Справа № 484/4383/17
Провадження: № 1-кп/484/15/21
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09.03.2021р. Первомайський міськрайонний суд Миколаївської області

у складі: головуючого судді - ОСОБА_1

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Первомайську кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000321, за обвинуваченням ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Первомайська Миколаївської області, громадянки України, не заміжньої, яка неповнолітніх дітей не має, має вищу освіту, обіймає посаду заступника голови Первомайської районної ради Миколаївської області, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судима, у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України,

за участю учасників судового провадження

прокурорів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11

обвинуваченої - ОСОБА_3

захисників ОСОБА_12 , ОСОБА_13

ВСТАНОВИВ:

Відповідно до обвинувального акту, погодженого ТВО військового прокурора Миколаївського гарнізону ОСОБА_14 13.12.2020р., яким було змінено обвинувачення з ч.3 ст. 368 КК України на ч.1 ст. 190 КК України, ОСОБА_3 обвинувачується у тому, що вона будучи заступником міського голови по комунальній власності, земельних відносинах та архітектурних питаннях виконавчого комітету Первомайської міської ради, у 7-му ранзі посадової особи місцевого самоврядування в межах ІV-ої категорії посад в органах місцевого самоврядування, 18.09.2017 в 17 годині у своєму службовому кабінеті за адресою: АДРЕСА_2 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливих мотивів та з метою власного незаконного збагачення за рахунок інших осіб, зловживаючи довірою ОСОБА_15 до неї як до посадової особи місцевого самоврядування заволоділа чужим майном - грошовими коштами в сумі 25000 гривень, надані фізичною особою-підприємцем ОСОБА_15 за надання нею нібито послуг як посадовою особою органу місцевого самоврядування в інтересах останнього з підготовки та подання до виконавчого комітету Первомайської міської ради належним чином оформлених документів про надання дозволу на розміщення зовнішньої реклами в м. Первомайську та за отримання ним у подальшому дозволу на розміщення усіх 5 (п`яти) об`єктів зовнішньої реклами в м. Первомайську на вулицях Театральна, Кам`яномостівська, Одеська, Вокзальна, Залізнична.

Так, відповідно до рішення 4-ї позачергової сесії 7-го скликання Первомайської міської ради від 17.12.2015 № 12 ОСОБА_3 затверджено заступником Первомайського міського голови по комунальній власності, земельних відносинах та архітектурних питаннях виконавчого комітету Первомайської міської ради. Згідно з рішенням виконавчого комітету Первомайської міської ради від 22.01.2016р. №1 "Про розподіл функціональних обов`язків між міським головою, секретарем міської ради, першим заступником міського голови, заступником міського голови та керуючою справами виконавчого комітету міської ради" на заступника Первомайського міського голови по комунальній власності, земельних відносинах та архітектурних питаннях виконавчого комітету Первомайської міської ради ОСОБА_3 покладені наступні обов`язки: вона спрямовує, координує та контролює діяльність управління містобудування, архітектури, комунальної власності та земельних питань міської ради, яке в свою чергу здійснює організацію та контроль за надходженням до бюджету плати за землю з фізичних осіб, в тому числі земельного податку та орендної плати за земельні ділянки державної та комунальної власності, плати за тимчасове користування місцями розташування об`єктів зовнішньої реклами; здійснює організацію виконання рішень ради, виконавчого комітету, розпоряджень і доручень міського голови; за дорученням міського голови організовує роботу виконавчих органів міської ради за іншими напрямками діяльності.

Управління містобудування, архітектури, комунальної власності та земельних питань міської ради, діяльність якого спрямовує, координує та контролює ОСОБА_3 , розглядає питання щодо розміщення рекламних конструкцій на території міста, готує матеріали для прийняття рішення виконавчим комітетом міської ради щодо надання дозволів на розміщення зовнішньої реклами.

Відповідно до ст. 2 ЗУ «Про службу в органах місцевого самоврядування» посадовою особою місцевого самоврядування є особа, яка працює в органах місцевого самоврядування, має відповідні посадові повноваження щодо здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій і отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету. Отже, ОСОБА_3 є посадовою особою місцевого самоврядування.

Відповідно до ст. 8 ЗУ «Про службу в органах місцевого самоврядування» основними обов`язками посадових осіб місцевого самоврядування є додержання Конституції і законів України, інших нормативно-правових актів, актів органів місцевого самоврядування; забезпечення відповідно до їх повноважень ефективної діяльності органів місцевого самоврядування; додержання прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до положень ст.ст. 25, 30 Закону України "Про місцеве самоврядування", ст. 16 Закону України "Про рекламу", п.п 6-10 "Правил розміщення зовнішньої реклами", затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 23.12.2013 №2067, "Регламенту роботи виконавчого комітету та виконавчих органів Первомайської міської ради", затвердженого рішенням виконавчого комітету Первомайської міської ради №106 від 11.03.2016, "Порядку розміщення зовнішньої реклами в місті Первомайську в новій редакції", затвердженого рішенням Первомайської міської ради №19 від 30.05.2013, зовнішня реклама це - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг.

Для регулювання діяльності з розміщення зовнішньої реклами виконавчим органом ради уповноважується Управління містобудування, архітектури, комунальної власності та земельних питань міської ради (далі - робочий орган). Робочий орган не може виступати заявником на розміщення зовнішньої реклами та одержувати дозвіл.

До повноважень робочого органу належать: забезпечення дії цього Порядку на території міста в межах чинного законодавства; розгляд заяв розповсюджувачів зовнішньої реклами на надання дозволу, внесення змін у дозвіл, переоформлення дозволу та продовження строку його дії; прийняття рішення про встановлення пріоритету заявника на місце розташування рекламного засобу, продовження строку, на який встановлено зазначений пріоритет, або про відмову в установленні такого пріоритету; підготовка проекту рішення виконавчим органом ради щодо надання дозволу, продовження терміну дії дозволу чи про відмову у його наданні; видача дозволу на підставі рішення виконавчого органу ради через державного адміністратора; ведення інформаційного банку даних місць розташування рекламних засобів, плану їх розміщення та надання в установленому порядку інформації для оновлення даних містобудівного кадастру міста; подання територіальним органам спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів в області матеріалів про порушення порядку розповсюдження та розміщення реклами.

За наявності необхідних документів, заява протягом трьох днів з дати її надходження, реєструється робочим органом в журналі реєстрації заяв та дозволів на розміщення зовнішньої реклами (далі - журнал реєстрації).

Робочий орган протягом п`яти днів з дати реєстрації заяви перевіряє місце розташування рекламного засобу, зазначене у заяві, на предмет наявності на це місце пріоритету іншого заявника або надання на заявлене місце зареєстрованого в установленому порядку дозволу. Після перевірки місця керівник робочого органу приймає рішення про встановлення за заявником пріоритету на заявлене місце або про відмову у встановленні пріоритету.

У разі прийняття рішення про встановлення пріоритету робочий орган у зазначений термін видає заявникові через адміністратора для оформлення два примірники дозволу та визначає зацікавлені органи (особи), з якими необхідно їх погодити відповідно до Порядку.

У разі прийняття рішення про відмову у встановленні пріоритету робочий орган протягом трьох робочих днів з дати прийняття рішення видає заявникові через адміністратора вмотивовану відповідь із зазначенням дати встановлення пріоритету іншого заявника на заявлене місце розташування рекламного засобу або дати і номера рішення виконкому міськради про надання дозволу на заявлене місце іншій особі та повертає всі подані заявником документи.

Протягом строку, зазначеного у пункті 4.5. цього Порядку, заявник оформлює обидва примірники дозволу та подає їх адміністратору разом із супровідним листом, в якому зазначається реєстраційний номер заяви.

У разі прийняття керівником робочого органу рішення про встановлення пріоритету заявника на місце розташування рекламного засобу, яке перебуває в комунальній власності, заявник протягом трьох днів укладає з виконкомом міської ради договір на тимчасове користування цим місцем.

Протягом п`яти днів з дати прийняття керівником робочого органу рішення про встановлення пріоритету заявника на місце розташування рекламного засобу, продовження строку, на який встановлено зазначений пріоритет, заявник надає робочому органу копію документа, що підтверджує внесення відповідної плати згідно укладеного договору

Робочий орган протягом не більш як п`ятнадцяти робочих днів з дати одержання від адміністратора належним чином оформлених двох примірників дозволу розглядає заяву, готує і подає проект відповідного рішення виконавчому комітету міської ради.

Виконавчий комітет міської ради протягом п`яти робочих днів з дати одержання зазначених пропозицій приймає рішення про надання дозволу або про відмову у його наданні.

У разі прийняття рішення про надання дозволу керівник робочого органу протягом п`яти робочих днів підписує обидва примірники дозволу та скріплює їх печаткою робочого органу. Перший примірник дозволу передається протягом двох робочих днів із дня отримання робочим органом відповідного рішення до адміністратора для видачі заявникові, а другий - залишається в робочому органі для обліку і контролю.

Видача дозволу реєструється в журналах, що ведеться в дозвільному центрі за зразком встановленої форми, та реєстрації заяв та дозволів на розміщення зовнішньої реклами.

Згідно "Регламенту роботи виконавчого комітету та виконавчих органів Первомайської міської ради", затвердженого рішенням виконавчого комітету Первомайської міської ради №106 від 11.03.2016, рішення виконкому приймаються на засіданнях, яке веде міський голова або перший заступник. Засідання виконкому, як правило проводяться у другу п`ятницю щомісячно. За необхідності окремі питання, що потребують оперативного розгляду , можуть прийматися виконкомом у робочому порядку (за наявності резолюції міського голови) шляхом ознайомлення та візування їх більш ніж половиною від загальної чисельності членів виконкому. Свою позицію, кожен член виконкому закріплює власним підписом у листку погодження до рішення виконкому, що не суперечить чинному законодавству.

До питань, що потребують оперативного розгляду та можуть прийматися виконкомом у робочому порядку відносяться питання: про внесення змін до бюджету міста, про зміну договору найму жилого приміщення, про реєстрацію народження дитини, про влаштування дитини та інші, до яких надання дозволів на розміщення зовнішньої реклами не відносяться.

Поряд із цим, ОСОБА_3 діючи в порушення вищевказаних нормативно-правових актів, з метою особистого незаконного збагачення, у невстановлений досудовим розслідуванням час, проте не пізніше 13.07.2017р., вирішила стати на злочинний шлях, вчинивши злочин проти власності за наступних обставин.

У місті Первомайськ Миколаївської області проживає громадянин ОСОБА_15 , який зареєстрований як фізична особа-підприємець за адресою: АДРЕСА_2 та займається здачею власного або орендованого майна в оренду, у тому числі у сфері розміщення зовнішньої реклами.

05.07.2017р. ОСОБА_15 прибув до Управління містобудування, архітектури, комунальної власності та земельних питань Первомайської міської ради, що розташовано за адресою: АДРЕСА_2 , з метою отримання консультації для розміщення рекламоносія, де йому повідомили, що для безперешкодного отримання відповідних дозвільних документів, необхідно звернутись до заступника міського голови по комунальній власності, земельних відносинах та архітектурних питаннях виконавчого комітету Первомайської міської ради ОСОБА_3 .

Того ж дня, в ході особистої розмови ОСОБА_15 повідомив ОСОБА_3 , що бажає розмістити рекламоносій на другорядній вулиці м. Первомайськ та схематично показав його місце встановлення. Вислухавши ОСОБА_15 остання надала перелік документів, які потрібно зібрати для отримання дозволу на розміщення рекламоносія.

13.07.2017р. ОСОБА_15 прибув до ОСОБА_3 та повідомив, що йому необхідно ще погодження з відділом нагляду за станом доріг та автомобільно-технічної інспекції УПД ГУНП в Миколаївській області, на що ОСОБА_3 зазначила, що від ОСОБА_15 більше нічого не потрібно, вказаним узгодженням буде займатись Управління містобудування, архітектури, комунальної власності та земельних питань Первомайської міської ради, а також повідомила про необхідність передачі ОСОБА_15 усіх зібраних ним раніше документів до вищевказаного управління, особі, яка відповідає за рекламу.

Після цього, ОСОБА_3 вирішила організувати вчинення злочину, направленого на незаконне заволодіння грошовими коштами ОСОБА_15 , шляхом зловживання довірою останнього.

Відповідно до злочинного плану ОСОБА_3 спланувала ввести ОСОБА_15 в оману, зловживаючи довірою останнього до неї як до посадової особи органу місцевого самоврядування, та, використовуючи своє службове становище, ініціювати перед ОСОБА_15 питання надання їй грошових коштів у розмірі 5000 грн. за нібито надання послуг з підготовки та подання до виконавчого комітету Первомайської міської ради належним чином оформлених документів про надання дозволу на розміщення зовнішньої реклами в м. Первомайську, надання ОСОБА_15 рішення виконавчого комітету Первомайської міської ради про надання останньому дозволу на розміщення зовнішньої реклами.

На виконання свого злочинного плану ОСОБА_3 14.07.2017 року у обідній час, більш точного часу встановити досудовим розслідуванням не вдалось, перебуваючи у сквері біля Первомайської міської ради в ході особистої зустрічі із ОСОБА_15 , зловживаючи довірою останнього до себе як до посадової особи органу місцевого самоврядування, повідомила ОСОБА_15 , що завдяки своєму службовому становищу заступника міського голови по комунальній власності, земельних відносинах та архітектурних питаннях вирішить в майбутньому позитивно питання надання дозволу на розміщення рекламоносіїв.

Того ж дня, після 15 год. 00 хв., точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, під час особистої зустрічі, за місцем мешкання ОСОБА_3 за адресою: АДРЕСА_1 , остання віддала схему розміщення рекламоносія ОСОБА_15 та, з метою отримання більшої довіри до себе, повідомила останньому, що проект договору про тимчасове користування місцями розташування рекламних засобів та дозвіл на розміщення зовнішньої реклами йому необхідно забрати в Управлінні містобудування, архітектури, комунальної власності та земельних питань Первомайської міської ради.

Також під час вказаної зустрічі ОСОБА_15 повідомив ОСОБА_3 , що він має бажання отримати загалом п`ять дозволів на розміщення зовнішньої реклами, на що ОСОБА_3 , будучи посадовою особою органу місцевого самоврядування, переслідуючи корисливу мету, спрямовану на незаконне особисте збагачення за рахунок інших осіб діючи умисно, протиправно, перебуваючи за вказаною вище адресою під час розмови з ОСОБА_15 , зловживаючи довірою останнього до себе як до службової особи органу місцевого самоврядування переконала надати їй грошові кошти у сумі по 5000 (п`ять тисяч) грн. за кожен об`єкт зовнішньої реклами за надання нею послуг з підготовки та подання до виконавчого комітету Первомайської міської ради належним чином оформлених документів про надання дозволу на розміщення зовнішньої реклами в м. Первомайську та вирішення нею питання про надання ОСОБА_15 у подальшому дозволу на розміщення усіх 5 (п`яти) об`єктів зовнішньої реклами, а всього на загальну суму 25 000 (двадцять п`ять тисяч) грн.

22.08.2017р. в ході особистої зустрічі ОСОБА_15 із ОСОБА_3 , остання надала перелік вулиць м. Первомайськ, на яких земельна комісія та сесія виконкому Первомайської міської ради надала дозвіл на розміщення рекламних носіїв та вказала, щоб ОСОБА_15 визначився з місцем розміщення рекламоносія.

Крім того, ОСОБА_3 повідомила, що з місцями розташування рекламоносіїв не має жодних проблем, тобто обмеження щодо їх встановлення відсутні та наголосила щоб ОСОБА_15 писав заяву на всі 5 зазначених місць про дозвіл на розміщення рекламних конструкцій та зазначила, що виконавчий комітет міської ради відбудеться 11.09.2017 і до цього часу йому необхідно забрати всі погодження з відповідними органами на розміщення рекламних конструкцій.

28.08.2017, ОСОБА_15 прибув до Первомайської міської ради та повідомив ОСОБА_3 про згоду з її проханням щодо надання її грошових коштів за надання нею послуг з підготовки та подання до виконавчого комітету Первомайської міської ради належним чином оформлених документів про надання дозволу на розміщення зовнішньої реклами в м. Первомайську та вирішення нею питання про надання ОСОБА_15 у подальшому дозволу на розміщення усіх 5 (п`яти) об`єктів зовнішньої реклами.

14.09.2017р. ОСОБА_15 прибув до Первомайської міської ради та подав 5 заяв про надання дозволу на розміщення зовнішньої реклами у робочому порядку, реєстраційні номери №№853/03.13-20/8, 854/03.13-20/8, 855/03.13-20/8, 856/03.13-20/8, 857/03.13-20/8 від 14.09.2017 з додатком виписки з Єдиного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців, листом Управління превентивної діяльності, конструктивне рішення рекламоносія ПП "Артіль-1".

У подальшому приблизно о 13 год. 00 хв. 15.09.2017 ОСОБА_15 зателефонував ОСОБА_3 та в ході розмови остання повідомила, що завдяки її діям та службовому становищу, ОСОБА_15 отримає дозволи на розміщення рекламоносіїв у «робочому порядку», не очікуючи чергового щомісячного засідання виконкому Первомайської міської ради.

18.09.2017р. о 17-й годині у службовому кабінеті Первомайської міської ради, який знаходиться за адресою: Миколаївська область, м. Первомайськ, вул. Грушевського 3, ОСОБА_3 , будучи посадовою особою органу місцевого самоврядування, переслідуючи корисливий мотив спрямований на незаконне особисте збагачення за рахунок інших осіб, діючи умисно, протиправно, зловживаючи довірою ОСОБА_15 до неї як до посадової особи органу місцевого врядування, одержала для себе грошові кошти, надані останнім у розмірі 25000 гривень за надання нею нібито послуг як посадовою особою органу місцевого самоврядування, в інтересах останнього з підготовки та подання до виконавчого комітету Первомайської міської ради належним чином оформлених документів про надання дозволу на розміщення зовнішньої реклами в м. Первомайську та за отримання ним у подальшому дозволу на розміщення усіх 5 (п`яти) об`єктів зовнішньої реклами в м. Первомайську на вулицях Театральна, Камяномостівська, Одеська, Вокзальна, Залізнична.

18.09.2017р. безпосередньо після цього, ОСОБА_3 у службовому кабінеті за адресою: АДРЕСА_2 , була затримана правоохоронними органами, у зв`язку із чим її злочинна діяльність була припинена та в ході проведення обшуку кабінету ОСОБА_3 вищевказані грошові кошти у сумі 25000 (двадцять п`ять тисяч) грн. були виявлені та вилучені правоохоронними органами.

Дії обвинуваченої кваліфіковані за ч.1 ст. 190 КК України як заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство).

Обвинувачена своєї винуватості не визнала та вказала, що дійсно з 29.04.2010р по 04.12.2020р. вона обіймала посаду заступника Первомайського міського голови по комунальній власності, земельних відносин та архітектурних питаннях. У липні 2017р. до неї звернувся ОСОБА_15 з питанням щодо роз`яснення порядку оформлення документів на розміщення зовнішньої реклами в м.Первомайську. Вона надала консультацію з цього приводу. В середині серпня 2017р. ОСОБА_15 знову звернувся до неї з приводу встановлення рекламоносіїв та знову отримав від неї консультацію. 08.09.2017р. до її кабінету зайшов ОСОБА_15 та повідомив, що погодив майже всі схеми та бажав внести проект рішення на виконком, який відбувався цього ж дня. Однак вона йому повідомила, що через відсутність отримання на той час всіх дозволів та порушення процедури звернення через Центр надання адміністративних послуг із відповідною заявою та документами, таке питання виносити на розгляді засідання виконкому неможливо. Також вона повідомила, що існує право звернутись до ЦНАПу у робочому порядку, пояснюючи, що в такому разі у випадку, якщо буде зібрані підписи більшості членів виконкому, рішення вважається прийнятим, в іншому випадку рішення приймається в загальному порядку на наступному засіданні виконкому. Жодних зустрічей у неї з ОСОБА_15 біля її будинку не відбувалось. Жодних документів, схем або дозволів вона йому не передавала. Жодних пропозицій, обіцянок або вимог щодо отримання від ОСОБА_15 грошових коштів за будь-які дії та вирішення його питань з її боку ніколи не було. 15.09.2017р. поштою до неї надійшла заява ОСОБА_15 з резолюцією міського голови у робочому порядку, яку вона відправила на Управління МАКВЗП. 18.09.2017р. до неї зателефонував ОСОБА_15 та запитав, воли він зможе отримати бігунок та самостійно зібрати підписи у членів виконкому. Вона повідомила, що це можливо після виготовлення проекту рішення, якщо його буде погоджено зі службами. Того ж дня до її службового кабінету зайшов ОСОБА_15 із проектом рішення та бігунком, на якому були підписи вже 9-ти членів виконкому, який вона також підписала. Через декілька хвилин ОСОБА_15 повідомив, що їде у відпустку на кілька днів, та, покидаючи кабінет, щось поклав під калькулятор. Оскільки вона відволіклась на мобільний телефон, який в цей час дзвонив, що саме він клав, не помітила. Коли вона зрозуміла, що ОСОБА_15 залишив грошові кошти, вона на декілька хвилин розгубилась, а потів вирішила про цей випадок повідомити керівництво та співробітників поліції, тому встала з робочого місця та намагалась вийти з кабінету, однак була затримана співробітниками військової прокуратури. Вважає, що ОСОБА_15 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 383 КК України, через особисті неприязні відносини, що склались між ними у період 2008-2010р., коли вона обіймала посаду начальника правового відділу Первомайської міської ради, оскільки в цей час рішенням суду ОСОБА_15 був зобов`язаний звільнити самовільно зайняту земельну ділянку та відшкодувати завдану шкоду, а вона в цей час здійснювала керівництво організації правової роботи, готувала процесуальні документи. Просила виправдати її

Захисник просив ухвалити відносно обвинуваченої виправдувальний вирок, вказуючи, що в силу ст.. 216 КПК України військова прокуратура не мала процесуального статусу здійснювати досудове розслідування вказаного кримінального провадження. Крім того, фактичні обставини кримінального правопорушення по суті є розглядом звичайної робочої ситуації щодо виконання держслубовцем своїх посадових обов`язків в процесі взаємодії із громадянами. Так обвинувачена здійснювала консультування ОСОБА_15 щодо порядку отримання дозволу на розміщення об`єктів зовнішньої реклами. Жодних доказів на підтвердження обставин, викладений в обвинувальному акті, стороною обвинувачення суду не надано. Крім того, захисник вважає, що обшук службового кабінету обвинуваченої 18.09.2017р. був проведений незаконно, оскільки був наданий дозвіл на проведення обшуку службових кабінетах Первомайської міської ради Миколаївської області, а фактично такий обшук проведений у кабінеті іншої юридичної особи - виконавчого комітету Первомайської міської ради Миколаївської області. Ухвала слідчого судді від 18.09.2017р. щодо надання дозволу на обшук, який вже проведений, є незаконною через відсутність обставин, викладених в ст.. 233 КПК України, отже й всі похідні докази є недопустимими. Також, ОСОБА_15 діяв з попереднім узгодженням своїх дій з правоохоронцями, оскільки він задовго до подачі заяв про вчення злочину 31.07.2017р. відвідував правоохоронні органи, про що свідчить інформація про вхідні та вихідні з`єднання абонентського номеру, який перебував у його користуванні. Заява ОСОБА_15 про отримання від нього 13.09.2017р. про передачу грошових коштів отримана з порушенням порядку збирання доказів, оскільки в цей день він перебував у м.Первомайсьу, а не у м.Миколаєві, як зазначено у вказаній вище заяві, про що свідчить інформація про вхідні та вихідні з`єднання абонентського номеру, який перебував у його користуванні, отже цей доказ є недопустимим. Крім того, з проколу огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів грошових купюр від 18.09.2017р. під час його складання в с.Мигія присутні свідок ОСОБА_15 , поняті ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , однак згідно інформації про вхідні та вихідні з`єднання абонентських номерів, які перебували у їх користуванні, ОСОБА_15 не перебував у вказаному місці у вказаний час, а понятий ОСОБА_17 перебував в с.Мигія в інший час.

Потерпілий ОСОБА_15 до суду не з`явився, хоча неодноразово викликався в судове засідання, про місце, день та час розгляду справи був повідомлені своєчасно та належним чином. Крім того, ОСОБА_15 неодноразово викликався як свідок у вказаному кримінальному провадженні до зміни прокурором кваліфікації дій обвинуваченої з ч.3 ст. 368 КК України на ч.1 ст. 190 КК України.

Про наявність кримінального провадження в суді відносно обвинуваченої ОСОБА_3 . ОСОБА_15 було достовірно відомо, оскільки у встановленому законом порядку йому направлялись відповідні повідомлення. Крім того, в приміщенні суду 27.05.2018р. він отримав повістку на судове засідання на 31.05.2018р. Однак, 31.05.2018р. він надав суду заяву, з якої вбачається, що 31.05.2018р. на судове засідання з`явитись не може, оскільки проходить реабілітацію після операції, після покращення стану здоров`я зобов`язався з`явитись до суд для дачі пояснень (т. 1, а.к.п. 241). Також ОСОБА_15 отримав судову повістку як свідок 02.06.2018р. на судове засідання у вказаному кримінальному провадженні на 04.07.2018р., про що свідчить рекомендоване повідомлення про вручення поштового відправлення (т.1 а.к.п. 248). 02.07.2018р. ОСОБА_15 надав суду заяву, в якій вказав, що через погіршення самопочуття з`явитись на судове засідання не може (т.1 а.к.п. 249). Крім того, ОСОБА_15 особисто отримав в приміщенні суду повістку на судове засідання 10.07.2018р. (т.2 а.к.п. 2), однак 09.07.2018р. він знову надав заяву, в якій повідомив, що через стан здоров`я з`явитись до суду не може (т.2 а.к.п. 3). Також ОСОБА_15 особисто отримав в приміщенні суду повістку на судове засідання 21.08.2018р. (т.2 а.к.п. 17), однак на судове засідання не з`явився. Отже ухвалою суду від 02.10.2018р. до нього як до свідка був застосований привід, однак вказана ухвала не була виконана, через відсутність ОСОБА_15 за місце проживання.

Судові засідання неодноразово відкладались через неявку ОСОБА_15 як свідка, а потім як потерпілого. Проте він, будучи обізнаними про час і місце судових засідань, жодного разу не прибув. Його явка як свідка в судові засідання прокурором не була забезпечена. Отже, з`ясувавши думку учасників провадження щодо можливості судового розгляду за відсутності потерпілої, з урахуванням зазначеного вище суд вирішив питання про проведення судового розгляду без його участі.

Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.

Згідно ч.2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Відповідно до ст. 25 КПК України прокурор, слідчий зобов`язані в межах своєї компетенції розпочати досудове розслідування в кожному випадку безпосереднього виявлення ознак кримінального правопорушення або в разі надходження заяви про вчинення кримінального правопорушення, а також вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила. Крім того, саме на них законом покладається обов`язок всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень, відповідно до ст. 9 КПК України.

Відповідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини, вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.

Згідно ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, передбачених ст. 91 КПК України покладається на прокурора.

Статтями 85 та 86 КПК України передбачено, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів, а допустимим визнається доказ, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Тобто обов`язок доказування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, покладається на сторону обвинувачення безпосередньо у судовому засіданні.

Суд же відповідно до ст. 26 КПК України у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень.

Відповідно до ч.1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.

Так судом встановлено, що ОСОБА_3 дійсно відповідно до рішення 4-ї позачергової сесії 7-го скликання Первомайської міської ради від 17.12.2015 № 12 обіймала посаду заступника Первомайського міського голови по комунальній власності, земельних відносинах та архітектурних питаннях виконавчого комітету Первомайської міської ради та до її посадових обов`язків входили наступні обов`язки: спрямовання, координація та контроль діяльність управління містобудування, архітектури, комунальної власності та земельних питань міської ради, яке в свою чергу здійснює організацію та контроль за надходженням до бюджету плати за землю з фізичних осіб, в тому числі земельного податку та орендної плати за земельні ділянки державної та комунальної власності, плати за тимчасове користування місцями розташування об`єктів зовнішньої реклами; здійснення організації виконання рішень ради, виконавчого комітету, розпоряджень і доручень міського голови; за дорученням міського голови організація роботи виконавчих органів міської ради за іншими напрямками діяльності.

На обґрунтування винуватості ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, сторона обвинувачення, посилається на наступні докази, які в судовому засіданні були безпосередньо досліджені судом.

Так, прокурором надані заява ОСОБА_15 від 31.07.2017р. до начальника УСБ України у Миколаївській області, в якій він просив вжити заходів до заступника міського голови м. Первомайська ОСОБА_3 , яка вимагає від нього 25000 грн. за сприяння у розміщення зовнішніх рекламних конструкцій у м.Первомайську. Вказана заява була направлена 31.07.2017р. військовому прокурору Миколаївського гарнізону Південного регіону України. 31.07.2017р. об 11:17год. внесені відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ч.3 ст. 368 КК України. Постановою від 31.07.2017р. військового прокурора Південного регіону України доручено проводити досудове розслідування слідчому військової прокуратури Миколаївського гарнізону Південного регіону України.

Отже, відомості, зазначені у заяві, стали приводом для внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань та початку розслідування. Наявність або відсутність фактів, які містяться в цій заяві, мають бути доведені доказами, отриманими у передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України порядку.

Щодо твердження сторони захисту стосовно здійснення досудового розслідування органом, у якого відсутні відповідні повноваження, слід вказати наступне.

Відповідно до вимог ст. 214 КПК України, слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань та розпочати розслідування. Відмова у прийнятті та реєстрації заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення не допускається. Визначений КПК України порядок початку досудового розслідування є єдиним для всіх органів досудового розслідування, незалежно від їх статусу та визначення підслідності. Отже, отримавши 31.07.2017р. повідомлення від Управління Служби безпеки України про вчинення кримінального правопорушення уповноважена особа Військової прокуратури Південного регіону України була зобов`язана невідкладно внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що і було здійснено 31.07.2017р.

Постановою від 31.07.2017р. заступником військового прокурора Південного регіону України ОСОБА_18 , який відноситься до керівників органу прокуратури у відповідності до п. 9 ч. 1 ст. 3 КПК України, надано доручення слідчому військової прокуратури Миколаївського гарнізону Південного регіону України на проведення досудового розслідування вказаного кримінального провадження.

Відповідно до п. 7 наказу Генерального прокурора України № 12гн від 29.08.2014 "Про особливості діяльності військових прокуратур", слідчі військових прокуратур здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених статтями 402-421, 425-435 КК України, а також вчинених військовослужбовцями правоохоронних органів та іншими особами, зазначеними у частині 4 статті 216 КПК України, які проходять службу та/або працюють в державних органах чи установах, указаних у пункті 1 цього наказу.

У пункті 8.1 даного наказу зазначено, що територіальним прокурорам, які здійснюють нагляд за досудовим розслідуванням у формі процесуального керівництва, надано право своєю постановою підслідність таких кримінальних правопорушень визначати за слідчими військових прокуратур.

Аналіз наведених норм права та встановлених обставин вказує, що доручення заступника військового прокурора Південного регіону України ОСОБА_18 на проведення досудового розслідування вказаного кримінального провадження саме слідчому військової прокуратури Південного регіону України було здійснено з дотриманням правил підслідності.

На підставі клопотань прокурора про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 02.08.2017р. слідчий суддя Апеляційного суду Миколаївської області ОСОБА_19 у вказаному кримінальному провадженні ухвалами від 03.08.2017р. надав дозвіл строком на 60 днів на проведення негласних слідчих дій зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, шляхом спостереження, відбору та фіксації змісту телефонних розмов, іншої інформації та сигналів, які передаються телефонними каналами зв`язку абонентськими номерами, якими користується ОСОБА_3 ; візуальне спостереження за ОСОБА_3 , та її поведінкою або тих, з ким вона контактує у публічно доступних місцях з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження; уадіо, відео контролю розмов або інших звуків, рухів та дій ОСОБА_3 , пов`язаних з її діяльністю або місцем перебування.

Доручення на проведення негласних слідчих (розшукових) дій слідчим військової прокуратури 08.08.2017р. було надано співробітникам відділу БКОЗ УСБУ в Миколаївській області.

Відповідно до заяви від 13.09.2017р. ОСОБА_15 добровільно надав слідчому військової прокуратури грошові кошти в розмірі 25 000грн. із серіями та номерами ВБ0821192, УИ8220622, МВ2049514, ЛА2605284, ВБ3630783, ВБ6966262, ВХ5067182, МВ7816451, МБ6259327, ВВ0407611, СБ5522259, ВД0708231, ФЗ0654672, ЗФ2488734, СЗ5369616, ЛИ1497849, СД1667162, ГНЗ820799, ЛИ9056387, ЛЗ4416716, МБ1131852, С37265614, МБ3624702, ФЗ9227711, ВД1154085, ЗЗ0924667, ЛД8936704, Л30608405, ЗБ4958660, ВА1351244, ВВ6568976, СБ5144872, МВ8773316, ЛИ4069698, ЗИ2536043, ВЖ9495591, ВИ1303340, ЛД1557353, ВБ7725358, ЗИ0402143, ВА8666994, ВД0168467, Л30892098, УЖ9976303, ЗД5728217, ВВ6701010, С30675627, ЗБ7666231, СЖ2643306, ВБ2230956.

13.09.2017р. прокурором військової прокуратури Миколаївського гарнізону винесена постанова про проведення контролю за вчиненням злочину спеціального слідчого експерименту стосовно ОСОБА_3 з метою перевірки спрямованості її намірів та спостереження за поведінкою починаючи з 13.09.2017р. строком не більше 60 днів зі використанням заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів шляхом огляду помітки та вручення ОСОБА_15 грошових купюр в сумі 25 000грн із серіями та номерами, вказаними вище.

Відповідно до постанови прокурора військової прокуратури Миколаївського гарнізону про використання заздалегідь ідентифікованих (помічених) засобів від 13.09.2017р. вирішено при проведенні контролю за вченням злочину використати заздалегідь ідентифіковані (помічені) засоби шляхом огляду, помітки та вручення ОСОБА_15 грошових коштів у сумі 25000грн. із серіями та номерами, вказаними вище. Проведення огляду, помітки та врученні доручити співробітникам відділу БКОЗ Управління СБ України в Миколаївській області.

Відповідно до протоколу огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів грошових купюр від 18.09.2017р. в с.Мигія в період часу з 07:30год. до 08:00год. старший оперуповноваженим в ОВС 1 сектору ВБКОЗ УСБУ в Миколаївській області за участю ОСОБА_20 в присутності понятих ОСОБА_16 та ОСОБА_17 провів огляд грошових купюр у сумі 25 000грн. із серіями та номерами, вказаними вище, які були оброблені спецзасобом «препарат «Промінь-1», які люмінесцуються в ультрафіолетових променях лампи MD 001 світло-зеленим кольором та після чого вручені ОСОБА_15 . Також був проведений відбір зразка зазначеного спецзасобу на аркуші формату А4 шляхом напилення. Ксерокопія зазначених купюр додана до протоколу. Зазначений протокол складений відповідно до вимог КПК України, підписаний понятими ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які вказані також у протоколі про результати контролю за вчиненням злочину, отже відсутні підстави для визнання вказаного протоколу недопустимим.

15.09.2017р. слідчий суддя Центрального районного суду м.Миколаєва за клопотанням слідчого військової прокуратури Миколаївського гарнізону був наданий дозвіл на проведення обшуку у приміщеннях, службових кабінетах Первомайської міської ради за адресою: вул. Грушевського, 3 в м.Первомайську Миколаївської області з метою виявлення та відшукання документів, проектів документів, чорнових записів, електронних документів, які містяться файлах і папках на комп`ютерних носіях інформації, що стосується звернення, розгляду, отримання ОСОБА_15 дозвільних документів на розміщення зовнішньої реклами на території м.Первомайська Миколаївської області.

Відповідно до протоколу обшуку від 18.09.2017р. з рамках кримінального провадження, внесеного до ЄДРСР за № 0000321 під час обшуку кабінету №303 першого заступника міського голови ОСОБА_21 в приміщенні за адресою: АДРЕСА_2 виявлені та вилучені ноутбук сірого кольору марки HP ProBook серійний номер 2СЕ24736NC, відеореестратор.

Також того ж дня обвинуваченій ОСОБА_3 була пред`явлена ухвала слідчого судді від 15.09.2017р. про дозвіл на проведення обшуку у приміщеннях, службових кабінетах Первомайської міської ради за адресою: вул. Грушевського, 3 в м.Первомайську Миколаївської області. Однак вона дозвіл на обшук її кабінету №316 не дала, пояснюючи, що зазначений кабінет є кабінетом виконавчого комітету Первомайської міської ради Миколаївської області, що є окремою юридичною особою. Отже, слідчим було прийняте рішення про проведення обшуку вказаного кабінету як невідкладного. Під час вказаного обшуку на робочому столі були виявлені та вилучені грошові кошти в кількості 50 шт. номіналом по 500грн. на загальну суму 25000грн., серії та номери вказаних купюр перелічені у протоколі. Також під час обшуку був вилучений калькулятор марки CITIZEN.

Під час обшуку кабінету №209 виявлені та вилучені заяви щодо надання дозволу на розміщення зовнішньої реклами у робочому порядку від ОСОБА_15 від 14.09.2017р. у кількості 5 шт. на вулицях Кам`яномостівській, Одеській (2 шт.), Залізничній, Вокзальній, Театральній.

19.09.2017р. слідчий суддя Центрального районного суду м.Миколаєва за клопотанням слідчого військової прокуратури Миколаївського гарнізону був наданий дозвіл на проведення обшуку у службовому кабінеті заступника міського голови по комунальній власності, земельних відносин та архітектурних питань виконавчого комітету Первомайської міської ради Миколаївської області ОСОБА_3 , який розташований у будівлі за адресою: АДРЕСА_2 з метою виявлення та відшукання грошових коштів в сумі 25000грн., які належать заявнику ОСОБА_15 , документів і речей, які містять на собі сліди злочину, а саме: контактували із заздалегідь ідентифікованими поміченими засобами , а також документу, що стосується видачі дозвільних документів ОСОБА_15 на розміщення зовнішньої реклами. Перевіривши підстави для проникнення до службового кабінету слідчий суддя прийшов до висновку, що обшук у вказаному кабінеті носив невідкладений характер. Зазначене свідчить про те, що обшук у кабінеті ОСОБА_3 був проведений відповідно до вимог КПК України та відсутні підстави для визнання протоколу такого обшуку недопустимим доказом.

Відповідно до протоколу затримання 18.09.2017р. о 16:53год. ОСОБА_3 була затримана у службовому кабінеті та вказала, що на її робочому столі ОСОБА_15 залишив грошові кошти, про які вона збиралась доповісти керівництву. Того ж дня був проведений особистий обшук обвинуваченої, під час якого вонва добровільно видала ювелірні вироби.

На підставі постанови прокурора від 18.09.2017р. було проведене освідування ОСОБА_3 , під час якого були відібрані змиви з рук обвинуваченої.

Під час обшуку 18.09.2017р. за місцем проживання обвинуваченої на підставі ухвали слідчого судді Центрального районного суду м.Миколаєва від 15.09.2017р. були виявлені та вилучені паспорт для виїзду за кордон на ім`я ОСОБА_3 , лист бронювання квитків, 1600 доларів США, мобільний телефон Prestigio з карткою мобільного оператора.

Відповідно до висновку експерта №1637 від 03.10.2017р. надані грошові банкноти номіналом по 500грн. кожна серії та номери яких збігаються із серіями на номерами банкнот, зазначених у протоколі обшуку від 18.07.2017р., на загальну суму 25 000грн., калькулятор марки Citizen SDS-411 та контрольний аркуш паперу формату А4 з нанесеним на нього експериментальним зразком спецзасобу Промінь 1» містять на своїй поверхні спеціальні хімічні речовини люмінофори, які мають спільну родову належність. На фрагментах марлевих відрізів (змиви з рук ОСОБА_3 ) та разових рукавичках слідчого, якими зроблені змиви з рук ОСОБА_3 , спеціальних хімічних речовин люмінофорів не виявлено.

Згідно висновку експерта №641 від 10.11.2017р. банкноти НБУ номіналом 500грн. кожна зразка 2006, 2011, 2014, 2015 року з серійними номерами, збігаються із серійними номерами банкнот, зазначених у протоколі обшуку від 18.07.2017р., відповідають аналогічним банкнотам, що знаходяться в офіційному обігу України.

Відповідно до висновку експерта №245 від 23.11.2017р. на наданому на дослідженні відеореєстраторі, вилученого під час обшук 18.09.2017р., виявлені відеозаписи за період часу 18.09.2017р. з 16 до 18 години, яка збережена до директорій «Camera 1», «Camera 2», «Camera 3», «Camera 4», «Camera 5», «Camera 6», «Camera 7» та записана на два оптичні диски, які додаються до висновку експерта в якості додатку №2.

Під час огляду зазначених відеозаписів під час судових засідань встановлено, що у папці «Camera 1» міститься відеозаписи з камери, розташованої у приймальні; у папках «Camera 2» та «Camera 6» - відеозапис з кабінету міського голови, в якому будь-які особи відсутні. Зазначені відеозаписи не містять інформації, що має доказове значення у вказаному кримінальному провадженні. У папках «Camera 3» та «Camera 4» містяться відеозаписи з кабінету першого заступника міського голови ОСОБА_21 , на яких зафіксований час до обшуку та обшук, проведений у вказаному кабінеті. У папках «Camera 5» та «Camera 7» містяться відеозаписи з кабінету обвинуваченої, на яких зафіксована розмова обвинуваченої та ОСОБА_15 , після якої останній з кишені достає грошові купюри та кладе їх на стіл обвинуваченої під калькулятор. В цей час ОСОБА_3 розмовляє по телефону. Після того, як ОСОБА_15 виходить з кабінету, протягом хвилини ОСОБА_3 виключає комп`ютер, закінчує розмову по телефону, встає та направляється до виходу з кабінету. В цей час заходять працівники прокуратури. Далі на відеозаписах зафіксовані процедура затримання обвинуваченої, особистого обшуку, освідування та обшуку у кабінеті.

Зазначені вище докази свідчать про те, що 18.09.2017р. о 16:53год. у службовому кабінеті, який займає ОСОБА_3 , були виявлені та вилучені грошові купюри, які були заздалегідь помічені, на загальну суму 25 000грн., які ОСОБА_15 поклав на робочій стіл під калькулятор. Вказаних грошових коштів ОСОБА_3 не торкалась.

Обвинуваченій інкримінується вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України, тобто заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство).

Об`єктивна сторона шахрайства полягає у заволодінні майном або придбанні права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. В результаті шахрайських дій потерпілий - власник, володілець, особа, у віданні або під охороною якої знаходиться майно, добровільно передає майно або право на майно винній особі. Безпосередня участь потерпілого у передачі майнових благ і добровільність його дій є обов`язковими ознаками шахрайства, які відрізняють його від викрадення майна та інших кримінальних правопорушень проти власності.

За ознакою безпосередньої участі потерпілого у процесі незаконного вилучення майна шахрайство схоже з вимаганням, яке також передбачає передачу майна чи права на нього винній особі самим потерпілим. Однак, якщо при вимаганні потерпілий робить це вимушено, то при шахрайстві потерпілий переконаний у тому, що він розпоряджається майном за власною волею, у своїх інтересах або принаймні не на шкоду цим інтересам. Така його переконаність є результатом впливу на нього шахрая, а саме, введенням потерпілого в оману щодо правомірності передачі ним винному майна чи надання йому права на майно.

Способами вчинення шахрайства є: 1) обман; 2) зловживання довірою.

Зловживання довірою полягає у недобросовісному використанні довіри з боку потерпілого: для заволодіння чужим майном чи правом на нього винний використовує особливі довірчі стосунки, які склалися між ним та власником чи володільцем майна. Такі стосунки можуть виникати внаслідок особистого знайомства, родинних або дружніх зв`язків, рекомендацій інших осіб, зовнішньої обстановки, цивільно-правових або трудових відносин, соціального статусу винного чи інших осіб тощо.

Отримання майна під умовою виконання якого-небудь зобов`язання може кваліфікуватися як шахрайство лише в тому разі, коли винна особа ще в момент заволодіння цим майном мала мету його присвоїти, а зобов`язання - не виконувати.

Обман чи зловживання довірою при шахрайстві застосовуються винним з метою викликати у потерпілого впевненість про вигідність або обов`язковість передачі йому майна чи права на нього. Отже, обов`язковою умовою визнання обману чи зловживання довірою ознакою об`єктивної сторони шахрайства є використання його для заволодіння майном чи придбання права на майно. Суб`єктивна сторона шахрайства характеризується прямим умислом і корисливим мотивом.

Отже, для правильної кваліфікації діяння особи як шахрайства необхідними є наступні ознаки: предмет кримінального правопорушення - майно або права на майно; потерпілий - особа яка є власником майна (суб`єктом прав на майно) або особа у віданні чи користуванні якої таке майно (права на майно) перебуває на законних підставах; винна особа, яка є загальним суб`єктом злочину, передбаченого ст. 190 КК України; прямий умисел та протизаконний психічний вплив на таку особу у формі обману та/або зловживання довірою, внаслідок чого дана особа вводиться в оману і має спотворене уявлення про обставини, в яких вона передає предмет кримінального правопорушення винній особі. Відсутність принаймні однієї з даних ознак свідчить про відсутність складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 КК України.

Стороною обвинувачення суду не надані жодні докази на підтвердження обставин, викладених в обвинувальному акті стосовно того, на виконання свого злочинного плану ОСОБА_3 , 14.07.2017 року у обідній час, перебуваючи у сквері біля Первомайської міської ради в ході особистої зустрічі із ОСОБА_15 , повідомила ОСОБА_15 , що завдяки своєму службовому становищу заступника міського голови по комунальній власності, земельних відносинах та архітектурних питаннях вирішить в майбутньому позитивно питання надання дозволу на розміщення рекламо носіїв, та того ж під час особистої зустрічі за місцем мешкання віддала схему розміщення рекламоносія ОСОБА_15 та повідомила останнього, що проект договору про тимчасове користування місцями розташування рекламних засобів та дозвіл на розміщення зовнішньої реклами йому необхідно забрати в Управлінні містобудування, архітектури, комунальної власності та земельних питань Первомайської міської ради та зловживаючи довірою останнього до себе як до службової особи органу місцевого самоврядування переконала надати їй, грошові кошти у сумі по 5000 грн. за кожен об`єкт зовнішньої реклами за надання нею послуг з підготовки та подання до виконавчого комітету Первомайської міської ради належним чином оформлених документів про надання дозволу на розміщення зовнішньої реклами в м. Первомайську, та вирішення нею питання про надання ОСОБА_15 , у подальшому дозволу на розміщення усіх 5 об`єктів зовнішньої реклами, а всього за загальну суму 25 000 грн.

