Дата документу 20.01.2022 Справа № 331/3224/15-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 331/3224/15-к Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/361/22 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянула 20 січня 2022 року у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вознесенівської прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 18 серпня 2021 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 121, ч. 4 ст. 296 КК України.

Встановлені судом першої інстанції обставини:

14 лютого 2015 року, приблизно о 22 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , маючи умисел на нанесення тілесних ушкоджень, знаходячись біля входу до коктейль-бару «Банана», розташованому по АДРЕСА_2 , в ході раптово виниклого конфлікту із раніше незнайомими йому охоронцями вказаного коктейль-бару, дістав з багажнику автомобіля «Audi А6» державний номерний знак НОМЕР_1 , на якому прибув на місце події, дерев`яну биту та, тримаючи її двома руками, наніс один удар в область голови ОСОБА_10 , внаслідок чого, згідно з висновком експерта № 1010 від 28.03.2015 року, заподіяв останньому відкритий проникаючий вдавлений перелом тім`яної кістки справа (зводу черепа), що розповсюджується на основу черепа з пошкодженням твердої мозкової оболонки і скупченням крові під оболонками головного мозку, садна у тім`яній області, що кваліфікується як тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя у момент заподіяння.

Крім того, згідно з пред`явленим органом досудового розслідування обвинуваченням, викладеним в обвинувальному акті, 14 лютого 2015 року, приблизно о 22 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 на власному автомобілі «Audi А6», державний номерний знак НОМЕР_1 , разом зі своїми знайомими ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 прибули до коктейль-бару «Банана», розташованому по АДРЕСА_2 , де під час проходу до приміщення коктейль-бару, охоронцями вказаного закладу було зроблено зауваження ОСОБА_11 з приводу того, що він був одягнений у військовому форму, що суперечило встановленим правилам знаходження у закладі, у зв`язку з чим відмовилися впустити його до приміщення. Однак, ОСОБА_11 на зауваження охоронців не відреагував та продовжив спроби увійти до приміщення закладу, при цьому, голосно висловлювався грубою нецензурною лайкою та почав провокувати бійку з охоронцями. В цей час ОСОБА_7 , діючи разом зі ОСОБА_11 , грубо порушуючи громадський порядок та виражаючи явну неповагу до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, в присутності ОСОБА_12 , ОСОБА_14 та інших відвідувачів закладу, став виражатися нецензурними словами в бік охоронців ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 та, при цьому, провокувати з ними бійку. ОСОБА_12 та ОСОБА_14 , в свою чергу, намагалися заспокоїти ОСОБА_7 та ОСОБА_11 та, таким чином, припинити їхні хуліганські дії, але останні на зауваження не реагували та продовжували їх вчиняти.

Після чого, охоронці ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 почали виводити ОСОБА_7 та ОСОБА_11 з приміщення холу розважального клубу. При цьому, ОСОБА_11 та ОСОБА_7 стали чинити активний опір, голосно висловлюватись грубою нецензурною лайкою та намагались завдати тілесні ушкодження охоронцям клубу.

Побачивши хуліганські дії ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , старший охорони ОСОБА_10 почав допомагати охоронцям ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 припинити дії ОСОБА_7 та ОСОБА_11 . В цей час, ОСОБА_7 , розуміючи численну перевагу охоронців, підійшов до свого автомобіля, що знаходився біля розважального клубу, де з багажника вказаного автомобіля взяв дерев`яну биту. Побачивши це, ОСОБА_12 став утримувати ОСОБА_7 , тим самим намагаючись припинити хуліганські дії останнього, але ОСОБА_7 вирвався, підійшов до охоронців клубу та ОСОБА_10 , які припиняли хуліганські дії ОСОБА_11 , де, утримуючи дерев`яну биту двома руками, наніс один удар в область голови ОСОБА_10 , заподіявши йому тяжку черепно-мозкову травму, субдуральну гематому тім`яної області та імпресійний перелом тім`яних кісток.

Після вчинення хуліганських дій, ОСОБА_7 та ОСОБА_11 намагались покинути місце вчинення злочину, але були затримані працівниками поліції.

Районний суд, дослідивши докази, прийшов до висновку, що в діях ОСОБА_7 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, у зв`язку із чим виправдав його в цій частині у відповідності до положень п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 18 серпня 2021 року:
ОСОБА_7 визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, та виправданий у зв`язку з відсутністю в його діянні складу вказаного кримінального правопорушення.

ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, та йому призначено покарання у вигляді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання, якщо він протягом іспитового строку 3 (три) роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки згідно ст. 76 КК України.

На підставі ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Зараховано в строк відбування покарання ОСОБА_7 час відбування ним покарання за вироком апеляційного суду Запорізької області від 21 листопада 2017 року з 19 березня 2018 року по 6 грудня 2018 року включно.

На підставі п. 4 ч. 1 ст. 255 ЦПК України прийнято відмову потерпілого ОСОБА_10 від уточненої позовної заяви про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 на його користь матеріальної шкоди в розмірі 276 323 гривні та моральної шкоди в розмірі 800 000 гривень.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі прокурор не погоджується з оскаржуваним вироком, вважає його у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Просить скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ч. 1 ст. 121 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі; за ч. 4 ст. 296 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України остаточно призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі. Позов потерпілого в частині стягнення моральної шкоди задовольнити у повному обсязі.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, яке супроводжувалось нанесенням тілесних ушкоджень в життєво важливі органи потерпілого при вказаних у вироку обставинах, свідчить про особливу зухвалість з боку обвинуваченого і є достатнім для кваліфікації дій ОСОБА_7 як кримінально каране хуліганство та спростовує зазначену судом підставу виправдання (відсутність відповідного мотиву у ОСОБА_7 ).

Суд, зазначаючи, що нормальна робота бару діями обвинуваченого не була зірвана, залишив поза увагою той факт, що відвідувачі закладу могли спокійно пересуватись завдяки наявній у барі служби охорони, робота яких була зосереджена на призупиненні грубого порушення порядку ОСОБА_7 . Крім того, вчинені обвинуваченим дії позбавили охорону закладу виконувати свої щоденні обов`язки, чим самим порушили нормальну роботу закладу.

Перебування бити в багажнику автомобіля, на якому приїхав до бару обвинувачений, свідчить про заздалегідь заготовлене знаряддя для нанесення тілесних ушкоджень.

Також вважає, що суд, звільняючи ОСОБА_7 від покарання з випробуванням, не в повній мірі врахував ступінь тяжкості скоєного злочину, дані про його особу, які мають значення для призначення необхідного і достатнього покарання, думку потерпілого, який наполягав на суворій мірі покарання, формально вказавши на можливість застосування ст. 75 КК України без наведення переконливих мотивів про можливість звільнення обвинуваченого від призначеного покарання з випробуванням. Зокрема, не врахував характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, що є тяжким, та наслідки, які ним спричинені - потерпілий має ряд захворювань, оформлює групу інвалідності і вже назавжди позбавлений жити своїм звичним життям.

Потерпілий ОСОБА_10 та його представники адвокати ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , будучи належним чином повідомленими про дату, час і місце апеляційного розгляду, не з`явились у судове засідання апеляційної інстанції, у зв`язку з чим апеляційний суд, з урахуванням відсутності заперечень учасників процесу, та у відповідності до положень ч. 4 ст. 405 КПК України, проводить апеляційний розгляд за відсутності потерпілої сторони.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор в судовому засіданні підтримала доводи та вимоги апеляційної скарги. Зазначила, що в діях обвинуваченого вбачається особлива зухвалість. Дії обвинуваченого позбавили охоронців здійснювати роботу, а в подальшому, була припинена і робота бару через надання медичної допомоги потерпілому.
Обвинувачений у судовому засіданні висловив заперечення стосовно апеляційної скарги прокурора та просив залишити вирок суду без змін.
Захисник у судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги. При цьому, зазначив, що не було встановлено мотиву злочину та грубого порушення громадського порядку. Конфлікт був спровокований самими охоронцями. Посилаючись на постанову Верховного Суду, зазначив, що спричинення тілесних ушкоджень у громадському місці не обов`язково повинно кваліфікуватись як хуліганство. Робота закладу не була зупинена, оскільки всі події відбувались всього протягом 5 хвилин. Бита знаходилась у автомобілі та не була заздалегідь пристосована для скоєння злочину. Стосовно доводів прокурора про м`якість призначеного ОСОБА_7 покарання вказав, що сам прокурор в судових дебатах просив застосувати до обвинуваченого положення ст. 75 КК України, навіть не дивлячись на невизнання ОСОБА_7 провини за ч. 4 ст. 296 КК України. Районний суд, призначаючи покарання обвинуваченому, врахував: визнання провини за ч. 1 ст. 121 КК України та активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування матеріальної та моральної шкоди, відсутність судимостей, наявність на утриманні дитини, наявність постійного джерела прибутку, зайняття волонтерською діяльністю, відсутність обтяжуючих покарання обставин. Прокурор в апеляційній скарзі не навів виключних обставин неможливості застосування ст.ст. 75, 76 КК України. Також зазначив, що з часу скоєння злочину (2015 рік) минув тривалий час.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при ухваленні вироку.

Доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, за обставин встановлених судом першої інстанції, кримінально-правової оцінки його дій за ч. 1 ст. 121 КК України відповідно до вимог ст. 404 КПК України апеляційний суд не перевіряє, оскільки законність та обґрунтованість вироку у цій частині не оскаржується.

Переглядаючи вирок суду в частині виправдання ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 296 КК України, апеляційна інстанція дійшла наступного висновку.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, як тих, що були зібрані стороною захисту, так і тих, що зібрані стороною обвинувачення, в тому числі, і поданих у судовому засіданні.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, ухвалюючи виправдувальний вирок відносно ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 296 КК України, цих вимог закону дотримався. Підстава виправдання прокурором не оспорюється.

У відповідності до ч. 1 ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні, серед іншого, підлягають доказуванню: подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Обов`язок доказування покладається на слідчого та прокурора.

Слід також зазначити, що ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України закріплений принцип презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, за якими ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності винності особи тлумачаться на її користь.

Роз`яснення суворого додержання, закріпленого у ст. 62 Конституції України принципу презумпції невинуватості передбачені також у п. 18 Постанови № 9 Пленуму Верховного Суду України від 01 листопада 1996 року «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя».

Стаття 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначає, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

У даному кримінальному провадженні судова колегія вважає за необхідне згідно ч. 2 ст. 8, ч. 5 ст. 9 КПК України, як складову національного законодавства, дотримуючись принципу верховенства права та законності застосувати практику Європейського Суду з прав людини.

Так, у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року Європейський Суд наголошує про те, що «суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом» і така «доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою» (п. 150).

Аналізуючи вирок, з урахуванням доводів апеляційної скарги, колегія суддів констатує дотримання місцевим судом вимог національного та міжнародного законодавств і погоджується із висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.

Суд першої інстанції, розглядаючи кримінальне провадження провів судовий розгляд даного провадження відповідно до вимог кримінального процесуального закону та ухвалив вирок у відповідності до положень ст. 374 КПК України, зокрема щодо викладення оцінки та аналізу досліджених в судовому засіданні доказів, з зазначенням власних висновків.

Спростовуючи пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення за ч. 4 ст. 296 КК України, суд першої інстанції навів мотиви висновку про відсутність достатніх і переконливих доказів того, що в діях обвинуваченого наявний склад вказаного злочину.

Як вбачається з матеріалів провадження, суд під час судового розгляду, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, перевірив зібрані на досудовому розслідуванні докази, на підставі яких відносно ОСОБА_7 був складений обвинувальний акт, надавши їм належну оцінку.

ОСОБА_7 , будучи допитаним з приводу висунутого обвинувачення за ч. 4 ст. 296 КК України, вину не визнав, посилаючись на відсутність в його діях ознак складу зазначеного кримінального правопорушення.
Так, обвинувачений пояснив, що 14.02.2015 року він разом зі ОСОБА_11 , ОСОБА_20 та ОСОБА_13 , рухаючись на його автомобілі «Audi А6» по пр. Соборному, вирішили заїхати до коктейль-бару «Банана» та дізнатись про наявність вільних місць. Він вийшов з автомобіля та залишився на вулиці, в цей час ОСОБА_20 зайшов до приміщення бару та, повернувшись, повідомив, що ОСОБА_11 не пропустять до бару, оскільки він одягнутий у військовий одяг. Після цього, до приміщення бару зайшли ОСОБА_11 та ОСОБА_13 , які, повернувшись, підтвердили те, що ОСОБА_11 все ж таки не пропускають. ОСОБА_11 знову повернувся до бару. З метою почути розмову між ОСОБА_11 та працівниками охорони закладу, він також зайшов в приміщення бару, де почув як ОСОБА_11 просився зайти до вбиральні, пропонуючи за це сплату грошових коштів. Проте, працівники охорони категорично відповідали забороною. Зауважив, що розмови стосовно входу ОСОБА_11 до бару не було. Весь час, протягом розмови ОСОБА_11 з працівниками охорони, він знаходився осторонь, не втручався в їхнє спілкування, тримаючи руки в кишенях, лише одного разу звернувся до останніх з проханням пропустити ОСОБА_11 до вбиральні, після чого вони поїдуть переодягтись. Проте зі сторони охорони почались прояви агресії і останні почали виштовхувати ОСОБА_11 та його, в тому числі, з приміщення бару на вулицю. Перебуваючи поряд з охоронцем ОСОБА_15 , який в цей час вчиняв активні дії по відношенню до ОСОБА_11 , він намагався відтягнути ОСОБА_15 від ОСОБА_11 .

Обвинувачений пояснював, що опинившись на вулиці, він оцінив ситуацію як таку, що сама по собі не зупиниться, тому підбіг до свого автомобіля «Audi А6», в багажнику якого намагався відшукати газовий балончик. В цей момент йому під руку потрапила дерев`яна палиця, яку від застосовував для підпирання запасного колеса, що лежало в багажнику, яку і схопив.

Зазначив, що спричинив удар потерпілому внаслідок раптово виниклої особистої неприязні, оскільки в приміщенні бару чув, як потерпілий дав розпорядження іншим охоронцям викинути його та ОСОБА_11 на вулицю. Пояснив, що така неприязнь стала наслідком фізичної переваги працівників охорони над ним та ОСОБА_11 , по відношенню до якого останні вчиняли насильницькі дії.

При апеляційному розгляді обвинувачений також наполягав на своїй невинуватості у скоєнні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України.

На підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченогоч. 4 ст. 296 КК України,сторона обвинувачення посилалась на показання потерпілого та свідків.

Так, допитаний в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_10 пояснив суду, що здійснював консультативну діяльність щодо роботи працівників охорони коктейль-бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». 14 лютого 2015 року приблизно о 22-ій годині, знаходячись в кабінеті начальника охорони бару, він побачив через камери відеоспостереження, які транслюють тільки зображення без відтворення звуку, як до бару під`їхав автомобіль марки «Audi A6», з якого вийшла група невідомих молодих чоловіків, якими в подальшому виявились обвинувачений ОСОБА_7 , ОСОБА_13 , ОСОБА_20 та ОСОБА_11 , при цьому останній був одягнутий в камуфляжну військову форму. Хлопці намагались пройти до закладу.

Продовжуючи спостереження по камерам, приблизно через 5-7 хвилин він помітив агресивну поведінку вказаної групи осіб по відношенню до працівників охорони, а саме до ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , а також до адміністратора закладу. Після чого, він, з метою недопущення негативного розвитку подій, вийшов в хол, спостерігаючи на відстані за діями учасників конфлікту. В цей час, він став свідком того, як ОСОБА_7 та ОСОБА_11 в агресивній формі висловлювали невдоволення з приводу того, що їх не пропускають до закладу, використовуючи, при цьому, нецензурну лексику та погрожуючи працівникам охорони розправою. ОСОБА_11 вів себе неадекватно, намагався схопити охоронців за формений одяг, у зв`язку з чим ОСОБА_15 намагався вивести його на вулицю з холу закладу.

Потерпілий пояснював, що ОСОБА_7 схопив за шию ОСОБА_15 , проте дії останнього були зупинені працівником охорони. Після чого, ОСОБА_17 почав виводити обвинуваченого до виходу по сходам вгору, проте останній чинив супротив, тримаючись за перила. Незважаючи на опір ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , працівникам охорони вдалось вивести їх на вулицю, де конфлікт припинився і всі учасники заспокоїлись, окрім ОСОБА_13 , який бігав навколо людей, погрожуючи розправою, тим самим підбурював своїх товаришів на продовження конфлікту. В цей момент ОСОБА_11 наніс удар кулаком руки в область обличчя працівнику охорони ОСОБА_15 , після чого останній здійснював спроби затримати ОСОБА_11 . Він, вибіг на допомогу ОСОБА_15 , рознімаючи їх. В той момент, коли він стояв з витягнутими руками вперед, рознімаючи ОСОБА_15 та ОСОБА_11 , він відчув удар важким предметом по голові, внаслідок чого впав на землю та втратив свідомість.

Свідок ОСОБА_21 пояснив суду, що в 2015 році він обіймав посаду директора приватного підприємства «Анкорд», яке здійснювало охоронну діяльність в коктейль-барі « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». 14.02.2015 року, у вечірній час доби, перебуваючи в кабінеті охорони вказаного бару, він спостерігав за подіями по монітору, які відбувались на вході до бару. Так, він побачив як група людей з чотирьох осіб, серед яких був обвинувачений ОСОБА_7 та чоловік, одягнутий у військову камуфляжну форму, увійшли до коктейль-бару. Спостерігаючи за подіями, він побачив як один з чоловіків компанії вищевказаних осіб, намагався вдарити охоронця, після чого їх почали виводити з холу закладу на вулицю. В той час, коли працівники охорони намагались заспокоїти вищезгадану групу осіб, обвинувачений ОСОБА_22 , оббігши автомобіль, відкрив багажник та дістав з нього дерев`яну биту, якою наніс один удар по голові ОСОБА_10 , який тим часом допомагав охоронцям заспокоїти та зупинити дії чоловіка, що був одягнутий у військову форму.

Допитаний в суді першої інстанції свідок ОСОБА_16 пояснив суду, що 14 лютого 2015 року, будучи працівником ПП «Анкорд», він заступив на охорону об`єкту коктейль-бару «Банана» в м. Запоріжжі. Приблизно о 22-ій годині, знаходячись на сходах біля входу в бар, він побачив як до закладу під`їхав автомобіль «Audi» сріблястого кольору, з якого вийшли чотири чоловіка.

Один з чоловіків, яким виявився ОСОБА_7 , без супроводу своїх товаришів, зайшов в приміщення бару, де йому було повідомлено, що згідно із правилами закладу, перебування відвідувачів, одягнутих у формений одяг, заборонено, у зв`язку з чим його товариш, який був у військовій формі, не може зайти до бару. Вислухавши, обвинувачений спокійно прийняв відмову та вийшов на вулицю, проте повернувся через деякий час та знову почув відмову у відвідуванні бару для свого друга. Через деякий час в приміщення закладу зайшов ОСОБА_11 , позаду якого зайшли троє інших чоловіків, який наполягав на тому, щоб йому пояснили причину відмови у відвідуванні ним бару. Приблизно через 2 хвилини спілкування, ОСОБА_11 почав поводити себе агресивно, погрожувати працівникам бару, використовуючи нецензурну лексику. Відволікшись на телефонний дзвінок, він побачив як ОСОБА_11 намагався схопити працівника охорони ОСОБА_15 за елемент захисного одягу, після чого ним та іншим охоронцем ОСОБА_17 було прийнято рішення вивести ОСОБА_11 на вулицю. Коли всі вийшли на вулицю і ОСОБА_15 відчинив вхідні двері, щоб повернутись до закладу, ОСОБА_11 кулаком руки наніс йому удар в обличчя. В цей момент обвинувачений ОСОБА_7 , тримаючи в руках биту, наніс нею удар зліва направо в потиличну частину голови ОСОБА_10 , який вийшов на допомогу ОСОБА_15 затримувати нападника ОСОБА_11 . Зазначив, що потерпілий вийшов в останню хвилину перед ударом, тому будь-якого особистого конфлікту між ним та обвинуваченим не було.

Також свідок зазначив, що в діях обвинуваченого ОСОБА_7 він не помітив зухвалої агресії, зазначивши що дії їх компанії в цілому призупинили роботу закладу, заважаючи відвідувачам вільно пересуватись до виходу з бару протягом приблизно 10 хвилин.

З показань свідка ОСОБА_17 вбачається, що 14 лютого 2015 року, будучи працівником ПП «Анкорд», він заступив на охорону об`єкту коктейль-бару «Банана» в м. Запоріжжі разом із ОСОБА_15 та ОСОБА_16 . Приблизно о 22-ій годині в двері бару зайшли двоє чоловіків. Він та його колеги ОСОБА_15 та ОСОБА_16 пояснили обвинуваченому та його товаришу, що особа, одягнута у військову камуфляжну форму не відповідає правилам дрес-коду, встановленими адміністрацією бару, тому його не можуть пропустити, після чого вказані особи вийшли на вулицю. Через деякий час в хол бару зайшов чоловік у військовій формі, який почав наполягати на тому, щоб його пропустили в бар, видумуючи різні причини. Приблизно через 2 хвилини спілкування, чоловік у військовій формі почав поводити себе агресивно, погрожувати працівникам бару та висловлюючись нецензурною лексикою. Через деякий час в хол бару знову зайшов ОСОБА_7 з другом та, приєднавшись до чоловіка у військовій формі, почали нецензурно виражатися в сторону працівників охорони, після чого їх попросили звільнити прохід та вийти на вулицю. Розуміючи, що вказані особи не бажають добровільно покидати приміщення закладу, було прийнято рішення про їх примусове виведення. В той момент, коли ОСОБА_15 почав виводити чоловіка у військовій формі, тримаючи його під руки, обвинувачений ОСОБА_7 схопив охоронця ОСОБА_15 за шию, намагаючись відтягнути останнього від свого товариша. Він перехватив руку ОСОБА_7 та вивів останнього на вулицю. Зазначив, що в той момент, коли вказані особи почали проявляти агресію під час розмови, в хол вийшов ОСОБА_10 , який спостерігав за подіями. Коли він та інші працівники охорони мали намір повернутись до закладу, чоловік у військовій формі почав махати кулаками в сторону охоронців, а обвинувачений ОСОБА_7 пішов в бік припаркованого автомобіля та дістав з нього якийсь предмет. В той момент, коли товариш намагався стримати ОСОБА_7 , який рухався в напрямку натовпу, він помітив в руках останнього дерев`яну биту. Намагаючись зупинити дії останнього, він пішов за ним та побачив, як ОСОБА_7 , тримаючи в руках дерев`яну биту, наніс один удар по голові ОСОБА_10 , який в цей час намагався вгамувати чоловіка у військовій формі.

Свідок ОСОБА_15 пояснив суду, що 14 лютого 2015 року, будучи працівником ПП «Анкорд», він заступив на охорону об`єкту коктейль-бару «Банана» в м. Запоріжжі разом із ОСОБА_17 та ОСОБА_16 . Здійснюючи контрольно-пропускну діяльність та знаходячись на сходах біля виходу, він побачив як до закладу під`їхав автомобіль «Audi» сріблястого кольору, з якого вийшли чотири чоловіка. Він вийшов на вулицю та повідомив вказаній групі осіб, що чоловік у військовій формі не може зайти в бар, оскільки його зовнішній вигляд суперечить встановленим внутрішнім правилам щодо дрес-коду. Через деякий час в приміщення бару увійшов ОСОБА_7 , де йому ще раз пояснили причину неможливості впустити в бар ОСОБА_11 , який був одягнутий у військовий одяг, після чого він вийшов. Проте, через деякий час в двері увійшов ОСОБА_11 та просив йому пояснити з яких причин він не може відвідати бар. Намагаючись пройти в бар, ОСОБА_11 почав просити впустити його до вбиральні, на що йому також було відмовлено. Після цього, ОСОБА_11 почав проявляти агресію в сторону працівників охорони, поводити себе зухвало, нецензурно виражатись. В приміщення зайшли ще двоє його товаришів, серед яких був обвинувачений, які також поводили себе нахабно, ображаючи охоронців бару, на що вони попросили звільнити прохід та вийти на вулицю. Розуміючи, що вказані особи не бажають добровільно покидати приміщення бару, було прийнято рішення про примусове їх виведення. Після того, як всі були на вулиці, працівники охорони мали намір повернутися до роботи та почали заходити всередину. В той момент, коли він закривав двері, ОСОБА_11 наніс йому удар, після чого він, намагаючись застосувати прийоми самозахисту, здійснив спроби затримання ОСОБА_11 та побачив, як ОСОБА_7 наніс один удар битою по голові ОСОБА_10 .

Також зазначив, що будь-якого конфлікту між потерпілим та обвинуваченим, що передував заподіянню тілесних ушкоджень, він не бачив, поведінка ОСОБА_10 була спокійною.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_20 пояснив суду, що 14 лютого 2015 року він зустрівся із ОСОБА_7 , його знайомим ОСОБА_11 та ОСОБА_13 . Приблизно о 21-ій 22-ій годині, вони на автомобілі «Audi», що належав обвинуваченому, приїхали до коктейль-бару «Банана» для відпочинку. Зайшовши в приміщення бару та пройшовши контроль охорони, він почав спускатися сходами вниз. В цей момент він почув з вулиці розмову між його товаришами та працівниками охорони закладу, з якої зрозумів, що останні не дозволяють ОСОБА_11 пройти в бар через те, що він був одягнений у формений військовий одяг. Після цього, він почув як працівники охорони почали висловлюватись на адресу ОСОБА_11 в грубій нецензурній формі. Після тривалої розмови охоронці почали наносити ОСОБА_23 удари, тому він повернувся на вулицю, щоб розняти їх. ОСОБА_11 впав на землю, а працівники охорони продовжували наносити йому удари. В цей момент він побачив в руках ОСОБА_7 дерев`яну палицю світло-жовтого кольору довжиною приблизно 50 см з діаметром приблизно 10-15 см, якою останній наніс удар в задню частину тіла ОСОБА_10 . Зазначив, що в момент удару ОСОБА_10 знаходився в зігнутому положенні, наносячи удари ОСОБА_11 .

Будь-яких хуліганський дій або провокацій з боку обвинуваченого ОСОБА_7 він не спостерігав. ОСОБА_10 не нападав на обвинуваченого.

За показами свідка ОСОБА_11 в лютому 2015 року він проходив військову службу в зоні проведення антитерористичної операції та був відкомандирований в м. Запоріжжя для ремонту військової техніки. Знаючи в місті лише ОСОБА_7 , як волонтера, він з ним зв`язався для спільного відпочинку ввечері. Так, приблизно о 22-ій годині 14.02.2015 року він разом із ОСОБА_7 та двома його товаришами, з якими раніше він не був знайомий, приїхали на автомобілі «Audi» до коктейль-бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 ». До них вийшли працівники охорони та повідомили, що оскільки він перебуває у військовій формі, йому вхід заборонено, на що він попросив їх впустити його до вбиральні, у чому йому також було відмовлено. Приблизно через 2-3 хвилини його розмови з охороною, останні почали виражатися в його адресу в грубій та нецензурній формі. Зазначив, що ОСОБА_7 спокійно спостерігав за тим, що відбувалось, тримаючи руки в кишенях, як і він сам. В один момент двоє або троє охоронців, взявши його під руки, винесли на вулицю, при цьому, наносили удари в область ребер. У відповідь він вдарив одного з охоронців в обличчя, після чого на нього напали інші колеги останнього та, поклавши на землю, продовжили хаотично наносити удари по тілу, при цьому, один з них тримав його руки. Зазначив, що серед охоронців, він не спостерігав потерпілого ОСОБА_10 та побачив його як той вже лежав на землі.

Зазначив, що ані його діями, ані діями обвинуваченого ОСОБА_7 не була зупинена робота бару, всі відвідувачі продовжували відпочивати, подія тривала загалом 10-15 хвилин.

Свідок ОСОБА_13 пояснив суду, що 14 лютого 2015 року він зустрівся із ОСОБА_7 , ОСОБА_11 та ОСОБА_20 . Приблизно о 22-ій годині, вони на автомобілі «Audi», що належав обвинуваченому, приїхали до коктейль-бару «Банана» для відпочинку. ОСОБА_11 разом із ОСОБА_7 увійшли в двері закладу, де працівники охорони не дозволили ОСОБА_11 пройти в приміщення закладу, оскільки останній був одягнутий у військову форму. В цей момент він з ОСОБА_20 стояли позаду них на сходах, спостерігаючи за розмовою ОСОБА_11 з працівниками охорони. Розмова тривала приблизно 5-7 хвилин, при цьому, вони нікому з відвідувачів не заважали, ніяким чином на роботу закладу не впливали. Через деякий час ОСОБА_10 дав команду працівникам охорони вивести їх компанію на вулицю, що останні і зробили. При цьому, коли виводили ОСОБА_11 , йому завдавали тілесні ушкодження, на що останній вдарив одного з охоронців в обличчя. Він та ОСОБА_20 спостерігали за подіями зі сторони приблизно на відстані 8-10 м та бачив, як ОСОБА_11 почали бити троє охоронців разом з ОСОБА_10 . ОСОБА_7 намагався їх розняти, після чого побіг до своєї машини та відкрив багажник. Діставши з багажника биту розміром до 60 см, він направився з нею в бік працівників охорони, які стояли до нього спиною та почав розмахувати, відганяючи їх від ОСОБА_11 . Як виявилось в подальшому, ОСОБА_7 наніс удар в область голови потерпілого ОСОБА_10 .

Отже, з показань допитаних обвинуваченого, потерпілого та свідків вбачається, що причиною конфлікту між працівниками охорони бару та ОСОБА_7 і ОСОБА_11 стало недотримання ОСОБА_11 правил дрес-коду, у зв`язку з чим працівники охорони закладу не пропускали останнього до коктейль-бару. Більшість допитаних осіб не вказувала, що внаслідок зазначеного конфлікту у барі була зупинена робота закладу, відвідувачі продовжували відпочивати в барі. При цьому, за показами свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_11 події відбувались приблизно протягом 10 хвилин.

Також у якості доказу на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, стороною обвинувачення було надано відеозаписи з камер зовнішнього та внутрішнього спостереження, які встановлені біля входу та виходу коктейль-бару «Банана», з фототаблицею із стоп-кадрами вказаних відеозаписів (т. 3, а.п. 32-130).

Суд першої інстанції, дослідивши усі надані стороною обвинувачення докази, дійшов правильного висновку про відсутність в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч.4 ст. 296 КК України.

Так, безпосереднім об`єктом кримінально-правової охорони за ст. 296 КК є громадський порядок, тобто суспільні відносини, що сформовані внаслідок дії правових норм, а також морально-етичних засад, звичаїв, традицій та інших позаюридичних чинників і полягає в дотриманні усталених правил співжиття.

Підтримання громадського порядку є одним із важливих чинників захисту честі, гідності, здоров`я, безпеки громадян, їх спокійного відпочинку та безперешкодної праці, втілення інших природних, соціальних і культурних прав членів людської спільноти.

Кримінально каране хуліганство з об`єктивної сторони полягає в посяганні на ці охоронювані законом цінності, що супроводжується особливою зухвалістю або винятковим цинізмом. Таке посягання, як правило, здійснюється у людних або громадських місцях, зазвичай з ініціативи правопорушника, супроводжується нецензурною лайкою та/або фізичним насильством, пошкодженням майна і призводить до заподіяння моральної та матеріальної шкоди.

Хуліганські дії завжди посягають на громадський порядок. Проявами особливої зухвалості під час цих дій є нахабне поводження, буйство, бешкетування, поєднане з насильством, знищення або пошкодження майна, тривале порушення спокою громадян, зрив масового заходу, тимчасове порушення нормальної діяльності установи, підприємства, організації або громадського транспорту тощо.

Винятковим цинізмом у контексті ст. 296 КК України визнаються дії, що демонструють брутальну зневагу до загальноприйнятих норм моралі, зокрема прояви безсоромності чи грубої непристойності, публічне оголення, знущання з хворих, дітей, людей похилого віку, осіб, що знаходяться у безпорадному стані.

Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони хуліганства є мотив явної неповаги до суспільства. Домінування у свідомості винного такого внутрішнього спонукання і відсутність особистого мотиву посягання на потерпілого є головним критерієм відмежування хуліганства як злочину проти громадського порядку та моральності від злочинів проти особи.

Хоч хуліганські дії нерідко супроводжуються фізичним насильством і заподіянням тілесних ушкоджень, головною їх рушійною силою є бажання не завдати шкоди конкретно визначеному потерпілому, а протиставити себе оточуючим узагалі, показати свою зверхність, виразивши явну зневагу до загальноприйнятих норм і правил поведінки. Означені дії не зумовлені особистими мотивами й конкретною метою, а за своїми внутрішніми чинниками фокусуються в напрямку тотального негативізму й ворожого ставлення до суспільства. Протиправні діяння вчиняються за відсутності зовнішнього приводу або з незначного приводу і зазвичай спрямовані на випадкові об`єкти. Якщо хуліганству передує конфлікт винного з потерпілим (потерпілими), такий конфлікт провокується самим винним як зухвалий виклик соціальному оточенню, і реакція інших на провокуючі дії, в тому числі спроба їх припинити, стають приводом для подальшого насильства.

Для юридичної оцінки діяння за ст. 296 КК України обов`язковим є поєднання ознак об`єктивної сторони цього злочину у вигляді грубого порушення громадського порядку, що супроводжується особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, і суб`єктивної сторони, зокрема, мотиву явної неповаги до суспільства.

За відсутності відповідного мотиву, коли застосування насильства зумовлене неприязними стосунками з потерпілим і прагненням завдати шкоди конкретній особі з особистих спонукань, сам собою факт вчинення протиправних дій у громадському місці в присутності сторонніх осіб не дає достатніх підстав для кваліфікації їх як хуліганства.

Зазначений висновок викладено у постанові Великої палати Верховного Суду від 03.07.2019 у справі №288/1158/16-к, провадження № 13-28кс19 і приймається до уваги в даному провадженні, з огляду на його конкретні обставини.

Так, дослідивши докази, надані стороною обвинувачення, зокрема, показання обвинуваченого, потерпілого, свідків та відеозапис події, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що між працівниками охорони коктейль-бару «Банана»: ( ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 ) та ОСОБА_7 і ОСОБА_11 виник конфлікт через недотримання ОСОБА_11 правил дрес-коду, у зв`язку з чим працівники охорони закладу не пропускали останнього до коктейль-бару.

При цьому, з встановлених фактичних обставин справи, зокрема з продемонстрованого відеозапису з камери внутрішнього спостереження вбачається, що ні обвинувачений, ні його товариші не вчиняли ніяких активних дій по відношенню до працівників охорони до того часу, як працівники охорони прийняли рішення вивести вказаних осіб за межі розважального закладу.

Звертає на себе увагу, що, згідно показів допитаних в ході судового розгляду свідків та потерпілого, обвинувачений жодних дій з порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства не вчиняв, не вчиняв обвинувачений також жодних сварок, образливих дій чи чіпляння до оточуючих і потерпілого, не демонстрував своєю поведінкою будь-кому своєї мнимої переваги.

Із наведених вище доказів також вбачається, що між обвинуваченим та потерпілим, до вчинення інкримінованих йому дій, жодних стосунків не було, і дії обвинуваченого не були спрямовані саме на порушення громадського порядку з мотив явної неповаги до суспільства.

З відеозапису подій випливає, що ОСОБА_7 не був провокатором конфлікту, а наніс удар потерпілому дерев`яною битою внаслідок раптово виниклого конфлікту з працівниками охорони через невдоволення їх поведінкою по відношенню до його знайомого ОСОБА_11 , щодо якого в той момент працівники охорони закладу, у тому числі й потерпілий, застосовували фізичну силу.

Апеляційний суд вважає хибним посилання прокурора в апеляційній скарзі на наявність ознак хуліганства, оскільки, як вже було зазначено, як судом першої інстанції, так і під час апеляційного розгляду, не встановлено в діях обвинуваченого наявності прямого умислу на вчинення саме хуліганських дій.

Аналізуючи показання потерпілого, свідків та самого обвинуваченого, суд першої інстанції прийшов до висновку, що ОСОБА_7 наніс удар дерев`яною битою в область голови потерпілому ОСОБА_10 на ґрунті особистого конфлікту, який раптово виник між ним та працівниками охорони через їх поведінку по відношенню до його знайомого ОСОБА_11 , щодо якого в той момент працівники охорони закладу та потерпілий застосовували фізичну силу.
Дії обвинуваченого не фіксували бажання протиставити себе суспільству і продемонструвати зневагу до загальноприйнятих норм і правил поведінки, враховуючи те, що на місці події, крім учасників конфлікту, перебували й інші особи.

Колегія суддів погоджується з таким висновком місцевого суду та зауважує, що інкриміновані дії ОСОБА_7 вчиняв з метою припинення нападу на ОСОБА_11 , а не з хуліганських спонукань.

В даному випадку в діях обвинуваченого відсутній умисел на порушення громадського порядку, а тому в його діях відсутній склад кримінального правопорушення, передбачений ст. 296 КК України, а саме його об`єкт, об`єктивна та суб`єктивна сторони.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що об`єктом захисту у ст. 296 КК України є громадський порядок, який слід розуміти як стан суспільних відносин, що виник, сформувався, змінюється та існує під впливом дії правових норм (значною мірою), моральних засад, звичаїв, етичних правил, традицій, інших позаюридичних чинників і знаходить свій вияв (відображається) у безпечності громадського спокою, охороні здоров`я, честі та гідності людини, її прав та свобод, зокрема, права на відпочинок, усталених правил співжиття, комунікації (спілкування), у поведінці в побуті, у повазі і ставленні членів спільноти один до одного, у нормальному функціонуванні органів державної влади, місцевого самоврядування, різних установ, організацій, громадських об`єднань, інших інституцій, які займаються корисною суспільною діяльністю.

Хуліганські дії завжди посягають на громадський порядок та інші зазначені вище об`єкти захисту. Зміст та спрямованість цього діяння випливають із характеру дій особи, яка їх вчиняє, а також із стосунків, які склалися між такою особою та потерпілим.

Особливість мотиву хуліганства полягає у причинній зумовленості. Спонукання вчинити такі дії можуть бути різні. Поєднує їх те, що вони, здебільшого, позбавлені будь-якої необхідності, нерідко постають із бажання особи показати свою ніби вищість (винятковість), чи з розгнузданого самолюбства, пов`язаного з неповагою до особи, людської гідності, байдужим ставленням до законів і правил поведінки.

При відмежуванні хуліганства від, зокрема, посягань проти життя і здоров`я людини судам необхідно враховувати, що суспільно небезпечне діяння не може бути кваліфіковано як хуліганство за наявності у сукупності таких обставин справи: 1) засуджені і потерпілі між собою були знайомі; 2) до злочинного посягання перебували в особистих неприязних стосунках; 3) поштовхом до заподіяння тілесних ушкоджень стала поведінка самих потерпілих; 4) зі змісту протиправних дій кожного із засуджених простежується бажання завдати шкоди власне здоров`ю потерпілих через особисту неприязнь до них.

Перераховані обставини також підтверджують відсутність в діях обвинуваченого ознак складу злочину, передбаченого ст. 296 КК України.

Твердження прокурора про те, що робота бару не була припинена лише завдяки наявній у барі службі охорони, яка здійснила дії на зупинення грубого порушення порядку ОСОБА_7 , є неспроможними.

Так, згідно дослідженого відеозапису подій вбачається, що нормальна діяльність коктейль-бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 » не була зупинена діями обвинуваченого ОСОБА_7 , з огляду на наявність значної кількості відвідувачів, які вільно пересувалися територією закладу, як зовні, так і в середині.
Відвідувачі безперешкодно потрапляли в приміщення коктейль-бару до 22:10:36, тобто до того часу, як працівники охорони прийняли рішення вивести ОСОБА_11 та ОСОБА_7 за межі розважального закладу.
Та навіть, з урахуванням цих обставин робота коктейль-бару не була зупинена та відвідувачі продовжували відпочинок у закладі.

Крім того, за показаннями допитаних свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_11 події тривали всього близько 10 хвилин, заклад продовжував роботу, що спростовує доводи прокурора про порушення роботи закладу.

Щодо посилання прокурора на те, що внаслідок дій обвинуваченого охорона закладу була позбавлена можливості виконувати свої щоденні обов`язки, то такі є неприйнятними, оскільки в обов`язки служби охорони закладу, зокрема входить попередження виникнення будь-яких конфліктних ситуацій у розважальному закладі та відвернення таких ситуацій у разі їх виникнення.

Доводи прокурора про те, що перебування у багажнику автомобіля обвинуваченого бити, свідчить, що ним заздалегідь було підготовлене знаряддя для нанесення тілесних ушкоджень, колегія суддів вважає надуманими.

Згідно п. 11 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 22.12.2006 року «Про судову практику у справах про хуліганство» спеціально пристосованими для нанесення тілесних ушкоджень слід визнавати предмети, які пристосовані винною особою для цієї мети наперед або під час учинення хуліганських дій.

Відповідно до пояснень обвинуваченого вказана дерев`яна бита знаходилась в багажнику постійно, оскільки він застосовував її для підпирання запасного колеса, що лежало в багажнику. Він намагався знайти в багажнику газовий балончик, однак в цей момент йому під руку потрапила вказана бита, яку він і схопив.

Допитані в суді першої інстанції свідки також зазначали, що обвинувачений побіг до автомобілю та дістав з багажнику биту вже після того як між ним та ОСОБА_11 з одного боку та працівниками охорони закладу з іншого боку виник конфлікт у приміщенні бару та їх силою почали виводити на вулицю.

Пояснення обвинуваченого та свідків узгоджуються з відеозаписом з камер зовнішнього відеоспостереження, відповідно до якого обвинувачений направився до автомобілю та дістав з багажника дерев`яну биту у той час, коли між охороною та ОСОБА_11 розпочалась бійка.

За наведених обставин, колегія суддів вважає не доведеним те, що дерев`яна бита була предметом спеціально пристосованим обвинуваченим для здійснення хуліганських дій.

Ураховуючи викладене, висновок суду про виправдання ОСОБА_7 в інкримінованому злочині за ч. 4 ст. 296 КК України через відсутність в його діях складу цього злочину, є достатньо мотивованим, несуперечливим, підстав до незгоди з ним колегія суддів не вбачає.

Отже, всі надані прокурором докази отримали належну оцінку, невмотивованості судового рішення чи неповноти судового розгляду не вбачається.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для скасування судового рішення, не встановлено.

Апеляційна інстанція акцентує увагу, що за вимогами ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, і не може ґрунтуватись на припущеннях.

Таким чином, суд першої інстанції дав належну оцінку доказам та прийняв достатньо вмотивоване рішення про виправдання ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 296 КК України.

Необхідно також зазначити про недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність обвинуваченого. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь особи. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення, і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Колегія суддів окремо зауважує, що зміст апеляційної скарги вказує на незгоду прокурора із оцінкою доказів районним судом.

Між тим внаслідок відсутності відповідного клопотання в порядку ч. 3 ст. 404 КПК України щодо повторного дослідження доказів, дотримуючись вимог ст.ст. 22, 23, 26 КПК України щодо безпосередності дослідження доказів та засад змагальності і диспозитивності, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості в інший спосіб, який до того ж вочевидь погіршує правове становище обвинуваченого, оцінити докази.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення обвинуваченому покарання, що оспорюється прокурором, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції з дотриманням вимог ст.ст. 50, 65 КК України щодо призначення необхідного і достатнього для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень покарання.

Посилання прокурора на не врахування місцевим судом ступеня тяжкості вчиненого злочину та особи обвинуваченого, то на переконання колегії суддів, наведені обставини з огляду на зміст мотивувальної частини вироку, є безпідставними.

Районний суд, призначаючи покарання обвинуваченому, та звільняючи його від відбування покарання з випробуванням, врахував, що ОСОБА_7 вчинив тяжкий злочин, при цьому, вперше притягується до кримінальної відповідальності, за час судового розгляду вказаного кримінального провадження нового злочину не скоїв, має на утриманні малолітню дитину, хоча офіційно не працевлаштований, проте має джерело прибутку, здійснюючи ремонт автомобілів, має місце реєстрації та місце постійного проживання, позитивні характеристики з місця проживання, місця попереднього працевлаштування та з Благодійного фонду «Християнський центр реабілітації», де він займався волонтерською діяльністю, на диспансерному обліку в спеціальних медичних лікувальних закладах не перебуває (т. 3 а.п. 158-163; т. 4 а.п. 1-4, 50-51).

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченому, суд обґрунтовано визнав те, що обвинувачений повністю визнав вину за ч. 1 ст. 121 КК України, щиро розкаявся у вчиненому, своїми правдивими показаннями активно сприяв розкриттю злочину та встановленню істини у справі, в добровільному порядку в повному об`ємі відшкодував потерпілому завдані збитки, у зв`язку з чим останній претензій матеріального характеру до обвинуваченого не має, тобто вчинив активні дії щодо зменшення тяжких наслідків свого діяння, приніс потерпілому вибачення за скоєне.

При цьому, обставин, які обтяжують покарання обвинуваченому, суд не встановив.

Також судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому покарання була врахована позиція потерпілого, який в ході судового розгляду звернувся до суду з письмовою заявою, в якій зазначив, що матеріальна та моральна шкода, спричинена йому злочинними діями, відшкодована обвинуваченим ОСОБА_7 в повному обсязі в позмірі 2 000 долларів США та в розмірі 19500 доларів США, у зв`язку з чим він претензій матеріального характеру до обвинуваченого не має. Просив суд призначити обвинуваченому покарання, не пов`язане з реальним відбуванням, застосувавши положення ст. 75 КК України (т.4 а.с.25, т. 6 а.п. 87). В судових дебатах просив призначити обвинуваченому покарання на розсуд суду, тобто не наполягав на суворому покаранні.

При цьому, додатково колегія суддів звертає увагу, що дійсном сам прокурор, який є автором апеляційної скарги, в судових дебатах пропонував застосувати до обвинуваченого положення ст. 75 КК України, що підтверджується відео- та аудіозаписом судового засідання від 16.08.2021 року (т. 6 а.п. 117).

Також слід відмітити, що з часу скоєння злочину (2015 рік) минув досить тривалий час, протягом якого обвинувачений не дискредитував себе негативною поведінкою, не ухилявся від органів досудового розслідування та суду і всіляко намагався сприяти у встановлені об`єктивних обставин справи.

Виходячи з викладеного, колегія суддів вважає, що прокурор не навів виключних та переконливих даних, які б засвідчували невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та неможливості застосування до ОСОБА_7 положень ст.ст. 75, 76 КК України.

З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку про законність та обґрунтованість оскаржуваного вироку, який скасуванню з викладених в апеляційній скарзі прокурора мотивів не підлягає.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Вознесенівської прокуратури м. Запоріжжя ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 18 серпня 2021 року відносно ОСОБА_7 , визнаного винним за ч. 1 ст. 121 КК України та виправданого за ч. 4 ст. 296 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4