ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/2182/16-к Номер провадження 11-кп/814/22/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 жовтня 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарях ОСОБА_5 , ОСОБА_6
за участю прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8
потерпілого ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_10
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Полтави матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами прокурора Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_9 на вирок Октябрського районного суду м. Полтава від 19 квітня 2017 року,

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтава, українця, громадянина України, з вищою освітою, працюючого менеджером у ПГІ «Туристична агенція «Марабу», неодруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченому ч. 1 ст. 185 КК України та виправдано через відсутність у його діях складу злочину.
Скасовано ОСОБА_10 запобіжний захід у виді особистого зобов`язання.
Цивільний позов заявлений потерпіли ОСОБА_9 залишено без розгляду.

Відповідно до ст. 100 КПК України вирішено долю речових доказів.

Органами досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачується у тому, що він 1 лютого 2016 року близько 2:00 год., перебуваючи в НК «Джек Бар», який знаходиться за адресою: м. Полтава, вул. Котляревського 1/27, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, шляхом вільного доступу, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, таємно викрав гаманець, вартістю 216 грн., згідно висновку експерта №2302/2 від 23.02.2016 року ТОВ «Регіональна оціночна компанія Полтаваексперт», в якому знаходилось водійське посвідчення, без вартості зі слів потерпілого, та грошові кошти в сумі 3000 грн., який належить ОСОБА_9 , чим завдав матеріального збитку на загальну суму 3216 грн.
Дії ОСОБА_10 органами досудового розслідування кваліфіковані за ч. 1 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).
Виправдовуючи ОСОБА_10 місцевий суд у вироку вказав, що спрямування умислу обвинуваченого на таємне викрадення чужого майна у судовому засіданні не знайшло свого підтвердження. Не доведеним на думку суду є і предмет злочину, яким має виступати чуже майно, тобто майно, яке усвідомлено для крадія перебуває у власності певної особи, а також вартість цього майна та сума завданих збитків.
В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_9 просить вирок суду щодо ОСОБА_10 скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що потягло за собою безпідставне виправдання обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винним та призначити йому покарання за ч.1 ст. 185 КК України у виді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.
Прийняти до апеляційного розгляду та задовольнити його цивільний позов. Стягнути із ОСОБА_10 на користь ОСОБА_9 2780 грн. матеріальної шкоди та 30000 грн. моральної шкоди.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог вказує, що показання дані ОСОБА_10 , щодо бажання повернути гаманець потерпілому в ніч його знайдення, не відповідають дійсності і судом помилково розцінено повернення останнім гаманця потерпілому наступного дня, як бажання дійсно повернути знайдену річ власнику.

Зазначає, що йому, як потерпілому було відомо де шукати його гаманець після перегляду відеокамер із бару, оскільки було відомо хто саме його взяв, а тому вважає, що його гаманець не можна визнавати втраченим, або таким що вийшов з його володіння, оскілки як би ОСОБА_10 доклав сіх зусиль щодо повернення гаманця, то даного злочину не було б.

Вказує, що судом взагалі не були враховані його показання та показання свідків - адміністратора НК «Джек Бар» ОСОБА_11 та ін., стосовного того, що у ніч цієї події, потерпілим протягом значної кількості часу проводилися заходи стосовно пошуку гаманця, було поставлено у відомість усю адміністрацію НК «Джек Бар», включаючи начальника охорони закладу, прибиральницю, та інших співробітників. Тому, якби ОСОБА_10 повідомив хоча б одну особу, яка у ту ніч мала хоч якесь відношення до цього закладу, навіть фактично не передаючи нікому у руки знайдений ним гаманець - місцезнаходження власника у такому випадку одразу було б встановлено, гаманець був би йому повернений і до ОСОБА_10 не було б заявлено жодних претензій, а також його не було б притягнуто до кримінальної відповідальності.
З огляду на вищевказане, не можна визнати гаманець втраченим або таким, що вийшов з володіння потерпілого.
Крім того, у звертає увагу на те, що враховані судом першої інстанції покази свідків присутніх на минулих судових розглядах, а саме покази свідка ОСОБА_12 - є суб`єктивними, вигаданими та не мають нічого спільного із реальною картиною подій тієї ночі. Її покази націлені виключно на дискредитацію слідчого Кравчука, в яких зазначено нібито він також був учасником події тієї ночі. Крім того, взагалі невідомо, яке формальне відношення має свідок ОСОБА_12 до НК «Джек Бар», оскільки відповідно до її показів вона офіційно там не працює.
Окрім того, потерпілий зазначає, що судом безпідставно визнано висновок експерта № 2302/2 від 23.02.2016 проведений ТОВ «Регіональна оціночна компанія Полтаваексперт» неналежним та недопустимим доказом, оскільки для проведення деяких видів експертиз, які не здійснюються виключно державними спеціалізованими установами, за рішенням особи або органу, що призначили судову експертизу, можуть залучатися крім судових експертів також інші фахівці з відповідних галузей знань.
В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_7 з повністю аналогічних підстав, що і потерпілий, так як апеляційні скарги є ідентичними, просить вирок суду щодо ОСОБА_10 скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що потягло за собою безпідставне виправдання обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винним та призначити йому покарання за ч.1 ст. 185 КК України у виді штрафу в розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_8 та потерпілого ОСОБА_9 на підтримку доводів поданих апеляційних скарг, заперечення проти апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_10 , провівши часткове судове слідство, допитавши свідка ОСОБА_13 , переглянувши відеозапис події, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла таких висновків.

На думку колегії суддів, висновки суду першої інстанції щодо відсутності в діях ОСОБА_10 складу злочину є неправильними та не відповідають фактичним обставинам справи.

Так, обґрунтовуючи своє рішення, суд послався на те, що стороною обвинувачення не доведено, що в діях обвинуваченого ОСОБА_10 наявний склад злочину, передбачений ч.1 ст.185 КК України.

Зокрема, суд послався на те, що спрямування умислу обвинуваченого ОСОБА_10 на таємне викрадення чужого майна у судовому засідання не знайшло свого підтвердження. Не доведеним на думку суду є і предмет злочину, яким має виступати чуже майно, тобто майно, яке усвідомлено для крадія перебуває у власності певної особи, а також вартість цього майна та сума завданих збитків.
Суд критично оцінив доводи сторони обвинувачення, щодо наявності доказів, які підтверджують вину ОСОБА_10 .

Надаючи пояснення апеляційному суду обвинувачений повідомив, що 1 лютого 2016 року близько 2:00 год., перебуваючи в НК «Джек Бар», який знаходиться за адресою: м. Полтава, вул. Котляревського 1/27,у приміщенні туалету закладу знайшов гаманець чорного кольору, у якому було водійське посвідчення потерпілого ОСОБА_9 , грошові кошти в розмірі 220 грн. банківські карти тощо. Після цього ОСОБА_14 намагався відшукати власника гаманця, та пізніше поїхав додому. Гаманець повернув потерпілому наступного дня.

Як вбачається із дослідженого апеляційним судом відео події вбачається, що №ch10_12 видно, як ОСОБА_10 виходить з туалетної кімнати о 02:08:25, на відео файлі №ch_02_0827 о 02:08:45 він сідає за свій стіл, оглядає гаманець та кладе його до своєї сумки. Також відеозаписом спростовуються показання ОСОБА_10 про пошук власника гаманця, оскільки пройшло 20 секунд з того часу, як обвинувачений вийшов з туалету та дійшов до свого столика.

На підтвердження вини ОСОБА_10 також свідчить той факт, що у знайденому обвинуваченим гаманці були документи, що посвічували особу ОСОБА_9 (водійське посвідчення), попри те, ОСОБА_10 не звернувся до адміністрації закладу, де перебував або поліцію, що також свідчить про направленість умислу останнього на заволодіння майном потерпілого.

При цьому колегія суддів критично відноситься до пояснень обвинуваченого про те, що він не мав можливості надати гаманець потерпілого адміністрації НК «Джек Бар», так як працював там раніше та не довіряє адміністрації закладу, оскільки він у такому випадку міг хоча б повідомити про те, що знайшов гаманець, який йому не належить, залишити його при собі та надати контактні дані для повернення чужого гаманця.

Не ґрунтується на вимогах закону і висновок суду першої інстанції про недопустимість як доказу висновку експерта щодо оцінки вартості майна з тих підстав, що експертиза проведена не уповноваженою особою та що експерт не був попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених обов`язків.

Визначена експертом вартість майна є об`єктивною, учасники провадження її не заперечували.

Зазначений висновок складений на підставі постанови слідчого, експертом-оцінювачем, який володіє спеціальними знаннями з досліджуваного питання, пройшов відповідну підготовку, включений до Державного реєстру оцінювачів та суб`єктів оціночної діяльності та має право здійснювати оцінку майна.

У додатку до висновку експерта, який є невідємною частиною експртизи у відповідності до ч.2 ст.102 КПК України (т.1 а.с. 94) міститься інформація про те, що експерта попереджено про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок та відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків.

Тому підстав для визнання цього доказу недопустимим колегія суддів не вбачає.

Зі змісту ст. 409 КПК України однією з підстав для скасування вироку є невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження. Така невідповідність згідно зі ст. 411 КПК України має місце в тому числі тоді, коли висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні, а також коли суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки.

Відповідно до п.3 ч.1 ст. 420 КПК України апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції та постановляє свій вирок у випадку скасування необгрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції.

Враховуючи наведене, апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_10 1 лютого 2016 року близько 2:00 год., перебуваючи в НК «Джек Бар», який знаходиться за адресою: м. Полтава, вул. Котляревського 1/27, діючи з прямим умислом, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, шляхом вільного доступу, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, таємно викрав гаманець, вартістю 216 грн., згідно висновку експерта №2302/2 від 23.02.2016 ТОВ «Регіональна оціночна компанія Полтаваексперт», в якому знаходилось водійське посвідчення, без вартості зі слів потерпілого, та грошові кошти в сумі 3000 грн., який належить ОСОБА_9 , чим завдав матеріальну шкоду на загальну суму 3216 грн.
Дії ОСОБА_10 кваліфікуються за ч.1 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).
Відповідно до ч.2 ст.65 КК України, особі, яка вчинила кримінальне правопоршення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи покарання обвинуваченому, колегія суддів враховує пом`якшуючі обставини, а саме молодий вік обвинуваченого; та обтяжуючі покарання обставини, а саме вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння та особу обвинуваченого.
Як вбачається із матеріалів провадження, обвинувачений позитивно характеризується за місцем роботи та негативно характеризується за місцем проживання, злочин вчинив вперше, вину у вчиненому не визнав, частково відшкодував нанесену потерпілому шкоду шляхом повернення викраденого гаманця та частини грошових коштів в розмірі 220 грн.
Виходячи з положень ст. 65 КК України, суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_10 покарання у виді 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, в межах санкції ч.1 ст.185 КК України (в редакції, яка була чинною на момент вчинення кримінального правопорушення), що буде справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Згідно ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання у виді обмеження волі.
В ч. 5 ст. 74 КК України встановлено, що особа може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених ст. 49 КК України.
Виходячи з вищенаведеного, беручи до уваги, що на час розгляду судом кримінального провадження відносно ОСОБА_10 закінчилися строки давності притягнення до кримінальної відповідальності, встановлені в ст. 49 КК України, колегія суддів приходить до висновку про необхідність звільнення обвинуваченого від кримінального покарання.
Крім того, потерпілим ОСОБА_9 було заявлено цивільний позов про стягнення майнової та моральної шкоди з обвинуваченого ОСОБА_10 .
Частиною 5 статті 128 КПК України передбачено, що цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.
Цивільний позов розглядається у кримінальному провадженні за правилами визначеними КПК України і при цьому застосовуються норми ЦПК України.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження потерпілий зазначив, що у викраденому гаманці перебували грошові кошти в розмірі 2780 грн., які обвинувачений ОСОБА_14 не повернув. Колегія суддів не вбачає підстав недовіряти потерпілому ОСОБА_15 з приводу кількості грошових коштів, які перебували у його гаманцю. А тому цивільний позов в частині майнової шкоди є доведеним.
Відповідно до вимог ст. 23 ч. 2, ст. 1167 ЦК України, моральна шкода заподіяна особі підлягає відшкодуванню, якщо шкода заподіяна знівеченням або ушкодженням здоров`я. Моральна шкода полягає у фізичному болю та стражданнях, які фізична особа зазнала внаслідок знівечення або пошкодження здоров`я. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливостей їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, його майнового стану, а також з урахуванням інших обставин які мають істотне значення.
Пунктом 2 частини 2 статті 23 ЦК України, передбачено, що моральна шкода може полягати у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів.
Згідно з роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» № 4 від 31 березня 1995 року (далі - ППВСУ) під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній особі незаконними діями інших осіб.
Відповідно до п. 9 постанови Пленуму Верховного суду України № 4 від 31.03.95 року "Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди" розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.
Встановивши доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні злочину, конкретних обставин справи, також характер злочину, глибину фізичних та моральних страждань ОСОБА_9 , колегія суддів дійшла висновку про доведеність факту завдання потерпілому моральної шкоди, однак в розмірі 5000 грн.
У зв`язку з вказаним цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 підлягає частковому задоволенню.
На підставі вище викладеного та керуючись ст.ст.404,405,407,409,411,412,418,420 КПК України колегія суддів, -

З А С У Д И Л А :
Апеляційні скарги прокурора Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 19 квітня 2017 року відносно ОСОБА_10 скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_10 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді у виді 50 неоподаткованих мінімумів доходів громадян.
На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_10 від призначеного покарання у зв`язку з закінченням строків давності.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 задовольнити частково, стягнути з ОСОБА_10 користь ОСОБА_9 майнову шкоду в розмірі 2780 грн. та моральну шкоду в розмірі 5000 грн.

В частині вирішення долі речових доказів вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 19 квітня 2017 року залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4