Більш того, відповідно до записів аудіоконтролю, які розміщені на носії інформації micro SD №4313т від 18.09.2017р., та протоколу про результати аудіоконтролю відносно особи від 02.10.2017р., лише 21.08.2017р. між обвинуваченою та ОСОБА_15 відбувається розмова, під час якої ОСОБА_3 повідомляє на прохання ОСОБА_15 місця, де можливо встановити носії зовнішньої реклами, та повідомляє коли відбудеться засідання виконкому. 28.08.2017р. ОСОБА_15 повідомляє ОСОБА_3 про те, що він обрав місця, де бажає отримати дозвіл на встановлення носії зовнішньої реклами, повідомив, що замовлення схем та конструктивних рішень буде здійснювати самостійно та запевнив, що до виконкому до 11 числа він все встигне зробити.

Згідно записів аудіоконтролю, які розміщені на носії інформації micro SD №4753т, та протоколу про результати аудіоконтролю відносно особи від 02.10.2017р. ОСОБА_15 прибув до ОСОБА_3 08.09.2017р. та повідомив, що у документах щодо встановлення двох носіїв зовнішньої реклами є недоліки. ОСОБА_3 повідомила, що документи необхідно доробити та запропонувала написати заяву щодо розгляду його питань у робочому порядку, роз`яснюючи процедуру ухвалення рішення в такому порядку. 14.09.2017р. ОСОБА_15 повідомив ОСОБА_3 про те, що всі схеми вже готові та він написав такі заяви.

Конструктивні рішення рекламоносіїв, які надані прокурором як доказ у вказаному кримінальному провадження, були підготовлені ПП «Артіль-1»

Свідок ОСОБА_22 пояснив суду що працює головним інженером на підприємстві, яке у 2017р. мало назву ПП «Артіль 1» та до його посадових обов`язків входить виготовлення проектної документації, ескізів, конструктивних рішень. ОСОБА_15 від знає з 2005р. У 2017р. особисто ОСОБА_15 звернувся до нього та на його замовлення він виготовив декілька конструктивних рішень щодо встановлення носіїв зовнішньої реклами, які він також особисто передав ОСОБА_15 . З приводу виготовлення зазначених рішень ОСОБА_3 до нього не зверталась.

Дослідивши записи аудіоконтролю, які розміщені на носії інформації micro SD №4753т від 07.09.2017р., та протокол про результати контролю за вчиненням злочину, судом встановлено, що на них зафіксовані розмови ОСОБА_15 з невстановленими особами з приводу самостійного ним зібрання підписів членів виконкому Первомайської міської ради Миколаївської області для прийняття рішення щодо надання дозволу на встановлення рекламоносіїв зовнішньої реклами.

Суду не надані докази, яки б підтверджувала факт протизаконного психічного впливу на ОСОБА_15 обвинуваченою у формі зловживання довірою. Також не підтверджений факт про надання згоди 28.08.2017р. ОСОБА_15 щодо наданні ОСОБА_3 грошових коштів за надання послуг.

Дослідивши зазначені вище докази судом встановлено, що жодної розмови між ОСОБА_15 та обвинуваченою щодо передачі останній грошей не відбувалось.

Крім того, на думку суду реакція ОСОБА_3 на дії ОСОБА_15 , який 18.09.2017р. поклав на робочій стіл гроші, що зафіксована на записі аудіоконтролю, які розміщені на носії інформації micro SD №4753т від 07.09.2017р., та протоколі про результати контролю за вчиненням злочину, свідчить про те, що такі дії ОСОБА_15 були несподівані для неї та не носять характеру заздалегідь узгодженої домовленості.

Свідок ОСОБА_23 який є депутатом міської ради пояснив суду, що у 2014р. він був членом виконавчого комітету Первомайської міської ради Миколаївської області. Рішення виконавчим комітетом приймається або на засідання, або в робочому порядку. Є певний перелік питань, які можуть бути розглянуті в робочому порядку.

Свідки ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 суду пояснили, що вони є членами виконавчого комітету та повідомили про порядок прийняття рішення виконавчим комітетом. Також вони вказали, що лист на погодження рішення щодо надання дозволу ОСОБА_15 на розміщення зовнішніх рекламних носіїв вони не підписували та їм не пропонували підписати такий лист. Жодна особа з пропозицією підтримати таке рішення до них не зверталась.

ОСОБА_32 пояснив, що він є членом виконкому. ОСОБА_15 особисто не знає. У вересні до нього зателефонував чоловік, який представився ОСОБА_15 та попросив погодити рішення щодо надання дозволу на розміщення зовнішньої реклами. Він сказав, що він може приїхати до нього. Але більше ОСОБА_15 не телефонував та не приїздив до нього.

Свідки ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 та ОСОБА_37 вказали, що є членами виконавчого комітету. До них звертався ОСОБА_15 з проханням підписати аркуш на погодження рішення щодо надання дозволу на розміщення зовнішніх рекламних носіїв. Вони такий аркуш підписали. Жодна особа з пропозицією підтримати таке рішення до не зверталась.

Свідок ОСОБА_38 пояснила, що вона є членом виконавчого комітету. Особисто ОСОБА_15 вона не знає. Але приблизно наприкінці літа 2017р., точного часу вона не пам`ятає, на її електронну пошту пройшов проект рішення виконавчого комітету щодо надання дозволу ОСОБА_15 на розміщення зовнішньої реклами в м.Первомайську. При цьому їй зателефонував ОСОБА_15 та наполегливо просив підписати вказане рішення та сказав, що під`їде до неї за підписом. Вона вказала, що спочатку ознайомиться з рішенням, а потім передзвонить йому. Переглянувши рішення вона вирішили його не підписувати, про що повідомила ОСОБА_15 рішення вона не підписала, оскільки має принципову позицію щодо зовнішньої реклами та вважає, що така реклама шкодить місту.

Свідок ОСОБА_39 пояснила, що вона є членом виконавчого комітету. ОСОБА_15 вона знає візуально. Він звертався до неї з приводу підписання проекту рішення виконавчого комітету щодо надання дозволу на розміщення зовнішньої реклами в м.Первомайську. На її електронну пошту прийшов проект вказаного рішення. Вона ознайомилась з його змістом, перевірила, чи є строк для розміщення соціальної реклами та поставила свій підпис у листі погодження. Після цього вона перечитала рішення, звернула увагу, що «стенд» є двостороннім та не враховано інший бік. Вона зателефонувала керуючій справами ОСОБА_40 , яка повідомила, що таке рішення не може бути прийняте в робочому порядку та порадила зателефонувати з приводу рішення ОСОБА_3 , пояснюючи, що саме вона готувала проект рішення. Вона зателефонувала ОСОБА_3 , зачитала частину рішення, який викликав занепокоєння, вона погодилась, що зміст рішення викладений не коректно та його необхідно змінити. Змінений проект рішення на електронну адресу не приходив.

Свідок ОСОБА_41 пояснила, що працює в Управлінні містобудування, архітектури, комунальної власності та земельних питань міської ради та до її посадових обов`язків входить зокрема реєстрація вхідної документації, підготовка дозвільної документації щодо розміщення зовнішньої реклами. ОСОБА_15 вона знає. Він неодноразово звертався до відділу з приводу консультації щодо оформлення дозволу на розміщення зовнішньої реклами. Вперше він звернувся до неї на початку вересні 2017р. вона надала йому консультацію. 18.09.2017р., у понеділок, ОСОБА_15 прийшов до відділу вранці приблизно о 09:00год. та запитав, чи надійшла його заява. Вона повідомила, що такої заяви немає. Заява ОСОБА_15 надійшла того ж дня приблизно о 10:00год. На заяві стояла резолюція міського голови, що її необхідно розглянути у робочому порядку та резолюція профільного заступника голови ОСОБА_3 «до опрацювання». Після цього зателефонувала ОСОБА_3 та запитала щодо заяви ОСОБА_15 . Вона відповіла, що така заява вже надійшла. Зазначену заяву з доданими документами вона зареєструвала у Журналі вхідної кореспонденція та у Журналі реєстрації заяв щодо дозволі на розміщення зовнішньої реклами та передала ОСОБА_42 яка на той час виконувала обов`язки начальника управління. Вона передала цю заяву їй для опрацювання. До заяви були додані всі необхідні документи. Оскільки в той день вона була вільна від іншої роботи та враховуючи резолюцію голови суду, вона одразу зайнялась оформлення документації на підставі заяви: підготувала проект рішення щодо надання пріоритету на 3 місяця, проекти договорів на тимчасове користування місцем для надання зовнішньої реклами, розрахувала оплату за таке користування, підготувала проект рішення виконавчого комітету. Договорів на тимчасове користування місцем для надання зовнішньої реклами необхідно було погодити з начальником юридичного відділу, однак оскільки її на робочому місці не було, то такі договори не були неї погоджені. Зазначені договори вона зареєструвала у відповідно журналі. ОСОБА_15 був обізнаний щодо процедури самостійно збирати підписи членів виконавчого комітету. Він звертався щодо готовності такого проекту рішення. Вона повідомила, що рішення буде готово приблизно о 14:00год. та він може прийти та забрати його. Підготувавши проект рішення вона отримала підписи на його погодження від ОСОБА_43 , начальника юридичного відділу, начальника загального відділу, завідуючої сектором контролю та заступника голови ОСОБА_3 . Керуючої справами виконкому ОСОБА_44 не було на робочому місці, тому вона не підписала аркуш погодження. Після цього вона звернулась до загального відділу, залишила примірник проекту рішення з аркушем погодження, отримала лист погодження рішення з членами виконавчого комітету. О 14:00год вона передала ОСОБА_15 проект рішення та лист погодження. Жодних вказівок щодо готування проекту рішення вона від ОСОБА_3 чи інших осіб не отримувала. Готуючи проект рішення у день надходження заяви вона керувалась резолюцією міського голови щодо розгляду такого питання в робочому порядку. ОСОБА_15 був дуже наполегливим щодо розгляду його заяви.

ОСОБА_21 пояснив, що входить до виконавчого комітету. ОСОБА_15 знає приблизно 15 років, раніше вони проживали в одному будинку. У вересні 2017р. він зайшов до його робочого кабінету для того, щоб погодити рішення щодо надання дозволу на розміщення зовнішньої реклами. При цьому були присутні ОСОБА_33 та ОСОБА_45 . Він зауважив, що відсутнє положення щодо надання строку для розміщення соціальної реклами. Як йому відомо, він пішов до ОСОБА_3 та повернувся з переробленим рішенням та він погодив його.

ОСОБА_46 пояснила, що у вересні вона виконувала обов`язки начальника Управління містобудування, архітектури, комунальної власності та земельних питань міської ради. До управління надійшла заява ОСОБА_15 щодо надання дозволу на розміщення зовнішньої реклами з резолюцією міського голови «у робочому порядку» та резолюцією заступника голови ОСОБА_3 «до розгляду». Вона передала для опрацювання ОСОБА_47 , яка відповідальна за таку роботу. Остання підготувала всі необхідні документи, в тому числі й проект рішення виконавчого комітету. Вона своїм підписом у аркуші погодження погодила його та ОСОБА_48 пішла погоджувати його з іншими особами. Після цього вона передала проект у загальний відділ. Вона не перевіряла, чи всі особи погодили його. ОСОБА_15 наполягав на підготовці рішення, він приходив 18.09.2017р. декілька разів. ОСОБА_15 вже отримував аналогічне рішення, але воно розглядалось у загальному порядку. У робочому порядку до цього такі рішення не розглядались. ОСОБА_3 з будь-яким проханням щодо підготовки проекту зазначеного рішення до неї не зверталась.

Свідок ОСОБА_49 пояснила, що вона обіймає посаду начальника юридичного відділу. Прізвище ОСОБА_15 їй відомо. Вона його чула під час формування архіву судових справи та боржник з таким прізвищем значився у справі, яка розглядалась господарським судом, де він зобов`язаний був повернути земельну ділянку. До неї підходила ОСОБА_41 з проектом рішення щодо надання дозволу на розміщення зовнішньої реклами та вона проставила свій підпис в аркуші погодження. Хто вже його підписав, вона не пам`ятає.

Свідок ОСОБА_50 пояснила, що вона обіймає посаду начальника загального відділу виконкому. ОСОБА_15 особисто не знає. ОСОБА_41 звернулась з погодженим проектом рішення для отримання листу погодження з членами виконкому. Їй здалось, що на аркуші погодження були всі підписи осіб, тому вона видала лист погодження.

Свідок ОСОБА_40 пояснила, що вона обіймає посаду керуючої справами виконкому та входить до виконавчого комітету. 18.09.2017р. вона підписала лист на погодження рішення щодо надання дозволу ОСОБА_15 на розміщення зовнішньої реклами Хто прийшов з рішенням та аркушем погодження вона не пам`ятає. 18.09.2017р. вона спілкувалась зі ОСОБА_3 декілька разів. Одного разу з приводу того, що вона вважала, що неможливо розглядати таке питання в робочому порядку, а лише на засіданні. Деталі розмови вона не пам`ятає. Вказане рішення не набрало необхідно кількості підписів.

Свідок ОСОБА_51 пояснив, що обіймає посаду секретаря міської ради та є членом виконавчого комітету. ОСОБА_15 напередодні приходив до нього за погодженням рішення щодо надання дозволу на розміщення зовнішньої реклами. В той день до електронну пошту прийшло два проекти рішення: одне щодо питання ОСОБА_15 , інше щодо перейменування вулиць. Він погодив рішення щодо надання дозволу на розміщення ОСОБА_15 зовнішньої реклами, при цьому він був впевнений що погоджує інше рішення, що стосується вулиць.

Свідок ОСОБА_52 пояснила, що вона як міський голова очолює виконавчий комітет Первомайської міської ради Миколаївської області, який приймає рішення або у робочому порядку або на засіданні. Саме за її резолюцією визначається порядок прийняття рішення. Зазвичай, якщо особа просить вирішити питання у робочому порядку, вона ставить резолюцію щодо прийняття такого рішення саме у робочому порядку. Дійсно у вересні 2017р. напередодні свята дня міста Первомайська до неї через Центр надання адміністративних послуг надійшли заяви від ОСОБА_15 щодо надання дозволу на розміщення носіїв зовнішньої реклами. Вона поставила резолюцію «у робочому порядку», враховуючи зазначене у заяві прохання ОСОБА_15 . Особисто з останнім вона не спілкувалась. Ні ОСОБА_3 , ні будь-які інші особи до неї з приводу вказаних вище рішень до неї не звертались.

Отже, свідками під час допиту також не було підтверджено факту умисного протизаконного психічного впливу на ОСОБА_15 обвинуваченою у формі зловживання довірою з метою заволодіння грошовими коштами.

Клопотання про допит інших свідків сторони кримінального провадження не заявляли.

На заявах про надання у робочому порядку дозволу на розміщення рекламо носіїв, які подані безпосередньої ОСОБА_15 до Центру надання адміністративних послуг 15.09.2017р., міститься резолюція міського голови ОСОБА_52 із розпорядження про розгляд вказаних заяв у робочому порядку. Аркуш погодження рішення виконавчого комітету щодо надання ОСОБА_15 дозволу на розміщення зовнішньої реклами більшістю членів виконавчого комітету не підписаний, отже рішення не є прийнятим.

Отже, аналізуючи поведінку ОСОБА_3 на предмет наявності або відсутності в її діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України, суд приходить до висновку, що очевидним є те що в її діях відсутній протизаконний вплив у виді зловживання довірою та прямий умисел на заволодіння грошовими коштами, що безумовно свідчить про відсутність складу кримінального правопорушення, що їй інкримінують.

Захисник вказав, що ОСОБА_15 на момент подачі ним заяви про вчинення кримінального правопорушення вже діяв під впливом та контролем правоохоронних органів.

Відповідно до ч.3 ст. 271 КПК України під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Згідно сформованої правової позиції ЄСПЛ наявність суспільного інтересу не можна використовувати як обґрунтування щодо використання доказів, отриманих унаслідок підбурювання з боку поліції чи іншого правоохоронного органу, оскільки у такому випадку обвинувачений із самого початку може бути позбавлений права на справедливий судовий розгляд справи. Підбурювання має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (рішення ЄСПЛ у справах «Тейксейра де Кастро проти Португалії» (Teixeira de Castro v. Portugal), від 09.06.1998, зава № 25829/94); «Худобін проти РФ» (Khudobin v. Russia), від 26.10.2006, заява № 59696/00); «Ваньян проти Російської Федерації» (Vanyan v. Russia), від 15.12.2005, заява № 53203/99); «Раманаускас проти Литви» (Ramanauskas v. Lithuania), від 05.02.2008, заява № 74420/01).

У іншому своєму рішенні від 30.10.2014 «Носко і Нефедоров проти РФ» (Nosko and Nefedov v. Russia), заяви №5753/09 і № 11789/10) ЄСПЛ зазначив, що «негласні операції повинні проводитися пасивним шляхом за відсутності тиску на заявника для вчинення ним злочину за рахунок таких засобів, як прийняття на себе ініціативи в контактах із заявником, наполегливе спонукання, обіцянку фінансової вигоди або звернення до почуття жалю заявника».

Прокурор не спростував тверджень сторони захисту про наявність у діях співробітників правоохоронних органів та ОСОБА_15 ознак провокації злочину, що відповідно до прецедентної судової практики ЄСПЛ, викладеній у чисельних рішеннях, підлягає ретельній перевірці під час судового розгляду. При цьому для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є низка критеріїв.

Зокрема, під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм - наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням змагальності та рівності сторін. Іншими словами, будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що може бути перевіреною, та державне обвинувачення (прокурор) повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу.

Аналогічну правову позицію неодноразово висловлював також і Верховний Суд у своїх постановах від 15.11.2018 (№ 51-2617км18), 06.12.2018 (№ 51-4558км18), 03.10.2019 (№ 51-757км19), 10.10.2019 (№ 51-9577км18), 10.09.2019 (№ 51-10556км18).

Зокрема, будь-яких конкретних, об`єктивних і перевірених даних, які б свідчили про початок злочинних дій зі сторони ОСОБА_3 ще до внесення відомостей до ЄРДР стороною обвинувачення не надано. Навпаки, саме дії ОСОБА_15 носили активний пошуковий характер, спрямований на надання неправомірної вигоди, оскільки саме ОСОБА_15 був ініціатором всіх зустрічей з обвинуваченою. Кожна ініційована ним провокаційна зустріч негласно фіксувалася співробітниками СБУ, що вказує на те, що ОСОБА_15 виконував певні доручення правоохоронних органів, активно, наполегливо та цілеспрямовано діяв під їхнім контролем, переслідуючи виключно одну мету - надання неправомірної вигоди конкретній службовій особі. При цьому, він неодноразово наголошував, що прийняття рішення щодо надання дозволу на встановлення носіїв зовнішньої реклами йому необхідно якнайшвидше та у нього немає часу чекати. Свідки ОСОБА_41 та ОСОБА_46 також зазначили, що ОСОБА_15 наполягав на підготовці рішення саме 18.09.2017р. Отже, така поведінка ОСОБА_15 , який намагався у будь-який спосіб надати неправомірну вигоду ОСОБА_3 саме 18.09.2017р., дає достатні підстави вважати, що мала місце провокація, яка не була спростована прокурором.

Крім того, відповідно до ч. 1, 2, 12 ст. 290 КПК України визнавши зібрані під час досудового розслідування докази достатніми для складання обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний повідомити підозрюваному, його захиснику, законному представнику та захиснику особи, стосовно якої передбачається застосування примусових заходів медичного чи виховного характеру, про завершення досудового розслідування та надання доступу до матеріалів досудового розслідування. Прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Під час судового засідання 16.04.2019р. прокурор надав як докази: дозвіл 37/17 на розміщення зовнішньої реклами виданий 17.07.2017р. з планом, заяву ОСОБА_15 від 10.07.2017р., копію рішення виконавчого комітету Первомайської міської ради Миколаївської області від 14.07.2017р. №405, договір №34/17 з Додатком №1, поштовий конверт від 21.07.2017р., лист інспектора з ОД від 18.07.2017р., плани ділянок, лист начальника управління МАК ВЗП від 14.07.2017р., рішення про встановлення пріоритету, копія виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, план ділянки, конструктивне рішення, клопотання про розсекречення матеріальних носіїв секретної інформації військового прокурора Миколаївського гарнізону ОСОБА_53 від 24.11.2017р., лист УСБ України в Миколаївській області від 27.12.2017р. щодо розсекречення матеріальних, лист УСБ України в Миколаївській області від 17.11.2017р. щодо виконання доручення, протоколи про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 17.11.2017р. з додатками: оптичними дисками Digital DVD-R обл. №4896т від 18.10.2017р., №4897т від 18.10.2017р., №4898т (т. 3 а.к.п. 60-99), які були відкриті стороні захисту 29.10.2018р., вказуючи, що вказані докази надійшли до органу досудового розслідування після направлення обвинувального акту до суду.

Відповідно до протоколу про надання доступу до матеріалів досудового розслідування та ознайомлення з ними захиснику такі докази були відкриті лише 29.10.2018р., тобто майже через рік, після надходження до суду кримінального провадження, обвинуваченій такі докази не відкривались.

Жодних доказів, що зазначені вище дозвіл 37/17 на розміщення зовнішньої реклами виданий 17.07.2017р. з планом, заяву ОСОБА_15 від 10.07.2017р., копію рішення виконавчого комітету Первомайської міської ради Миколаївської області від 14.07.2017р. №405, договір №34/17 з Додатком №1, поштовий конверт від 21.07.2017р., лист інспектора з ОД від 18.07.2017р., плани ділянок, лист начальника управління МАК ВЗП від 14.07.2017р., рішення про встановлення пріоритету, копія виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, план ділянки, конструктивне рішення були отримані прокурором після складання обвинувального акту суду не надано.

Щодо інших, вказаних вище доказів, слід вказати наступне.

Відповідно до листа УСБ України в Миколаївській області від 17.11.2017р. щодо виконання доручення військовому прокурору Миколаївського гарнізону були направлені матеріли виконаного доручення щодо проведення НСРД від 31.07.2017р., а саме: оптичний диск Digital DVD-R обл. №4896т від 18.10.2017р., таємно; оптичний диск Digital DVD-R обл. №4897т від 18.10.2017р., таємно; оптичний диск Digital DVD-R обл. №4898т від 18.10.2017р., таємно; протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж №64/16202 від 17.11.2017р., прим№1, таємно, на 8 арк; протокол про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж №64/16203 від 17.11.2017р., прим№1, таємно, на 1 арк., які отримані військовою прокуратурою 23.11.2017р.

24.11.2017р. за №623м військовий прокурор направив до заступника начальника відділу БКОЗ УСБ України в Миколаївській області клопотання про розсекречення матеріальних носіїв секретної інформації, зазначених вище.

Відповідно до Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої Наказ Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України 16.11.2012 № 114/1042/516/1199/936/1687/, для розсекречення конкретних матеріальних носіїв інформації щодо проведення негласної слідчої (розшукової) дії керівник органу прокуратури надсилає керівнику органу, де засекречено матеріальний носій інформації, клопотання, у якому зазначаються підстави для скасування грифа секретності, обліковий номер та назва матеріального носія інформації. До клопотання долучаються матеріальні носії інформації, грифи секретності яких пропонується скасувати (п.5.11). Після отримання клопотання про необхідність скасування грифів секретності матеріальних носіїв інформації щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій та відповідних документів керівником органу, де здійснювалося їх засекречування, створюється експертна комісія з питань таємниць (далі - експертна комісія), якій доручається підготовка рішень про скасування грифів секретності цих МНІ. (п.5.12). МНІ мають бути розсекречені в максимально стислий строк, але не більше 10 діб з моменту отримання клопотання (п.5.26).

Однак, інформація щодо розсекречення вказаних матеріальних носіїв інформації була направлена УСБ України в Миколаївській області до військової прокуратури 27.12.2017р., тобто з порушенням вказаного строку.

Будь-яких доказів на підтвердження того, що сторона обвинувачення своєчасно вжила всіх необхідних заходи для отримання зазначених доказів суду не надана, отже має місце порушення норм ст.. 290 КПК України та вказані докази, надані прокурором 16.04.2019р., є недопустимим.

Відповідно до ч. 2 ст. 62 Конституції України, та аналогічна позиція держави закріплена й у ч. 2 ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчинені кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, а, відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України та ч. 4 ст. 17 КПК України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Згідно з ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини в основоположних свобод кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається не винуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Рішенням Європейського Суду з прав людини у справі «Барбера, Мессегуе і Джабардо проти Іспанії» встановлено, що тягар доведення вини обвинуваченого покладається на обвинувачення, а всі сумніви повинні тлумачитися на його користь. Обвинувач повинен повідомити обвинуваченому про докази, що маються проти нього, для того, щоб він міг підготувати та надати доводи в свій захист, і, врешті-решт, обвинувачення повинно надати докази, достатні для визнання його винуватим.

Зі змісту рішення Європейського суду з прав людини у справі «Бочаров проти України» (п. 45), суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних неспростованих презумпції щодо фактів.

При цьому суд керується висновками Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду від 12.06.2018 у справі № 712/13361/15, за якими обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.

Згідно ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення. Також положення п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України передбачають, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діяннях обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

На підставі викладеного вище, суд дійшов висновку про те, що стороною обвинувачення не доведено, що в діяннях ОСОБА_3 є склад кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 190 КК України, у зв`язку з чим, суд вважає необхідним в силу презумпції невинності, закріпленого у ст. 62 Конституції України, виправдати її у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення.

Долю речових доказів по кримінальному провадженню зазначених в обвинувальному акті вирішити відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Відповідно до ч.4 ст. 174 КПК України суд одночасно з ухваленням судового рішення, яким закінчується судовий розгляд, вирішує питання про скасування арешту майна. Суд скасовує арешт майна, зокрема, у випадку виправдання обвинуваченого, закриття кримінального провадження судом, якщо майно не підлягає спеціальній конфіскації, непризначення судом покарання у виді конфіскації майна та/або незастосування спеціальної конфіскації, залишення цивільного позову без розгляду або відмови в цивільному позові.

В задоволенні вимог про стягнення з обвинуваченого витрат на залучення експертів суд вважає за необхідне відмовити.

Керуючись ст.368-371, 373, 374 КПК України, суд

УХВАЛИВ

ОСОБА_3 визнати невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 190 КК України, та виправдати в зв`язку з недоведеністю, що в її діяннях є склад кримінального правопорушення.

Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Центрального районного суду м.Миколаєва від 27.09.2017р. скасувати та ювелірні вироби із металу жовтого кольору (два кільця, браслет, пара сережок), мобільний телефон марки Prestigio з сім-картою оператора мобільного зв`язку Vodafon; грошові кошти в сумі 1600 доларів США банкотами по 100 доларів кожна повернути ОСОБА_3 ; калькулятор марки Citizen SDC-411, відеореєстратор марки Asnua Network відеорекордер моделі DNI-NVR 41084, які зберігається у спеціальному сейфі військової прокуратури Миколаївського гарнізону, ноутбук серійний номер 2СЕ24736NC; повернути власникам, заяви щодо надання дозволу на розміщення зовнішньої реклами у робочому порядку від ОСОБА_15 у кількості 5 шт, дозвіл на розміщення зовнішньої реклами ОСОБА_15 №37/17; що зберігаються в матеріалах справи, повернути володільцю, грошові кошти банкнотами номіналом 5000грн. кожна загальною кількістю 50 шт на загальну суму 25000грн., які належать заявнику ОСОБА_15 , що зберігаються в матеріалах справи, повернути ОСОБА_15 .

Речові докази оптичні диски 2 штуки №4e5dd5232fa2e81bec21cc11576a7e91, 2e0d8faa1afafe59e6112d9f7bd06d22, карти Micro SD 8Gb з відеозаписом затримання, обшуку від 18.09.2017р.; Micro SD обліковий № НОМЕР_1 , Micro SD обліковий № НОМЕР_2 , зберігати в матеріалах кримінального провадження.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. Уразі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції. Якщо строк апеляційного оскарження буде поновлено, вважається, що вирок не набрав законної сили.

На вирок може бути подана апеляційна скарга до Миколаївського апеляційного суду протягом 30 днів через Первомайський міськрайонний суд Миколаївської області з моменту його проголошення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

Роз`яснити, що учасники провадження мають право ознайомитися із журналом судового засідання і подати на нього письмові зауваження.

Суддя ОСОБА_1