ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №: 619/2449/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/3110/21 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.307 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 листопада 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові справу за апеляційною скаргою обвинуваченого, його захисника та прокурора на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 12 08 2021 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, працюючого оператором на фірмі «АСС», розлученого, мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого 29 12 2018 року вироком Ленінського районного суду м. Харкова за ч.2 ст. 15, ч.1 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік з застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік,

визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 307, ч.2 ст. 307 КК України з призначенням покарання:

-за ч.1 ст. 307 КК України 5 років позбавлення волі;

-за ч.2 ст. 307 КК України 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.

На підставі ст. 70 ч.1 КК України ОСОБА_7 за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
На підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання до покарання за даним вироком покарання, призначеного за вироком Ленінського районного суду м. Харкова від 29 12 2018 року та остаточно призначено покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків у виді 6 років 7 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено незмінною - тримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту фактичного затримання - з 04 05 2019 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 процесуальні витрати у кримінальному провадженні за проведення судових експертиз №6691 від 28 03 2019 року 4710 грн.; №10282 від 29 05 2019 року 4710 грн.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Вказаним вироком встановлено, що 19 03 2019 року обвинувачений ОСОБА_7 , маючи прямий умисел, направлений на збут наркотичного засобу «метадон», переслідуючи мету особистого збагачення за рахунок злочинної діяльності, о 14-40 годині, знаходився в під`їзді буд. АДРЕСА_2 , біля кв. №66 вказаного будинку.
Реалізуючи свій прямий умисел, о 14-43 годині в ході проведення негласної слідчої дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, ОСОБА_7 у зазначеному місці незаконно збув ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_2 , якому було доручено проведення оперативної закупки, медичний шприц «юрія-фарм» ємністю 5 мл., з прозорою рідиною об`ємом 2 мл., отримавши від останнього грошову винагороду у сумі 200 (двісті) гривень.
В той же день, 19 03 2019 року о 14-59 годині ОСОБА_9 , знаходячись за адресою: м. Харків, навпроти буд. №123 по вул. Полтавський Шлях, добровільно видав працівникам поліції медичний шприц «юрія-фарм» ємністю 5 мл., з прозорою рідиною об`ємом 2 мл., яка згідно висновку експертизи з дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 6691 від 28 03 2019 року, містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон та димедрол (дифенгідрамін), який не відноситься до наркотичних засобів, психотропних речовин, отруйних та сильнодіючих лікарських засобів. Маса об`єкта склала 1,815 грам.
Крім того, ОСОБА_7 , продовжуючи свою злочинну діяльність, маючи злочинний умисел, направлений на збут наркотичного засобу «метадон», переслідуючи мету особистого збагачення за рахунок злочинної діяльності, 04 05 2019 року приблизно о 17-00 годині прибув до магазину «АТБ», розташованого за адресою Харківська область, Дергачівський район, смт. Солоницівка, вул. Пушкіна, буд. 14, де в ході проведення негласної слідчої дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, повторно, незаконно збув ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_3 , якому було доручено проведення оперативної закупки, медичний шприц «юрія-фарм» ємністю 5 мл., з прозорою рідиною об`ємом 2 мл, яка містить в своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон, отримавши від останнього грошову винагороду у сумі 600 (шістсот) гривень.
В той же день о 17 - 05 годині ОСОБА_10 , знаходячись за адресою: Харківська область, Дергачівський район, смт. Солоницівка, вул. Пушкіна, біля буд. №15, добровільно видав медичний шприц «юрія-фарм» ємністю 5 мл. з прозорою рідиною об`ємом 2 мл, яка згідно висновку експертизи з дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 10282 від 29.05.2019, містить у своєму складі наркотичний засіб, обіг якого обмежено метадон та димедрол (дифенгідрамін), який не відноситься до наркотичних засобів, психотропних речовин, отруйних та сильнодіючих лікарських засобів. Маса об`єкта склала 1,675 грам.
Так, 04 05 2019 року о 17 - 27 годині за адресою м. Харків, вул. Григорівське Шосе, біля буд. №54-а ОСОБА_7 було затримано в порядку ст. 208 КПК України. При проведенні працівниками поліції обшуку в порядку ч. 3 ст. 208 КПК України у ОСОБА_7 було виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 600 (шістсот) гривень, а також один мобільний телефон.

Вказані дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.1 та ч.2 ст. 307 КК України тобто незаконний збут наркотичного засобу та ті ж дії, вчинені повторно.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить про скасування вироку та про закриття кримінального провадження, через відсутність у його діях складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1,2 ст. 307 КК України.

Обґрунтовуючи доводи апеляційної скарги зазначив, що судом першої інстанції безпідставно було прийнято до уваги показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , надані ними під час досудового розслідування, в той час, як повинен був здійснити їх допит безпосередньо у судовому засіданні, оскільки вказані особи безпосередньо проводили оперативні закупки.

Крім того, вважає висновок експертизи №6691 від 28 03 2019 року недопустимим доказом, оскільки, як зазначено експертом у складі наданої на дослідження рідини хоча і міститься наркотичний засіб, проте визначити кількісний вміст метадону у складі вказаної речовини не уявляється можливим з причин відсутності в ХНДІСЕ необхідного матеріально-технічного забезпечення на момент дослідження.

Вказує також про недопустимість такого покладеного в основу обвинувачення доказу, як результати проведених НСРД аудіо-, відеоконтроль особи у зв`язку з існуванням об`єктивних сумнівів в законності їх результатів з причин знаходження «закупних» осіб в обох випадках поза межами проведених НСРД тривалий час, а саме 16 хвилин та 31 хвилину.

Вказаний вирок оскаржено також захисником обвинуваченого ОСОБА_7 адвокатом ОСОБА_8 , який, в свою чергу, просить про його скасування та про закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_7 на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанні можливості їх отримати.

Крім доводів на які посилається обвинувачений, захисник наголошує також на тому, що в порушення вимог ст. 242 КПК України не було проведено експертизи носіїв аудіо та відеозаписів, які були отримані у результаті проведення НСРД, у зв`язку з чим ідентифікувати належність голосів на цих носіях неможливо.

Зазначає також, що у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, прокурором не викладено належним чином обставини, які свідчать про відсутність під час НСРД провокування особи на вчинення злочину.

У зв`язку з чим, вважає, що надані прокурором на підтвердження цього обвинувачення та наведені вище докази не можуть бути прийняті в основу обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1,2 ст. 307 КК України.

Вказаний вирок було оскаржено також прокурором у кримінальному провадженні, проте до початку розгляду справи останній відмовився від свої апеляційних вимог, надавши письмову заяву.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 підтримали доводи апеляційних скарг, просили про задоволення апеляційних вимог у повному обсязі.

Прокурор просила залишити апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника без задоволення.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно з вимогами ч. 3 ст. 62 Конституції України та Рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2001 року № 12-рп/2011, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний для прийняття процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
При постановленні обвинувального вироку, суд першої інстанції відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку. По справі здобуто докази, що були отримані у встановленому законом порядку, є належними та допустимими, у своїй сукупності доводять вину ОСОБА_7 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1,2 ст. 307 КК України, поза розумним сумнівом.

Так, перевіряючи апеляційні доводи обвинуваченого та його захисника щодо недоведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження в судовому засіданні під час ухвалення вироку обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень за ч.ч.1,2 ст.307 КК України не визнав та пояснив суду, що його вина у вчиненні інкримінованих злочинів не доведена. Конкретних обставин справи не пам`ятає. Не заперечує, що отримував грошові кошти: 200,00 грн. у чоловіка на ім`я ОСОБА_13 , 600,00 грн. у чоловіка на ім`я ОСОБА_14 , ці гроші додавав до своїх грошей та вони таким чином придбавали метадон, димедрол на всіх. Наркотичні засоби не збував.

Проте, незважаючи на невизнання ОСОБА_7 своєї вини у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, дійшов правильних висновків про наявність у діях обвинуваченого складу вищевказаних кримінальних правопорушень, що підтверджується зібраними та дослідженими у судовому засіданні доказами, яким суд першої інстанції дав вірну оцінку.

Висновки суду, зокрема ґрунтуються на показаннях самого обвинуваченого, який хоча і вказує про те, що конкретних обставин не пам`ятає, проте, підтвердив факт отримання у чоловіка на ім`я ОСОБА_13 грошових коштів у розмірі 200 грн. та у чоловіка на ім`я ОСОБА_14 грошових коштів у розмірі 600 грн, які він витратив на придбання метадону та димедролу.

Доводи ж апеляційних скарг щодо недоведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1,2 ст. 307 КК України, не знайшли свого підтвердження та спростовуються матеріалами справи, зокрема:

- показаннями свідка ОСОБА_11 , відповідно до яких 19 03 2019 року він з чоловіком своєї доньки ОСОБА_12 знаходився в м.Харкові на вул. Полтавський Шлях. До них підійшли співробітники поліції та попрохали бути понятими. Вони пішли з ними на площадку, де їх чекав чоловік з прізвищем ОСОБА_15 . Співробітники поліції його оглянули, після цього вручили йому 200, 00 гривень однією купюрою і він пішов за наркотичним засобом. ОСОБА_15 повернувся приблизно через 40 хв., приніс наполовину заповнений шприц. Поліція сказала, що у шприці наркотичний засіб. ОСОБА_15 повідомив, що наркотичний засіб йому продав ОСОБА_16 ;
- аналогічними показаннями свідка ОСОБА_12 ;
- показаннями свідка ОСОБА_17 про те, що у травні 2019 року він був понятим на прохання співробітників поліції. При ньому вручали закупному гроші для придбання наркотичного засобу 600,00 грн. купюри 500,00 та 100,00 грн. Коли він повернувся з закупки, у нього був шприц з метадоном;
- аналогічними показаннями свідка ОСОБА_18 .
Будь-які підстави вважати, що показання свідків є недостовірними відсутні, оскільки вони є логічними, послідовними та несуперечливими, а також додатково підтверджуються:

- даними з протоколу огляду грошових купюр від 19 03 2019 року для проведення оперативної закупки наркотичного засобу;
- даними з протоколу огляду покупця від 19 03 2019 року, відповідно до якого покупцю ОСОБА_9 видані гроші у сумі 200 грн. однією купюрою;
- даними з протоколу огляду від 19 03 2019 року відповідно до якого громадянин ОСОБА_9 добровільно видав полімерний медичний шприц з надписом «Юрія-Фарм» з прозорою речовиною;
- даними з протоколу огляду грошових купюр від 04 05 2019 року для проведення оперативної закупки наркотичного засобу;
- даними з протоколу огляду покупця від 04 05 2019 року, відповідно до якого покупцю ОСОБА_10 видані гроші у сумі 600 грн. купюрами 100 та 500 гривень;
- даними з протоколу огляду від 04 05 2019 року, відповідно до якого громадянин ОСОБА_10 добровільно видав шприц ємн. 5 мл. з прозорою рідиною - метадоном, який придбав у ОСОБА_7 ;
- даними з протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі контрольованої та оперативної закупки від 19 03 2019 року, відповідно до якого отримані фактичні дані про протиправні дії ОСОБА_7 щодо збуту наркотичних речовин;
- даними з протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі контрольованої та оперативної закупки від 09 04 2019 року відповідно до якого отримані аудіо та відео матеріали про протиправні дії ОСОБА_7 щодо збуту наркотичних речовин;
- висновком експертизи наркотичних засобів № 6691 від 28 03 2019 року, відповідно до якої у складі наданої на дослідження рідини у шприці міститься наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон та димедрол (дифенгідрамін), який до наркотичних засобів, психотропних речовин, отруйних та сильнодіючих лікарських засобів не відноситься. Маса об`єкта на момент дослідження складає 1,815 г. Визначити кількісний вміст метадону у складі наданої на дослідження речовини не уявляється можливим з причини, зазначеної у дослідницькій частині даного висновку;
- висновком експертизи наркотичних засобів № 10282 від 29 05 2019 року, відповідно до якої у складі наданої на дослідження рідини у шприці міститься наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон та димедрол (дифенгідрамін), який до наркотичних засобів, психотропних речовин, отруйних та сильнодіючих лікарських засобів не відноситься. Маса об`єкта на момент дослідження складає 1,675 г. Визначити кількісний вміст метадону у складі наданої на дослідження речовини не уявляється можливим з причини, зазначеної у дослідницькій частині даного висновку;
- даними з протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі контрольованої та оперативної закупки від 09 04 2019 року, відповідно до якого отримані аудіо та відео матеріали про протиправні дії ОСОБА_7 щодо збуту наркотичних речовин;
- даними з протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 06 06 2019 року відповідно до якого з мобільного терміналу ( НОМЕР_1 ), який належить ОСОБА_7 отримані аудіо матеріали про протиправні дії ОСОБА_7 щодо збуту наркотичних речовин;
- даними з протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії- зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 06 06 2019 року відповідно до якого з мобільного терміналу ( НОМЕР_2 ), який належить ОСОБА_7 отримані аудіо матеріали про протиправні дії ОСОБА_7 щодо збуту наркотичних речовин.

Аналізуючи усі вищевказані докази, колегія суддів приходить до висновку про їх належність та допустимість, будь-яких процесуальних порушень при збиранні, дослідженні та їх оцінці, які б ставили під сумнів правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1,2 ст. 307 КК України, колегія суддів не вбачає.

Що стосується твердження захисника обвинуваченого про наявність з боку працівників правоохоронних органів провокації відносно ОСОБА_7 , то на думку колегії суддів воно є безпідставним, виходячи з наступного.

Приймаючи рішення по даній справі, колегія суддів вважає за необхідне звернутися до практики Верховного Суду, яка висловила свою позицію з питання провокації злочину, та у постанові Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 06 березня 2018 року по справі № 727/6661/15-к регламентувала, що відповідно до вимог ЄСПЛ для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є низка критеріїв. Під змістовним критерієм розуміється наявність або відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм - наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання.

Отже, будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що здатна бути перевіреною, а державне обвинувачення повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_7 воно не містить ознак притаманних провокації злочину правоохоронними органами, а саме спонукання обвинуваченого до вчинення вказаного злочину працівниками поліції, а навпаки, дослідженими судом першої інстанції доказами встановлено, що обвинувачений ОСОБА_7 , самостійно збував наркотичні засоби, попередньо підготувавши їх до збуту, а саме власноручно переливаючи наркотичні засоби у шприци. В той же час, обвинувачений не заперечує отримання ним коштів у розмірі 200 та 600 гривень від чоловіків на ім`я ОСОБА_13 та ОСОБА_14 .

Більш того, у вищевказаному кримінальному провадженні наявні об`єктивні відомості про попередню злочинну діяльність обвинуваченого, пов`язану з незаконним обігом наркотичних засобів, які стали відомі працівниками поліції від громадянина ОСОБА_19 . Останній повідомив про те, що мешканець м. Харкова на ім`я ОСОБА_16 протягом тривалого часу в с. Подвірки розповсюджує наркотичний засіб метадон, що підтверджується заявою від 27 02 2019 року (т.1 а.с. 27).

На думку колегії суддів у правоохоронних органів були вагомі підстави підозрювати ОСОБА_7 у бажанні провести операції з незаконного обігу наркотиків.

Так, правоохоронні органи зобов`язані були перевірити повідомлення про вчинення кримінального правопорушення та вони виявили вже існуючий злочинний намір, надавши можливість обвинуваченому ОСОБА_7 реалізувати його шляхом незаконного збуту наркотичних засобів легендованим свідкам ОСОБА_9 та ОСОБА_10 які дали добровільну згоду правоохоронним органам на таємне, конфіденційне співробітництво.

На переконання колегії суддів, у даному випадку все ж таки мала місце протиправна, незаконна діяльність самого обвинуваченого ОСОБА_7 , який усвідомлював свої дії, мав можливість відмовитися від них, але все ж здійснив незаконний збут наркотичних засобів з власної волі.

У колегії суддів відсутні жодні обґрунтовані причини вважати, що кримінальне правопорушення було спровоковано працівниками поліції, чи до їх вчинення обвинуваченого спонукали, чи були зацікавлені працівники поліції, тобто, що за інших обставин ці злочини ним би не були вчинені, оскільки сам обвинувачений не заперечував факту як особистого придбання наркотичних засобів, так і того факту, що він отримав від «легендованих» свідків ОСОБА_9 і ОСОБА_10 грошових коштів, за які в подальшому придбавав наркотичні засоби.

Працівники правоохоронних органів здійснювали спостереження та документування злочинної діяльності обвинуваченого ОСОБА_7 і в ході проведення негласних слідчих (розшукових) дій мав місце контроль за дотриманням прав та свобод особи відповідними судовими органами.

Використання ж агентурних методів ведення слідства, в даному випадку залучення закупників з легендованими анкетними даними, не порушує право на справедливий судовий розгляд чи в цілому права людини і основоположні свободи, про що зазначає практика ЄСПЛ.

Відповідно до вимог п.1 ст.6 Європейської Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод», в тому числі ч.3 ст.271 КПК України, згідно якої під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку саме насильством, погрозами шантажем.

Тому необґрунтованими є доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого про провокацію цього кримінального правопорушення.

Колегія суддів приходить до висновку, що перед проведенням контролю за вчиненням злочину працівники правоохоронного органу володіли достатнім обсягом інформації про причетність обвинуваченого до вчинення кримінальних правопорушень, вступили у злочин на етапі його підготовки та вчинення, а поведінка легендованих осіб з анкетними даними « ОСОБА_9 та ОСОБА_10 » не є активною та не спрямована на спонукання ОСОБА_7 до збуту наркотичних засобів.

Що стосується посилання обвинуваченого на порушення судом першої інстанції принципу безпосередності допиту свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , то колегія суддів вважає за необхідне констатувати наступне.

У відповідності до положень ст.23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, з метою безпосереднього допиту осіб, які здійснювали оперативну закупку, а саме ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , судом першої інстанції були здійснені виклики останніх у судове засідання.
Проте, здійснити допит вказаних осіб суду першої інстанції не надалось можливим, оскільки згідно листа в.о. начальника відділу поліції №3 ГУНП в Харківській області ОСОБА_20 від 02 02 2021 року № 1789 особа, дані якої змінено на ОСОБА_9 помер ІНФОРМАЦІЯ_4 , особа ж, дані якої змінено на ОСОБА_10 помер ІНФОРМАЦІЯ_5 .
З огляду на викладене твердження обвинуваченого щодо нехтування судом першої інстанції своїм обов`язком щодо безпосереднього допиту свідків ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не знайшли свого підтвердження та спростовуються матеріалами кримінального провадження.

Твердження апеляційної скарги обвинуваченого щодо недопустимості такого доказу, як висновок експертизи №6691 від 28 03 2019 року колегія суддів вважає неспроможним, з огляду наступне.

Так, дійсно як зазначено експертом у висновку експертизи наркотичних засобів №6691 від 28 03 2019 року, у складі наданої на дослідження рідини хоча і міститься наркотичний засіб, проте визначити кількісний вміст метадону у складі вказаної речовини не уявляється можливим з причин відсутності в ХНДІСЕ необхідного матеріально-технічного забезпечення на момент дослідження.

Згідно матеріалів кримінального провадження дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.ч.1,2 ст. 307 КК України, тобто незаконний збут наркотичного засобу та ті ж самі дії вчинені повторно.

Під незаконним збутом наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів потрібно розуміти будь-які оплатні чи безоплатні форми їх реалізації всупереч ЗУ від 15 02 1995 р №60/95-ВР «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та від 15 02 1995 р №62/95-ВР «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» - продаж, дарування, обмін, оплата послуги, сплата боргу, позика, ведення володільцем цих засобів або речовин як ін`єкцій іншій особі за її згодою тощо. Незаконний збут передбачає відчуження цих засобів чи речовин іншій особі, яка може розпоряджатися ними (або їх часиною) як своїм майном.

При цьому, колегія суддів констатує, що відповідальність за збут таких засобів і речовин настає незалежно від їх розміру. Збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів є закінченим злочином з моменту передачі цих предметів від розповсюджувача до набувача.

На підставі викладеного, враховуючи наукову спроможність тих принципових положень, якими керувався експерт у своїх висновках і правильність застосованої ним методики дослідження, повноту та наукову обґрунтованість висновків, комплексність експерта (освіту, стаж роботи) погодитись із твердження обвинуваченого щодо неналежності та недопустимості такого доказу, як висновок експертизи наркотичних засобів №6691 від 28 03 2019 року колегія суддів не може. Відсутність же можливості встановлення саме кількісного вмісту метадону у складі наданої на дослідження речовини, у даному випадку не є принциповим елементом дослідження, оскільки відповідальність за збут наркотичних засобів настає незалежно від їх кількісного складу.

Надаючи оцінку позиції захисту щодонедопустимості таких доказів, як протоколи за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі контрольованої та оперативної закупки від 09 04 2019 року та від 15 05 2019 року, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Так, вивченням матеріалів кримінального провадження встановлено, що 19 03 2019 року та 04 05 2019 року оперуповноваженим СКП Дергачівського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_21 було проведено негласні слідчі (розшукові) дії контроль за вчиненням злочину у формі контрольованої та оперативної закупки наркотичного засобу метадону без затримання фігуранта. За результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 09 04 2019 року та від 15 05 2019 року було отримано аудіо та відеоматеріали щодо протиправних дій ОСОБА_7 щодо збуту наркотичних речовин.
Негласні слідчі (розшукові) дії аудіо-, відеоконтроль особи, здійснювалися оперуповноваженим СКП Дергачівського ВП ГУНП в Харківській області ОСОБА_21 на підставі ухвал слідчого судді Харківського апеляційного суду.
На переконання колегії суддів, одним із основних доказів у цьому кримінальному провадженні є матеріали НСРД, які, були проведені у встановленому кримінальним процесуальним кодексом порядку. В даному випадку проведення НСРД мало комплексний характер, у достатньому об`ємі та з дотриманням вимог закону щодо наявності правових підстав для проведення НСРД відносно ОСОБА_7 .

Аналізуючи твердження захисника щодо недопустимості вищевказаних доказів через переривання аудіо, - відео контролю під час проведення НСРД, колегія суддів зазначає, що чинним законодавством не передбачено заборони зупинення аудіо та відеозйомки під час проведення слідчої дії. Більш того, органи досудового розслідування наділені правом здійснення вибіркової аудіо, та відеозйомки, яка є найбільш доцільною під час проведення такої слідчої дії, оскільки фіксує лише ті події, які несуть найбільш корисне інформаційне навантаження.
Вказане свідчить про те, що фактичні дані, які містяться в протоколах за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі контрольованої та оперативної закупки від 09 04 2019 року та від 04 05 2019 року, були отримані органом досудового слідства у встановленому кримінальним процесуальним законом порядку, без істотних порушень його вимог та Конституції України, а тому згідно положень ч.1 ст.86 КПК України, є допустимими доказами.

Що стосується посилання захисника на безпідставне не проведення судової експертизи аудіо- та відеозаписів, отриманих у результаті НСРД, то колегія суддів наголошує, що відповідно до приписів ч. 1 ст. 242 КПК України експертиза проводиться експертною установою, експертом або експертами, за дорученням слідчого судді чи суду, наданим за клопотанням сторони кримінального провадження або, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання.
При цьому, колегія судів враховує те, що при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_7 ані стороною обвинувачення, ані стороною захисту клопотання про призначення експертизи заявлено не було.
Інші доводи апелянтів щодо численних порушень з боку суду першої інстанції та відсутності по справі сукупності достатніх, належних та допустимих доказів та наявність непереборних та розумних сумнівів щодо винуватості ОСОБА_7 - мають суто суб`єктивний характер та спрямовані на ухилення обвинуваченого від кримінальної відповідальності у зв`язку з обраною лінією захисту. Такі твердження апелянтів повністю спростовуються об`єктивними відомостями дослідженими судом першої інстанції в судовому засіданні за участю сторін, внаслідок чого судом їм надано обґрунтовану оцінку в нарадчій кімнаті за наслідками проведення всього судового розгляду.

Таким чином, рішення суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, на думку колегії суддів, прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини (рішення «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978 року, «Коробов проти України» від 21.10.2011 року), а тому підстав для задоволення апеляційних вимог за обставин, викладених в апеляційній скарзі, не вбачається.

У даному випадку колегія суддів враховує позицію Європейського суду з прав людини, сформовану в справах «Салов проти України» від 06 вересня 2005 року (заява №65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» від 18 липня 2006 року (заява №63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року (заява №4909/04; пункт 58), відповідно до якої: принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.

З огляду на зазначене та приймаючи до уваги, що решта доводів апеляційних скарг є похідними від проаналізованих вище, а також є явно такими, що не можуть свідчити про незаконність судового рішення, колегія суддів не дає таким доводам окремої оцінки.

На думку колегії суддів, вимоги апелянтів про закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_7 на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведеності його винуватості і вичерпанням можливості їх отримання не має правового підґрунтя у зв`язку з чим задоволенню не підлягає.

Під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено будь-яких порушень норм матеріального чи процесуального права, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, у зв`язку із чим, вирок суду слід залишити без змін, як законний, обґрунтований та вмотивований, а апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника - без задоволення.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 12 08 2021 року по справі щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , - залишити без змін.

Апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

___________ ____________ ______________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3