ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 636/4526/21 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/854/21 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.389 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 січня 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 08 10 2021 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чугуєва Харківської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого та фактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 13 04 2021 року вироком Чугуївського міського суду Харківської області за ч.1 ст.185 до покарання у вигляді 240 годин громадських робіт, -

визнано винним у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.2 ст.389 КК України та призначено покарання за вказаною статтею у виді у вигляді 1 (одного) року обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, і визначено йому іспитовий строк 1 (один) рік та покладено на нього обов`язки передбачені ст.76 КК України, зобов`язавши його періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з пробації, повідомляти уповноважений орган пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Як встановлено вироком, ОСОБА_7 було засуджено вироком Чугуївського міського суду Харківській області від 13 квітня 2021 року за ч.1 ст.185 КК України до покарання у вигляді 240 (двохсот сорока) годин громадських робіт. Вирок набрав законної сили 13 травня 2021 року.

Вказаний вирок надійшов 19 травня 2021 року до Чугуївського міжрайонного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Харківській області із Чугуївського міського суду Харківській області на виконання.

27.05.2021 ОСОБА_7 з`явився за викликом до Чугуївського МРВ Державної установи «Центр пробації» в Харківській області, де йому було роз`яснено порядок та умови відбування покарання у вигляді 240 (двохсот сорока) годин безоплатних робіт та в цей же день ОСОБА_7 видано направлення до Територіального центру соціального обслуговування (надання соціальних послуг) Чугуївської міської ради, згідно якого він повинен приступити до відбування покарання у вигляді 240 (двохсот сорока) годин громадських робіт з 01 червня 2021 року.

Наказом №102-к від 31 травня 2021 року «Про прийняття громадянина ОСОБА_7 на безоплатні громадські роботи» Територіального центру соціального обслуговування (надання соціальних послуг) Чугуївської міської ради, ОСОБА_7 прийнято на громадські роботи строком на 240 (двісті сорок) годин з 01 червня 2021 року по 30 серпня 2021 року з відпрацюванням не більше 4 (чотирьох) годин на день.

В подальшому, під підпис ОСОБА_7 ознайомлено з графіком виходу на роботу засудженого до громадських робіт за червень та липень 2021 року, а саме прибирання території Територіального центру Чугуївської міської ради за адресою: Харківська область, м.; Чугуїв, вул. Старонікольська, буд. 20. Відповідно до табелю виходу на роботу засудженого до громадських робіт за червень-липень 2021 року та обліку відпрацьованого часу, ОСОБА_7 відпрацював 72 години у червні 2021 року та 69 годин у липні 2021 року, згідно з графіків.

В подальшому, під підпис ОСОБА_7 ознайомлено з графіком виходу на роботу засудженого до громадських робіт за червень та липень 2021 року, а саме прибирання території Територіального центру Чугуївської міської ради за адресою: Харківська область, м. Чугуїв, вул. Старонікольська, буд. 20.

30 липня 2021 року, ОСОБА_7 , під підпис ознайомлено з графіком виходу на роботу засудженого до громадських робіт у серпні 2021 року. Згідно вище зазначеного графіку, ОСОБА_7 за серпень 2021 року фактично відпрацював 28 годин громадських робіт, а саме 02.08.2021, 03.08.2021, 12.08.2021, 13.08.2021, 16.08,2021, 20.08.2021, 23.08.2021.

Відповідно до листів Адміністрації Територіального центру соціального обслуговування Чугуївської міської ради, ОСОБА_7 без поважних причин не відпрацював за серпень 2021 року 36 годин громадських робіт, а саме 04.08.2021, 05.05.2021, 06.08.2021, 09.08.2021, 10.08.2021, 11.08.2021, 17.08.2021, 18.08.2021, 19.08.2021.

За час пропусків днів відпрацювання у серпні 2021 року громадських робіт, ОСОБА_7 неодноразово викликався до Чугуївського РВ №3 філії ДУ «Центр пробації» в Харківській області. У своїх поясненнях ОСОБА_7 не надав жодних відомостей на підтвердження поважності причин пропуску визначених днів та графіку.

19 серпня 2021 року на підставі ст. 40 КВК України під підпис ознайомлений та попереджений, що у разі продовження порушення порядку та умов відбування покарання він може бути притягнутий до кримінальної відповідальності відповідно до ч. 2 ст. 389 КК України. Однак ОСОБА_7 , продовжив без поважних причин ухилятись від відбування покарання у виді громадських робіт та загалом не відпрацював 56 годин.

Таким чином, ОСОБА_7 ще виконав вирок Чугуївського міського суду від 13 травня 2021 року, згідно якого був зобов`язаний безоплатно виконувати суспільно корисні роботи у виді 240 (двохсот сорока) годин, громадських робіт, вид яких визначався органами місцевого самоврядування; ОСОБА_7 повинен був дотримуватися встановлених; законодавством порядків та умов відбування покарання, про те, останній умисно, передбачаючи наслідки своїх протиправних дій, зокрема, притягнення до кримінальної відповідальності, з метою ухилення від відбування покарання у виді 240 (двохсот сорока) годин громадських робіт не з`являвся для відбування і покарання у виді, безоплатних громадських робіт, тим самим не відпрацювавши 56 годин громадських робіт.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковані судом за ч.2 ст.389 КК України, як ухилення засудженого від відбування покарання у вигляді громадських робіт.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор, не оспорюючи правильності кваліфікації, обставин справи та доведеності вини обвинуваченого, в апеляційній скарзі просить вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_7 покарання скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню - ст.71 КК України, а також застосуванням судом закону, який не підлягає застосуванню, а саме ст.75 КК України.

Прокурор просить ухвалити новий вирок, призначивши обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 89 КК України - у виді обмеження волі строком на 1 рік. На підставі ч.1 ст.71, ст.72 КК України, за сукупністю вироків ОСОБА_7 призначивши остаточне покарання шляхом часткового складання покарань з визначеним вироком Чугуївського міського суду Харківської області від 13 04 2021 за ч. 1 ст. 185 КК України, у виді обмеження волі строком на 1 рік 5 днів.

В обґрунтування апеляційної скарги, зазначає, що призначаючи ОСОБА_7 покарання судом першої інстанції не було враховано, що останній ухилявся від відбування призначеного покарання, оскільки станом на 08 10 2021 ОСОБА_7 ще виконував вирок Чугуївського міського суду від 13 04 2021 року, згідно якого був зобов`язаний безоплатно виконувати суспільно корисні роботи у виді 240 (двохсот сорока) годин, громадських робіт, вид яких визначався органами місцевого самоврядування, від виконання яких ухилявся.

За таких обставин, на думку прокурора, в даному випадку судом мало бути застосовані положення ч.1 ст.71 КК України.

Крім того, як зазначено прокурором, судом взагалі не мотивовано рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, а посилання у вироку суду на щире каяття ОСОБА_7 , на думку прокурора, не може бути підставою для застосування ст.75 КК України.

У зв`язку з цим, прокурор вважає, що призначене засудженому ОСОБА_7 покарання, у тому числі із застосуванням ст.75 КК України не відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обгрунтованості та індивідуалізації покарання і є недостатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.

Позиції учасників апеляційного провадження.

У судовому засіданні прокурор просила про задоволення апеляційної скарги у повному обсязі.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого та його захисника ОСОБА_8 , перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Враховуючи, що висновки суду у вироку стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення, правильність правової кваліфікації його дій за ч.2 ст.389 КК України, в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.

Стосовно доводів апеляції прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне застосування судом положень ст.75 КК України та не застосування вимог ст.71 КК України при призначенні покарання, колегія суддів, вважає обґрунтованими, виходячи з наступного.

Відповідно до роз`яснень, які містяться в п.п.1,3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержувати вимог ст.65 КК стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. За пунктом 25 цієї постанови, за сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також, коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили та остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж відбута частина покарання за попереднім вироком.

Відповідно до вимог ст.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.

За приписами ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

З оскаржуваного вироку вбачається, що суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, врахував ступінь тяжкості скоєного ним кримінального проступку, передбаченого ч.2 ст.389 КК України, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до проступків, особу обвинуваченого, який раніше судимий, офіційно не працевлаштований. Також, суд в якості обставини, що пом`якшує покарання врахував щире каяття, а також встановив відсутність обставини, які обтяжують покарання. Проте, при призначенні покарання судом не було враховано вимоги ст. 71 КК України.

Як вбачається з матеріалів справи, обвинувачений ОСОБА_7 скоїв кримінальне правопорушення в період не відбутого покарання за вироком Чугуївського міського суду Харківській області від 13 квітня 2021 року, яким останнього було визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України та призначено покарання у вигляді 240 (двохсот сорока) годин громадських робіт, що дає підстави при призначенні остаточного покарання обвинуваченому застосувати положення ч.1 ст.71 КК України, визначивши покарання за сукупністю вироків, та до призначеного покарання за даним вироком частково приєднати не відбуте покарання за поставленим вироком від 08 10 2021 року за правилами складення покарань, передбаченими ст.72 КК України.

Крім того, суд першої інстанції, обираючи такий вид покарання, не врахував визначені ст.75 КК України умови та підстави для призначення такого покарання і які б об`єктивно вказували на можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Поза увагою суду залишились ряд конкретних обставин вчинення кримінального правопорушення та дані про особу обвинуваченого, які ставлять під сумнів законність вироку в частині призначеного покарання.

Так, матеріалами справи підтверджено, що обвинувачений ОСОБА_7 ухилявся від відбуття покарання призначеного за вироком Чугуївського міського суду Харківській області від 13 квітня 2021 року у вигляді 240 (двохсот сорока) годин громадських робіт. Наведені обставини суттєво підвищують ступінь тяжкості вчиненого злочину, а дане покарання не відповідає особі, що його скоїла.

Таким чином, з урахуванням відповідних обставин і вимог закону, призначене ОСОБА_7 покарання є несправедливим внаслідок неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, а тому, колегія суддів вважає за необхідне вирок відносно обвинуваченого в частині призначеного покарання скасувати і ухвалити новий вирок.

Колегія суддів враховує, що ОСОБА_7 раніше скоїв злочин за який йому призначено покарання згаданим вище вироком у вигляд 240 годин громадських робіт від відбування якого він ухилявся, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно та щиро розкаявся у скоєному, що колегія суддів відносить до обставин, що пом`якшують покарання. Але колегія суддів, також враховує тяжкість та обставини вчиненого кримінального правопорушення, суспільну небезпеку скоєного кримінального правопорушення, а також те, що ОСОБА_7 ніде не працює, тому відповідно до вимог ст. 65 КК України колегія суддів вважає за необхідне призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі в межах санкції інкримінованого йому кримінального проступку, ближче до мінімального, з застосуванням вимог ст.71,72 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового зарахування не відбутого покарання за вироком Чугуївського міського суду Харківській області від 13 квітня 2021 року, оскільки саме таке покарання буде відповідати загальним засадам призначення покарання, буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень.

Підстав для застосування положень ст. 69, 75 КК України колегія суддів не вбачає.

Відповідно до норм п.4 ч.1 ст. 409 КПК України неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог п.3 ч. 1 ст. 413КПК України, підставами для скасування вироку є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Враховуючи, що в апеляції прокурора не оспорюються обставини вчинення ОСОБА_7 кримінального проступку, а тільки в частині необхідності призначення більш тяжчого покарання за сукупністю вироків, і іншими учасниками кримінального провадження вирок не оскаржується, колегія суддів, вважає необхідним скасувати вирок відносно ОСОБА_7 тільки в цій частині та постановити новий відповідно до ст. 420 КПК України.

З огляду на викладене, колегія суддів, вважає необхідним, апеляційну скаргу прокурора задовольнити, вирок суду відносно ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати, ухваливши свій вирок.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :
Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити повністю.

Вирок Чугуївського міського суду Харківської області від 08 10 2021 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , - в частині призначеного покарання, - скасувати та ухвалити новий вирок.

ОСОБА_7 призначити за ч.2 ст.389 КК України покарання у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік.

На підставі ч.1 ст.71, ч.4 ст.71, п.4 ч.1 ст.72 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання, призначеного за вироком Чугуївського міського суду Харківській області від 13 квітня 2021 року та остаточно призначити покарання ОСОБА_7 в виді обмеження волі строком на 1 (один) рік і 5 (п`ять) днів.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді

___________ __________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3