У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 листопада 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0001032, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 , його захисника ОСОБА_6 та заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 03 червня 2021 року відносно
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Миколаєві, зареєстрований в АДРЕСА_1 , мешкає в АДРЕСА_2 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурори ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
обвинувачений ОСОБА_5 ,
захисник ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 03 червня 2021 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, та призначено покарання у виді 8 років 6 місяців позбавлення волі.
Ухвалено зарахувати ОСОБА_5 у строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з моменту його затримання (27.03.2020 р.) до набрання вироком законної сили.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_5 в дохід держави процесуальні витрати по залученню експертів у розмірі 12 165,47 грн.
Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.
Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Обвинувачений ОСОБА_5 просить переглянути вирок суду першої інстанції.
Захисник ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, закрити, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанні можливостей їх отримання та у зв`язку з недоведеністю вини у вчиненні даного кримінального правопорушення.
Прокурор просить вирок суду, в частині призначення ОСОБА_5 покарання, скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 , за ч. 1 ст. 115 КК України, призначити покарання у виді 11 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом повного складання покарання, призначеного за цим вироком, та покарання, призначеного вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 16.09.2020 р., остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у виді 12 років 12 днів позбавлення волі та штрафу в розмірі 850 грн., який виконувати самостійно.
У строк покарання зарахувати відбуте покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 16.09.2020 р.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 наголошує на тому, що у нього не було будь-якого умислу на позбавлення життя ОСОБА_10 . Він діяв виключно в межах самооборони, оскільки потерпілий прийшов до нього додому у неадекватному стані та напав, наносячи удари, а у зв`язку із неможливістю припинити протиправні дії потерпілого іншим способом він був вимушений взяти ніж з метою самозахисту.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 вважає оскаржуваний вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню із подальшим закриттям кримінального провадження.
На думку апелянта, висновки суду першої інстанції не підтверджуються доказами, дослідженими у судовому засіданні, оскільки всі наявні докази показання свідків та письмові документи не можуть бути визнані належними та допустимими, внаслідок вчинення процесуальних дій особами, які не мали відповідних повноважень у даному кримінальному провадженні.
Звертає увагу суду на те, що надані прокурором постанови про призначення групи прокурорів та про призначення групи слідчих від 27.03.2020 р., як і доручення на проведення досудового розслідування від 27.03.2020 р., на час завершення досудового розслідування, не були підписані відповідними посадовими особами ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , що підтверджується фотознімками, зробленими захисником під час ознайомлення із матеріалами провадження 19.11.2020 р., наданими прокурором відповідно до її письмового клопотання, та долученими до матеріалів провадження, а відтак всі процесуальні рішення, прийнятті процесуальними особами у даному провадженні є незаконними. Більш того, підписи, які містяться у документах, наданих прокурором до суду, візуально відрізняються від підписів цих осіб, проставлених ними в інших документах в рамках інших кримінальних проваджень, у яких захисник приймає участь.
Апелянт наголошує на тому, що відповідно до витягу про Рух кримінального провадження № 0001032, наданого прокурором, призначення групи прокурорів від 27.03.2020 р. не здійснювалось, а прокурора ОСОБА_13 ніхто не призначав, що свідчить про відсутність повноважень у процесуальних керівників на вчинення будь-яких дій та прийняття відповідних рішень.
Звертає увагу суду на тому, що стороні захисту не відкривались всі диски, флеш-носії та речові докази, що підтверджується матеріалами кримінального провадження, зокрема відкриттям відповідних сейф-пакетів, у яких містились цифрові носії, саме суддею під час розгляду.
Окрім наведеного, апелянт відзначає, що у протоколі огляду місця події від 27.03.2020 р. та доданому до нього відеозаписі, не вказано і не зафіксовано що саме і коли вилучалось, куди і як упаковувалось, оскільки під час вилучення та упаковування речових доказів відео-зйомка припинялась. Наведене, на думку апелянта, свідчить про відсутність підтвердження вилучення відповідних речей, які в подальшому направлені на експертизу, а відтак і про недопустимість висновків експертиз по даному кримінальному провадженню.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, вважає вирок суду першої інстанції незаконним та таким, що підлягає скасуванню в частині призначення покарання, з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягав застосуванню, невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі обвинуваченого через м`якість.
Вважає, що ухвалюючи оскаржуваний вирок, судом першої інстанції не надано належної оцінки обставинам, що мають істотне значення при вирішенні питання про розмір покарання, а саме те, що обвинуваченим, який неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення насильницьких злочинів, у тому числі за систематичні акти домашнього насильства, скоєного відносно своєї матері 1937 року народження, а також вчинення суспільно-небезпечного особливо тяжкого злочину проти життя стосовно потерпілого, із яким вони тимчасово спільно проживали.
Без належної оцінки залишились дані про особу обвинуваченого, зокрема те, що він ніде не працює, характеризується негативно, перебуває на обліку в Миколаївському обласному наркологічному диспансері з 11.09.2012 з діагнозом: «РПП внаслідок вживання алкоголю, синдром залежності», а також в Заводському ВП ГУ НП в Миколаївській області, як особа, що вчиняє насилля в сім`ї.
Наведене, на думку апелянта, свідчить про стійкість сформованої протиправної поведінки обвинуваченого, схильність до вчинення злочинів та підвищену суспільну небезпечність,а відтак призначення покарання в межах, наближених до мінімальних розмірів санкції ч. 1 ст. 115 КК України, за своїм розміром є явно несправедливим та таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.
Крім того, призначаючи ОСОБА_5 покарання, суд першої інстанції не врахував того, що злочин, за оскаржуваним вироком, ним вчинено 27.03.2020 р., тобто після ухвалення стосовно нього Заводським районним судом м. Миколаєва вироків від 06.03.2019 р. та 07.03.2019 р., якими його засуджено за ч. 1 ст. 125 КК України, та до постановлення Заводським районним судом м. Миколаєва вироку від 16.09.2020 р., яким його засуджено за ст. 126-1 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисника, прокурор, який здійснює процесуальне керівництво у кримінальному провадженні ОСОБА_13 , вважає вирок Заводського районного суду від 03.06.2021 р. відносно ОСОБА_5 законним та обґрунтованим, а відтак просить залишити його без змін.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

