ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 653/154/19 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/213 /21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.186 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 травня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
адвоката: ОСОБА_7
обвинувачених: ОСОБА_8
ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0002133 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 19 червня 2019 року відносно:
ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Мала Рибиця, Краснопільського району, Сумської області, громадянина України, який зареєстрований за адресою АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст. 89 КК України, раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 19 червня 2019 року ОСОБА_8 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_8 у вигляді тримання під вартою, до вступу вироку в законну силу залишено без змін.
Строк відбування покарання обчислено з 29.11.2018 року.
Вирішено питання про процесуальні витрати і речові докази.
Цим вироком ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він:
28.11.2018 року, близько 16:30 год. спільно з ОСОБА_9 умисно, з корисливого мотиву по вул. Центральній м. Генічеськ, на відстані приблизно за 50 метрів до повороту до дитячого садку "Казка" наздогнали потерпілого ОСОБА_10 та застосували до нього насильство, яке не є небезпечним для життя та здоров`я та виразилося в нанесенні удару ззаду по голові, який спричинив падіння ОСОБА_10 на землю, та ударів по тілу. Після цього ОСОБА_8 спільно з ОСОБА_9 відкрито для потерпілого, заволоділи належним йому майном, ОСОБА_8 тримав потерпілого за обличчя руками, та в цей момент ОСОБА_9 витягла з нагрудної кишені сорочки: мобільний телефон марки Nomi, вартістю 206, 67 грн. грошові кошти, документи дві кредитними картками, чим спричинили потерпілому матеріальні збитки на загальну суму 4023, 55 грн.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_8 за ч 2 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, за попередньою змовою групою осіб.
Цим же вироком ОСОБА_9 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч 2 ст. 186 КК України і призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Вирок відносно ОСОБА_9 в апеляційному порядку не оскаржується.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить зменшити строк призначеного йому покарання.
Обвинувачений не оспорює фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та висновки суду про його винуватість у вчиненні інкримінованого злочину.
Не погоджується з вироком суду в частині призначеного покарання, яке вважає надмірно суворим.
Зазначає, що суд, визначаючи міру покарання не врахував стан його здоров`я те, що він раніше не судимий, повністю визнав свою винуватість і розкаявся, добровільно надавав допомогу слідству.
Не зважив суд на те, що потерпілий не подавав цивільний позов.
Без підтверджуючих документів суд вказав, що він має негативну характеристику, зокрема зазначив, що він має схильність до скоєння злочинів.
Також посилається на те, що не були дотримані розумні строки розгляду справи в суді.
Суд повинен був відповідно до ч. 5 ст. 72 КК зарахувати весь час перебування його в СІЗО, а також врахувати тримання його під вартою 27.11.2018 року
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
Обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги.
Прокурор заперечив проти задоволення апеляційних вимог захисника.
Обвинувачена ОСОБА_9 підтримала доводи та вимоги апеляційної скарги ОСОБА_8 .
Потерпілий належним чином та завчасно був повідомлений про дату, час та місце апеляційного розгляду, в судове засідання не з`явився, причини неявки не повідомив, заяву про відкладення апеляційного розгляду не подавав.
Відповідно до приписів ч. 4 ст. 405 КПК неприбуття потерпілого не перешкоджає апеляційному розгляду.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного висновку.
Мотиви суду.
В апеляційній скарзі обвинуваченим ОСОБА_8 не оспорюються висновки суду про доведеність його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених і викладених у вироку обставин, а також кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 186 КК, а тому вирок в цій частині відповідно до положень ч.1 ст. 404 КПК України не перевіряється в апеляційному порядку.
Колегія суддів переглядає вирок в межах доводів апеляційної скарги в частині призначеного покарання.
Як видно, обвинувачений вказує, що при призначенні покарання суд не в повній мірі врахував обставини, що пом`якшують покарання, не погодився із оцінкою суду відомостей, які його характеризують та вказав, що суд невірно визначив строк попереднього ув`язнення, який слід зарахувати у строк покарання.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Як видно із вироку, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_8 покарання, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, визнання вини, як обставину, що пом`якшує покарання.
Вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння суд визнав обставиною, що обтяжує покарання.
Також, суд врахував, що шкода потерпілому не відшкодована і дійшов висновку про необхідність призначення покарання в межах санкції ч.2 ст. 186 КК України у вигляді позбавлення волі.
Доводи обвинуваченого та його захисника про наявність підстав для застосування ст. 75, 76 КК України суд відхилив, пославшись на те, що обвинувачений схильний до правопорушень, які пов`язані з корисним умислом, внаслідок чого дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого можливе лише за умови ізоляції від суспільства.
Обвинувачений вказує на те, що суд призначив йому надмірно суворе покарання.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги колегія суддів дослідила відомості, що характеризують особу обвинуваченого, з яких вбачається, що ОСОБА_8 в силу ст. 89 КК України визнаний таким, що не має судимості.
За місцем фактичного проживання характеризується посередньо, офіційно не працевлаштований, джерелом заробітку є тимчасові заробітки по найму. Зловживає спиртними напоями, схильний до скоєння крадіжок, інших правопорушень, на обліку у лікаря нарколога і психіатра не перебуває. Сім`ї та утриманців не має. За місцем реєстрації не проживає, має інвалідність 3 групи.
Посилання апелянта на недостовірність відомостей, що його характеризують є безпідставними, іншої характеристики стороною захисту надано не було ні під час розгляду в суді першої інстанції, ні під час апеляційного розгляду.
Як видно із матеріалів провадження заподіяна шкода потерпілому не відшкодована.
Посилання апелянта на те, що суд безпідставно не врахував як обставину, що пом`якшує покарання щире каяття, колегія суддів вважає необґрунтованими.
Щире каяття полягає у вираженні обвинуваченим позиції щодо критичної оцінки своєї злочинної поведінки і готовності нести кримінальну відповідальність за вчинене кримінально-каране діяння.
Розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.
Позиція обвинуваченого щодо розкаяння, на переконання колегії суддів, має бути послідовною протягом як досудового розслідування так і судового розгляду.
Матеріали провадження не містять доказів того, що обвинувачений вчиняв дії спрямовані на відшкодування заподіяної потерпілому шкоди.
Відтак лише факт визнання обвинуваченим своєї вини у вчиненні інкримінованих злочинів без вчинення реальних дій спрямований на усунення наслідків своїх дій у виді заподіяної матеріальної шкоди, не свідчить про те, що він щиро жалкує про скоєне.
Визнання ОСОБА_8 вини, як видно, суд при призначенні покарання врахував.
Вбачається, що судом не було встановлено такої обставини, як активне сприяння розкриттю злочину, проте в апеляційній скарзі обвинувачений посилається на те, що суд не врахував добровільне надання ним допомоги слідству.
Перевіряючи доводи апелянта про наявність у його діях активного сприяння розкриттю злочину, колегія суддів виходить із того, що матеріали кримінального провадження не містять відомостей які б свідчили, що обвинувачений, займаючи активну позицію, повідомив органам слідства інформацію, яка їм не була відома, чи подав нові докази, що мали значення для встановлення істини у справі.
Тобто дії обвинуваченого не були вирішальним (ключовим) фактором у встановленні істотних обставин кримінального правопорушення.
Участь ОСОБА_8 на стадії досудового розслідування у слідчому експерименті та надання пояснень слідчому не доводить його активного сприяння розкриттю злочину.
Саме по собі посилання в обвинувальному акті на наявність щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину не свідчить, що ці обставини мають бути враховані судом автоматично.
Як видно з обвинувального акту на стадії досудового розслідування не встановлено обставин, що обтяжують покарання.
Визнавши обставиною, що обтяжує покарання вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, суд у порушення вимог ч. 1 ст. 337 КПК України вийшов за межі пред`явленого обвинувачення, чим погіршив становище обвинуваченого.
У порядку ч. 2 ст. 404 КПК України та на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок і виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння як на обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_8 .
Разом із тим, виключення цієї обставини не є підставою для пом`якшення призначеного покарання чи застосування положень ст. 69 та ст. 69-1 КК України.
За змістом ст. 69 КК України призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, можливе лише у тому випадку, коли встановлені по справі обставини, що пом`якшують покарання, настільки істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, що призначення особі навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно несправедливим.
Із матеріалів кримінального провадження, які характеризують особу обвинуваченого та досліджені в ході апеляційного розгляду не встановлено обставин, які б істотно знизили ступінь тяжкості вчиненого злочину та дали б законні підстави для застосування положень ст. 69 КК України.
Підставою звільнення особи від відбування покарання з випробуванням є переконання суду, викладене у мотивованому висновку про можливість її виправлення без відбування покарання.
Висновок суду має ґрунтуватися на тих відомостях, які суд оцінює на час ухвалення вироку, зокрема на відомостях про обставини кримінального провадження в їх сукупності, які визначають тяжкість скоєного кримінального правопорушення, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, а також на відомостях, що характеризують особу обвинуваченого, в тому числі і в соціально - побутовому плані.
Аналізуючи дані про особу обвинуваченого та доводи апеляційної скарги, враховуючи негативну репутацію обвинуваченого, тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, його відношення до скоєного, колегія суддів приходить до переконання, що звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного судом першої інстанції покарання із випробуванням на підставі ст. 75 КК України не буде відповідати меті покарання виправленню обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Неподання потерпілим у межах кримінального провадження цивільного позову не є тією обставиною, яка б сама по собі впливала на визначення виду та міри покарання. При цьому судом встановлено, що заподіяні потерпілому збитки обвинуваченими не відшкодовані.
Посилання обвинуваченого на стан здоров`я та інвалідність 3 групи як на підставу для пом`якшення покарання, колегія суддів визнає необґрунтованими.
Відомості про стан здоров`я не знижують ступінь суспільної небезпечності скоєного злочину та особи обвинуваченого, а тому їх не можна визнати достатньою та самостійною підставою для пом`якшення покарання. Ці відомості не доводять, що обвинувачений за станом здоров`я не може відбувати покарання у виді позбавлення волі.
Проаналізувавши всі доводи апеляційної скарги, колегія суддів, приймаючи до уваги всі дані, що характеризують особу обвинуваченого, в тому числі і в соціально - побутовому плані, а також і обставини кримінального провадження в їх сукупності, які визначають тяжкість скоєного кримінального правопорушення, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, поведінку обвинуваченого після скоєння злочину, яка не була спрямована на відшкодування заподіяної потерпілому шкоди, колегія суддів приходить до переконання, що покарання, яке призначив суд першої інстанції, яке є меншим ніж максимальна межа санкції ч. 2 ст. 186 КК є достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення нових злочинів і відповідає вимогам ст. 50, 65 КК.
Підстав вважати це покарання явно несправедливим внаслідок його суворості, колегія суддів не вбачає.
Доводи апелянта про те, що йому має бути додатково зараховано до строку відбування покарання ще 27.11.2018 року, який, як він вказує, він провів у Генічеському ВП, слід визнати необґрунтованими.
Як видно, ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину 28.11.2018 року, а затримано його було 29.11.2018 року, що відображено у протоколі затримання від 29.11.2018 року, і саме з часу затримання судом було обчислено строк відбування покарання.
Вимоги апелянта про зарахування йому у строк покарання строку попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі задоволенню не підлягають.
Оскільки злочин засудженим було скоєно після 20.06.2017 року, тобто на момент дії ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII від 18.05.2017 року (пряма дія Закону), то обвинуваченому у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 29.11.2018 року по день набрання вироком законної сили підлягає зарахуванню із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Отже суд першої інстанції вірно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції, що діяла на час скоєння злочину, а тому підстав для зміни вироку в цій частині колегія суддів не вбачає.
За результатами апеляційного перегляду кримінального провадження, колегія суддів не вбачає підстав для зміни вироку в частині призначеного покарання.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б стали безумовною підставою для скасування чи зміни оскаржуваного вироку, в ході апеляційного розгляду не встановлено.
Керуючись ст. 404, 405, 407, 419, 376 ч. 2 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
В порядку ч. 2 ст. 404 КПК України вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 19 червня 2019 року відносно ОСОБА_8 змінити.
З мотивувальної частини вироку виключити вказівку суду на врахування вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння як на обставину, що обтяжує покарання.
В іншій частині вирок відносно ОСОБА_8 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців, а обвинуваченим у той же строк з дня отримання її копії, може бути оскаржена до Верховного суду.
Судді: (три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4