ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №:610/55/18 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №:11-кп/818/3475/21 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ст.284 КПК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 грудня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , без участі засудженого ОСОБА_7 , за умови, що в справі приймає участь його захисник ОСОБА_8 , без участі представника потерпілого ДП «Балаклійське лісове господарство», належним чином повідомленого про розгляд справи, від якого надійшла заява про розгляд справи без них, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові справу за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Балаклійського районного суду Харківської області від 26 10 2021 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вказаною ухвалою повернуто заяву ОСОБА_7 про перегляд вироку Балаклійського районного суду Харківської області від 28 11 2018 за нововиявленими обставинами.

Таке рішення суду мотивовано тим, що обставини, на які посилається заявник, не є нововиявленими обставинами у розумінні ст.462 КПК України, у зв`язку з чим, посилання на них не може бути підставою для перегляду вироку за нововиявленими обставинами в порядку Глави 34 КПК України.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, засуджений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати ухвалу та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування доводів посилався на невмотивованість та не зрозумілість висновків суду. Вважає, що підстави для повернення заяви відсутні, так як в заяві були зазначені всі необхідні та передбачені ч.2 ст. 462 КПК України відомості. Тому вважає, що суд незаконно відмовив у відкритті провадження, чим позбавив заявника на доступ до правосуддя.

Засуджений, будучи належним чином повідомленим про розгляд справи, в судове засідання не з`явився, враховуючи, що в справі приймає участь його захисник, колегія суддів, вислухавши думку учасників які з`явились, вважає за можливе продовжити розгляд справи без його участі.

Представник потерпілого, будучи належним чином повідомленим про час та місце розгляд справи, в судове засідання не з`явився, надав заяву про розгляд справи за його відсутністю.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника та думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга засудженого ОСОБА_7 не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.459 КПК України судові рішення, що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими обставинами. Нововиявленими обставинами визнаються:

-штучне створення або підроблення доказів, неправильність перекладу висновку і пояснень експерта, завідомо неправдиві показання свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, на яких ґрунтується вирок;

-скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення вироку чи постановлення ухвали, що належить переглянути;

-інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.

Відповідно, нововиявленими слід вважати обставини, які об`єктивно існували на момент вирішення кримінальної справи та не були відомі і не могли бути відомі на той час суду та хоча б одній особі, яка брала участь у справі, та які в установленому порядку спростовують факти, що були покладені в основу судового рішення.

Для перегляду рішення за нововиявленими обставинами необхідно, щоб такі обставини впливали на юридичну оцінку фактів, на підставі яких ухвалено оскаржуване рішення.

При цьому, перегляд судових рішень за нововиявленими обставинами у разі прийняття нових законів, інших нормативно-правових актів, якими скасовані закони та інші нормативно-правові акти, що діяли на час здійснення провадження, не допускається.

Як зазначив Верховний Суд в своїй ухвалі від 21 08 2019 (провадження № 51-2498зно18), зміна законодавства не є обставиною, яка може визнаватися як нововиявленою та відповідно не може бути підставою для здійснення провадження за нововиявленими обставинами в порядку Глави 34 КПК.

Відповідно до положень ч.1 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, який скасовує злочинність діяння або пом`якшує кримінальну відповідальність, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, що вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Він майже повністю відтворює відповідне положення, сформульоване у ст.58 Конституції України, відповідно до якого закони ти інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Скасування злочинності діяння означає його декриміналізацію (повну або часткову), яка може бути досягнута шляхом скасування норм або внесення змін до норм Особливої частини КК - включення до диспозицій додаткових ознак або виключення ознак, які були у попередній редакції норми; внесення змін до норм Загальної частини КК; нового офіційного тлумачення кримінально-правової норми, яке змінює обсяг забороненої цією нормою поведінки без зміни її змісту.

Пом`якшення кримінальної відповідальності здійснюється шляхом зміни у бік пом`якшення санкції тієї чи іншої норми Особливої частини КК або іншим чином. При пом`якшенні санкції норми Особливої частини КК новий закон може: а) встановлювати інший, менш тяжкий вид основного покарання (одного із альтернативних основних покарань за рівності інших основних покарань); б) скасовувати найбільш тяжке серед альтернативних основних покарань; в) робити максимальну межу основного покарання того ж виду (одного із альтернативних основних покарань) нижчою (меншою); г) робити мінімальну межу основного покарання того ж виду (одного із альтернативних основних покарань) нижчою (меншою); д) не передбачати додаткове покарання; е) встановлювати інший, менш тяжкий вид додаткового покарання (одного із альтернативних додаткових покарань); є) скасовувати найбільш тяжке серед альтернативних додаткових покарань; ж) робити максимальну межу додаткового покарання того ж виду (одного із альтернативних додаткових покарань) нижчою (меншою); з) робити мінімальну межу додаткового покарання того ж виду (одного із альтернативних додаткових покарань) нижчою (меншою); й) робити додаткове покарання (одне із альтернативних додаткових покарань) факультативним, а не обов`язковим; і) передбачати меншу кількість додаткових обов`язкових покарань; к) робити додаткове покарання (одне із альтернативних додаткових покарань) таким, що може бути приєднане лише до окремих, а не до будь-якого із основних покарань, тощо.

Закон, який має зворотну дію в часі, поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання цим законом чинності та: а) не були притягнуті до кримінальної відповідальності ( у цьому випадку кримінальна справа не може бути порушена у зв`язку з відсутністю події злочину); б) котрим пред`явлене обвинувачення у вчиненні злочину (кримінальна справа підлягає закриттю за відсутністю події злочину); в) засуджені обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили, і відбувають покарання (у цьому випадку звільнення від покарання або пом`якшення покарання провадяться судом за заявою засудженого або за поданням прокурора чи органу, що відає виконанням покарання); г) відбули покарання, але мають непогашену чи не зняту судимість.

Як вбачається з матеріалів справи, вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 22 11 2018 ОСОБА_7 засуджено за ч.1 ст.246 КК України до 3 років позбавлення волі, із застосуванням положень ст.ст.75,76 КК України, зі звільненням від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки. Ухвалою Харківського апеляційного суду від 17 09 2019 вказаний вирок залишено без змін.

Звернувшись до суду з заявою, заявник в обґрунтування своєї заяви, посилався на те, що на дату вчинення інкримінованого йому правопорушення, диспозиція ст.246 КК України передбачала кримінальну відповідальність за незаконну порубку дерев і чагарників у лісах, захисних та інших лісових насадженнях, що заподіяло істотну шкоду, а також вчинення таких дій у заповідниках або на територіях та об`єктах природно-заповідного фонду, або в інших особливо охоронюваних лісах. Після набрання чинності 01 01 2019 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо збереження українських лісів та запобігання незаконному вивезенню необроблених лісоматеріалів» від 06 09 2018 № 2531- VIII, стаття 246 КК України була викладена в новій редакції і, як зазначено заявником, відповідно до примітки в цій статті, настання кримінальної відповідальності за ч.1 ст.246 КК України встановлено за умови завдання істотної шкоди, яка у дві тисячі і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, тобто 1600000 (один мільйон шістсот тисяч) гривень. А тому, на думку заявника, мають бути застосовані норми ч.1 ст.5 КК України щодо зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі, у зв`язку із скасуванням злочинності діяння та поліпшенням становища особи, оскільки розмір завданої шкоди складає 65 210,49 грн.

Проте, вказані заявником обставини, у відповідності до вимог, передбачених ст.459 КПК України, не є нововиявленими обставинами, внаслідок встановлення яких можливий перегляд судового рішення, що набрало законної сили, за нововиявленими обставинами, а застосування вимог ч.1 ст.5 КК України щодо зворотної дії закону про кримінальну відповідальність здійснюється в іншому порядку.

За таких обставин, суд дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для повернення заяви ОСОБА_7 відповідно до вимог ч.3 ст.464 КПК України, враховуючи, що вказані заявником обставини, в розумінні вимог п.4 ч. 2 ст.462 КПК України, не є нововиявленими обставинами і посилання на них не може бути підставою для перегляду вироку за нововиявленими обставинами в порядку Глави 34 КПК України, у зв`язку з чим суд дійшов обґрунтованого висновку про наявність підстав для повернення заяви.

А тому, посилання заявника в апеляційній скарзі на те, що суд, на стадії відкриття провадження, фактично прийняв рішення по суті, чим позбавив заявника на доступ до правосуддя, а також незаконно відмовив йому у відкритті провадження не можна визнати обґрунтованими.

Відповідно до ч. 2 ст. 464 КПК не пізніше наступного дня після надходження заяви до суду суддя перевіряє її відповідність вимогам ст. 462 КПК і вирішує питання про відкриття кримінального провадження за нововиявленими або виключними обставинами.

03 02 2020 року під час розгляду справи № 522/14170/17, Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду прийшла до переконання, що вирішення судом питання про відкриття провадження означає, що питання стосується того, чи є підстави для відкриття провадження, у зв`язку з чим Верховний Суд зробив висновок, що таке формулювання дає судді повноваження як відкрити, так і відмовити у відкритті провадження, і вирішення цього питання залежить від наявності або відсутності підстав для відкриття провадження за нововиявленими обставинами.

При цьому слід зазначити, що законодавець жодним чином не обмежує право учасників судового провадження, у разі виникнення обставин, які, на їх думку, є нововиявленими, повторно звернутися до суду тієї інстанції, який перший допустив помилку внаслідок незнання про існування таких обставин, із заявою про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами.

З урахуванням наведеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга засудженого не підлягає задоволенню, у зв`язку з чим, ухвалу суду першої інстанції слід залишити без змін.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, п.1 ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Ухвалу Балаклійського районного суду Харківської області від 26 10 2021 року по справі щодо засудженого ОСОБА_7 , залишити без змін.

Апеляційну скаргу засудженого,- залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, у відповідності до ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана в касаційному порядку, протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді

___________ ____________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3