Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України
23 березня 2021 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

Суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря судового засідання - ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Рівне в режимі відеоконференції з Кузнецовським міським судом Рівненської області кримінальні провадження № 0000254, № 0000012 щодо ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Волгоград Російської Федерації, мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, не працюючого, неодруженого, раніше судимого, востаннє - вироком Кузнецовського міського суду Рівненської області від 14 листопада 2017 року за ч. 1 ст. 309 КК України до двох років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням - іспитовим строком один рік, обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ст. 389-2 КК України, за участю учасників судового провадження: прокурора ОСОБА_6 , захисника-адвоката ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Кузнецовського міського суду Рівненської області від 10.01.2020 року ( з врахування описки) ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ст.389-2 КК України, і призначено покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України два роки позбавлення волі; за ст. 389-2 КК України один рік позбавлення волі. Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання два роки позбавлення волі.

На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання, визначеного даним вироком, не відбутої частини покарання за вироком Кузнецовського міського суду Рівненської області від 14.11.2017 року, призначено остаточне покарання два роки і шість місяців позбавлення волі.

Як визнав доведеним суд, ОСОБА_5 13 липня 2018 року приблизно о 05.00 год. знайшовши в лісовому парку м. Вараш Рівненської області банківську платіжну картку АТ Ощадбанк на ім`я ОСОБА_8 , за допомогою терміналу для зняття коштів, шляхом проведення чотирьох розрахунків за придбаний товар, в період з 06.28 год. по 06.35 год. в магазині Грибочок, що по вул. Лесі Українки в м. Вараш, придбав цигарки та продукти харчування, внаслідок чого з банківського рахунку було знято грошові кошти в сумі 1839,65 грн.

В цей же день у проміжок часу з 07.06 год. по 07.49 год. ОСОБА_5 , перебуваючи в магазині АТБ-Маркет, що на м-ні Будівельників 49 в м. Вараш, діючи повторно, за допомогою терміналу для зняття коштів, шляхом проведення шести розрахунків за придбаний товар знайденою банківською карткою АТ Ощадбанк на ім`я ОСОБА_8 , придбав продукти харчування на суму 3408,70 грн.

Продовжуючи свої дії, о 07.54 год. та 07.55 год. ОСОБА_5 за допомогою терміналу для зняття коштів в Аптеці № 7, що на м-ні Будівельників 20 в м. Вараш, шляхом проведення двох розрахунків за придбаний товар банківською карткою АТ Ощадбанк, належною потерпілому ОСОБА_8 , придбав ліки на суму 810 грн, заподіявши потерпілому шкоду на загальну суму 6058 грн. 35 коп.

Також ОСОБА_5 , будучи притягнутим постановою Кузнецовського міського суду від 03.07.2018 року до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 183-1 КУпАП, із накладенням стягнення у вигляді 120 годин громадських робіт та ознайомленим з порядком і умовами відбування суспільно корисних робіт з попередженням про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування стягнення, без поважних причин у період з 05.10.2018 року по 08.10.2018 року не приступив до відпрацювання 120 годин громадських робіт, за що був притягнутий постановою Кузнецовського міського суду від 06.11.2018 року до адміністративної відповідальності за ст. 183-2 КУпАП у виді арешту на дві доби. З 13.12.2018 року по 08.01.2019 року ОСОБА_5 повинен був виконувати не відпрацьовані 120 годин громадських робіт у КП Благоустрій Вараської міської ради, однак ухилився від їх виконання без поважних причин.

В апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_7 , не оспорюючи факту заволодіння ОСОБА_5 з банківської картки АТ Ощадбанк коштами ОСОБА_8 , вказує, що судом, на його думку, ОСОБА_5 призначено за скоєне надто суворе покарання без врахування ряду помякшуючих покарання обставин - щирого розкаяння і активного сприяння розкриттю злочину, та вважає, що в діях обвинуваченого відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ст.389-2 КК України, а, відтак, кримінальне провадження в цій частині підлягає закриттю на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КК України. В обгрунтування своїх доводів вказує, що обвинувачений ОСОБА_5 , який мав би з`явитися для відбування адміністративного стягнення у виді суспільно корисних робіт 13 грудня 2018 року, згідно медичної довідки, перебував на амбулаторному лікуванні в СМСЧ-3 МОЗ України з 11.12.2018 року по 17.12.2018 року, що, згідно примітки ст. 389 КК України, є поважною причиною, не врахованою судом.

Просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 за ст. 389-2 КК України закрити, призначити ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у вигляді двох років двох місяців позбавлення волі із застосуванням ст.ст.75,76 КК України.

Іншими учасниками судового розгляду вирок в апеляційному порядку не оскаржено.

Потерпілий, будучи належним чином повідомленим про дату і час судового розгляду, що підтверджується рекомендованим поштовим повідомленням, в судове засідання не зявився.

Обвинувачений ОСОБА_5 надіслав письмову заяву, згідно якої просить провести розгляд скарги захисника, яку підтримує, без його участі.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи захисника-адвоката ОСОБА_9 , який підтримав подану в інтересах обвинуваченого апеляційну скаргу, вказавши, що просить призначити ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді двох років позбавлення волі із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України, доводи прокурора щодо залишення вироку без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши викладене в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника-адвоката ОСОБА_9 не підлягає задоволенню.

За змістом кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції покликаний не стільки самостійно встановити обставини кримінального провадження, як зобов`язаний перевірити та оцінити правильність їх встановлення судом першої інстанції, точність та відповідність застосування ним норм матеріального і процесуального закону, справедливість призначеного заходу кримінально-правового впливу, а також безпомилковість вирішення інших питань, що підлягають з`ясуванню при ухваленні судового рішення.

Положення ч. 1 ст. 404 КПК України ґрунтуються на принципі римського права tantum devolutum quatum appellatum («скільки скарги - стільки рішення»). Тобто, на відміну від суду першої інстанції, апеляційний суд здійснює перегляд вироку суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Тому повноваження суду апеляційної інстанції стосовно дослідження доказів визначаються переглядом кримінального провадження в межах вимог апеляційної скарги, однак, з урахуванням змісту ч. 2 ст. 404 КПК.

Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України, апеляційний суд досліджує докази, які не досліджувались судом першої інстанції, за двох умов: 1) наявність відповідного клопотання учасників кримінального провадження; 2) про дослідження цих доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або такі докази стали відомі після ухвалення оскаржуваного судового рішення.

Отже, відсутність клопотання про дослідження доказів не зумовлює обов`язку апеляційного суду повторно досліджувати обставини, встановлені під час кримінального провадження, та передумов для здійснення судом свого права дослідити нові докази за наявності умов, встановлених ч. 3 ст. 404 КПК України.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_5 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, підтверджується сукупністю розглянутих в судовому засіданні доказів, яким дана правильна юридична оцінка, і є обґрунтованим.

Всупереч твердженням, викладеним в апеляційній скарзі захисника, про відсутність в діях ОСОБА_5 складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 389-2 КК України, матеріали даного кримінального провадження містять достатньо належних і беззаперечних доказів, які свідчать про злісне ухилення особи від відбування адміністративного стягнення у виді суспільно корисних робіт.

Під злісним ухиленням особи від відбування адміністративного стягнення у виді суспільно корисних робіт для цілей цієї статті слід розуміти продовження ухилення від відбування суспільно корисних робіт особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності на підставі статті 183-2 Кодексу України про адміністративні правопорушення, тобто неприбуття до місця виконання суспільно корисних робіт (підприємства, установи, організації) протягом двох днів з дати, визначеної у направленні уповноваженою посадовою особою уповноваженого органу з питань пробації без поважних причин, невихід на суспільно корисні роботи або відмова від виконання роботи, вид якої визначений підприємством, установою, організацією, більше двох разів протягом місяця без поважних причин, а також поява на робочому місці у стані алкогольного, наркотичного або токсичного сп`яніння.

Поважними причинами є хвороба та інші документально підтверджені обставини, що позбавляють порушника можливості прибути для відпрацювання суспільно корисних робіт.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, постановою Кузнецовського міського суду від 03.07.2018 року ОСОБА_5 притягнуто до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 183-1 КУпАП, з покладанням обов`язку виконання суспільно корисних робіт тривалістю 120 годин, які останній в період з 13.12.2018 року до 08.01.2019 року без поважних причин не відпрацював, ухилившись від відбування адміністративного стягнення.

Факт злісного ухилення ОСОБА_5 від відбування адміністративного стягнення увиді суспільно корисних робіт підтверджується показаннями свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , а також іншими письмовими доказами, з яких слідує, що обвинувачений, згідно направлення від 11.12.2018 року, не з`явився до КП Благоустрій Вараської міської ради для відпрацювання 120 год. громадських робіт.

Покликання захисника-адвоката ОСОБА_7 на лист ДЗ Спеціалізована медико-санітарна частина № 3 МОЗ України від 17.01.2019 року № 68 ( т. 5 а.с. 27) щодо перебування обвинуваченого ОСОБА_5 на амбулаторному лікуванні з 11.12.2018 року по 17.12.2018 року, як на підставу поважності причини неявки обвинуваченого для виконання присуджених суспільно корисних робіт в період з 13.12.2018 року по 08.01.2019 року, не є переконливими.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції правомірно взято до уваги, що наявна в матеріалах справи ксерокопія листа ДЗ Спеціалізована медико-санітарна частина № 3 МОЗ України не є належним доказом, виходячи з вимог ст. 99 КПК України, та не підтверджує поважність причин неявки обвинуваченого для виконання суспільно корисних робіт з 11 грудня 2018 року по 8 січня 2919 року, оскільки офіційні документи, складені, видані, засвідчені з дотриманням визначених законодавством норм уповноваженою особою, якій надано право у зв`язку з її професійною чи службовою діяльністю складати такі документи, повинні містити передбачені законодавством реквізити та відомості, в тому числі, і відбиток печатки державної установи, що дана ксерокопія не містить.
Відсутні у матеріалах провадження і будь - які дані, які б підтверджували поважність причини не відпрацювання ОСОБА_5 суспільно - корисних робіт в проміжок часу з 18 грудня 2018 року по 08 січня 2019 року, і таких даних при розгляді справи судом першої інстанції ні обвинувачений, ні сторона захисту не надали, що знайшло своє підтвердження і при апеляційному розгляді.
В суді апеляційної інстанції апелянт ствердив, що належні докази поважності причини не відпрацювання обвинуваченим суспільно - корисних робіт після 18 грудня 2018 року в розпорядження суду ні ОСОБА_5 , ні він, як захисник не надавали, і такі докази відсутні.
Що ж до твердження захисника ОСОБА_7 про призначення ОСОБА_5 надто суворого покарання, то термін явно несправедливе покарання означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру.

Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом і розміром покарання, та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема, і ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Вирішення судом даного питання ґрунтується на вимогах статей 50, 65 КК України.

При обранні покарання обвинуваченому суд, як видно з вироку, дотримався положень ст. 65 КК України щодо загальних засад призначення покарання та роз`яснень, що містяться в п.п. 2, 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року (з послідуючими змінами) „Про практику призначення судами кримінального покарання, згідно яких судам, з врахуванням ступеня тяжкості злочину, даних про особу ( поведінку до вчинення злочину, як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання), його минуле ( зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї ( наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку, матеріальний стан) належить обговорювати питання про призначення більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на грунті пияцтва, наркоманіїї, за наявності рецидиву злочину, і менш суворого покарання тим, які вперше вчинили злочин, і які активно сприяли розкриттю злочину, тощо.
Зокрема, врахував ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_5 злочинів, особу винного, який раніше неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, в тому числі, пов`язаних із незаконним обігом наркотичних засобів ( т. 5 а.с. 46 46 зворот), інкримінований злочин вчинив в період іспитового строку, встановленого вироком Кузнєцовського міського суду від 14.11.2017 року, визнання вини та розкаяння щодо вчинення злочину за ч. 2 ст. 185 КК України, про що наголошує апелянт у своїй скарзі, і призначив ОСОБА_5 за скоєне покарання в межах закону.

Зважаючи, що ОСОБА_5 вчинено кримінальні правопорушення в період іспитового строку, визначеного процесуальним рішенням, суд правомірно, відповідно до положень ст. 71 КК України та роз`яснень п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України Про практику призначення судами кримінального покарання № 7 від 24 жовтня 2003 року, згідно якого призначене остаточне покарання має бути більшим, як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від не відбутої частини покарання за попереднім вироком, визначив йому і остаточне покарання.

Істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону або неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які б слугували безумовними підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді кримінального провадження, в суді апеляційної інстанції не встановлено.

Керуючись ст. ст. 404-405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:
Вирок Кузнецовського міського суду Рівненської області від 10 січня 2020 року щодо ОСОБА_5 залишити без зміни, а апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_7 без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення повного тексту ухвали, а ОСОБА_5 - в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

С У Д Д І :
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
(підпис) (підпис) (підпис)
Суддя ОСОБА_1 24.03.2021 року