ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 629/2534/19 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/270/21 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.3 ст.185 КК України
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 березня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 28 жовтня 2019 року, стосовно ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 28 жовтня 2019 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м.Харків, громадянин України, з середньою спеціальною освітою, працюючий малярем в ФОП ОСОБА_10 , неодружений, має на утриманні матір, яка є інвалідом ІІІ групи, зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 14.06.2000 року Лозівським міським судом Харківської області за ч. 1 ст. 229-6 КК України до 2 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання на підставі ст. 45 КК України з іспитовим строком 2 роки, штраф 200 гривень;
- 30.10.2001 року Лозівським міським судом Харківської області за ч. 2 ст. 309, ст.ст. 70,71 КК України до 2 років 3 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна; звільнений 20.09.2003 року з Холодногірської виправної колонії Харківської області (№18);
- 14.03.2008 року Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч. 1 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі; звільнений від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 3 роки;
- 22.04.2010 року Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ст. 124, ст. 71 КК України до 3 років 1 дня позбавлення волі; ухвалою апеляційного суду Харківської області від 02.09.2010 року вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 22.04.2010 року змінений, за ст.124 КК України покарання 3 роки позбавлення волі, в іншій частини без змін; звільнений 20.06.2013 року з Темнівської виправної колонії Харківської області (№100) на підставі постанови Харківського районного суду Харківської області від 12.06.2013 року умовно-достроково на невідбутий строк 3 місяці 11 днів;
- 06.09.2016 року Лозівським міськрайонним судом Харківської області за ч.1 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15- ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 307 КК України до 6 років позбавлення волі з конфіскацією особистого майна; ухвалою апеляційного суду Харківської області від 16.01.2018 року вирок змінено, однак покарання залишено у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією особистого майна. Постановою Верховного Суду від 18.04.2019 року ухвалу апеляційного суду Харківської області від 16.01.2018 року залишено без змін; звільнений 09.11.2018 року з Темнівської виправної колон6ії Харківської області (№100) за відбуттям строку покарання,
визнаний винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.
На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 , 11 квітня 2019 року, близько 16-00 години, зайшов до під`їзду № 2 будинку АДРЕСА_2 та почав підійматися по сходам, де побачив між 4 та 5 поверхами підсобне приміщення, двері до якого на той час були зачинені, але не замкнені та в якому зберігалися речі робітників, які проводили ремонтні роботи в під`їзді.
Побачивши, що поруч з підсобним приміщенням нікого немає, ОСОБА_7 шляхом відкриття дверей зайшов в підсобне приміщення та в кишені курточки ОСОБА_11 знайшов мобільний телефон.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з корисливого мотиву, з метою наживи, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, викрав мобільний телефон марки «Nomi I5510», вартістю 1230 гривень

Не погодившись з рішенням районного суду заступник прокурора Харківської області ОСОБА_9 подав на нього апеляційну скаргу в якій просить вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 28.10.2019 у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 - скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.75 КК України, що потягло за собою неправильне та безпідставне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.
Просить постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
В обґрунтування апеляційних вимог вказує на те, що суд при звільненні ОСОБА_7 від відбування покарання не в повному обсязі врахував, що останній раніше мав п`ять судимостей за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності та у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, останньому призначався у тому числі реальний вид покарання у виді штрафу та позбавлення волі та також надавалась можливість для виправлення та перевиховання, оскільки до нього двічі застосовувалося звільнення від відбування покарання з випробуванням, умовно-дострокове звільнення від покарання, проте останній на шлях виправлення не став та продовжив скоювати умисні злочини, що свідчить про стійку кримінальну спрямованість поведінки підсудного.
При цьому, звільнившись в останнє з місць позбавлення волі у листопаді 2018 року, вже у квітні 2019 року ОСОБА_7 скоїв новий умисний корисливий тяжкий злочин, що вказує на стійку кримінальну спрямованість поведінки підсудного.
Посилається і на те, що згідно досудової доповіді органу з питань пробації, ризик вчинення повторного кримінального правопорушення є високим, ризик небезпеки для суспільства - середній.
Крім того, завдана умисними діями обвинуваченого матеріальна шкоди на суму 1230 грн., потерпілій не відшкодувано.
Вважає, що районний суд дійшов безпідставного висновку про можливість виправлення ОСОБА_7 без реального відбування покарання.

Заслухавши доповідь судді; пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області та просила її задовольнити; пояснення обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Висновки суду відносно фактичних обставин справи, вини та кваліфікації дій обвинуваченого в апеляційній скарзі не заперечуються. Клопотань про повторне дослідження обставин, встановлених під час судового провадження в суді першої інстанції, або дослідження нових доказів від учасників процесу не надходило.

З урахуванням зазначеного, відповідно ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок лише в межах апеляційної скарги.

Відповідно до п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Призначаючи вид та розмір покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення; дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, з середньою спеціальною освітою, на даний час працює в ФОП ОСОБА_10 , не одружений, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, з 2014 року перебуває на обліку у лікаря нарколога з приводу синдрому залежності від опіоїдів, за місцем проживання характеризується задовільно, має на утриманні матір ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка є інвалідом ІІІ групи, знаходиться на обліку з діагнозом «хронічний вірусний гепатит С», обставину, що пом`якшує покарання у виді щирого каяття; обставину, що обтяжує покарання рецидив злочину.

При цьому суд першої інстанції зробив висновок про можливість виправлення обвинуваченого та звільнення його від відбування покарання з застосуванням ст.75 КК України враховуючи: данні про особу обвинуваченого, обставини вчинення злочину та ставлення обвинуваченого до вчиненого, обставини які пом`якшують та обтяжують покарання.

Колегія суддів не може погодитись з зазначеними висновками суду першої інстанції зважаючи на наступне.

Ступінь тяжкості скоєного злочину, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, обставини вчинення злочину і ставлення обвинуваченого до вчиненого, відповідно до вимог ст.65 КК України суд повинен враховувати при призначенні покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до вимог ст.75 КК України суд може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи.

Так, ОСОБА_7 будучи раніше неодноразово судимим за вчинення умисних корисливих злочинів проти власності та у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, відбував покарання в місцях позбавлення волі, крім того останньому надавалась можливість для виправлення та перевиховання, оскільки до нього двічі застосовувалося звільнення від відбування покарання з випробуванням та умовно-дострокове звільнення від покарання, проте ОСОБА_7 звільнившись в останнє з місць позбавлення волі у листопаді 2018 року, вже у квітні 2019 року знов скоїв новий умисний корисливий тяжкий злочин.

Поведінка ОСОБА_7 явно свідчить про його стійку антисоціальну та кримінальну направленість і намагання забезпечити себе шляхом злочинної діяльності.

Окрім цього відповідно до досудової доповіді органу з питань пробації, ризик вчинення ОСОБА_7 повторного кримінального правопорушення є високим, а ризик небезпеки для суспільства середнім та на думку органу пробації виконання покарання у громаді можливо лише у винятковому порядку.

Отже вказані районним судом підстави для застосування щодо обвинуваченого положень ст.75 КК України, з врахуванням даних про особу обвинуваченого, обставин вчинення злочину і ставлення обвинуваченого до вчиненого, навіть за умови щирого каяття, не є достатніми для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Тому, доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України є обґрунтованими.

Згідно ч. 1 ст. 420 КПК України неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання є підставою для скасування апеляційним судом вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку.

Вивченням даних про особу обвинуваченого ОСОБА_7 встановлено, що він раніше неодноразово судимий крім того і за злочини проти власності, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, з 2014 року перебуває на обліку у лікаря нарколога з приводу синдрому залежності від опіоїдів.

Відповідно до ст. 66 КК України, обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 , суд визнає його щире каяття.

Відповідно до ст. 67 КК України, обставиною, що обтяжують покарання ОСОБА_7 , суд визнає рецидив злочину.

Призначаючи покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, наведені вище дані про особу обвинуваченого, обставини які пом`якшують та обтяжують покарання, і вважає необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження скоєння ним нових злочинів, покарання у виді позбавлення волі на певний строк.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 420, 371, 373, 374 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 - задовольнити.

Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 28 жовтня 2019 року у відношенні ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 рахувати з дня фактичного звернення вироку до виконання.

В іншій частині вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 28 жовтня 2019 року залишити без змін.

Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий :
Судді :