КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЙІЙНИЙ СУД
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 жовтня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_5 на вирок Святошинського районного суду міста Києва від 08 лютого 2021 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 126-1 КК України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
представника потерпілої ОСОБА_9 ,
потерпілої ОСОБА_10 ,
захисника ОСОБА_5 ,

в с т а н о в и л а :

Вироком Святошинського районного суду міста Києва від 08 лютого 2021 року
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 16 березня 2020 року Святошинським районним судом міста Києва за ч. 1 ст. 125 КК України до покарання у виді громадських робіт строком на 80 годин,
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 126-1 КК України, та призначено покарання у виді 1 року позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків за правилами ст. 72 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, повністю приєднано не відбуту частину покарання за попереднім вироком Святошинського районного суду м. Києва від 16 березня 2020 року та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 1 року 9 днів позбавлення волі.
Згідно з вироком суду ОСОБА_6 , будучи неодноразово притягнутим до адміністративної відповідальності за вчинення домашнього насильства в сім`ї, маючи не погашену та не зняту судимість за вчинення умисного злочину відносно своєї матері, належних для себе висновків не зробив, на шлях виправлення не став та знову вчинив умисний злочин.
Так, у період часу з 23.03.2019 по 17.12.2019, ОСОБА_6 , перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , в ході виниклих розмов зі своєю матір`ю ОСОБА_10 , яка також постійно проживає за вказаною адресою, умисно, систематично вчиняв відносно останньої дії фізичного насильства, які проявлялись у штовханні, приниженні її людської честі та гідності, шляхом ініціювання постійно триваючих словесних конфліктів, умисному нанесенні ударів та побоїв в різні частин тіла потерпілої.
Окрім цього, ОСОБА_6 , діючи умисно, продовжуючи свій злочинний умисел спрямований на вчинення домашнього насильства відносно своєї матері ОСОБА_10 , вчиняв відносно останньої дії психологічного насильства, що виражались у формі словесних образ з використанням нецензурних висловлювань, приниженні жіночої честі і гідності, залякуванні та погроз в бік потерпілої, в результаті чого, останній завдав систематичні психологічні страждання ОСОБА_10 , у якої виявлено формування та фіксацію негативних психоемоційних змін у вигляді сталої психоемоційної напруги з підвищеною тривожністю, побоюваннями, страхом за здоров`я членів родини, з очікуванням постійних конфліктів із старшим сином ( ОСОБА_6 ), що супроводжується зниженням загальної якості життя самої ОСОБА_10 та всієї родини (включно неповнолітніх дітей), та завдає додаткових страждань для відповідальної матері.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_5 просить вирок Святошинського районного суду міста Києва від 08 лютого 2021 року щодо ОСОБА_6 скасувати, а кримінальне провадження відносно нього закрити з підстав встановлення відсутності в діянні складу кримінального правопорушення. Відмовити в задоволенні цивільного позову.
Апелянт вважає вирок щодо ОСОБА_6 незаконним у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Так, об`єктивна сторона злочину , передбаченого ст. 126-1 КК передбачає вчинення систематичних дій, а висунуте обвинувачення не є конкретним з точки зору сформульованої законодавцем об`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 126-1 КК, а саме в обвинувальному акті вказано лише на період дій, обмежений двома датами, що стороною захисту оцінюється за певних умов лише як повторність дій, тобто дії, вчинені 23 березня 2019 року та 17 грудня 2019 року, а отже систематичність дій відсутня.
Захисник звертає увагу на порушення принципу неможливості притягнення до одного виду відповідальності за одні і ті ж дії.
Так, одним із двох діянь обвинуваченого, що на думку сторони обвинувачення і суду утворює систематичність дій в сенсі об`єктивної сторони злочину за ст. 126-1 КК України, вказано діяння 17 грудня 2019 року, однак за вказане діяння 17 грудня 2019 року обвинувачений був уже притягнутий до відповідальності - постанова судді Святошинського районного суду м. Києва від 13 березня 2020 року.
Відповідно до Практики ССПЛ, аналізу за визначеними відповідними критеріями адміністративна відповідальність розглядається ЄСПЛ як кримінальна відповідальність, зокрема за критерієм можливого максимального покарання, - позбавлення свободи на досить значний термін (15 діб). За таких обставин, покарання за діяння, вчинене обвинуваченим 17 грудня 2019 року суперечить гарантіям, закріпленим у ст. 4 Протоколу № 7 до Конвенції про захист прав і основоположних свобод, - Право не бути притягненим до суду або покарання двічі.
Крім того, як вбачається з вироку суду, судом в основу визнання винуватості обвинуваченого ОСОБА_6 покладено шість досліджених судом Постанов про притягнення його до адміністративної відповідальності, а саме: 26 березня 2020 року, 15 листопада 2019 року, 14 листопада 2019 року, 14 листопада 2019 року, 13 березня 2020 року, 13 березня 2020 року. Проте, вказані три постанови взагалі знаходяться за межами навіть висунутого неконкретного обвинувачення, оскільки взагалі відносяться до 2020 року.
Інші три є такими, що знаходяться за межами висунутого обвинувачення відповідно до формулювання обвинувачення в обвинувальному акті.
Отже, як вбачається з вироку суду, судом самостійно визначені інші дії обвинуваченого, не передбачені висунутим обвинуваченням в обвинувальному акті.
Також захисник звертає увагу на ухвалення вироку на підставі недопустимих доказів, зокрема, досліджені аудіо, відео файли, не дозволяють поза розумним сумнівомзробити висновок як про конкретні дати вказаних дій, так і про осіб, які беруть участь у вказаних діях, так і в цілому про доведеність інкримінованого обвинувачення.
Допитані свідки також не усувають недоліків висунутого неконкретного обвинувачення та не доповнюють досліджені відеоматеріали з точки зору дотриманням стандарту доведення поза розумним сумнівомяк про конкретні дати вказаних дій, так і про осіб, які беруть участь у вказаних діях, так і в цілому про доведеність інкримінованого обвинувачення.
Отже, на думку захисника, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, допущені процесуальні порушення потягли неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме відсутність в діях обвинуваченого систематичності вчинення домашнього насильства, - неправильне засудження за ст. 126-1 КК України.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення потерпілої та її представника, прокурора, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає до задоволення частково, а вирок суду необхідно скасувати з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, виходячи з таких підстав.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів враховує, що відповідно до положень ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою в мотивувальній частині вироку, окрім іншого, викладається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.
Проте, всупереч вимогам ст. 374 КПК України, у вироку щодо ОСОБА_6 суд першої інстанції при формулюванні обвинувачення, яке суд вважав доведеним, не зазначив обставини, на підставі яких можна зробити висновок про наявність в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 126-1 КК України.
Колегія суддів відмічає, що згідно із встановленими вироком суду обставинами ОСОБА_6 вчиняв по відношенню до своєї матері ОСОБА_10 фізичне та психологічне насильство.
Відповідно, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, містить відокремлені обставини щодо вчинення фізичного та психологічного насильства.
Так, суд першої інстанції визнав ОСОБА_6 винуватим у тому, що в період часу у період часу з 23 березня 2019 року по 17 грудня 2019 року, він, перебуваючи за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , в ході виниклих розмов зі своєю матір`ю ОСОБА_10 , яка також постійно проживає за вказаною адресою, умисно, систематично вчиняв відносно останньої дії фізичного насильства, які проявлялись у штовханні, приниженні її людської честі та гідності, шляхом ініціювання постійно триваючих словесних конфліктів, умисному нанесенні ударів та побоїв в різні частин тіла потерпілої.
При цьому у вироку не наведені обставини, за якими можна зробити висновок щодо систематичності дій обвинуваченого, що є кваліфікуючою ознакою кримінального правопорушення, передбаченого ст. 126-1 КК України.
Зокрема, у вироку не наведені конкретні епізоди вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 фізичного насильства щодо його матері ОСОБА_10 , а суд обмежився загальною вказівкою на те, що протягом певного періоду часу обвинувачений вчиняв таке насильство.
Колегія суддів звертає увагу на те, що у вироку суд послався на численні постанови у справах про адміністративні правопорушення, якими ОСОБА_6 притягувався до адміністративної відповідальності за ст. 173-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення за вчинення домашнього насильства по відношенню до свої матері та інших членів його сім`ї.
При цьому з вироку суду не зрозуміло, чи включені епізоди застосування обвинуваченим фізичного насильства до потерпілої, за які його було притягнуто до адміністративної відповідальності за ст. 173-2 КУпАП чи йдеться по інші епізоди, за якими ОСОБА_6 не притягувався до відповідальності.
Вказані обставини мають істотне значення у кримінальному провадженні для правильності кваліфікації дій обвинуваченого, оскільки впливають на встановлення складу кримінального правопорушення в діях особи, а також на вирішення питання про співвідношення складу адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 173-2 КУпАП, та кримінального правопорушення, передбаченого ст. 126-1 КК України.
Відповідно до диспозиції ст. 126-1 КК України відповідальність за домашнє насильство настає у разі вчинення умисного систематичного фізичного насильства, що призвело до фізичних або психологічних страждань, розладів здоров`я, втрати працездатності, емоційної залежності або погіршення якості життя потерпілого.
Проте, у вироку суду щодо ОСОБА_6 не зазначено до яких наслідків, перерахованих у 126-1 КК України, для потерпілої призвело застосування фізичного насильства обвинуваченим.
Такі наслідки вказані лише у вироку суду в частині застосування обвинуваченим до потерпілої домашнього насильства у формі психологічного насильства.
Натомість, в частині вироку суду щодо застосування психологічного насильства не зазначено час та місце вчинення такого насильства, а також не наведені конкретні епізоди вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 психологічного насильства щодо його матері ОСОБА_10 .
Отже, в порушення вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, суд не вказав всі необхідні обставини щодо місця, часу, способу та наслідків кримінального правопорушення.
Таке порушення вимог кримінального процесуального закону, на думку колегії суддів, перешкодило суду першої інстанції ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому це порушення визнається істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України.
Істотне порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування або зміни вироку, що передбачено п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України.
Оскільки формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, викладеним у вироку щодо ОСОБА_6 не містить даних, які необхідні для з`ясування питань про наявність в діях обвинуваченого складу того чи іншого кримінального правопорушення, а також інших обставин, які істотно впливають на вирішення питань щодо застосування кримінальної відповідальності, покарання тощо, то вирок підлягає до скасування.
При вирішенні питання щодо рішення, яке може бути прийнято апеляційною інстанцією, колегія суддів, зважаючи на вимоги апеляційної скарги захисника, та враховуючи повноваження суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги, вважає, що після скасування вироку щодо ОСОБА_6 слід призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції, виходячи з наступного.
Так, ч. 1 ст. 407 КПК України передбачено три варіанти вирішення справи апеляційним судом після скасування вироку у справі: 1) ухвалення нового вироку, 2) закриття кримінального провадження, 3) призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції.
За наслідками розгляду апеляційної скарги захисника апеляційний суд не може постановити новий вирок, оскільки в апеляції не порушується клопотання про постановлення нового вироку та відсутні підстави для ухвалення вироку апеляційного суду, передбачені ст. 420 КПК України.
Разом з тим, апеляційний суд не може прийняти і рішення про закриття кримінального провадження з підстав, викладених в апеляції захисника, з причин, викладених вище в цій ухвалі, оскільки неможливо перевірити висновки суду першої інстанції про наявність в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення та інших обставин.
Отже, після скасування вироку щодо ОСОБА_6 залишається єдиний варіант рішення, яке може прийняти апеляційний суд, - це призначення нового розгляду справи у суді першої інстанції.
Статтею 415 КПК України не передбачено призначення нового судового розгляду провадження після скасування вироку з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, але це, на думку колегії суддів, не може бути перешкодою для призначення нового судового розгляду, оскільки в даному конкретному випадку апеляційний суд позбавлений можливості ухвалити рішення по суті кримінального провадження згідно з апеляцією, а п. 6 ст. 407 КПК України апеляційному суду надано право призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Отже, апеляційний суд, використовуючи повноваження, передбачені п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками розгляду апеляції захисника, приймає рішення про скасування вироку суду щодо ОСОБА_6 і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
Доводи апеляції захисника щодо доведеності обвинувачення, правильності кваліфікації дій ОСОБА_6 та правильності застосування кримінального закону підлягають перевірці при новому судовому розгляді справи.

Враховуючи викладене, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Святошинського районного суду міста Києва від 08 лютого 2021 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 126-1 КК України, скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 у виді тримання під вартою скасувати та звільнити його з-під варти.

Ухвала суду апеляційної інстанції касаційному оскарженню не підлягає.

Судді :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа №759/7808/20

Провадження №11-кп/824/2191/2021
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_11
Доповідач ОСОБА_1