УХВАЛА

іменем України

5 липня 2021 року

м. Київ
справа № 243/9109/20
провадження № 51-3139ск21
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

розглянув касаційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_4 на ухвалу Донецького апеляційного суду від 23 березня 2021 року в межах кримінального провадження № 00001427 від 14 липня 2020 року за обвинуваченням:
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Джильтуське Ленінградського району Когчетавської області Республіки Казахстан, жителя АДРЕСА_1 , такого, що не має судимостей,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК.
Встановлені обставини
За вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 10 листопада 2020 року ОСОБА_5 визнано винуватим і засудженоза ч. 2 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_5 зараховано у строк покарання період його попереднього ув`язнення з 31 серпня по 9 листопада 2020 року.
Згідно з вироком місцевого суду ОСОБА_5 15 серпня 2020 року за невстановлених обставин, незаконно придбав з метою подальшого збуту речовину рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якої обмежено канабіс, та почав її незаконно зберігати при собі з метою збуту.
Цього ж дня ОСОБА_5 , діючи умисно, розуміючи протиправний характер своїх дій, в порушення вимог статей 1, 4, 7 Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів», керуючись корисливим мотивом, у період з 09:30 до 10:15, під час проведення контролю за вчиненням злочину оперативної закупки,на перехресті вулиць Карбишева та Солідарній біля будинку № 58 у м. Слов`янську, діючи умисно, незаконно збув ОСОБА_6 , шляхом продажу за 250 грн, передавши в руки паперовий згорток із речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою 1,7 г, а в перерахунку на суху речовину становить 1,52 г.

Після цього, о 10:15 біля будинку № 1 на пров. Глінки в м. Слов`янськ Донецької області, ОСОБА_6 добровільно видав працівникам Слов`янського ВП ГУ НП в Донецькій області вищезазначений паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом.
Крім того, 31 серпня 2020 року ОСОБА_5 , діючи умисно, незаконно, зберігаючи при собі з метою подальшого збуту паперовий згорток із речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, діючи умисно, розуміючи протиправний характер своїх дій, в порушення вимог вищевказаного Закону України, керуючись корисливим мотивом, у період часу

з 18:30 до 18:52, під час проведення контролю за вчиненням злочину оперативної закупки, біля будинку АДРЕСА_2 , незаконно, повторно, шляхом продажу за 250 грн., збув ОСОБА_6 паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою 1,62 г, що в перерахунку на суху речовину становить 1,46 г.

У цей же день о 18:46 працівниками Слов`янського ВП ГУ НП в Донецькій області біля буд. № 36 на вул. Торській у м. Слов`янськ Донецької області у ОСОБА_6 виявлено та вилучено вищевказаний паперовий згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом.

31 серпня 2020 року з 22:20 до 00:08 під час проведення співробітниками Слов`янського ВП ГУ НП в Донецькій області у присутності двох понятих санкціонованого обшуку квартири

АДРЕСА_3 , за місцем мешкання ОСОБА_5 виявлено та вилучено п`ять паперових згортків з речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масами 1,72 г, 1,76 г, 1,71 г, 1,77 г та 0,414 г. Маса канабісу в яких у перерахунку на суху речовину становить відповідно 1,52 г, 1,56 г, 1,51 г, 1,57 г та 0,366 г, які ОСОБА_5 , діючи умисно, придбав та зберігав за місцем мешкання з метою збуту.
Донецький апеляційний суд ухвалою від 23 березня 2021 року частково задовольнив апеляційну скаргу захисника. Змінив вирок Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 10 листопада 2020 року в частині призначеного покарання. Застосувавши положення ч. 1 ст. 69 КК, пом`якшив ОСОБА_5 покарання до 4-ох років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке належить йому на праві власності. В іншій частині вирок місцевого суду залишено без змін.
Суть питання
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції з підстав неправильного застосування цим судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок м`якості. Зазначає, що апеляційний суд застосував положення ч. 1 ст. 69 КК, які, на думку прокурора, не підлягали застосуванню. Вважає, що матеріали провадження не містять даних, які би свідчили про активне сприяння розкриттю злочину ОСОБА_5 , а тому цю обставину визнавати такою, яка пом`якшує покарання у суду апеляційної інстанції підстав

не було. Крім того, на думку прокурора, обставини, які характеризують особу засудженого, як то: наявність дружини, двох дітей, офіційної роботи, відсутність судимостей та неперебування на обліках у спеціалізованих лікарських установах
не знижують суспільну небезпечність особи засудженого, оскільки існували до, під час та після вчинення ОСОБА_5 злочину. Також, на думку прокурора, апеляційний суд безпідставно врахував намір обвинуваченого стати на шлях виправлення, як одну з підстав для застосування положень ч. 1 ст. 69 КК, у той же час фактичні обставини кримінального провадження щодо кількості епізодів та обсягу вилученого наркотичного засобу судом апеляційної інстанції проігноровано. Наведені обставини свідчать про необхідність призначення ОСОБА_5 покарання в межах санкції ч. 2 ст. 307 КК.
Мотиви Верховного Суду
Обґрунтованість засудження ОСОБА_5 та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 307 КК прокурором у касаційній скарзі не оспорюються. Водночас посилання на неправильне застосування апеляційним судом ч. 1 ст. 69 КК, що, на думку прокурора, призвело до невідповідності призначення покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого внаслідок м`якості,

є безпідставними з огляду на таке.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи,

що пом`якшують і обтяжують покарання.
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій,

їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують відповідно до положень статей 66, 67 КК.
Дотримання загальних засад призначення покарання є гарантією обрання винній особі необхідного й доцільного заходу примусу, яке би ґрунтувалося на засадах законності, гуманізму, індивідуалізації та сприяло досягненню справедливого балансу між правами і свободами людини та захистом інтересів держави й суспільства.
Статті 6573 КК є кримінально-правовими нормами, що визначають загальні засади та правила призначення покарання.
Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер кримінального правопорушення, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.
Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням усіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Разом із тим, як уже раніше зазначав Верховний Суд, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 409, 414, 438 КПК, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість (див., наприклад, постанову Верховного Суду від 12 липня 2018 року у справі № 745/398/16-к).
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і

не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом насамперед питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості кримінального правопорушення, що відображено у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.
Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію між визначеним судом (хоча й у межах відповідної санкції статті) видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання, а також зважаючи на принцип індивідуалізації покарання.
Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. У цьому випадку суд не має права призначити покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої для такого виду покарання в Загальній частині цього Кодексу. За вчинення кримінального правопорушення, за яке передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, суд з підстав, передбачених цією частиною, може призначити основне покарання у виді штрафу, розмір якого не більше ніж на чверть нижчий від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
У кожному випадку застосування ст. 69 КК суд зобов`язаний у своєму рішенні зазначити, які саме обставини справи або дані про особу винного

він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання.
Оцінюючи правильність застосування статті 69 КК, Суд ураховує,

що частиною 1 цієї статті надано повноваження суду призначити більш м`яке покарання, ніж зазначене в санкції статті за відповідний злочин, лише

за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Це означає, що певні обставини

або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним

у законі: вони визнані судом такими, що пом`якшують покарання, відповідно

до частин 1 та/або 2 статті 66 КК, та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Для застосування ч. 1 ст. 69 КК достатньо встановити хоча б одну з обставин, що пом`якшують покарання, та хоча б одну з тих, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
При визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, Суд виходить з системного тлумачення статей 66 та 69 КК та тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини як ознаки привілейованих складів злочину, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеню тяжкості вчиненого злочину.
Щире каяття слід відрізняти від визнання провини з метою створити формальні підстави для пом`якшення кримінальної відповідальності. Щире каяття

є відвертою негативною оцінкою винуватою особою своєї злочинної поведінки, має характеризувати її поведінку після вчинення злочину суто з позицій психологічної внутрішньої переорієнтації суб`єкта, справжнє засудження свого діяння, визнання його антисуспільного характеру, про що мають свідчити і об`єктивні дані про зміни в ціннісних пріоритетах та способі життя.
Як убачається зі змісту оскаржуваної ухвали, пом`якшуючи засудженому розмір покарання у виді позбавлення волі, апеляційний суд дотримався вказаних вимог закону, урахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК є тяжким злочином, фактичні обставини справи, дані про особу ОСОБА_5 , котрий не має судимостей, офіційно працевлаштований, позитивно характеризується за місцем роботи та проживання, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , та

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , не перебуває на обліках у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра. Крім того, апеляційний суд врахував пом`якшуючі покарання обставини, як то визнання обвинуваченим вини у вчиненні злочину, активне сприяння у його розкритті та його щире каяття у вчиненому, що виразилося у намірі стати на шлях виправлення та перевиховання, уникнення у подальшому повторення вчиненого, а також відсутність обставин, які обтяжують покарання.

За сукупності таких обставин апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про можливість призначення обвинуваченому покарання із застосуванням ч. 1

ст. 69 КК, тобто нижче від найнижчої межі, передбаченої санкцією ч. 2 ст. 307 КК.
У той же час апеляційним судом були враховані обставини, які свідчать про підвищену суспільну небезпечність обвинуваченого, а саме те, що він вчинив злочин, пов`язаний із незаконним обігом наркотичних засобів, предметом якого був особливо небезпечний засіб канабіс, що свідчить про можливість його виправлення і перевиховання лише в умовах ізоляції від суспільства.
Згідно зі змістом оскаржуваної ухвали, апеляційний суд не визнавав дані, які характеризують особу ОСОБА_5 , обставинами, що суттєво знижують ступінь суспільної небезпеки злочину, про що зазначає у касаційній скарзі прокурор. Застосування ст. 69 КК апеляційним судом відбулося внаслідок врахування сукупності обставин, зокрема, і тих, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості кримінального правопорушення.
Тобто положення ст. 69 КК, у даному випадку, судом апеляційної інстанції застосовано з дотриманням вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність.
Вид і розмір покарання, призначеного засудженому за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ч. 1 ст. 69 цього Кодексу, обраний на виконання вимог закону, з урахуванням характеру та ступеня суспільної небезпечності вчиненого ним злочину, кількості епізодів, даних про його особу, за наявності обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості кримінального правопорушення, за відсутності обставин, які обтяжують покарання. Вони відповідають вимогам статей 50, 65 КК, принципу індивідуалізації призначеного покарання, є справедливими, достатніми та необхідними для виправлення ОСОБА_5 та попередження вчиненню нових злочинів.
Підстави для задоволення касаційної скарги прокурора відсутні.
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 428 цього Кодексу суд касаційної інстанції постановляє ухвалу про відмову у відкритті касаційного провадження, якщо з касаційної скарги, наданих до неї судових рішень та інших документів убачається, що підстав для задоволення скарги немає.
Оскільки наведені у касаційній скарзі аргументи свідчать про відсутність підстав для задоволення касаційної скарги, Верховний Суд вважає за необхідне відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 428 КПК відмовити у відкритті касаційного провадження.
На цих підставах Верховний Суд постановив:
Відмовити у відкритті касаційного провадження за касаційною скаргою

прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_4 на ухвалу Донецького апеляційного суду від 23 березня 2021 року щодо ОСОБА_5 .
Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3