ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 953/7557/21 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/2688/21 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.259 КК України
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 жовтня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі суду в м.Харкові дану справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Київського районного суду м. Харкова від 10 06 2021 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Зміст оскарженого судового рішення суду першої інстанції.

Вищевказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, розведеного, маючого на утриманні доньку ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , працюючого керівником ТДВ «СУТРА» та ТОВ «АЛЬКОР-АВТО», не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.259, ч.2 ст.259 КК України та призначено покарання: за ч.1 ст.259 КК України у виді 2 років позбавлення волі; за ч.2 ст.259 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Запобіжний захід засудженому ОСОБА_7 до вступу вироку по даній справі у законну силу залишено без змін у виді тримання під вартою у ДУ «Харківській слідчий ізолятор» .

Визначено, що строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 слід обчислювати з дня його фактичного затримання, тобто з 01 03 2021 року, зарахувавши перебування під вартою в час відбуття покарання.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_7 скоїв кримінальні правопорушення при наступних обставинах.
19 11 2020 року о 09 год. 16 хв. ОСОБА_7 , знаходячись в невстановленому в ході досудового розслідування місці, діючи з прямим умислом направленим на дезорганізацію роботи державних організацій, а саме територіального сервісного центру МВС України №6341 за адресою: м. Харків, вул. Шевченко, 62 та регіонального сервісного центру МВС України за адресою: м. Харків, вул. Шевченко, 26 де також розташоване Управління патрульної поліції в Харківській області, скориставшись мобільним телефоном із сім картою оператору мобільного зв`язку «Лайфселл» з номером НОМЕР_1 на лінію «102» ГУ НП в Харківській області подзвонив та повідомив завідомо неправдиву інформацію про замінування та підготовку вибуху у вищевказаних державних організаціях. У зв`язку із завідомо неправдивим повідомленням ОСОБА_7 до місця події для евакуації відвідувачів та працівників сервісного центру і проведення робіт по розмінуванню приміщення було залучено працівників правоохоронних органів міста Харкова, підрозділ вибухотехнічної служби ГУ Національної поліції у Харківській області, працівників ДСНС України у Харківській області та екстреної медичної допомоги, за результатами проведення яких інформація про підготовку вибуху не підтвердилась.

Крім того, ОСОБА_7 29 12 2020 року о 09 год. 53 хв., діючи повторно, за аналогічних обставин, скориставшись мобільним телефоном із сім картою оператору мобільного зв`язку «Лайфселл» з номером НОМЕР_2 , подзвонив на лінію «102» ГУ НП в Харківській області та повідомив завідомо неправдиву інформацію про замінування та підготовку вибуху у територіальному сервісному центрі МВС України №6341 за адресою: м. Харків, вул. Шевченко, 62 та регіональному сервісному центрі МВС України за адресою: м. Харків, вул. Шевченко, 26 де також розташоване Управління патрульної поліції в Харківській області.

Далі, 22 01 2021 року о 13 год. 55 хв. ОСОБА_7 , діючи повторно, за аналогічних обставин, скориставшись мобільним телефоном із сім картою оператору мобільного зв`язку «Лайфселл» з номером НОМЕР_3 , подзвонив на лінію «102» ГУ НП в Харківській області та повідомив завідомо неправдиву інформацію про замінування та підготовку вибуху у територіальному сервісному центрі МВС України №6341 за адресою: м. Харків, вул. Шевченко, 62, регіональному сервісному центрі МВС України за адресою: м. Харків, вул. Шевченко, 26 та Управлінні патрульної поліції в Харківській області за адресою: м. Харків, вул. Шевченко, 315а.

Крім того, ОСОБА_7 10 02 2021 року о 11 год. 37 хв., діючи повторно, за аналогічних обставин, скориставшись мобільним телефоном із сім картою оператору мобільного зв`язку «Лайфселл» з номером НОМЕР_4 , подзвонив на лінію «102» ГУ НП в Харківській області та повідомив завідомо неправдиву інформацію про замінування та підготовку вибуху у регіональному сервісному центрі МВС України за адресою: м. Харків, вул. Шевченко, 26.

Далі, 11 02 2021 року о 10 год. 02 хв. ОСОБА_7 , діючи повторно, за аналогічних обставин, скориставшись мобільним телефоном із сім картою оператору мобільного зв`язку «Лайфселл» з номером НОМЕР_5 , подзвонив на лінію «102» ГУ НП в Харківській області та повідомив завідомо неправдиву інформацію про замінування та підготовку вибухуу територіальному сервісному центрі МВС України №6341 за адресою: м. Харків, вул. Шевченко, 62 та регіональному сервісному центрі МВС України за адресою: м. Харків, вул. Шевченко, 26.

Крім того, ОСОБА_7 16 02 2021 року о 12 год. 43 хв., діючи повторно, за аналогічних обставин, скориставшись мобільним телефоном із сім картою оператору мобільного зв`язку «Лайфселл» з номером НОМЕР_6 , подзвонив на лінію «112» ДСНС в Харківській області та повідомив завідомо неправдиву інформацію про замінування та підготовку вибухуу територіальному сервісному центрі МВС України №6341 за адресою: м. Харків, вул. Шевченко, 62 та регіональному сервісному центрі МВС України за адресою: м. Харків, вул. Шевченко, 26.

Крім того, ОСОБА_7 17 02 2021 року о 09 год. 33 хв., діючи повторно, за аналогічних обставин, скориставшись мобільним телефоном із сім картою оператору мобільного зв`язку «Лайфселл» з номером НОМЕР_7 , подзвонив на лінію «112» ДСНС в Харківській області та повідомив завідомо неправдиву інформацію про замінування та підготовку вибухуу територіальному сервісному центрі МВС України №6341 за адресою: м. Харків, вул. Шевченко, 62 та регіональному сервісному центрі МВС України за адресою: м. Харків, вул. Шевченко, 26.

Далі, 18 02 2021 року о 10 год. 16 хв., ОСОБА_7 діючи повторно, за аналогічних обставин, скориставшись мобільним телефоном із сім картою оператору мобільного зв`язку «Лайфселл» з номером НОМЕР_8 , подзвонив на лінію «112» ДСНС в Харківській області та повідомив завідомо неправдиву інформацію про замінування та підготовку вибуху у територіальному сервісному центрі МВС України №6341 за адресою: м. Харків, вул. Шевченко, 62 та регіональному сервісному центрі МВС України за адресою: м. Харків, вул. Шевченко, 26.

Крім того, ОСОБА_7 01 03 2021 року о 10 год. 05 хв., діючи повторно, за аналогічних обставин, скориставшись мобільним телефоном із сім картою оператору мобільного зв`язку «Лайфселл» з номером НОМЕР_9 , подзвонив на лінію «102» ГУ НП в Харківській області та повідомив завідомо неправдиву інформацію про замінування та підготовку вибуху у Харківському апеляційному суді за адресою: м. Харків, майдан Героїв небесної сотні, 36 та Господарському суді Харківської області за адресою: м. Харків, майдан Свободи, 5.
Після кожного повідомлення ОСОБА_7 про замінування та підготовку вибуху у вищевказаних державних організаціях, до місця події для евакуації відвідувачів та працівників державних установ і проведення робіт по розмінуванню приміщення залучалися працівники правоохоронних органів міста Харкова, підрозділи вибухотехнічної служби ГУ Національної поліції у Харківській області, працівники ДСНС України у Харківській області та екстреної медичної допомоги. За жодним із епізодів інформація про підготовку вибуху не підтвердилась.

Такі дії ОСОБА_7 кваліфіковано судом за ч.1 ст.259 КК України як завідомо неправдиве повідомлення про підготовку вибуху, або інших дій, які загрожують загибелі людей чи іншими тяжкими наслідками, а також за ч.2 ст.259 КК України як завідомо неправдиве повідомлення про підготовку вибуху, або інших дій, які загрожують загибелі людей чи іншими тяжкими наслідками, вчинене повторно (104-106).

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись з вироком суду, прокурор у кримінальному провадженні подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи встановлених судом обставин вчинення кримінальних правопорушень, доведеність вини обвинуваченого, правильність правової кваліфікації його дій, просив оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування вимог ст.ст.96-1,96-2 КК України, які підлягають застосуванню, та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Просив ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 : за ч.1 ст.259 КК України 3 роки позбавлення волі; за ч.2 ст.259 КК України 5 років позбавлення волі; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити 5 років позбавлення волі.
Також прокурор просив застосувати до ОСОБА_7 відповідно до ст.ст.96-1,96-2 КК України спеціальну конфіскацію у виді конфіскації мобільного телефону ТМ «Sigma» моделі X-style18 Track IMEI 1: НОМЕР_10 ; IMEI 2: НОМЕР_11 та мобільний телефон «Iphone 7+», IMEI 1: НОМЕР_12 у власність держави (а.с.110-113).

Позиції учасників судового апеляційного провадження.

Прокурор підтримала подану стороною обвинувачення апеляційну скаргу, просила задовольнити вимоги у повному обсязі.

Обвинувачений та його захисник просили вимоги апеляційної скарги прокурора залишити без задоволення.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинуваченого та його захисника, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 та ч.2 ст.259 КК України за обставин, викладених у вироку суду та кваліфікація його дій в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновок суду про винуватість ОСОБА_7 та на кваліфікацію його дій, не виявлено.

Водночас, доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, на думку колегії суддів, є слушними.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом; ухваленим судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України; в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із вимогами п.3 ч.1 ст.413 КПК України, неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, тягне за собою скасування судового рішення.

Відповідно до ч.1 ст.421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Як вбачається із оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 та ч.2 ст.259 КК України.

Відповідно до ч.1 ст.96-1 КК України, спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Санкція ч.1 ст.259 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 2 до 6 років, санкція ч.2 вказаної статті від 4 до 8 років позбавлення волі.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно: були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

За приписами п.12 ч.1 ст.368, п.2 ч.4 ст.374 КПК України ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити такі питання, що належить вчинити з майном, на яке накладено арешт, речовими доказами і документами. У разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку зазначаються рішення щодо речових доказів і документів та спеціальної конфіскації.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, такі речові докази як мобільний телефон ТМ «Sigma» моделі X-Style 18 Track та мобільний телефон «Iphone 7+» були використані ОСОБА_7 як знаряддя вчинення злочину, зокрема, останній неодноразово здійснював телефоні дзвінки на лінії операторів «102» та «112», і повідомляв завідомо неправдиву інформацію про підготовку вибухів через замінування державних організацій, що загрожує загибеллю людей та іншими тяжкими наслідками.

Однак, всупереч вищевказаним положенням закону та обставинам кримінального провадження, суд першої інстанції ухвалюючи вирок та вирішуючи питання щодо речових доказів не застосував положення ст.ст.96-1,96-2 КК України в частині спеціальної конфіскації у власність держави мобільних телефонів ТМ «Sigma» моделі X-Style 18 Track IMEI1: НОМЕР_10 ; ІМЕІ 2: НОМЕР_11 та «Iphone 7+» ІМЕІ 1: НОМЕР_12 із сім картою оператору «Лайфселл» № НОМЕР_13 , а визначив, що вказані речові докази слід повернути обвинуваченому після набуття вироком законної сили, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність і що відповідно до ст.ст.409,413 КПК України є підставою для скасування судового рішення.

За наведених вище обставин, колегія суддів дійшла висновку про необхідність скасування вироку в частині вирішення долі речових доказів та ухвалення свого вироку в цій частині з метою застосування до обвинуваченого заходів кримінально-правового характеру у виді спеціальної конфіскації, яка полягає в конфіскації у обвинуваченого ОСОБА_7 у власність держави мобільних телефонів ТМ «Sigma» моделі X-Style 18 Track IMEI 1: НОМЕР_10 ; ІМЕІ 2: НОМЕР_11 та «Iphone 7+» ІМЕІ 1: НОМЕР_12 .

Щодо вимог прокурора про призначення більш суворого покарання обвинуваченому, то в цій частині такі вимоги не підлягають задоволенню, з огляду на наступне.

З оскаржуваного вироку вбачається, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, судом враховано характер та ступінь тяжкості вчинених злочинів, їх наслідки, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який раніше не судимий, на обліку у лікарів психіатра, нарколога не перебуває, розведений, має на утриманні доньку ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , працює керівником ТДВ «СУТРА» та ТОВ «АЛЬКОР-АВТО».

Обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 , згідно ст.66 КК України, суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю кримінальних правопорушень.

Обставин, які обтяжують покарання ОСОБА_7 , передбачених ст.67 КК України, судом не встановлено.

Зважаючи на наведене, враховуючи положення ст.69-1 КК України, суд дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 мінімального покарання в межах санкції інкримінованих йому кримінальних правопорушень у виді позбавлення волі, з ізоляцією від суспільства.

Судова колегія погоджується з тим, що саме таке покарання є справедливим, співмірним кількості, тяжкості і характеру вчинених діянь та їхнім наслідкам, а також необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нового злочину.

Обґрунтовуючи необхідність призначення обвинуваченому більш суворого покарання, прокурор послався на характер вчинених обвинуваченим дій, та характеризуючі його особу відомості.

Проаналізувавши зміст оскаржуваного вироку, колегія суддів дійшла висновку, що усі наведені прокурором відомості були проаналізовані та враховані судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання за кожне вищевказане кримінальне правопорушення окремо та при визначенні остаточного покарання.

Інших обставин, які б не були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання, прокурором в апеляційній скарзі не наведено та під час судового засідання не вказано.

Висновок суду першої інстанції про те, що остаточне покарання за скоєнні ОСОБА_7 кримінальні правопорушення у виді 4 років позбавлення волі є необхідним та достатнім для його виправлення та попередження скоєнню нових злочинів, на думку судової колегії, є обґрунтованим та належним чином мотивованим.

Згідно зі ст.414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Водночас, слід зазначити, що відповідно до ст.8 Конституції України в Україні визнається і діє принцип верховенства права. Статтею 7 КПК цей принцип віднесений до загальних засад кримінального провадження. Однією із складових верховенства права є принцип пропорційності, який має також застосовуватись і при вирішенні питання про відповідність злочину і покарання.

На думку колегії суддів, у даному кримінальному провадженні суд першої інстанції, призначаючи основне покарання ОСОБА_7 , діяв відповідно до зазначених правових принципів. Обране судом покарання відповідає ступеню тяжкості скоєних кримінальних правопорушень, їх суспільній небезпечності, особі обвинуваченого, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації.

Призначення обвинуваченому ОСОБА_7 більш суворого основного покарання за кожною із вказаних вище статей, а також остаточного покарання у виді 5 років позбавлення волі, як про це просить прокурор у апеляційній скарзі, за вищевказаних обставин, було б явно несправедливим внаслідок суворості та таким, що не відповідає принципу пропорційності.

Враховуючи наведене, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок скасуванню в частині вирішення долі речових доказів.

Керуючись ст.ст. 374, 376, 404, 405, 407,409, 413, 420, ч.3 ст.439 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 10 06 2021 року щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , скасувати в частині вирішення долі речових доказів: мобільного телефону ТМ «Sigma» моделі X-Style 18 Track IMEI 1: НОМЕР_10 , ІМЕІ 2: НОМЕР_11 ; мобільний телефон «Iphone 7+» ІМЕІ 1: НОМЕР_12 .

Ухвалити свій вирок, яким на підставі ст.ст.96-1,96-2 КК України конфіскувати у власність держави: мобільний телефон ТМ «Sigma» моделі X-Style 18 Track IMEI 1: НОМЕР_10 , ІМЕІ 2: НОМЕР_11 ; мобільний телефон «Iphone 7+» ІМЕІ 1:

НОМЕР_14 решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Касаційна скарга на дане судове рішення може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженою особою, яка тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ _____________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4