ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 595/875/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/185/21 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.389 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 липня 2021 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю прокурора ОСОБА_5 ,

при секретарі ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі матеріали кримінального провадження №11-кп/817/185/21 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Бучацького районного суду Тернопільської області від 19.03.2021 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Чарджоу, республіка Туркменія, жителя АДРЕСА_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.389 КК України,- ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України та призначено йому покарання у виді арешту на строк 3 (три) місяці та в порядку ч.1 ст.71 КК України частково приєднано до даного покарання невідбуту частину покарання за попереднім вироком Бучацького районного суду Тернопільської області від 08 червня 2018 року у виді 95 годин громадських робіт та за сукупністю вироків призначено остаточне покарання у виді арешту на строк 3 (три) місяці 9 (дев`ять) днів.

Стягнуто з обвинуваченого в дохід держави процесуальні витрати за проведення судової експертизи.

З вироку суду слідує, що ОСОБА_7 , будучи 23.07.2018 року взятим на облік Бучацьким районним сектором філії Державної установи «Центр пробації» в Тернопільській області, належним чином ознайомленим з порядком та умовами відбування покарання у виді громадських робіт, його обов`язками, та статтями 37, 40 КВК України, попередженим про можливість притягнення його до кримінальної відповідальності за ч.2 ст.389 КК України, діючи з прямим умислом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи наслідки та бажаючи їх настання, не маючи поважних причин, що фактично позбавляють можливості його прибути для відпрацювання громадських робіт, отримавши 11.12.2018 року року наручно направлення для відпрацювання громадських робіт на території Озерянської сільської ради, оскільки повідомив, що проживає в с.Озеряни Бучацького району Тернопільської області, з метою ухилення від відбування покарання, на наступний робочий день, а саме 12.12.2018 року та в подальшому не з`явився до Озерянської сільської ради та не приступив до виконання громадських робіт, не відпрацював жодної години, чим порушив умови відбування покарання у виді громадських робіт, передбачені п.1 абз.1,2,3 ст.37 КВК України, тим самим умисно ухилився від відбування призначеного судом покарання у виді громадських робіт.

Продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, ОСОБА_7 , будучи належним чином ознайомленим з порядком та умовами відбування покарання у виді громадських робіт, його обов`язками, та у відповідності до статтей 37,40 КВК України, попередженим про можливість притягнення його до кримінальної відповідальності за ч.2 ст.389 КК України, діючи з прямим умислом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи наслідки та бажаючи їх настання, не маючи поважних причин, що фактично позбавляють можливості його виконувати громадські роботи, 01.03.2019 року, 22.04.2019 року та 01.07.2019 року відмовився від отримання направлення на громадські роботи та відпрацьовувати їх, чим порушив умови відбування покарання у виді громадських робіт, передбачені п.1 абз.1,2,3 ст.37 КВК України, тим самим умисно ухилився від відбування призначеного судом покарання у виді громадських робіт.

Продовжуючи свої злочинні дії, спрямовані на ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, ОСОБА_7 будучи ознайомленим з порядком відбування призначеного судом покарання, його обов`язками, статтями 37,40 КВК України, та попередженим про кримінальну відповідальність за ухилення від відбування покарання у виді громадських робіт, діючи умисно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, 20.12.2019 року та 04.02.2020 року, без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, виїхав за межі території України, чим порушив умови відбування покарання у виді громадських робіт, передбачені п.4 ст.37 КВК України, тим самим умисно ухилився від відбування призначеного судом покарання у виді громадських робіт.

Продовжуючи свої злочинні дії, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, з метою ухилення від відбування покарання, не маючи поважних причин, що фактично позбавляють можливості його прибути для відпрацювання громадських робіт чи виконувати їх, отримавши 08.04.2020 року наручно направлення для відпрацювання громадських робіт в Язловецькій сільській раді, в період з 23.04.2020 року по 30.04.2020 року включно не з`являвся до Язловецької сільської ради Бучацького району Тернопільської області для відпрацювання громадських робіт згідно з графіком виходу на роботу засудженого, зокрема, відпрацював лише 30 годин із запланованих в період з 09.04.2020 року по 30.04.2020 року включно, 56 годин. Таким чином, умисно ухилився від відбування призначеного судом покарання у виді громадських робіт.

Крім того, ОСОБА_7 будучи 01.03.2019 року письмово попередженим про можливість притягнення до кримінальної відповідальності за ч.2 ст.389 КК України у разі притягнення до адміністративної відповідальності за правопорушення після вищевказаного попередження, вчинив адміністративні правопорушення, з яких, 9 за ч.2 ст.187 КУпАП України, 2 за ч.1 ст.173-2 КУпАП та 1 за ч.2 ст.173-2 КУпАП, за які постановами Бучацького районного суду від 12.03.2019 року, 04.10.2019 року, 06.11.2019 року та 11.12.2019 року притягнутий до адміністративної відповідальності, зокрема, за те, що:

- 05 березня 2019 року, в період часу з 09 год. 00 хв. по 13 год. 00 хв., не з`явився в Бучацьке ВВ ГУНП в Тернопільській області для реєстрації, чим порушив п.4 постанови Бучацького районного суду від 26 листопада 2018 року про продовження йому адміністративного нагляду;

- 16 вересня 2019 року, в період часу з 09 год. 00 хв. по 13 год. 00 хв., перебуваючи під адміністративним наглядом, не з`явився в Бучацьке ВП ГУНП в Тернопільській області для реєстрації, чим порушив п.4 постанови Бучацького районного суду від 26 листопада 2018 року про продовження йому адміністративного нагляду;

- 01 жовтня 2019 року, в період часу з 09 год. 00 хв. по 13 год. 00 хв., перебуваючи під адміністративним наглядом, не з`явився в Бучацьке ВП ГУНП в Тернопільській області для реєстрації, чим порушив п.4 постанови Бучацького районного суду від 26 листопада 2018 року про продовження йому адміністративного нагляду;

- 20 жовтня 2019 року, о 22 год. 30 хв., під час перевірки по місцю проживання в с.Новосілка Бучацького району був відсутній, чим порушив п.1 постанови Бучацького районного суду від 26 листопада 2018 року про продовження йому адміністративного нагляду;

- 21 жовтня 2019 року, в період часу з 09 год. 00 хв. по 13 год. 00 хв., перебуваючи під адміністративним наглядом, не з`явився в Бучацьке ВП ГУНП в Тернопільській області для реєстрації, чим порушив п.4 постанови Бучацького районного суду від 26 листопада 2018 року про продовження йому адміністративного нагляду;

- 29 жовтня 2019 року, в період часу з 09 год. 00 хв. по 13 год. 00 хв., перебуваючи під адміністративним наглядом, не з`явився в Бучацьке ВП ГУНП в Тернопільській області для реєстрації, чим порушив п.4 постанови Бучацького районного суду від 26 листопада 2018 року про продовження йому адміністративного нагляду;

- 11 листопада 2019 року, в період часу з 09 год. 00 хв. по 13 год. 00 хв., перебуваючи під адміністративним наглядом, не з`явився в Бучацьке ВП ГУНП в Тернопільській області для реєстрації, чим порушив п.4 постанови Бучацького районного суду від 26 листопада 2018 року про продовження йому адміністративного нагляду;

- 12 листопада 2019 року, приблизно о 23 год. 05 хв., був відсутній за місцем свого проживання, чим порушив п.1 постанови Бучацького районного суду від 26 листопада 2018 року про продовження йому адміністративного нагляду;

- 27 серпня 2019 року, перебуваючи під адміністративним наглядом, не з`явився для реєстрації в Бучацький ВП ТВП ГУНП в Тернопільській області, чим порушив п.4 постанови Бучацького районного суду від 26 листопада 2018 року про продовження адміністративного нагляду;

- 30 жовтня 2019 року, приблизно о 08 год. 00 хв., по місцю спільного проживання, в с.Новосілка Бучацького району, вчинив насильство в сім`ї відносно тещі, в ході якого обзивав її нецензурними словами;

- 30 жовтня 2019 року, приблизно о 14 год. 40 хв., по місцю спільного проживання, в с.Новосілка Бучацького району, вчинив насильство в сім`ї відносно тещі, в ході якого обзивав її нецензурними словами та шарпав за верхній одяг;

- 07 липня 2019 року, приблизно о 15 год. 00 хв., по місцю проживання, в с.Новосілка Бучацького району, безпричинно приставав до матері своєї дружини, обзивав її нецензурними словами.

Вищевказані дії, згідно абз.1 п.3 ст.40 КВК України, є ухиленням від відбування покарання у вигляді громадських робіт.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить змінити вирок в частині призначення покарання, шляхом призначення йому покарання у вигляді арешту строком на 1(один) місяць.

Вважає призначене покарання таким, що не відповідає тяжкості вчиненого ним злочину та його особі через суворість.

Посилається на те, що судом не було враховано обставину, що пом`якшує його покарання наявність у нього на вихованні малолітнього сина.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 389 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам, а також не оспорюється і в апеляційній скарзі, тому перегляду в апеляційному порядку не підлягає.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення обвинуваченим злочину, які могли б вплинути на висновки суду про його винуватість та кваліфікацію дій, колегією суддів не встановлено.

Перевіряючи доводи апелянта щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та його особі внаслідок суворості, колегія суддів вважає їх такими, що не заслуговують на увагу, з огляду на наступне.

Відповідно до змісту ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Європейський суд з прав людини, практика якого відповідно до ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" при розгляді справ застосовується як джерело права, у справі "Скоппола проти Італії" від 17.09.2009 зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним. У справі "Бакланов проти Росії" від 09.06.2005 та "Фрізен проти Росії" від 24.03.2005, суд зазначив, що "досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу "законності" і воно не було свавільним", а у справі "Ізмайлов проти Росії" від 16.10.2008 суд встановив, що "для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити "особистий і надмірний тягар для особи".

На переконання колегії суддів, судом першої інстанції вказаних вимог закону було дотримано в повній мірі.

Так, вирішуючи питання про призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 місцевий суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії проступків, особу винного, який є раніше судимим, проживає у цивільному шлюбі, обставину, яка обтяжує його покарання - рецидив злочинів, та відсутність обставин що помякшують його покарання, на підставі чого прийшов до висновку, що йому слід призначити покарання у виді арешту, яке передбачене санкцією ч.2 ст.389 КК України як безальтернативне, належним чином обгрунтувавши його розмір.

З наведеним погоджується і колегія суддів та вважає його таким, що відповідає вимогам ст. ст. 50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, й підстав вважати його занадто суворим, не вбачає.

Перевіряючи доводи обвинуваченого щодо неврахування судом першої інстанції помякшуючої його покарання обставини - наявності на його утриманні малолітнього сина, колегія суддів приходить до висновку про те, що що вказана обставина дає не можливості для зменшення розміру призначеного ОСОБА_8 покарання до мінімального з огляду на інші дані, які характеризують його особу, що вже наведені вище, а також наявність обтяжуючої його покарання обставини - рецедив злочинів. Крім того, про її існування обвинувачений повідомив вже в суді апеляційної інстанції, долучивши до апеляційної скарги копію свідоцтва про народження ОСОБА_8 та довідку про склад сім`ї від 15.04.2021 року, видану Бучацькою міською радою.

Не дивлячись на те, що частиною другою статті 66 КК України визначено можливість визнати такими, що пом`якшують покарання, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті, тобто наведене є правом, а не обов`язком суду, підстав для визнання вказаної обставини помякшуючою та признечення ОСОБА_7 менш суворого покарання колегія суддів не вбачає з огляду на вищенаведене.

А тому, апеляційну скаргу ОСОБА_7 слід залишити без задоволення, а вирок місцевого суду щодо нього без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Бучацького районного суду Тернопільської області від 19.03.2021 року щодо ОСОБА_7 за ч.2 ст.389 КК України залишити без змін. Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді