтями 71, 72 КК України.
Суд касаційної інстанції окремо зазначив, що не засновані на змісті закону про кримінальну відповідальність та КПК України аргументи про те, що в таких випадках вирішення судом під час ухвалення вироку чи постановлення ухвали питання про призначення покарання відповідно до вимог частин 1 - 4 ст. 70 КК України, а після цього також про звільнення від відбування покарання в порядку ст. 75 КК України, є переглядом та подальшою зміною судового рішення, що здійснюється поза встановленою кримінальним процесуальним законом процедурою та суперечить змісту засад обов`язковості судових рішень (ч. 2 ст. 21 КПК України), забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності (ст. 24 КПК України).
Кримінально-правові норми, що визначають підстави, межі та порядок призначення покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК України), недвозначно вимагають від суду вирішити питання про призначення остаточного покарання і, в цій частині, дослідити питання, раніше вирішене судовим рішенням з урахуванням встановлених на той час обставин, щодо призначеного особі виду та розміру покарання зважаючи на виявлення злочинів, про вчинення яких раніше не було відомо.
Суд, таким чином, не здійснює вторгнення в раніше прийняте судове рішення, не переглядає і не змінює його, а з урахуванням такого рішення та його правових наслідків, ухвалює власне, на підставі і в порядку визначеному нормами матеріального та процесуального права, передбачених статтями 70, 72, 75 КК України, Розділів IV та V КПК України.
Таким чином, при вирішенні питання про призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України та звільнення особи від відбування покарання з іспитовим строком на підставі ст. 75, 76 КК України суд мав виходити з вимог статей 374 КПК України, статей 70, 75, 76 КК України.
Отже, враховуючи, відповідно до приписів ч. 6 ст. 13 Закону України « Про судоустрій і статус суддів», правові позиції Верховного Суду, а також приписи ст. 70, 75, 76 КК України, колегія суддів не погоджується із доводами прокурора про те, що суд неправильно застосував при призначенні покарання положення ч. 4 ст. 70 КК України, як на те вказує апелянт.
Суд, призначивши покарання за новий злочин, та визначивши остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, визначив остаточне покарання шляхом часткового складання призначених покарань. Після чого дійшов висновку, що виправлення ОСОБА_7 можливе без реального відбування призначеного покарання, навів відповідні мотиви та звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням та визначив коло обов`язків, які відповідно до ст. 76 КК України необхідно покласти на обвинуваченого, під час іспитового строку, перебіг якого починається з моменту проголошення оспорюваного вироку.
При цьому, як вже було зазначено, правила ч. 4 ст. 70 КК України застосовуються лише при визначенні виду та міри остаточного покарання. Статтями 70, 72, 75-78 КК України не передбачено повне або часткове складання, поглинання іспитового строку, а також обов`язків, покладених на особу відповідно до ст. 76 КК України.
Не засновані на вимогах закону доводи прокурора про те, що суд першої інстанції, поклавши оскарженим вироком на ОСОБА_7 визначені п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України обов`язки, тим самим змінив попередній вирок, оскільки з урахуванням такого вироку та його правових наслідків, суд ухвалив власне рішення, на підставі і в порядку визначеному нормами матеріального та процесуального права, передбачених статтями 70, 72, 75 КК України, Розділів IV та V КПК України.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає доводи апелянта необґрунтованими, не погоджується із доводами прокурора про те, що вирок підлягає скасуванню через неправильне застосування судом положень ч. 4 ст. 70 КК України.
Визначених ст. 420 КПК України підстав для ухвалення апеляційним судом нового вироку апелянт не навів.
За таких підстав апеляційну скаргу слід залишити без задоволення.
Керуючись ст. 404, 405, 407, 419, 376 ч. 2 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу заступника керівника Херсонської обласної прокуратури ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 14 червня 2021 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду.
Судді (три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4