Постанова

іменем України
25жовтня 2021 року

м. Київ
справа № 524/2594/18
провадження № 51-1778км21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 , прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ( у режимі відеоконференції), захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
ОСОБА_10 ( у режимі відеоконференції),
осіб, щодо яких закрито кримінальне провадження ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ( у режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора відділу Полтавської обласної прокуратури ОСОБА_6 на ухвалу Полтавського апеляційного суду від 20 січня 2021 року щодо

ОСОБА_11 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого у АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
ОСОБА_12 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_3 , зареєстрованого там само, раніше не судимого,
ОСОБА_13 ,
ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянки України, уродженки та жительки АДРЕСА_4 , зареєстрованої там само, раніше не судимої,
ОСОБА_14 ,
ІНФОРМАЦІЯ_4 , громадянина України, уродженця м. Черкас, жителя АДРЕСА_5 , зареєстрованого у АДРЕСА_6 , раніше не судимого,
обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 Кримінального кодексу України (далі КК).
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За ухвалою Автозаводського районного суду м. Кременчука від 19 листопада 2020 року кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 203-2 КК, закрито на підставі п. 4 ч. 1 ст. 284 Кримінального процесуального кодексу (далі КПК) та скасовано заходи забезпечення кримінального провадження.
Згідно з пред`явленим обвинуваченням ОСОБА_11 , володіючи природними рисами лідера, комунікабельністю та вмінням легко входити в довіру до людей, з корисливих мотивів, маючи злочинний намір, спрямований на заняття гральним бізнесом, щодо якого існує заборона, встановлена Законом України від 15 травня 2009 року № 1334-VI «Про заборону грального бізнесу в Україні», переслідуючи мету наживи і незаконного збагачення, отримання неконтрольованого державою прибутку, умисно, протиправно, усвідомлюючи заборонність цього виду господарської діяльності, з метою надання своїм діям вигляду законної діяльності та приховування отримання неконтрольованого державою доходу від організованого ним грального бізнесу для прикриття незаконної діяльності у сфері грального бізнесу та її матеріального забезпечення, у листопаді 2017 року створив організовану злочинну групу спільно з мешканцями м. Кременчука ОСОБА_12 , ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , які мали навички гри в покер та досвід зайняття гральним бізнесом.
Так, ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 і ОСОБА_14 у складі організованої групи у період часу з 22 листопада 2017 року по 03 лютого 2018 року у приміщенні кафе « ІНФОРМАЦІЯ_5 » на АДРЕСА_7 , здійснювали незаконну діяльність, пов`язану з організацією, проведенням та наданням можливості доступу у гральних закладах до азартних ігор, тобто ігор, обов`язковою умовою участі в яких є сплата гравцем грошей, що дає змогу учаснику як отримати виграш (приз) у будь-якому вигляді, так і не отримати його залежно від випадковості.
Полтавський апеляційний суд ухвалою від 20 січня 2021 року залишив ухвалу місцевого суду без зміни, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.
Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність через неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, просить скасувати ухвалу суду апеляційної інстанції і призначити новий розгляд у цьому суді. Обґрунтовуючи викладені у касаційній скарзі доводи, прокурор указує на позицію щодо застосування норми права, викладену в постанові Верховного Суду від 18 листопада 2020 року у справі № 715/190/18, згідно з якою ст. 203-2 КК законодавцем не виключено, а змінено лише її редакцію, при цьому дії, що охоплювались зайняттям гральним бізнесом, а саме здійснення господарської діяльності у сфері забороненого законом грального бізнесу, залишились і в новому законі, а отже, підстави для закриття, передбачені п. 4 ч. 1 ст. 284 КК, відсутні. На переконання прокурора, апеляційний суд, погоджуючись з позицією суду першої інстанції, належним чином не перевірив правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Позиції інших учасників судового провадження
До початку касаційного розгляду надійшли заперечення на касаційну скаргу від захисника засудженого ОСОБА_12 адвоката ОСОБА_7 у яких він наводить аргументи стосовно необґрунтованості та безпідставності, викладених у ній доводів.
У судовому засіданні прокурори ОСОБА_6 , ОСОБА_5 касаційну скаргу підтримали та просили її задовольнити, ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та їх захисники ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 заперечили проти задоволення касаційної скарги.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
За приписами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як передбачено ст. 438 КПК, підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.
За змістом ст. 419 КПК суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права. У разі залишення заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Недотримання цих положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.

Проте суд апеляційної інстанції вказаних вимог не дотримався.
Згідно з ч. 1 ст. 36 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» Верховний Суд є найвищим судом у системі судоустрою України, який забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом.
Так, Верховний Суд у постанові від 18 листопада 2020 року у справі № 715/190/18 дійшов висновку, що ст. 203-2 ККзаконодавцем не виключено, а змінено лише її редакцію, при цьому дії, що охоплювались зайняттям гральним бізнесом, а саме здійснення господарської діяльності у сфері забороненого законом грального бізнесу,залишились і в новому законі.
У свою чергу цей Суд постановою від 03 червня 2021 року у справі №539/971/20 підтвердив вищенаведений висновок та вказав на таке.

Відповідно до ч. 1 п. 4 ст. 284 КПК кримінальне провадження закривається, якщо набрав чинності закон, яким скасована кримінальна відповідальність за діяння, вчинене особою.
Під час вирішення питання щодо можливості закриття кримінального провадження з цієї підстави суду обов`язково необхідно з`ясувати, чи дійсно має місце декриміналізація діяння, в якому обвинувачується особа.
У випадку ж зміни закону України про кримінальну відповідальність має вирішуватись лише питання щодо застосування закону у часі відповідно до вимог ст. 5 КК.
Законом України від 14 липня 2020 року № 768-IX «Про державне регулювання діяльності щодо організації та проведення азартних ігор», який набув чинності 13 серпня 2020 року,ст. 203-2 КК викладено в новій редакції та в її ч. 1 визначено нові диспозицію і санкцію, а саме за організацію або проведення азартних ігор без ліцензії на провадження відповідного виду діяльності з організації та проведення азартних ігор, що видається відповідно до закону, або випуск чи проведення лотерей особою, яка не має статусу оператора лотерей, або організація чи функціонування закладів з метою надання доступу до азартних ігор чи лотерей, які проводяться в мережі Інтернет, передбачено санкцію (покарання) у виді штрафу від 10 тисяч до 40 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю строком на один рік.

Об`єктом злочину, передбаченого ст. 203-2 КК, був і є встановлений порядок зайняття господарською діяльністю, але в редакції Закону, яка діяла до 13 серпня 2020 року, він передбачав законодавчу заборону на здійснення грального бізнесу як виду господарської діяльності взагалі, а у зміненій редакції такий порядок установлює законодавчу заборону на незаконну діяльність з організації або проведення азартних ігор, лотерей.
Як убачається з матеріалів цього кримінального провадження, злочин, інкримінований обвинуваченим, останні вчинили в період часу з 22 листопада 2017 року по 03 лютого 2018 року, тобто на момент дії ст. 203-2 КК у редакції Закону від 28 лютого 2016 року № 1019-VІІ.
Отже, апеляційний суд, порушуючи вимоги ст. 419 КК, не перевірив належним чином доводів прокурора, викладених у його апеляційній скарзі, та дійшов передчасного висновку щодо декриміналізації діяння ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 за ч. 1 ст. 203-2 КК, оскільки законодавцем не виключено цієї статті закону, а лише змінено її редакцію і диспозиція зазначеної статті охоплює здійснення господарської діяльності у сфері забороненого законом грального бізнесу.
Таким чином, під час розгляду справи суд апеляційної інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що згідно з п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для скасування такого рішення з призначенням нового розгляду в цьому суді.
У ході нового розгляду в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати викладене, здійснити апеляційний розгляд відповідно до вимог КПК та прийняти законне й обґрунтоване рішення.
Клопотання захисника ОСОБА_7 про передачу цього кримінального провадження на розгляд Великої Палати Верховного Суду на підставі ч. 5 ст. 434-1 КПК у зв`язку з наявністю виключної правової проблеми застосування норм права у правовідносинах, що виникли в цьому провадженні, колегія суддів вважає необґрунтованим з огляду на сталу судову практику стосовно подібних правовідносин.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора відділу Полтавської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.
Ухвалу Полтавського апеляційного суду від 20 січня 2021 року щодо ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3