Справа № 303/1158/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/186/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 березня 2021 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові, у режимі відеоконференції, кримінальне провадження № 0003041 від 23 січня 2018 року про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , мешканця АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15 - ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 307 КК України,

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_7 на вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 15 серпня 2019 року за участю:

прокурора ОСОБА_8 ,

захисника-адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

встановила:

вироком Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 15 серпня 2019 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15- ч.2 ст. 307 , ч.2 ст. 307 та на підставі ч.1 ст. 70 КК України призначено остаточне покарання у виді у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_6 , у вигляді тримання під вартою, залишено без змін до вступу вироку в законну силу.

Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_6 рахується з 20 лютого 2018 року.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Мукачівського міськрайонного суду від 22.02.2018 (справа №303/936/18, №1-кс/303/243/18) на грошові кошти в сумі 2000 гривень, грошові кошти в сумі 270 гривень, мобільний телефон марки «Flay», модель «DS103D» ІМЕІ НОМЕР_1 , ІМЕІ: НОМЕР_2 , препарат сльозоточивої та дратівливої дії «Терен», поліетиленовий шприц із поділкою 2 мл, із можливими залишками невстановленої речовини, два прозорі поліетиленові пакети прямокутної форми із можливими залишками невстановленої речовини скасовано.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Мукачівського міськрайонного суду від 01.03.2018 (№303/936/18, №1-кс/303/266/18) на квартиру АДРЕСА_2 , яка згідно довідки з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно №115684984 від 28.02.2018 належить ОСОБА_6 - залишено без змін.

Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.

Згідно вироку, обвинувачений ОСОБА_6 у не встановлений досудовим слідством час 22 січня 2018 року, знаходячись у підвальному приміщенні будинку АДРЕСА_3 , незаконного придбав шляхом привласнення знайденого особливо небезпечний наркотичний засіб «концентрат з макової соломи», з метою його передання ОСОБА_10 , який перебував під вартою в ізоляторі тимчасового тримання №2 ГУНП в Закарпатській області.

В той же день, 22 січня 2018 року о 14 год. 53 хв. ОСОБА_6 , реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, незаконно переніс зазначений наркотичний засіб до приміщення адміністративної будівлі Мукачівського відділу поліції ГУНП в Закарпатській області, де намагався передати ув`язненому ОСОБА_10 пакет з речами, продуктами харчування, у якому був схований у пачці з-під печива один полімерний прозорий пакет з рідиною темно - коричневого кольору в середині, яка згідно висновку експерта Закарпатського НДЕКЦ МВС України №6/80 від 16.02.2018 є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - концентратом з макової соломи, в перерахунку на суху речовину вагою 0,0454 грам, однак свої злочинні дії до кінця не довів, оскільки під час огляду та перевірки передачі інспектором - черговим ІТТ № 2 ГУНП в Закарпатській області майором поліції ОСОБА_11 була виявлена та вилучена зазначена наркотична речовина.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_6 20 лютого 2018 року о 15 год. 30 хв., знаходячись біля Мукачівського драматичного театру на площі Кирила і Мефодія в м. Мукачево, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, під час проведення оперативної закупки психотропної речовини метамфетаміну, шляхом продажу, незаконно збув за 2 000 грн. громадянину під вигаданим прізвищем ОСОБА_12 психотропну речовину- метамфетамін вагою 0,1689 грам, обіг якого обмежено.

На даний вирок обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник - адвокат ОСОБА_7 подали апеляційні скарги.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду першої інстанції, а кримінальне провадження відносно нього закрити за недоведеністю та відсутністю в його діях складу злочину. Просить змінити йому запобіжний захід на такий, що не пов`язаний з триманням під вартою. Вважає вирок незаконним, необґрунтованим.

В обґрунтування вказує, що епізоду від 22.01.2018 за ч.2 ст. 15- ч.2 ст. 307 КК України суд першої інстанції у вироку вказав, що його вина підтверджується неналежно дослідженими (під час процесу правосуддя) доказами. Оскільки єдиним доказом законності вироку є звукозапис процесу правосуддя, тому в апеляційному суді повинні бути досліджені: покази свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , який підтвердив покази ОСОБА_11 ; протокол огляду місця події від 22.01.2018 з фототаблицями; висновок судової експертизи № 6/80 від 16.02.2018; оглянути речовий доказ - концентрат з меленої соломи; відеозапис з камер; речовий доказ DVD.

Стверджує, що докази не встановлюють його вини та свідомого злочинного умислу, оскільки вміст переданого пакету йому відомий не був, але його показів по цьому до уваги не взяли. Зазначає, що він лише передавав пакет ОСОБА_10 , але не цікавився його вмістом. Це значить про односторонність та неповноту розгляду справи та упереджене ставлення до нього.

Стосовно епізоду від 20.02.2018 апелянт зазначає наступне. Контрольну та оперативну закупку мають проводити на підставі постанови судді щодо проведення негласних (розшукових) дій у конкретному кримінальному провадженні відомості про які внесені у ЄРДР. В інших випадках така закупка забороняється. По справі не визначено хто був ініціатором збуту наркотичних засобів він чи інша особа, яка виступила в якості закупника. Не перевірено законність проведення оперативної закупки. Чи наявні конкретні та об`єктивні докази того, що перші кроки до скоєння злочину були здійснені до проведення закупки. Не встановлено чи передували закупці інші слідчі дії. Не було перевірено чи була провокація злочину. Таким чином по даному епізоду і по справі немає доказів його вини, а тому вирок суду першої інстанції є незаконним, а неповнота і односторонність засвідчують про відсутність поваги до законів України та упереджене ставлення до нього.

Адвокат ОСОБА_7 , в апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду відносно ОСОБА_6 та визнати його невинуватим у вчиненні кримінального правопорушенні, відповідно виправдати за ч.2 ст. 15- ч.2 ст. 307 КК України у зв`язку з недоведеністю того, що дане правопорушення вчинене саме обвинуваченим.

Визнати ОСОБА_6 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст. 307 КК України у зв`язку з недоведеністю того, що в його діях наявний склад вказаного кримінального правопорушення та виправдати.

Апелянт вважає, що вирок винесено без урахування дійсних обставин справи та постановлений помилково, тому його не можна вважати чинним та необхідно скасувати.

Свої вимоги захисник мотивує тим, що вирок не відповідає фактичним обставинам справи, а кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 307 КК України є невірною.

Судом першої інстанції у вироку вказані тільки ті покази свідків, які з точністю могли б підтвердити вину обвинуваченого.

Покази свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_13 у вироку не викладені у повній точності з тими показами, які свідки давали у судовому засіданні. Зокрема ОСОБА_13 чітко сказав, що ОСОБА_6 після виявлення речовини повідомив, що про її існування у даному печені не знав, звідки вона взялася не знає, і що печиво взяв з приміщення, де були речі ОСОБА_10 . Висновок експерта по відбитках те ж є неоднозначним, оскільки з чотирьох відбитків тільки один виявили, що це ОСОБА_6 , але останній і не заперечував, що тримав печиво в руках, але не відкривав його. Експертами не підтверджено, що ОСОБА_6 упаковував згортки в упаковку від печива і слідство не довело, що йому було відомо про його вміст.

Тобто, судом першої інстанції не досліджено жодного належного та допустимого доказу, який би підтверджував що саме ОСОБА_6 мав умисел на передачу особливо небезпечних наркотичних засобів у місця позбавлення волі.

Крім того, покази легендованої особи ОСОБА_12 у вироку не відповідають дійсності щодо обставин закупки, а також кошти які були йому вручені та кошти які вилучили у ОСОБА_6 не співпадають по номерах і в номіналах купюр. Відповідно протоколи огляду місця події від 20.02.2018 і в протоколі вилучення грошей є розбіжності, а тому ці протоколи є неналежними доказами по справі через суперечність один одному.

Отже докази, по ч.2 ст. 307 КК України, є недопустимими в силу порушення при їх отриманні чинному законодавству.

Також у справі відсутні дані про те хто мав право на складання протоколів і при їх складанні не були залучені незацікавлені особи (поняті), а їх складено лише у присутності оперуповноважених осіб. Це протоколи про вручення технічних засобів, вручення грошових коштів, про результати контролю за вчиненням злочину, про результати негласної слідчої дії аудіо та відео контролю. Вказане свідчить про незаконність проведення негласних слідчих дій по справі, а тому всі докази, виявлені у ході таких дій, слід визнати недопустимими та отриманими з порученням чинного законодавства.

Апелянт вважає, що з врахуванням всіх доказів слід визнати ОСОБА_6 не винуватим у пред`явленому обвинуваченні.

Заслухавши доповідь судді, виступ обвинуваченого та його захисника, які підтримали подані апеляційні скарги, думку прокурора, який заперечив апеляційні скарги сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що подані апеляційні скарги підлягають до задоволення частково, виходячи з наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до вимог ст. 374 КПК України суд першої інстанції в мотивувальній частині обвинувального вироку повинен дати аналіз всім зібраним у справі доказам щодо їх допустимості, достовірності і достатності, викласти формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, обґрунтувати свій висновок в частині доведеності вини обвинуваченого конкретними доказами, вказати які саме фактичні дані підтверджують обставини вчиненого злочину і навести мотиви за якими суд не бере до уваги окремі докази.

Відповідно вимог п.1 ч.1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя (Справа "Салов проти України").

Необхідно звернути увагу на те, що метою судочинства є не лише формальне вирішення питань, що вирішуються судом при ухваленні вироку відповідно до вимог ст. 368 КПК України, а досягнення правосуддя, в зв`язку з чим суд зобов`язаний дати відповідь на аргументи сторін та вказати на доводи, що лежать в основі прийнятого ним рішення й забезпечують його правосудність.

Відсутність належної мотивації висновків суду призводить до того, що сторона позбавляється можливості обґрунтувати свою позицію під час оскарження вироку суду, а суд вищої інстанції - переглянути його.

Згідно ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а в сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Як встановлено колегією суддів, на що звертають увагу в апеляційних скаргах апелянти, суд першої інстанції не оцінки дослідженим в судовому засіданні письмовим доказам, лише перелічив зазначені докази.
У міжнародних джерелах права, зокрема в Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, йдеться про те, що однією із гарантій права на справедливий суд, відповідно до пункту «а» частини третьої статті 6, є негайна і детальна поінформованість зрозумілою для обвинуваченого мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.

Практика Європейського суду з прав людини орієнтує, що обвинуваченням визнається офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про наявність припущення про вчинення особою кримінально караного правопорушення й при цьому стосується змісту, а не формального поняття обвинувачення, оскільки в контексті статті 6 Конвенції Європейський суд покликаний убачати, що приховано за зовнішньою стороною справи, та досліджувати реалії розглядуваної справи («Девеер проти Бельгії» від 27 лютого 1980 року).

Конкретності саме змісту обвинувачення стосується й рішення Європейського суду у справі «Маттоціа проти Італії» від 25 липня 2000 року, що відображає послідовну рекомендацію цієї міжнародної установи про пріоритетність неформального розуміння поняття «обвинувачення» національними судами.

Крім цього колегія суддів звертає увагу, що суд першої інстанції не перевірив, не надав належної оцінки чи мала місце провокація хабара, підбурювання, як ствердив обвинувачений, легендована особа ОСОБА_12 сам запропонував йому продати психотропну речовину, не перевірено чи діяв він за вказівкою правоохоронного органу.
Так, підбурювання має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.

Згідно з практикою Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є ряд критеріїв. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням вимог рівності та змагальності сторін.

Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (Рішення ЄСПЛ у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).

Таким чином, у разі наявності, за матеріалами кримінального провадження ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами, суд має перевірити це у судовому засіданні шляхом безпосереднього дослідження відповідних доказів і лише після цього зробити висновок щодо наявності (відсутності) факту провокації і, як наслідок, щодо належності допустимості та достатності доказів, наявних у справі для прийняття відповідного процесуального рішення.

Разом із тим, суд першої інстанції дослідивши докази у провадженні, вищенаведеного не перевірив.

Одним з критеріїв, який визначає допустимість будь-якого доказу, є належна фіксація. Дотримання вимог законодавства при його складанні є гарантією його допустимості у конкретному кримінальному провадженні.

Крім цього, суд першої інстанції, належним чином не перевірив, не мотивував у вироку та не обґрунтував питання щодо законності проведення негласних слідчих дій, що старшим оперуповноваженим ОСОБА_14 , судом не перевірено чи мав право останній складати протоколи про вручення технічних засобів від 20.02.2018 р., вручення грошових коштів від 20.02.2018 р., про результати контролю за вчиненням злочину від 20.02.2018 р., про результати негласної слідчої дії візуального спостереження за особою від 06.03.2018 р., про результати негласної слідчої дії аудіо - та відео контролю від 06.03.2018 р.
Отже, під час розгляду справи судом першої інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення.
Вказані порушення вимог кримінального процесуального закону є істотним, що відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України є підставою для скасування вироку щодо ОСОБА_6 .

Згідно п. 6 ч. 1 ст. 407 КК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 409 КК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду.

Враховуючи наведене, приймаючи до уваги, що допущені судом першої інстанції порушення кримінального процесуального закону мають істотний характер, враховуючи, що судом першої інстанції залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких необхідно для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення по даному кримінальному провадженню, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню, а вирок суду необхідно скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Задовольняючи частково апеляційні скарги та призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч.2 ст. 415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційних скарг підлягають ретельній перевірці при новому розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

постановила :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника-адвоката ОСОБА_7 задоволити частково.

Вирок Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 15 серпня 2019 року у кримінальному провадженні №0003041 яким ОСОБА_6 , визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15- ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 307 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_6 в суді першої інстанції.

ОСОБА_6 залишити під вартою до вирішення питання про обрання запобіжного заходу судом першої інстанції, але не більше ніж на 60 днів.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4