Номер провадження: 11-кп/813/196/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27.05.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі: секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурорів: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

представників потерпілого ТОВ «Венеція» - ОСОБА_11 та адвоката ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні уточнену апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_13 та апеляційну скаргу представника потерпілого ТОВ «Венеція» - адвоката ОСОБА_12 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 04.12.2019 по кримінальному провадженню №0001226, внесеного до ЄРДР 27.02.2013 відносно:
ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Харкові, громадянина України, з вищою освітою, не працюючого, не одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

- обвинуваченогоу вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним інкримінованого злочину.

Процесуальні витрати, пов`язані з проведенням експертизи, покладено на рахунок держави.

В мотивувальній частині вироку суду першої інстанції, викладено формулювання обвинувачення, яке пред`явлено ОСОБА_9 і визнане судом не доведеним, а саме: в період часу з 01.07.2011 року по 30.09.2011 року, перебуваючи на посаді старшого менеджера з продажу в ТОВ «Венеція», розташованого в м. Одесі по вул. Косовського, 2, здійснюючи роботу з оформлення замовлень у покупців, їх подальшу передачу у виробництво, отримання готової продукції з виробничого цеху, відвантаження покупцеві продукції і отримання оплати, порушив пункт 2.2, 2.3, 2.4, 4.1 посадової інструкції від 03.01.2007 року та будучи матеріально відповідальною особою, згідно договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність від 30.01.2007 року, з метою привласнення грошових коштів ТОВ «Венеція» і зловживаючи своїм службовим становищем, стягував грошові кошти за виготовлення металевих ролетів з клієнтів вищевказаного підприємства, які надалі не вносив у касу і на розрахунковий рахунок ТОВ «Венеція», привласнивши їх, розпорядившись грішми на свій розсуд.
Так, 14.07.2011 р. ОСОБА_9 отримав від ОСОБА_14 грошові кошти в сумі 1100 доларів США (що по курсу НБУ станом на 14.07.2011 склало 8767 грн.) за виготовлення ролет і цеху за адресою м. Одеса, вул. Косовського 2, являючись старшим менеджером з продажу ТОВ «Венеція», ОСОБА_9 передав у виробничий цех заявку на виготовлення зазначеного заказу, за результатом виготовлення готової продукції замовником був отриманий заказ та проведено повний розрахунок 15.08.2011 з ОСОБА_9 , в сумі 500 евро. (що по курсу НБУ станом на 15.08.2011 склало 5675 грн.). Загальна сума заказу склала 14442 грн. Однак, грошові кошти в сумі 14442 грн. ОСОБА_9 до підприємства ТОВ «Венеція» внесені не були, при цьому ОСОБА_9 розпорядився грошовими коштами на власний розсуд.
Продовжуючи свої злочинні дії пов`язані з заволодіння чужим майном шляхом зловживання посадовою особою своїм службовим становищем ОСОБА_9 27.07.2011 року отримав від ОСОБА_15 грошові кошти в сумі 9000 грн. за виготовлення ролет в цеху. Являючись старшим менеджером з продажу в ТОВ «Венеція», ОСОБА_9 передав у виробничий цех заявку на виготовлення зазначеного заказу, за результатом виготовлення готової продукції замовником був отриманий заказ та проведено повний розрахунок з ОСОБА_9 , однак грошові кошти в сумі 90000 грн., ОСОБА_9 до підприємства ТОВ «Венеція» внесені не були, при цьому ОСОБА_9 розпорядився грошовими коштами на власний розсуд.
В перших числах серпня 2011 року ОСОБА_9 отримав від ОСОБА_16 грошові кошти в сумі 14000 грн. за виготовлення ролет згідно заказів від 11.07.2011 та 19.07.2011 в цеху. Являючись старшим менеджером з продажу в ТОВ «Венеція», ОСОБА_9 передав у виробничий цех заявки на виготовлення зазначених заказів, за результатом виготовлення готової продукції замовником був отриманий заказ та проведено повний розрахунок з ОСОБА_9 , однак грошові кошти в сумі 14000 грн., ОСОБА_9 до підприємства ТОВ «Венеція» внесені не були, при цьому ОСОБА_9 розпорядився грошовими коштами на власний розсуд.
29.08.2011р. ОСОБА_9 від імені директора ТОВ «Венеція» ОСОБА_17 склав договір №29/08 та отримав від ОСОБА_18 грошові кошти в сумі 9066 грн. за виготовлення ролет в цеху. Являючись старшим менеджером з продажу ТОВ «Венеція», ОСОБА_9 передав у виробничий цех заявку на виготовлення зазначеного заказу, за результатом виготовлення готової продукції замовником був отриманий заказ та проведено повний розрахунок з ОСОБА_9 , однак грошові кошти в сумі 9066 грн. ОСОБА_9 до підприємства ТОВ «Венеція» внесені не були, та грошовими коштами ОСОБА_9 розпорядився на власний розсуд.
В подальшому, ОСОБА_9 в період часу з 01.07.2011р. по 30.09.2011р. отримав від ОСОБА_19 грошові кошти за виготовлення 5 заказів ролет в цеху, являючись старшим менеджером з продажу в ТОВ «Венеція», ОСОБА_9 передав у виробничий цех заявки на виготовлення зазначеного заказу, за результатом виготовлення готової продукції замовником був отриманий заказ та проведено повний розрахунок з ОСОБА_9 , однак грошові кошти ОСОБА_9 до підприємства ТОВ «Венеція» внесені не були, та останніми він розпорядився на власний розсуд.
Згідно висновку експерта інженерно-технічної та судово-бухгалтерської експертизи за №135 від 05.12.2011 року нестача цінностей на складі ролетного цеху ТОВ «Венеція» за період з 01.07.2011 року по 30.09.2011 рік становить 52540,13 грн. Розмір збитків від нестачі цінностей на складі ТОВ «Венеція» становить 126096,31 грн.
Своїми умисними діями вираженими в заволодінні чужим майном шляхом зловживання посадовою особою своїм службовим становищем ОСОБА_9 являючись старшим менеджером з продажу ТОВ «Венеція», в період часу з 01.07.2011р. по 30.09.2011р., стягував грошові кошти за виготовлення металевих ролетів з клієнтів вищевказаного підприємства, які надалі не вносив у касу і на розрахунковий рахунок ТОВ «Венеція», привласнивши їх, розпорядившись грішми надалі на свій розсуд заподіяв підприємству збиток в сумі 126096,31 грн.
Однак, оцінюючи докази, суд першої інстанції прийшов до висновку про недоведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого йому злочину

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В уточненій апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_13 , зазначив, що вважає вирок суду першої інстанції незаконним, невмотивованим та прийнятим з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону з наступних підстав:

- в ході судового засідання за клопотанням прокурора не було допитано головного бухгалтера ТОВ «Венеція» - свідка ОСОБА_20 , не взяті до уваги покази свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 ;

- суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, та їм не надана оцінка, а саме: розписці від імені ОСОБА_9 06.09.2011 р. (т. 3 а.п. 114); «Акту №1 контрольної перевірки інвентаризації цінностей на Склад» ТОВ «Венеція» від 31.03.2011 р. ( т. 2 а.п. 220-223); «Акту контрольної перевірки інвентаризації цінностей на складі ТОВ «Венеція» ролетного цеху від 06.09.2011 (т. 2 а.п. 184-193), що могло істотно вплинути на висновки суду;

- судом першої інстанції допущено порушення вимог ст. 94 КПК України щодо обов`язку надання об`єктивної оцінки зібраним доказам, в результаті чого суд дійшов до висновків про невинуватість ОСОБА_9 , який не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження;

- вирок суду першої інстанції містить порушення, передбачені статтями 89, 94, 374, 412 КПК України та в мотивувальній частині вироку не зазначено, серед іншого, мотиви, з яких суд відкинув докази обвинувачення.

Посилаючись на такі доводи, прокурор ОСОБА_13 просить повторно дослідити всі обставини справи, а саме докази, на які він посилається в уточненнях до апеляційної скарги, а також скасувати вирок та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України в обсязі обвинувачення, пред`явленого прокурором та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади строком на три роки. Із урахуванням ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробувальним строком на 3 роки.

В апеляційній скарзі представник потерпілого ТОВ «Венеція» - адвокат ОСОБА_12 , зазначив, що вважає вирок суду першої інстанції незаконним, необґрунтованим та таким, що підлягає скасуванню у повному обсязі з наступних підстав:

- виявлені судом першої інстанції помилки в обвинувальному акті не є визначальними для встановлення вини або невинуватості ОСОБА_9 у скоєному злочину, крім того, правильна кваліфікація інкримінованого злочину визначається на підставі досліджених судом у судовому засіданні на підставі оцінки наданих суду доказів;

- висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що у відповідності до п. 2 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 411 КПК України є підставою для скасування вироку суду;

- суд першої інстанції в оскаржуваному вироку не правильно тлумачить кримінальний кодекс України, який суперечить його точному смислу;

- висновок суду щодо: не встановлення стороною обвинувачення обставин недостачі товарно-матеріальних цінностей на складі ТОВ «Венеція» з часу звернення директора ТОВ «Венеція» до Малиновського РВ м. Одеси із заявою про злочин від 04.10.2011 року, та з часу внесення цих відомостей до ЄРДР від 27.02.2013 р., не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_9 , не відповідає дійсності;

- суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_9 за місцем мешкання характеризується позитивно, однак це не відповідає дійсності.

Посилаючись на такі доводи, представник потерпілого ОСОБА_12 просить скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 190 КК України та призначити йому покарання у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади менеджера на строк 3 роки.

Окрім того, адвокатом ОСОБА_12 було подане клопотання про дослідження доказів, в якому він просить викликати та допитати в суді під час розгляду апеляційної скарги свідків зазначених в клопотанні, оголосити та дослідити всі протоколи допитів свідків, які під час їх допиту в суді першої інстанції підтверджували свої покази, які вони надавали під час досудового слідства, протоколи очних ставок та одночасних допитів осіб, недолучених прокурором до матеріалів кримінального провадження, оголосити та дослідити копію договору №29/08 від 09.08.2011, заявку-договір №106 від 08.08.2011 р. та дослідити виявлені у виробничому цеху закази поза обліку ТОВ «Венеція, які суд визнав недопустимими доказами (т. 2 а.п. 98-113, 167-173; т. 3 а.п. 116-122).

Захисником ОСОБА_10 на адресу апеляційного суду подані заперечення на клопотання прокурора про дослідження доказів з підстав того, що воно зводиться до незгоди прокурора з висновками суду першої інстанції, а відповідно до постанови Верховного Суду від 10.02.2021 по справі №127/14811/17, розгляд у суді апеляційної інстанції не повинен дублювати дослідження доказів, яке проводилось у місцевому суді, оскільки це суперечить основним засадам кримінального процесуального законодавства.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_7 , який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора ОСОБА_13 , просив вирок суду першої інстанції скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження; прокурора ОСОБА_8 , який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора ОСОБА_13 та просив її задовольнити; обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 ,які заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурора та представника потерпілого; представника потерпілого ТОВ «Венеція» - ОСОБА_11 та адвоката ОСОБА_12 , які підтримали доводи своєї апеляційної скарги частково, просили вирок скасувати, визнати ОСОБА_9 винним та призначити йому реальну міру покарання, перевіривши матеріали кримінального провадження в контексті доводів апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
За клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
На виконання вищевказаних вимог, прокурором та представником потерпілого заявлені клопотання про повторний допит свідків, дослідження письмових доказів, в тому числі протоколів допитів свідків, протоколів одночасних допитів та інших письмових доказів. Однак, зважаючи на те, що судом першої інстанції в повній мірі надана оцінка допитам представника потерпілого, свідків та останні детально допитані щодо обставин інкримінованого ОСОБА_9 злочину, наданий аналіз письмовим доказам, апеляційний суд вважав за недоцільним проводити повторний допит зазначених осіб та досліджувати письмові докази, які були в повній мірі досліджені судом першої інстанції, про що постановлено окрему ухвалу апеляційного суду.
При цьому відмовляючи у задоволенні зазначених клопотань прокурора та представника потерпілого щодо повторного дослідження доказів апеляційний суд виходить з того, що норми ч. 3 ст. 404 КПК України зобов`язують суд апеляційної інстанції провести повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, лише коли суд першої інстанції дослідив ці обставини неповно або з порушенням.
Апеляційний суд з даного питання зазначає, що розгляд у суді апеляційної інстанції не повинен дублювати дослідження доказів, яке проводилося у місцевому суді, оскільки це суперечить основним засадам кримінального процесуального законодавства України. Незгода сторони обвинувачення з показаннями свідків та письмовими доказами по справі, не є підставою для повторного дослідження цих доказів.
Таку правову позицію висловив Верховний Суд у своїй постанові від 10.02.2021 в справі №127/14811/17.
Згідно з положеннями ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення повністю відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону, оскільки, ухвалюючи виправдувальний вирок відносно ОСОБА_9 , суд першої інстанції ретельно перевірив докази, надані стороною обвинувачення, навів їх у вироку та надав відповідну оцінку, а саме, судом першої інстанції безпосередньо допитані обвинувачений ОСОБА_9 , який свою вину не визнав, пояснив, що договір про матеріальну відповідальність з ним не укладався. Якщо він особисто отримував від замовників оплату, то одразу передавав грошові кошти в бухгалтерію, або комерційному директору, або керівництву, якщо вони знаходилися в офісі. У вересні 2011 року він подав заяву про звільнення з роботи, після чого з боку керівництва почалися перевірки, йому висловлювалися підозри у розкраданні. Під тиском ОСОБА_11 , ОСОБА_17 та іншої особи він вимушений був написати боргову розписку з зобов`язанням сплатити борг 96000 грн., якого насправді не існувало. За весь час його роботи дрібних недостач комплектуючих на підприємстві не було, була одна крупна, але пізніше він знайшов комплектуючі на складі.
Окрім того, судом першої інстанції в судовому засіданні безпосередньо допитані:
- представник потерпілого ОСОБА_11 , керуючий справами ТОВ «Венеція», який пояснив, що підприємство мало кілька напрямків діяльності, у тому числі виготовлення ролетів. Замовлення на їх виготовлення могли надходити як від приватної особи, так і від фірми. Обвинувачений ОСОБА_27 працював у ТОВ «Венеція» менеджером і займався лише ролетами. До його обов`язків входило виїзд на об`єкт, здійснення замірів, обговорення з клієнтом усіх нюансів, після чого він повертався до офісу і розраховував суму замовлення. Якщо замовлення надходило від фірми, то проводився безготівковий розрахунок, а якщо від приватної особи, то клієнт приїздив до офісу і вносив грошові кошти в касу через бухгалтера. У випадку, якщо клієнт не міг приїхати до офісу, ОСОБА_27 сам приймав гроші і виписував приходний касовий ордер. Після цього оформлювалося замовлення, йому присвоювався порядковий номер, він вносився у облікові записи. Цим обліком займався ОСОБА_27 , після чого замовлення передавалося до цеху. Якщо не вистачало деталей для виготовлення замовлення, працівники цеху у телефонному режимі повідомляли про це ОСОБА_27 , після чого підприємство замовляло необхідні деталі. Ролет виготовлявся і або доставлявся клієнту, або ж клієнт забирав його самостійно, підписувався акт прийому-передачі і клієнт здійснював остаточний розрахунок. 02.09.2011 року начальник цеху по виготовленню ролетів повідомив його, що деякі замовлення вивозяться з цеху без оформлення на підприємстві. 05.09.2011 року він особисто приїхав до цеху, щоб розібратися у ситуації. Там він виявив бланки замовлень, які були заповнені від руки, хоча на підприємстві уся документація оформлюється через комп`ютер. Працівники пояснили, що вказували ОСОБА_27 на невідповідність форми бланків замовлень, але той нібито відповідав, що керівництво підприємства про це знає. Ролети по цих замовленнях були виготовлені, однак оплата цих замовлень до каси підприємства не надходила. 06.09.2011 року в офісі зібралися він, ОСОБА_28 , комерційний директор і ОСОБА_27 . На підставі бланків замовлень, що оформлював ОСОБА_27 , була виведена сума недостачі 96000 грн. і він погодився компенсувати спричинену підприємству шкоду і в якості гарантії написав боргову розписку на цю суму. 09.09.2011 року він приніс частину грошей і попросив написати розписку про їх отримання. При цьому ОСОБА_27 зміг порвати свою боргову розписку на 96000 грн. і сказав, що нікому нічого не винен;
- свідок ОСОБА_17 , директор ТОВ «Венеція», показала, що ОСОБА_9 працював на підприємстві близько 10 років, з 2001 року на посаді менеджера по ролетах, а у 2007 році переведений на посаду старшого менеджера по ролетах. Він займався безпосередньо усіма замовленнями, що надходили, здійснював їх виконання та приймав оплату за виконані замовлення. У 2011 році начальник цеху повідомив, що відбувається щось нечесне. В цеху були виявлені бланки замовлень, які оформлені неналежним чином, тобто виписані вручну, тоді як повинні бути надруковані за допомогою комп`ютера і пронумеровані. На цих бланках стояли відмітки цеха про те, що замовлення виготовлені. За правилами підприємства працівники не мали права виготовляти замовлення, оформлені на таких бланках. Однак, працівники сказали, що виготовляли замовлення за дорученням ОСОБА_27 , який пояснював їм, що нібито не встиг оформити замовлення належним чином. Після цього була проведена бесіда з водієм, який розповів, що возив замовлення клієнтам за дорученням ОСОБА_27 , передавав якісь конверти з грошима. Вона встановила, що в касу підприємства оплата за ці замовлення не надходила. Після цього вона, ОСОБА_11 та комерційний директор провели бесіду з ОСОБА_27 і той пояснив, що у нього невелика зарплата і він таким чином хотів заробити. Йому було запропоновано повернути гроші, він погодився і написав боргову розписку на суму, яку вирахували відповідно до інвентаризації 96000 грн.;
- свідок ОСОБА_29 , комерційний директор ТОВ «Венеція», в судовому засіданні показав, що ОСОБА_9 працював на підприємстві менеджером по захисних ролетах і повністю контролював замовлення з цієї продукції аж до розрахунку оформлював замовлення, направляв до цеху, де працівники виготовляли замовлення, про що повідомляли ОСОБА_27 . У вересні 2011 року його (свідка) викликав директор і в його присутності відбулася бесіда з ОСОБА_27 . Мова йшла про те, що на підприємстві були виявлені оформлені ОСОБА_27 бланки замовлень, які не були внесені до бази підприємства. В його присутності ОСОБА_27 не пояснював, як це відбулося. За результатами інвентаризації була виявлена недостача і ОСОБА_27 добровільно погодився її сплатити, у зв`язку з чим написав керівництву підприємства боргову розписку на 96000 грн.;
- свідок ОСОБА_25 показав, що працює водієм ТОВ «Венеція» з 2006 року, до його обов`язків входить доставка замовлень, відправка готових виробів на вантажні перевезення. Приблизно у липні-серпні 2011 року ОСОБА_27 надавав йому доручення відправити ролети клієнтам у м. Рені та у м. Нову Каховку, та забрати гроші. Він вивозив ролети зі складу підприємства, привозив на автовокзал і відправляв до місця призначення маршруткою. Адресу не вказував, замовники самі забирали продукцію з автовокзалу. Також ОСОБА_27 говорив йому, що необхідно зустріти гроші з певної маршрутки і привезти йому. За цим дорученням він зустрічав маршрутку, забирав запаковані конверти і передавав їх ОСОБА_27 ;
- свідок ОСОБА_26 показав, що працює в цеху з виготовлення ролетів ТОВ «Венеція» з 2000 року виготовляє ролети, збирає їх та відправляє за адресою. Ролети виготовляв на підставі бланків замовлень, які надходили з офісу підприємства. Іноді поступали бланки, заповнені від руки. Тоді він телефонував ОСОБА_27 , той підтверджував замовлення, після чого він ці замовлення виконував. Бувало, що замовлення надходили на фірмових бланках з номером замовлення. Бували і інші випадки, коли приходив ділер і вручну заповнював бланк замовлення. В таких випадках він телефонував ОСОБА_27 і той підтверджував замовлення і давав доручення на його виконання, говорив, що внесе замовлення до комп`ютеру. Йому не було відомо, що керівництво підприємства могло не бути повідомлено про такі замовлення;
- свідок ОСОБА_22 надав покази, аналогічні показам свідка ОСОБА_26 ;
- свідок ОСОБА_21 показав суду, що не перебував у трудових відносинах з ТОВ «Венеція». Разом з тим, за усною домовленістю з ОСОБА_27 та з відома керівництва підприємства він виконував роботи по встановленню захисних ролетів. Від ОСОБА_27 він отримував замовлення, адресу, їздив на заміри, розписував комплектацію для виробу, після чого передавав ОСОБА_27 , а вже той передавав до цеху, де виготовлялись ролети. Після виготовлення виробу він забирав їх з цеху і встановлював замовнику. Бувало, що замовник давав йому гроші оплату за ролети для передачі ОСОБА_27 . Оплату за свою роботу він отримував готівкою від ОСОБА_27 ;
- свідок ОСОБА_23 показав, що з 2007 по 2014 працював у ТОВ «Венеція» відправником товару замовникам відправляв ролети і зустрічав гроші. У липні 2011 року відправляв товар у м. Рені та у м. Нова Каховка, а через кілька днів зустрічав гроші, які замовники відправляли через водіїв маршрутних таксі. Отримані гроші особисто передавав ОСОБА_27 . Гроші отримував у запечатаних конвертах, тому сума йому не відома. У 2011 році в цеху з виготовлення ролетів були виявлені неправильно оформлені бланки замовлень та проведена інвентаризація;
- свідок ОСОБА_18 показала, що у 2011 році замовляла ролети у магазині фірми «Венеція». Не пам`ятає, яким чином укладався договір на установку ролетів, не пам`ятає, щоб отримувала розписку про сплату нею коштів, але вона не могла здійснити передоплату без укладення договору.

Окрім того, судом першої інстанції досліджені письмові докази, якими прокурор обґрунтовував обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_9 та які надані ним у судовому засіданні, а саме:
- протокол №1 від 26.12.2003, яким було затверджено колективний договір підприємства ТОВ «Венеція» між адміністрацією та трудовим колективом на 2004-2006 роки (т. 2 ар. 115-122);
- устав ТОВ «Венеція» зареєстрованого 04.03.1997 (т. 2 ар. 123-132);
- довідка про взяття на облік платника податків ТОВ «Венеція» у ДПІ в Приморському районі м. Одеси 11.03.1997 (т. 2 ар. 133);
- установчий договір ТОВ «Венеція», який зареєстровано 04.03.1997 (т. 2 ар. 134-141);
- Свідоцтво про державну реєстрацію юридичної особи, відповідно до якого реєстрація ТОВ «Венеція» відбулася 06.03.1997 (т. 2 ар. 142);
- Довідка про включення до єдиного державного реєстру підприємств та організацій України; види діяльності ТОВ «Венеція»: виробництво будівельних і сталевих конструкцій (т. 2 ар. 143);
- свідоцтво про реєстрацію податку на додану вартість отримано ТОВ «Венеція» 09.10.1997 (т. 2 ар. 144);
- договір оренди нежитлового приміщення №09/12 від 09.12.2010, згідно якого ОСОБА_11 передав ТОВ «Венеція» у строкове платне користування нежитлове приміщення за адресою АДРЕСА_3 для виробництва металевих конструкцій, жалюзі, протимоскітної сітки, ролет, карнизів (т. 2 ар. 145-147);
- заява від 02.04.2001 та наказ директора ТОВ «Венеція» ОСОБА_17 №10 від 02.04.2001 про прийняття ОСОБА_9 на роботу в ТОВ «Венеція» з 02.04.2001 на посаду менеджера, матеріально відповідальною особою, відповідно до його (т. 2 ар. 216, 217);
- наказ №1 від 05.01.2001 керівника ТОВ «Венеція» (прізвище не вказано) «Про організацію бухгалтерського обліку та облікову політику» призначено постійно діючу комісію та матеріально-відповідальних осіб, у тому числі вказано « ОСОБА_30 » (російською мовою документу) (т. 3 ар. 5-8). Суд першої інстанції звернув увагу у вироку на те, що зазначений наказ видано до прийняття обвинуваченого на роботу 02.04.2001 року;
- договір про повну матеріальну відповідальність від 03.01.2007 між ТОВ «Венеція» в особі директора ОСОБА_17 і працівником ОСОБА_9 (т. 2 ар. 151);
- письмове зобов`язання ОСОБА_9 від 26.03.2008 підписав про нерозголошення інформації, що складає комерційну таємницю ТОВ «Венеція» та про відшкодування матеріальної чи моральної шкоди у випадку порушення цього зобов`язання (т. 3 ар.115);
- посадова інструкції старшого менеджера з продажів, підписаної ОСОБА_9 03.01.2007, відповідно до якої визначені його права та обов`язки з організації і ведення продажів, планування та аналітичної роботи, забезпечення продажів, контролю (т. 2 ар. 153-154);
- штатний розпис ТОВ «Венеція» від 05.01.2004 року, відповідно до якого у штаті підприємства наявні 4 штатні одиниці за посадою менеджер (т. 2 ар. 114);
- штатний розпис ТОВ «Венеція» від 03.01.2007, 01.01.2011 у штаті підприємства наявні 4 штатні одиниці за посадою офіс-менеджер, 2 штатні одиниці за посадою старший офіс-менеджер (т. 2 ар. 211, 215);
- наказ №1 від 03.01.2007 по ТОВ «Венеція», відповідно до якого встановлено нарахування заробітної плати відповідно до штатного розпису, у тому числі старший офіс-менеджер ОСОБА_9 760 грн. (т. 2 ар. 212);
- видаткові накладні за період з травня 2011 по серпень 2011, з яких вбачається, що ТОВ «Венеція» за безготівковим розрахунком отримувало товар від ТОВ «Берінг-Торг», ТОВ «Олімпік Парк» (тканина, ролетний короб, профільна стрічку, замок, заглушка та інше) (т. 2 ар. 224-233), а також постачало захисні ролети ОСОБА_31 (т. 3 ар. 66-68);
- смети, затверджені директором ТОВ «Венеція» ОСОБА_17 на виготовлення захисних ролетів до замовлень №№113, 132, 148, 153, 174, 175, 182, 198, 209, 221, 241, 262, 281, 285, 341 (т. 2 ар. 234-248);
- фотокопії друкованого і рукописного тексту з переліком комплектуючих деталей різного виду та їх вартості (т. 2 ар. 98-113, 167-173; т. 3 ар. 116-122), документ під назвою (мовою оригіналу) «Список пропавшей продукции со склада ООО «Венеция» выявлений в результате инвентаризации от 06.09.2011» (т. 2 ар. 164-166), які складені невідомою особою і не завірені належним чином;
- документ під назвою (мовою оригіналу) «Заключение №02/09 экспертного экономического исследования в отношении старшего менеджера ООО «Венеция» ОСОБА_32 », складений 30.09.2011 експертом ОСОБА_33 , підпис якого засвідчений печаткою з відбитком «Приватне підприємство «Аудиторська фірма «Діктум-фактум». У розділі «Висновки» цього документу вказано, що документально підтверджена сума торгової виручки від реалізації товарно-матеріальних цінностей від покупців, яка не надійшла у касу підприємства ВАТ «Венеція» за період з 01.07.2011 по 30.09.2011 склала 71082,61 грн. В результаті порушення умов договорів поставки, у відповідності з якими покупець зобов`язаний провести повний розрахунок за поставлену продукцію, підприємству ТОВ «Венеція» була спричинена матеріальна шкода в сумі виручки, що не надійшла, 71082,61 грн. Спричинена ТОВ «Венеція» матеріальна шкода нанесена торговим представником ОСОБА_9 в сумі 71082,61 грн. (т. 2 ар. 155-158).
- кошториси до замовлень на виготовлення ролетів за серпень 2011 №№ 348, 356, 360, 368, 384, 385, відомість по рахунку 361 (т. 2 ар. 178-185);
- фотокопії окремих сторінок касової книги ТОВ «Венеція» за 2011 рік (т. 3 ар. 123-134); фотокопії таблиці, заповненої рукописним текстом, з графами: № замовлення, дата оформлення, розміри, загальна площа, вартість, дата оплати, номер податкової накладної (т. 3 ар. 135-159);
- наказ №7/ХД від 01.03.2011, виданий директором ТОВ «Венеція» ОСОБА_17 про проведення інвентаризації (т. 3 ар. 1-2);
- «Акт №1 контрольної перевірки інвентаризації цінностей на Склад» ТОВ «Венеція» від 31.03.2011, складеного головою інвентаризаційної комісії управляючим ОСОБА_11 та членами комісії, недостачі або надлишків виявлено не було (т. 2 ар. 220-223);
- наказ №7/ХД від 06.09.2011, виданий директором ТОВ «Венеція» ОСОБА_17 про проведення інвентаризації (т. 3 ар. 3-4);
- «Акт контрольної перевірки інвентаризації цінностей на складі ТОВ «Венеція» ролетного цеху» від 06.09.2011, складеного директором ТОВ «Венеція» ОСОБА_17 , головою інвентаризаційної комісії управляючим ТОВ «Венеція» ОСОБА_11 та членами комісії, згідно з яким виявлено недостачу комплектуючих матеріалів (ролетних коробів, ролетних профілів, направляючих, втулок, підшипників та інших) на загальну суму 54965,14 грн. (т. 2 ар. 184-193);
- перелік «Наявність цінностей на складі по бух обліку на 01.09.2011», складений головним бухгалтером і бухгалтером ТОВ «Венеція» (т. 3 ар. 3-31);
- оборотно-сальдові відомості по рахункам №№631, 63, 361 за квітень-серпень 2011, складені головним бухгалтером ТОВ «Венеція» (т. 3 ар. 32-56;)
- фотокопії відомостей на виплату грошей за грудень 2010, січень-липень 2011, згідно з якими ОСОБА_9 , як і інші особи, отримував грошові кошти в ТОВ «Венеція» (т. 2 ар. 197-210);
- фотокопія розписки від імені ОСОБА_9 06.09.2011 про взяття у борг у ОСОБА_11 грошових коштів у сумі 96000 грн. із зобов`язанням повернути не пізніше 12.09.2019 (т. 3 ар. 114);
- інформація, надана ГУМВС в Одеській області, відповідно до якої ОСОБА_9 став власником автомобіля: у 2003 році TOYOTA CARINA 1993 року випуску, у 2008 році - TOYOTA CAMRI 2008 року випуску (т. 3 ар. 160-162);
- висновок економічної експертизи №135 від 05.12.2011 про нестачу цінностей на складі ролетного цеху ТОВ «Венеція», яка становить 52540,13 грн., розмір збитків від нестачі цінностей на складі ТОВ «Венеція» становить 126096,31 грн. Крім того, у висновку експертизи зазначено, що в документах, підтверджуючих на прихід матеріальних цінностей на склад ТОВ «Венеція», а також в актах інвентаризації цінностей від 01.04.2011, 06.09.2011 підпис ОСОБА_9 відсутній. Документальні підтвердження прийняття ОСОБА_9 матеріальних цінностей на прихід та на відповідальне збереження відсутні.
Аналізуючи зазначені докази, суд першої інстанції зазначив у вироку, що з висновків економічної експертизи №135 від 05.12.2011 вбачається, що відповідно до посадової інструкції старшого менеджера по продажам, підписаної від імені ОСОБА_9 03.01.2007, у його функціональних обов`язках не зазначені ті обов`язки, що визначені п. 3 ст. 8 Закону України «Про бухгалтерський облік та бухгалтерську звітність» для посадової особи, що здійснює керівництво підприємством (т. 3 ар. 71-79, додаток на ар. 80-113).

У висновку економічної експертизи №135 від 05.12.2011, зазначено, що в документах, підтверджуючих на прихід матеріальних цінностей на склад ТОВ «Венеція», а також в актах інвентаризації цінностей від 01.04.2011, 06.09.2011 підпис ОСОБА_9 відсутній. Документальні підтвердження прийняття ОСОБА_9 матеріальних цінностей на прихід та на відповідальне збереження відсутні.

Більш того, на момент складення висновку експерт користувався правами, визначеними згідно з КПК України 1960 року (ст. 77), та останній зробив висновок на підставі наданих йому документів, клопотань про надання додаткових документів не заявляв, тобто останніх було достатньо на виготовлення експертного висновку.

Одночасно даних, які б вказували на те, що сторони кримінального провадження виловлювали незгоду з висновком експертизи №135 від 05.12.2011, або заявляли клопотання про проведення повторного експертного дослідження, не заявляли.

При цьому, проведення експертного дослідження є необхідним у разі коли для вирішення певних питань при провадженні в справі потрібні наукові, технічні або інші спеціальні знання. Як експерт може бути викликана будь-яка особа, що має необхідні знання для дачі висновку з досліджуваних питань. (ст. 75 КПК України 1960 року), а також з огляду на момент розгляду судом першої інстанції експерт у кримінальному провадженні, відповідно до діючого КПК України, є особа, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями, має право відповідно до Закону України «Про судову експертизу» на проведення експертизи і якій доручено провести дослідження об`єктів, явищ і процесів, що містять відомості про обставини вчинення кримінального правопорушення, та дати висновок з питань, які виникають під час кримінального провадження і стосуються сфери її знань.

Згідно ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

З огляду на вище, апеляційний суд знаходить безпідставними доводи прокурора про те, що судом першої інстанції не взята до уваги та не надана належна оцінка «Акту №1 контрольної перевірки інвентаризації цінностей на Склад» ТОВ «Венеція» від 31.03.2011 р. та «Акту контрольної перевірки інвентаризації цінностей на складі ТОВ «Венеція» ролетного цеху від 06.09.2011 (т. 2 а.п. 184-193), що могло істотно вплинути на висновки суду, оскільки суд не володіє спеціальними знаннями (кваліфікацією) для надання оцінки таким документам, оскільки такими повноваженнями наділений експерт, який відповідно до наданих йому прав витребує документи, необхідні для надання висновку. Тому саме експерт, як особа, що володіє спеціальними знаннями в певній сфері, має дати аналіз дослідженим ним документам, на підставі чого і зробити свій висновок, що в подальшому, поряд з іншими доказами у їх сукупності, має бути оцінений судом першої інстанції.

В свою чергу, суд у відповідності до ст. 94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

З огляду на що, апеляційний суд вважає, що висновком експерта №135 від 05.12.2011, який досліджував безпосередньо бухгалтерські документи, надана оцінка, що знайшла відображення у висновку експерта, який був досліджений судом першої інстанції, та якому також надана оцінка під час розгляду кримінального провадження.

Водночас, суд першої інстанції безпосередньо заслухавши показання представника потерпілого, свідків, а також дослідивши письмові докази, які були долучені прокурором дійшов висновку, що зазначені документи не доводять і не надають можливості встановити, яким саме чином, коли та за яких обставин ОСОБА_9 отримав та обернув на свою користь (чи на користь інших осіб) грошові кошти або інше майно ТОВ «Венеція». Будь-яких інших доказів заволодіння ОСОБА_9 грошовими коштами чи іншим майном ТОВ «Венеція» стороною обвинувачення під час судового розгляду не надано. Відповідних клопотань про отримання доказів на розгляд суду не заявлялося.

При цьому, суд першої інстанції згідно ч. 1 ст. 89 КПК України визнав недопустимими доказами, а саме фотокопії друкованого і рукописного тексту з переліком комплектуючих деталей різного виду та їх вартості та документ під назвою (мовою оригіналу) «Список пропавшей продукции со склада ООО «Венеция» выявлений в результате инвентаризации от 06.09.2011», які складені невідомою особою і не завірені належним чином, та з даними висновками погоджується й апеляційний суд, оскільки відсутність даних щодо осіб, які склали даний документ, та несуть відповідальність за відображення в ньому інформації, позбавляє у тому числі суд перевірити дані, викладені у ньому, за відсутності одного з основних реквізитів документу, а саме підпису особи, яка його склала.
Окрім того, суд першої інстанції визнав недопустимим доказом «Заключение №02/09 экспертного экономического исследования в отношении старшего менеджера ООО «Венеция» ОСОБА_32 » від 30.11.2011, з чим також погоджується апеляційний суд, оскільки в ньому не зазначені всі обов`язкові відомості про експерта, а саме: номер, дата видачі і строк дії свідоцтва про присвоєння кваліфікації судового експерта. В якому, в порушення ст. 102 КПК України ( ч. 2 ст. 77 КПК України 1960 року) експерт не був попереджений про передбачену законом кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку за статтею 384 КК України, що є обов`язковим. В порушення вимог ч. 4 ст. 101 КПК України (ч. 2 ст. 75, ч. 4 ст. 77 КПК України 1960 року) запитання, що ставилися експертові, та його висновок виходять за межі спеціальних знань експерта і стосуються юридичної оцінки діянь обвинуваченого ОСОБА_9 .

Врахувавши зазначені обставини, що в сукупності ставлять під сумнів правильність та достовірність проведених експертом досліджень, а також те, що вказаний документ отриманий у не процесуальний спосіб (поза межами діючого КПК України та КПК України 1960 року), суд обґрунтовано визнав такий доказ недопустимим і не прийняв його до уваги.

Доводи прокурора з приводу не проведення допиту свідка ОСОБА_20 , а також не взяття до уваги показань свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , апеляційний суд знаходить такі доводи безпідставними, оскільки у вироку суду такі обставини знайшли своє відображення.

Так, суд першої інстанції зазначив, що клопотання сторони обвинувачення було залишено судом без задоволення з огляду на те, що про існування заявленого прокурором свідка стороні обвинувачення було відомо від самого початку кримінального провадження. Під час судового розгляду прокурор не був обмежений судом в реалізації права надання доказів, а суд сприяв йому у реалізації цього права. Судові засідання неодноразово відкладалися для надання можливості забезпечити допит свідків в судовому засіданні. Разом з тим, не дивлячись на тривалий розгляд справи, прокурор не надав як доказ покази свідка і не наполягав на його допиті під час судового розгляду. Натомість, після закінчення надання доказів сторонами він повідомив суд про відсутність доповнень до судового розгляду і про можливість закінчення з`ясування обставин і перевірки їх доказами.

Апеляційний суд вважає такі висновки обґрунтованими, оскільки прокурором не прийнято всіх необхідних заходів для виконання приводів, що були неодноразово постановлені судом першої і інстанції та саме прокурор був зазначений як особа, на яку покладається контроль за виконанням ухвал.

Водночас, доводи прокурора про не взяття до уваги показань свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 є голослівними, оскільки показання відображені в мотивувальній частині вироку, зазначені особи допитані судом безпосередньо, та їх показанням надана оцінка відповідно до вимог ст. 94 КПК України, а доказів того, що судом такі показання викривлені або викладені не у повному обсязі, доводи апеляційної скарги не містять.

Посилання прокурора про ненадання оцінки судом розписці від імені ОСОБА_9 від 06.09.2011 є неспроможними, оскільки до матеріалів провадження долучена фотокопія такої розписки, яка не містить у собі обставин, що можуть вказувати на наявність будь-яких ознак кримінального правопорушення в діях ОСОБА_9 .

Надавши правову оцінку наведеним вище доказам, суд першої інстанції дійшов висновку, що наданими суду та дослідженими в судовому засіданні доказами сторони обвинувачення під час проведення змагального процесу не вбачається в діях ОСОБА_9 ознак кримінального правопорушення, за яким йому пред`явлене обвинувачення. А усі надані органом обвинувачення докази ґрунтуються на припущеннях і не можуть свідчити про винуватість обвинуваченого ОСОБА_9 у вчинені ним злочину, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Будь-яких інших належних та допустимих доказів заволодіння ОСОБА_9 чужим майном, шляхом зловживання посадовою особою своїм службовим становищем в крупних розмірах, стороною обвинувачення не наведено.

Погоджуючись з висновками суду першої інстанції, колегія суддів зважає на те, що стороною обвинувачення не надано жодного прямого доказу на підтвердження винуватості ОСОБА_9 у вчиненні злочину, що йому інкримінується.

Непрямі докази, на які посилається сторона обвинувачення, а саме, показання представника потерпілого та свідків, суд апеляційної інстанції також вважає такими, що не можуть бути взяті як такі, що обґрунтовано та неупереджено доводять вину ОСОБА_9 , оскільки вказані показання підтверджують певні обставини роботи ОСОБА_9 під час працевлаштування в ТОВ «Венеція», але жодним чином не доводять факту вчинення ним кримінального правопорушення, інкримінованого органом досудового розслідування.

Згідно з приписами ч. 3 ст. 62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях і всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Статтею 17 КПК України передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом.

Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Отже, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що доводи ОСОБА_9 наведені ним на свій захист, стороною обвинувачення не спростовані, а його винуватість у вчиненні інкримінованого йому діяння, поза розумним сумнівом не доведена і всі можливості збирання доказів вичерпані, тому він підлягає виправданню за п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України за недоведеністю вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення.

На думку суду апеляційної інстанції, зазначені висновки суду першої інстанції повністю відповідають фактичним обставинам справи з огляду на таке.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

Відповідно до положень п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України, мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення та мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.

Виправдовуючи ОСОБА_9 у інкримінованому йому кримінальному правопорушенні, суд першої інстанції, всупереч доводів апеляційних скарг, дотримався приписів кримінального процесуального закону, зазначених в ст.ст. 373-374 КПК України і навів у вироку конкретні, беззаперечні обґрунтування мотивів, з яких суд відкинув докази обвинувачення, тому колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції є об`єктивними і всебічними, оскільки базуються на безсторонній оцінці наданих стороною обвинувачення доказів.

Доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, щодо наявності достатніх доказів вини обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, базуються на положеннях обвинувального акту, тому суд апеляційної інстанції вважає їх безпідставними, оскільки вони повністю спростовані висновками суду першої інстанції у виправдувальному вироку, які колегія суддів вважає правильними.

Твердження прокурора про те, що суд першої інстанції обґрунтував свої висновки не на безпосередній оцінці наданих стороною обвинувачення доказів, колегія суддів вважає спростованим під час апеляційного розгляду скарги, оскільки судом першої інстанції в повній мірі взяті до уваги як покази сторони обвинувачення, так і покази самого ОСОБА_9 , надана оцінка доказам з мотивуванням, чому суд визнав окремі докази недопустимими, а чому інших доказів не достатньо для висновку щодо наявності вини ОСОБА_9 в інкримінованому йому злочині.

Посилання прокурора на невідповідність обвинувального акту вимогам КПК України є безпідставними, оскільки обвинувальний акт був прийнятий до розгляду, прокурор при призначенні обвинувального акту не заявляв клопотання про його повернення для усунення недоліків, а судом у призначеному судовому розгляду на підставі вказаного акут та доказів, долучених стороною обвинувачення, обґрунтовано постановлено виправдувальний вирок. Зазначені прокурором обставини не впливають на висновок суду першої інстанції щодо відсутності в діяннях ОСОБА_9 злочину, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, оскільки формулювання обвинувачення судом у вироку зазначено, та в подальшому надана оцінка кожному доказу, яким сторона обвинувачення обґрунтовувала свої доводи.

Доводи представника потерпілого про встановлені судом першої інстанції неточності у обвинувальному акті, які не могли вплинути на встановлення вини ОСОБА_9 , а правильна кваліфікація дій обвинуваченого визначається судом під час розгляду провадження є безпідставними, оскільки відповідно до ч.ч. 1 , 2 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.

Доводи апеляційної скарги представника потерпілого щодо посилань суду першої інстанції на не встановлення стороною обвинувачення обставин недостачі товарно-матеріальних цінностей на складі ТОВ «Венеція» з часу звернення директора ТОВ «Венеція» до Малиновського РВ м. Одеси із заявою про злочин від 04.10.2011 року, та з часу внесення цих відомостей до ЄРДР від 27.02.2013, не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_9 , є такими, що не вплинули на висновки суду під час постановлення рішення по суті, оскільки судом першої інстанції проаналізовані матеріали провадження (докази) долучені прокурором, в тому числі висновок експерта, та їх надана належна правова оцінка, що й вплинула на прийняте судом рішення.

В свою чергу, прокурором обвинувачення, висунуте ОСОБА_9 змінене не було, отже останній погодився з таким обсягом обвинувачення.

Таким чином, суд першої інстанцій, дослідивши всі обставини кримінального провадження, дійшов правильного висновку, що достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 4 ст. 191 КК України не встановлено, у зв`язку з чим обґрунтовано виправдав його за недоведеністю в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України.

Доводи представника потерпілого щодо невідповідності характеристики ОСОБА_9 не є обставинами, що могли вплинути на постановлення рішення по суті розгляду обвинувального акту.

Доводи апеляційний скарги прокурора та представника потерпілого щодо порушення судом першої інстанції вимог ст. 94 КПК України, а також невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам провадження, зводяться до незгоди з прийнятим судом першої інстанції рішенням та під час апеляційного розгляду скарг, колегією суддів не встановлено протилежного, а висновку суду відповідають матеріалам провадження. Будь-який порушень норм кримінального процесуального права, які б могли вплинути на висновку суду першої інстанції, апеляційним судом не встановлено.

Відповідно до п. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.

На підставі викладеного апеляційний суд вважає оскаржуваний вирок законним і обґрунтованим, у зв`язку з чим апеляційна скарга прокурора підлягає залишенню без задоволення, а вирок суду першої інстанції залишенню без змін.

Керуючись статтями 370, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційні скарги прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_13 та представника потерпілого ТОВ «Венеція» - адвоката ОСОБА_12 залишити без задоволення.
Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 04.12.2019 року, яким ОСОБА_9 визнано невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4