Житомирський апеляційний суд
Справа №295/1336/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія .1 ст.2583, ч.2 ст.2584, ч.1 ст.263, ч.1 ст.2631,
ч.3 ст.15 ч.2 ст.258, ч.1 ст.14 ч.2 ст.258 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 травня 2021 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі матеріали кримінального провадження №295/1336/17 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_9 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , та захисника ОСОБА_10 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 на вирок Богунського районного суду м.Житомира від 30 листопада 2020 року відносно

ОСОБА_11 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,
зареєстрованого за адресою:
АДРЕСА_1 ,
проживаючого за адресою:
АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 15 ч.2 ст.258, ч.1 ст.14 ч.2 ст.258, ч.1 ст.2583, ч.2 ст.2584, ч.1 ст.263, ч.2 ст. 2631, ч.1 ст.14 ч.2 ст.2631 КК України,

ОСОБА_12 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 ,
зареєстрованого за адресою:
АДРЕСА_3 ,
проживаючого за адресою:
АДРЕСА_4 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15 ч.2 ст.258, ч.1 ст. 2583, ч.1 ст.14 ч.2 ст.258 КК України,

в с т а н о в и в:
зазначеним вироком Богунського районного суду м.Житомира від 30 листопада 2020 року, ОСОБА_11 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень за ч.1 ст.2583, ч.2 ст.2584, ч.1 ст.263, ч.1 ст.2631, ч.3 ст.15 ч.2 ст.258, ч.1 ст.14 ч.2 ст.258 КК України та призначено покарання:
- за ч.1 ст. 2583 КК України - 14 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю
- за ч.2 ст. 2584 КК України - 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю
- за ч.1 ст.263 КК України 7 років позбавлення волі
- за ч.1 ст. 2631 КК України 7 років позбавлення волі;
- за ч.3 ст.15 ч.2 ст.258 КК України 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю
- за ч.1 ст.14 ч.2 ст.258 КК України із застосуванням ст.68 КК України 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю.
Відповідно до вимог ч.1 ст.70 КК України при сукупності злочинів визначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим 14 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю.
Цим же вироком, ОСОБА_12 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 2583, ч.3 ст.15 ч.2 ст.258, ч.1 ст.14 ч.2 ст.258 КК України та призначено покарання:
- за ч.1 ст.2583 КК України - 14 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю
- за ч.3 ст.15, ч.2 ст.258 КК України - 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю
- за ч.1ст. 14, ч.2 ст.258 КК України з застосуванням ст. 68 КК України 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю.
Відповідно до вимог ч.1 ст.70 КК України при сукупності злочинів визначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим 14 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його власністю.
Строк відбування покарання обраховано з часу затримання ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .
Зараховано в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26.11.2015):
ОСОБА_13 - з 05.08.2014 по 27.12.2014,
ОСОБА_12 - з 05.08.2014 по 27.12.2014.
Виключено з обвинувачення обвинуваченому ОСОБА_11 правову кваліфікацію за ч.1 ст.14, ч.2 ст. 2361 КК України як зайву.
Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.
Стягнуто з ОСОБА_11 та ОСОБА_12 процесуальні витрати за залучення експертів на користь держави в сумі 34517 грн. 54 коп. в дольовому порядку по 17258 грн. 77 коп. з кожного.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, наприкінці весни 2014 року (точної дати досудовим слідством не встановлено) у ОСОБА_11 виник злочинний план здійснення цинічних терористичних актів у місті Житомирі шляхом вчинення підпалів та вибухів, які можуть створити небезпеку для життя чи здоров`я людей, заподіяти значну майнову шкоду чи інші тяжкі наслідки, з метою порушення громадської безпеки, залякування населення.
Реалізувати вказаний план ОСОБА_11 мав наступним чином: створити терористичну групу шляхом вербування для вчинення терористичних актів конкретних осіб, виготовити вибухові пристрої, після чого встановити їх у ряді публічних місць та привести в дію у певний, визначений ним час.
Так, з метою створення терористичної групи улітку 2014 року (точної дати досудовим слідством не встановлено) ОСОБА_11 підібрав для створення терористичної групи двох осіб: невстановлену слідством особу жіночої статі на ім`я « ОСОБА_14 » (надалі Особа 1) та ОСОБА_12 . Одночасно, ОСОБА_11 придбав загальнодоступні складові частини саморобних вибухових пристроїв, зокрема: електронні та кварцові годинники, вимикачі, роз`єми, дроти, ізоляційну стрічку та елементи живлення для годинникових механізмів; складові частини вибухової речовини для заряду вибухового пристрою (аміачну селітру нітрит амонію та алюмінієву пудру дрібнодісперсний металічний алюміній, полімерний скотч та ізоляційну стрічку, металеву та полімерну ємності); складові частини електродетонаторів (корпуси шприців, сухе пальне, лимонну кислоту і пероксид водню для виготовлення ініціюючої вибухової речовини, ковпачки від голок шприців, містки розжарювання, ізоляційну стрічку, дроти та роз`єми для електроспалахувачів), які перемістив у приміщення гаражу № НОМЕР_1 , розташованого у АДРЕСА_5 , де у період з 30 червня по 5 серпня 2014 року виготовив з них складові частини вибухових пристроїв, відповідно: 3 годинникові механізми, 4 електродетонатори, 5 вибухових зарядів (вагою 654,5 г., 678,4 г., 2058 г., 2086,8 г., 2049,8 г.), 75 мілілітрів ініціюючої вибухової речовини (ГМТД) для електродетонаторів та 5 електроспалахувачів і зберігав їх у вказаному гаражі до 05.08.2014 року. Частину з вказаних придбаних складових ОСОБА_11 залишив зберігати за місцем свого проживання у АДРЕСА_2 , для подальшого виготовлення саморобних вибухових пристроїв та повторного вчинення терактів.
У той же час ОСОБА_11 запропонував Особі 1 та ОСОБА_12 взяти участь у терористичній групі та вчинити ряд терактів у м. Житомирі, на що останні погодились. Так, Особу 1 ОСОБА_11 залучив до участі у терористичній групі у липні 2014 року (точної дати досудовим слідством не встановлено) у м. Житомирі, а ОСОБА_12 - 31.07.2014 року під час розмови у приміщенні «Екомаркету» в АДРЕСА_6 .
Таким чином ОСОБА_11 створив для вчинення терористичних актів терористичну групу, до складу якої увійшли: ОСОБА_11 (керівник групи), Особа 1 та ОСОБА_12 (учасники групи).
У період з 1 по 5 серпня 2014 року ОСОБА_11 за попередньою змовою з ОСОБА_12 та Особою 1, спланували вчинити терористичні акти вибухи на території міста Житомира, які можуть створити небезпеку для життя чи здоров`я людей, заподіяти значну майнову шкоду чи інші тяжкі наслідки, з метою порушення громадської безпеки, залякування населення. При цьому вони розподілили функції та рольову участь кожного з членів терористичної групи, визначили об`єкти злочинних посягань, розробили маршрут руху, визначили час та місця встановлення вибухових пристроїв, а також заходи конспірації для унеможливлення виявлення їх злочинних намірів на стадії підготовки терактів та утруднення викриття після вчинення злочинів.
При цьому ОСОБА_11 діючи умисно, за попередньою змовою з ОСОБА_12 та Особою 1, спланували здійснити теракти шляхом вибухів 5 серпня 2014 року у трьох місцях, а саме: ІНФОРМАЦІЯ_3 ( АДРЕСА_7 ), Житомирська обласна державна адміністрація (м. Житомир, майдан Корольова, 1) та відділення «Приват Банку» (м. Житомир, вул. І.Кочерги, 6).
Крім того, після здійснення першої серії терактів ОСОБА_11 за попередньою змовою з ОСОБА_12 та Особою 1 готувались до повторного здійснення ще двох терактів з метою порушення громадської безпеки, залякування населення, а саме вчинення вибухів будинків офіцерського складу 95-ї Окремої аеромобільної бригади у АДРЕСА_3 та автомобіля командира вказаної бригади, які можуть створити небезпеку для життя чи здоров`я людей, заподіяти значну майнову шкоду чи інші тяжкі наслідки.
Реалізацію злочинного плану вказані особи мали здійснити наступним чином: ОСОБА_11 мав виготовити (зібрати з виготовлених ним завчасно складових частин) три саморобні вибухові пристрої, встановити таймери на 5 годину ранку 05.08.2014 року; ОСОБА_12 мав попередньо розробити та перевірити на місцевості безпечний маршрут руху до визначених об`єктів вчинення терактів. Після цього, 5 серпня 2014 року, ОСОБА_12 на автомобілі марки «Daewoo» моделі «Lanos», д.н.з. НОМЕР_2 , з використанням заходів конспірації, разом з ОСОБА_11 і Особою 1 мав доставити вибухові пристрої до вищевказаних місць та встановити для здійснення вибухів.
З цією метою ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та Особа 1 05.08.2014 року о 1 годині 30 хвилин зустрілись неподалік від будинку АДРЕСА_8 , звідки ОСОБА_11 попрямував до гаражу № НОМЕР_1 за складовими частинами саморобних вибухових пристроїв, а ОСОБА_12 та Особа 1 залишились чекати його. Однак, завершити свій злочинний умисел вказані особи до кінця не змогли, оскільки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 були затримані о 2 годині ночі 05.08.2014 року.
У ході обшуків помешкання ОСОБА_11 та гаража № НОМЕР_1 було виявлено та вилучено вищевказані складові частини саморобних вибухових пристроїв (годинникові механізми, електродетонатори, 5 вибухових зарядів, 75 мілілітрів ініціюючої вибухової речовини (ГМТД) для електродетонаторів та електроспалахувачі).
Умисні дії ОСОБА_11 судом кваліфіковано:
- за ч.1 ст. 2583 КК України, які виразилися у створенні терористичної групи, керівництві такою групою та участі у ній
- за ч.2 ст. 2584 КК України, які виразилися у вербуванні з метою вчинення терористичного акту щодо кількох осіб
- за ч.1 ст.263 КК України, які виразились у придбанні та зберіганні без передбаченого законом дозволу вибухових речовин
- за ч.1 ст. 2631 КК України, які виразились у незаконному виготовленні 5 зарядів вибухових пристроїв
- за ч.3 ст.15, ч.2 ст.258 КК України, які виразились у незакінченому замаху на вчинення терористичних актів, які можуть створити небезпеку для життя та здоров`я, заподіяти значну майнову шкоду чи інші тяжкі наслідки, з метою порушення громадської безпеки, залякування населення, за попередньою змовою групою осіб, які не були доведені до кінця з причин, що не залежали від його волі
- за ч.1ст.14, ч.2 ст.258 КК України, які виразились у готуванні на вчинення терористичних актів, які можуть створити небезпеку для життя та здоров`я, заподіяти значну майнову шкоду чи інші тяжкі наслідки, з метою порушення громадської безпеки, залякування населення, за попередньою змовою групою осіб, повторно.
Умисні дії ОСОБА_12 судом кваліфіковано:
- за ч.1 ст. 2583 КК України, які виразились в участі у терористичній групі
- за ч.3 ст.15, ч. 2 ст.258 КК України, які виразились у незакінченому замаху на вчинення терористичних актів, які можуть створити небезпеку для життя та здоров`я, заподіяти значну майнову шкоду чи інші тяжкі наслідки, з метою порушення громадської безпеки, залякування населення, за попередньою змовою групою осіб, які не були доведені до кінця з причин, що не залежали від його волі
-за ч.1 ст.14, ч.2 ст.258 КК України, які виразились у готуванні на вчинення терористичних актів, які можуть створити небезпеку для життя та здоров`я, заподіяти значну майнову шкоду чи інші тяжкі наслідки, з метою порушення громадської безпеки, залякування населення, за попередньою змовою групою осіб, повторно.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та винести новий вирок, яким ОСОБА_11 виправдати. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що досудове розслідування проведено однобічно, неповно, з порушенням норм кримінально-процесуального закону. Зокрема, просить визнати недопустимими доказами протокол особистого обшуку ОСОБА_11 від 05.08.2014 року, протокол обшуку гаража від 05.08.2014 рок, протоколи обшуку житла ОСОБА_11 від 05.08.2014 року, а також інші докази, які є похідні від них у зв`язку із порушенням права на захист, а саме проведення вказаних слідчий дій без захисника та повідомлення Регіональний центр з надання вторинної правової допомоги про затримання ОСОБА_11 лише через шість годин з моменту затримання. Зазначає, що протоколи за результатами проведення аудіо контролю особи Гладишевського від 01.08.2014 року, 02.08.2014 року, 04.08.2014 року, протокол про результати негласного проникнення до житла та іншого володіння особи (проникнення в гараж №»77), протоколи за результатами НСРД «зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж» від 04.09.2014 року є недопустимими доказами, так як відповідно до ч.3 ст.99 КПК України, сторона обвинувачення не надала суду оригінальний пристрій, на який було здійснено запис, оригінал електронного документа, на який проводилися записування розмови, а також у зв`язку з тим, що вони були проведені на підставі ухвал Апеляційного суду Житомирської області, які не були відкриті стороні захисту на стадії досудового розслідування. В цій частині захисник аргументує свої вимоги тим, що вказані ухвали Апеляційного суду Житомирської області від 02.08.2014 року про проведення негласних слідчих дій у відношенні ОСОБА_11 та ОСОБА_12 були відкриті стороні захисту прокурором 20.11.2020 року в судовому засіданні, при цьому останнім лише 04.08.2018 року почалися вживатись заходи до їх розсекречення, хоча кримінальне провадження було скеровано до суду 27.01.2017 року. Крім того, вказує, що працівники правоохоронних органів до затримання ОСОБА_11 мали доступ до приміщення гаража, а тому у сторони захисту мають місце об`єктивні сумніви походження речей, які в подальшому були вилучені з даного гаражу, враховуючи що з відео файлу огляду гаража від 03.08.2014 року, не видно що речі, які достає особа з рюкзаку знаходячись в гаражі, це вибухівка або інші незаконні предмети.
Захисник ОСОБА_10 в поданій апеляційній скарзі, просить скасувати вирок Богунського районного суду від 30.11.2020 року та закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_12 за відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15 ч.2 ст.258, ч.1 ст. 2583, ч.1 ст.14 ч.2 ст.258 КК України. Вказує на недопустимість як доказу протоколу оперативно-розшукового заходу аудіо-контролю у приміщенні «Еко-маркету» від 31.07.2014 року посилаючись на те, що в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані про порушення оперативно-розшукової справи відповідно до положень ст.9 ЗУ «Про оперативно-розшукову діяльність», відсутні будь-які докази, які б доводили факт вжиття стороною обвинувачення всіх необхідних та залежних від неї заходів спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД на стадії досудового розслідування. Зазначає, що ухвала слідчого судді Апеляційного суду Житомирської області від 21.05.2014 року, яка стала підставою для проведення аудіо-контролю у приміщенні «Еко-маркету», не була надана для ознайомлення ні суду, ні стороні захисту, оскільки вона була знищена, у зв`язку з чим неможливо перевірити на які саме оперативно-розшукові заходи було надано дозвіл. Крім того, звертає увагу на те, що строк дії вказаної ухвали апеляційного суду від 21.05.2014 року становить два місяці, а тому захисник вважає, що проведення оперативно-розшукового заходу аудіо-контролю у приміщенні «Еко-маркету» відбулося 31.07.2014 року поза межами строку дії ухвали, оскільки в матеріалах провадження жодних доказів про продовження строку дії даної ухвали стороною обвинувачення не надано. Захисник свої апеляційні вимоги мотивує тим, що суд першої інстанції безпідставно відкинув доводи сторони захисту про відсутність оригіналу електронного носія, на якому зафіксовані результати проведення НСРД та вказує на те, що протокол про результати оперативно-розшукових заходів від 31.07.2014 року, протоколи про проведення НСРД з наданими копіями дисків є недопустимими доказами, оскільки долучені слідчим відеозаписи по НСРД не є електронним документом, не є оригіналом електронного документа, так як не містить ознак обов`язкового реквізиту документу. Крім того, захисник просить визнати недопустимими доказами протокол особистого обшуку ОСОБА_12 від 05.08.2014 року, протокол обшуку автомобіля ДЕО Ланос від 05.08.2014 року, протокол обшуку квартири від 05.08.2014 року у зв`язку із порушенням права на захист та відповідно до доктрини «плодів отруєного дерева» визнати недопустимими доказами висновок почеркознавчої експертизи №218/1 від 24.09.2014 року, висновок вибухотехнічної експертизи №110/6-174/5 від 06.11.2014 року.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , які просили задовольнити подані апеляційні скарги, заперечення прокурора щодо задоволення апеляційних скарг захисників, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційні скарги захисників підлягають частковому задоволенню.
Згідно ч.1 ст.2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Необхідність застосування належної правової процедури, чого вимагають завдання кримінального провадження, зазначені у ст. 2 КПК України в частині охорони прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, якими, зокрема, є підозрюваний, обвинувачений, безумовно, повинні дотримуватися і при здійсненні спеціального досудового розслідування та спеціального судового розгляду (ч. 1 ст. 2971, ч.3 ст.323 КПК України).
Згідно зі ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
На переконання апеляційного суду, суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вказаних вимог закону.
Відповідно до вимог Розділу IV КПК України, участь обвинуваченого під час підготовчого судового засідання та судового розгляду є обов`язковою, що відповідає гарантіям, закріпленим, міжнародними нормативно - правовими актами в сфері захисту прав людини.
Зокрема, право обвинувачуваного захищати себе особисто чи використовувати юридичну допомогу захисника, вибраного на власний розсуд, є істотним елементом засобів процесуального захисту, гарантованого ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року. Крім того, Міжнародний пакт про громадянські та політичні права 1966 року передбачає, що кожний має право при розгляді будь-якого пред`явленого йому обвинувачення на ряд гарантій на основі повної рівності й, зокрема, бути засудженим у його присутності та захищати себе особисто або за допомогою обраного ним захисника.
Таким чином, особиста присутність особи у судовому процесі, виділена як одна з найбільш фундаментальних гарантій права на справедливий розгляд справи, гарантований ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, відповідно до якої «кожна людина має право під час будь - якого кримінального обвинувачення, що їй пред`явлене, на справедливий розгляд справи судом».
Процедура «in absentia» це спеціальна процедура кримінального провадження (досудового розслідування та судового розгляду) за відсутності обвинуваченого. Процесуальний інститут спеціального досудового розслідування та спеціального судового розгляду передбачений низкою міжнародних документів. Зокрема, про вироки, винесені за відсутності обвинуваченого (in absentia), тобто заочно, йдеться у п. «f» ст. 1, ч. 2 ст. 9, ст.ст. 21, 22, 23 та інших статтях Європейської конвенції про міжнародну дійсність кримінальних вироків від 28 травня 1970 року. Рекомендацією Комітету міністрів Ради Європи № 6R 18 від 17 вересня 1987 року «Стосовно спрощення кримінального правосуддя» надано право судам першої інстанції держав-членів розглядати справи і ухвалювати рішення за відсутності обвинуваченого, за умови, що він був належно проінформований про дату судового засідання і своє право на законне чи інше представництво.
У Резолюції 75 Комітету міністрів Ради Європи «Про критерії, які регламентують здійснення провадження за відсутності обвинуваченого» від 19 січня 1973 року сформульовані умови та мінімальний перелік правил заочного розгляду, якими повинні керуватися держави члени Ради Європи при розгляді справи за відсутності обвинуваченого. Згідно цих правил умовами заочного розгляду є: обов`язкове належне повідомлення обвинуваченого про розгляд його справи в суді, що є однією із головних гарантій справедливого судового розгляду при заочному судовому розгляді справи. Необхідно, щоб обвинувачений дізнався про проведення судового розгляду заздалегідь і встиг підготовитися до захисту. При цьому в повістці обов`язково повинна міститися інформація про наслідки неявки обвинуваченого, а також можливості проведення заочного розгляду кримінальної справи.
Так, з метою забезпечення невідворотності покарання за злочини проти основ національної безпеки, миру, безпеки людства та міжнародного порядку, за окремі злочини проти життя особи, власності, громадської безпеки, а також у сфері підприємницької службової та професійної діяльності, пов`язаної з наданням публічних послуг, з 31 жовтня 2014 року в Україні запроваджено інститут спеціального кримінального провадження.
Відповідно до ч.3 ст. 323 КПК України, судовий розгляд у кримінальному провадженні щодо злочинів, зазначених у частині другій статті 2971 КПК України, може здійснюватися за відсутності обвинуваченого, крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності (спеціальне судове провадження) та оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук (в редакції Закону № 1689-VII від 07.10.2014 із змінами внесеними згідно із Законом № 119-VIII від 15.01.2015).
Згідно з п.201, яким розділ XI «Перехідні положення» КПК України був доповнений Законом України від 12 травня 2016 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо діяльності Генеральної прокуратури України», тимчасово, але не пізніше дня початку діяльності Державного бюро розслідувань (опублікування у газеті «Урядовий кур`єр» відповідного повідомлення його керівником), судовий розгляд у кримінальному провадженні щодо злочинів, зазначених у частині другій статті 2971 цього Кодексу, а також у цьому пункті, може здійснюватися за відсутності обвинуваченого (in absentia), крім неповнолітнього, який переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності (спеціальне судове провадження) та оголошений у міждержавний та/або міжнародний розшук, чи який понад шість місяців переховується від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності та/або стосовно якого наявні фактичні дані, що він перебуває за межами України, на тимчасово окупованій території України або в районі проведення антитерористичної операції.
Отже, здійснення спеціального судового розслідування кримінальних проваджень без оголошення особи у міждержавний та/або міжнародний розшук можливе у випадку, зокрема, переховування понад шість місяців від органів слідства та суду з метою ухилення від кримінальної відповідальності (з 12 травня 2016 року до дня початку діяльності Державного бюро розслідувань).
Як вбачається із матеріалів справи, прокурором на стадії підготовчого судового провадження подане клопотання про здійснення спеціального судового розгляду, яке обґрунтоване тим, що 26-27 грудня 2014 року ОСОБА_11 та ОСОБА_12 співробітниками РСВ УСБУ в Харківській області доставлені на територію в районі проведення антитерористичної операції і обміняні на осіб, що перебували в полоні терористичних організацій «Донецька народна республіка» та «Луганська народна республіка», достовірно знали про розпочате щодо них кримінальне провадження, однак понад шість місяців переховуються від суду з метою ухилення від кримінально відповідальності (а.93-95 т.1).
Ухвалою Богунського районного суду м.Житомира від 03 жовтня 2017 року клопотання прокурора було задоволено та прийнято рішення про здійснення судового розгляду даного кримінального провадження щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_12 за відсутності обвинувачених («in absentia») (а.122-124 т.1).
Апеляційний суд звертає увагу на те, що процедура «in absentia» неминуче припускає деякий відступ від загальних правил кримінального процесу. Особливе значення при цьому надається питанню про забезпечення прав відсутнього в залі судового засідання обвинуваченого. Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово наголошував на необхідності забезпечення процесуальних прав і гарантій осіб, що беруть участь у кримінальному процесі. До таких прав, що підлягають безумовному дотриманню, насамперед, відносяться: право бути присутнім під час розгляду справи, право на захисника, право бути вислуханим, право оскаржити заочний вирок.
Так, відповідно до вимог ч.3 ст.323 КПК України, повістки про виклик обвинуваченого у разі здійснення спеціального судового провадження надсилаються за останнім відомим місцем його проживання чи перебування, а процесуальні документи, що підлягають врученню обвинуваченому, надсилаються захиснику. Інформація про такі документи та повістки про виклик обвинуваченого обов`язково публікуються у засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження згідно з положеннями статті 2975 цього Кодексу. З моменту опублікування повістки про виклик у засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження обвинувачений вважається належним чином ознайомленим з її змістом (в редакції Закону України № 1689-VII від 07.10.2014).
Вказані приписи ст.323 КПК України, на переконання апеляційного суду, судом першої інстанції не виконані.
З обвинувального акту та документів, наявних в матеріалах кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_11 зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає в АДРЕСА_2 , ОСОБА_12 зареєстрований за адресою: АДРЕСА_3 , фактично проживає в АДРЕСА_4 .
Разом із тим, призначаючи підготовче судове засідання (08.09.2017, 25.09.2017, 27.09.2017, 03.10.2017) і подальші судові засідання (06.10.2017, 21.03.2018, 30.03.2018, 20.04.2018, 09.07.2018, 13.07.2018, 30.11.2018, 10.12.2018, 30.01.2019, 18.03.2019, 12.04.2019, 17.05.2019, 19.08.2019, 10.10.2019, 16.01.2020, 30.03.2020, 14.07.2020, 17.07.2020, 19.11.2020, 20.11.2020, 27.11.2020, 30.11.2020) суд взагалі не здійснював надіслання судових повісток про виклик обвинувачених за останнім відомим місцем їх проживання (а.87, 91-92, 125-127, 130 т.1, а. 15-19, а.34-38, 40-41, 44, 47-48, 50-51, 65-67, 69-70, 73-78, 86-69, 100-103, 113-117, 143-144, 182-184 т.5).
За весь час судового розгляду обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_12 лише один раз були належно повідомлені про дату, час та місце розгляду справи (судове засідання від 13.12.2017 року - а.167-170 т.1) шляхом направлення судових повісток за місцем проживання обвинувачених, опублікування судових повісток про виклик до суду у засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження, а саме у газеті Кабінету Міністрів України «Урядовий кур`єр» та на офіційному веб-сайті Богунського районного суду м.Житомира (а.131-137 т.1). В судове засідання від 14.07.2020 року (а.86-89 т.5) суд частково вжив заходи для виклику обвинувачених, опублікувавши повідомлення про виклики останніх в засобах масової інформації загальнодержавної сфери розповсюдження, а саме в газеті «Урядовий кур`єр» та на офіційному веб-сайті Богунського районного суду м.Житомира (а.81-85 т.5).
Право бути присутнім забезпечує обвинуваченим право на справедливий судовий розгляд, в той же час в даній справі відсутні беззаперечні докази, що ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в достатній мірі проінформовані про те, що відбувався судовий розгляд їх справи, а також підстави з яких можна було б зробити висновок, що обвинувачені відмовилися від свого права приймати участь в слуханні справи, що в свою чергу є порушенням права на захист обвинувачених.
Так, у рішенні «Медєніца проти Швейцарії» Європейський Суд з прав людини зазначив, що існування процедури заочного кримінального провадження не викликає заперечень лише за умови, що при цьому дотримуються гарантії, що забезпечують права людини, закріплені Конвенцією.
Ключове значення в цьому випадку відіграє повідомлення особи про порушене проти неї кримінальне провадження, яке мало бути здійснено відповідно до процесуальних і матеріальних вимог, що гарантують ефективне здійснення її прав, при тому, що неясна і неофіційна інформація є недостатньою (справа «Сейдовіч проти Італії»). Повідомлення має бути зроблене офіційно, а твердження про наявність повідомлення з листів родичів або від співробітників засобів масової інформації (справа «Шомоді проти Італії»), є необґрунтованими.
У справі «Сейдовіч проти Італії» Суд зазначив, що питання, яке слід вирішити в даній справі, полягає в тому, чи можна за відсутності офіційного повідомлення про справу вважати заявника в достатній мірі проінформованим про те що він був притягнутий до кримінальної відповідальності та відбудеться судовий розгляд його справи, щоб він мав можливість вирішити: відмовитися від свого права приймати участь в слуханні справи чи ухилитися від правосуддя.
Окрім того, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції не дотримався вимог ч.5 ст.374 КПК України щодо порядку спеціального судового провадження (in absentia). Вирок Богунського районного суду м.Житомира від 30 листопада 2020 року, ухвалений за наслідками кримінального провадження, у якому здійснювалося спеціальне досудове розслідування та спеціальне судове провадження (in absentia) за відсутності обвинувачених ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , не містить окремого обґрунтування, чи були здійснені стороною обвинувачення всі можливі передбачені законом заходи щодо дотримання прав підозрюваного чи обвинуваченого на захист та доступ до правосуддя з урахуванням встановлених законом особливостей такого провадження.
Згідно з ст.7 КПК України зміст та форма кримінального провадження за відсутності підозрюваного або обвинуваченого (in absentia) повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, зазначеним у ч.1 цієї статті, з урахуванням особливостей, встановлених законом. Сторона обвинувачення зобов`язана використати всі передбачені законом можливості для дотримання прав підозрюваного чи обвинуваченого (зокрема, прав на захист, на доступ до правосуддя, таємницю спілкування, невтручання у приватне життя) у разі здійснення кримінального провадження за відсутності підозрюваного або обвинуваченого (in absentia).
Враховуючи специфіку розгляду справ за відсутності обвинуваченого (in absentia), колегія суддів, також звертає увагу на недопустимість спрощеного підходу та формального розгляду клопотань прокурора про застосування до обвинувачених запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та про дозвіл на затримання останніх з метою їх приводу для участі у розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
В рамках даного кримінального провадження в ході судового розгляду прокурор чотири рази звертався з такими клопотаннями (а.139-163 т.1, а.21-24, 27-30, а.53-60, а.92-99 т.5), які в порушення вимог ч.3 ст.188, ч.6 ст.193 КПК КПК України, не містили належних доказів того, що обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , оголошені в міжнародний розшук та переховуються від органів досудового розслідування чи суду, що залишилось поза увагою суду першої інстанції.
В суді апеляційної інстанції прокурор повідомив, що обвинувачені ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , на даний час в міжнародний розшук не оголошені, тобто стороною обвинувачення не продемонстровано про вжиті ними відповідні заходи для розшуку обвинувачених та забезпечення процесуальних прав обвинувачених.
За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку, що судовий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_11 та ОСОБА_12 був здійснений судом першої інстанції з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до п.3 ч.1 ст.409, п.3 ч.2 ст.412, п.1 ч.1 ст.415 КПК України, є безумовною підставою для скасування вироку суду першої інстанції з призначення нового розгляду в суді першої інстанції зі стадії підготовчого судового засідання, у зв`язку з чим апеляційні скарги захисників підлягають частковому задоволенню.

Оскільки вирок суду підлягає скасуванню через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, з призначенням нового розгляду, апеляційний суд не розглядає доводи апеляційної скарги захисників по суті пред`явленого обвинувачення, та не вирішує наперед питання про доведеність чи недоведеність вини, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно усунути порушення КПК України, вказані в ухвалі апеляційного суду, ретельно перевірити доводи сторони захисту про невинуватість ОСОБА_11 та ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованих злочинів, допустимість тих чи інших доказів, вжити заходів до повного, всебічного і об`єктивного дослідження обставин кримінального провадження, дати належну оцінку зібраним доказам, в залежності від чого ухвалити законне та обґрунтоване рішення із дотриманням вимог кримінального процесуального закону та закону України про кримінальну відповідальність.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , та захисника ОСОБА_10 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 задовольнити частково.
Вирок Богунського районного суду м.Житомира від 30 листопада 2020 року щодо обвинуваченого ОСОБА_11 та ОСОБА_12 - скасувати та призначити кримінальне провадження №295/1336/17 до нового розгляду в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді :