УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

3 серпня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши матеріали кримінального провадження №0000160 за апеляційною скаргою прокурора відділу прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Березанського районного суду Миколаївської області від 29 січня 2020 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Бессарабка Березанського району Миколаївської області, одруженого, який має на утриманні малолітню дитину, з вищою освітою, непрацюючого, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

- визнано невинуватим у вчиненні злочину (кримінального правопорушення), передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_5 ,
обвинувачений ОСОБА_6 ,
захисник ОСОБА_7

В с т а н о в и в :

Короткий зміст вимог апеляційної скарги прокурора.
Апелянт просить вирок Березанського районного суду Миколаївської області від 29 січня 2020 року скасувати з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати винними у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років з конфіскацією всього належного йому майна.

Стягнути з ОСОБА_6 на користь держави витрати на проведення експертиз в сумі 1570 (однієї тисячі п`ятсот сімдесяти), 4 грн.

В ході апеляційного розгляду повторно дослідити письмові докази та допитати свідків ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.
Вироком Березанського районного суду Миколаївської області від 29 січня 2020 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, та виправдано за недоведеністю вчинення ним вказаного кримінального правопорушення.
Процесуальні витрати у сумі 1540,7 грн. покладено на рахунок держави.
Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги прокурора.
Апелянт вважає вирок Березанського районного суду Миколаївської області від 29 січня 2020 року стосовно ОСОБА_6 незаконним, та таким, що підлягає скасуванню, з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Не погоджується з висновками суду першої інстанції, що протокол про проведення НСРД у виді аудіо-, відео контролю особи та обстеження іншого володіння особи від 10 серпня 2016 року було складено з порушенням встановленого КПК порядку отримання доказів.

Вказує, що в даному протоколі зазначено й оперативного працівника, який склав протокол про проведення НСРД, а саме старший оперуповноважений УВБ у Миколаївській області ДВБ НП України в Миколаївській області ОСОБА_11 , й чітко відображено період здійснення НСРД, який складає період з 27 липня 2016 року по 05 серпня 2016 року, відображено інформацію про вчинення ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, у вказаний період про відсутність яких вказує суд першої інстанції.

Також вказує, що твердження суду першої інстанції про вихід працівника оперативного підрозділу за межі наданого доручення при зазначенні в протоколі інформації, яка має значення для досудового розслідування, є хибними, оскільки згідно ст. 41 КПК України, оперативні підрозділи здійснюють слідчі (розшукові) дії та негласні слідчі (розшукові) дії в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, прокурора.

Посилаючись на положення ст. 252 КПК України та пункти 3.7, 4.3 «Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні», затвердженої наказом від 16 листопада 2012 року, вказує що висновки суду першої інстанції щодо порушення строку направлення протоколу про НСРД не відповідають дійсності.

Апелянт не погоджується з висновками суду першої інстанції щодо провокації злочину, оскільки в матеріалах кримінального провадження міститься заява ОСОБА_9 (який раніше працював в органах внутрішніх справ) від 11 липня 2016 року до правоохоронних органів, в якій він зазначає про зупинення патрульним ОСОБА_6 його транспортного засобу та вимагання у нього грошових коштів.

На думку апелянта, твердження суду щодо недопустимості речових доказів, отриманих під час огляду транспортного засобу, а саме машини патрульної поліції «Toyota Prius», номерний знак НОМЕР_1 (бортовий номер НОМЕР_2 ), є необґрунтованими, оскільки обшук органами досудового розслідування було розпочато згідно вимог ч. 3 ст. 234 КПК України, як невідкладна слідча дія. В ході проведення огляду на місце події приїхала заступник начальника УПП в Миколаєві ОСОБА_12 , яка є уповноваженою особою володільця транспортного засобу та як уповноважена особа надала дозвіл на проведення огляду.

Вказує, що суд першої інстанції визнаючи докази, а саме додатки до протоколу про результати аудіо-, відео контролю особи та обстеження іншого володіння особи від 10 серпня 2016 року (4 micro SD № 29т, 39т, 45т, 46т), недопустимими, жодним чином не мотивував свого рішення.

На думку апелянта, судом першої інстанції було порушено таємницю нарадчої кімнати, оскільки перервав нарадчу кімнату для розгляду іншої справи.

Узагальнений виклад позицій інших учасників судового провадження.
Захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , вважає апеляційну скаргу прокурора такою, що не підлягає задоволенню, а вирок суду законним та обґрунтованим.

Вказує, що думка апелянта стосовно обов`язку передавати протоколи за результатами НСРД прокурору протягом 24 годин тільки у випадку, якщо існує постанова прокурора про припинення проведення НСРД, є хибною

Щодо незгоди апелянта з висновком суду про встановлення факту провокації, зазначає, що єдиним джерелом інформації про корупційну діяльність ОСОБА_6 була лише заява ОСОБА_9 , яка не перевірялась, а відразу після початку досудового розслідування було прийнято рішення про залучення ОСОБА_9 до проведення у цьому кримінальному провадженні негласних слідчих дій. Також свідчить про провокацію, навмисне, явне вчинення у зоні контролю патрульних поліцейських множинне порушення ОСОБА_9 Правил дорожнього руху України з метою привернення уваги обвинуваченого.

Захисник вказує, що згідно матеріалів кримінального провадження, представником власника майна, а саме автомобілю «Toyota Prius», номерний знак НОМЕР_1 , є начальник ДПП ПП України ОСОБА_13 , особою яка володіє зазначеним автомобілем є ОСОБА_6 , за такого в розумінні вимог ч. 1 ст. 233 КПК України, добровільну згоду на огляд мали право дати лише ОСОБА_13 або ОСОБА_6 . Прокурором такої згоди не надано, а отже огляд вказаного транспортного засобу проводився без дозволу володільця.

Щодо твердження прокурора про порушення судом першої інстанції нарадчої кімнати та перерви нарадчої кімнати, зазначає, що 15 серпня 2020 року судом винесено ухвалу про поновлення судового розгляду з підстав зазначених в ухвалі.

Обставини встановлені судом першої інстанції.
Органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, - одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданої йому влади та службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, вчинене повторно, а саме у тому, що він, виконуючи обов`язки інспектора управління патрульної поліції у м. Миколаєві Департаменту патрульної поліції Національної поліції України, у період з 27 липня 2016 року по 05 серпня 2016 року, діючи повторно з єдиним злочинним корисливим умислом, одержав для себе, в тому числі шляхом вимагання, у районі в`їзду до зони відпочинку с. Коблеве від 18 невстановлених осіб, ОСОБА_8 , ОСОБА_9 за невиконання в їх інтересах з використанням влади та службового становища дій по оформленню фактів порушення ними Правил дорожнього руху та у зоні відпочинку с. Коблеве від ОСОБА_10 за невилучення мопеда та непоміщення його на спеціальний майданчик для зберігання тимчасово вилучених транспортних засобів неправомірну вигоду в загальній сумі 6743,71 гривень.

27 липня 2016 року, о 15:45 год., ОСОБА_6 , знаходячись при виконанні службових обов`язків інспектора патрульної поліції у районі в`їзду до зони відпочинку с. Коблеве Березанського району Миколаївської області, зупинив автомобіль під керуванням водія (чоловіка), прізвище та ім`я якого досудовим слідством не встановлено, мешканця Республіки Білорусь, по батькові якого « ОСОБА_14 », за порушення ПДР, а саме вимог знаку 3.41 «Стоп контроль», за яке передбачено відповідальність за ч. 1 ст.122 КУпАП, - порушення вимог дорожніх знаків та розмітки проїзної частини доріг, та порушення п.2.3 ПДР - невикористання засобу пасивної безпеки - ременю безпеки, за яке передбачено відповідальність за ст. 121 КУпАП. Реалізуючи свій злочинний умисел, з метою отримання неправомірної вигоди у сумі 100 грн., ОСОБА_6 , не виніс постанову про адміністративні правопорушення передбачені ч. 1 ст. 122 та ст. 121 КУпАП, відносно водія, якого він зупинив за вказані правопорушення, по батькові якого « ОСОБА_14 ».

Крім того, 27 липня 2016 року о 16.00 год., ОСОБА_6 , знаходячись при виконанні службових обов`язків інспектора патрульної поліції у районі в`їзду до зони відпочинку с. Коблеве Березанського району Миколаївської області, зупинив автомобіль під керуванням водія, прізвище та ім`я якого досудовим слідством не встановлено, по батькові « ОСОБА_15 », за порушення одного з пунктів ПДР, за яке передбачено відповідальність за ч. 1 ст. 122 КУпАП, - порушення вимог дорожніх знаків та розмітки проїзної частини доріг. ОСОБА_6 , продовжуючи реалізовувати злочинний умисел, діючи повторно, одержав від водія по батькові « ОСОБА_15 », неправомірну вигоду в сумі 100 грн. за невиконання з використанням влади та службового становища дій по винесенню постанови у справі про адміністративне правопорушення про застосування до водія адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі п`ятнадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що дорівнює 255 грн., або 50 штрафних балів.
27 липня 2016 року о 18:00 год, ОСОБА_6 , знаходячись при виконанні службових обов`язків інспектора патрульної поліції у районі в`їзду до зони відпочинку с. Коблеве Березанського району Миколаївської області, зупинив автомобіль під керуванням водія (чоловіка), прізвище та ім`я якого досудовим слідством не встановлено, по батькові якого « ОСОБА_16 », за порушення одного з пунктів ПДР, за яке передбачено відповідальність за ч. 1 ст. 122 КУпАП, - порушення вимог дорожніх знаків та розмітки проїзної частини доріг. Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел на отримання неправомірної вигоди, ОСОБА_6 повторно одержав від водія по батькові « ОСОБА_16 », особу якого досудовим розслідуванням не встановлено, неправомірну вигоду в сумі 100 грн. за невиконання з використанням влади та службового становища дій по винесенню постанови у справі про адміністративне правопорушення про застосування до водія адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі п`ятнадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що дорівнює 255 грн., або 50 штрафних балів..

29 липня 2016 року о 04.42 год., ОСОБА_6 , знаходячись при виконанні службових обов`язків інспектора патрульної поліції у районі в`їзду до зони відпочинку с. Коблеве Березанського району Миколаївської області, зупинив автомобіль під керуванням водія (чоловіка), прізвище та ім`я якого досудовим слідством не встановлено, мешканця м. Умань Черкаської області, за порушення ПДР, яке полягає у невиконанні вимог знаку 3.41 «Стоп контроль», за яке передбачено відповідальність за ч. 1 ст. 122 КУпАП - порушення вимог дорожніх знаків та розмітки проїзної частини доріг, та порушення п. 2.1.а) ПДР - керування транспортним засобом особою, яка не має при собі або не пред`явила для перевірки посвідчення водія відповідної категорії, за яке передбачено відповідальність за ст. 126 КУпАП. ОСОБА_6 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, діючи повторно, одержав від невстановленого користувача автомобіля неправомірну вигоду в сумі 500 грн., поєднану з її вимаганням, за невиконання з використанням влади та службового становища дій по винесенню постанов у справі про адміністративне правопорушення про накладення штрафу в розмірі 255 грн. або 50 штрафних балів та про накладення штрафу в розмірі 425 грн.
Крім того, 29 липня 2016 року о 06.57 год., ОСОБА_6 , знаходячись при виконанні службових обов`язків інспектора патрульної поліції у районі в`їзду до зони відпочинку с. Коблеве Березанського району Миколаївської області, зупинив автомобіль під керуванням водія (чоловіка), прізвище та ім`я якого досудовим слідством не встановлено, по батькові якого « ОСОБА_17 », за порушення одного з пунктів ПДР, за яке передбачено відповідальність за ч. 1 ст. 122 КУпАП, - порушення вимог дорожніх знаків та розмітки проїзної частини доріг, та порушення п.2.1.г` ПДР, за яке передбачено відповідальність за ч. 1 ст. 126 КУпАП, - керування транспортним засобом особою, яка не має при собі поліса (сертифіката) обов`язкового страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів. ОСОБА_6 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, діючи повторно, одержав від водія, по батькові якого « ОСОБА_17 », неправомірну вигоду в сумі 200 грн. за невиконання з використанням влади та службового становища дій по винесенню постанов у справах про адміністративні правопорушення про накладення штрафу в розмірі 255 грн. або 50 штрафних балів та про накладення штрафу в розмірі 425 грн.
Крім того, 29 липня 2016 року о 08.00 год. ОСОБА_6 , знаходячись при виконанні службових обов`язків інспектора патрульної поліції у районі в`їзду до зони відпочинку с. Коблеве Березанського району Миколаївської області, зупинив автомобіль під керуванням водія (чоловіка), прізвище та ім`я якого досудовим слідством не встановлені, по батькові якого « ОСОБА_17 », за порушення одного з пунктів ПДР, за яке передбачено відповідальність за ч. 1 ст. 122 КУпАП, - порушення вимог дорожніх знаків та розмітки проїзної частини доріг. ОСОБА_6 , продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, діючи повторно, одержав від водія, по батькові якого « ОСОБА_17 », неправомірну вигоду в сумі 100 грн. за невиконання з використанням влади та службового становища дій по винесенню постанови у справі про адміністративне правопорушення про застосування до водія штрафу в розмірі п`ятнадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що дорівнює 255 грн., або 50 штрафних балів.

01 серпня 2016 року о 00.21 год. ОСОБА_6 , знаходячись при виконанні службових обов`язків інспектора патрульної поліції у районі в`їзду до зони відпочинку с.Коблеве Березанського району Миколаївської області, зупинив автомобіль під керуванням водія (чоловіка), ім`я та прізвище якого досудовим слідством не встановлені, по батькові якого « ОСОБА_18 », за порушення одного з пунктів ПДР, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 122 КУпАП, - порушення вимог дорожніх знаків та розмітки проїзної частини доріг. ОСОБА_6 , продовжуючи реалізацію злочинного умислу, діючи повторно, одержав від невстановленого водія, по батькові якого « ОСОБА_18 », неправомірну вигоду в сумі 125 грн. за невиконання з використанням влади та службового становища дій по винесенню постанови у справі про адміністративне правопорушення про застосування до водія адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі п`ятнадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що дорівнює 255 грн., або 50 штрафних балів.

Крім того, 01 серпня 2016 року о 02.27 год. ОСОБА_6 , знаходячись при виконанні службових обов`язків інспектора патрульної поліції у районі в`їзду до зони відпочинку с.Коблеве Березанського району Миколаївської області, зупинив автомобіль під керуванням водія (чоловіка), особу якого досудовим слідством не встановлено, за порушення одного з пунктів ПДР, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 122 КУпАП, - порушення вимог дорожніх знаків та розмітки проїзної частини доріг, та за порушення п.2.9 ПДР, відповідальність за яке передбачена ст. 130 КУпАП - керування транспортними засобами особами в стані алкогольного сп`яніння. ОСОБА_6 , діючи повторно, продовжуючи реалізацію злочинного умислу, одержав від вказаного водія неправомірну вигоду в сумі не менше 50 євро та 50 доларів США, що за курсом Національного банку України на 01 серпня 2016 становить 2618.71 грн. (50 євро * 27.567512 грн. = 1378.38 грн., 50 Доларів США * 24.806544 грн. = 1240.33 грн.; 1378.38 грн. + 1240.33 грн. = 2618.71 грн.), за невиконання з використанням влади та службового становища дій по винесенню постанови у справі про адміністративне правопорушення про застосування до водія за ч. 1 ст. 122 КУпАП адміністративного стягнення у вигляді штрафу, та складанню протоколу про адміністративне правопорушення, передбачене ст. 130 КУпАП.

02 серпня 2016 року о 13.44 год. ОСОБА_6 , знаходячись при виконанні службових обов`язків інспектора патрульної поліції у районі в`їзду до зони відпочинку с. Коблеве, зупинив автомобіль під керування водія (чоловіка), прізвище, ім`я та по батькові якого не встановлено, за порушення одного з пунктів ПДР, відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 122 КУпАП, - порушення правил проїзду перехресть, зупинок транспортних засобів загального користування тощо. ОСОБА_6 , діючи повторно, одержав від вказаного водія неправомірну вигоду в сумі 200 грн. за невиконання з використанням влади та службового становища дій по винесенню постанови у справі про адміністративне правопорушення про застосування до водія адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі 25 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 425 грн..

Крім того, 02 серпня 2016 року о 14.55 год. ОСОБА_6 , знаходячись при виконанні службових обов`язків інспектора патрульної поліції у районі в`їзду до зони відпочинку с.Коблеве, зупинив автомобіль під керуванням водія (чоловіка), прізвище, ім`я та по батькові якого досудовим слідством не встановлені, за порушення одного з пунктів ПДР, відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 122 КУпАП, - порушення правил проїзду перехресть, зупинок транспортних засобів загального користування тощо. Реалізуючи злочинний умисел, діючи повторно, ОСОБА_6 одержав від вказаного водія неправомірну вигоду в сумі 100 грн. за невиконання з використанням влади та службового становища дій по винесенню постанови у справі про адміністративне правопорушення про застосування до водія штрафу в розмірі 25 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 425 грн.

Крім того, 02 серпня 2016 року о 15.00 год. ОСОБА_6 , знаходячись при виконанні службових обов`язків інспектора патрульної поліції у районі в`їзду до зони відпочинку с. Коблеве, зупинив автомобіль під керуванням водія (чоловіка), прізвище, ім`я та по батькові якого досудовим слідством не встановлено, за порушення одного з пунктів ПДР, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 122 КУпАП, - порушення вимог дорожніх знаків та розмітки проїзної частини доріг. ОСОБА_6 , продовжуючи реалізацію злочинного умислу, діючи повторно, одержав від невстановленого водія неправомірну вигоду в сумі 100 грн. за невиконання з використанням влади та службового становища дій по винесенню постанови у справі про адміністративне правопорушення про застосування до водія адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі п`ятнадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що дорівнює 255 грн., або 50 штрафних балів.

02 серпня 2016 року близько 15.17 год., ОСОБА_6 , знаходячись при виконанні службових обов`язків інспектора патрульної поліції у районі в`їзду до зони відпочинку с.Коблеве, зупинив автомобіль під керуванням водія (чоловіка), прізвище та ім`я якого досудовим слідством не встановлені, по батькові якого « ОСОБА_17 », за порушення одного з пунктів ПДР, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 122 КУпАП, - порушення вимог дорожніх знаків та розмітки проїзної частини доріг. ОСОБА_6 , продовжуючи реалізацію злочинного умислу, діючи повторно, одержав від вказаного водія неправомірну вигоду в сумі 100 грн. за невиконання з використанням влади та службового становища дій по винесенню постанови у справі про адміністративне правопорушення про застосування до водія адміністративного стягнення у виді штрафу в розмірі п`ятнадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, шо дорівнює 255 грн., або 50 штрафних балів.

02 серпня 2016 року близько 16.33 год., ОСОБА_6 , знаходячись при виконанні службових обов`язків інспектора патрульної поліції у районі в`їзду до зони відпочинку с.Коблеве, зупинив автомобіль, яким керував водій (чоловік), прізвище та ім`я якого досудовим слідством не встановлені, по батькові якого ОСОБА_19 , за порушення п. 2.9.д ПДР, за яке передбачена відповідальність за ч. 2 ст. 122 КУпАП, - користування під час руху транспортного засобу засобами зв`язку, не обладнаними технічними пристроями, що дозволяють вести перемови без допомоги рук. ОСОБА_6 погодився отримати запропоновану водієм неправомірну вигоду у розмірі 100 грн. за те, що він з використанням службового становища не винесе постанову про накладення штрафу. Безпосередньо після цього, продовжуючи реалізацію злочинного умислу, діючи повторно, ОСОБА_6 одержав від вказаного водія ОСОБА_19 неправомірну вигоду в сумі 100 грн за невиконання з використанням влади та службового становища дій по винесенню постанови у справі про адміністративне правопорушення про застосування до водія штрафу в розмірі двадцяти п`яти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що дорівнює 425 грн.

02 серпня 2016 року близько 18.10 год., ОСОБА_6 , знаходячись при виконанні службових обов`язків інспектора патрульної поліції у районі в`їзду до зони відпочинку с.Коблеве, зупинив автомобіль під керуванням водія, прізвише, ім`я та по батькові якого досудовим слідством не встановлені, за порушення одного з пунктів ПДР, за яке передбачена відповідальність за ч.1 ст 122 КУпАП, - порушення вимог дорожніх знаків та розмітки проїзної частини доріг. ОСОБА_6 , продовжуючи реалізацію злочинного умислу, діючи повторно, одержав від невстановленого водія неправомірну вигоду в сумі 100 грн. за невиконання з використанням влади та службового становища дій по винесенню постанови у справі про адміністративне правопорушення про застосування до водія адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі п`ятнадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що дорівнює 255 грн., або 50 штрафних балів.

04 серпня 2016 року близько 03.09 год., ОСОБА_6 , знаходячись при виконанні службових обов`язків інспектора патрульної поліції у районі в`їзду до зони відпочинку с.Коблеве, зупинив автомобіль під керуванням водія (чоловіка), прізвище і ім`я якого досудовим слідством не встановлені, по батькові якого ОСОБА_20 , за порушення одного з пунктів ПДР, за яке передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 122 КУпАП, - порушення вимог дорожніх знаків та розмітки проїзної частини доріг. ОСОБА_6 , продовжуючи реалізацію злочинного умислу, діючи повторно, одержав від вказаного водія « ОСОБА_20 » неправомірну вигоду в сумі 150 грн. за невиконання з використанням влади та службового становища дій по винесенню постанови у справі про адміністративне правопорушення про застосування до водія адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі п`ятнадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що дорівнює 255 грн., або 50 штрафних балів.

05 серпня 2016 року близько 14.27 год., ОСОБА_6 , знаходячись при виконанні службових обов`язків інспектора патрульної поліції у районі в`їзду до зони відпочинку с.Коблеве, зупинив автомобіль з водієм (чоловіком), прізвище та ім`я якого досудовим слідством не встановлені, по батькові якого ОСОБА_21 , за порушення одного з пунктів ПДР, за яке передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 122 КУпАП, - порушення вимог дорожніх знаків та розмітки проїзної частини доріг, та порушення п. 2.1.г' ПДР, за яке передбачена відповідальність за ст. 126 КУпАП, - керування транспортним засобом особою, яка не має при собі поліса (сертифіката) обов`язкового страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів. Реалізуючи злочинний умисел, діючи повторно, ОСОБА_6 одержав від вказаного водія « ОСОБА_21 » неправомірну вигоду в сумі 200 грн. за невиконання з використанням влади та службового становища дій по винесенню двох постанов у справах про адміністративні правопорушення про накладення штрафів у загальному розмірі 40 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (15 + 25 = 40), що становить 680 грн. (255 грн. + 425 грн. = 680 грн.).

Крім того, 05 серпня 2016 року близько 15.18 год., ОСОБА_6 , знаходячись при виконанні службових обов`язків інспектора патрульної поліції у районі в`їзду до зони відпочинку с.Коблеве, зупинив автомобіль під керуванням водія ОСОБА_8 за порушення одного з пунктів ПДР, відповідальність за яке передбачена ч. 1 ст. 122 КУпАП, - порушення вимог дорожніх знаків та розмітки проїзної частини доріг. Реалізуючи злочинний умисел, діючи повторно, ОСОБА_6 одержав від ОСОБА_8 неправомірну вигоду в сумі 50 грн. за невиконання з використанням влади та службового становища дій по винесенню постанови у справі про адміністративне правопорушення про застосування до нього адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі п`ятнадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що дорівнює 255 грн., або 50 штрафних балів.

05 серпня 2016 року о 15.24 год., ОСОБА_6 , знаходячись при виконанні службових обов`язків інспектора патрульної поліції у районі в`їзду до зони відпочинку с.Коблеве, зупинив автомобіль з водієм, прізвища та ім`я якого досудовим слідством не встановлені, по батькові якого ОСОБА_22 , за порушення ПДР, а саме за невиконання вимог знаку 3.41 «Стоп контроль», за яке передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 122 КУпАП, - порушення вимог дорожніх знаків та розмітки проїзної частини доріг. ОСОБА_6 , реалізуючи злочинний умисел, діючи повторно, одержав від водія « ОСОБА_22 » неправомірну вигоду в сумі 100 грн. за невиконання з використанням влади та службового становища дій по винесенню постанови у справі про адміністративне правопорушення про застосування до водія адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі п`ятнадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що дорівнює 255 грн., або 50 штрафних балів.

Крім того, 05 серпня 2016 року близько 15.32 год. ОСОБА_6 , знаходячись при виконанні службових обов`язків інспектора патрульної поліції у районі в`їзду до зони відпочинку с.Коблеве, зупинив автомобіль під керуванням водія, прізвище та ім`я якого досудовим слідством не встановлені, по батькові якого ОСОБА_23 , за порушення ПДР, яке полягає у невиконанні вимог знаку 3.41 «Стоп контроль», за яке передбачена відповідальність за ч. 1 ст. 122 КУпАП, - порушення вимог дорожніх знаків та розмітки проїзної частини доріг. ОСОБА_6 , реалізуючи злочинний умисел, діючи повторно, одержав від вказаного водія « ОСОБА_23 » неправомірну вигоду в сумі 200 грн. за невиконання з використанням влади та службового становища дій по винесенню постанови у справі про адміністративне правопорушення про застосування до водія адміністративного стягнення у вигляді штрафу в розмірі п`ятнадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що дорівнює 255 грн., або 50 штрафних балів.

Крім того, 05 серпня 2016 року о 16.36 год. інспектор патрульної поліції ОСОБА_6 та інспектор патрульної поліції ОСОБА_24 знаходилися при виконанні службових обов`язків у районі в`їзду до зони відпочинку с. Коблеве. У цей час інспектор патрульної поліції ОСОБА_24 виявив факт порушення водієм ОСОБА_25 , який керував мопедом «Хонда ДІО», п. 2.9 ПДР, відповідальність за яке передбачена ст. 130 КУпАП, - керування транспортними засобами особами в стані алкогольного сп`яніння, а ОСОБА_6 встановлено, що ОСОБА_25 скоїв також порушення п. 2.1.а) ПДР, за яке передбачена відповідальність за ст. 126 КУпАП, - керування транспортним засобом особою, яка не має при собі або не пред`явила для перевірки посвідчення водія відповідної категорії. ОСОБА_6 , реалізуючи злочинний умисел, одержав від ОСОБА_10 неправомірну вигоду в сумі 1000 грн. за невиконання з використанням влади та службового становища дій по тимчасовому вилученню мопеда і поміщенню його на спеціальний майданчик для зберігання тимчасово вилучених транспортних засобів.

ОСОБА_6 при цьому виніс постанову серії ПС2 №597135 від 05.08.2016 року про застосування до ОСОБА_25 адміністративного стягнення у вигляді штрафу в сумі 425 грн. і не виконав з використанням влади та службового становища дій по тимчасовому вилученню мопеда і поміщенню його на спеціальний майданчик для зберігання тимчасово вилучених транспортних засобів.

05 серпня 2016 року о 17.36 год. ОСОБА_6 знаходився при виконанні службових обов`язків інспектора патрульної поліції у районі в`їзду до зони відпочинку с.Коблеве, зупинив автомобіль Рено Кенгу під керуванням водія ОСОБА_9 за порушення ПДР - невиконання вимог знаку 3.41 «Стоп контроль», за яке передбачена відповідальність за ч.1 ст.122 КУпАП, - порушення вимог дорожніх знаків та розмітки проїзної частини доріг. При цьому ОСОБА_6 встановив, що ОСОБА_9 порушив також п. 2.9.д ПДР, відповідальність за яке передбачена ч. 2 ст. 122 КУпАП, - користування під час руху транспортного засобу засобами зв`язку, не обладнаними технічними пристроями, що дозволяють вести перемови без допомоги рук, та порушив п. 2.1.г` ПДР, відповідальність за яке передбачена ст. 126 КУпАП, - керування транспортним засобом особою, яка не має при собі поліса (сертифіката) обов`язкового страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів. ОСОБА_6 , реалізуючи злочинний умисел, діючи повторно, одержав від ОСОБА_9 неправомірну вигоду в сумі 500 грн. за невиконання з використанням влади та службового становища дій по винесенню постанов про адміністративні правопорушення передбачені ч. 1 ст. 122, ч. 2 ст. 122, ст. 126 КУпАП відносно ОСОБА_9 з накладенням адміністративного стягнення у вигляді штрафу.

Дії ОСОБА_6 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.3 ст. 368 КК України - одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за невчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дій з використанням наданої йому влади та службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди, вчинене повторно.

Виправдовуючи ОСОБА_6 , суд першої інстанції зазначив, що докази, подані стороною обвинувачення на підтвердження інкримінованого обвинуваченому кримінального правопорушення, отримані з порушенням вимог кримінального процесуального закону, у зв`язку з чим визнав їх недопустимими та такими, що отримані внаслідок провокації злочину. Пославшись на положення ст. 62 Конституції України та норми кримінального процесуального закону, суд першої інстанції дійшов висновку, що стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, на підтримку доводів апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника, які просили вирок суду залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Частиною 2 ст. 1 КПК України встановлено, що кримінальне процесуальне законодавство України, складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.

Згідно ст. 91 КПК України, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: у тому числі подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Обов`язок доказування обставин, передбачених ст. 91 цього Кодексу, у відповідності до положень ч. 1 ст. 92 КПК України, покладається на слідчого, прокурора.

За змістом ст. 84 КПК України, докази в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Положеннями ст. 84 КПК України визначено, що докази в кримінальному провадженні мають бути отримані тільки у порядку, передбаченому КПК, отриманий з порушеннями доказ є недопустимим і не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Відповідно до ст. 94 КПК України, слідчій, прокурор, слідчій суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

В рішенні Конституційного Суду України № 12 рп/2011 від 20 жовтня 2011 року зазначено, що визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Ірландія проти Сполученого Королівства», «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Кобець проти України»).

Розумний сумнів - це такий непереборний сумнів, який залишається у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо винуватості обвинуваченого чи підсудного після всебічного,повного і об`єктивного дослідження обставин справи. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним.

Виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

На думку апеляційного суду, суд першої інстанції ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_6 даних вимог законів та Конституції дотримався.

Проаналізувавши всі надані сторонами судового провадження докази, суд обґрунтовано прийшов до висновку, що стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України за обставин, викладених у висунутому йому обвинуваченні.

Апеляційна скарга прокурора обґрунтована тим, що докази судом оцінені неповно, не в їх сукупності з точки зору достатності та взаємозв`язку, відокремлено один від одного, з істотним порушенням кримінального процесуального закону, внаслідок чого суд, на думку апелянта, дійшов необґрунтованого висновку про недоведеність вини ОСОБА_6 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, який не відповідає фактичним обставинам справи.

Як на доказ винуватості ОСОБА_6 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, прокурор посилається на протокол про результати аудіо-, відео контролю осіб та обстеження іншого володіння особи від 10.08.2016 року (т. 2., а.к.п. 6-26)

Згідно зі статтею 252 КПК України, фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. За результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки. Відомості про осіб, які проводили негласні слідчі (розшукові) дії або були залучені до їх проведення, у разі здійснення щодо них заходів безпеки можуть зазначатися із забезпеченням конфіденційності даних про таких осіб у порядку, визначеному законодавством. Проведення негласних слідчих (розшукових) дій може фіксуватися за допомогою технічних та інших засобів. Протоколи про проведення негласних слідчих (розшукових) дій з додатками не пізніше ніж через двадцять чотири години з моменту припинення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій передаються прокурору. Прокурор вживає заходів щодо збереження отриманих під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій речей і документів, які планує використовувати у кримінальному провадженні.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження протокол про результати аудіо-, відеоконтролю осіб та обстеження іншого володіння особи від 10.08.2016 року, не містить встановленого законом обсягу відомостей про особу, яка проводить процесуальну дію, оскільки не зазначено ім`я та по батькові цієї особи; відсутня інформація про те, що ОСОБА_9 , який брав участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлений про характеристики технічних засобів фіксації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання (викладено відомості лише про повідомлення ОСОБА_9 про застосування спеціальних технічних засобів аудіо-, відео фіксації пристрою для утворення аудіо-, відео запису в цифровому форматі (інв.№ 10499164, 10499164) та носіїв інформації чотирьох microSD обємом 8 Гб, 16 Гб дві одиниці та 32 Гб (інв.№№ 29т, 30т, 45т, 46т); послідовність дій викладена фрагментарно та вибірково, дії щодо обстеження володіння особи не викладені взагалі; час початку та закінчення НСРД, у тому числі кожного з видів НСРД, не зазначено, вказано лише дати початку та закінчення негласних слідчих дій; не зазначено час закінчення кожного з фрагментів звукозапису та носії інформації, на яких містяться зафіксовані протоколом фрагменти. Окрім того, в порушення вимог ст.252 КПК України, порушено строк складання протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю осіб та обстеження іншого володіння особи, оскільки протокол складено 10 серпня 2016 року, тоді як зазначені негласні слідчі дії припинені 05 серпня 2016 року.

Відповідно до ч. 3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Вказане також узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), зокрема, ЄСПЛ у рішеннях за заявами, що стосувалися порушення ст. 6 Конвенції про захист прав людини й основоположних свобод, через провокацію злочину з боку правоохоронців, неодноразово підкреслював, що в специфічному контексті методів розслідування, що застосовуються у боротьбі з незаконним обігом наркотичних засобів та корупцією, усталена позиція Суду полягає в тому, що суспільний інтерес не може виправдати використання доказів, отриманих у результаті підбурювання з боку поліції, оскільки такі докази з самого початку піддали б обвинуваченого ризику непоправного позбавлення права на справедливий розгляд.

Так, для визначення провокації злочину Європейський суд з прав людини встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Таким чином, підбурювання має місце тоді, коли відповідні агенти - співробітники сил правопорядку або особи, що діють за їхніми інструкціями, - не обмежуються лише розслідуванням злочинної діяльності у переважно пасивній манері, а справляють такий вплив на особу, що спонукає її до вчинення злочину, який інакше не був би вчинений, з метою уможливити викриття злочину, отримання доказів і пред`явлення обвинувачення.

Крім того, для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів ЄСПЛ виробив й наступні критерії, а саме: a) змістовний критерій; b) процесуальний критерій (рішення у справі «Баннікова проти Росії»).

При цьому під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність в суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

Із досліджених судом першої інстанції матеріалів кримінального провадження вбачається, що єдиним джерелом інформації щодо корупційної діяльності ОСОБА_6 була лише заява ОСОБА_9 , яка не перевірялася, а відразу після початку досудового розслідування було прийнято рішення про залучення ОСОБА_9 до проведення у цьому кримінальному провадженні негласних розшукових (слідчих) дій, отримано від нього заяву про надання належних йому коштів з зафіксованими серіями, номерами та номіналом купюр у використання для викриття злочинної діяльності ОСОБА_6 та ОСОБА_26 , тобто створено передумови для подальшого проведення НСРД у формі проведення спеціального слідчого експерименту. За таких обставин посилання прокурора у постанові від 03 серпня 2016 року про проведення НСРД на те, що заявнику ОСОБА_9 необхідно за вказівкою ОСОБА_26 та ОСОБА_6 передати їм обумовлений розмір неправомірної вигоди в сумі 1500 грн., свідчить, на думку суду, про активні дії правоохоронних органів з метою провокації ОСОБА_26 та ОСОБА_6 на вчинення злочину.

Також судом першої інстанції було встановлено, що активні та ініціативні дії правоохоронних органів, а саме навмисне, явне, вчинення у зоні контролю патрульних поліцейських множинних порушень ОСОБА_9 Правил дорожнього руху України при проведенні спеціального слідчого експерименту, вчинено з метою привернення уваги обвинуваченого та його реагування на порушення.

Відповідно до положень ст. 30 Конституції України кожному гарантується недоторканість житла. Не допускається проникнення до житла чи іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим рішенням суду. Аналогічні положення закріплені у п. 6 ч. 1 ст. 7, ст. 13 КПК України.

За ст. 237 КПК України з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Відповідно до ч. 2 ст. 234 КПК України обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді.

Згідно з ч. 1ст. 233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених частиною третьою цієї статті.

Тобто, законодавцем окрім можливості проникнення до житла чи іншого володіння особи на підставі судового рішення, передбачено іншу процесуальну гарантію захисту прав особи, а саме можливість проникнути до житла чи іншого володіння особи за добровільною згодою особи, яка ним володіє.

Європейський суд з прав людини у рішенні від 07 листопада 2013 року в справі «Бєлоусов проти України» нагадав, що будь-яке втручання згідно з пунктом 1 статті 8 Конвенції повинно бути виправданим у розумінні пункту 2 як таке, що здійснюється «згідно із законом» і є «необхідним у демократичному суспільстві» за для досягнення однієї або більше законних цілей, що в ньому наводяться. Формулювання «згідно із законом» вимагає від оскаржуваного заходу як підґрунтя в національному законодавстві, так і його відповідності принципові верховенства права. Головною метою статті 8 Конвенції є захист особи від свавільного втручання державних органів. Високий суд дійшов висновку, що огляд працівниками міліції житла заявника не проводився згідно із законом, оскільки дозвіл на огляд отримано за обставин, в яких були відсутні процесуальні гарантії, що захищають його здатність висловлювати свою справжню думку.

Із матеріалів кримінального провадження убачається, що представником власника майна, а саме автомобіля «Toyota Prius», номерний знак НОМЕР_1 , є начальник ДПП ПП України ОСОБА_13 (договір позички від 2.12.2015 року, т.2 а.к.п. 108). Відповідно до Наказу начальника ДПП ПП України ОСОБА_13 №1884 від 18 липня 2016 року, особою, яка володіє зазначеним автомобілем є ОСОБА_6 (т. 2 а.к.п. 98-100).

За такого в розумінні вимог ч. 1 ст. 233 КПК України, добровільну згоду на огляд автомобіля «Toyota Prius», номерний знак НОМЕР_1 , мали право надати ОСОБА_13 або ОСОБА_6 , матеріали кримінального провадження такої згоди не містять.

Доводи прокурора, щодо наявності в матеріалах кримінального провадження дозволу заступника начальника УПП у м. Миколаєві ОСОБА_27 на проведення огляду автомобіля «Toyota Prius», номерний знак НОМЕР_1 , спростовані показами свідків ОСОБА_24 та ОСОБА_26 , які були присутні на місці проведення огляду, не підтвердили факту надання згоди ОСОБА_12 на проведення огляду автомобіля до початку огляду.

Враховуючи викладене, висновки суду першої інстанції про те, що відомості, які містяться у поданих стороною обвинувачення доказах не доводять поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_6 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, є обґрунтованими, належно мотивованими та підтвердженими, наведеними у вироку доказами.

Крім того, відповідно до положень ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням сторони обвинувачення, суд апеляційної інстанції повторно дослідив обставини, встановлені під час кримінального провадження, та дійшов висновку про те, що докази, на які сторона обвинувачення посилається в своїй апеляційній скарзі на підтвердження винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, отримані з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є недопустимими, неналежними та недостатніми.

Оскільки, згідно вимог ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення. Відповідно до ст. 87 КПК України, недопустимим є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотним порушенням прав людини і основоположних свобод отримання доказів внаслідок здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов (п.1 ч. 2 ст. 87 КПК України).

Відповідно до ч. 2 ст. 62 Конституції України та аналогічна позиція держави закріплена й у ч. 2 ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчинені злочину (кримінального правопорушення) і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, за змістом ч.3 ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, а відповідно до ч.3 ст. 62 Конституції України та ч. 4 ст.17 КПК України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

З цього приводу, також неодноразово висловлював правову позицію і Європейський суд з прав людини.

Так в рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Барбера, Мессегуе і Джабардо проти Іспанії» в розумінні Суду принцип презумпції невинуватості полягає в наступному. Тягар доведення вини обвинуваченого покладається на обвинувачення, а всі сумніви повинні тлумачитися на його користь. Обвинувач повинен повідомити обвинуваченому про докази, що маються проти нього, для того, щоб він міг підготувати та надати доводи в свій захист, і, врешті-решт, обвинувачення повинно надати докази, достатні для визнання його винуватим. (Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain, judgment of 6 December 1988, Series A no. 146, p. 33, § 77).

Дослідивши всебічно, повно й неупереджено всі обставини кримінального провадження, суд першої інстанції, керуючись законом, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, сукупність доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку, обґрунтовано дійшов висновку про те, що інкриміноване ОСОБА_6 органом досудового розслідування обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, не знайшло свого підтвердження в ході розгляду кримінального провадження судом.

Згідно положень ч. 1 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

За вимогами ст. 374 КПК України, у разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Також, відповідно роз`ясненням, наведеним у постанові Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 р. «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», суду належить оцінити всі зібрані у справі докази, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних та інших джерелах, з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності.

Дані вимоги судом першої інстанції при ухваленні вироку щодо ОСОБА_6 дотриманні в повному обсязі.

Виправдувальний вирок відповідає наведеним вимогам закону в ньому викладено формулювання обвинувачення за ч. 3 ст. 368 КК України, визнаного судом недоведеним, підстави виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Тому доводи апелянта про недотримання судом при розгляді даного кримінального провадження норм кримінального процесуального закону є неприйнятними.

Апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 були досліджені всі обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, досліджені всі докази, які були надані суду учасниками судового провадження, в тому числі і стороною обвинувачення, за такого, судом першої інстанції прийнято всі заходи для забезпечення повноти судового розгляду. Інших належних та допустимих доказів на підтвердження обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 368 КК України стороною обвинувачення суду не надано. Прокурором в апеляційній скарзі не наведено належних доводів на користь протилежного.

Таким чином, суд правильно встановив фактичні обставини справи, дав їм належну юридичну оцінку, та обґрунтовано виправдав ОСОБА_6 за недоведеністю вчинення ним злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України. У відповідності до вимог ст. 374 КПК України, суд вказав підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких відкинув докази обвинувачення.

Виправдовуючи ОСОБА_6 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, суд першої інстанції ухвалив своє рішення відповідно до норм матеріального права, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав. Вирок є законним та обґрунтованим, ухвалений з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, Конституції України та практики Європейського суду з прав людини.

Апеляційний суд вважає, що стороною обвинувачення не надано апеляційному суду належних і допустимих доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України. Окрім того, жодного належного обґрунтування на спростування висновків суду першої інстанції апеляційна скарга прокурора не містить, не навів таких доводів прокурор і в судовому засіданні суду апеляційної інстанції.

Посилання прокурора, як на підставу скасування вироку суду першої інстанції, на порушення судом таємниці наради суддів є неприйнятними з урахуванням правової позиції, викладеної в Постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду в справі №128/2455/15-к провадження № 51-7241кмо18 від 24.02.2020 року. Так, після відновлення судового розгляду для розгляду клопотання слідчого про призначення експертизи в іншому кримінальному провадженні, суд першої інстанції повторно провів судові дебати, надав обвинуваченому останнє слово та видалився до нарадчої кімнати для ухвалення вироку. Повернувшись з нарадчої кімнати, суд проголосив вирок. Суд апеляційної інстанції вважає, що таке порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону при ухваленні виправдувального вироку не є істотним та не дає підстави для його скасування. Оскільки, обставин про те, що після відновлення судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 , прийняття суддею процесуального рішення в іншому кримінальному провадженні (постановлення ухвали про призначення судово-медичної експертизи) перешкодило, чи могло перешкодити ухвалити суду законне та обґрунтоване рішення, апеляційним судом не встановлено. Так, будь яких відомостей про те, що таке порушення обґрунтовано ставить під сумнів незалежність та неупередженість судді при ухваленні оскаржуваного рішення, прокурор в своїй апеляційній скарзі не наводить, не надав прокурор таких відомостей і при розгляді кримінального провадження апеляційному суду.

Таким чином, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли стати підставою для скасування виправдувального вироку, не встановлено.

З огляду на викладене, апеляційний суд уважає, що підстави для скасування виправдувального вироку суду першої інстанції відсутні, у зв`язку з чим апеляційна скарга сторони обвинувачення задоволенню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 залишити без задоволення.

Вирок Березанського районного суду Миколаївської області від 29 січня 2020 року, яким ОСОБА_6 визнано невинуватим та виправдано за ч. 3 ст. 368 КК України, - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: