Постанова

Іменем України
02 вересня 2021 року

м. Київ
справа № 725/5293/20

провадження № 51-2194 км 21
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 11 січня 2021 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 22 березня 2021 року у кримінальному провадженні № 0000060 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Першотравневого районного суду м. Чернівців від 11 січня 2021 року ОСОБА_7 засуджено:
за ч. 2 ст. 185 КК України (епізод від 03 серпня 2020 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців;
на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Першотравневого районного суду м. Чернівців від 06 серпня 2020 року у виді громадських робіт на строк 80 годин, що згідно з пп. «г» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України відповідає 10 дням позбавлення волі, більш суворим покаранням за даним вироком призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців;
за ч. 2 ст. 185 КК України (епізод від 11 серпня 2020 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців;
на підставі ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, повністю приєднано невідбуте покарання за вироком Першотравневого районного суду м. Чернівців від 06 серпня 2020 року у виді 80 годин громадських робіт, що згідно з пп. «г» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України відповідає 10 дням позбавлення волі, та визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців 10 днів.
Зазначеним вироком вирішено питання процесуальних витрат і речових доказів.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 03 серпня 2020 року приблизно о 18:02, перебуваючи в торговому залі магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований на вул. Чорноморській, 4-А у м. Чернівцях, з метою власного збагачення, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно, таємно викрав з вітрини магазину товар загальною вартістю 796,64 грн, який заховав у свій пакет, та, не розрахувавшись на касі, вийшов з приміщення магазину, чим завдав ФОП ОСОБА_8 матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім того, ОСОБА_7 11 серпня 2020 року приблизно о 19:19, перебуваючи в торговому залі магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », який розташований на АДРЕСА_2 , з метою власного збагачення, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно, таємно викрав з вітрини магазину товар вартістю 676,67 грн, після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд, чим завдав ФОП ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вказану суму.
Ухвалою Чернівецького апеляційного суду від 22 березня 2021 року апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишено без задоволення, а вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 11 січня 2021 року без зміни.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_6 ставить питання про зміну вироку місцевого суду та ухвали апеляційного суду. На обґрунтування своїх вимог вказує, що місцевий суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання за кожен епізод злочинної діяльності, тобто за кожен із злочинів, кваліфікованих за ч. 2 ст. 185 КК України, визначив остаточне покарання із застосуванням як положень ч. 4 ст. 70 КК України, так і положення ч. 1 ст. 71 КК України, оскільки один з епізодів вчинено ним до ухвалення вироку Першотравневого районного суду м. Чернівців від 06 серпня 2020 року, а інший після його ухвалення. Разом з тим зазначає, що місцевим судом не враховано, що за окремими епізодами злочинної діяльності або окремими пунктами статті (частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначаються. Із зазначеним висновком безпідставно погодився і суд апеляційної інстанції. За таких обставин вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду не можна вважати законними та обґрунтованими, оскільки такі рішення постановлені із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що з огляду на положення ст. 438 КПК України є підставою для їх зміни.
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу прокурора не надходило.
Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 підтримала касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 , просила її задовольнити, а вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду змінити.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені в касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
Мотиви суду
Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, й правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі прокурором не оспорюються, а тому в касаційному порядку не перевіряються.
У касаційній скарзі прокурор вказує про незаконність вироку місцевого суду та ухвали апеляційного суду через неправильне застосування судами закону України про кримінальну відповідальність.
Зокрема, зазначає, що за окремими епізодами злочинної діяльності або окремими пунктами статті (частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначаються, у зв`язку з чим, призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд безпідставно застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України.
Колегія суддів погоджується з такими доводами прокурора та вважає їх обґрунтованими з огляду на наступне.
Як вбачається зі змісту вироку, відповідно до встановлених місцевим судом фактичних обставин, ОСОБА_7 засуджено за вчинення двох епізодів таємного викрадення чужого майна, які містять кваліфікуючу ознаку «повторність», тому кожне із злочинних діянь (епізодів злочинної діяльності) відповідає складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.
Разом з тим під час судового розгляду місцевим судом встановлено, що перший епізод ОСОБА_7 вчинив 03 серпня 2020 року, до ухвалення 06 серпня 2020 року щодо нього вироку Першотравневим районним судом м. Чернівців, тоді як другий епізод він вчинив 11 серпня 2020 року, тобто вже після ухвалення вищевказаного вироку суду.
Враховуючи викладене, місцевий суд дійшов висновку про необхідність призначити покарання ОСОБА_7 за кожний епізод окремо та застосувати як вимоги ч. 4 ст. 70 КК України, так і вимоги ч. 1 ст. 71 КК України.
Однак такий висновок суду першої інстанції про призначення окремого покарання за кожний епізод крадіжки та застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України у даному випадку є неправильним.
Так, згідно із ч. 1 ст. 32 КК України повторністю кримінальних правопорушень визнається вчинення двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
У ст. 33 КК України зазначено, що сукупністю кримінальних правопорушень визнається вчинення особою двох або більше кримінальних правопорушень, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жодне з яких її не було засуджено. При цьому не враховуються кримінальні правопорушення, за які особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом.
При сукупності кримінальних правопорушень кожне з них підлягає кваліфікації за відповідною статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Положеннями ч. 1 ст. 70 КК України передбачено, що при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.
Зазначені вище правила призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень застосовуються у випадках їх самостійної кваліфікації як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті КК України, якими передбачено відповідальність за окремі склади кримінальних правопорушень і які мають самостійні санкції.
При цьому за окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.
Таким чином, якщо в діях особи має місце повторність кримінальних правопорушень, передбачена ч. 1 ст. 32 КК України, і ця особа засуджується за вчинення кількох тотожних кримінальних правопорушень, які кваліфікуються за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК України, і при цьому одне або кілька з них були вчинені до ухвалення попереднього вироку, а ще одне або декілька після його ухвалення, то спеціальні правила ч. 4 ст. 70 КК України не застосовуються. У такому випадку суд кваліфікує зазначені кримінальні правопорушення за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК України та призначає покарання, передбачене її санкцією, а остаточне покарання визначає за правилами ст. 71 КК України за сукупністю вироків.
А тому колегія суддів вважає, що, постановляючи вирок щодо ОСОБА_7 , місцевий суд, з чим погодився й суд апеляційної інстанції, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Така позиція колегії суддів узгоджується з висновком об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеним у постанові від 08 лютого 2021 року у справі № 390/235/19 (провадження № 51-2177 кмо 20).
Відповідно до ч. 2 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.
Оскільки вирок суду першої інстанції та ухвалу суду апеляційної інстанції постановлено з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, то колегія суддів вважає, що зазначені судові рішення підлягають зміні.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 11 січня 2021 року та ухвалу Чернівецького апеляційного суду від 22 березня 2021 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Виключити з вироку місцевого суду та ухвали апеляційного суду рішення про призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України окремо за кожен з епізодів та застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Першотравневого районного суду м. Чернівців від 06 серпня 2020 року у виді 80 годин громадських робіт, що згідно з пп. «г» п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України відповідає 10 дням позбавлення волі, та визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців 10 днів.
У решті вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3