ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 573/2028/19 Головуючий 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/2033/21 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 грудня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю в режимі відеоконференції

прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , засудженого ОСОБА_8 на вирок Білопільського районного суду Сумської області від 23 травня 2020 року відносно ОСОБА_8 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця с. Ангіса Грузія, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , неодруженого, не працюючого, освіта середня, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не інваліда, раніше судимого вироком Білопільського районного суду Сумської області від 18 березня 2016 року за ч. 1, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 357, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України до штрафу в сумі 2 250 грн, який був сплачений 21 березня 2016 року, судимість не знята та не погашена,
визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 186 КК України в частині відкритого викрадення шістнадцяти спідниць та одного сценічного костюма та виправдати у зв`язку з недоведеністю його винуватості у вчиненні зазначеного злочину в цій частині.
ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 2, ч. 3 ст. 186 КК України і призначено йому покарання:
- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;
- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки;
- за ч. 3 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року) зараховано ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 20 вересня 2019 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 відраховується з 20 вересня 2019 року. До набрання вироком законної сили запобіжний захід у виді тримання під вартою ОСОБА_8 залишено без змін.
Ухвалою Харківського апеляційного суду від 24.11.2020 року вказаний вирок залишено без змін та зараховано у строк покарання ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 20 вересня 2019 року до 24 листопада 2020 року включно, із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі.
Відповідно до постанови Верховного Суду від 08.04.2021 року ухвалу Харківського апеляційного суду від 24.11.2020 року щодо засудження ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 186 КК України скасовано та призначено в цій частині новий розгляд в суді першої інстанції. ОСОБА_8 вважати засудженим за ч. 2 ст. 190 КК України до 2 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. У решті судові рішення щодо ОСОБА_8 залишено без змін.

Згідно вироку 29 листопада 2017 року, в період часу з 10 години 30 хвилин до 20 години 30 хвилин, ОСОБА_8 , продовжуючи свою злочинну діяльність, діючи повторно, маючи злочинний корисливий умисел, направлений на заволодіння чужим майном, прибув до домогосподарства, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де за допомогою металевого лома, шляхом злому вхідних дверей проник до приміщення житлового будинку вказаного домогосподарства, в якому на той час перебувала потерпіла ОСОБА_9 , 1938 року народження.
Перебуваючи у будинку, ОСОБА_8 у присутності ОСОБА_9 , яка знаходилася у ліжку в одній з кімнат та бачила обвинуваченого, тобто діючи відкрито для потерпілої, реалізуючи свій злочинний корисливий умисел, направлений на заволодіння чужим майном, без застосування насильства, яке не є небезпечним для життя і здоров`я потерпілої, діючи повторно, відкрито заволодів наступним майном та вартістю відповідно до висновків судових товарознавчих експертиз:
- обручкою із золота 585 проби, вагою 4 г, вартістю 2 559 грн 68 коп.;
- кулоном із золота 585 проби, вагою 3 г, вартістю 1 919 грн 76 коп.;
- ланцюжком із золота 585 проби, вагою 3 г, вартістю 1 919 грн 76 коп.;
- сережками із срібла 925 проби, вагою 6 г, вартістю 76 грн 98 коп.;
- сережками із срібла 925 проби, вагою 3 г, вартістю 38 грн 49 коп.;
- браслетом із срібла 925 проби, вагою 1,5 г, вартістю 19 грн 25 коп.;
- сережками із срібла 925 проби, вагою 2,8 г, вартістю 35 грн 92 коп.;
- браслетом із срібла 925 проби, вагою 2,3 г, вартістю 29 грн 51 коп.;
- сережками із срібла 925 проби, вагою 2,8 г, вартістю 35 грн 92 коп.;
- пластиковими коробами для електропроводки в кількості 25 шт., довжиною по 2 м кожен, загальною вартістю 471 грн;
- пластиковими коробами для електропроводки в кількості 12 шт., довжиною по 2 м кожен, загальною вартістю 115 грн 92 коп.;
- підвіскою у вигляді балерини із золота 585 проби, вагою 1,51 г, вартістю 1 780 грн 03 коп.;
- сережками із золота 585 проби, вагою 3 г, вартістю 3 536 грн 24 коп.;
- грошима в сумі 4 000 грн, а всього майном на суму 16 538 грн 58 коп.
Після цього ОСОБА_8 з викраденим майном покинув місце скоєння злочину.
