Житомирський апеляційний суд
Категорія ст. 185 ч.3 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 вересня 2021 року Житомирський апеляційний суд
в складі: головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0002249 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 16 червня 2021 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Житомира, громадянина України, розлученого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 24.10.2017 року Житомирським районним судом Житомирської області за ст.ст. 185 ч.1, 75, 76 КК України на 3 роки позбавлення волі з випробуванням іспитовим строком 2 роки. Ухвалою Богунського районного суду м. Житомира від 05.06.2018 року скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлено ОСОБА_7 в місця позбавлення волі згідно вироку Житомирського районного суду Житомирської області,

обвинуваченого за ч.3 ст.185 КК України, -

в с т а н о в и в:

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 не оспорюючи фактичних обставин справи, правильність кваліфікації дій та доведеності його вини просить вирок суду в частині зарахування строку попереднього ув`язнення змінити та зарахувати йому у строк відбування покарання весь час його перебування під вартою вказаний у вироку суду, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В решті вирок залишити без зміни.
В запереченні на апеляційну скаргу обвинуваченого, яке надійшло від прокурора ОСОБА_8 , йдеться про безпідставність доводів апелянта та про залишення вказаної апеляційної скарги без задоволення.
Вироком Богунського районного суду м. Житомира від 16 червня 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 3 (три) місяці.

На підставі ст.70 ч.4 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком Житомирського районного суду Житомирської області від 24.10.2017 року, більш суворим покаранням призначеним цим вироком, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_7 встановлено рахувати з дня набрання вироком законної сили.

Зараховано ОСОБА_7 у строк призначеного покарання частково відбуте покарання за вироком Житомирського районного суду Житомирської області від 24.10.2017 року, а саме перебування під вартою з 07.11.2019 року до дня набрання вироком законної сили.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати в розмірі 1101 грн. за проведення експертизи.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_9 12420 грн. на відшкодування матеріальної шкоди та 2000 грн. на відшкодування моральної шкоди, а всього 14420 гривень.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Як встановлено судом та зазначено у вироку, ОСОБА_7 27.03.2016 року близько 20 години перебував за місцем проживання за адресою: АДРЕСА_1 .
В цей день, час, місці та за вказаних обставин у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення будь-якого чужого майна, що належить ОСОБА_9 , поєднаний із проникненням у сховище.
Реалізуючи свій злочинний умисел, керуючись корисливим мотивом, ОСОБА_7 впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає та вони залишаються непомітними для інших осіб, за допомогою ключів відкрив замки на вхідних дверях до сховища по АДРЕСА_2 , таким чином проник в середину, де виявив та викрав чуже майно, а саме: перфоратор марки «Моkitа» моделі НК4501С вартістю 12420 грн. Після чого, утримуючи викрадене майно при собі, місце вчинення кримінального правопорушення залишив та в подальшому розпорядився викраденим на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 12420грн.
Своїми умисними діями, які виразилися у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), поєднаними з проникненням у сховище, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.185 КК України.
Обвинувачений ОСОБА_7 , будучи належним чином повідомлений про час та місце апеляційного розгляду, клопотання щодо участі в апеляційному розгляді не заявляв, а тому, враховуючи, що участь останнього не є обов`язковою та думку прокурора, колегія суддів вважає можливим провадити апеляційний розгляд без участі обвинуваченого.
Заслухавши доповідача, думку прокурора в заперечення апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Враховуючи наведене, а також те, що на підставі ч.3 ст.349 КПК України за згодою учасників судового провадження, судом першої інстанції було визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким із учасників процесу не оспорювалися, висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), поєднаному з проникненням у сховище, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження та в апеляційній скарзі не оспорюється. Дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України кваліфіковані правильно.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України та апелянтом не оскаржується.

Щодо вимог апелянта про можливість зарахування йому у строк відбування покарання весь час його перебування під вартою вказаний у вироку суду, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, слід зазначити наступне.
Відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеному в п. 106 постанови від 29 серпня 2018 року (провадження № 13-31кс18), якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII.

Відповідно до положень ст. 72 ч.5 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 був засуджений вироком Житомирського районного суду Житомирської області від 24.10.2017 року за ст.ст. 185 ч.2, 75, 76 КК України на 3 роки позбавлення волі з випробуванням іспитовим строком 2 роки. У вказаному кримінальному провадженні попереднє ув`язнення відносно ОСОБА_7 не застосовувалось (а.п. 140-141).
Ухвалою Богунського районного суду м. Житомира від 05.06.2018 року було скасовано звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлено ОСОБА_7 в місця позбавлення волі згідно вироку Житомирського районного суду Житомирської області від 24.10.2017 року (а.п. 142).
На виконання ухвали Богунського районного суду м. Житомира від 05.06.2018 року засудженого ОСОБА_7 було затримано Житомирським ВП ГУНП в Житомирській області 07.11.2019 року (а.п. 145).
Вироком Богунського районного суду м. Житомира від 16 червня 2021 року ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки 3 місяці позбавлення волі. На підставі ст.70 ч.4 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного вироком Житомирського районного суду Житомирської області від 24.10.2017 року, більш суворим покаранням призначеним цим вироком, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі. Зараховано ОСОБА_7 у строк призначеного покарання частково відбуте покарання за вироком Житомирського районного суду Житомирської області від 24.10.2017 року, а саме перебування під вартою з 07.11.2019 року до дня набрання вироком законної сили.
У вказаному кримінальному провадженні запобіжний захід у виді тримання під вартою стосовно ОСОБА_7 не обирався.
Згідно ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Таким чином, враховуючи, що ОСОБА_7 був затриманий 07.11.2019 року в порядку виконання ухвали Богунського районного суду м. Житомира від 05.06.2018 року для направлення ОСОБА_7 в місця позбавлення волі згідно вироку Житомирського районного суду Житомирської області від 24.10.2017 року щодо останнього, який на той час набрав законної сили, а тому перебування ОСОБА_7 з 07.11.2019 року у СІЗО не може вважатись попереднім ув`язненням в розумінні вимог зазначеного Закону. Вказаний період було зараховано місцевим судом як частково відбуте покарання за вироком Житомирського районного суду Житомирської області від 24.10.2017 року.

На підставі викладеного, вирок суду першої інстанції в оскаржуваній частині відповідає вимогам кримінального процесуального закону і підстав для його зміни немає.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Богунського районного суду м. Житомира від 16 червня 2021 року щодо ОСОБА_7 без зміни.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців, а засудженим ОСОБА_7 в той самий строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді: