ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1584/21 Справа № 199/190/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 серпня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0002649 від 21 листопада 2015 року, за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні Лівобережної окружної прокуратури міста Дніпра - ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 26 березня 2021 року відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, який народився в м. Дніпрі, освіта середня, неодруженого, не працюючого, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст. 187 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 26 березня 2021 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, та призначено покарання у виді 9 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке є його власністю.
ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, за таких обставин.

Обвинувачений ОСОБА_7 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, 20 листопада 2015 року близько 02 години 40 хвилин перебував біля будинку № 6 по провулку Людмили Мокієвської в м. Дніпро, де побачив раніше йому не знайомого потерпілого ОСОБА_10 , який повертався додому, де в цей момент у обвинуваченого ОСОБА_7 раптово виник злочинний намір спрямований на нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень.
В цей же день, а саме 20 листопада 2015 року, близько 02 години 45 хвилин обвинувачений ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаний із заподіянням тяжких ушкоджень, продовжуючи перебувати біля будинку АДРЕСА_2 , де діючи умисно з корисливих мотивів напав на потерпілого ОСОБА_10 та, застосовуючи насильство, небезпечне для життя і здоров`я потерпілого, своєю рукою наніс останньому не менш двох ударів в область обличчя праворуч та ліворуч, від яких останній впав на землю. В результаті злочинних дій обвинуваченого ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_10 спричинено тілесні ушкодження у вигляді: тяжкої закритої черепно-мозкової травми, забію головного мозку 3-го ступеню, геморагічних вогнищ забиття речовини головного мозку в скроневій долі праворуч, в лобних долях та лівої гемісфери мозочку, субарахноїдального крововиливу, крововиливів в шлуночки головного мозку, лінійного перелому потиличної кістки ліворуч з переходом на основу черепа, синця у лівого кута роту, забійно-рваної рани правої щоки та нижньої губи праворуч з розвитком в посттравматичному періоді абсцедування, синця у правій параорбітальній області, субконюктивального крововиливу правого ока, ділянки на спинці носу, що є наслідком загоєння поверхневої забійної рани або глибокого садна, які за своїм характером відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя, що в момент заподіяння (завдання) чи в клінічному перебігу через різні проміжки часу спричиняють загрозливі для життя явища і котрі без надання медичної допомоги, за звичайним своїм перебігом, закінчуються чи можуть закінчитися смертю.
Після чого обвинувачений ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний намір скориставшись безпорадним станом потерпілого, незаконно заволодів майном, яке знаходилось у потерпілого а саме: мобільним телефоном «Nokia 225 Dual Sim» та навушниками до мобільного телефону 2015 року випуску, вартість якого становила 1399 гривень.
Після чого з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном зник, розпорядившись ним на власний розсуд.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією усього майна , яке є його власністю.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор посилається на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину та його особі. На думку прокурора, суд не надав належної оцінки обставинам провадження, зокрема характеру та тяжкості завданих потерпілому тілесних ушкоджень, корисливому мотиву, а також залишив поза увагою те, що ОСОБА_7 міцних соціальних зв`язків не має та свою вину не визнав.

В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги ОСОБА_7 посилається на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Так, апелянт вказує на порушення органом досудового розслідування положень ст. 290 КПК України, оскільки сторона обвинувачення не відкрила стороні захисту речовий доказ, що робить недопустимими всі документи, пов`язані з ним, в тому числі й висновок експерта, яким визначено його вартість. Поряд із цим, обвинувачений зазначає, що висновки суду ґрунтуються на суперечливих показанням свідків. Захисник зауважує, що свідок ОСОБА_11 не бачив сам напад, свідок ОСОБА_12 зауважив, що не може документально засвідчити факт закладення до ломбарду майна саме ОСОБА_7 , а свідок ОСОБА_13 вказав на тиск з боку правоохоронців. Серед іншого, обвинувачений звертає увагу на неврахування та неусунення у повному обсязі недоліків та порушень, встановлених судом апеляційної та касаційної інстанції при скасуванні раніше ухвалених у справі судових рішень.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги ОСОБА_7 , а у задоволенні апеляційної скарги прокурора просили відмовити, прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів суддів приходить то таких висновків.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджується дослідженими в судовому засіданні та наведеними у вироку доказами.

Так, вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні розбійного нападу на ОСОБА_10 з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, підтверджується:
- показаннями свідка ОСОБА_12 , який засвідчив, що він працював у ломбарді по вул. Донецьке шосе у м. Дніпрі та вночі 20 листопада 2015 року до нього прибув обвинувачений ОСОБА_7 , який заклав до ломбарду мобільний телефон «Nokia 225 Dual Sim» чорного кольору, який у подальшому було вилучено працівниками поліції;
- свідка ОСОБА_13 , який суду повідомив, що 20 листопада 2015 року у вечірній час йому зателефонував додому обвинувачений ОСОБА_7 , після чого вони зустрілись. Потім він разом зі ОСОБА_7 на автомобілі таксі намагалися або продати або відремонтувати магнітолу. Перебуваючи на провулку Людмили Мокієвської у м. Дніпрі, він разом зі ОСОБА_7 бачили двох чоловіків, один з яких був потерпілий ОСОБА_10 , які перебували у стані алкогольного сп`яніння. Після чого, він придбав цигарки, сів до автомобіля таксі, а через деякий час до автомобіля повернувся обвинувачений ОСОБА_7 зі сторони місця, де вони зустріли потерпілого;
- свідка ОСОБА_14 - сестри потерпілого ОСОБА_10 , яка засвідчила, що її брат повернувся з АТО, за участь в якому йому дали грошові кошти, на які він придбав новий мобільний телефон та навушники. 20 листопада 2015 року він направився на прогулянку зі своїм другом, а повернувшись додому, мав тілесні ушкодження, у нього була розбита голова, а в подальшому перебував у стані коми в лікарні ім. Мечнікова. Зі слів брата їй відомо, що він вживав в той вечір зі своїм другом алкогольні напої, у нічний час, коли до них із автомобіля вийшов чоловік, який наніс йому тілесні ушкодження, а після забрав пляшку горілки, мобільний телефон та навушники;
- свідка ОСОБА_11 , який засвідчив, що працював таксистом та 20 листопада 2015 року близько 02 ночі його зупинили двоє чоловіків, один з яких обвинувачений ОСОБА_7 , які бажали закласти до ломбарду мобільний телефон та автомагнітолу, повідомивши його, що розрахуються з ним з отриманих від продажу грошей. Після чого, він відвіз їх на АДРЕСА_2 до свого знайомого, який можливо міг придбати зазначені речі, однак він відмовився. Далі, вони вирішили поїхати до ломбарду на ж/м Фрунзенський та в цей момент проходило двоє чоловіків біля автомобіля, у яких була пляшка горілки. Коли обвинувачений ОСОБА_7 вийшов з автомобіля, через невеликий проміжок часу він почув звуки боротьби та падіння тіла, а ОСОБА_7 повернувся до автомобіля з мобільним телефоном та пляшкою горілки. Після чого, він відвіз їх до ломбарду, куди останні зайшли, а вийшовши з ломбарду не розрахувались з ним за перевезення;
- свідка ОСОБА_15 - лікаря у лікарні, куди було доставлено потерпілого ОСОБА_10 , який через давність подій не зміг повідомити конкретних обставин надання потерпілому невідкладної медичної допомоги;
- протоколом огляду місця події від 21 листопада 2015 року, яким зафіксовано огляд ділянки місцевості біля буд. АДРЕСА_2 (т.1 а.п.55);
- протоколом пред`явлення особи для впізнання з фото-таблицею до нього, відповідно до якого свідок ОСОБА_11 із чотирьох осіб, що були надані на впізнання, впізнав обвинуваченого ОСОБА_7 як особу, яка 20 листопада 2015 року, приблизно о 02.30 годин, біля буд. 6 по пров. Л. Мокієвської у м. Дніпро, перебувала у його автомобілі в якості пасажира та виходила з нього (т.1 а.п. 58-62);
- протоколом огляду предмета від 27 листопада 2015 з фото-таблицею до нього, згідно якого у присутності свідка ОСОБА_14 було оглянуто коробку з - під мобільного телефону "Nokia 225 Dual Sim", а також фіскальний чек від 19.11.2015 р., відповідно до якого у магазині «Алло», що розташований у АДРЕСА_3 , було придбано зазначений мобільний телефон, карту пам`яті та стартовий пакет до нього за кошти у розмірі 1534, 50 гривень (т.1 а.п. 72-75);
- протоколом огляду місця події від 23 листопада 2015, згідно якого було оглянуто мобільний телефон "Nokia 225 Dual Sim", який було добровільно видано працівником ломбарду ОСОБА_12 , та який, як пояснив останній, був закладений до ломбарду вночі з 20 на 21 листопада 2015 року чоловіками на ім`я ОСОБА_16 та ОСОБА_17 (т.1 а.п. 77);
- постановою прокурора від 27 листопада 2015 року про визнання речовими доказами копії з - під коробки мобільного телефону «Nokia 225 Dual Sim» та копії фіскального чеку від 19.11.2015 про придбання зазначений мобільний телефон, карту пам`яті та стартовий пакет до нього за кошти у розмірі 1534, 50 гривень (т.1 а.п. 76);
- постановою прокурора від 04 грудня 2015 року про визнання речовим доказом мобільного телефону "Nokia 225 Dual Sim", яким ОСОБА_7 заволодів в ході розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_10 (т.1 а.п. 84) В подальшому мобільний телефон "Nokia 225 Dual Sim" був переданий на відповідальне зберігання потерпілому ОСОБА_10 (т.1 а.п. 85);
- висновком судової-товарознавчої експертизи №6132-15 від 15 грудня 2015 року, згідно з яким станом на 20.11.2015 середня вартість мобільного телефону "Nokia 225 Dual Sim" та навушників до телефону 2015 року випуску становить 1399 гривень (т.1 а.п. 80-83);
- висновками судово-медичної експертизи №5622е від 15 грудня 2015 року та додатковим висновком судово-медичного експерта №5716е від 23 грудня 2015 року, якими визначено тяжкість тілесних ушкоджень, виявлених у потерпілого, за даними наданої медичної документації та при огляді (т.1 а.п. 87-91).
Надаючи оцінку цим доказам у своїй сукупності, у колегії суддів відсутні сумніви у їх належності та допустимості. Ці докази суд вважає достатніми для доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 187 КК України, а тому не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Доводи ОСОБА_7 про те, що сторона обвинувачення не відкрила стороні захисту вилучений мобільний телефон, коробку на цей телефон та товарний чек на його придбання, у зв`язку з чим не можуть бути використані будь-які докази, в тому числі і висновок експерта та документи, на думку колегії суддів не заслуговують на увагу.

Колегією суддів встановлено, що постановами прокурора від 27.11.2015 та від 04.12.2015 речовими доказами визнано лише зроблені копії коробки з-під мобільного телефону, фіскального чеку про продаж вказаного телефону та сам мобільний телефон "Nokia 225 Dual Sim".
Разом із цим, з матеріалів провадження вбачається, що мобільний телефон «Nokia 225 Dual Sim» 04.12.2015 було передано на відповідальне зберігання потерпілому ОСОБА_10 .
Відповідно до ч. 3 ст. 290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ та можливість скопіювати або відобразити відповідним чином будь-які речові докази або їх частини, документи або копії з них, а також надати доступ до приміщення або місця, якщо вони знаходяться у володінні або під контролем держави, і прокурор має намір використати відомості, що містяться в них, як докази у суді.
Законодавець встановив процедуру, яка забезпечує реалізацію права на справедливий суд у його процесуальному аспекті, тобто надає сторонам майбутнього судового розгляду можливість ознайомитися із доказами (в тому числі речовими) кожної із них і підготувати правову позицію, що буде ними обстоюватись у змагальній процедурі судового розгляду.
При цьому, на орган досудового розслідування покладено обов`язок надати сторонам майбутнього судового розгляду безперешкодно реалізувати їх можливість ознайомитися із речовими доказами (у разі виявлення ними бажання), однак він не зобов`язаний здійснювати таке ознайомлення в обов`язковому порядку за відсутності ініціативи сторони.
Наведене узгоджується з позицією Верховного Суду, викладеній у постанові від 12 березня 2020 року, у справі справа № 688/2831/17.
Як вбачається з матеріалів провадження, 06.01.2016 стороні захисту було надано доступ до матеріалів досудового розслідування (т.4, а.п. 195-198), а також й вручено реєстр матеріалів досудового розслідування (т.1, а.п.7), в якому, зокрема, було зазначено про визнання та приєднання до кримінального провадження речових доказів. Обвинувачений та його захисник не були позбавлені права, у разі необхідності, ознайомитися із речовими доказами. При цьому, враховується, що мобільний телефон, як речовий доказ на час проведення досудового розслідування передано 04.12.2015 під розписку на відповідальне зберігання потерпілому ОСОБА_10 (т.1, а.п.35) та на час відкриття матеріалів досудового розслідування стороні захисту 06.01.2016 ( т.4, а.п.198) цей факт був відомий. Таким чином, не було жодних перепон для ознайомлення з цим речовим доказом, але відповідні клопотання щодо ознайомлення не надходили. Судове засідання відбувалося відповідно до вимог ст.22 КПК України на засадах змагальності, жодна із сторін не була позбавлена права заявляти відповідні клопотання та ставити перед судом питання дослідження тих чи інших доказів.
При цьому, самі речові докази в судовому засіданні не досліджувались у зв`язку з їх втратою потерпілим, а суд посилався у вироку лише на письмові матеріали - т.1, а.п.76,84, якими є постанови про визнання речовими доказів, а також протоколи огляду предметів - коробки з-під мобільного телефону, фіскального чеку про продаж вказаного телефону, мобільного телефону марки «Нокія», висновок експерта №6132-15 від 15.12.2015 щодо середньої вартості мобільного телефону та навушників «Nokia 225 Dual Sim», яка становить 1399 гривень.
Що стосується правильності наданої судом оцінки цим доказам, то вказані документи та висновок експерта є також процесуальними джерелами доказів відповідно до ч.2 ст.84 КПК України, як і речові докази та показання.
При цьому відповідно до положень ч.2 ст.94 КПК України жоден доказ не має наперед встановленої сили.
На переконання колегії суддів, оцінюючи досліджені докази, суд першої інстанції дотримався передбачених ст.94 КПК України вимог щодо оцінки кожного доказу з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів-з точки зору достатності та взаємозв`язку.
Так, на час проведення досудового розслідування речові докази були в наявності, що зафіксовано у протоколах огляду коробки з-під мобільного телефону, фіскального чеку про продаж вказаного телефону, мобільного телефону марки «Нокія», в ході огляду коробки з-під мобільного телефону, фіскального чеку було зроблено їх фотокопії та долучено до матеріалів провадження, та на їх підставі зроблено висновок експерта №6132-15 від 15.12.2015 щодо середньої вартості мобільного телефону та навушників.
Створені протоколи огляду коробки з-під мобільного телефону, фіскального чеку про продаж вказаного телефону, мобільного телефону марки «Нокія», а також протокол огляду місця події від 23.11.2015 відносяться до процесуальних джерел доказів, якими є документи (ч.2 ст.84 КПК України), оскільки відповідають критеріям, передбаченим ч.1, п.3 ч.2 ст.99 КПК України, а тому посилання обвинуваченого на те, що протоколи відповідно до ст.103 КПК України не є доказами, а є формою фіксування кримінального провадження, - зроблені без врахування положень ст.ст.104, 237 КПК України, якими передбачено фіксування процесуальних дій у протоколі, в тому числі ведення протоколу огляду (ч.4 ст.237 КПК України) та поняття процесуальних джерел доказів.
Згідно із п.3 ч.2 ст.99 КПК України до документів можуть належати складені в порядку, передбаченому цим Кодексом, протоколи процесуальних дій та додатки до них, а також носії інформації, на яких за допомогою технічних засобів зафіксовано процесуальні дії.
Проведення огляду речей і документів з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення передбачене ч.1 ст.237 КПК України, при цьому слідчий має право проводити фотографування, що передбачено ч.7 ст.237 КПК України.
Отже, наявні в матеріалах кримінального провадження протоколи огляду коробки з-під мобільного телефону, фіскального чеку про продаж вказаного телефону, мобільного телефону марки «Нокія» складені згідно із ст.237 КПК України, а тому ці докази відповідають критерію допустимості доказів, визначеному ч.1 ст.86 КПК України. Будь-яких обставин, визначених ст.87 КПК України як критеріїв недопустимості доказів, захисником не наведено, а тому зазначені письмові докази обґрунтовано покладені в основу вироку.
Зазначені документи були відкриті стороні захисту, а тому суд мав право допустити зазначені в них відомості як докази.
Висновок експерта №6132-15 від 15.12.2015 щодо середньої вартості мобільного телефону та навушників отриманий на підставі відомостей, отриманих в ході огляду коробки з-під мобільного телефону, фіскального чеку про продаж вказаного телефону, що відповідає критеріям допустимості, а тому також є допустимим, підстав, передбачених ст.87 КПК України для визнання його недопустимим не встановлено, висновок експерта, який є процесуальним джерелом доказів, також був відкритий стороні захисту, а тому судом обґрунтовано прийнятий до уваги. При цьому судом встановлено й методику визначення вартості викраденого телефону, виходячи з його середньої вартості. Більш того, стороною захисту сама вартість телефону з навушниками не оспорюється, а тому судом обґрунтовано взято до уваги висновок експерта.
Покладені в основу вироку документи-протоколи огляду коробки з-під мобільного телефону, фіскального чеку про продаж вказаного телефону, мобільного телефону марки «Нокія», а також висновок експерта №6132-15 від 15.12.2015 щодо середньої вартості мобільного телефону та навушників були отримані відповідно до положень КПК України на час вчинення процесуальних дій, відкриті стороні захисту, а тому втрата телефону, чеку та коробки після цього не можуть впливати на їх достовірність та допустимість.
Посилання обвинуваченого на визнання недопустимими похідних доказів на підставі ч.1 ст.87 КПК України є необґрунтованим, оскільки за положеннями цієї норми інші докази визнаються недопустимими, якщо вони здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Захисником не наведено істотних порушень прав і свобод людини, визначених ч.2 ст.87 КПК України для визнання недопустимими як первісних доказів, так і похідних.
Колегія суддів не погоджується й з твердженням обвинуваченого про невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи та вибіркової оцінки доказів.
Доводи обвинуваченого про те, що свідок ОСОБА_11 не бачив самого удару особи, що впала, свідок ОСОБА_12 не надав документів на підтвердження закладення телефону до ломбарду, а свідок ОСОБА_13 вказав на тиск з боку правоохоронних органів, не вказують на невинуватість ОСОБА_7 .
Так, судом апеляційної інстанції встановлено, що під час судового розгляду свідок ОСОБА_13 фактично засвідчив лише ту обставину, що дійсно разом зі ОСОБА_7 перебував за місцем вчинення злочину.
З технічного запису судового засідання у якому допитувався свідок ОСОБА_13 вбачається, що прокурором було оголошено письмові пояснення останнього та з`ясовано у свідка, що вони були надані ним під тиском правоохоронних органів. Водночас, свідку було запропоновано звернутись до відповідних органів для перевірки наведених обставин, на що він відмовився.
Надаючи оцінку наведеним обставинам,колегія суддів вважає, що судом було дотримано принцип безпосередності та враховано лише ті свідчення, які були надані свідком під час судового розгляду.
Водночас, роз`яснення судом наслідків надання неправдивих свідчень не може бути розцінено як тиск, оскільки відповідно до ч.2 ст.66 КПК України свідок зобов`язаний давати правдиві показання, а за завідомо неправдиві показання свідок несе кримінальну відповідальність, що передбачено ст.67 КПК України, та про що суд попереджає згідно із ч.1 ст.352 КПК України.
Не є обґрунтованим й посилання захисту на відсутність у ОСОБА_12 документів про закладання до ломбарду телефону, оскільки саме цей свідок видав мобільний телефон.
Що стосується показань свідка ОСОБА_11 , то і вони обґрунтовано визнані судом належним доказом.
Колегія суддів звертає увагу на те, що зазначений свідок хоча і не вказав на спричинення ОСОБА_7 удару потерпілому, проте засвідчив, що саме обвинувачений перебував за місцем вчинення злочину на задньому сидінні його автомобіля, виходив з нього, в той час як він чув звук боротьби.
Таким чином, показання останнього хоча безпосередньо і не доводять факт спричинення удару саме ОСОБА_7 , проте у сукупності з іншими доказами, якими беззаперечно підтверджується як факт перебування ОСОБА_7 за місцем вчинення злочину, так і факт закладення до ломбарду саме ним мобільного телефону потерпілого, підтверджує винуватість останнього.
Щодо протоколу пред`явлення для впізнання, проведеного за участю ОСОБА_11 , то з урахуванням наданих цим свідком показань під час судового розгляду, які частково суперечать даним протоколу огляду, суд вважає за необхідне виключити з мотивувальної частини вироку посилання як на доказ на протокол пред`явлення для впізнання від 20 листопада 2015 року за участю свідка ОСОБА_11 в частині вказівки свідка про спричинення ОСОБА_7 удару ОСОБА_10 .

Разом із цим, вирішуючи питання про правильність застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та відповідність призначеного ним покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину і особі обвинуваченого ОСОБА_7 , за доводами апеляційної скарги прокурора, колегія суддів виходить із того, що у відповідності з вимогами ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.
При цьому, колегія суддів враховує вимоги ст. 65 КК України, згідно з якими при призначенні покарання суд повинен в повній мірі враховувати ступінь суспільної небезпечності скоєного злочину, дані про особу, а також ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, що скоїла злочин, повинно бути призначене покарання, необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
На думку колегії суддів, покарання обвинуваченому ОСОБА_7 призначено відповідно до вищезазначених вимог.
Як вбачається з вироку, призначаючи обвинуваченому покарання суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого злочину, який є особливо тяжким, вчиненим з корисливим мотивом, а також особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, суспільно-корисною працею не займається, офіційно не працевлаштований, нікого на утриманні не має, не страждає тяжкими захворюванням, не є інвалідом.
В якості обставин, що обтяжують покарання, суд визнав вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, та не встановив таких, що його пом`якшують.
Надаючи оцінку наведеним обставинам та доказам на їх підтвердження, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції в частині необхідності призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у межах санкції ч. 4 ст. 187 КК України, з конфіскацією майна.
Відтак, на переконання колегії суддів, суд обґрунтовано дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів можливе протягом визначеного судом строку позбавлення волі, а тому призначене покарання за своїм видом та розміром слід вважати справедливим.
З огляду на викладене, доводи прокурора про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості скоєного злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, колегія суддів розцінює як необґрунтовані та такі, що не підлягають задоволенню.
Отже, за наслідками апеляційного розгляду, колегія суддів приходить до висновку про необхідність залишення без задоволення апеляційної скарги прокурора, часткового задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та зміни вироку лише в частині виключення з вироку доказу протоколу пред`явлення для впізнання від 20 листопада 2015 року за участю свідка ОСОБА_11 в частині вказівки свідка про спричинення ОСОБА_7 удару ОСОБА_10 .

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України,
колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні Лівобережної окружної прокуратури міста Дніпра - ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 26 березня 2021 року відносно ОСОБА_7 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання як на доказ на протокол пред`явлення для впізнання від 20 листопада 2015 року за участю свідка ОСОБА_11 в частині вказівки свідка про спричинення ОСОБА_7 удару ОСОБА_10 .
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4