Провадження №11-кп/824/2272/2021 Доповідач у суді 2-ї інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 липня 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 16 лютого 2021 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, не одруженого, освіта середня, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 21.01.2020 року Святошинським районним судом м.Києва за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, терміном на 2 роки,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України та призначено покарання у виді штрафу у дохід держави у розмірі трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 51 000 (п`ятдесят одна тисяча) грн.

Ухвалено вирок Святошинського районного суду м. Києва від 21.01.2020 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст.75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, терміном на 2 роки, виконувати самостійно.

В С Т А Н О В И Л А:
Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , будучи раніше судимим, маючи не зняту та не погашену в установленому порядку судимість, на шлях виправлення не став та вчинив новий умисний злочин при наступних обставинах.

Так, ОСОБА_7 маючи злочинний умисел на повторне заволодіння чужим майном, що належить потерпілому ОСОБА_8 шляхом обману, розробив з цією метою злочинний план, згідно якого створював враження товариських відносин між ним та потерпілим.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне заволодіння чужим майном шляхом обману з метою особистого збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний та протиправний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи умисно та з корисливих мотивів, ОСОБА_7 , 21.11.2020 року приблизно о 19 год. 00 хв., перебуваючи у приміщенні кв. АДРЕСА_2 , під приводом здійснення телефонного дзвінка із мобільного телефону марки «Ксіомі Редмі 8» вартістю 3 309 (три тисячі триста дев`ять) грн. 7 (сім) коп., що належить потерпілому ОСОБА_8 , попросив у останнього мобільний телефон для здійснення дзвінка, однак не збирався виконувати взяті на себе зобов`язання. В подальшому, ОСОБА_7 отримавши шахрайським шляхом мобільний телефон марки «Ксіомі Редмі 8» від потерпілого, пішов із квартири у невідомому напрямку, не повернувши вказаний телефон. Таким чином, ОСОБА_7 залишив місце вчинення кримінального правопорушення та незаконно заволоділив майном, мобільним телефоном марки «Ксіомі Редмі 8», яким розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_9 матеріального збитку на суму 3 309 (три тисячі триста дев`ять) грн. 7 (сім) коп.

Не погоджуючись із рішенням суду першої інстанції прокурор подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 190 КК України у виді трьох років позбавлення волі. Відповідно до ст. 71 КК України частково приєднати покарання за попереднім вироком Святошинського районного суду м. Києва від 21.01.2020 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

Не оспорюючи фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 , юридичну кваліфікацію дій останнього, вважає, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Вказує, що судом при ухваленні вироку щодо ОСОБА_7 не в повному обсязі враховано, що він будучи засудженим вироком Святошинського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки, звільнений від відбування покарання, вчинив новий злочин у період невідбутої частини покарання.

Крім того прокурор посилається на неправильне застосування судом першої інстанції ст. 71 КК України, оскільки суд призначаючи занадто м`яке покарання у виді штрафу, одночасно залишив іспитовий строк, під час якого обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 190 КК України.

Також, прокурор зазначає, що у відповідності до вимог ч. 3 ст. 72 КК України, самостійному виконанню підлягає покарання у виді штрафу, але в жодному разі не покарання, невідбута частина якого підлягає приєднанню в порядку ст. 71 КК України.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню із наступних підстав.

Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Доведеність вини та правильність кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України підтверджується матеріалами кримінального провадження та учасниками процесу не оспорюються.

У відповідності до ч.2 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути серед іншого невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Відповідно до ч.2 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Колегія суддів вважає слушними доводи прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Апеляційний суд не погоджується з висновком суду першої інстанції про можливість призначення ОСОБА_7 покарання у виді штрафу, з огляду на наступне.
Згідно ч.1 та ч.2 ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого.
Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів
Вказані вимоги закону судом не враховані.
Як вбачається з вироку, суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_7 покарання врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, яке віднесено до категорії нетяжких злочинів, його відношення до скоєного, дані про особу обвинуваченого, який, раніше судимий, не одружений, на спеціальних обліках не перебуває.
Обставиною, яка пом`якшує покарання, суд визнав щире каяття.
Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.
Разом з цим, на думку колегії суддів, судом першої інстанції не в повній та достатній мірі враховано усі обставини по справі та не надано їм належну правову оцінку, а також наявні у матеріалах справи відомості, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який будучи раніше судимим, маючи не зняту та не погашену в установленому порядку судимість, на шлях виправлення не став та, в період іспитового строку, вчинив новий умисний злочин.
Доводи прокурора про те, що призначене ОСОБА_7 покарання є занадто м`яким, оскільки йому призначено покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є обгрунтованими.
З огляду на наведене, апеляційний суд вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання за ч.2 ст. 190 КК України, з ухваленням нового вироку у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 , колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини його скоєння, а також дані про особу обвинуваченого, який судимий, будучи звільненим від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком, вчинив новий умисний корисливий злочин, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення, не одружений, не працює, а відтак не має постійного джерела доходу, що може спонукати його до вчинення інших корисливих злочинів, під наглядом лікаря-психіатра та лікаря нарколога не перебуває.
Колегією суддів не встановлено обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання обвинуваченого.
З огляду на наведене, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 190 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Окрім того, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Святошинського районного суду м. Києва від 21 січня 2020 року ОСОБА_7 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді чотирьох років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, терміном на 2 роки.
Відповідно до ч. 3 ст. 78 КК України, у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину, суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71,72 цього Кодексу.
Ці приписи закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.
Згідно з роз`ясненнями, які містяться у п. 25 постанови №7 Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст. 71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також, коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.
При застосуванні правил ст. 71 КК України належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком.
Таким чином, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 остаточного покарання колегія суддів враховує вимоги ст. 71 КК України, а тому, шляхом часткового приєднання покарання за попереднім вироком Святошинського районного суду м. Києва від 21 січня 2020 року, приходить до висновку про доцільність призначити обвинуваченому покарання у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі, оскільки саме таке покарання є необхідним та достатнім для його виправлення, а також домірне скоєному.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасуванню з ухваленням нового вироку.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, ч.2 ст.413, ст.ст.414, 418, п. 2 та п.4 ч. 1 ст. 420, ч.1 ст.421 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Святошинського районного суду м. Києвавід 16 лютого 2021 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного йому покарання.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України призначити покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати покарання за попереднім вироком Святошинського районного суду м. Києва від 21 січня 2020 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 1 місяць.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту його фактичного затримання в порядку виконання цього вироку.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок суду може бути оскаржений безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

Головуючий:

Судді: