Справа № 149/176/21
Провадження №11-кп/801/1108/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 грудня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,

з участю за участю учасників кримінального провадження
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні об`єднане кримінальне провадження, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000239 від 08.06.2020 та за №0000008 від 11.01.2021,
за апеляційною скаргою заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 14 липня 2021 року, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Жабинці Новоушицького району Хмельницької області, проживаючого по АДРЕСА_1 , згідно ст. 89 КК України раніше не судимого,

-визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України.

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 14 липня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання: за ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді 1 року обмеження волі, за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України з врахуванням положень п.п. б п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Початок строку відбування покарання вирішено відраховувати з моменту затримання з метою звернення вироку до виконання.
Також судовим рішенням вирішені питання щодо стягнення процесуальних витрат, долю речових доказів та скасування накладеного на них арешту

Згідно вироку, ОСОБА_7 06.06.2020 приблизно о 19.00 год, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння та знаходячись за адресою: село Уланів Хмільницького району Вінницької області, неподалік магазину «Продукти», що по вулиці Миру, зустрів знайомих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які перебували в салоні автомобіля моделі «ВАЗ 2108» д.н.з. НОМЕР_1 , на узбіччі проїжджої частини. Підійшовши до вказаних осіб, ОСОБА_7 розпочав розмову та приєднався до них. Через кілька хвилин ОСОБА_7 разом з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 зайшли до магазину, де вживали алкогольні напої.
В подальшому, вказані особи автомобілем «ВАЗ 2108» приїхали до магазину «Берізка», що по вулиці Замостянській в селі Уланів, де продовжили дозвілля. Після цього ОСОБА_7 вийшов з магазину та направився до автомобіля, яким перед цим керував ОСОБА_9 , відчинив двері до салону та присів в середину на місці водія. В цей час ОСОБА_7 виявив на панелі управління в салоні автомобіля мобільний телефон марки «Samsung G 8» чорного кольору, з двома слотами для СІМ карток ІМЕІ:1- НОМЕР_2 та ІМЕІ:2 - НОМЕР_3 , в якому знаходилися СІМ-картки оператора провайдера стільникового зв`язку ПрАТ «Київстар» з №№ НОМЕР_4 та НОМЕР_5 , що належить ОСОБА_9 .
Керуючись єдиним злочинним умислом та корисливим мотивом спрямованим на таємне викрадення чужого майна, переконавшись, що за його діями не спостерігають сторонні особи, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, ОСОБА_7 , підбурений жагою до легкої наживи, бажаючи збагатитись за рахунок чужого майна, шляхом вільного доступу таємно, умисно, викрав даний мобільний телефон та поклав до кишені свого одягу.
В подальшому ОСОБА_7 вийшов з салону автомобіля та залишив місце вчинення кримінального правопорушення (кримінального проступку), а викраденим мобільним телефоном марки «Samsung G 8» розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_9 відповідно до висновку експерта № СЕ-19/102-21/458-ТВ від 18.01.2021 матеріальної шкоди на загальну суму 3 371,38 гривні.
Таким чином, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення (кримінальний проступок), передбачений ч. 1 ст. 185 КК України, тобто в таємне викрадення чужого майна (крадіжка).
Крім того, в ніч з 05.12.2020 на 06.12.2020, точного часу органом досудового розслідування встановити не представилось можливим, ОСОБА_7 перебуваючи в АДРЕСА_2 , де розташована територія ФОП « ОСОБА_11 », власником якого являється потерпілий ОСОБА_12 , підійшов до автомобіля FAW 1051 держаний номерний знак НОМЕР_6 , яким користується ОСОБА_12 з метою викрадення набору інструментів.
Реалізовуючи свій злочинний умисел та корисливий мотив ОСОБА_7 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи його наслідки та бажаючи їх настання, переконавшись, що за його діями не спостерігають сторонні особи, шляхом підбору ключа відчинив дверцята автомобіля та проник у його середину, звідки здійснив крадіжку інструментів, а саме:
- головки торцеві чотиригранні ТМ «Grad» з хром-ванадієвої сталі, розмірами 7, 11, 12, 14, 19;
- головки свічної 13/16 (21мм) SP;
- головки торцеві ТМ «Grad» з хром-ванадієвої сталі, розмірами 11, 12, 14, 15, 16, 17, 18, 27, 30, 32 та невідомої марки розмірами 10, 14, 13, 19, 21, 24;
- кардан-шарнір для біти;
- кардан-шарнір для біти ТМ «Grad» з хром-ванадієвої сталі;
- свердло діаметром 8мм, довжиною 11,5 см, в кількості 2 шт.;
- свердло 7мм. довжиною 11,5см;
- біти в кількості 12 шт. ТМ «Grad» з хром-ванадієвої сталі розмірами (ph1, fd 5.5, fd 7, pz 1, fd 4, t 20, t 8, t 10, t 25, hw 3, hw 4, hw 6а).
Після чого ОСОБА_7 із викраденим з місця злочину зник та викраденим розпорядився на власний розсуд шляхом продажу ОСОБА_13 за грошові кошти у сумі 100 гривень.
Відповідно до висновку експерта № 221-230/21-21 від 19.01.2021, ринкова вартість на момент вчинення кримінального правопорушення, а саме 06.12.2020, становила:
- головки торцеві чотиригранні ТМ «Grad» з хром-ванадієвої сталі, розмірами 7, 11, 12, 14, 19 100 гривень.
- головки свічної 13/16 (21мм) SP- 44 грн. 63 коп.
- головки торцеві ТМ «Grad» з хром-ванадієвої сталі, розмірами 11, 12, 14, 15, 16, 17, 18- 140 грн.
- головки торцеві ТМ «Grad» з хром-ванадієвої сталі, розмірами 27, 30, 32 180 грн.
- головки торцеві невідомої марки розмірами 10, 14, 13, 19, 21, 24- 60 грн.
- кардан-шарнір для біти- 50 грн.
- кардан-шарнір для біти ТМ «Grad» з хром-ванадієвої сталі- 29 грн.
- свердло діаметром 8мм, довжиною 11,5 см, в кількості 2 шт. - 27 грн. 65 коп.
- свердло 7мм. довжиною 11,5см 8 грн. 70 коп.
- біти в кількості 12 шт. ТМ «Grad» з хром-ванадієвої сталі розмірами (ph1, fd 5.5, fd 7, pz 1, fd 4, t 20, t 8, t 10, t 25, hw 3, hw 4, hw 6а) 168 грн.
Таким чином ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_12 майнову шкоду на загальну суму 807 гривень 98 копійок.
Отже, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення (злочин), передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднана із проникненням у інше приміщення.
Продовжуючи свої злочинні дії спрямовані на викрадення чужого майна, 18.12.2020 близько 12.00, ОСОБА_7 перебуваючи в приміщенні, що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , власником якого являється потерпілий ОСОБА_12 , де виявив електроінструменти, після чого у нього виник злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном.
Продовжуючи свій злочинний умисел та корисливий мотив ОСОБА_7 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи його наслідки та бажаючи їх настання, переконавшись, що за його діями не спостерігають сторонні особи у приміщенні ФОП « ОСОБА_11 » шляхом вільного доступу здійснив крадіжку будівельного фену торгової марки «Світязь» моделі «СТД 1600-2» та електролобзика торгової марки «Фиолент» моделі «ПМЗ 600Э».
У подальшому, продовжуючи реалізовувати свій єдиний злочинний умисел, ОСОБА_7 із викраденим вийшов на вулицю Соборності в с. Уланів Хмільницького району, тим самим виконав усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця. Однак, кримінальне правопорушення не було закінчено з причин, які не залежали від його волі, оскільки був викритий власником приміщення ОСОБА_12 .
Відповідно до висновку експерта № 221-230/21-21 від 19.01.2021, ринкова вартість на момент вчинення кримінального правопорушення, а саме 18.12.2020, становила:
- будівельний фен торгової марки «Світязь» моделі «СТД 1600-2» - 228 гривень 20 копійок.
- електролобзик торгової марки «Фиолент» моделі «ПМЗ 600Э» - 1028 гривень 65 копійок.
Таким чином, ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_12 майнову шкоду на загальну суму 1256 гривень 85 копійок.
Отже, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення (злочин), передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, тобто замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, який не був доведений до кінця з причин, що не залежали від його волі.
Судовий розгляд за згодою обвинуваченого, потерпілого та прокурора проведений відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала

В апеляційній скарзі заступник керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_8 , не оспорюючи правильність кваліфікації дій обвинуваченого та доведеність її винуватості у вчиненні кримінальних правопорушень, просить вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 14 липня 2021 року стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку на наявність такої пом`якшуючої покарання обставини, як активне сприяння розкриттю злочину.

Ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 185 КК України на 1 рік обмеження волі; за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 призначити за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 3 років позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

В доводах апеляційної скарг посилається на те, що вироком суду ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі на 2 роки, що можливо лише з підстав, передбачених ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного.

Суд встановив обставини, що пом`якшують призначене ОСОБА_7 покарання, а саме: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а також встановив обставину, що обтяжує покарання обвинуваченому - вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння. Однак, визнаючи у вироку обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_7 , активне сприяння розкриттю злочину, судом залишено поза увагою те, що кримінальне правопорушення розкрито та встановлено особу винного лише за заявами потерпілих та завдяки діям працівників органів поліції, а тому дана обставина не може бути врахована, як пом`якшуюча покарання обставина при призначенні покарання обвинуваченому.

Таким чином, за наявності лише однієї пом`якшуючої покарання обставини та встановленої судом обтяжуючої покарання обставини, посередньої характеристики ОСОБА_7 за місцем проживання, досудової доповіді органу пробації відповідно до якої ризик повторного вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення - високий, застосування положень ст. 69 КК України не допускається. А тому таке неправильне призначення судом ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України потягло за собою і неправильне призначення йому остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.

Також судом згідно ч. 1 ст. 72 КК України визначено порядок складання, а не поглинення покарань при їх визначенні за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків, а тому судом безпідставно застосовано положення п. п. б п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України.

Інші учасники кримінального провадження судове рішення не оскаржували.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні прокурор апеляційну скаргу заступника керівника Вінницької обласної прокуратури підтримав та наполягав на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи.
Обвинувачений не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора. Разом з тим зазначив що він щиро кається у вчиненому і просить пом`якшити йому покарання.
Потерпілі повідомлені належним чином про дату, час і місце апеляційного розгляду, проте до суду апеляційної інстанції не з`явилися та не повідомили суд про поважність своєї неявки, а тому відповідно до вимог ч. 4 ст. 405 КПК України кримінальне провадження розглянуто у їх відсутність.
Письмових заперечень на апеляційну скаргу від інших учасників кримінального провадження до суду не надходило.

Мотиви суду

Заслухавши доповідача, виступи учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Крім того, при призначенні покарання суд повинен суворо дотримуватися вимог ст.65 КК України відносно загальних засад призначення цього покарання у відповідності до положень Загальної частини Кримінального кодексу України.
На думку колегії суддів, при ухваленні оскаржуваного вироку зазначених вимог закону місцевим судом було дотримано не повністю.
Як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінальних правопорушень, вірно кваліфікував дії обвинуваченого і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України
Даний висновок суду першої інстанції в апеляційній скарзі не заперечується і перевірці в апеляційній інстанції не підлягає.
Водночас, наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 407, п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409, ст. ст. 413, 414 КПК України, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначення покарання в апеляційному порядку та ухвалення в цій частині нового вироку.

Зокрема, санкцією ч. 3 ст. 185 КК України, за якою засуджено ОСОБА_7 , передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до шести років.

Разом з тим, вироком Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 14 липня 2021 рокуОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України призначено покарання у виді позбавлення волі на 2 роки, що можливо лише з підстав, передбачених ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного.

Проте, як вбачається з оскаржуваного вироку, місцевий суд, обґрунтовуючи своє рішення, не дійшов висновку про необхідність застосування положень ст. 69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 . При цьому суд встановив обставини, що пом`якшують призначене ОСОБА_7 покарання, а саме: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а також встановив обставину, що обтяжує покарання обвинуваченому - вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння.

Однак, колегія суддів повністю погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що визнаючи у вироку обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_7 , активне сприяння розкриттю злочину, місцевим судом помилково залишено поза увагою те, що кримінальне правопорушення розкрито та встановлено особу винного лише за заявами потерпілих та завдяки діям працівників органів поліції, а ОСОБА_7 не надавав слідчому, прокурору та суду будь - якої допомоги в установленні невідомих обставин. Таким чином, колегія суддів апеляційного суду переконана, що активне сприяння розкриттю злочину не може бути враховане, як пом`якшуюча покарання обставина при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 . А тому, за наявності лише однієї пом`якшуючої покарання обставини та встановленої судом обтяжуючої покарання обставини, посередньої характеристики ОСОБА_7 за місцем проживання, досудової доповіді органу пробації відповідно до якої ризик повторного вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення - високий, застосування положень ст. 69 КК України не допускається.

Таке неправильне призначення судом ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України потягло за собою і неправильне призначення йому остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.

Таким чином колегія суддів дійшла обґрунтованого висновку про те, що при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_7 місцевий суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та є підставою для скасування судового рішення в апеляційному порядку.

Крім цього, ч. 1 ст. 72 КК України визначено порядок складання, а не поглинення покарань при їх визначенні за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків. А тому, дійшовши до висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 остаточного покарання за сукупністю кримінальних правопорушень на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, Хмільницький міськрайонний суд Вінницької області безпідставно застосував положення п. п. б п. 1 ч. 1 ст. 72 КК України.

Колегія суддів переконана, що таке покарання відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Таким чином суд апеляційної інстанції дійшов висновку про задоволення апеляційної скарги прокурора, оскільки під час апеляційного перегляду судового рішення колегією суддів встановлено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, що є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначення покарання в апеляційному порядку та ухвалення в цій частині нового вироку.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420, 425, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Хмільницького міськрайонного суду Вінницької області від 14 липня 2021 року стосовно ОСОБА_7 за ч. ч. 1, 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України скасувати в частині призначення та ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 покарання:

- за ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді обмеження волі на строк один рік;

- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі на строк один рік;

- за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі на строк три роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 призначити за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк три роки.

Виключити з мотивувальної частини вироку вказівку на наявність такої пом`якшуючої покарання обставини, як активне сприяння розкриттю злочину.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту її проголошення.

Вирок може бути оскаржений безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4