Номер провадження: 11-кп/813/1908/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 листопада 2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий - суддя ОСОБА_2 ,

судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 16.06.2021 року, у кримінальному провадженні № 0000866 від 13.06.2017 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Лозова Харківської області, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, не офіційно працюючого різноробочим, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,

раніше судимого:

- 14.03.2018 року Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 187 КК України до 7 р. 6 міс. позбавлення волі;

- 27.11.2020 року Малиновським районним судом м. Одеси за ч.2 ст.186 КК України до 4р. позбавлення волі, із застосуванням ч.4 ст.70 КК України остаточне призначення покарання 7р. 7міс. позбавлення волі,

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України, та призначено йому покарання:

-за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

-за ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією майна.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією майна.

На підставі ст. 70 ч. 4 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань та покарання, що призначено вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 27.11.2020 року, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 8 місяців із конфіскацією належного останньому майна.

Запобіжний захід до набрання вироку законної сили , відносно ОСОБА_7 залишено колишній тримання під вартою.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з моменту його фактичного затримання - з 05.08.2017 року (за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 14.03.2018 року).

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбуття покарання зарахувати період попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 05.08.2017 року до 14.04.2018 року (до дня набрання вироку Лозівського міськрайонного суду Харківської області законної сили), у співвідношенні відповідності одного дня попереднього ув`язнення двом дням позбавлення волі.

Вирішено питання про долю речових доказів.

Відповідно до оскаржуваного вироку, 13.06.2017 року, приблизно о 22 год., 30 хв., ОСОБА_7 знаходячись по вул. Бадаєва, 49 в м. Одесі, побачив ОСОБА_8 , майно якої визначив об`єктом свого злочинного посягання. Далі, ОСОБА_10 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на вчинення нападу, поєднаного з насильством, небезпечним для здоров`я ОСОБА_8 , з метою заволодіння майном останньої, діючи повторно з корисливих мотивів, маючи на меті незаконне збагачення, підбіг ззаду до ОСОБА_8 та наніс один удар дерев`яною палкою у потиличну область голови та два удари у ліву частину її голови, після чого, схопив потерпілу за одяг та повалив її на землю й став наносити удари палкою по різним частинами тіла ОСОБА_8 , чим спричинив останній тілесні ушкодження: закритий перелом ліктьового відростка правої ліктьової кістки, спричинив тривалий розлад здоров`я строком понад 21 день, згідно п.п.2.2.2, «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», відносяться до категорії тілесних ушкоджень середньої тяжкості; забійні рани голови, як кожна окремо так і в сукупності, спричинили короткочасний розлад здоров`я понад 6 днів, але не більше ніж 21 день, та які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я. Після чого, ОСОБА_10 наказав ОСОБА_8 віддати йому мобільний телефон марки «Iphone», вартістю 13000грн., із з сім-карткою оператора «Київстар», яким відповідно заволодів та з місця скоєння кримінального правопорушення зник, розпорядившись вищевказаним майном на власний розсуд, чим завдав ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 13000грн.
Крім того, повторно, 15.07.2017 року, приблизно о 20 год., 00 хв., ОСОБА_10 разом із невстановленою особою на ім`я « ОСОБА_11 », заздалегідь домовившись про відкрите викрадення чужого майна, з метою реалізації своїх злочинних дій, прибули на АДРЕСА_2 , де приблизно о 20 год., 30 хв., побачили ОСОБА_9 , майно якої визначили об`єктом свого злочинного посягання. Далі, ОСОБА_10 реалізуючи свій злочинний намір, направлений на відкрите викрадення чужого майна, підбіг спереду до ОСОБА_9 та застосував фізичну силу, а саме обхватив шию останньої та став утримувати її, а невстановлена особа підбігла до потерпілої та відкрито викрала належне потерпілій майно: мобільний телефон марки «Samsung», вартістю 5000 грн., із сім-картками операторів «Київстар» та «Vodafone». Після чого, ОСОБА_10 та невстановлена особа з місця скоєння кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинили ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 5000 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не спорюючи кваліфікацію своїх дій, однак зазначає, що оскаржуваний вирок підлягає зміні в частині визначення строку попереднього ув`язнення.

Обвинувачений зазначає, що з 20.09.2018 року він перебуває в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» на підставі ухвал Малиновського районного суду м. Одеси та Суворовського районного суду м. Одеси, на період розгляду кримінальних справ відносно нього. Таким чином, вважає, що у строк відбуття покарання необхідно зарахувати строк його попереднього ув`язнення з 20.09.2018 року до дня набрання законної сили вироку Суворовського районного суду м. Одеси від 16.06.2021 року, у співвідношенні 1 день попереднього ув`язнення 2 дні позбавлення волі, оскільки один з інкримінованих йому злочинів було вчинено 13.06.2017 року.

На підставі наведеного обвинувачений просить оскаржуваний вирок змінити та зарахувати його строк попереднього ув`язнення в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, з 05.08.2017 року до 14.04.2018 року та з 20.09.2018 року до дня набрання законної сили вироку Суворовського районного суду м. Одеси від 16.06.2021 року.

В решті вирок залишити без змін.

Позиція учасників судового розгляду в судовому засіданні.
В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_6 заперечувала проти апеляційної скарги обвинуваченого.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Оскільки в апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 не оспорює фактичні обставини вчинення злочину, встановлені судом першої інстанції, доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, апеляційний суд не переглядає оскаржений вирок в цій частині.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше був неодноразово судимий, останній раз вироком Малиновський районний суд м. Одеси від 27.11.2020 року за ч 2 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 /чотирьох/ років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 14.03.2018 року, остаточно призначено покарання у виді 7 /семи/ років 7 /семи/ місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, яке належить йому особисто.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 , визначено обчислювати з моменту його фактичного затримання за попереднім вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 14.03.2018 р., тобто з 05.08.2017 р.

Відповідно до ч. ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року) зараховано ОСОБА_7 у строк призначеного покарання, строк попереднього ув`язнення за попереднім вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 14.03.2018 р. за період з 05.08.2017 року до 14.04.2018 р. включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Таким чином, ці періоди мають бути зараховані до остаточно призначеного покарання за вироком, що оскаржується саме так, як вони були зараховані судом за попереднім вироком, який набрав законної сили, що було і здійснено судом першої інстанції.

Що стосується доводів апеляційної скарги щодо зарахування у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 20.09.2018 року до дня набрання законної сили вироку Суворовського районного суду м. Одеси від 16.06.2021 року, апеляційний суд вважає такі доводи безпідставними з огляду на наступне.

Згідно з вимогами ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

При цьому у строк попереднього ув`язнення за нормами КПК включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом як на стадії досудового розслідування, так і під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; д) перебування особи, що відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Згідно ч. 5 ст. 72 КК зі змінами внесеними Законом України від 26.11.2015 № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання», зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Положеннями ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02.06.2016 № 1402-VIII передбачено, що висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Згідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 у справі № 663/537/17, провадження № 13-31 кс18, «якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.».

З мотивувальної частини вироку вбачається, один із інкримінованих злочинів ОСОБА_7 вчинив 13.06.2017 року, що в свою чергу свідчить про те, що під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

Однак, з матеріалів провадження вбачається, в рамках кримінального провадження № 0000866, внесеного до ЄРДР 13.06.2017 року, запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у виді тримання під вартою не застосувався.

Крім того, будь-яких рішень щодо переведення обвинуваченого з виправної колонії до Державної установи «Одеській слідчий ізолятор» або про тимчасове залишення в установі попереднього ув`язнення для розгляду кримінального провадження № 0000866, внесеного до ЄРДР 13.06.2017 року (в рамках якого ухвалено оскаржений вирок), судом першої інстанції не приймалось.

В свою чергу відповідного до даних Єдиного державного реєстру судових рішень, ухвалою Суворовського районного суду м. Одеси від 13.11.2018 року ОСОБА_7 , було переведено з Харківської установи виконання покарань №27, до Державної установи «Одеській слідчий ізолятор» на період розгляду обвинувального акту від 14.09.2017 року у кримінальному провадженні №0001036 від 07.07.2017 року( номер провадження: 1-кп/523/897/18; номер справи місцевого суду: 523/13375/17).

Ухвалою Одеського апеляційного суду від 27.02.2020 року обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0001036 від 07.07.2017 року відносно ОСОБА_7 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , обвинувачених у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, направлено на розгляд до Малиновського районного суду м. Одеси ( номер провадження: 11-п/813/137/20; номер справи місцевого суду: 523/13375/17).

В подальшому, ухвалою Малиновського районного суду від 24 березня 2020 року призначено підготовче судове засідання по розгляду вказаного обвинувального акта та на теперішній час його розгляд триває (справа № 523/13375/17; номер провадження: 1-кп/521/921/20).

Також необхідно зазначити, що обвинувачений ОСОБА_7 був доставлений у судове засідання 15.06.2021 року з Державної установи «Одеській слідчий ізолятор» до Суворовського районного суду м. Одеси для розгляду кримінального провадження № 0000866, внесеного до ЄРДР 13.06.2017 року, після звернення до судді Малиновського районного суду м. Одеси щодо надання дозволу на його доставку (а.с. 73 т. 1).

З урахуванням наведеного, апеляційний суд приходить до висновку, що суд першої інстанції, дійшов обґрунтованого висновку про зарахування у строк покарання обвинуваченому строк його попереднього ув`язнення саме з 05.08.2017 року до 14.04.2018 року (до дня набрання вироку Лозівського міськрайонного суду Харківської області законної сили), у співвідношенні відповідності одного дня попереднього ув`язнення двом дням позбавлення волі.

В свою чергу, частина 2 ст. 404 КПК України встановлює, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Враховуючи, що апеляційним судом встановлено те, що запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 у даному кримінальному провадженні не обирався, тому місцевим судом безпідставно прийнято рішення про залишення відносно ОСОБА_7 колишнього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, чим порушено вимоги п. 14 ч. 1 ст. 368 КПК України, а тому дана вказівка з резолютивної частини вироку підлягає виключенню.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

На підставі наведеного, апеляційний суд приходить до висновку про те, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню.

Керуючись ст. ст. 370, 372, 376, 404, 405, 407, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,-

ухвалив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 16.06.2021 року, у кримінальному провадженні № 0000866, внесеному до ЄРДР 13.06.2017 року, відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК України, змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку суду про залишення відносно ОСОБА_7 колишнього запобіжного заходу тримання під вартою.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4