Захисник ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду першої інстанції від 23.03.2020 р. у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 190, ч. 2, ч. З ст. 186 КК України - скасувати, а справу направити для нового розгляду до суду першої інстанції.
В частині доводів, що стосуються епізоду за ч. 3 ст. 186 КК України, адвокат вказує на те, судом не було належним чином враховано факт недопустимості доказів в наслідок істотного порушення прав та свобод ОСОБА_8 . Фактично, під час проведення невідкладного обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 за адресую: АДРЕСА_1 , він мав статус підозрюваного, оскільки через силу та застосування до нього кайданок змушений був залишатися поряд працівниками поліції, про що було підтверджено під час допиту в якості свідків - понятих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . Вони повідомили, що 30.11.2017 під час проведення обшуку ОСОБА_8 був у доставлений працівниками поліції з Білопільського ВП, на руках у нього були кайданки. Крім того, ОСОБА_8 скаржився під час обшуку що порушується його право на захист, але захисника йому надано так і не було. Крім того, не було перевірено, яким чином до квартири ОСОБА_8 потрапили працівники поліції, якщо на ОСОБА_8 були кайданки. Чи могли працівники поліції до проведення обшуку проникнути до даної квартири, оскільки на той час вдома вже перебувала малолітня дитина обвинуваченого разом з працівником із служби у справах дітей.
Окрім цього, апелянт посилається на те, що протокол проведення невідкладного обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 та відеозаписом слідчої дії; огляд ОСОБА_8 , протоколи пред`явлення речей для впізнання за участю потерпілих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , висновок судової дактилоскопічної експертизи №19/119/6- 1/814е від 06 грудня 2017 року, висновок судової трасологічної експертизи №19/119/6-2/1523е від 12 грудня 2017 року, висновок судової експертизи матеріалів, речовин і виробів №19/119/7-1/2073е від 20 грудня 2017 року, висновок судової трасологічної експертизи №19/119/6-2/1554е від 11 грудня 2017 року, висновок судово-біологічної експертизи є недопустимими доказами, оскільки отримані з порушенням вимог кримінального процесуального закону.
В протоколі обшуку не вказано де саме вилучалися предмети, не відображено факт проведення обшуку в підвальному приміщенні. На відео відсутній факт упаковки предметів. Освідування було проведено на підставі постанови прокурора від 01.12.2017 року, водночас в постанові не вказано процесуального статусу ОСОБА_8 , а статус підозрюваного він отримав тільки через 2 роки 20.09.2019 року.
Апелянт також зазначає, що судом не надано належної оцінки показанням потерпілої ОСОБА_12 , яка пояснила, що придбала золоті вироби з 1980х років по 2000 роки. Проте жоден з вказаних золотих виробів не має пробу, яка була в СРСР, а саме 583, водночас проба 585 з`явилася лише в 1997 році. Обвинувачений ОСОБА_8 , з урахуванням доповнених апеляційних доводів та вимоги, просить скасувати вирок районного суду і призначити новий розгляд з підстав, які зазначені в апеляційній скарзі його захисника ОСОБА_7 . Апелянт в своїх апеляційних доводах також вказує на те, що його затримання було проведено з порушенням вимог кримінального процесуального закону; інкриміновані йому злочини він не вчиняв; судовий розгляд проведено неповно та з обвинувальним ухилом; йому не були надані для ознайомлення речові докази при відкритті матеріалів в порядку ст.290 КПК України. Крім того, обвинувачений зазначає, що він має неповнолітню дитину, яку виховує самостійно.
Прокурор в частині обвинувачення за ч. 3 чт. 186 КК України просив призначити покарання у виді 7 років позбавлення волі, та остаточно на підставі ч. 1 ст. 70 КК України просить призначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років. Просить дослідити встановлені в кримінальному провадженні докази.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, думку обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного. Відповідно ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як на докази винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, суд першої інстанції посилався на показання потерпілої ОСОБА_12 , показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які були залучені в якості понятих під час проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 , протокол огляду місця події та фототаблицю до нього, акт про застосування службового собаки від 29 листопада 2017 року, протокол огляду предметів від 01 грудня 2017 року, протокол обшуку від 30 листопада 2017 року та відеозаписом слідчої дії, протокол огляду предметів від 01 грудня 2017 року та фототаблицю до нього, висновок судової експертизи лакофарбових матеріалів і покриттів №25581 від 29 березня 2019 року, висновок судової трасологічної експертизи №25588 від 29 березня 2019 року, висновок судової товарознавчої експертизи №19/119/9-3/3850е від 06 грудня 2017 року, висновок судової товарознавчої експертизи №19/119/9-3/4010е від 18 грудня 2017 року, висновок судової товарознавчої експертизи №19/119/11-1/2024е від 19 вересня 2019 року, протокол пред`явлення речей для впізнання від 01 грудня 2017 року та фототаблицю до нього, протокол пред`явлення речей для впізнання від 30 листопада 2017 року та відеозапис даної слідчої дії, який знаходиться на флеш-карті та оптичному диску, протокол пред`явлення речей для впізнання від 01 грудня 2017 року та фототаблицю до нього.
Постановою Верховного Суду від 08.04.2021 року у вказаному провадженні встановлено, що обшук від 30.11.2017 року був проведений без достатніх правових підстав, з рядом істотних порушень, з порушенням права ОСОБА_8 на захист, враховуючи, що останній під час слідчої дії перебував у кайданках, йому не були роз`яснені процесуальні права, не складено протокол про затримання, не повідомлено центр з надання безоплатної вторинної правової допомоги. Відповідно до вимог ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.
Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод, зокрема, такі діяння: здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов; отримання доказів внаслідок катування, жорстокого, нелюдського або такого, що принижує гідність особи, поводження або погрози застосування такого поводження; порушення права особи на захист. З урахуванням наведеного колегією суддів частково задоволено клопотання прокурора та досліджено наступні докази: протокол обшуку від 30 листопада 2017 року, протокол огляду предметів від 01 грудня 2017 року та фототаблиці до нього, висновок судової експертизи лакофарбових матеріалів і покриттів №25581 від 29 березня 2019 року, висновок судової трасологічної експертизи №25588 від 29 березня 2019 року, постанову про відібрання зразків та відповідний протокол від 01.12.2017 року.
Враховуючи, що обшук за місцем мешкання обвинуваченого було проведено з істотними порушеннями, протокол вказаної слідчої дії з додатком слід визнати недопустимим доказом. Оскільки висновки судової експертизи лакофарбових матеріалів і покриттів №25581 від 29 березня 2019 року, та судової трасологічної експертизи №25588 від 29 березня 2019 року, грунтуються на інформації, отриманій завдяки ознакам та властивостям предметів, які були вилучені у ОСОБА_8 під час обшуку, такі докази за правилом «плодів отруйного дерева» слід також визнати недопустимими. Аналогічного висновку колегія суддів дійшла при оцінці протоколу огляду предметів, вилучених у ОСОБА_8 під час обшуку, від 01 грудня 2017 року та фототаблиці до нього, а також показань понятих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , оскільки вказані докази містять інформацію, що має похідний характер від проведеної слідчої дії у вигляді обшуку. Разом з тим, відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Судом встановлено, що потерпіла ОСОБА_12 пояснила, до вчинення злочину з ОСОБА_8 знайома не була. Ввечері 29 листопада 2017 року, повернувшись з роботи додому виявила, що вхідні двері не замкнені, замок зламаний, у будинку гармидер. Мама лежала на зім`ятій постілі, під нею був розірваний матрац та валялися CD-диски. На запитання, що трапилося, остання говорила, що приходив невисокий чоловік у чунях. Приблизно о 19 годині 30 хвилин викликала поліцію. Провівши огляд, поліцейські вилучили сліди. Коли оглянули зламані двері, сказали, що «схоже на почерк Валєри». З будинку було викрадено одяг та срібні коштовності доньки, гроші з бабиної пенсії у сумі 4 000 грн, а також її коштовності з золота, про які зазначено в обвинувальному акті. Про те, що були викрадені кабель електропроводки та короби до нього спочатку не помітили. Їх крадіжку виявили після того, як про це запитали співробітників поліції. З вилучених у ОСОБА_8 речей упізнала золотий кулон з червоним камінцем, а донька наручний годинник, який не є коштовним. На місці події було проведено огляд, складено фототаблицю, зафіксовано обстановку на місці вчинення злочину. Згідно протоколу огляду місця події виявлено, що прямо по ходу через коридор маються дерев`яні двері, оббиті коричневим дермонтином, які ведуть до кімнати №1. У вказаних дверях, на висоті 95 см розміщений врізний замок у положенні «відчинено», в який вставлено пластичний зубчастий ключ з металу жовтого кольору, який у ході огляду вилучено.
Вказаний ключ в подальшому було оглянуто, згідно протоколу огляду предметів від 01 грудня 2017 року, слідчим Білопільського ВП проведено огляд речей, вилучених в ході ОМП 29 листопада 2017 року з будинку за адресою: АДРЕСА_2 , а саме: паперового конверта з написом «Пакунок №4», при відкритті якого в середині виявлено плоский зубчастий ключ з металу жовтого кольору для циліндрового механізму замка, розміром 6,3х2х0,8 см. В ручці для тримання ключа мається отвір овальної форми, розміром 13х7 мм. На ручці ключа мається клеймо схоже на «Ш». По закінченню огляду вказаний ключ упаковано до паперового конверту.
Зі змісту вказаного протоколу встановлено, що під час огляду місця події ключ був упакований в паперовий конверт з підписами понятих, який був опечатаний з відтиском круглої печатки Білопільського ПВ, цілісність конверта не порушена. Огляд ключа проведено в целофанових рукавичках та після огляду знову упаковано до паперового конверту з підписами понятих та слідчого, опечатано печаткою Білопільського ВП. Протокол огляду підписаний слідчим, спеціалістом та понятими.
Згідно постанови про відбирання біологічних зразків від 01.12.2017 року прокурором прийнято рішення про відібрання зразків крові та слини у ОСОБА_8 . Останній був ознайомлений із змістом постанови. Відповідно до протоколу про відібрання зразків для експертизи від 01.12.2017 року у ОСОБА_8 в приміщенні приймального відділення Білопільської ЦРЛ за участю медичної сестри, двох понятих відібрано у ОСОБА_8 зразки крові та слини. Учасники з протоколом ознайомлені, зауважень не надійшло. Відповідно до ч. 3 ст. 245 КПК України відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160-166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово. Відповідно до вимог ст. 241 КПК України освідування здійснюється на підставі постанови прокурора та, за необхідності, за участю судово-медичного експерта або лікаря. Перед початком освідування особі, яка підлягає освідуванню, пред`являється постанова прокурора. Після цього особі пропонується добровільно пройти освідування, а в разі її відмови освідування проводиться примусово. Слід зазначити, що процесуальна дія, як отримання зразків для експертизи, пов`язана з необхідністю отримання доказів, які носять об`єктивний характер, і не залежать від волі особи, у якої вони відбираються, а тому вона не може розглядатися як така, що порушує право особи зберігати мовчання. Крім того, присутність чи відсутність захисника у цьому випадку не може позначитися на змісті отриманих під час цієї дії результатів.
У матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, які б указували, що вказана слідча дія була здійснена примусово.
У своїй заяві про вчинення злочину від 16.04.2020 року ОСОБА_8 вказав про здійснений на нього тиск та катування працівниками поліції 30.11.2017 року. Зазначив, що його після обшуку привезли до Білопільського ВП ГУНП в Сумській області, де тримали до 01.12.2017 року без правових підстав, в цей час його було обмежено у пересуванні, прийомі їжі та води. (Т. 6 а.с. 219). Відомості за вказаною заявою ОСОБА_8 були внесені до ЄРДР та відповідно до наявної в матеріалах справи інформації постановою слідчого від 07.04.2021 року кримінальне провадження № 00156 за ч. 1 ст. 127 КК України закрито. ( Т. 6 а.с.234-236).
В постанові Верховного Суду від 08.04.2021 року в п. 40 вказано про наявність такої постанови слідчого, яка була надана прокурором під час касаційного розгляду. При цьому сторона захисту брала участь в судовому засіданні Верховного Суду та відповідно була інформована про наявність такого процесуального рішення.
Ухвалою слідчого судді Зарічного районного суду м. Суми від 08.06.2021 року було відмовлено в задоволенні скарги адвоката ОСОБА_14 на постанову слідчого від 07.04.2021 року про закриття кримінального провадження № 00156, у зв`язку із ненаданням предмета оскарження. На переконання колегії суддів, сторона захисту мала достатньо часу у випадку незгоди із постановою слідчого для отримання копії вказаного рішення та його оскарження в установленому законом порядку. Натомість стороною захисту не надано апеляційному суду доказів про скасування вказаного судового рішення. Під час апеляційного розгляду захисник звернув увагу суду на наявність ще одного кримінального провадження порушеного за ознаками вчинення злочину, передбаченого ст. 371 КК України. Разом з тим, наявність вказаного кримінального провадження в даному конкретному випадку не перешкоджає апеляційному розгляду, оскільки судом вже встановлено наявність порушень під час проведення обшуку та надано відповідно оцінку, отриманим за його результатами доказам. Протягом всього судового розгляду ОСОБА_8 заперечував свою причетність до вчиненого, відповідних зізнавальних показань, які могли бути отримані під тиском за його версією, не надавав. Крім того, колегія суддів звертає увагу, що заява ОСОБА_8 про вчинення злочину стосувалася його незаконного перебування у Білопільському ВП, тоді як відібрання зразків проведено в приміщенні Білопільської ЦРЛ. Обвинувачений та його захисник ані протягом всього судового розгляду, ані в апеляційних скаргах не вказували про те, що біологічні зразки відбиралися примусово. Як на підставу для визнання відібрання зразків незаконним адвокат в апеляційній скарзі вказував про те, що прокурором в постанові про відібрання зразків не зазначено процесуального статусу ОСОБА_8 та вказана слідча дія була проведена, коли останній був затриманим. Версія ОСОБА_8 про те, що в нього примусово відбирали зразки була озвучена останнім тільки під час апеляційного розгляду 07.12.2021 року. Враховуючи наявність постанови прокурора про відібрання зразків, протоколу, складеного за результатами слідчої дії, який підписаний ОСОБА_8 без зауважень, колегія суддів не вбачає підстав вважати вказані докази недопустимими, як і проведену на основі відібраних зразків експертизу.
Крім того, сторона захисту не висловлює жодних сумнівів щодо належності цих зразків саме ОСОБА_8 чи стосовно їх недостовірності (їх підміни, фальсифікації). З огляду на те, яку інформацію несуть біологічні зразки особи, суд апеляційної інстанції вважає, що отримання зразків для проведення експертизи 01.12.2017 року не вплинуло на законність та обґрунтованість судового рішення. Відповідно до висновку судової молекулярно-генетичної експертизи №10-1/1906 від 25 січня 2018 року генетичні ознаки клітин з ядрами, виявлені на ключі, який був вилучений в ході огляду місця події 29 листопада 2017 року, збігаються з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_8 . Походження клітин з ядрами, виявлених на ключі, від ОСОБА_13 та ОСОБА_12 виключається.
Враховуючи, що ключ під час огляду місця події був запакований, після його огляду 01.12.2017 року слідчим поміщений до конверту з підписами понятих, опечатаний печаткою Білопільського ВП ГУНП в Харківській області та в такому ж запечатаному вигляді надійшов для експертного дослідження, що підтверджується дослідницькою частиною висновку та ілюстраціями до нього (Т. 3 а.с.186-203), колегія суддів не вбачає іншого шляху потрапляння зразків обвинуваченого на ключ з місця події, окрім як під час вчинення ним злочину. Вказане спростовує посилання обвинуваченого на те, що ключі йому дали в руки. Згідно висновків судово-товарознавчих експертиз встановлено вартість викраденого майна. При цьому колегія суддів відмічає, що для такого злочину, як грабіж, не встановлено нижньої межі шкоди, яка може бути завдана власнику майна, у зв`язку із чим безпідставними є доводи захисника про відсутність підтверджуючих даних щодо ваги та оціночної вартості ювелірних прикрас. Захисник ставить під сумнів достовірність показань потерпілої з приводу наявності самих золотих виробів, однак потерпіла ОСОБА_12 при прийнятті заяви про вчинення злочину була попереджена про кримінальну відповідальність про завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину, під час допиту у суді була попереджена про відповідальність за завідомо неправдиві показання. Таким чином відсутні об`єктивні підстави вважати показання потерпілої щодо наявності ювелірних прикрас недостовірними. З протоколів пред`явлення речей для впізнання від 01 грудня 2017 року та 30 листопада 2017 року та фототаблиць до них встановлено, що потерпіла ОСОБА_12 та потерпіла ОСОБА_13 серед наданих їм схожих між собою речей впізнали належні їм та викрадені 29 листопада 2017 року з будинку, за адресою: АДРЕСА_2 кулон з червоним каменем каплевидної форми за наступними ознаками: кольором металу, формою (каплевидною), червоним каменем та дрібними білими камінцями, якими він оздоблений та наручний годинник «ОМАХ» за наступними ознаками: маркою, формою циферблату, відсутньому третьому зліва штучному каменю у верхньому ряду, який не є коштовним.
Колегія суддів не вбачає підстав вважати протоколи пред`явлення речей для впізнання недопустимими доказами за правилом «плодів отруйного дерева», оскільки вони містять інформацію про факт впізнання потерпілими належних їм речей. Не зважаючи на те, що кулон та годинник були вилучені під час обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 , протокол проведення якого визнаний недопустимим доказом, це не спростовує саме приналежності вказаних речей ОСОБА_12 та ОСОБА_13 . Крім того, з оскаржуваного вироку встановлено, що 01.12.2017 року з обвинуваченим та потерпілою за іншим епізодом ОСОБА_15 було проведено слідчу дію пред`явлення особи для впізнання, відповідно до якої потерпіла впізнала ОСОБА_8 як особу, яка заволоділа її майном. Допустимість доказів за вказаним епізодом була перевірена судами першої, апеляційної та касаційної інстанції та вирок суду в цій частині був залишений без змін, що додатково свідчить про допустимість протоколів пред`явлення речей для впізнання від 01 грудня 2017 року та 30 листопада 2017 року, постанови та протоколу про відібрання біологічних зразків у ОСОБА_8 01.12.2017 року.
Таким чином, виключення з вироку суду вказаних вище доказів, які визнані апеляційним судом недопустимими, не призводить до спростування загального висновку суду про доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, оскільки наведених доказів достатньо для такого висновку.
Вирішуючи питання щодо покарання за ч. 3 ст. 186 КК України апеляційний суд враховує, що відповідно до ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Колегія суддів приймає до уваги, що ОСОБА_8 , маючи незняту та непогашену судимість за вчинення умисного злочину проти власності на шлях виправлення не став та повторно вчинив кримінальні правопорушення проти власності, будучи працездатною особою та маючи задовільний стан здоров`я ніде не працює, задовільно характеризується за місцем проживання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не одружений, на утриманні має неповнолітню дитину.
Зважаючи на дані, що характеризують особу обвинуваченого колегія суддів вважає, що визначене судом покарання за ч. 3 ст. 186 КК України є обгрунтованим, підстав для визначення тієї міри покарання, про яку просить прокурор не вбачається. Судом достатньою мірою враховані обставини, що наведені прокурором, а наявність на утриманні у обвинуваченого малолітньої дитини судом встановлено не як обставину, що пом`якшує покарання. Невизнання обвинуваченим вини, відсутність щирого каяття не є безумовними підставами для визначення міри покарання, вказаної стороною обвинувачення. Враховуючи, що згідно постанови Верховного Суду ОСОБА_8 вважається засудженим за ч. 2 ст. 190 КК України до 2 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів йому визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, за відсутності процесуального приводу для призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень за ч. 3 ст. 186 КК України та покарання, визначеного відповідно до постанови Верховного Суду, апеляційний суд позбавлений можливості вирішити питання щодо призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів. Вказане питання може бути вирішене в порядку ст. 537 КПК України. На переконання колегії суддів з вироку слід виключити посилання на окремі докази, які визнані апеляційним судом недопустимим, у зв`язку із чим апеляційні скарги сторони захисту підлягають частковому задоволенню.
Адвокат в апеляційній скарзі вказав про недопустимість окремих висновків судових експертиз, які згідно вироку взагалі не були покладені в основу для підтвердження обвинувачення, тому такі доводи захисника є неспроможними. Аргументи обвинуваченого про порушення ст. 290 КПК України були перевірені апеляційним судом, з висновками якого в цій частині погодився і Верховний Суд. Таким чином, висновки суду першої інстанції в цілому щодо кваліфікації дій обвинуваченого, його винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, є вмотивованими.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 408, 418, 419 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 , засудженого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Білопільського районного суду Сумської області від 23 травня 2020 року в частині засудження ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 186 КК Українизмінити.

Визнати недопустимими та виключити з мотивувальної частини вироку посилання як на докази винуватості ОСОБА_8 :
протокол обшуку від 30 листопада 2017 року та відеозапис слідчої дії, який міститься на флеш-карті, квартири за місцем проживання ОСОБА_8 , за адресою: АДРЕСА_1 ;
протокол огляду предметів від 01 грудня 2017 року та фототаблицю до нього;
висновок судової експертизи лакофарбових матеріалів і покриттів №25581 від 29 березня 2019 року;
висновок судової трасологічної експертизи №25588 від 29 березня 2019 року;
показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .
В решті вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а особою, яка тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення копії ухвали.

Головуючий

Судді: