ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2290/21 Справа № 191/2541/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 жовтня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження в залі суду апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 червня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000920 від 01.06.2018 року, відносно:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Марганець Дніпропетровської області, громадянина України, освіта базова загальна середня, не працюючого, який мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 26 травня 2000 року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст. 140, ч. 2 ст. 141, ст. 42 КК України до 3 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 02 квітня 2003 року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ст. ст. 70, 71 КК України до 4 років 9 місяців позбавлення волі;
- 14 березня 2008 року П`ятихатським районним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі;
- 22 квітня 2008 року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190, ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі;
- 28 квітня 2012 року Павлоградським міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі;
- 10 вересня 2012 року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 190, ст. 71, ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі;
- 10 квітня 2013 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі. Звільненого 23.02.2016 року з Багатопрофільної лікарні при Дніпропетровському СІЗО по відбуттю строку покарання;
- 13 вересня 2016 Дніпропетровським районним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі;
- 12 січня 2021 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі;
- 20 квітня 2021 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років 2 місяців позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 391 КК України, -

ВСТАНОВИВ:
Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 червня 2021 року, ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 391 КК України, і призначено йому покарання у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за даним вироком, невідбутої частини покарання за попереднім вироком Дніпропетровського районного суду м. Дніпропетровська від 13 вересня 2016 року, призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді 3 (трьох) років 1 (одного) місяця позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за даним вироком більш суворим покаранням за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 20 квітня 2021 року, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді 3 (трьох) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання обчислювати з дня затримання ОСОБА_8 , тобто з 03 вересня 2020 року.

Як встановлено судом, ОСОБА_8 будучи засудженим вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 13 вересня 2016 року за ч. 3 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі відбуваючи покарання в Синельниківській виправній колонії №94 ДУ МЮ України будучи підданим 20 вересня 2017 року стягненню у виді переведення на 3 місяці до приміщення камерного типу за порушення правил внутрішнього розпорядку, що виразилось у порушенні режиму утримання відмова виходу для проведення робіт з благоустрою колонії, визначають порядок і умови відбування покарання, продовжив умисно систематично порушувати встановлений режим відбування покарання та не виконував законні вимоги адміністрації установи.
30 травня 2018 року о 08 годині 50 хвилин в.о. начальника відділення СПС №13 майором внутрішньої служби ОСОБА_9 викликано засудженого ОСОБА_8 до свого службового кабінету, де останньому оголошено, що він 30 травня 2018 року являється черговим згідно графіку 2-х годинних залучені робіт із благоустрою колонії засуджених відділення СПС №13, та була вказана територія для проведення прибирання - приміщення житлової секції №1 відділення СПС №13. Засуджений ОСОБА_8 був повністю забезпечений необхідним господарчим інвентарем (ганчірка, швабра, віник, совок та відро із водою), однак останній приступити до проведення прибирання приміщення житлової секції №1 відділення СПС №13 відмовився в категоричній формі.
Однак засуджений ОСОБА_8 , після наведених пропозицій в той же час, в тому самому приміщенні, в порушення законних вимог адміністрації установи, діючи з прямим умислом, відкрито, демонстративно і в зухвалій формі (виражаючи неповажливо-хамське відношення до представників адміністрації), приступити до прибирання території визначеної адміністрацією установи відмовився, хоча за станом здоров`я був придатний до виконання таких робіт, звільнення не мав, чим висловив злісну непокору законним вимогам адміністрації ДУ МЮ «Синельниківська виправна колонія (№ 94)», розташованої за адресою: Дніпропетровська область, Синельниківський район, сел. Шахтарське, вул. Миру, 1.
Так, 30 травня 2018 року о 09 годині 10 хвилин перебуваючи у розташуванні відділення СПС №13 в.о. начальника медичної частини капітана внутрішньої служби ОСОБА_10 та лікаря-терапевта медичної частини ОСОБА_11 останнім було повідомлено про те, що засуджений ОСОБА_8 відмовляється від виконання чергування згідно графіку 2-х годинних залучень до робіт із благоустрою колонії засуджених, які утримуються у відділенні СПС №13. Після чого був проведений спільний медичний огляд стану здоров`я засудженого ОСОБА_8 , в результаті якого було встановлено, що протипоказань до залучення до 2-х годинних робіт із благоустрою колонії згідно відповідного графіку та проведення прибирання приміщення житлової секції №1 відділення СПС №13 у засудженого ОСОБА_8 немає.
Незважаючи на вищезазначену вимогу представників адміністрації Синельниківської виправної колонії №94 приступити до робіт, засуджений ОСОБА_8 , в категоричній формі відмовився від її виконання, і згідно акту проведеного медичного огляду працівниками медичної частини Синельниківської виправної колонії №94, скарг на стан здоров`я зі сторони ОСОБА_8 не надходило і протипоказань для виконання чергування згідно графіка немає.
Працівниками адміністрації установи 30 травня 2018 року о 09 годин 35 хвилин, а саме начальником відділення СПС № 19 майора внутрішньої служби ОСОБА_12 і начальником відділення СПС №2 лейтенантом внутрішньої служби ОСОБА_13 , із засудженим ОСОБА_8 була проведена профілактична бесіда, в ході якої він був попереджений про кримінальну відповідальність згідно ст. 391 КК України, після чого ОСОБА_8 було повторно вказано приступити до виконання 2-х годинних робіт із благоустрою колонії, а саме до прибирання раніше вказаної йому території, забезпечивши при цьому необхідним господарчим інвентарем, на що засуджений ОСОБА_8 приступити до виконання 2-х годинних робіт із благоустрою колонії відмовився в категоричній формі, хоча мав можливість і повинен був виконати законні вимоги представника адміністрації установи, однак умисно, без поважних причин їх не виконав.
Дії ОСОБА_8 кваліфіковані за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 391 КК України, як злісна непокора вимогам адміністрації установи виконання покарання особою, яка відбуває покарання у вигляді позбавлення волі, якщо ця особа за порушення вимог режиму відбування покарання була піддана протягом року стягненню у виді переведення до приміщення камерного типу (одиночної камери).

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі перший заступник керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_14 не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченого, кваліфікацію його дій, просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ст. 391 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ч. 4 ст. 70 КК Україн, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 20.04.2021 року, визначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 13.09.2016 року, та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своєї скарги зазначає, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме ст.ст. 70, 71 КК України.
Так, ст. 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. Зокрема, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після постановления вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановления попереднього вироку, у цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.
Згідно ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Разом з тим, згідно з рекомендаціями, які містяться у п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до яких, коли після постановления вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановления першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК : спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановления першого вироку; після цього за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно за сукупністю вироків.
Вказує, що суд першої інстанції ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_8 не розмежував стадій та порядку призначення покарання, невірно застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України та ст. 71 КК України, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Позиція учасників судового провадження.
У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора та просив її задовольнити.
Обвинувачений ОСОБА_8 не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, захисник ОСОБА_7 залишила вирішення апеляційної скарги на розсуд суду.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в апеляційній скарзі, апеляційний суд приходить до наступного.
Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні вищевказаного кримінального правопорушення при обставинах, зазначених у вироку, засновані на доказах, досліджених у судовому засіданні, є обґрунтованими, та ніким з учасників провадження не оспорюються.
Суд дав правильну оцінку дослідженим доказам, належним чином мотивував у вироку свої висновки та вірно кваліфікував дії ОСОБА_8 за ст. 391 КК України, як злісну непокору законним вимогам адміністрації установи виконання покарань особою, яка відбуває покарання у виді позбавлення волі, якщо ця особа за порушення вимог режиму відбування покарання була піддана протягом року стягненню у виді переведення до приміщення камерного типу.
Доведеність вини й кваліфікація дій обвинуваченого ніким з учасників провадження не оспорюється.
Разом з тим, призначаючи обвинуваченому покарання, суд невірно застосував положення ч. 4 ст. 70 та ст. 71 КК України.
Як вбачається з матеріалів провадження та вступної частини оскаржуваного вироку, ОСОБА_15 був засуджений вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 13.09.2016 за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, а також вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 20.04.2021 за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
У цьому провадженні злочин, передбачений ст. 391 КК України, ОСОБА_15 вчинив 30.05.2018, тобто до постановления вироку Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 20.04.2021, та після ухвалення вироку Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 13.09.2016, в період відбуття покарання.
Згідно з рекомендаціями, які містяться у п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», відповідно до яких, коли після постановления вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановления першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70, так і ст. 71 КК : спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, вчинених до постановления першого вироку; після цього - за правилами ч. 4 ст. 70 КК; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановления першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.
Вказаний правовий висновок щодо призначення покарання за сукупністю злочинів та сукупністю вироків висловлений в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25.06.2018 (справа №511/37/16-к).
За вимогами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування вироку, вважається незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Відповідно до положень ст.ст. 409, 413 КПК України підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Таким чином, вказаний вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання.

Інших підстав, які б свідчили про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону згідно ст. 412 КПК України, під час апеляційного перегляду апеляційним судом не встановлено.
З огляду на викладене, апеляційна скарга першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок відповідно до ст. 420 КПК України скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням судом апеляційної інстанції свого вироку.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 421 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИВ:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_14 - задовольнити.
Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 09 червня 2021 року щодо ОСОБА_8 в частині призначеного покарання, - скасувати.
Ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ст. 391 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК Україн, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного за цим вироком, більш суворим покаранням за вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 20.04.2021 року, визначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 2 місяці.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання за новим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 13.09.2016 року, та остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Копію вироку негайно вручити обвинуваченому та прокурору.
Вирок набирає законної сили з дня проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - у той же строк з моменту вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4