н/п 1-кп/766/1153/21
У Х В А Л А

про закриття кримінального провадження

19.05.2021 року м. Херсон

Херсонський міський суд Херсонської області у складі:

головуючої судді: ОСОБА_1

за участю секретаря: ОСОБА_2

прокурора: ОСОБА_3

обвинуваченого: ОСОБА_4

захисника: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому підготовчому судовому засіданні в залі суду м. Херсона кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000089 від 11.04.2014про обвинувачення ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Асіно Томської області Російської Федерації, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, неповнолітніх утриманців не маючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

- у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 367 КК України,

в с т а н о в и в:

1. ОСОБА_4 , відповідно до розпорядження Херсонського міського голови №118-к від 09.02.2007, перебуваючи на посаді начальника управління капітального будівництва Херсонської міської ради (далі - УКБ Херсонської міської ради), будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, у період часу з 09.02.2007 по 23.07.2013, шляхом неналежного виконання своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, вчинив службову недбалість, що спричинило тяжкі наслідки у вигляді матеріальних збитків Херсонській міській раді за наступних обставин.

Херсонська міська рада (надалі - Замовник), в особі Голови постійно діючого міського тендерного комітету ОСОБА_6 , Управління капітального будівництва Херсонської міської ради (надалі - Платник), в особі заступника начальника управління ОСОБА_4 , з другої сторони, та АТЗТ «Київсоюзшляхпроект» - інститут по вишукуванню та проектуванню автомобільних шляхів та мостів, (надалі - Виконавець), в особі Голови Правління - директора інституту ОСОБА_7 , з третьої сторони, уклали договір №369/06 від 31.08.2006 «На створення проектної документації», згідно з п. п. 1.1 якого в порядку та на умовах, визначених цим Договором, Платник доручає, а Виконавець бере на себе зобов`язання своїми силами та засобами за рахунок Платника виконати зазначені в п. 1.2 Договору роботи, а Платник зобов`язується прийняти результати таких робіт (проектно-вишукувальну продукцію) та сплатити Виконавцю вартість розробленої продукції.

Відповідно до п. 1.2 вищезазначеного договору об`єкт проектної продукції: «розробка проектно-вишукувальної документації на будівництво шляхопроводу пр.Сенявіна - вул.Залаегерсег у м. Херсоні». Згідно з п. п. 1.3 - 1.4. вказаного договору, Зміст, термін виконання етапів та термін здачі робіт за договором визначаються календарним планом, який є невід`ємною частиною цього договору. Приймання й оцінка проектної продукції здійснюється відповідно до вимог технічного завдання на проектування та державних будівельних норм і правил у встановлені календарним планом строки. Відповідно до п. 3.1 вищезгаданого договору, вартість проектно-вишукувальних робіт з протоколом погодження договірної ціни, який є невід`ємною частиною Договору, складає 5 481 124 грн. (п`ять мільйонів чотириста вісімдесят одна тисяча сто двадцять грн.), у т.ч. ПДВ 20% - 913 520 грн.

Після цього, згідно з положеннями додаткової угоди №5 від 10.12.2012 до вищевказаного договору №369/06 від 31.08.2006, яку уклало УКБ Херсонської міської ради (далі - Платник), в особі начальника управління ОСОБА_4 та ПАТ «Київсоюзшляхпроект» (далі - Виконавець), в особі Голови Правління ОСОБА_8 передбачено, що згідно з реєстрацією Статуту Товариства у новій редакції від 14.08.2012, назва Акціонерного товариства закритого типу «Київсоюзшлхпроект» змінена на Публічне акціонерне товариство «Київсоюзшляхпроект». Також, відповідно до положень вищевказаного додаткової угоди, згідно з пунктом 3.3. Договору №369/06 від 31.08.2006, сторони дійшли згоди зокрема, викласти пункт 3.1. Договору у такій редакції: «вартість проектно-вишукувальних робіт складає 3 565 065,40 грн. (три мільйони п`ятсот шістдесят п`ять тисяч шістдесят п`ять грн. 40 коп.), з урахуванням ПДВ 20% - 594 177,57 грн.

У подальшому встановлено, що проектно-кошторисна документація на будівництво шляхопроводу по пр. Адмірала Сенявіна - вул. Залаегерсег у м. Херсоні, яка створена ПАТ «Київсоюзшляхпроект», не передбачає будівельних робіт для перенесення інженерних мереж, що потрапляють в зону будівництва та, відповідно до вихідних даних на проектування, потребують винесення їх поза межі будівельного майданчику, оскільки в зоні проведення будівельних робіт по зведенню об`єкту «шляхопроводу по пр. Адмірала Сенявіна - вул. Залаегерсег у м. Херсоні» наявні інженерні мережі, що перешкоджають проведенню будівельних робіт, а саме: три магістральні кабелі зв`язку та один кабель СЦБ, що знаходяться на балансі ДП «Одеська залізниця»; телефонний кабель зв`язку, що знаходиться на балансі ВАТ «Укртелеком»; газопровід високого тиску діаметром 530 мм, що знаходиться на балансі ВАТ «Херсонгаз»; питний водопровід діаметром 400 мм, що знаходиться на балансі МКП ВУВКГ м Херсона; залізобетонний напірний каналізаційний трубопровід діаметром 1000-1200 мм, що знаходиться на балансі МКП ВУВКГ м. Херсона; залізобетонний самопливний каналізаційний трубопровід діаметром 400-1200 мм, що знаходиться на балансі МКП ВУВКГ м. Херсона; теплотраси 2O500 мм, 2O7500 мм, 2O1000 мм, що знаходиться на балансі ВАТ «Херсонська теплоелектроцентраль».

Таким чином, безперешкодне виконання всіх передбачених проектною документацією на будівництво об`єкту «шляхопровід про пр. Адмірала Сенявіна - вул. Залаегерсег у м. Херсоні» будівельно-монтажних робіт не можливо через наявність в зоні проведення земляних робіт інженерних мереж, перенесення яких вказаним проектом не передбачено.

Своїми діями ОСОБА_4 завдав Херсонській міській раді збитки на загальну суму 3565065 гривень 40 копійок.

У подальшому вищевказана проектна документація стала підставою укладення 02.08.2013 між УКБ Херсонської міської ради в особі ОСОБА_4 та ДП «Херсонський облавтодор» ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» в особі директора підприємства ОСОБА_9 договору №36/1 щодо будівництва шляхопроводу по пр. Адмірала Сенявіна на вул. Залаегерсег у м. Херсоні та додаткової угоди №1 до договору №36/1, відповідно до п. 4.1 вказаної якої розрахунки проводяться після пред`явлення Підрядником рахунку на аванс для придбання матеріалів в розмірі 30% від обсягу фінансування на 2014 рік в сумі 55388530,00 грн. та поетапно на підставі підписаних сторонами актів виконаних робіт. У подальшому 14.01.2014 кошти у сумі 55388530 грн. перераховані на рахунок ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України».

В свою чергу 05.08.2013 ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» уклало з ПП Фірма «Торгсервісбуд» договір №37 на проведення робіт з будівництва шляхопроводу по пр. Адмірала Сенявіна на вул. Залаегерсег у м. Херсон, п. 4.1 якого встановлено, що субпідрядник протягом трьох місяців з дня отримання авансу підтверджує його використання за призначенням згідно з актами виконаних робіт. Авансовий внесок від ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» у сумі 55 388 530 грн. ПП Фірма «Торгсервісбуд» отримала у січні 2014 року.

Однак на даний час зазначені умови договору не виконано та виконання їх неможливо через наявність в зоні проведення земляних робіт інженерних мереж, перенесення яких проектною документацією на будівництво шляхопроводу по пр. Адмірала Сенявіна - вул. Залаегерсег у м. Херсоні не передбачено.

Таким чином, ОСОБА_4 перебуваючи на посаді начальника управління капітального будівництва Херсонської міської ради, будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, в період часу з 09.02.2007 по 23.07.2013, знаходячись за місцем розташуванням УКБ Херсонської міської ради за адресою: Херсонська область, м. Херсон, вул. Суворова, 38, в денний час доби (більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено), в порушення Положення про управління капітального будівництва Херсонської міської ради, та посадової інструкції начальника управління капітального будівництва Херсонської міської ради, неналежно виконав свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них та не проконтролював перевірку комплектності та якості проектно-кошторисної документації, отриманої від проектних організацій, та підписав (прийняв роботи) за актами здачі-приймання проектної продукції по договору №369/06 від 31.08.2006 та додаткових угод до нього, після чого забезпечив передачу вказаних актів разом з відповідними платіжними дорученнями до Головного управління Державного казначейства України у Херсонській області для здійснення перерахування з бюджету на рахунок ПАТ «Київсоюзшляхпроект» коштів, внаслідок чого грошові кошти Херсонської міської ради у сумі 3565065 гривень 40 копійок незаконно перераховано на користь ПАТ «Київсоюзшляхпроект», а в подальшому забезпечив передачу платіжного доручення до Головного управління Державного казначейства України у Херсонській області для здійснення перерахування з бюджету на розрахунковий рахунок ВАТ «ДАК «Автомобільні дороги України» авансу для придбання матеріалів на будівництво шляхопроводу по пр. Адмірала Сенявіна - вул. Залаегерсег у м. Херсоні у сумі 55 388 530 грн.

2. Крім того, ОСОБА_4 , відповідно до розпорядження Херсонського міського голови №118-к від 09.02.2007 перебуваючи на посаді начальника УКБ Херсонської міської ради, будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, у період часу з 09.12.2015 по 31.12.2015, шляхом неналежного виконання своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, вчинив службову недбалість, що спричинило тяжкі наслідки у вигляді матеріальних збитків Херсонській міській раді за наступних обставин.

Виконуюча обов`язки директора Антонівської ЗОШ I-III ступенів №21 Херсонської міської ради ОСОБА_10 30.06.2015 затвердила акт про проведення демонтажу: майстерні (стіни побудовані з очерету та бетону, перестінки зроблені з саману); сараю (побудованого з цегли); туалету (побудованого з цегли, перекриття бетонної плити), який підписано членами комісії: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , та який закріплено печаткою.

Рішенням XLIV сесії Херсонської міської ради VI скликання №1979 від 31.07.2015 «Про участь у грантовій програмі Північної екологічної фінансової корпорації (НЕФКО) та згоду на отримання гранту для фінансування інвестиційного проекту «Пілотний модуль «Зелена школа» у м. Херсон (смт. Антонівка)» надано згоду на отримання гранту від Північної екологічної фінансової корпорації (НЕФКО) для фінансування інвестиційного проекту «Пілотний модуль «Зелена школа» у м. Херсон (смт. Антонівка)» зі спорудження нового збірного і транспортабельного двоповерхового будинку соціальної інфраструктури (будівля для Антонівської загальноосвітньої школи I-III ступенів №21 Херсонської міської ради) та виділено управлінню капітального будівництва міської ради ( ОСОБА_4 ) кошти для співфінансування з міського бюджету в обсязі 1 мільйон 191 тисяча гривень.

Надалі УКБ Херсонської міської ради в особі начальника управління ОСОБА_4 (далі - замовник), з однієї сторони і ТОВ «ДБСК груп», в особі директора

ОСОБА_15 (далі - підрядник ), з іншої, уклали договір №02/12 від 02.12.2015, згідно з п. 1.2 якого підрядник зобов`язується у 2015 році виконати замовникові роботи першої черги по об`єкту: «Реконструкція загальноосвітньої школи №21 по вул. Будьонного, 2, в смт. Антонівка, м. Херсон (далі - роботи), згідно з розрахунками договірної ціни. Відповідно до п. 3.1 ціна цього договору є невід`ємною частиною договору, є динамічною і становить 903906 гривень 00 копійок, з урахуванням ПДВ. Склад витрат за договірною ціною і методикою складання визначається діючими на момент «Правилами визначення вартості будівництва» ДСТУ БД.1.1-1:2013, затвердженими Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 05.07.2013 №293.

Після цього, за додатковою угодою №1 від 29.12.2015 до вищевказаного договору №02/12 від 02.12.2015, яку укладено між УКБ Херсонської міської ради та ТОВ «ДБСК ГРУП» в особі директора ОСОБА_15 , у зв`язку із виникненням додаткових робіт на об`єкті, не врахованих початковою проектною документацією, сторони дійшли згоди збільшити ціну договору на суму 457074 гривень, обсяг фінансування 2015 року на суму 305675,00 гривень. Згідно з додатковою угодою №1 від 29.12.2015, п. 3.1. договору №02/12 від 02.12.2015 викладено, у такій редакції: «ціна цього Договору є невід`ємною частиною договору, є динамічною і становить 1360980 гривень (один мільйон триста шістдесят тисяч дев`ятсот вісімдесят гривень) з урахуванням ПДВ».

Відповідно до проектно-кошторисної документації та актів приймання виконаних робіт до вищевказаного договору №02/12 від 02.12.2015, який укладено між УКБ Херсонської міської ради та ТОВ «ДБСК ГРУП», вартість будівельних робіт становить: при виконанні демонтажних робіт - 207077 гривень, при підготовці будівельного майданчика та улаштуванні фундаменту - 761289 гривень, проте фактична вартість виконаних робіт становить: при виконання демонтажних робіт - 52105,14 гривень, при підготовці будівельного майданчика та улаштуванні фундаменту - 691440,00 гривень, а також, що з 15.12.2015 ТОВ «ДБСК ГРУП» анульовано свідоцтво платника ПДВ.

Таким чином, у актах приймання виконаних робіт за вищевказаним договором №02/12 від 02.12.2015 містяться неправдиві відомості щодо виконання демонтажних робіт - на суму 154971 гривню 86 копійок, підготовчих робіт та улаштування фундаменту - на суму 69849 гривень, щодо відшкодування ТОВ «ДБСК ГРУП» суми податку на додану вартість за період з 15.12.2015 (після дати анулювання свідоцтва платника ПДВ) - у розмірі 135565 гривень 95 копійок, однак, ОСОБА_4 , перебуваючи на посаді начальника управління капітального будівництва Херсонської міської ради, будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, в період часу з 09.12.2015 по 31.12.2015, знаходячись за місцем розташуванням управління капітального будівництва Херсонської міської ради за адресою: Херсонська область, м. Херсон, вул. Суворова, 38, в денний час доби (більш точний час досудовим розслідуванням не встановлено), в порушення вимог «Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві», затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 01.08.2005 №668, Положення про УКБ Херсонської міської ради, погодженого Першим заступником Херсонського міського голови та затвердженого рішенням Херсонської міської ради №24 від 28.12.2010 та посадової інструкції начальника управління капітального будівництва Херсонської міської ради ОСОБА_4 , яка затверджена 01.03.2011 Херсонським міським головою, неналежно виконав свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, зокрема, не забезпечив виконання покладених на управління завдань в галузі будівництва об`єктів житлово-цивільного і комунального призначення, а також капітального ремонту і реконструкції об`єктів, та затвердив: акт №1 від 09.12.2015 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015 року щодо виконання вищевказаного договору №02/12 від 02.12.2015 в частині реконструкції загальноосвітньої школи № 21 по вул. Будьонного, 2 в смт. Антонівці м. Херсона; акт №2 від 29.12.2015 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015 року щодо виконання вищевказаного договору №02/12 від 02.12.2015 в частині реконструкції загальноосвітньої школи №21 по вул. Будьонного, 2, в смт. Антоніка м. Херсон; акт №2/1 від 31.12.2015 приймання виконаних будівельних робіт за грудень 2015 року щодо виконання вищевказаного договору №02/12 від 02.12.2015 в частині реконструкції загальноосвітньої школи № 21 по вул. Будьонного, 2 в смт. Антонівці м. Херсон,

після чого забезпечив передачу вказаних актів разом з відповідними платіжними дорученнями до управління Державного казначейства м. Херсона для здійснення перерахування з бюджету на рахунок ТОВ «ДБСК ГРУП» коштів, внаслідок чого грошові кошти Херсонської міської ради у сумі 360386 гривень 81 копійка незаконно перераховано на користь ТОВ «ДБСК груп».

Вартість невідповідностей об`ємів демонтажних робіт, будівельно-монтажних робіт щодо реконструкції загальноосвітньої школи №21 за адресою: м. Херсон, смт. Антонівка, вул. Будьоного, 2, за період з 02.12.2015 по 31.12.2015, відповідно до проектно-кошторисної документації та актів виконаних робіт складає: при виконанні демонтажних робіт - 154971 гривень 86 копійок, при підготовчих роботах та улаштуванні фундаменту - 69849 гривень. Завищення ТОВ «ДБСК ГРУП» заявленої суми відшкодування з податку на додану вартість за період з 15.12.2015 за договором від №02/12 від 02.12.2015, укладеним між УКБ Херсонської міської ради з однієї сторони і ТОВ «ДБСК ГРУП» становить 135565 гривень 95 копійок.

Таким чином своїми діями ОСОБА_4 завдав Херсонській міській раді збитки на загальну суму 360386 гривень 81 копійка.

Дії ОСОБА_4 під час досудового розслідування вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 367 КК України (в редакції Закону № 3207-VI від 07.04.2011), як службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки.

Під час підготовчого судового засідання ОСОБА_4 та захисник ОСОБА_5 заявили клопотання про звільнення ОСОБА_4 від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності. ОСОБА_4 вважав за можливе закрити кримінальне провадження на підставі ст. 49 КК України, усвідомлюючи наслідки застосування щодо нього вказаної норми.

Прокурор не заперечувала проти задоволення клопотання обвинуваченого та його захисника, зазначивши, що ОСОБА_4 до кримінальної відповідальності за період часу з 2015 по 2021 не притягувався, а тому перешкод для застосування ст. 49 КК України щодо нього не вбачається.

Заслухавши думку сторін кримінального провадження, дослідивши матеріали справи, суд вважає, що клопотання ОСОБА_4 та його захисника про звільнення від кримінальної відповідальності підлягає задоволенню з наступних підстав.

Кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності (п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України).

Згідно ч. 1 ст. 285 КПК України особа звільняється від кримінальної відповідальності у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч. 3 ст. 288 КПК України, суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність.

Згідно ч. 3 ст. 12 КК України, кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 367 КК України (в редакції Закону № 3207-VI від 07.04.2011), яка діяла станом на грудень 2015 року (дата вчинення останніх за часом інкримінованих ОСОБА_4 протиправних дій) відноситься до нетяжких злочинів, оскільки за його вчинення найбільш суворе покарання передбачено у виді позбавленням волі строком до 5 років.

Пунктом 3 ч. 1 ст. 49 КК України передбачено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минуло п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину.

Дотримання умов, передбачених частинами 1-3 ст. 49 КК України, є безумовною й обов`язковою підставою звільнення особи від кримінальної відповідальності. Вимоги цієї статті не передбачають обов`язкове визнання вини особою, котра подала клопотання про звільнення її від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України (постанова ВС від 11.11.2020 р. справа №455/229/17 (провадження №51-3298км20).

Особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ст. 49 КК України, якщо з дня вчинення нею злочину до набрання вироком законної сили минули певні строки давності і вона не ухилялася від слідства або суду та не вчинили нового злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого злочину (п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України №12 від 23.12.2005 року «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності»).

Під час вирішення питання про закриття кримінального провадження суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та дані про особу обвинуваченого. Зокрема, ОСОБА_4 в силу ст. 89 КК України є особою раніше не судимою, в період з грудня 2015 року до грудня 2020 року нового кримінального правопорушення не вчинив, про що свідчить надана суду Вимога від 19.05.2021, від слідства або суду за цей період не ухилявся, характеризується позитивно, на обліках у лікарів-нарколога та психіатра не перебуває.

Враховуючи викладене, суд вважає за можливе задовольнити заявлене обвинуваченим та його захисником клопотання про закриття кримінального провадження, оскільки жодних обмежень з огляду на викладене, визначених діючим Кримінальним процесуальним кодексом України або Кримінальним кодексом України, не вбачається, а з дня вчинення ОСОБА_4 (грудень 2020 року) кримінального правопорушення на дату розгляду клопотання обвинуваченого минуло п`ять років та п`ять місяців.

Керуючись ст. ст. 284-288, 314-317, 350, 369, 372, 376 КПК України, ст. 49 КК України, суд, -

п о с т а н о в и в:

Звільнити ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , від кримінальної відповідальності, передбаченої ч. 2 ст. 367 КК України (в редакції Закону № 3207-VI від 07.04.2011), на підставі ст. 49 КК України у зв`язку із закінченням строків давності, закривши кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань під №0000089 від 11.04.2014.

Ухвала може бути оскаржена протягом 7 (семи) днів з дня її проголошення до Херсонського апеляційного суду через Херсонський міський суд Херсонської області.

Ухвала суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Суддя: ОСОБА_1