УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 березня2021 року

м. Київ
справа № 161/20386/19
провадження № 51-1321ск21
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
розглянув касаційну скаргу прокурора ОСОБА_4 , яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Волинського апеляційного суду від 09 грудня 2020 року у кримінальному провадженні № 0003445 за обвинуваченням
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Кагул Республіки Молдова та жителя АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі КК).
Суть питання
Вироком Луцького міськрайонного суду Волинської області від 13 квітня 2020 року дії ОСОБА_5 були перекваліфіковані з ч. 3 ст. 307 КК на ч. 3 ст. 309 КК і його було визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_5 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки і покладено на нього обов`язки, передбачені ст. 76 цього Кодексу.

Згідно з вироком суду ОСОБА_5 визнано винуватим у тому, що він у не встановлений досудовим розслідуванням день і час, за невстановлених обставин умисно без мети збуту, а з метою власного вживання незаконно придбав психотропну речовину амфетамін, загальною масою 26,1589 г, що становить особливо великий розмір, яку заніс до автомобіля та перевіз на вул. Щусєва у м. Луцьку, напроти будинку по вул. Відродження, 15, де продовжував незаконно зберігати до моменту її виявлення та вилучення працівниками поліції 11 вересня 2020 року о 03:13.
Волинський апеляційний суд ухвалою від 09 грудня 2020 року вирок Луцького міськрайонного суду Волинської області від 13 квітня 2020 року щодо ОСОБА_5 залишив без змін.

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просить скасувати ухвалу Волинського апеляційного суду від 09 грудня 2020 року і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
На обґрунтування своїх доводів прокурор вказує, що суд апеляційної інстанції безпідставно відмовив у задоволенні клопотання сторони обвинувачення про дослідження доказів, а саме: протоколу огляду місця події від 11 вересня 2019 року та висновку експерта № 594 від 29 жовтня 2019 року, чим на думку сторони обвинувачення порушив положення статей 22, 23 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) щодо засад змагальності сторін та безпосередності дослідження доказів.
Крім того, зазначає про порушення апеляційним судом положень ст. 419 КПК, оскільки, залишаючи апеляційну скаргу без задоволення, суд належним чином не мотивував своєї ухвали та не навів ґрунтовного аналізу доводів, викладених в апеляційній скарзі.
Так, прокурор звертає увагу на те, що засуджений який, не працює не має законного джерела заробітку, перевозив у салоні автомобіля електронні ваги, пакети для фасування, розфасовану у трьох пакетах психотропну речовину амфетамін, в особливо великих розмірах, що очевидно перевищує розумну кількість вказаної речовини для особистого вживання. До того ж на момент вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_5 на обліку в лікарянарколога не перебував та не мав встановленого діагнозу синдрому залежності внаслідок вживання амфетаміну.
На думку прокурора, апеляційний суд не надав належної оцінки і тому факту, що в мобільному телефоні засудженого були виявлені зображення, нотатки, листування та посилання на інтернет-сайти з продажу наркотичних засобів.
Указані вище обставини в сукупності, на переконання прокурора, вказують, що ОСОБА_5 зберігав, перевозив амфетамін із метою збуту.
Також стверджує, що судом апеляційної інстанції не спростовано доводів прокурора щодо невмотивованості рішення місцевого суду про підстави застосування положень ст. 75 КК стосовно ОСОБА_5 .
Встановлені обставини та мотиви Верховного Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Згідно з ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Твердження прокурора, щодо неправильної кваліфікації дій ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 309 КК є безпідставними.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 309 КК, підтверджені сукупністю доказів, які суд всебічно, повно та об`єктивно дослідив та оцінив.
Так, суд обґрунтовано послався на показання:
- засудженого, який, заперечивши свою винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК, показав, що вживає психотропні речовини протягом 45 років і приблизно на початку вересня 2019 року придбав через мережу «Інтернет» із метою власного вживання амфетамін в особливо великих розмірах, який транспортував і зберігав у автомобілі до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції. Факту перебування в стані, викликаному вживанням наркотичних та інших одурманюючих засобів, не заперечував. Також пояснив, що амфетамін купував у великих розмірах, оскільки так дешевше і менша ймовірність встановлення його особи;
- свідка ОСОБА_6 , який підтвердив факт вилучення психотропної речовини.
Також обґрунтовано суд покликався на:
- протокол огляду місця події від 11 вересня 2019 року, в якому, зокрема, зафіксовано речі, виявлені та вилучені з належного ОСОБА_5 автомобіля, а саме: паперову коробку з скляним предметом, схожим на предмет для вживання наркотичних засобів (куріння); сумку з наявними електронними вагами, банківськими картками з залишками порошкоподібної речовини та прозорими поліетиленовими пакетиками; сумку з двома прозорими пакетиками з порошкоподібною речовиною рожевого кольору та одним пакетом із порошкоподібною речовиною білого кольору; скляні та металеві банки з подрібненими рослинними речовинами, а також металевий пристрій для куріння;
- висновок експерта № 594 від 29 жовтня 2019 року, згідно з яким за результатами експертизи встановлено, що надані на дослідження порошкоподібні речовини були психотропними речовинами амфетамін.
- протокол тимчасового доступу до речей і документів від 25 листопада 2019 року, згідно з яким у мобільному телефоні марки «iPhone», належному ОСОБА_5 , наявні зображення, нотатки, посилання на інтернет-сайти з продажу наркотичних засобів, а також листування, яке свідчить, що останній вчиняв кримінальні правопорушення у сфері незаконного обігу наркотичних засобів і психотропних речовин.
Дослідивши вищевказані докази, відповідно до ст. 94 КПК, і визнавши їх належними та допустимими, оцінивши їх у сукупності з іншими фактичними даними, місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні кримінального правопорушення та правильно кваліфікував його дії за ч. 3 ст. 309 КК, як незаконне придбання, зберігання, перевезення психотропних речовин в особливо великих розмірах без мети збуту.
Крім того, місцевим судом не залишено без уваги ту обставину, що показання засудженого стосовно вживання ним протягом тривалого часу психотропних речовин підтверджується, зокрема, консультативним висновком спеціаліста № 2280 від 11 вересня 2019 року та довідкою № 4305/1-18 від 11 жовтня 2019 року, згідно з якою останньому констатовано діагноз «Психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання опіоїдів, амфетаміну. Синдром залежності».
Не погоджуючись із таким висновком місцевого суду, прокурор подав апеляційну скаргу, у якій, посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягнуло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, внаслідок м`якості, просив вирок суду скасувати й ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_5 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна.
Апеляційний суд під час розгляду кримінального провадження в апеляційному порядку перевірив усі посилання й доводи, викладені у скарзі, щодо вимог прокурора про скасування вироку місцевого суду. Водночас, не встановивши підстав для скасування вироку місцевого суду, вмотивовано відмовив у задоволенні заявлених апеляційних вимог.
На обґрунтування свого рішення апеляційний суд вказав, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які фактичні дані існування незаконної діяльності, пов`язаної зі збутом психотропних речовин ОСОБА_5 , та, зокрема, обставини намірів збуту таких речовин не підтверджуються доказами у кримінальному провадженні.
Ухвала апеляційного суду, всупереч доводам прокурора, відповідає вимогам ст. 419 КПК. У цій ухвалі наведено мотиви, з яких виходив суд, постановляючи рішення, та положення закону, якими він керувався.
Доводи прокурора про порушення апеляційним судом вимог статей 22, 23 КПК щодо порушення засад змагальності сторін та безпосереднього дослідження доказів є безпідставними.
Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що суд першої інстанції дослідив їх не повністю або з порушеннями, і може (але не зобов`язаний) дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Верховний Суд у своїх рішеннях неодноразово наголошував, що наявність підстав для зміни вироку або ухвалення апеляційним судом нового вироку не зобов`язує суд досліджувати всю сукупність доказів із дотриманням засади безпосередності, якщо він по-новому (інакше) не тлумачить доказів, оцінених у суді першої інстанції. У частині 2 ст. 23 КПК зазначено, що не можуть бути визнані доказами відомості, які містяться в показаннях, речах та документах, що не були предметом безпосереднього дослідження суду. Але у разі, коли суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, апеляційний суд не має потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції (див. постанови Верховного Суду у провадженнях № 51-1208км18, № 51-297км19, № 51-1139км18).
Таким чином, апеляційний суд виходив із доказів, досліджених судом першої інстанції, у зв`язку з чим повторне дослідження вже встановлених обставин не було потрібно, а сторона обвинувачення протилежного не довела, тому суд обґрунтовано відмовив у задоволенні клопотання.
Повторне дослідження доказів є правом, а не обов`язком суду. Відмова в задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів свідчить не про порушення кримінального процесуального закону та неповноту дослідження доказів, а про відсутність аргументованих доводів щодо необхідності цих дій.
Тому Верховний Суд вважає, що при апеляційному розгляді судом не було допущено порушень вимог ст. 404 КПК.
З урахуванням викладеного, Верховний Суд погоджується з рішеннями місцевого та апеляційного судів у частині кваліфікації дій засудженого ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 309 КК, а доводи, викладені стороною обвинувачення в касаційній скарзі щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, є безпідставними.
Ті обставини, що засуджений не працює, перевозив психотропну речовину амфетамін в особливо великих розмірах, яка була розфасована в трьох пакетах, електронні ваги та поліетиленові пакетики не можуть беззаперечно свідчити про наявність у нього умислу на збут психотропних речовин без підтвердження такого висновку іншими доказами.
Стосовно виявлених у телефоні засудженого зображень, нотаток, листувань та посилань на інтернет-сайти з продажу наркотичних засобів то ці факти узгоджуються з показаннями засудженого, який повідомив, що психотропну речовину амфетамін для власного вживання придбавав через мережу «Інтернет».
Твердження прокурора, що апеляційним судом не спростовано доводи сторони обвинувачення щодо невмотивованості рішення місцевого суду про підстави застосування положень ст. 75 КК стосовно ОСОБА_5 є неспроможними.
Відповідно до ст. 50 КК покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні кримінального правопорушення, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженим, так і іншими особами.
Відповідно до вимог ст. 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Статтею 75 КК визначено, що в разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, врахувавши тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Призначаючи засудженому покарання за ч. 3 ст. 309 КК у виді позбавлення волі на певний строк, із застосуванням ст. 75 КК та встановивши іспитовий строк на максимальний термін місцевий суд врахував, що ОСОБА_5 особа молодого віку, раніше не судимий, має на утриманні та вихованні двох малолітніх дітей; вчинив лише один епізод кримінального правопорушення, яке згідно зі ст.12 КК належить до тяжких злочинів, а також наявність обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого щире каяття, та обставини, що його обтяжує, а саме вчинення злочину особою, яка перебувала у стані, викликаному вживанням наркотичних та інших одурманюючих засобів.
З правомірністю призначення такого покарання погодився і суд апеляційної інстанції, який вказав, що саме воно буде необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень; і його не можна визнати невиправдано м`яким, як це зазначено в апеляційній скарзі прокурора.
Указані висновки судів попередніх інстанцій достатнім чином вмотивовані, а касаційна скарга сторони обвинувачення не містить переконливих доводів, які б ставили під сумнів законність висновків щодо правильності призначеного засудженому покарання та справедливості обраного йому заходу примусу.
Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів убачається, що підстав для задоволення скарги немає.
Таким чином, оскільки з касаційної скарги та наданих до неї судових рішень убачається, що підстав для задоволення скарги немає, Верховний Суд відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК відмовляє у відкритті касаційного провадження.
На цих підставах Верховний Суд постановив:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою прокурора ОСОБА_4 , яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Волинського апеляційного суду від 09 грудня 2020 року стосовно ОСОБА_5 .
Ухвала є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3