судді судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду ОСОБА_1
за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 18 червня 2021 року
Ухвалою Печерського районного суду м. Києва від 18.06.2021 відмовлено у задоволені заяви ОСОБА_2 про відвід прокурора ОСОБА_3 від участі у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 120 170 000 000 013 49 з мотивуванням прийнятого рішення.
Не погоджуючись з ухвалою слідчого судді Печерського районного м. Києва від 18.06.2021, ОСОБА_2 в апеляційній скарзі просив її скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції з обґрунтуванням апеляційних вимог тим, що слідчий суддя здійснив розгляд заяви про відвід прокурора за його відсутності, належним чином не повідомивши його про дату, час і місце судового засідання, що, відповідно до п. 5 ст. 2 ст. 412 КПК України, тягне за собою безумовне скасування судового рішення як такого, що прийнято із істотними порушеннями вимог КПК України.
Ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду від 07.09.2021 відмовлено у відкритті провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_2 з підстав того, що ухвала слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 18.06.2021, якою відмовлено у задоволені заяви ОСОБА_2 про відвід прокурора ОСОБА_3 від участі у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 120 170 000 000 013 49, не відноситься до переліку ухвал, які підлягають оскарженню в апеляційному порядку, що визначені ч.ч. 1, 2 ст. 309 КПК України, та рішення слідчого судді узгоджується з нормою ст. 81 КПК України.
Вважаю необхідним, відповідно до положень ч. 3 ст. 375 КПК України, викласти окрему думку з приводу ухваленого судового рішення, оскільки, на моє переконання, апеляційна скарга ОСОБА_2 підлягала частковому задоволенню, а ухвала слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 18.06.2021 - скасуванню з призначенням нового розгляд у суді першої інстанції за наступним.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Зокрема, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Даних вимог кримінального процесуального закону слідчим суддею при розгляді скарги не дотримано.
Так, як видно з матеріалів провадження, 04.06.2021 через систему Електронний суд до Печерського районного суду м. Києва надійшла заява ОСОБА_2 про відвід прокурора ОСОБА_3 від участі у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 120 170 000 000 013 49 (а.п. 1-12).
Згідно протоколу автоматичного визначення слідчого судді від 07.06.2021, слідчим суддею для розгляду вказаної скарги визначено суддю ОСОБА_4 (а.п. 15), яка 09.06.2021 призначила розгляд скарги ОСОБА_2 на 09:00 18.06.2021, про що був повідомлений заявник повісткою про виклик до суду в кримінальному провадженні за наявною адресою (а.п. 16).
Проте реєстр рекомендованої кореспонденції в матеріалах провадження відсутній, натомість на повістці стоїть відмітка смс за відсутності самого сформованого смс-повідомлення, що вказує на неналежне сповіщення ОСОБА_2 про дату, час та місце розгляду його заяви про відвід, який за приписами ч. 3 ст. 81 КПК України мав право висловити свою думку//відстоювати позицію щодо заявленого ним як потерпілим у кримінальному провадженні № 120 170 000 000 013 49 відводу прокурору ОСОБА_3 , що, у свою чергу, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що тягне за собою безумовне скасування судового рішення з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції на підставі п. 5 ч. 2 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, а тому апеляційна скарга ОСОБА_2 підлягала прийняттю до розгляду, не дивлячись на те, що ухвала слідчого судді про відмову у задоволенні заяви про відвід прокурора не входить до переліку ухвал, передбачених ч.ч. 1, 2 ст. 309 КПК України, які підлягають оскарженню під час досудового розслідування.
Отже, оскільки ухвала слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 18.06.2021 підлягала скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодили ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, колегія суддів мала не застосовувати положення ч. 4 ст. 399 КПК України, а керується приписами ст. 9 КПК України, що відповідатиме вимогам розумності та справедливості, що охоплюється сферою застосування п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року та гарантіями щодо справедливого суду, якими він наділяє сторони провадження, та прийняти до розгляду апеляційну скаргу ОСОБА_2 .
За наведеним, вважаю, що ухвала слідчого судді від 18.06.2021, якою відмовлено у задоволені заяви ОСОБА_2 про відвід прокурора ОСОБА_3 від участі у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 120 170 000 000 013 49, яка постановлена з істотним порушення норм кримінального процесуального закону, - підлягала скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.
Суддя Київського апеляційного суду ОСОБА_1