ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №629/3518/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/1822/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.307 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 вересня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
- головуючого ОСОБА_2 ,
- суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
- при секретарі ОСОБА_5 ,
- за участю прокурора ОСОБА_6 ,
- обвинуваченого ОСОБА_7 ,
- захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова, в режимі відеконференції, кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 12 лютого 2020 року, -

УСТАНОВИЛА:
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Лозової Харківської області, громадянина України, з середньою освітою, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засуджено за ч.2 ст.307 КК України на 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, яке належить обвинуваченому особисто.

Як установив суд, ОСОБА_7 в невстановлений досудовим слідством час, за невстановлених досудовим слідством обставин, незаконно придбав, у невстановленої досудовим слідством особи, особливо-небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований та незаконно зберігав його, з метою подальшого незаконного збуту іншим особам.

13 липня 2017 року, в період часу з 18:41 год. до 18:46 год., ОСОБА_7 знаходився за місцем свого мешкання у квартирі АДРЕСА_2 , де незаконно зберігав вказану наркотичну речовину, маючи прямий умисел на її незаконний збут.

Цього ж дня, близько 18:45 год. ОСОБА_9 , який здійснював оперативну закупку вказаного наркотичного засобу, зустрівся з ОСОБА_7 за вище вказаною адресою.

ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно- небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливого мотиву та з метою наживи, перебуваючи за вище вказаною адресою, отримав від ОСОБА_9 200 гривень за наркотичний засіб опій ацетильований та передав йому медичний шприц з рідиною темно-коричневого кольору об`ємом 1,4 мл.

Таким чином, ОСОБА_7 за 200 гривень продав ОСОБА_9 , тобто незаконно збув особливо-небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого (у перерахунку на суху речовину) становить 0, 1233 грам.

Крім цього, судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 в невстановлений досудовим слідством час, за невстановлених досудовим слідством обставин, незаконно придбав у невстановленої досудовим слідством особи особливо-небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований та незаконно зберігав його, з метою подальшого незаконного збуту іншим особам.

12 жовтня 2017 року, в період часу з 20:39 год. до 20:41 год., ОСОБА_7 знаходився у квартирі АДРЕСА_2 , за місцем свого мешкання, де незаконно зберігав вказану наркотичну речовину, маючи прямий умисел на її незаконний збут.

Цього ж дня, близько 20:39 год, ОСОБА_10 , який здійснював оперативну закупку вказаного наркотичного засобу, зустрівся з ОСОБА_7 за вище вказаною адресою.

ОСОБА_7 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно- небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливого мотиву та з метою наживи, діючи повторно, перебуваючи за вище вказаною адресою, отримав від ОСОБА_10 200 гривень за наркотичний засіб опій ацетильований та передав йому медичний шприц з рідиною темно-коричневого кольору об`ємом 1,9 мл, яка знаходилась в медичному шприці.

Таким чином, ОСОБА_7 за 200 гривень продав ОСОБА_10 , тобто незаконно збув особливо-небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого (у перерахунку на суху речовину) становить 0, 0432 грам.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 по епізоду від 13 липня 2017 року, суд кваліфікує за ч.2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання та зберігання з метою збуту особливо - небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, а також незаконний збут особливо - небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 по епізоду від 12 жовтня 2017 року, суд кваліфікує за ч.2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання та зберігання з метою збуту особливо - небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, а також незаконний збут особливо - небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, вчинені повторно.

В апеляційній скарзі захисник посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого в наслідок суворості. Зазначив, що вирок суду в частині визнання винуватим ОСОБА_7 за епізодом злочинних дій від 12 жовтня 2017 року ґрунтується на доказах, які складені з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, а саме:

- протокол огляду грошових коштів від 12.10.2017 року: на першому аркуші не містить підписів учасників слідчої дії; не містить додатку фототаблиці, на якій було б зафіксовано грошову купюру номіналом 200 грн.; не містить інформації про характеристики застосованого технічного засобу та осіб, які їх використовували.

- протокол огляду покупця від 12.10.2017 року: на першому аркуші не містить підписів учасників слідчої дії; не вказано повного ім`я особи, щодо якої здійснюється оперативна закупка.

- протокол добровільної видачі товару від 12.10.2017 року: на першому аркуші не містить підписів учасників слідчої дії; не вказано повного ім`я особи, щодо якої здійснюється оперативна закупка; не зазначено, що ОСОБА_10 видав шприц з речовиною світло-коричневого кольору, яка в подальшому була вилучена; вилучений шприц не долучений до протоколу в якості додатку.

- протокол обшуку від 28.10.2017 року: на першому, другому та третьому аркушах не міститься підписів учасників слідчої дії; не правильно вказаний час проведення обшуку; адреса проведення обшуку є неповною, оскільки не зазначено область в якій проводився обшук; прізвища інших осіб, які брали участь в слідчій дії вказані не повністю; не зазначено повного імені власника житла; в порушення вимог ч.10 ст.236 КПК України не застосовувалася аудіо- та відеозапис слідчої дії; не зазначено, яким чином вилучені предмети були упаковані та опечатані, куди направленні на зберігання.

- DVD-диски: належним чином не упаковані та не опечатані; не оформленні як додатки до відповідних протоколів слідчих дій; не завірені підписами всіх учасників відповідної процесуальної слідчої дії; відомості про існування цих дисків не містять жодні з протоколів слідчих дій.

Наголосив, що всі інші докази за епізодом від 12.10.2017 року мають істотні розбіжності, а саме у об`ємі вилученого шприца, об`ємі речовини, яка знаходилася у шприці. Указав, що деякі процесуальні документи містять недостовірну інформацію, а саме в них зазначено, що речовина є особливо небезпечним наркотичним засобом опієм, що неможливо було визначити на момент їх складання, оскільки експертиза не була проведена. Також зазначив, що показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 містять істотні суперечності щодо одягу, в якому перебував закупний.

Наголосив, що суд при призначенні покарання не в повній мірі врахував, що ОСОБА_7 пожалкував про скоєне ним кримінальне правопорушення, навчений та покараний наріканням оточуючих людей, раніше не судимий, має на утриманні матір інваліда ІІ групи. Просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.2 ст.307 КК України, за епізодом від 13.07.2017 року - 6 років позбавлення волі. Визнати ОСОБА_7 по епізоду від 12.10.2017 року невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та виправдати його у зв`язку з недоведеністю вини.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого та захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу, прокурора про законність та обґрунтованість судового рішення, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає.

Враховуючи, що захисником ОСОБА_8 в апеляційній скарзі не оспорюються фактичні обставини вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України за епізодом від 13 липня 2017 року, колегія суддів відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, рішення суду в цій частині не перевіряла.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, кваліфікація його дій за ч.2 ст.307 КК України за епізодом від 12 жовтня 2017 року, ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку і належним чином досліджених у судовому засіданні доказах та є правильними.

Доводи апеляційної скарги захисника про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, не містять у собі необхідних та достатніх підстав для скасування вироку і спростовуються сукупністю доказів.

У суді свідок ОСОБА_12 показав, що в жовтні 2017 року на пропозицію слідчого він погодився бути понятим, та вони знову зустрілися біля 26 будинку ввечері близько 20 години. Слідчий показав купюру 200 грн., її оглянули та підписали протокол огляду грошових коштів. Слідчий повідомив, що закупка буде проводитись у ОСОБА_7 . До них підійшов інший чоловік років 30-ти, одягнений в спортивні чорні штани та мастерку, якого оглянули та нічого виявлено не було. Цьому чоловіку дали оглянуту купюру номіналом 200 гривень та вони знову розписались в протоколі. Чоловік пішов та повернувся через хвилин 20-30, віддав шприц об`ємом 5 мл, в якому було вмісту приблизно половина шприца. Після огляду шприца, слідчий запакував його у пакет. Вони з товаришем розписались на пакеті та у протоколі, після чого їх відпустили.

Свідок ОСОБА_11 показав, що десь на початку жовтня 2017 року йому зателефонував слідчий та запропонував знову бути понятим, він погодився та вони знову зустрілися біля 12 школи ввечері близько 18-19 години. Слідчий показав купюру 200 грн., її оглянули та підписали протокол огляду грошових коштів. Слідчий повідомив, що закупка буде проводитись у ОСОБА_7 . До них підійшов інший молодий чоловік, одягнений в спортивні штани та мастерку, футболку, кросівки, якого оглянули та нічого виявлено не було. Цьому чоловіку дали оглянуту купюру номіналом 200 гривень та вони знову розписались в протоколі. Чоловік пішов та повернувся через деякий час хвилин 30-40, віддав білий прозорий шприц більше, ніж в перший раз коричневою речовиною приблизно 2 мл. Після огляду шприца, слідчий запакував його у пакет, запечатав, вони розписалися. Вони з другом розписались на пакеті та у протоколі, після чого їх відпустили. Закупні особи не представлялися, повідомили, що будуть робити закупку у ОСОБА_7 .

Свідок ОСОБА_10 (закупна особа, анкетні дані якого були змінені) показав, що в жовтні 2017 року він самостійно звернувся до поліції та повідомив, що знає особу, яка збуває наркотики, та запропонував свої послуги. 12 жовтня 2017 року він прибув будинку АДРЕСА_3 , там знаходились слідчий та двоє понятих. Його та його одежу було оглянуто, після чого йому дали купюру номіналом 200 грн. для купівлі у ОСОБА_7 наркотичного засобу за адресою м-н 2, буд 13, другий поверх. Він в аптеці придбав шприц, з яким прийшов за місцем мешкання обвинуваченого та придбав у квартирі за 200 грн. шприц з наркотичним засобом об`ємом 5 мл, в якому знаходився наркотичний засіб об`ємом приблизно 2,1 мл, який він відніс слідчому до 26 будинку, який запакував шприц та він розписався на пакеті.

Яких-небудь даних, які б ставили під сумнів показання вказаних свідків, матеріали кримінального провадження не містять, до того ж, показання свідка ОСОБА_10 є логічними, послідовними та такими, що не викликають сумнівів у колегії суддів.

Показання свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 підтверджується протоколом огляду грошових коштів від 12.10.2017 року відповідно до якого було оглянуто купюру серії ЕД №7155757 номіналом 200 грн. (том №2 а.с.166).

Доводи захисника про недопустимість як доказу протоколу огляду грошових коштів від 12.10.2017 року через відсутність в ньому інформації про характеристики застосованого технічного засобу та осіб які їх використовували, є безпідставними.
Як слідує із матеріалів провадження, у зазначеному протоколі міститься інформація щодо характеристики технічного засобу фіксації, яким є камера мобільного телефону «Xiomi» 4Х, що узгоджується з положеннями ч.3 ст.104 КПК України стосовно змісту протоколу.

Відповідно до протоколу огляду покупця від 12 жовтня 2017 року, було оглянуто ОСОБА_10 та вручено йому грошові кошти в сумі 200 грн. однією купюрою ЕД №7155757 номіналом 200 грн. для купівлі опію у ОСОБА_7 (том №2 а.с.167).

Згідно протоколу добровільної видачі придбаного товару від 12.10.2017 року, ОСОБА_10 добровільно видав медичний шприц заповнений рідиною світло-коричневого кольору об`ємом 1,9 мл., який він придбав з його слів у ОСОБА_7 (том №2 а.с.168);

Посилання захисника на відсутність в протоколі огляду покупця від 12 жовтня 2017 року та протоколі добровільної видачі придбаного товару від 12.10.2017 року повного ім`я особи щодо якої здійснювалася оперативна закупка, як на підставу їх недопустимості, - є необґрунтованими, оскільки це не є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону з урахуванням наявності в цих процесуальних документах всіх інших необхідних реквізитів для ідентифікації кримінального провадження в межах якого була проведена ця слідча дія.

Доводи захисника про недопустимість всіх вищенаведених доказів внаслідок відсутності в них підписів всіх учасників слідчих дій на перших аркушах протоколів, позбавленні підстав.
Положення ст.104 КПК України не містять обов`язкові умови для учасників слідчої дії ставити підпис на кожному аркуші протоколу.

Як слідує із даних протоколу за результатами оперативної закупки від 18.10.2017 року, що 12 жовтня 2017 року було проведено оперативну закупку із застосуванням технічних заходів, в ході якої закупна особа придбала у ОСОБА_7 два мл. опію за 200 гривень (том №2 а.с.169);

Згідно протоколу за результатами здійснення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо, - відео контроль особи від 24.10.2017 року, закупна особа ( ОСОБА_10 ), зайшовши до квартири ОСОБА_7 передала йому грошові кошти в сумі 200 грн., на що ОСОБА_7 видав йому шприц об`ємом 2 мл. з опієм (том №2 а.с.170).

Вказані негласні слідчі дії були проведені на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Харківської області від 06.10.2017 року, якою було надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо, відео контролю особи в публічно доступних та публічно недоступних місцях м.Лозова та Лозівському районі Харківської області, стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , під час проведення оперативної закупки наркотичного засобу опію ацетильованого (том № 2 а.с. 172-173).

Згідно висновку експерта №2006 від 20.10.2017 року, рідина масою 1, 8235 г містить в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований. Маса опію ацетильованого ( у перерахунку на суху речовину) склала 0, 0 432 г (том № 2 а.с. 176-178).

З висновку експерта №5189 від 31.08.2020 року слідує, що ймовірно відеофонограми №1, 2 є оригіналами запису, встановити цей факт у категоричній формі (підтвердити/спростувати) не представляється можливим у зв`язку з тим, що експертним шляхом не вдалося визначити пристрій фіксації відеофонограм №1,2 (відеофайли V1012001.AVI, MPEG0001.AVI); програмно-апаратними засобами, що є в розпорядженні експерта, при дослідженні відеофонограм №1, 2 (відеофайли V1012001.AVI, MPEG0001.AVI), зафіксованих на картах пам`яті Micro SD 8GB Team та Micro SD 8 GB Kingston, ознак монтажу, переривання, змін ні в момент запису, ні після нього - не встановлено, визначити факти у категоричній формі (підтвердити/спростувати) не представилось можливим у зв`язку з тим, що не встановлена оригінальність цих записів; текстове відтворення змісту розмов, які зафіксовані на відеофонограмах №1,2 (відеофайли V1012001.AVI, MPEG0001.AVI), наведено в Додатку А до даного висновку, мовлення дикторів під умовними індексами Невід.2, Невід.3 на відеофонограмах №1,2 не мають адитивної схожості із мовленням громадянина ОСОБА_7 . Мовлення громадянина ОСОБА_7 адитивно схоже із мовленням диктора під умовним індексом Невід.1, встановити, чи приймав ОСОБА_7 участь у досліджуваних розмовах на відеограмах №1,2 (відеофайли V1012001.AVI, MPEG0001.AVI), які зафіксовані на картах пам`яті Micro SD 8GB Team та Micro SD 8 GB Kingston та які саме слова (фрази, репліки) йому належать, не представилось можливим через непридатність мовленнєвого матеріалу диктора Невід.1 для проведення інструментального ідентифікаційного дослідження за тривалістю. (том №4 а.с. 77-85).

Дослідивши, проаналізувавши та надавши належну оцінку всім зібраним у справі доказам, які безперечно викривають обвинуваченого у вчиненому, суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні 12 жовтня 2017 року кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, за викладених у вироку обставин.

Доводи сторони захисту про недопустимість протоколу обшуку від 28 жовтня 2017 року та DVD-дисків доданих до нього, колегія суддів не приймає до уваги, оскільки стороною обвинувачення вказаний протокол та диски не були надані суду та не долучалися до матеріалів кримінального провадження в якості доказів винуватості ОСОБА_7 .

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які могли б бути підставою для зміни або скасування ухваленого судом вироку щодо ОСОБА_7 , не встановлено.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено згідно з вимогами ст.65 КК України.

При цьому враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, має на утриманні матір-інваліда ІІ групи, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, на обліку в наркологічному відділенні перебуває з 09.2005 року з діагнозом «Синдром залежності від опіоїдів», потребує огляду лікаря-нарколога, проживає за адресою: АДРЕСА_1 .
Таким чином, судом першої інстанції було враховано всі обставини на які посилається захисник в апеляційній скарзі.

За таких обставин, суд призначив обвинуваченому покарання за ч.2 ст.307 КК України, яке за своїм видом і розміром є необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 12 лютого 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а обвинуваченим в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий:

Судді: