Провадження №11-кп/801/338/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 травня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарях судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0003319 від 06.07.2017,

за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 та апеляційною скаргою прокурора Вінницької місцевої прокуратури Вінницької області ОСОБА_11 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 28 грудня 2020 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниці, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, працюючого не офіційно, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

-визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч.1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України,

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 28 грудня 2020 року визнано винним ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 307 КК України у виді 5 років позбавлення волі;

- за ч.2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_8 строк тримання під вартою під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження зараховано у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі з 02.08.2017 по 04.08.2017 включно.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 вирішено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили вирішено залишити без змін у виді застави, та скасувати після набрання вироком законної сили.

Заставу у розмірі 134 720 (сто тридцять чотири тисячі сімсот двадцять) гривень, внесену ОСОБА_12 на депозитний рахунок ТУ ДСА України у Вінницькій області згідно квитанції № 30 від 04.08.2017 за ОСОБА_8 , вирішено повернути заставодавцю ОСОБА_12 , після набрання вироком суду законної сили.

Також судовим рішенням вирішені питання щодо стягнення процесуальних витрат, скасування арешту накладеного на майно та речових доказів у кримінальному провадженні.

Судовим рішенням суду першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин, при невстановленому досудовим розслідуванням обставинах, місця, дати та часу, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» придбав психотропну речовину амфетамін, яку зберігав з метою збуту.

19 липня 2017 року близько 17 години 10 хвилин ОСОБА_8 , діючи умисно, з метою наживи, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_2 , під час проведення санкціонованого контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі психотропної речовини - амфетамін, за грошову винагороду в сумі 900 (дев`ятсот) гривень, збув ОСОБА_13 три згортки з фрагментів полімерного матеріалу чорного кольору з порошкоподібною речовиною білого кольору.

Згідно висновку експерта № 1679 від 25.07.2017, в наданих на експертне дослідження порошкоподібних речовинах, міститься амфетамін.

Амфетамін відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено в порошкоподібних речовинах, загальною масою 1,5350 г., загальна масою амфетаміну становить 0,836 г.

Крім того, в ході судового розслідування встановлено, що ОСОБА_8 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин, при невстановленому досудовим розслідуванням обставинах, місця, дати та часу, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» придбав психотропну речовину амфетамін, яку зберігав з метою збуту.

02 серпня 2017 року, близько 17 години 15 хвилин, ОСОБА_8 , діючи повторно, умисно, з метою наживи, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_2 , під час проведення санкціонованого контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупівлі психотропної речовини - амфетамін, за грошову винагороду в сумі 300 (триста) гривень, збув ОСОБА_13 один поліетиленовий згорток білого кольору з порошкоподібною речовиною білого кольору.

Згідно висновку експерта № 1929 від 31.08.2017, надана на експертне дослідження порошкоподібна речовина містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін.

В порошкоподібній речовині, масою 0,5976 г, загальна маса амфетаміну становить 0,325 г.

Крім того, в ході судового розслідування встановлено, що ОСОБА_8 , раніше вчинивши злочини, передбачений статтею 307 КК України, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання психотропних речовин без мети збуту, при невстановленому досудовим розслідуванням обставинах, місця, дати та часу, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» придбав психотропну речовину амфетамін, яку зберігав для власного вживання.

02 серпня 2017 близько 18 години 00 хвилин, біля буд. 75, що по вул. Хмельницьке шосе у м. Вінниці, ОСОБА_8 в порядку ст. 208 КК України затримано та проведено обшук особи в присутності понятих, в ході якого, з кишень штанів ОСОБА_8 було вилучено один поліетиленовий згорток чорного кольору та один поліетиленовий згорток білого кольору, з вмістом порошкоподібних речовин білого кольору.

Згідно висновку експерта № 1931 від 11.09.2017, надана на дослідження порошкоподібна речовина білого кольору, масою 2,4727 г, містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 1,025 г. Відсотковий вміст амфетаміну в даній речовині становить 41,46 мас %;

Надана на дослідження порошкоподібна речовина білого кольору, масою 0,1377 г містить психотропну речовину, обіг якої обмежено, - амфетамін, масою 0,068 г. Відсотковий вміст амфетаміну в даній речовині становить 49,69 мас %.

Окрім того, 02.08.2017 о 19.15 год., в ході огляду приміщення належного ОСОБА_8 , за адресою: АДРЕСА_3 , в спальній кімнаті було виявлено та вилучено три прозорих поліетиленових пакетики з вмістом порошкоподібних речовин білого та рожевого кольорів, два прозорих поліетиленових пакетика з нашаруванням порошкоподібної речовини білого кольору та одинадцять медичних шприців з вмістом речовини бурого кольору.

Відповідно до висновку експерта № 1932 від 19.09.2017 надані на дослідження речовина світло-рожевого кольору масою 0,1555 г, речовини білого кольору, масами 0,3777 г та 0,1164 г, нашарування речовин білого кольору, на внутрішніх поверхнях двох прозорих полімерних пакетів з пазовими застібками та лініями червоного кольору, містять психотропну речовину - амфетамін.

Амфетамін відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено. Маси амфетаміну в наданих на дослідження речовинах складають 0,048 г, 0,194 г та 0,059 г. Маси амфетаміну в наданих на дослідження нашаруваннях речовин складають 0,0038 г та 0,0049 г.

Аналізуючи та оцінюючи обставини справи, показання свідків, обвинуваченого, проведені експертизи в межах даного провадження, та всі докази в їх сукупності, суд першої інстанції дійшов висновку, що винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 , повністю знайшла своє підтвердження в ході судового слідства, а тому його дії судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин, за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту, а також незаконний збут психотропних речовин, вчинено повторно, за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений статтею 307 цього Кодексу.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 28.12.2020 відносно ОСОБА_8 скасувати та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_8 за ч.1, ч. 2 ст. 307 КК України, а за ст. 309 КК України застосувати ч. 4 ст. 309 КК України та звільнити його від кримінальної відповідальності у зв`язку із добровільним лікуванням від наркоманії.

В доводах апеляційної скарги захисник посилається на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Зокрема зазначає, що у матеріалах кримінального провадження відсутні дані, які б свідчили про наявність підстав для проведення ОРД щодо обвинуваченого, прокурором не розсекречено в суді матеріали ОРС та результати ОРД, відсутні докази про залучення особи до участі у справі в якості особи, що буде здійснювати оперативну закупку, а також вказує на суперечність в показаннях свідків обвинувачення, відсутність акту про перерахунок виділених коштів та їх ідентифікація, а щодо другого епізоду, то протоколи огляду місця події складені не уповноваженими слідчими райвідділу, які не входили до слідчої групи.

ОСОБА_8 визнає себе частково винним по висунутому щодо нього обвинуваченню лише за ст. 309 КК України та щиро розкаюється, а за ст. 307 КК України винним себе не визнає та дав правдиві та послідовні покази. Із залегендованою особою, яка здійснювала закупку наркотичних засобів ОСОБА_13 він знайомий тривалий період часу, якого насправді звати ОСОБА_14 . Весною та літом 2017 року у ОСОБА_8 була повноцінна залежність від амфетаміну, який він купував у ОСОБА_15 майже кожну неділю. Захист вважає, що права ОСОБА_8 на захист були порушені, так як він був позбавлений правової допомоги під час затримання, а його вина у вчиненні збуту психотропних речовин амфетаміну у суді не доведена.

Також захисник зазначає, що у матеріалах кримінального провадження відсутня ухвала суду про проведення допиту свідка ОСОБА_13 з використанням технічних засобів з іншого приміщення, що унеможливлює його ідентифікацію, а також не взято до уваги пояснення самого ОСОБА_8 про те що йому відома дана особа, яка проходить під вигаданим прізвищем ОСОБА_13 , так як його справжнє ім`я ОСОБА_16 , тому він не згоден з його показами наданими суду, так як вважає, що це був не ОСОБА_17 , а інша особа. Також судом не з`ясовано чи було залучено цю особу для проведення оперативної закупки з додержанням вимог ст. 275 КПК України, а саме чи виконані вимоги ЗУ « Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві». Таким чином вважає покази даної особи недопустимим доказом.

Вважає також недопустимим доказом фотокопії переписки ОСОБА_8 , оскільки невідомо як і при яких обставинах його було отримано, не оглянуто та не долучено до матеріалів справи.

Окрім того, захисник вважає недопустимим доказом покази свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_19 і ОСОБА_20 , так як вони надали плутані та взаємовиключні покази, а також вони раніше притягувались та притягуються до кримінальної та адміністративної відповідальності, а тому були залучені до співпраці з правоохоронним органами під тиском.

Звертає увагу сторона захисту і на те, що затримання та обшук ОСОБА_8 відбувався без адвоката, так як центр БПД видав доручення захиснику лише 19:06 год 02.08.2017, тоді як вказані вище слідчі дії вже фактично відбулися та на місце події і затримання СОХ не викликався та не залучався.

Судом неналежним чином були досліджені фотоапарат, 14T-DVD, протоколи та додатки до них, копії інформаційних носіїв та фотокопії і скриншоти, котрі не містять ідентифікаційних даних, не зазначено місце їх зберігання.

У скарзі захисник також зазначає, що суб`єкт який вносив відомості до ЄРДР рапорт про злочин від 06.07.2017, тобто про відомості які не міг знати та інформацію про обставини, які ще не настали, а контрольну закупку вчинено 19.07.2017 та 02.08.2017 без будь-яких доказів, чим порушив презумпцію невинуватості ОСОБА_8 . Також відсутній протокол про прийняття заяви від ОСОБА_13 про вчинення кримінального правопорушення, а рапорт вчинено 06.07.2017 не уповноваженим слідчим і в цей же день внесені відомості до ЄРДР, так як свідок-закупщик повідомив про написання ним заяви і за 24 години згідно ст. 114 КПК України по його заяві відомості до ЄРДР не вносилися, а граничний термін їх внесення закінчився 07.07.2018 о 22:00 год. Окрім того, в матеріалах провадження відсутні постанови прокурора про проведення таких негласних слідчих дій, як контроль за вчиненням злочину, які б свідчили про відсутність під час негласної слідчої дії провокування особи на вчинення злочину, судом не досліджено яким чином з`явився рапорт про вчинене кримінальне правопорушення до вчинення правопорушення за відсутністю попередньо зафіксованого вчиненого злочину ОСОБА_8 , поза рамками ЄРДР. Також під час обшуку в помешканні докази шприци і поліетиленові пакетики вилучені не у встановленому КПК порядку, так як проводився огляд місця події 02.08.2017 згідно ч. 1 ст. 237 КПК України і згоди на обшук він не надавав та під час його затримання права йому не роз`яснювалися. Також зазначає, що судом безпідставно не взяті до уваги покази свідка ОСОБА_21 , який повністю підтвердив покази ОСОБА_8 .

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 28.12.2021 відносно нього за ч.1, ч. 2 ст. 307 та за ст. 309 КК України скасувати, а кримінальне провадження направити до суду першої інстанції.

В доводах апеляційної скарги обвинувачений посилається на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а також на численні та систематичні помилки та невідповідності як у офіційних документах, так і показах свідків обвинувачення, що відображені у змісті вироку суду щодо нього. Зокрема, виникають сумніви щодо правдивості того, що під час контрольних закупок поняті були у салоні поліцейського автомобіля на паркувальному майданчику на відстані не менше 500 метрів через дорогу де рухається транспорт та мали можливість спостерігати за подіями. Також суперечать показам понятих результати протоколу стеження. Наявна не відповідність і у протоколі оперативної закупівлі, що також не відповідає показам понятих.

ОСОБА_8 вважає неприпустимим те, що до слідчих дій була долучена засекречена особа ОСОБА_13 , якого насправді звати ОСОБА_14 , про що той сам визнав, що суперечить вимогам ст.223 КПК України про долучення до слідчих дій лише незаінтересованих осіб. Також вважає неприпустимим долучення до слідчих дій 02.08.17 понятим ОСОБА_19 , так як він вже був понятим на слідчих діях 19.07.17.

Також зазначає, що повідомлень та підозр до всіх цих подій він не отримував.

Поняті не повідомляють як вони ідентифікували його захисника як затриманого і чи були йому при цьому зачитані право на захист і чи були повідомлені про це його рідні.

Окрім цього, звертає увагу на те, що у витягу кримінального провадження про внесення до ЄРДР 06.07.2017 про вчинення злочину за ч. 1 ст. 307 КК України повністю відсутні записи, інформація, рапорти чи внесення про епізод від 19.07.2017, що дає підстави йому вважати те, що приведений рапорт та протокол від 19.07.2017 надані до справи пізніше та є сфальсифіковані.

У нього також виникає питання куди поділись з виділених прокуратурою помічених 3000 гривень на проведення слідчих дій на контрольну закупку, з яких 900 грн. були використані, решта від цієї суми, які далі у справі не фігурують і як докази використані не були. По другому епізоду нашарування люмінофору на купюрах виявлені на всіх наявних у нього коштах, у тому числі які не були до цього помічені.

ОСОБА_8 не погоджується з визнання судом виявлених у нього шприців як докази збуту, а не вживання, так як наявні у них залишки саме його крові.

Також обвинувачений не вважає доказами фотокопії переписок із мережі Телеграм, так як їх можна підробити, оскільки дана переписка немає зв`язку з ним. Окрім того, у списку визнання речовими доказами немає номера який нібито прослуховувався за допомогою НСРД.

Зазначає також і про помилки та неповноту викладення судом показів даних ним та ОСОБА_22 .

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 28.12.2020 відносно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України та призначити йому покарання:

- за ч. 1 ст. 307 КК України у виді 5 років позбавлення волі;

- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 2 років обмеження волі;

- за ч. 2 ст. 307 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

В решті вирок залишити без змін.

Свої вимоги скарги прокурор мотивує тим, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність (п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КПК України). Так, Законами України №270-VI від 15.04.2008, № 2617-VIII від 22.11.2018 до ст. 309 КК України вносились зміни. Зокрема Законом України № 2617-VIII від 22.11.2018 до ч. 2 ст. 309 КК України внесені зміни, які почали діяти з 01.07.2020, а саме виключено таку кваліфікуючу ознаку як повторність. Таким чином відповідно до вимог ч. 2 ст. 4, ст. 5 КПК України, з урахуванням внесених змін, місцевий суд мав засудити ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України, а не за ч. 2 ст. 309 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

В судовому засіданні обвинувачений та його захисники подані ними апеляційні скарги підтримали та наполягали на їх задоволенні, посилаючись на викладені у них доводи. Окрім того, обвинувачений та його захисники заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, так як вимоги його скарги не узгоджуються з вимогам скарг сторони захисту.

Прокурор підтримав подану прокурором апеляційну скаргу та наполягав на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи. Також просив залишити без задоволення апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника, посилаючись на їх необґрунтованістю та безпідставність.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, виступи учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг в їх межах, апеляційний суд дійшов висновку про їх часткове задоволення, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Перед тим як навести мотиви прийнятого рішення колегія суддів (надалі Суд) звертає увагу, що за вимогами ч. 1 ст. 7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, поряд з іншими, відносяться верховенство права; законність; рівність перед законом і судом; презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини; забезпечення права на захист; доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень; змагальність сторін та свобода в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості; безпосередність дослідження показань, речей і документів; публічність; диспозитивність; розумність строків.

Згідно зі ст. 2 КПК України завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Суд зобов`язаний неухильно дотримуватися вимог Конституції України, міжнародних договорів, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, тобто з урахуванням рішень Конституційного Суду України та практики Європейського суду з прав людини, ст. 62 Конституції України (презумпція невинуватості) та ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі - Конвенція) передбачено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.

Положення Конвенції щодо права особи на справедливий суд знайшли відображення у ст. 21 КПК України, згідно з якою кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.

Згідно вимог ст.22 КПК України суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. Кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позиції, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Судовий розгляд визнається справедливим за умови забезпечення рівного процесуального становища сторін, що беруть участь у спорі.

У частині 2 статті 23 КПК зазначено, що не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду.

Зазначена засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК, та сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження. Недотримання вимог цієї засади судом, виходячи із змісту ч. 2 ст. 23 та ст. 86 КПК, означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при ухваленні судового рішення, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Судом встановлено, що судом першої інстанції, в ході розгляду кримінального провадження, щодо ОСОБА_8 порушено загальні засади кримінального провадження та вимоги кримінального процесуального закону, передбачені ст.ст. 2, 7, 21, 22, 23, 86, 93, 94, 349, 350 КПК України, що призвело до порушення права обвинуваченого на справедливий судовий розгляд.

Так, з огляду на матеріали кримінального провадження, як вбачається з витягу з кримінального провадження № 0003319 про внесення до ЄРДР 06.07.2017 відомостей про вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України, 06.07.2017 на адресу Вінницького ВП ГУНП у Вінницькій області надійшов рапорт оперуповноваженого УПН ГУНП у Вінницькій області про те, що в ході проведення розшукових дій в тому числі негласних, в рамках кримінального провадження №0001959 було встановлено, що гр. ОСОБА_23 займається збутом психотропних речовин та наркотичних засобів на території м. Вінниці. Особа, яку повідомлено по підозру, наслідки розслідування щодо особи та відомості про здійснення спеціального досудового розслідування ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; а також про вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, згідно якого 02.08.2017 працівниками УПН ГУНП у Вінницькій області, на підставі постанови прокурора про контроль за вчиненням злочину, було проведено оперативну закупівлю психотропної речовини «амфетамін», в ході якої ОСОБА_8 за грошову винагороду в сумі 300 гривень, повторно збув ОСОБА_13 порошкоподібну речовину білого кольору, а також про вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, згідно якого 02.08.2017 біля будинку АДРЕСА_4 працівниками УПН ГУНП у Вінницькій області, було проведено огляд ОСОБА_8 , в ході якого, в останнього було виявлено та вилучено два поліетиленових згортки з порошкоподібною речовиною білого кольору. Також в ході проведеного огляду житлового приміщення останнього, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , було виявлено та вилучено три прозорих поліетиленових пакетики з вмістом порошкоподібної речовини, одинадцять шприців з вмістом речовини бурого кольору та два прозорих поліетиленових пакетика з нашаруванням порошкоподібної речовини білого кольору.

Як вбачається з постанови Вінницької місцевої прокуратури про проведення контролю за вчиненням злочину від 17.07.2017, для отримання доказів злочинної діяльності, пов`язаної з незаконним обігом психотропних речовин, постановлено провести контроль у формі оперативної закупівлі, без затримання особи продавця, у громадянина ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Проведення оперативної закупівлі доручено ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_5 . Для проведення оперативної закупівлі психотропної речовини у гр.-на ОСОБА_8 , на підставі ст. 273 КПК України постановлено використати кошти в сумі 3000 грн., банкнотами НБУ. Контрольовану закупку провести з метою проведення експертизи, отриманих речовин та здобуття доказової бази злочинної діяльності ОСОБА_8 . Розсекречено відповідно до акту №9 від 20.10.2017;

Також, як вбачається з рапорту ст. слідчого СВ Вінницького ВП ГУНП у Вінницькій області ОСОБА_24 від 19.07.2017, 19.07.2017 працівниками управління протидії наркозлочинності ГУНП у Вінницькій області на підставі постанови прокурора про контроль за вчинення злочину, через всесвітню мережу «Інтернет», а саме «Телеграм», було проведено оперативну закупівлю психотропної речовини «амфетамін», в ході якої громадянин ОСОБА_23 перебуваючи на території м. Вінниці, за грошову винагороду 900 грн. збув громадянину ОСОБА_13 порошкоподібну речовину білого кольору.

Згідно ст. 1 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» завданням оперативно-розшукової діяльності є пошук і фіксація фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб та груп, відповідальність за які передбачена Кримінальним кодексом України, розвідувально-підривну діяльність спеціальних служб іноземних держав та організацій з метою припинення правопорушень та в інтересах кримінального судочинства, а також отримання інформації в інтересах безпеки громадян, суспільства і держави.

Обов`язки підрозділів, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність визначено ст.7 даного Закону:

1) у межах своїх повноважень відповідно до законів, що становлять правову основу оперативно-розшукової діяльності, вживати необхідних оперативно-розшукових заходів щодо попередження, своєчасного виявлення і припинення кримінальних правопорушень та викриття причин і умов, які сприяють вчиненню кримінальних правопорушень, здійснювати профілактику правопорушень;

5) здійснювати взаємодію між собою та іншими правоохоронними органами, в тому числі відповідними органами іноземних держав та міжнародних антитерористичних організацій, з метою швидкого і повного попередження, виявлення та припинення кримінальних правопорушень;

У разі виявлення ознак кримінального правопорушення оперативний підрозділ, який здійснює оперативно-розшукову діяльність, зобов`язаний невідкладно направити зібрані матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп, відповідальність за які передбачена Кримінальним кодексом України, до відповідного органу досудового розслідування для початку та здійснення досудового розслідування в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України.

У разі, якщо ознаки кримінального правопорушення виявлені під час проведення оперативно-розшукових заходів, що тривають і припинення яких може негативно вплинути на результати кримінального провадження, підрозділ, який здійснює оперативно-розшукову діяльність, повідомляє відповідний орган досудового розслідування та прокурора про виявлення ознак кримінального правопорушення, закінчує проведення оперативно-розшукового заходу, після чого направляє зібрані матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп, відповідальність за які передбачена Кримінальним кодексом України, до відповідного органу досудового розслідування.

Таким чином колегія суддів апеляційного суду вважає слушними доводи апеляційної скарги захисника, які фактично не були спростовані у судовому засіданні стороною обвинувачення про те, що у матеріалах кримінального провадження відсутні дані, які б свідчили про наявність підстав для проведення ОРД щодо обвинуваченого, прокурором не розсекречено в суді матеріали ОРС та результати ОРД, відсутні докази про залучення особи до участі у справі в якості особи, що буде здійснювати оперативну закупку. Також сторона обвинувачення не змогла спростувати твердження сторони захисту про відсутність акту про перерахунок виділених коштів та їх ідентифікація.

Також заслуговує на увагу апеляційного суду твердження як обвинуваченого, так і його захисника про те, що в матеріалах кримінального провадження відсутня жодна інформація про особу - ОСОБА_16 , про якого ОСОБА_8 неодноразово наголошував суду та просив його допитати в судовому засіданні. Зокрема, як зазначає обвинувачений, із залегендованою особою, яка здійснювала закупку наркотичних засобів ОСОБА_13 він знайомий тривалий період часу, якого насправді звати ОСОБА_14 . Весною та літом 2017 року у ОСОБА_8 була повноцінна залежність від амфетаміну, який він купував саме у ОСОБА_15 майже кожну неділю. Крім цього, обвинувачений та його захисник вважають, що проведення допиту свідка ОСОБА_13 з використанням технічних засобів з іншого приміщення відбувався з порушенням вимог кримінального процесуального закону, так як у матеріалах кримінального провадження відсутня про це відповідна ухвала суду, що унеможливлює його ідентифікацію.

Враховуючи викладене, колегія суддів апеляційного суду переконана, що судом першої інстанції не були перевірені та безпідставно не були взяті до уваги обґрунтовані пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 про те що йому відома дана особа, яка проходить під вигаданим прізвищем ОСОБА_13 , так як його справжнє ім`я ОСОБА_16 , тому він не згоден з його показами наданими суду, так як вважає, що це був не ОСОБА_17 , а інша особа. Проте, місцевим судом не з`ясовано чи було залучено цю особу для проведення оперативної закупки з додержанням вимог ст. 275 КПК України, а саме чи виконані вимоги ЗУ « Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві» та чи не були при цьому порушені вимоги ст. 223 КПК України щодо долучення до слідчих дій лише незаінтересованих осіб. Таким чином відсутність пояснень сторони обвинувачення на ці запитання, на переконання Суду, свідчить про обґрунтованість твердження сторони захисту порушення права обвинуваченого ОСОБА_8 на захист та на справедливий судовий розгляд.

Відповідно до ч.2 ст.9 КПК України прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Однак стороною обвинувачення не було надано суду першої інстанції докази, які б спростували обґрунтовані сумніви сторони захисту щодо зазначеного, хоча зобов`язані були це зробити, виходячи з вимог ч.2 ст.9 КПК України.

Згідно вимог ч.3 ст.23 КПК України сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.

Однак в порушення вимог як ст.9 так і ст. 23 КПК України особа про яку зазначає обвинувачений ОСОБА_8 - ОСОБА_16 як свідок не був учасником даного кримінального провадження, а тому суд першої інстанції був позбавлений можливості безпосередньо його допитати в ході судового розгляду, та перевірити версію захисту, чим порушив право обвинуваченого на справедливий судовий розгляд, згідно п.п. «d» п.3 ст.6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини.

Відповідно до ч.5 ст.9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Так Європейський Суд з прав людини у своєму рішенні від 15.10.2020 «Акбай та інші проти Німеччини» визначив критерій щодо непрямої провокації, здійсненої поліцією. Непряма провокація - це ситуація, при якій особа безпосередньо не контактує з працівниками поліції, які працюють під прикриттям, проте залучається до вчинення правопорушення співучасником, якого безпосередньо спровокували органи поліції на вчинення злочину.

ЄСПЛ у своїх рішеннях встановив, що особа може бути суб`єктом провокації також у тому випадку, коли вона не мала безпосереднього контакту з працівниками поліції, які працюють під прикриттям, але була втягнута у вчинення злочину співучасником, який був прямо спровокований на вчинення злочину працівниками поліції (Lalas v. Lithuania, no. 13109/04, §§ 41 et seq., 1 March 2011).

На основі ретельного аналізу своєї попередньої усталеної практики Суд навів наступний тест для оцінки непрямої провокації: (а) чи було передбачуваним для поліції, що особа, яка безпосередньо схиляється до вчинення злочину, буде контактувати з іншими особами для участі у злочині; (b) чи визначалась діяльність цих осіб також поведінкою поліцейських; та (c) чи розглядались ці особи національними судами як співучасники злочину (пункт 117 рішення).

У підсумку Суд підтвердив та застосував свою методологію розгляду справ щодо провокації (Bannikova v. Russia (§§ 37-65) and Matanoviж v. Croatia (§§ 131-135)). Так, у випадку заяви про провокацію, Суд, по-перше, намагається встановити чи мала місце провокація (змістовний критерій провокації («substantive test of incitement»). У випадку, якщо на основі наявної інформації відповідно змістовного критерію підбурювання Суд із достатнім ступенем визначеності встановить, що національні органи розслідували діяльність заявника головним чином у пасивний спосіб та не провокували його/її до вчинення злочину, це як правило є достатнім, щоб Суд дійшов висновку, що наступне використання у кримінальному провадженні доказів, отриманих щодо заявника із застосуванням негласних слідчих (розшукових) дій не порушує питання за пунктом 1 статті 6 Конвенції.

У випадку, якщо висновки Суду за змістовним критерієм не є переконливими (у зв`язку із відсутністю інформації в матеріалах справи, відсутність розкриття чи суперечності в тлумаченні сторонами подій) або підтверджено, що заявника/-цю було спровоковано/підбурено, тоді в якості наступного кроку, а саме процесуального критерію підбурювання/провокації («the procedural test of incitement») Суд має оцінити чи були висновки національних судів зроблені відповідно до вимог Конвенції. Як вже відзначено у справі Furcht, це зокрема включає в себе виключення всіх доказів, отриманих в результаті підбурювання/провокації чи аналогічних наслідків (пункти 111-124 рішення).

Однак суд першої інстанції у цьому кримінальному провадженні навіть не намагався перевірити чи мало місце підбурювання/провокація правоохоронних органів з використанням ОСОБА_25 , чи ні, хоча ст. 8 КПК України вимагає, щоб кримінальне провадження здійснювалось з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.

Суд першої інстанції даного принципу не дотримався та не забезпечив право на ефективний захист обвинуваченого: можливістю перевірити наявність провокації з боку правоохоронних органів, чим спростувати обвинувачення.

Окрім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження судом першої інстанції згідно ст. 36, частин 1, 2 статті 37 КПК України не перевірені повноваження прокурора та слідчих, що визначені у конкретному кримінальному провадженні, що має відповідати вимогам ст. 110 КПК України. Крім того, слід зазначити, що витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань не може замінити таку постанову, оскільки він не є кримінально-процесуальним рішенням, яке породжує відповідні правові наслідки в конкретному кримінальному провадженні. Такий підхід цілком узгоджується з правовою позицією, викладеною у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 22 лютого 2021 року у провадженні № 51-4584кмо18 (справа № 754/7061/15). Крім того, слід зазначити, що такі самі наслідки, а саме недопустимість доказів, тягне за собою відсутність рішення про призначення (визначення) слідчого або групи слідчих, які здійснюватимуть повноваження з досудового розслідування у конкретному кримінальному провадженні, яке обов`язково повинно прийматись у формі постанови, яка має знаходитись у матеріалах досудового розслідування. Така позиція була викладена у постанові Третьої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 17 березня 2021 року (справа № 281/422/18, провадження № 51-5167км20).

Частиною 1 ст.412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Також колегія суддів апеляційного суду погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Так, Законами України №270-VI від 15.04.2008, № 2617-VIII від 22.11.2018 до ст. 309 КК України вносились зміни. Зокрема Законом України № 2617-VIII від 22.11.2018 до ч. 2 ст. 309 КК України внесені зміни, які почали діяти з 01.07.2020, а саме виключено таку кваліфікуючу ознаку як повторність. Таким чином відповідно до вимог ч. 2 ст. 4, ст. 5 КПК України, з урахуванням внесених змін, місцевий суд мав засудити ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України, а не за ч. 2 ст. 309 КК України. Тому судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що також є підставою для часткового задоволення апеляційної скарги прокурора.

Враховуючи наведене, вирок суду першої інстанції не можна визнати законним, обґрунтованим і вмотивованим, оскільки зазначене рішення постановлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, у зв`язку із чим на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК вирок суду підлягає скасуванню.

Згідно ч.6 ст.9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Відповідно до загальних засад кримінального провадження, визначених у ч.1 ст.7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, недотримання яких слід вважати самостійною підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки порушення права обвинуваченого на захист та відповідно права на справедливий судовий розгляд в суді першої інстанції не можуть бути відновлено в апеляційній інстанції, який, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, здійснює перегляд судового рішення в межах апеляційних скарг.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а відтак інші доводи апеляційних скарг Суд не перевіряє.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду необхідно врахувати викладене, ретельно, з використанням усіх процесуальних можливостей, безпосередньо дослідити докази у кримінальному провадженні, перевіривши твердження сторони захисту та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, ст. 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.

Апеляційну скаргу прокурора Вінницької місцевої прокуратури Вінницької області ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 28 грудня 2020 року відносно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309, ч.1 ст. 307, ч. 2 ст. 307 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4