27.03.2020 р., приблизно о 18.00 год., більш точного часу не встановлено, між ОСОБА_5 та ОСОБА_10 , які перебували у приміщенні вітальні в квартирі АДРЕСА_3 , на ґрунті довготривалих, особистих, неприязних стосунків виникла сварка, в ході якої, у ОСОБА_5 , виник злочинний, протиправний умисел направлений на вбивство, тобто, умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_10 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_5 , взяв кухонний ніж, та направився до спальної кімнати, де, діючи умисно, розуміючи протиправність своїх дій та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді смерті ОСОБА_10 , тримаючи в правій руці кухонний ніж, наніс ним один удар в область шиї ОСОБА_10 зліва, чим спричинив йому тілесне ушкодження у вигляді проникаючого сліпого колото-різаного поранення шиї з пошкодженням лівої гілки сонної артерії та верхівки лівої легені, яке супроводжувалося зовнішньою та внутрішньою плевральною кровотечею та ускладнилось гострою кровотечею, внаслідок чого ОСОБА_10 помер.
Дії обвинуваченого ОСОБА_5 судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 115 КК України, як умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині (вбивство).

Обираючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_5 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, який відноситься до особливо тяжких злочинів проти життя особи, дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, за місцем проживання характеризується негативно.
Визнав обставиною, яка пом`якшує покарання активне сприяння розкриттю злочину, встановив відсутність обставин, які обтяжують покарання.
Крім того, суд першої інстанції прийняв до уваги висновок судово-психіатричної експертизи № 95 від 03.06.2020 р., відповідно якому, ОСОБА_5 на момент інкримінованого правопорушення страждав та на теперішній час страждає на психічне захворювання розлад психіки та поведінки внаслідок вживання алкоголю. Синдром залежності. Епізодичне вживання. Даний розлад не є тимчасовим.

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника, обвинуваченого та прокурора на підтримку поданих апеляційних скарг, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновок суду, про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, судом зроблено на підставі показань самого обвинуваченого, свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , фактичних даних, що містяться у протоколах огляду місця події, з фото таблицями та додатками до них від 27.03.2020 р., протоколі огляду трупу від 28.03.2020 р., висновках судово-медичної експертизи № 903 від 08.05.2020 р., судової медико-криміналістичної експертизи № 74-МК від 02.06.2020 р., судово-імунулогічних експертиз № 273-і від 10.04.2020 р., № 290-і від 22.04.2020 р., № 270-і від 15.04.2020 р., № 272 від 13.04.2020 р., судово-цитологічної експертизи № 56-ц від 22.04.2020 р., судової молекулярно-генетичої експертизи № 405 від 16.06.2020 р., постановах слідчого про визнання речовими доказами та доручення до матеріалів кримінального провадження
Ретельно дослідивши й зіставивши зібрані у кримінальному провадженні фактичні дані, оцінивши їх з точки зору належності, допустимості і достовірності, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що їх сукупність та взаємозв`язок є достатньою для ухвалення обвинувального вироку відносно ОСОБА_5 .

З приводу доводів обвинуваченого ОСОБА_5 про те, що він діяв у стані необхідної оборони, апеляційний суд доходить наступного.

Відповідно до ч. 3 ст. 27 Конституції України, кожен має право захищати своє життя і здоров`я, життя і здоров`я інших людей від протиправних посягань.
За положеннями ч. 1 ст. 36 КК України, необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони.
Виходячи з наведеного, право на необхідну оборону виникає лише за певних умов, визначених законом; необхідна оборона має бути своєчасною право на неї втрачається після того, як посягання було припинено або закінчено, і необхідність застосування засобів захисту відпала; посягання має бути реальним, а не існувати лише в уяві того, хто захищається; шкода при необхідній обороні може бути заподіяна тільки тому, хто посягає; при необхідній обороні допускається заподіяння лише такої шкоди, яка є необхідною і достатньою в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання.
Отже, для вирішення питання про кваліфікацію складу злочину, пов`язаного із перебуванням особи в стані необхідної оборони, суд повинен врахувати конкретні обставини справи, здійснити порівняльний аналіз та оцінити наявність чи відсутність акту суспільно небезпечного посягання й акту захисту, встановити їх співвідношення, відповідність чи невідповідність захисту небезпечності посягання. У разі, коли визначальним у поведінці особи було не відвернення нападу та захист, а бажання спричинити шкоду потерпілому (розправитися), такі дії за своїми ознаками не становлять необхідної оборони, вони набувають протиправного характеру і мають розцінюватись на загальних підставах.

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини свідчать про відсутність такого акту суспільно небезпечного посягання зі сторони потерпілого ОСОБА_10 , який би за своїми об`єктивними ознаками міг створити реальну та безпосередню загрозу заподіяння шкоди ОСОБА_5 , що у свою чергу могло викликати в останнього невідкладну необхідність у заподіянні шкоди потерпілому.
Натомість, із дій ОСОБА_5 вбачається, що він, перебуваючи у конфліктній ситуації із ОСОБА_10 , із яким у них напередодні сталась бійка, самостійно зайшов до кімнати, у якій перебував останній, та цілеспрямовано використовуючи ніж завдав ним ударів потерпілому у життєво-важливі ділянки тіла (шию та грудну клітину).
З урахуванням наведеного, апеляційний суд не вбачає підстав для висновку, що обвинувачений ОСОБА_5 , на час спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , перебував у стані оборони. До того ж, вчинення таких дій обвинуваченим свідчить про те, що він через сварку бажав позбавити життя ОСОБА_10 та діяв з відповідним умислом.

Твердження у скарзі ОСОБА_5 про наявність у нього тілесних ушкоджень, нанесених потерпілим ОСОБА_10 , були предметом перевірки суду першої інстанції, який ці доводи ретельно розглянув і обґрунтовано відхилив, мотивуючи це зокрема і тим, що відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 383 від 06.04.2020 р., на тілі ОСОБА_5 , при складанні Протоколу його освідування від 28.03.2020 р., не виявлено тілесних ушкоджень, давність утворення яких відповідає 27.03.2020 р., у зв`язку із чим, апеляційний суд не вбачає підстав ставити під сумнів вказані висновки.

Отже, встановлені обставини спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_5 свідчать про те, що кримінально-правова оцінка фактично вчиненого ним діяння умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині (вбивство), за ч. 1 ст. 115 КК України, є правильною, а відтак, аргументи обвинуваченого про вчинення дій у стані необхідної оборони, не є слушними.

Надаючи оцінку доводам сторони захисту про проведення досудового розслідування не уповноваженими особами, що свідчить про недопустимість отриманих ними доказів, апеляційний суд виходить з наступного.

За положеннями п. 1 ч. 2 ст. 39 КПК України, керівник органу досудового розслідування уповноважений визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, а у випадках здійснення досудового розслідування слідчою групою визначати старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 37 КПК України, прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів.
Визначення керівником органу досудового розслідування слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, як і визначення керівником органу прокуратури прокурора (групи прокурорів), який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, є кримінально-процесуальними рішеннями, які утворюють, змінюють чи припиняють права і обов`язки, тобто мають правові наслідки, в конкретному кримінальному провадженні з його початку до завершення та за процесуальною формою мають бути передбачені (встановлені) кримінальним процесуальним законом.
Відсутність зазначених процесуальних рішень в матеріалах кримінального провадження або їх не підписання обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, під час розгляду справи в суді першої інстанції прокурором надано оригінали постанови про призначення групи прокурорів від 27.03.2020 р., повідомлення т.в.о. начальника СВ Заводського ВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_12 про призначення групи прокурорів у кримінальному провадженні від 27.03.2020 р., постанови про проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні групою слідчих від 27.03.2020 р., доручення про проведення досудового розслідування від 27.03.2020 р., повідомлення про початок досудового розслідування від 27.03.2020 р.
Вказані документи, прийняті заступником керівника Миколаївської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_11 та т.в.о. начальника СВ Заводського ВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_12 , оформленні з дотриманням вимог ст. 110 КПК України.
З урахуванням викладеного, апеляційний суд погоджується із висновками суду першої інстанції про те, що докази у кримінальному провадженні зібрано з дотриманням правової процедури призначення суб`єкта, який здійснював досудове розслідування, а відтак вони є допустимими.
При цьому, як вірно зазначено судом першої інстанції, відповідно до Протоколів надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 17.07.2020 р., підозрюваному ОСОБА_5 та його захиснику, на виконання вимог ст. 290 КПК України надавався доступ до матеріалів кримінального провадження, з якими вони і ознайомилися у повному обсязі, що засвідчили власними підписами, без зауважень.

Надав суд першої інстанції оцінку і твердженням апелянта про не відкриття усіх матеріалів кримінального провадження стороні захисту, зазначивши те, що відповідно до Протоколів надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 17.07.2020 р., підозрюваному ОСОБА_5 та його захиснику, на виконання приписів ст. 290 КПК України, надавався доступ до матеріалів кримінального провадження, з якими вони і ознайомилися у повному обсязі, що засвідчили власними підписами без зауважень. Водночас, згідно до пакування додатків до Протоколу огляду місця події від 27.03.2020 р. та Протоколу слідчого експерименту від 28.03.2020 р., відеозаписи вказаних слідчих дій були переглянуті, як підозрюваним так і його захисником, що підтверджено їх підписами. Інших доказів, до яких стороні захисту не було надано доступу, стороною обвинувачення суду не надавалось.
За такого, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про відсутність порушень прав обвинуваченого на доступ до матеріалів кримінального провадження, передбачених ст. 290 КПК України, із чим погоджується і апеляційний суд.

З приводу недопустимості огляду місця події, проведеного 27.03.2020 р., внаслідок переривання відеозапису проведення вказаної слідчої дії, суд першої інстанції вірно зазначив про те, що факт виявлення ножів та речовини бурого кольору на ліжку біля трупу ОСОБА_10 зафіксовано як у протоколі проведення вказаної слідчої дії, так на відеозаписі. При цьому, огляд проводився у присутності понятих, яким у повному обсязі було зачитано, складений протокол, який, як вбачається з його тексту, а також з переглянутого судом першої інстанції відеозапису, ними підписано без зауважень.
З урахуванням наведеного, апеляційний суд погоджується із висновками суду першої інстанції з приводу того, що вказана слідча дія проведена слідчим із дотриманням вимог ст. ст. 236, 237 КПК України, а протокол, складений за результатами її проведення, відповідає положенням ст. 110 КПК України.

Щодо призначеного ОСОБА_5 покарання апеляційний суд доходить наступного.

За змістом ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до роз`яснень, викладених в п. п. 1, 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Згідно з рішенням Конституційного Суду України № 15-рп/2004 від 02.11.2004 р., окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є передусім недискримінаційний підхід, неупередженість. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.
Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання і тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги під час призначення покарання.
Поняття судової дискреції (судовий розсуд) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_5 вчинив кримінальне правопорушення, яке, відповідно до положень ст. 12 КК України, належить до особливо тяжких злочинів, раніше неодноразово судимий, в тому числі за вчинення злочинів проти життя та здоров`я, за місцем проживання характеризується негативно. Відповідно до висновку судово-психіатричної експертизи № 95 від 03.06.2020 р., ОСОБА_5 на момент інкримінованого правопорушення страждав та на теперішній час страждає на психічне захворювання розлад психіки та поведінки внаслідок вживання алкоголю. Синдром залежності. Епізодичне вживання. Даний розлад не є тимчасовим. Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_5 є активне сприяння розкриттю злочину, обставин, які обтяжують покарання не встановлено.
На думку апеляційного суду, покарання судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_5 призначено відповідно до вимог ст. ст. 65-67 КК України, з урахуванням в повній мірі ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, конкретних обставин вчиненого, певних даних про його особу, обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
При цьому, зазначені в апеляційній скарзі прокурора доводи стосовно неналежної оцінки обставин кримінального провадження та попереднє засудження за вчинення домашнього насильства відносно своєї матері, в повній мірі враховані судом першої інстанції при призначенні покарання та не є безумовними підставами для зміни судового рішення в частині призначення покарання.
З урахуванням викладеного, підстав вважати призначене обвинуваченому ОСОБА_5 покарання занадто м`яким та таким, що не відповідає вимогам кримінального законодавства та особі обвинуваченого, як того просить апелянт, не вбачається.

З приводу доводів прокурора про необхідність призначення ОСОБА_5 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, апеляційний суд доходить наступного.
Відповідно до ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. За правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Відповідно до ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
У ч. 1 ст. 17 КПК України зазначено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
За вимогами ч. 1 ст. 88 КК України, особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.
Відповідно до правової позиції, викладеної в ухвалі Верховного Суду від 27.08.2019 р. у справі № 766/39/17, лише вирок, який набрав законної сили, набуває властивості загальнообов`язкового і є таким, що підлягає виконанню та врахуванню під час призначення покарання за новим вироком. Адже постановлення обвинувального вироку судом першої інстанції не виключає такої його подальшої зміни чи скасування у порядку перегляду судами апеляційної чи касаційної інстанцій, а також за нововиявленими або виключними обставинами, у результаті яких сам вирок може втратити своє самостійне правове значення у частині висновків про винуватість особи і про необхідність призначення їй покарання (в т.ч. зі звільненням від його відбування з випробуванням).
У висновку про застосування норми права, який міститься у постанові Верховного Суду від 18.06.2019 р. у справі № 461/604/18, зазначено про те, що до набрання обвинувальним вироком законної сили особа не може вважатися такою, що піддана кримінальному покаранню, а, відповідно, не може йти мова про невідбуте покарання та про призначення остаточного покарання за сукупністю із іншими судовими рішеннями.
Положеннями розділу XI Інструкції з діловодства в місцевих та апеляційних судах України, затвердженої Наказом ДСА України № 814 від 20.08.2019 р., яким врегульовано порядок засвідчення та видавання копій судових рішень і документів, передбачено, що копії судових рішень видаються особам, які відповідно до чинного законодавства мають право на їх одержання.
Копія судового рішення, виготовлена апаратом суду, засвідчується відповідальною особою апарату суду та печаткою суду із зазначенням дати.
На копії судового рішення, що набрало законної сили, зазначається дата набрання ним чинності.
Копія судового рішення повинна відповідати оригіналу та може бути виготовлена шляхом: виготовлення ксерокопії з оригіналу судового рішення, яке знаходиться в матеріалах справи або роздруківки копії судового рішення, збереженого в електронному вигляді в АСДС.
До копії судового рішення, в яке внесено зміни, також додається копія судового рішення, яким судове рішення змінено.
Перед виготовленням копії судового рішення відповідальний працівник суду перевіряє відомості щодо набрання судовим рішенням законної сили.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено наступне.

За даними довідки Управління інформаційно-аналітичної підтримки ГУНП в Миколаївській області № 13-30032020/48003 від 30.03.2020 р., наданої стороною обвинувачення до суду, обвинувачений ОСОБА_5 востаннє засуджувався 18.04.2013 р. Заводським районним судом м. Миколаєва, після чого до суду направлено ряд обвинувальних актів, відомості по яким, на час складання довідки, відсутні.
Крім того, в матеріалах провадження міститься копія вироку Заводського районного суду м. Миколаєва від 07.03.2019 р., яким ОСОБА_5 засуджено за ч. 1 ст. 125 КК України, із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України до 200 годин громадських робіт. Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 23.07.2019 р. та постановою Верховного Суду від 23.04.2020 р. вказане рішення залишено без змін.
Будь-яких інших даних про притягнення ОСОБА_5 до кримінальної відповідальності, в тому числі належним чином засвідчених копій судових рішень із позначками про набрання ними законної сили, та як наслідок достатність підстав для застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України, матеріали провадження не містять та сторонами кримінального провадження не надавалось.

Вказані обставини, на думку апеляційного суду, свідчать про те, що суд першої інстанції діючи виключно в межах своїх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, дотримуючись принципу безсторонності, визначив остаточне покарання відповідно до вимог закону, ґрунтуючись на матеріалах кримінального провадження.

Крім того, окремо слід зауважити, що питання про застосування покарання за наявності кількох вироків може бути вирішено судом на підставі п. 11 ч. 1 ст. 537 КПК України під час виконання вироку.

Враховуючи наведені обставини, зокрема і позицію прокурора, який здійснює процесуальне керівництво у кримінальному провадженні ОСОБА_13 , який просив вирок суду першої інстанції залишити без змін, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 , його захисника ОСОБА_6 та заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_7 не підлягають задоволенню, вирок суду є законним і підстав для його зміни, як того просять апелянти, не вбачається.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в :

вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 03 червня 2021 року відносно ОСОБА_5 залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 , його захисника ОСОБА_6 та заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_7 , без задоволення.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали суду.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3