Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/17/21 Головуючий у суді І-ї інстанції Бурлака М.В.
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду Драний В. В.
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.07.2021 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого - судді Драного В.В.,

суддів: Кабанової В.В., Широкоряда Р.В.,

за участі секретаря Тюпи Ю.В.,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому Кіровоградської області в режимі відеоконференції, кримінальне провадження № 0000176 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні Бебешко М.М. та обвинувачуваного ОСОБА_1 на вирок Монастирищенського районного суду Черкаської області від 15 квітня 2016 року.

Цим вирком ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Боровуха Полоцького району Вітебської області, українець, громадянин України, з середньою освітою, одружений, який непрацює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимий, останній раз:

22.09.2014 року вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області за ч. 2 ст. 185 КК України на 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 роки,

визнаний винуватим та засуджений:

за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки:

за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Згідно із ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано покарання призначене вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 22.09.2014 року у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі та остаточно визначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України та Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII зараховано ОСОБА_1 у строк покарання строк попереднього ув`язнення 636 дні з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі за період з 3 червня 2015 року по 15 квітня 2016 року.

Строк відбування покарання ухвалено рахувати ОСОБА_1 з дня затримання, тобто з 3 червня 2015 року.

Стягнуто солідарно з обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на користь потерпілого ОСОБА_3 - 565 грн. матеріальної шкоди та 1000 грн. моральної шкоди. На користь потерпілого ОСОБА_4 - 3000 грн. матеріальної шкоди та 1000 грн. моральної шкоди.

Стягнуто солідарно з обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на користь потерпілого ОСОБА_4 - 3000 грн. матеріальної шкоди та 1000 грн. моральної шкоди.

Стягнуто солідарно з ОСОБА_1 та ОСОБА_5 судові витрати на проведення судової автотоварознавчої експертизи №8/65 від 03.06.2015 у сумі 368,28 гривень.

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженець с. Дмитрушки Уманського району Черкаської області, українець, громадянин України, з середньою освітою, неодружений, який непрацює, зареєстрований та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого відповідно до ст. 89 КК України,

визнаний винуватим та засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

Згідно із ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_6 обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи; повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, навчання, роботи; періодично з`являтись для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи.

Вирішено питання речових доказів відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Цим же вироком засуджено ОСОБА_2 . Ухвалою колегії суддів апеляційного суду Черкаської області від 26.12.2016 року, апеляційна скарга ОСОБА_2 вирішена. Рішення суду набрало законної сили і Кропивницьким апеляційним судом не переглядається.

Кримінальне провадження розглянуто за участю:

прокурора Щепак Т.М,

захисників - адвокатів Кулібаби А.Б., Товстенка К.В.,

обвинувачених ОСОБА_1 , ОСОБА_6 ,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Апеляційного суду Черкаської області від 26 грудня 2016 року, скасовано вирок Монастирищенського районного суду Черкаської області від 15 квітня 2016 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_6 в частині засудження та призначення покарання за ч. 2 ст. 185 КК України за епізодом заволодіння колісним транспортним засобом, а саме - моторолером марки «NAVIGATOR EX50C».

Визнано винним ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна.

Постановлено вважати ОСОБА_1 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України 4 роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 190 КК України 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

Згідно із ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано покарання, призначене за вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 22 вересня 2014 року, та остаточно призначено ОСОБА_1 покарання у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК зарахувано ОСОБА_1 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 16 квітня 2016 року по 26 грудня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Визнано винним ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, та призначено йому покарання у виді п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна.

Постановлено вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 3 червня 2015 року по 8 червня 2015 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок Монастирищенського районного суду Черкаської області

від 15 квітня 2016 року залишено без змін.

Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 7 листопада 2017 року вирок Апеляційного суду Черкаської області від 26 грудня 2016 року щодо ОСОБА_6 та в порядку ч. 2 ст. 433 КПК України щодо ОСОБА_1 скасовано у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

За наслідками нового розгляду ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 26 січня 2018 року вирок Монастирищенського районного суду Черкаської області від 15 квітня 2016 року щодо ОСОБА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК, ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК, залишено без змін.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_1 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 16 квітня 2016 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_6 залишено без змін.

Ухвалою Верховного Суду від 13 серпня 2019 року, ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 26 січня 2018 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_6 на підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК України скасовано у зв`язку із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Ухвалою Верховного Суду від 11 жовтня 2019 року, матеріали кримінального провадження стосовно ОСОБА_1 та ОСОБА_6 за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого ОСОБА_1 на вирок Монастирищенського районного суду Черкаської області від 15 квітня 2016 року направлено на розгляд з Черкаського апеляційного суду до Кропивницького апеляційного суду.

Вироком Монастирищенського районного суду Черкаської області від 15 квітня 2016 року, ОСОБА_1 та ОСОБА_6 визнано винуватими та засуджено за те що 15 травня 2015 року в період з 01-ої години 00 хвилин до 02-ої години, знаходячись на вулицях Щорса та Шевченка у смт Маньківка Маньківського району Черкаської області, ОСОБА_1 за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_2 вчинив чотири епізоди крадіжок чужого майна з автомобілів, заподіявши потерпілим матеріальну шкоду на загальну суму: ОСОБА_7 - 1500 грн, ОСОБА_8 - 1750 грн; ОСОБА_9 - 850 грн і ОСОБА_10 - 1078 грн.

Окрім того, в ніч з 29 травня 2015 року на 30 травня 2015 року у м. Монастирище Черкаської області ОСОБА_1 , діючи за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_2 , за допомогою уламку металевих ножиць, які заздалегідь приготував для вчинення злочинів, шляхом злому замка на дверях і багажнику автомобілів вчинив десять епізодів крадіжок чужого майна з автомобілів, заподіявши потерпілим матеріальну шкоду на загальну суму: ОСОБА_11 - 3559 грн, ОСОБА_12 - 300 грн; ОСОБА_13 - 250 грн; ОСОБА_4 - 1540 грн; ОСОБА_14 - 1140 грн; ОСОБА_15 - 510 грн; ОСОБА_16 - 1920 грн; ОСОБА_17 - 2284 грн; ОСОБА_18 - 630 грн і ОСОБА_3 - 1315 грн.

У ніч з 2 на 3 червня 2015 року у м. Монастирище Черкаської області ОСОБА_1 та ОСОБА_6 , діючи згідно розподілених ролей та маршрутів за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_2 , шляхом злому замка на дверях і багажнику автомобілів вчинили десять епізодів крадіжок чужого майна з автомобілів, заподіявши потерпілим матеріальну шкоду на загальну суму: ОСОБА_19 - 1055 грн, Мн ОСОБА_20 - 557 грн; ОСОБА_21 - 500 грн; ОСОБА_22 - 2688,50 грн; ОСОБА_23 - 390 грн; ОСОБА_24 - 354 грн; ОСОБА_25 - 198 грн; ОСОБА_26 - 2748,32 грн; ОСОБА_27 - 879 грн і ОСОБА_28 - 600 грн.

Також, ОСОБА_1 , виходячи за межі домовленостей з ОСОБА_2 на вчинення крадіжок із автомобілів на території смт Маньківка Маньківського району Черкаської області, діючи умисно, повторно, 22 травня 2015 року приблизно о 17-ій годині 30 хвилин, знаходячись неподалік Уманської ЦРЛ у м. Умані Черкаської області, шляхом обману заволодів грошима ОСОБА_8 у сумі 800 грн, заподіявши йому матеріальну шкоду на вказану суму.

Окрім того, 03 червня 2015 року близько 04 годин 00 хвилин, ОСОБА_1 за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_6 , виходячи за межі домовленостей між ними та ОСОБА_2 , перебуваючи поблизу будинку АДРЕСА_4, маючи умисел на таємне викрадення запасних частин, заволоділи належним ОСОБА_29 моторолером марки «NAVIGATOR EX50C» без номерного знаку, номер двигуна НОМЕР_1 , вартістю 3384 грн, заподіявши потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.

Органом досудового розслідування ОСОБА_1 та ОСОБА_6 обвинувачувалися у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, а саме у тому, що вони за попередньою змовою групою осіб незаконно заволоділи колісним транспортним засобом - моторолером марки «NAVIGATOR EX50C» вартістю 3384 грн, що належав ОСОБА_29 .

За вказаним обвинуваченням суд першої інстанції перекваліфікував дії ОСОБА_1 та ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 289 на ч. 2 ст. 185 КК України, мотивуючи рішення тим, що стороною обвинувачення не проведено будь-яких експертиз, які б об`єктивно давали можливість визнати моторолер потерпілого ОСОБА_29 транспортним засобом; на моторолері «NAVIGATOR EX50C» були відсутні вузли на агрегати, які б давали можливість використовувати його як транспортний засіб, а самі обвинувачені умислу на заволодіння транспортним засобом не мали.

В апеляційній скарзі прокурор происть скасувати вирок Монастирищенського районного суду Черкаської області від 15 квітня 2016 року, щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_6 в частині заволодіння транспортним засобом моторолера марки «NAVIGATOR ЕХ 50С», який належить потерпілому ОСОБА_30 , у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_1 винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 289 КК України та призначити ОСОБА_1 покарання:

за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

Згідно із ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Уманського міськрайонного суду від 22.09.2014 року у виді 1 місяця позбавлення волі та остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць без конфіскації майна.

Визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України та призначити ОСОБА_6 покарання;

за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

Просить повторно дослідити фактичні обставини справи, а саме, допитати обвинувачених ОСОБА_1 і ОСОБА_6 та дослідити висновок судової товарознавчої експертизи від 09 червня 2015 року.

Обґрунтовує свої вимоги тим, що суд безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_1 та ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 289 на ч. 2 ст. 185 КК України, при цьому суд при вирішенні питання щодо зміни правової їаліфікації кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_1 та ОСОБА_6 керувався показами обвинуваченого ОСОБА_1 з приводу того, що він не мав умислу на незаконне заволодіння транспортним засобом юторолера марки «NAVIGATOR EX 50С», який належить потерпілому ОСОБА_30 , а мав на меті лише викрадення запасних частин із даного занспортного засобу.

Разом з цим, судом не враховано примітки 1 до ст. 289 КК України відповідно до якої, протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі слід розуміти як незаконне заволодіння транспортним засобом, а отже судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_1 не оскаржуючи доведеність вини та кваліфікації дій просить пом`якшити призначене покарання судом першої інстанції і призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК України.

Посилається на те, що він хворіє на тяжкі захворювання, також при призначенні покарння, місцевим судом невраховано пом`якшуючи обставини, а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та повне відшкодування збитків потерпілим.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка частково підтримала апеляційну скаргу, просила перекваліфікувати дії обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_6 по епізоду викрадення транспортного засобу моторолера марки «NAVIGATOR EX50C», який належить потерпілому ОСОБА_30 з ч. 2 ст. 185 на ч. 2 ст. 289 КК України, в частині призначення покарння обвинуваченому ОСОБА_6 - не заперечувала проти призначення покарання із застосуванням ст. 75 КК України та просила відмовити у задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_1 ; обвинуваченого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника - адвоката Кулібабу А.Б., які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора в частині перекваліфікації дій по епізоду викрадення транспортного засобу моторолера з ч. 2 ст. 185 на ч. 2 ст. 289 КК України, заперчували проти апеляційної скарги прокурора в частині призначення покарання, просили призначити покарння із застосуванням ст. 75 КК України, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_1 - підтримали; обвинуваченого ОСОБА_1 та захисника-адвоката Товстенка К.В в його інтересах, які підтримали свою апеляціну скаргу та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора. Провівши судове слідство в обсязі часткового дослідження матеріалів кримінального провадження, судові дебати, заслухавши останнє слово обвинувачених, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_1 задоволенню не підлягае, апеляційну скаргу прокурора слід задовільнити частково, вирок суду першої інстанції - скасувати з ухваленням нового вироку, з таких підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Проте, вказаних вимог закону судом першої інстанції не дотримано.

Так, органом досудового розслідування ОСОБА_1 та ОСОБА_6 обвинувачуються у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, а саме у тому, що вони за попередньою змовою групою осіб незаконно заволоділи колісним транспортним засобом - моторолером марки «NAVIGATOR EX50C» вартістю 3384 грн, який належав потерпілому ОСОБА_29 .

Місцевий суд перекваліфікував дії обвинувачених ОСОБА_1 та ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 289 на ч. 2 ст. 185 КК України, мотивуючи своє рішення тим, що стороною обвинувачення не проведено будь-яких експертиз, які б об`єктивно давали можливість визнати моторолер потерпілого ОСОБА_29 транспортним засобом.

При цьому, на моторолері «NAVIGATOR EX50C» були відсутні вузли на агрегати, які б давали можливість використовувати його як транспортний засіб. Обвинувачені ОСОБА_1 та ОСОБА_6 умислу на заволодіння транспортним засобом не мали.

Однак, вказані висновки суду першої інстанції є помилковими, з огляду на таке.

Згідно вироку місцевого суду ОСОБА_1 за попередньою змовою з ОСОБА_6 , виходячи за межі домовленостей між ними та ОСОБА_2 на вчинення крадіжок із автомобілів на території м. Монастирище Черкаської області, повторно, в ніч з 2 на 3 червня 2015 року біля будинку по АДРЕСА_4 , маючи умисел на таємне викрадення запасних частин, заволоділи моторолером марки «NAVIGATOR EX50C» без номерного знака, 20.10.2007 року випуску, номер двигуна НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , який не може бути визнаний транспортним засобом, оскільки складений власником з запчастин різних моторолерів і на якому були відсутні запчастини, за допомогою яких можна було його використовувати як транспортний засіб, і який не зареєстрований у встановленому законом порядку як транспортний засіб, але, згідно висновку судової товарознавчої експертизи від 09 червня 2015 року, має вартість у 3384 грн., який на праві приватної власності належав ОСОБА_29 , чим спричинили останньому матеріальну шкоду на вказану суму.

За вказаним епізодом дії обвинувачуваних ОСОБА_1 та ОСОБА_6 судом першої інстанції перекваліфіковано з ч. 2 ст. 289 на ч. 2 ст. 185 КК України.

Проте висновки місцевого суду щодо виключення з обвинувачення кваліфікуючої ознаки - заволодіння транспортним засобом моторолера марки «NAVIGATOR EX50C» та перекваліфікація дій ОСОБА_1 та ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 289 на ч. 2 ст. 185 КК України, на перконання колегії суддів не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, та вказують на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

У примітці до ст. 286 КК зазначено, що під транспортними засобами в цій статті та статтях 287, 289 і 290 слід розуміти всі види автомобілів, трактори та інші самохідні машини, трамваї і тролейбуси, а також мотоцикли та інші механічні транспортні засоби.

Відповідно до пункту 1.10 Правил дорожнього руху, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 10 жовтня 2001 року № 1306, (у редакції від 08 жовтня 2014 року, чинній на момент вчинення кримінального правопорушення),механічний транспортний засіб - це транспортний засіб, що приводиться в рух з допомогою двигуна.

Цей термін поширюється на трактори, самохідні машини і механізми, а також тролейбуси та транспортні засоби з електродвигуном потужністю понад 3 кВт.

З огляду на наведене транспортний засіб з електродвигуном вважається механічним за умови, що потужність двигуна перевищує встановлену вказаним визначенням межу.

Водночас для транспортних засобів з двигуном внутрішнього згоряння жодних обмежень щодо технічних характеристик останнього відповідною правовою нормою не передбачено.

Отже механічним транспортним засобом є будь-який транспортний засіб, що приводиться у рух за допомогою двигуна внутрішнього згоряння, незалежно від його робочого об`єму.

Разом з тим, вказуючи про відсутність доказів на підтвердження того, що моторолер «NAVIGATOR EX50C» є транспортним засобом, місцевим судом не враховано висновку судової товарознавчої експертизи, згідно з якою моторолер марки «NAVIGATOR EX50C», двигун № НОМЕР_3 , з робочим об`ємом двигуна 49,9 см3 є транспортним засобом та призначений для перевезення пасажирів і вантажу. Ринкова його вартість становить 3384 грн (арк.к.п.179-182, т. 4).

При цьому, згідно з Інструкцією про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, а також Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затверджених наказом Міністерства юстиції України в редакції від 26 грудня 2012 року № 1950/5, головними завданнями товарознавчої експертизи (машин, обладнання, сировини та товарів народного споживання) є визначення належності товарів до класифікаційних категорій та їх вартості.

За вказаних обставин, колегія суддів важає, що викрадений обвинуваченими ОСОБА_1 та ОСОБА_6 моторолер «NAVIGATOR EX50C» у потерпілого ОСОБА_29 з об`ємом двигуна 49 см3 у розумінні примітки ст. 286 КК є транспортним засобом, а отже є предметом кримінального правопорушення, передбаченого ст. 289 КК України, що кореспондується з висновком Верховного Суду викладеного в ухвалі від 13.08.2019 (справа №702/1295/15-к).

Окрім того, твердження суду першої інстанції про те, що моторолер «NAVIGATOR EX50C» не може бути визнано транспортним засобом за браком певних агрегатів, за допомогою яких можливо його використання, є безпідставними, оскільки тимчасова несправність або відсутність певних деталей на транспортному засобі свідчить лише про його технічний стан.

Відповідно до ст. 289 КК України та пункту 1 примітки до неї під незаконним заволодінням транспортним засобом слід розуміти вчинене умисно, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі.

Законодавча конструкція «будь-якою» та «будь-яким» означає, що перелік мети та способів законодавцем не обмежено, і відсутні мета та спосіб, які би не підпадали під цю конструкцію.

Відтак незаконне заволодіння транспортним засобом може бути вчинено таємно, з метою викрадення будь-яких вузлів чи агрегатів шляхом як запуску двигуна, так і буксирування, завантажування на інший транспортний засіб, тощо.

Відсутність у ОСОБА_1 та ОСОБА_6 умислу на заволодіння саме транспортним засобом, про що зазначає місцевий суд, кримінально-правову оцінку їх дій не змінює, оскільки для кваліфікації дій особи за ст. 289 КК України, мета протиправного вилучення транспортного засобу у його власника чи користувача жодного значення немає.

За таких обставин, ОСОБА_1 та ОСОБА_6 незаконно заволоділи моторолером марки «NAVIGATOR EX50C» без номерного знака, 20.10.2007 року випуску, номер НОМЕР_4 , двигун № НОМЕР_3 , з робочим об`ємом двигуна 49,9 см3, який є механічним транспортним засобом, і заволодіння таким транспортним засобом є викрадення його навіть без акумуляторної батареї, отже обвинуувачені мають нести відповідальність не за його крадіжку, а за незаконне заволодіння транспортним засобом.

Таким чином, вирок місцевого суду в частині засудження ОСОБА_1 та ОСОБА_6 по епізоду викрадення моторолера марки «NAVIGATOR EX50C» за ч. 2 ст. 185 КК України підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Враховуючи виклене, колегією суддів встановлено, що ОСОБА_1 повторно 03 червня 2015 року близько 04 години 00 хвилин, за попередньою змовою з ОСОБА_6 , прийшли до будинку по АДРЕСА_4 , з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, умисно та незаконно, заволоділи колісним транспортним засобом, а саме, моторолером марки «NAVIGATOR EX50C» без номерного знака, 20.10.2007 року випуску, номер НОМЕР_4 , двигун № НОМЕР_3 , вартістю 3384 грн., згідно висновку судової товарознавчої експертизи від 09 червня 2015 року, який на праві приватної власності належав ОСОБА_29 , чим завдали останньому збитків на вказану суму.

Оскільки обвинувачі раніше вчиняли злочини, передбачені ст. 185 КК України та за ст. 289 КК України, колегія суддів приходить до висновку про доведеність винуватості ОСОБА_1 та ОСОБА_6 у незаконному заволодінні транспортним засобом, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, отже діїї ОСОБА_1 та ОСОБА_6 слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 289 КК України.

При призначені покарання обвинуваченим ОСОБА_1 та ОСОБА_6 колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ними злочину та особу обвинувачених.

Згідно із ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Обставини, які відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання ОСОБА_1 - відсутні.

Обставини, які згідно із ст. 67 КК України обтяжують покарання ОСОБА_1 - відсутні.

Обставинами, що згідно із ст. 66 КК України пом`якшують покарання ОСОБА_6 -

є щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

Обставини, які ввідповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання ОСОБА_6 - відсутні.

Обвинуваченими ОСОБА_1 та ОСОБА_6 вчинено злочин, середньої тяжкості.

Призначаючи покарння обвинуваченому ОСОБА_1 , колегія суддів враховує відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих обставин. ОСОБА_1 вчинив велику кількість однорідних злочинів, під час іспитового строку, що свідчить про небажання ставати ша шлях виправлення, тому його виправлення та перевиховання неможливе без ізоляції від суспільства. Підстави призначення покарння із застосуванням ст. 69 КК України - відсутні. Колегія суддів вважає за необхідне призначити покарання обвинуваченому у виді побавлення волі з реальним відбуттям, яке буде достатнім та необхідним для перевиховання та запобігання вчиненю нових злочинів.

Разом з тим, колегією суддів встановлено, що ОСОБА_1 перебував під вартою з 03.06.2015 та 15.06.2018 був звільнений із Старобабанівської ВК Черкаської області (№92) по відбуттю строку покарання призначеного вироком Монастирищенського районного суду Черкаської області від 15 квітня 2016 року у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць без конфіскації майна. Тобто ОСОБА_1 фактично відбув покарння, яке просить призначити прокурор у своїй апеляційній скарзі.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 колегія суддів враховує відсутність обтяжуючих обставин, та наявність пом`якшуючих обставини - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.

При цьому колегія суддів враховує, конкретні обставини кримінального провадженя, а саме, значно меншу кількість вчинених ОСОБА_6 кримінальних правопорушень ніж іншими обвинуваченими. ОСОБА_31 має намір виправитися, вину визнав, розкаявся у вчиненому.

Враховуючи позицію сторони обвинувачення, яка вважає можливим призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарння із звільненням від відбуття покарання з випробуванням, тривалий час, який минув з моменту вчинення кримінального правопорушення, ступінь суспільної небезпеки, відсутність матеріальної шкоди, поведінку обвинуваченого, а саме з моменту вичинення кримінальних правопорушень він не притягувався до кримінальної відповідальності, відсутність обтяжуючих обставин, реалізуючи принцип справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, колегія суддів вважає за необхідне призначити покарання обвинуваченому в межах санкції інкримінованого злочину, а за їх сукупністю - у виді позбавлення волі та приходить висновку про можливість виправлення ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства, призначивши покрання із застосуваням ст. 75 КК України та звільнивши обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням із покладенням на нього обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Відповідно до вимог п. п. 2, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пунктом 1 частини 1 статті 413 КПК України регламентовано, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну вироку, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Згідно із ч. 1 ст. 420 КПК України апеляційний суд скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення.

Враховуючи викладене, апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_1 - задовленню не підлягає, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_6 - скасуванню в частині визнання винуватими та призначення покарання за ч. 2 ст. 185 КК України по епізоду заволодіння колісним транспортним засобом моторолером марки «NAVIGATOR EX50C» із ухваленням нового вироку.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_1 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні Бебешко М.М. - задовольнити частково.

Вирок Монастирищенського районного суду Черкаської області від 15 квітня 2016 року, стсовно ОСОБА_1 та ОСОБА_6 в частині визнання винуватими та призначення покарання за ч. 2 ст. 185 КК України по епізоду заволодіння колісним транспортним засобом моторолером марки «NAVIGATOR EX50C» - скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

Вважати ОСОБА_1 засудженим:

за ч. 2 ст. 185 КК України до покарння у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

за ч. 2 ст. 190 КК України до покарння у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_1 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати покарання призначене вироком Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 22.09.2014 року у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі та остаточно призначити ОСОБА_1 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць без конфіскації майна.

Зарахувати у строк відбуття покарння ОСОБА_1 строк трнимання під вартою з 03.06.2015 по 15.06.2018.

Звільнити ОСОБА_1 від відбування призначеного покарння у зв`язку із його відбуттям.

Визнати винним ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 роки.

Згідно зі ст.76 КК України покласти на ОСОБА_6 обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

В.В. Драний В.В. Кабанова Р.В. Широкоряд