Єдиний унікальний номер 242/3669/17
Номер провадження 11-кп/804/1371/21
ВИРОК

Іменем України

08 грудня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду в складі:

головуючого судді Стародуба О.Г.,

суддів: Акуленка В.В., Шигірта Ф.С.

при секретарі Синиціні Б.Л.

за участю прокурорів Магідіна Б.В., Струкова А.А.

захисника Ященко І.О.

представника потерпілого Голубєва С.Ю.

обвинуваченого ОСОБА_1

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Донецького апеляційного суду в м. Бахмуті кримінальне провадження № 00000200 за апеляційними скаргами прокурора та захисника Ященко І.О., діючої в інтересах обвинуваченого, на вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 27 серпня 2021 року, яким

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черкаси Донецької області, громадянина України, не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч.1 ст.115 КК України із застосуванням ст.69 КК України до 5 років позбавлення волі, -

ВСТАНОВИЛА

Згідно вироку суду першої інстанції, ІНФОРМАЦІЯ_4 о 17 год. 35 хв. на інтернет сайті YouTube з`явилося відео з назвою «ІНФОРМАЦІЯ_3». Під зазначеним відео було зроблено коментар про те, що український військовослужбовець ОСОБА_2 розсекретив позиції Збройних сил України в своєму Instagram, крім того відео та фото, які ОСОБА_2 публікує в своєму Instagram він супроводжує геотегами (встановленими координатами місця) у м. Авдіївка Донецької області.

В цей же день, ввечері про це відео та коментар до нього дізнався начальник відділення зв`язку штабу військової частини В0849 майор ОСОБА_1 .

Після чого, 20.03.2017 року приблизно о 21 год. 45 хвилин майор ОСОБА_1 , знаходячись у будівлі тимчасово не працюючого заводу «Буддеталь», розташованого за адресою: Донецька область, м. Авдіївка, пр. Індустріальний, 22, наказав командиру роти зв`язку, в якій служить ОСОБА_2 , капітану ОСОБА_3 вишикувати особовий склад на четвертому поверсі у коридорі біля кабінету начальника відділення зв`язку з метою проведення профілактичної бесіди з приводу розміщення в інтернет-мережі фото та відео, яке зняв ОСОБА_2 , що капітан ОСОБА_3 і зробив. Коли особовий склад вишукувався, то до них вийшли командир роти капітан ОСОБА_3 , командир батальйону майор ОСОБА_4 та начальник відділення зв`язку майор ОСОБА_1 .

Після цього, майор ОСОБА_1 наказав військовослужбовцям, які брали участь у зйомках вищевказаного відео, а саме: ОСОБА_2 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 та ОСОБА_7 зайти до нього в кабінет. Зайшовши до службового кабінету майора ОСОБА_1 , військовослужбовці розмістилися наступним чином: біля вхідних дверей стояв ОСОБА_7 , потім стояв ОСОБА_2 , далі ОСОБА_8 , а біля вікна розташувався ОСОБА_6 , при цьому майор ОСОБА_1 знаходився навпроти них біля ліжка, яке розташоване під вікном кабінету. Надалі, майор ОСОБА_1 на своєму телефоні увімкнув відео, яке зняв ОСОБА_2 та запитав у останнього, чи розуміє він, що зробив, на що ОСОБА_2 , в свою чергу, визнав, що це може бути прирівнюватися до зради Батьківщині. Після цих слів майор ОСОБА_1 наказав ОСОБА_2 підійти до нього.

В цей момент, 20.03.2017 року приблизно о 22 год. 05 хв. у майора ОСОБА_1 виник умисел протиправно заподіяти смерть потерпілому ОСОБА_2 . Усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, ОСОБА_1 взяв табельну вогнепальну зброю 9 мм - пістолет «ПМ» № НОМЕР_1 , який лежав під подушкою на його ліжку та був закріплений за помічником начальника зв`язку штабу військової частини В0849 ОСОБА_9 , зняв його с запобіжника, дослав патрон в патронник та, знаходячись обличчям до потерпілого ОСОБА_2 на відстані приблизно від 1,0 м до 1,5 м, тримаючи вищевказаний пістолет у правій руці, здійснив один постріл з вказаної зброї у життєво важливий орган - голову військовослужбовця ОСОБА_2 , чим заподіяв останньому наскрізне вогнепальне, кульове поранення голови з ушкодженням головного мозку, що ускладнилося розвитком гострої внутрішньою кровотечею.

Смерть ОСОБА_2 настала ІНФОРМАЦІЯ_2 в результаті наскрізного вогнепального, кульового поранення голови з ушкодженням головного мозку, що ускладнилося розвитком гострої внутрішньою кровотечею, тобто заподіяне вогнепальне кульове поранення загиблому знаходиться у прямому причинному зв`язку з настанням смерті останнього.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду першої інстанції змінити, перекваліфікувавши дії обвинуваченого зі ст. 115 КК України на ст. 119 КК України, тобто вбивство через необережність. Визнати обставинами, які

пом`якшують покарання обвинуваченого - щире каяття та наявність на утримання двох малолітніх дітей, позитивні характеристики та його державні нагороди. Призначити ОСОБА_1 покарання із застосуванням ст.69 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч.1 ст.119 КК України. Вказує на недоведеність умислу обвинуваченого на вбивство потерпілого.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання. Призначити ОСОБА_1 покарання за ч.1 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі строком на 12 років. Зазначає, що при призначенні обвинуваченому покарання за ч.1 ст.115 КК України судом за відсутності достатніх підстав помилково застосований закон, який не підлягає застосуванню, а саме положення ст.69 КК України, шляхом призначення покарання нижче від нижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу.

Заслухавши доповідача, доводи захисника та обвинуваченого, які підтримали апеляційну скаргу захисника та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, думку прокурорів, які підтримали свою апеляційну скаргу та заперечували проти задоволення апеляційної скарги захисника, думку представника потерпілого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника та підтримав апеляційну скаргу прокурора, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляцій, колегія суддів доходить наступного.

На підставі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Вина обвинуваченого ОСОБА_1 у скоєнні інкримінованого йому злочину при обставинах, наведених у вироку суду, повністю підтверджується сукупністю зібраних доказів, які були перевірені та оцінені судом у відповідності з вимогами ст. 91 КПК України.

В судовому засіданні першої інстанції обвинувачений ОСОБА_1 визнав, що саме від його дій загинув потерпілий ОСОБА_2 . Але не погодився з кваліфікацією його дій за ч.1 ст.115 КК України, оскільки вбивати ОСОБА_2 він не хотів і зробив це не навмисно.

Незважаючи на заперечення обвинуваченого умислу на вбивство, вина ОСОБА_1 повністю доведена показаннями свідків, які були допитані в судовому засіданні в суді першої інстанції та письмовими доказами.

Не заслуговує на увагу доводи захисника, що судом не надана оцінка розбіжностям в показаннях свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_7 , оскільки це не відповідає дійсності.

Так, зазначені вище свідки як під час досудового розслідування так і під час допиту у суді надавали чіткі, логічні та послідовні показання, які були перевірені слідчими експериментами під час досудового розслідування, та відображають фактичні обставини вчинення ОСОБА_1 злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України.

Деякі розбіжності у показаннях свідків щодо відстані між ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , положенні правої руки ОСОБА_1 , у якій він тримав пістолет, розігнутості руки у лікті та притиснутості ліктя до тіла, а також положенні голови ОСОБА_2 у момент пострілу, та розташуванні тіла на підлозі після пострілу, на думку суду, пояснюються суб`єктивним сприйняттям свідками простору між кількома об`єктами та концентрацією уваги в конкретний проміжок часу на інших об`єктах, зокрема, на пістолеті, про що самі ж свідки і стверджували під час допиту. Однак усі свідки стверджували, що ОСОБА_2 був значно вищий за зростом від ОСОБА_1 , а тому ОСОБА_1 тримав пістолет прямо та знизу вверх.

Крім того, дії самого обвинуваченого, а саме направлення пістолета в сторону потерпілого в життєво - важливий орган (голову), відкриття пострілу з пістолета в людину, яка знаходиться в безпосередньої відстані від особи, яка стріляє, досвід професійного військового, вказує на те, що ОСОБА_1 розумів, усвідомлював та бажав настання смерті потерпілого ОСОБА_2 , тобто, мав умисел саме на позбавлення життя іншої людини.

Матеріали справи містять висновки експертів №88, №9-88, №421 -МК, №77, які суперечать один одному в частині розташування вхідної та вихідної рани на голові ОСОБА_2 і саме з метою усунення наявних розбіжностей між вказаними висновками судом було проведено допити експертів.

Допитані в судовому засіданні першої інстанції експерти ОСОБА_12 та ОСОБА_13 зазначили про фактичну помилковість висновків №88 та №9-88 експерта ОСОБА_14 щодо місця вхідної та вихідної рани на голові трупа ОСОБА_2 та вказали, що вхідна рана знаходилася в лівій ділянці голови біля мочки лівого вуха, а вихідна рана - у правій виличній ділянці голови. З хибністю свого висновку погодився і сам ОСОБА_14 , пославшись на нестандартність ран та наявність у експерта-криміналіста більш точних інструментальних методів дослідження.

Колегія суддів зазначає, що судом першої інстанції вивчені всі обставини вчинення ОСОБА_1 злочину та в повній мірі викладені в своєму рішенні. Зокрема у вироку суду зазначено, що безпосередньо перед пострілом ОСОБА_2 відхилився у бік свого правого плеча всім корпусом і відповідно повернув голову праворуч, тобто обернувся до ОСОБА_1 лівою бічної стороною. Саме з цим і пов`язано те, що вхідна вогнепальна рана локалізується в області мочки лівої вушної раковини, а вихідна - в області правої скроневої ділянки голови.

Колегія суддів зазначає, що під час судового розгляду в суді першої інстанції всі розбіжності були усунені, а посилання захисника про розташування тіла потерпілого в момент отримання вогнепального поранення в іншому положенні ніж встановленим експертами та допитами свідків, є лише припущеннями.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи захисника про необережність дій обвинуваченого при здійсненні пострілу з чужої зброї.

В судовому засіданні першої інстанції було встановлено, що вказаний пістолет лейтенант ОСОБА_9 передав для зберігання обвинуваченому ОСОБА_1 не в день, коли обвинувачений вбив потерпілого ОСОБА_2 , а значно раніше, коли ОСОБА_9 був відправлений у відпуску, тобто у лютому 2017 року. При цьому, пістолет був переданий виключно на зберігання обвинуваченому ОСОБА_1 .

Окрім цього, судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_1 під час вчинення злочину вчинив кілька послідовних дій, спрямованих саме на вбивство потерпілого, а саме: взяв з ліжка пістолет, наказав ОСОБА_2 підійти до нього, дослав патрон у патронник, направив пістолет правою рукою в напрямку голови потерпілого і здійснив постріл.

Колегія суддів вважає, що виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема, враховуючи спосіб, характер і локалізацію та вид тілесних ушкоджень, механізм їх спричинення, поведінку обвинуваченого і потерпілого, що передувала події та під час події, місце вчинення злочину, обвинувачений розумів, усвідомлював та бажав настання смерті потерпілого ОСОБА_2 і вчинив для цього всі дії, які вважав необхідними і достатніми для настання смерті, тобто вбачається ознака суб`єктивної сторони складу такого злочину, як умисне вбивство.

У зв`язку з вищенаведеним, колегія судів доходить висновку, що доводи захисника про перекваліфікацію дій обвинуваченого з ч. 1 ст. 115 КК України на ч. 1 ст. 119 КК України, як вбивство з необережності, є необґрунтованим.

Натомість заслуговують на увагу доводи прокурора з огляду на наступне.

На підставі ст.ст. 50, 65 КК України особі, що скоїла злочин, повинно бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів з урахуванням ступеня тяжкості скоєного злочину, особи винного і обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.

При постановленні вироку стосовно ОСОБА_1 суд першої інстанції не дотримався вказаних вимог закону, внаслідок чого останньому призначено покарання, що не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та його особі внаслідок м`якості.

Згідно з ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини КК України.

На думку колегії суддів, застосування ст. 69 КК України судом першої інстанції у вироку належним чином не вмотивовано.

Призначаючи покарання ОСОБА_1 за ч.1 ст. 115 КК України із застосуванням ст. 69 КК України, суд послався на щире каяття та вчинення кримінального правопорушення у стані вираженого емоційного збудження, що істотно вплинув на його свідомість і поведінку.

Разом з цим, з вироку вбачається, що обвинувачений визнав факт вчинення ним злочинних дій, визнав свою провину, хоча і не погодився з кваліфікацією його дій.

Тобто фактично судом таким формулюванням визнано, що обвинувачений не визнав своєї вини у вчиненні інкримінованого йому злочину та у вчинені якого його визнано винним.

Також під час судового розгляду як сам ОСОБА_1 , так і його захисник неодноразово заявляли клопотання про перекваліфікацію дій обвинуваченого, а саме те, що він вчинив злочин через необережність або діяв у стані душевного хвилювання.

Таким чином, колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції помилково визнав щире каяття обвинуваченого як обставину, що пом`якшує покарання.

Виходячи з наведеного, колегія суддів доходить висновку, що суд першої інстанції неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, а саме положення ст. 69 КК України, що потягло за собою невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, що відповідно до ст. 409 КПК України є підставою для скасування вироку місцевого суду.

Відповідно до ст. 420 КПК України апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

При визначенні виду та розміру покарання колегія суддів бере до уваги конкретні обставини вчиненого, ступінь тяжкості скоєного злочину, який на підставі ст. 12 КК України відносяться до особливо тяжкого злочину, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем служби, неодноразово нагороджувався та заохочувався нагрудними знаками, медалями, грамотами, з 2014 року приймав участь у захисті територіальної цілісності та державного суверенітету на сході України, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей

Обставиною, що відповідно до ст.66 КК України пом`якшує покарання обвинуваченого, суд визнає вчинення кримінального правопорушення у стані вираженого емоційного збудження.

У зв`язку вищевикладеним апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню в частині призначеного ОСОБА_1 покарання з ухваленням в цій частині нового вироку судом апеляційної інстанції.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Красноармійського міськрайонного суду Донецької області від 27 серпня 2021 року стосовно ОСОБА_1 скасувати в частині призначеного покарання.

Призначити ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 115 КК України покарання у виді 8 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_1 обчислювати з моменту його затримання.

В іншій частині вирок залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення.

Вирок може бути оскаржений в касаційному порядку шляхом подачі касаційних скарг до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді: