Номер провадження: 11-кп/813/135/22
Номер справи місцевого суду: 520/1937/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23.03.2022 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши в режимі відеоконференції у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 08.10.2019 рокувідносно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с.Каланчак Ізмаїльського району Одеської області, громадянина України, не одруженого, з повною загальною середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
- 21.03.2014 року Овідіопольським районним судом Одеської області за ч.4 ст.185 КК України до позбавлення волі на строк 5 років, на підставі ст.75, 76 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, іспитовий строк 2 роки,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.289 КК України у кримінальному провадженні №0006927, внесеному до ЄРДР 16.12.2015 року в новій редакції від 21.03.2017 року,
установив
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції
Вироком Київського районного суду м. Одеси від 08.10.2019 рокуОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.15, ч.2 ст.289 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк п`ять років три місяця з конфіскацією особисто належного йому майна. На підставі ч.1 ст.71 КК України до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Овідіопольського районного суду Одеської області від 21.03.2014 року, а саме один рік позбавлення волі, і призначено остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк шість років три місяця з конфіскацією особисто належного йому майна. Суд вирішив обрати щодо обвинуваченого запобіжний захід у виді тримання під вартою і до набрання вироком законної сили утримувати його в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» та початок строку відбування покарання обвинуваченому відраховувати з часу його фактичного затримання. Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 задоволено частково і стягнуто на його користь з ОСОБА_7 матеріальну шкоду в сумі 900 грн., моральну шкоду в сумі 5000 грн. В іншій частині позову відмовлено. Крім того вироком вирішено питання речових доказів та судових витрат.

Згідно оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 , будучи судимий за вчинення умисного злочину проти власності до покарання у виді позбавлення волі на певний строк, звільнений від відбування покарання з випробуванням, повторно, ОСОБА_7 16.12.2015 року біля 02:00 години, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись за адресою: м. Одеса, вул.Люстдорфська дорога, 88, маючи злочинний намір, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом марки «SsangYong Kyron» 2007 року випуску, державний номер НОМЕР_1 , належного потерпілому ОСОБА_10 , скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно та з корисливих спонукань, направився до автомобілю та шляхом використання наявних у нього ключів з брелоком від сигналізації, які йому власник названого автомобіля не надавав, проник у салон цього автомобілю, вставив ключ в замок запалювання, отримавши можливість приведення двигуна автомобіля в робочий стан і в подальшому - можливість керувати ним та здійснювати рух. Однак, ОСОБА_7 не зміг вчинити усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий на місці скоєння злочину потерпілим ОСОБА_10 , який під час боротьби з ОСОБА_7 зміг витягнути ключ з замка запалювання, чим запобіг приведенню двигуна у робочий стан та можливість руху на ньому.
Зазначені дії обвинуваченого суд першої інстанції кваліфікував за ч.2 ст.15, ч.2 ст.289 КК України як незакінчений замах на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинений повторно.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 , не погоджуючись з вироком, вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають дійсним фактичним обставинам справи, ґрунтуються на оцінках доказів, які відповідно до вимог закону є недопустимими, мають суб`єктивний та упереджений зміст, а також не спростовують тих доводів та обставин, на які посилався обвинувачений під час розгляду справи по суті, а саме безпідставно не прийняв до уваги всі докази, які б мали вказувати на відсутність вини ОСОБА_7 та прийняв на користь обвинувачення всі припущення, які випливали з показів свідків, потерпілого та інших доказів.
Мотивує свою апеляційну скаргу наступним:
- в матеріалах кримінального провадження відсутні прямі докази винуватості ОСОБА_7 , а докази, які свідчать про його невинуватість, втрачені з кімнати речових доказів;
- суд безпідставно в оскаржуваному вироку послався на поняття «поза розумним сумнівом», оскільки на думку сторони захисту, у даному випадку цей принцип використовувати неможливо;
- суд, в порушення ст.91 КПК України, у вироку не вказав мотиву дій ОСОБА_7 , не встановив час, місце і спосіб скоєння злочину, не обґрунтував умисел обвинуваченого;
- під час досудового розслідування, ОСОБА_7 був незаконно затриманий та незаконно утримувався у приміщенні відділу поліції без будь-яких підстав, що у свою чергу свідчить про порушення права на захист обвинуваченого;
- суд не прийняв до уваги, що обвинувачений та потерпілий до події були досить тривалий час знайомими, підтримували близькі стосунки, у тому числі разом вживали спиртні напої (в момент події обидва перебували у стані алкогольного сп`янінні середньої тяжкості);
- суд не встановив, яким чином ОСОБА_7 заволодів ключом від автомобіля ОСОБА_10 , а лише послався на покази потерпілого;
- суд не звернув уваги на те, що ОСОБА_10 не може бути потерпілим у даному кримінальному провадженні, оскільки автомобіль, яким начеб то намагався заволодіти ОСОБА_7 , відповідно до свідоцтва про реєстрацію належить ОСОБА_11 , яка не була допитана судом ані в якості свідка, ані в якості потерпілої;
- цивільний позов було подано з порушеннями ст175 КПК України, а судом взагалі не встановлено факт спричинення шкоди автотранспортному засобу (не встановлено за яких обставин та ким саме були пошкоджені ручка, дверцята та ключ автомобіля.
На підставі викладеного, захисник обвинуваченого вказує на недоведеність вини у інкримінованому ОСОБА_7 кримінального правопорушення та просить вирок скасувати, а кримінальне провадження закрити.
В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 змінив вимоги апеляційної скарги, визнав свою вину у вчинені інкримінованого йому кримінального правопорушення, просив вирок суду змінити в частині призначеного покарання з підстав його суворості та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком 5 років та 1 місяць, застосувати вимоги ч.5 ст.72 КК України та зарахувати обвинуваченому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Потерпілий ОСОБА_10 та його представник у судове засідання апеляційного суду не з`явилися, про день та час розгляду справи повідомлені належним чином, надали письмові заперечення на апеляційну скаргу та просили здійснити апеляційний розгляд за їх відсутності.
Відповідно до ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.
Враховуючи вищезазначене, враховуючи належне повідомлення потерпілого та його представника про день та час розгляду справи та надходження від потерпілого заяви про розгляд справи за його відсутності, з метою дотримання розумних строків розгляду справи, апеляційний суд дійшов висновку розглядати справу за відсутності потерпілого ОСОБА_10 та його представника.

Позиції учасників судового розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали змінену апеляційну скаргу та просили її задовольнити, думку прокурора, який заперечував проти задоволення зміненої апеляційної скарги в частині зміни призначеного покарання та не заперечував проти задоволення апеляційної скарги в частині застосування вимог ч.5 ст.72 КК України; дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.
Оскільки вирок суду в частині доведеності вини обвинуваченого, кваліфікації його дій та вирішення цивільного позову ніким не оскаржується, апеляційний суд не перевіряє вирок суду у цій частині.
Згідно вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Оскільки сторони у кримінальному провадженні не оспорюють фактичні обставини справи, суд апеляційної інстанції вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 правильно кваліфіковані судом 1-ої інстанції за ч.2 ст.15, ч.2 ст.289 КК України як незакінчений замах на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинений повторно.

Що стосується доводів зміненої апеляційної скарги обвинуваченого про необґрунтоване застосування надто суворого покарання, апеляційний суд дійшов до таких висновків.

Призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції виходив із принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; врахував вимоги частини другої статті 50, статті 65 КК України, відповідно до яких покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами, а також врахував ступінь тяжкості скоєного злочину, відсутність обставин, що пом`якшує покарання, встановлення судом обставини, яка обтяжують покарання, якою суд вважав вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.
Також при призначенні покарання суд першої інстанції врахував досудову доповідь органу пробації, згідно якої ризик вчинення ОСОБА_7 повторного кримінального правопорушення оцінюється як високий, а ризик небезпеки для суспільства або для окремих громадян як середній. Виправлення ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства за умови здійснення за ним інтенсивного нагляду з боку органу пробації і застосування соціально-виховних заходів, що запобігатимуть повторному вчиненню злочинів.
Крім того, суд врахував вимоги ч.3 ст.68 КК України, відповідно до якої за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу
З урахуванням наведеного, особи обвинуваченого ОСОБА_7 , який скоїв новий умисний тяжкий злочин в період іспитового строку, відсутність обставин, які пом`якшують покарання, та за наявність обставини, яка обтяжує покарання, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 та запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень не можливе в умовах без ізоляції його від суспільства, а тому є обґрунтовані підстави для призначення йому покарання у виді позбавлення волі.
Апеляційний суд погоджується з такими висновками суду першої інстанції, який з огляду на встановлені обставини, оцінюючи їх в сукупності, дійшов обґрунтованого висновку, що необхідним та достатнім для виправлення та попередження вчинення нових злочинів буде призначення ОСОБА_7 покарання лише у виді позбавлення волі з урахуванням вимог ст.71 КК України щодо призначення покарання за сукупністю вироків, шляхом часткового поєднання не відбутого покарання за попереднім вироком.
Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
Апеляційний суд бере до уваги у контексті обставин, які характеризують особу обвинуваченого, те, що ОСОБА_7 притягався до кримінальної відповідальності за вчинення злочину проти власності, був звільнений від відбування покарання, але це не призвело до позитивних змін у його особистості та не створило в нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, він не зробив належних висновків для себе, на шлях виправлення не став і знову вчинив умисний злочин під час іспитового строку.
Апеляційний суд звертає увагу на те, що обвинувачений під час досудового розслідування та розгляду справи судом першої інстанції вину не визнавав та лише під час апеляційного розгляду визнав вину, що розцінюється апеляційним судом як спробу уникнути покарання чи зменшити його, що не може бути підставою для зміни призначеного покарання.
Разом з тим, апеляційний суд погоджується з доводами зміненої апеляційної скарги щодо необхідності застосування до обвинуваченого вимог ч.5 ст.72 КК України.
Так, згідно з статтею 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
За приписами ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року № 838-VIII) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до вимог Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18.05.2017 року № 2046 -VIII, який набрав чинності 21.06.2017 року, частину п`яту ст. 72 КК України викладено в новій редакції, а саме, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.
Статтею 58 Конституції України передбачено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
У відповідності до вимог ч.2 ст.4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
За приписами ст.5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Суд апеляційної інстанції враховує, що Конституційний Суд України у своїх Рішеннях наголошує, що суть зворотної дії в часі законів та інших нормативно-правових актів полягає в тому, що їх приписи поширюються на правовідносини, які виникли до набрання ними чинності. Зазначені положення дають змогу говорити про межі зворотної дії закону про кримінальну відповідність у часі. Межами дії закону про кримінальну відповідність у часі визнаються початковий та кінцевий моменти певного проміжку часу вчинення злочину, протягом якого мають місце кримінально-правові відносини в результаті дії того самого закону про кримінальну відповідальність (Рішення КСУ від 13.05.1997 року № 1-зп у справі щодо несумісності депутатського мандату, Рішення КСУ від 09.02.1999 року №1-рп/99 у справі про зворотну дію в часі законів та інших нормативно-правових актів, Рішення КСУ від 19.04.2000 року №6-рп/2000 у справі про зворотну дію кримінального закону в часі).
Кримінально-правові відносини - це специфічний вид суспільних відносин, які виникають між державною і особою у зв`язку із вчиненням останньою кримінального правопорушення. Вони виникають з моменту вчинення особою злочину і закінчуються в момент набуття обвинувальним вироком законної сили. Попереднє ув`язнення, в свою чергу, є складовою частиною кримінально-правових відносин.
При вирішенні питання щодо правильності застосування ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року №838-VIII, суд апеляційної інстанції, керується принципом верховенства права.
Суд апеляційної інстанції також враховує, що відповідно до ч. 4 ст. 17 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» єдність системи судоустрою забезпечується в тому числі і єдністю судової практики.
Відповідно до вимог ст.36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом забезпечується Верховним Судом, як найвищим судом у системі судоустрою України.
Суд апеляційної інстанції враховує висновок щодо правозастосування, який міститься у постанові Верховного Суду від 29.08.2018 року в справі справа №663/537/17, провадження №13-31кс18 про те, що «попереднє ув`язнення» та «зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання» не тотожні поняття. Норма ч.5 ст.72 КК України про зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є нормою матеріального кримінального права, а не кримінального процесуального права. Ця норма за своєю суттю та цілями не виконує функцію вирішення процесуальних питань, а є складовою частиною інституту призначення покарання, який, у свою чергу, є одним з кримінально-правових інститутів, передбачених у розділі ХІ Загальної частини КК України; зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є кримінально-правовим наслідком діяння в розумінні ч.2 ст.4 КК України, який впливає на становище особи за ст.5 КК України (поліпшує або погіршує його); Закон № 838-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином поліпшує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки передбачає коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; Закон № 2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі; вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч. 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону; якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Суд першої інстанції, обираючи при ухваленні вироку щодо обвинуваченого запобіжний захід у виді тримання під вартою, на зазначені вимоги законодавства уваги не звернув та не врахував, що обвинувачений ОСОБА_7 мав право на застосування до нього положень, передбачених ч.5 ст.72 КК України в редакції згідно з Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року №838-VIII, оскільки інкримінований йому злочин він скоїв 16.12.2015 року, а тому суд першої інстанції повинен застосовувати положення закону в редакції, яка діяла на момент вчинення ним інкримінованих йому злочинів на підставі вимог статей 4, 5 КК України.
Відповідно до припису п.2 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.
Пунктом четвертим ч.1 ст.409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що змінена апеляційна скарга захисника обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції - зміні з підстав, наведених у мотивувальній частині ухвали.

Керуючись ст. 370, 404, 405, 407,409, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

постановив
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 08.10.2019 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.289 КК України - змінити.
Доповнити резолютивну частину вироком наступного змісту:
Зарахувати ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення до вступу вироку в законну силу а саме з 08.10.2019 року по 23.03.2022 року, у відповідності до ч.5 ст.72 КК України (уредакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, що тримаються під вартою у той же строк з моменту отримання копії ухвали

Судді Одеського апеляційного суду
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4