Справа № 199/3107/21
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.09.2021 року м. Дніпро

Амур-Нижньодніпровський районний суд міста Дніпропетровська у складі:

головуючого судді - ОСОБА_1

при секретарі - ОСОБА_2

за участю:

потерпілої - ОСОБА_3

представника потерпілої - ОСОБА_4

обвинуваченої - ОСОБА_5

захисника - ОСОБА_6

розглянувши в межах кримінального провадження №0000099 за обвинуваченням ОСОБА_5 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.126 КК України у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Дніпро, заяву захисника ОСОБА_6 від 06.09.2021 року, який діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_5 обвинуваченого про відвід головуючого судді Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська ОСОБА_7

В С ТА Н О В И В:

06.09.2021 року до Амур-Нижньодніпровського районного суду міста Дніпропетровська в межах кримінального провадження №0000099 за обвинуваченням ОСОБА_5 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.126 КК України, надійшла заява захисника ОСОБА_6 про відвід головуючого судді Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська ОСОБА_7 .

Свої доводи захисник ОСОБА_6 обґрунтовує тим, що, дослівно (стисло):

«головуючий не заборонив присутність свідків в залі судового засідання, не надав розпорядження про видалення свідків із зали судового засідання, а судовий розпорядник, не маючи вказівки суду, не вжив заходів, щоб свідки не спілкувались між собою.
Суддя Амур-Нижньодніпровський районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_7 розглянув та позитивно вирішив клопотання сторони обвинувачення та Комунального підприємства «Дніпровська міська студія телебачення» Дніпровської міської ради про присутність їхніх робітників в залі судового засідання, не перешкоджав потерпілій ОСОБА_3 напряму підключитись своїм смартфоном до комп`ютерної системи суду та «скачати» документи і в тому числі відео докази, які потім нею були викладені в Інтернет.
Суддя ОСОБА_7 залишив поза увагою висловлювання та промови сторони захисту, твердження про те, що адвокат ОСОБА_4 не набула статусу представника потерпілого в кримінальному провадженні №0000099, а отже знаходилась в кримінальному процесі незаконно.
Суддя Амур-Нижньодніпровський районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_7 після розгляду клопотання щодо булінгу відносно захисника, та обвинуваченої ОСОБА_5 про винесення обмежувального припису та про необхідність забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, не встановив обмеження
Поведінка судді ОСОБА_7 свідчить про його упередженість».
На думку захисника правовими підставами для неможливості судді ОСОБА_7 здійснення судового розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_5 є приписи:

- п.4 ч.1 ст. 75 КПК України, - «слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні, зокрема за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості»;

- ч.2 ст.80 КПК України, - « за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу судді може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні»;

- практика Європейського суду з прав людини (далі стисло ЄСПЛ) - (рішення від 09.11.06. у справі «Білуга проти України», від 28.10.98 у справі «Ветштайн проти Швейцарії», від 21.06.1981 року «Le Comte, Van Leuveni De Meyere vs Belgium» тощо), де важливим питанням є довіра, яку суди повинні вселяти у громадськість у демократичному суспільстві, приписом, що суд має бути неупередженим і безстороннім.

У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 та обвинувачена ОСОБА_5 підтримали заявлений відвід.

Суддя ОСОБА_7 у судове засідання не прибув, спрямувавши письмову заяву про розгляд заяви про відвід без його участі.

Прокурори не прибули у судове засідання, звернулися з письмовими заявами про розгляд заяви про відвід судді без їх участі, просили суд відмовити у задоволенні заяви сторони захисту про відвід судді.

Суд, вислухавши думки учасників судового провадження, приходить до висновку про відсутність правових підстав для задоволення заяви захисника ОСОБА_6 про відвід судді Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_7 , з огляду на наступне.

Можливість неупередженого та об`єктивного розгляду справи є однією із фундаментальних засад здійснення правосуддя, та з метою дотримання цієї гарантії учасники судового провадження мають право заявити відвід, який відповідно до частини 5 статті 80 КПК повинен бути вмотивованим.

Ключовим моментом відводу як цілісного інституту кримінального провадження є упередженість судді при судовому розгляді кримінального провадження. Така упередженість, як вбачається із формулювань ст. 75, 76 КПК України, може виникнути у зв`язку з наявністю у нього родинних, професійних зв`язків, іншого процесуального статусу, попередньою участю у цьому провадженні тощо. Обставини, які викликають сумнів в неупередженості судді, мають бути обумовлені фактами відповідного питання, що розглядається, або пов`язаними з ними. Окремою підставою для відводу є порушення встановленого законом порядку визначення слідчого судді, судді, присяжного, для розгляду справи, що не має безпосереднього зв`язку з особою конкретного судді, однак опосередковано може впливати на загальну процедурну справедливість розгляду поставленого перед слідчим суддею, судді, присяжним, питання.
Оскільки кримінальне процесуальне законодавство висуває загальні вимоги до вмотивованості відводу, суд звертається до інших джерел права, які визнані в Україні для більш детального аналізу. Відповідно до статті 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики ЄСПЛ», суди України застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику ЄСПЛ як джерело права. Це положення узгоджується зі статтею 9 Конституції України, що встановлює примат (пріоритет) міжнародного права в Україні.

В пункті 104 рішення ЄСПЛ у справі «Олександр Волков проти України» (Заява № 21722/11) від 27.05.2013 року зазначено, що, як правило, безсторонність означає відсутність упередженості та необ`єктивності. Згідно з усталеною практикою Суду існування безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції повинно встановлюватися згідно з: (і) суб`єктивним критерієм, врахувавши особисті переконання та поведінку конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі, та (іі) об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності (див., серед інших, рішення у справах «Фей проти Австрії» (Fey v. Austria), від 24 лютого 1993 року, Series А № 255, пп. 28 та 30, та «Веттштайн проти Швейцарії» (Wettstein v. Switzerland), заява № 33958/96, п. 42, ECHR 2000-ХІІ).

Також в пункті 66 рішення ЄСПЛ у справі «Бочан проти України» (заява N 7577/02) від 03.05.2007 року зазначено, що «безсторонність», в сенсі пункту 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об`єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об`єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв`язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі.

ЄСПЛ констатував відсутність порушення ст. 6 §1 Конвенції та постановив рішення у справі «Тесля проти України» (заява № 52095/11), та нагадав, що суддя вважається безстороннім, поки не доведено зворотнього.

Відповідно до практики ЄСПЛ стосовно суб`єктивного критерію особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного (пункт 50 рішення в справі «Білуха проти України» та п. 43 рішення ЄСПЛ у справі «Ветштайн проти Швейцарії»).

ЄСПЛ зазначив у справі «Мироненко і Мартенко проти України» (рішення від 10 грудня 2009 року), наявність безсторонності має визначатися, для цілей п.1 ст.6 Конвенції, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у цій справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (див., зокрема, рішення у справах «Фей проти Австрії» (Fey v. Austria), рішення від 24 лютого 1993 року, серія А, № 255, с. 12, п. 27, 28 і 30, та «Веттштайн проти Швейцарії» (Wettstein v. Switzerland), заява № 33958/96, п. 42, ЄСПЛ 2000-XII). У кожній окремій справі слід визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім (див. рішення у справі «Пуллар проти Сполученого Королівства» (Pullar v. the United Kingdom), рішення від 10 червня 1996 року, Reports 1996-III, с. 794, п. 38.

Отже, при вирішенні питання про відвід судді або складу суду необхідно перевірити додержання як об`єктивного, так і суб`єктивного критеріїв безсторонності суду, а саме формування суду (колегії суддів) для розгляду конкретної справи (об`єктивний критерій) у встановлений законом спосіб, та надати оцінку доводам заявника на предмет недодержання вимог щодо особистої безсторонності суду (суб`єктивний критерій).

У відповідності до положень п.2.5 Бангалорських принципів поведінки суддів, суддя підлягає відводу від участі в розгляду справи в тому випадку, якщо для нього є неможливим винесення об`єктивного рішення у справі, або в тому випадку, коли у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви в неупередженості судді.

Важливою процесуальною гарантією реалізації права кожної людини на справедливий судовий розгляд незалежним і безстороннім судом у кримінальному провадженні України є інститут відводів (самовідводів) професійних суддів і присяжних, який являє собою сукупність процесуальних норм, що передбачають ініціювання та вирішення питання про недопущення судді до участі або усунення його від участі в кримінальному провадженні за наявності обставин, що виключають таку участь.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.75 КПК України слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати учать у кримінальному провадженні за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості.

У відповідності зі ст.80 КПК України, за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 КПК України, слідчому судді, судді, присяжному може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні. Відвід повинен бути вмотивованим.

Незалежність і об`єктивність судді в кожному кримінальному провадженні забезпечується, серед іншого, закріпленням чіткого і загального переліку підстав для відводу від участі у цьому провадженні.

Вичерпний перелік підстав, за наявності яких слідчий суддя, суддя, присяжний, підлягає відводу, визначений ст.ст.75, 76 КПК України.

Вирішуючи заяву суд виходить з того, що підстави для відводу судді визначені ст.75 КПК України, згідно якої слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні:

1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача;

2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник;

3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження;

4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості;

5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.

Обґрунтування захисника ОСОБА_6 відводу ґрунтується на власному довільному тлумаченні приписів процесуального законодавства, базуються на власних оціночних категоріях та оцінці процесуальних рішень судді ОСОБА_7 , які не є релевантними підставами для відводу та окремому оскарженню не підлягають, і заперечення проти яких можуть бути викладені стороною захисту в апеляційній скарзі на судове рішення яким закінчується судове провадження.

Доводи захисника ОСОБА_6 не дають об`єктивних підстав для того, щоб поставити неупередженість судді ОСОБА_7 під сумнів.

Також, слід зазначити, що при узагальненні судової практики з метою однакового застосування норм права судами різних спеціалізацій у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом, було встановлено, що не є підставами для відводу суддів заяви, які містять лише припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними і допустимими доказами.

Інші обставини, які б викликали сумніви в неупередженості судді ОСОБА_7 в судовому засіданні не встановлені, а доводи, на які посилається захисник ОСОБА_6 є тільки його власними суб`єктивними припущеннями та такими, що не можуть бути підставою для відводу судді.

Окремо, суд бере до уваги, що відповідно до норм КПК України, слідчий суддя або суд, розглядаючи заяви про відвід іншого слідчого судді, судді, присяжного, має відповідно до ст.ст.75, 76 КПК України, з`ясувати щодо наявності обставин, що виключають участь слідчого судді, судді або присяжного в кримінальному провадженні, і не має права втручатися в хід судового розгляду певного кримінального провадження, яке здійснюється іншим складом суду, досліджуючи докази цього кримінального провадження, надавати оцінку цим доказам або оцінку ходу та процедурі здійснення судового розгляду суддею.

Також є необґрунтованими доводи захисника ОСОБА_6 про упередженість судді ОСОБА_7 з посиланням на те, що останній нібито, дослівно, «не перешкоджав потерпілій ОСОБА_3 напряму підключитись своїм смартфоном до комп`ютерної системи суду та «скачати» документи і в тому числі відео докази, які потім нею були викладені в Інтернет», оскільки така оцінка є виключно суб`єктивною думкою захисника, ґрунтується лише на його особистих суб`єктивних припущеннях, та не є підтвердженням наявності обставин, які викликають сумнів у неупередженості колегії суддів чи окремого судді в розумінні пункту 4 частини 1 статті 75 КПК України.

За наведених обставин у задоволенні заяви про відвід слід відмовити.

Також у судовому засіданні захисник ОСОБА_6 просив суд порушити питання про дисциплінарну відповідальність прокурорів Лівобережної окружної прокуратури м.Дніпро Дніпропетровської області ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які не прибули у судове засідання для розгляду заяви про відвід судді.

Вирішуючи вказану заяву суд враховує, що відповідно до частини 1статті 324 КПК України, якщо в судове засідання не прибув за повідомленням прокурор у кримінальному провадженні, суд відкладає судовий розгляд, визначає дату, час та місце проведення нового засідання і вживає заходів до прибуття його до суду. Одночасно, якщо причина неприбуття є неповажною, суд порушує питання про відповідальність прокурорів які не прибули, перед органами, що згідно із законом уповноважені притягати їх до дисциплінарної відповідальності.

Разом з тим, відповідно до частини 3статті 81 КПК України при розгляді відводу має бути вислухана особа, якій заявлено відвід, якщо вона бажає дати пояснення, а також думка осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні.

Суддя ОСОБА_7 скористувався своїм правом не давати пояснення, а прокурори ОСОБА_8 та ОСОБА_9 висловили свою думку звернувшись з письмовими заявами про розгляд заяви про відвід судді без їх участі, та просили суд відмовити у задоволенні заяви сторони захисту про відвід судді, що кореспондується та не суперечить загальній засаді кримінального провадження, а саме диспозитивність (частина 1 статті 26 КПК України), яка передбачає, що сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом.

Згідно з ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 р., яка закріплює право на справедливий суд, кожна людина має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Термін «встановленим законом» у статті 6 Конвенції спрямований на гарантування того, що судова гілка влади у демократичному суспільстві не залежить від органів виконавчої влади, але керується законом, що приймається парламентом. Основними критеріями, якими керується ЄСПЛ щодо визначення органу «судом» у розумінні статті 6 Конвенції є: 1) здатність ухвалювати обов`язкові для виконання рішення; 2) обов`язкова законодавча регламентація функціонування та діяльності суду; 3) наявність встановленої законом функції щодо розгляду юридично значимих питань; 4) гарантованість незалежності від державної виконавчої влади та інших учасників справи.

Також, при вирішенні заяви захисника, суд враховує, що відповідно до частин 1 та 2 статті 28 КПК України під час кримінального провадження кожна процесуальна дія або процесуальне рішення повинні бути виконані або прийняті в розумні строки. Розумними вважаються строки, що є об`єктивно необхідними для виконання процесуальних дій та прийняття процесуальних рішень. Розумні строки не можуть перевищувати передбачені цим Кодексом строки виконання окремих процесуальних дій або прийняття окремих процесуальних рішень. Проведення досудового розслідування у розумні строки забезпечує прокурор, слідчий суддя (в частині строків розгляду питань, віднесених до його компетенції), а судового провадження - суд.

Суд зазначає, що при розгляді заяви про відвід судді не встановлено, що неприбуття прокурорів у судове засідання є неповажною, тому відсутні підстави про ініціювання дисциплінарної відповідальності прокурорів перед органами, що згідно із законом уповноважені притягати їх до дисциплінарної відповідальності, у зв`язку з чим необхідно відмовити в задоволенні заяви захисника.

Керуючись ст.ст.75,76,80,81,110,369-372 КПК України, суд,

П О С Т А Н О В И В:

В задоволенні заяви захисника ОСОБА_6 від 06.09.2021 року, який діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_5 , про відвід головуючого судді Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська ОСОБА_7 відмовити.

В задоволенні клопотання захисника ОСОБА_6 в порядку ч. 1 ст.324 КПК України, який діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_5 , про порушення питання про відповідальність прокурорів Лівобережної окружної прокуратури м.Дніпро Дніпропетровської області ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , перед органами, що згідно із законом уповноважені притягати їх до дисциплінарної відповідальності відмовити.

Ухвала суду набирає чинності негайно і окремому оскарженню не підлягає, але може бути оскаржена разом із судовим рішенням, яким закінчується судовий розгляд.

Головуючий суддя: ОСОБА_1