ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №:638/3499/16-к Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №: 11-кп/818/1544/21 Головуючий апеляційної інстанції: ОСОБА_2
Категорія : ст.ст.190,366 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 02 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,, при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , з участю їхнього захисника ОСОБА_9 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові дану справу за апеляційною скаргою прокурора на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 21 12 2020 року,-

В С Т А Н О В И Л А:
Зміст оскаржуваного судового рішення суду першої інстанції.

Вказаним вироком:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Краснодарського краю РФ, громадянина України, з середньо-технічною освітою, одруженого, працюючого на посаді механіка гаражу ДП «Підприємство державної кримінально-виконавчої служби України (№25)», зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого, -

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.191 КК та ч.1 ст.366 КК України та виправдано за недоведеністю вчинення останнім кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.191 КК та ч.1 ст.366 КК України.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Рогань Харківського району Харківської області, громадянина України, з незакінченою вищою освітою, одруженого, який має неповнолітніх доньок, 2016 та 2017 року народження, працюючого на посаді водія першого класу ДУ «Олексіївська виправна колонія (№25)», зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого, -

визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.3 ст.191 КК України та виправдано за недоведеністю вчинення останнім кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.191 КК України.

Згідно вироку, органами досудового розслідування ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачуються у вчиненні кримінальних правопорушень за наступних обставин.

Наказом № 258 о/с від 13 09 2012 року начальника Олексіївської виправної колонії управління державної пенітенціарної служби України в Харківській області (№25), ОСОБА_7 призначено на посаду механіка гаражу з виробництва підприємства Олексіївської ВК УДПтСУ в Харківській області («№25). Відповідно до посадової інструкції, затвердженої 17 09 2012 року директором підприємства Олексіївської ВК, на ОСОБА_7 покладені наступні обов`язки: забезпечувати утримання автомобільного транспорту в належному стані, здійснювати контроль за додержанням водіями правил технічної експлуатації рухомого складу, здійснювати контроль за забезпеченням паливно-мастильними матеріалами, за своєчасним обслуговуванням та правильним зберіганням рухомого складу, контролювати додержання працівниками правил і норм охорони праці, виробничої і трудової дисципліни, правил внутрішнього трудового розпорядку, виробничої санітарної та протипожежного захисту, готувати пропозиції щодо заохочення та притягнення до дисциплінарної відповідальності, тощо.

Згідно з договором про повну індивідуальну матеріальну відповідальність, укладеним 17 09 2012 року між директором підприємства Олексіївської ВК УДПтСУ в Харківській області (№25) і ОСОБА_7 , останній виконує роботу безпосередньо пов`язану із зберіганням, обробкою, продажам, відпусканням, перевезенням або застосуванням у процесі виробництва переданих йому цінностей, у зв`язку з чим зобов`язаний дбайливо ставитися до переданих йому для зберігання або іншої мети матеріальних цінностей підприємства і вживати заходів для відвернення шкоди, вести облік, складати і надавати у встановленому порядку товарно-грошові та інші звіти про рух і залишки довірених йому матеріальних цінностей. Таким чином, ОСОБА_7 займає на державному підприємстві посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, тобто є службовою особою.

У період з 20 05 2015 року по 29 05 2015 року ОСОБА_7 , маючи умисел на заволодіння державними коштами, вступив в злочинну змову з ОСОБА_8 , який займає посаду водія-співробітника 3-го класу відділу охорони Олексіївської ВК УДПтСУ в Харківській області (№25) та фактично виконує функції водія начальника установи. На виконання злочинного плану і діючи умисно, ОСОБА_8 , користуючись дружніми стосунками із працівником АЗС ТОВ «ВОГ РІТЕЙЛ» ОСОБА_10 , отримував у останнього чеки електронного контрольно-касового апарату (ЕККА) АЗС ТОВ «ВОГ РІТЕЙЛ», що видавались на сторонніх осіб, які не мали жодного відношення до Олексіївської ВК УДПтСУ в Харківській області (№25) та передавав їх ОСОБА_7 . У подальшому, ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що по вказаних чеках ЕККА паливо підприємством Олексіївської ВК УДПтСУ в Харківській області (№25) не купувалося та не використовувалося, надавав зазначені чеки разом із підписаними ним звітами про використання коштів виданих під звіт на закупівлю паливно-мастильних матеріалів до бухгалтерії підприємства Олексіївської ВК УДПтСУ в Харківській області (№25) для отримання грошових коштів. Так, за період з 20 05 2015 року по 29 05 2015 року ОСОБА_7 на підставі вищевказаних звітів із доданими до них по чеками ЕККА №*322861 від 22 05 2015 на суму 400,14 грн., №*324455 від 25 05 2015 року на суму 800,13 грн., №*324473 від 25 05 2015 року на суму 400,14 грн., №*324475 від 25 05 2015 року на суму 300 грн., №*324532 від 25 05 2015 року на суму 300 грн., №*325849 від 27 05 2015 року на суму 300 грн., №*325665 від 27 05 2015 року на суму 400,14 грн., №*325683 від 27 05 2015 року на суму 325,14 грн., №*325834 від 27 05 2015 року на суму 219,2 грн., незаконно отримав з каси підприємства Олексіївської ВК УДПтСУ в Харківській області (№25) грошові кошти на загальну суму 3444,89 грн., які ОСОБА_7 і ОСОБА_8 розподілили між собою і використали за власним розсудом для особистих потреб.

Крім цього, ОСОБА_7 , в період з 20 05 2015 року по 29 0 2015 року, працюючи на посаді механіка гаражу з виробництва підприємства Олексіївської ВК УДПтСУ в Харківській області (№25) і будучи службовою особою державного підприємства, з метою подальшого заволодіння державними коштами, усвідомлюючи неправдивий характер відомостей, що вносяться ним до офіційних документів, умисно вніс до звітів про використання коштів виданих на відрядження або під звіт №484 від 22 05 2015 року на загальну суму 991,54 грн. (в якому збільшив суму грошових коштів на 400,14 грн.), №490 від 25 05 2015 року на загальну суму 1000,14 грн. (в якому збільшив суму грошових коштів на 700,14 грн.), №491 від 25 05 2015 року на загальну суму 1250,13 грн. (в якому збільшив суму грошових коштів на 1100,13 грн.), №503 від 27 05 2015 року на загальну суму 1000,14 грн. (в якому збільшив суму грошових коштів на 700,14 грн.), №504 від 27 05 2015 року на загальну суму 1144,34 грн. (в якому збільшив суму грошових коштів на 544,34 грн.), неправдиві відомості, внаслідок чого отримав з каси підприємства Олексіївської ВК УДПтСУ в Харківській області (№25) грошові кошти на загальну суму 3444,89 грн.

У період з 20 05 2015 року по 29 05 2015 року ОСОБА_8 , працюючи згідно з наказом начальника Олексіївської ВК УДПтСУ в Харківській області (№25) від 30 01 2015 року №17-ос на посаді водія-співробітника 3-го класу відділу охорони Олексіївської ВК УДПтСУ в Харківській області (№25) і фактично виконуючи функції водія начальника установи, маючи намір на заволодіння державними коштами, вступив в злочинну змову із механіком гаражу з виробництва підприємства Олексіївської ВК УДПтСУ в Харківській області (№25) ОСОБА_7 , який є службовою особою. На виконання злочинного плану і діючи умисно, ОСОБА_8 , користуючись дружніми стосунками із працівником АЗС ТОВ «ВОГ РІТЕЙЛ» ОСОБА_10 , отримував у останнього чеки електронного контрольно-касового апарату (ЕККА) АЗС ТОВ «ВОГ РІТЕЙЛ», що видавались на сторонніх осіб, які не мали жодного відношення до Олексіївської ВК УДПтСУ в Харківській області (№25) та передавав їх ОСОБА_7 .

В подальшому, ОСОБА_7 , достовірно знаючи, що по вказаних чеках ЕККА паливо підприємством Олексіївської ВК УДПтСУ в Харківській області (№25) не купувалося і не використовувалося, надавав зазначені чеки разом із підписаними ним звітами про використання коштів виданих під звіт на закупівлю паливно-мастильних матеріалів до бухгалтерії підприємства Олексіївської ВК УДПтСУ в Харківській області (№25) для отримання грошових коштів. Так, за період з 20 05 2015 року по 29 05 2015 року ОСОБА_7 на підставі вищевказаних звітів із доданими до них по чеками ЕККА №*322861 від 22 05 2015 року на суму 400,14 грн., №*324455 від 25 05 2015 року на суму 800,13 грн., №*324473 від 25 05 2015 року на суму 400,14 грн., №*324475 від 25 05 2015 року на суму 300 грн., №*324532 від 25 05 2015 року на суму 300 грн., №*325849 від 27 05 2015 року на суму 300 грн., №*325665 від 27 05 2015 року на суму 400,14 грн., №*325683 від 27 05 2015 року на суму 325,14 грн., №*325834 від 27 05 2015 року на суму 219,2 грн. незаконно отримав з каси підприємства Олексіївської ВК УДПтСУ в Харківській області (№25) грошові кошти на загальну суму 3444,89 грн., які ОСОБА_8 та ОСОБА_7 розподілили між собою і використали за власним розсудом для особистих потреб.

Тобто, органом досудового розслідування дії обвинуваченого ОСОБА_7 кваліфіковано як привласнення чужого майна, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене за попередньою змовою групою осіб та внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей; обвинуваченого ОСОБА_8 дії кваліфіковані як привласнення чужого майна, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене за попередньою змовою групою осіб.

За результатами судового розгляду суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність виправдання ОСОБА_7 за ч.3 ст.191 КК України та ч.1 ст.366 КК України, а ОСОБА_8 за ч.3 ст.191 КК України, у зв`язку з тим, що стороною обвинувачення не було доведено, що у грудні 2015 року ОСОБА_8 та ОСОБА_7 привласнили чуже майно, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене за попередньою змовою групою осіб, за що передбачена кримінальна відповідальність за ч.3 ст.191 КК України, та ОСОБА_7 вніс до офіційних документів завідомо неправдиві відомості ч.1 ст.366 КК України (т.3 а.с.89-104)

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив оскаржуваний вирок скасувати повністю, зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Такі вимоги обґрунтував наступним:

1) суд першої інстанції прийшов до висновку, що стороною обвинувачення не було доведено, що у грудні 2015 року ОСОБА_8 та ОСОБА_7 привласнили чуже майно, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненим за попередньою змовою групою осіб, за що передбачена кримінальна відповідальність за ч.3 ст.191 КК України, та ОСОБА_7 вніс до офіційних документів завідомо неправдиві відомості ч.1 ст.366 КК України, однак події, встановлені органом досудового розслідування відбувалися в травні 2015 року;

2) суд, досліджуючи висновки експерта №164 від 16 12 2015 року та №170 від 19 01 2016 року, а саме зразки голосів ОСОБА_7 , ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , не задовольнив неодноразові клопотання сторони обвинувачення щодо виклику експерта для роз`яснення наданих ним висновків з метою виправлення описки;

3) судом залишено поза увагою протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 18 02 2016 року за участю свідка ОСОБА_10 , де останній впізнав по фото ОСОБА_12 , який на автомобілі «Мазда» срібного кольору нібито неодноразово отримував від нього чеки АЗС «ВОГ» на придбання палива у травні 2015 року. ОСОБА_10 у судовому засіданні вказав, що показання надані під тиском працівників правоохоронних органів. На думку апелянта, свідком змінено показання у зв`язку з дружніми стосунками між свідком та ОСОБА_11 (т.3 а.с.108-111);

4) судом не визначено долю кримінального провадження, оскільки якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення, кримінальне провадження закривається на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України (т.3 а.с.108-111).

Іншими учасниками кримінального провадження даний вирок не оскаржувався.

Позиції учасників судового апеляційного провадження.

Прокурор в судовому засіданні апеляційного суду надав аналогічні пояснення тим, що зазначені у апеляційній скарзі, та просив задовольнити її вимоги у повному обсязі.

Крім того, прокурор заявив клопотання про повторне дослідження письмових доказів, зібраних під час досудового розслідування та долучених до матеріалів кримінального провадження під час судового розгляду.

Захисник обвинувачених заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вказав, що вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, у ньому наведені підстави для виправдання обвинувачених, а також зазначено мотиви, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Проти задоволення клопотання прокурора щодо повторно дослідження доказів, захисник заперечував.

Обвинувачені підтримали позицію свого захисника, вважали апеляційну скаргу прокурора безпідставною та просили виправдувальний вирок суду залишити без змін.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Стосовно клопотання прокурора, викладеного в апеляційній скарзі та уточненого під час судового розгляду про повторне дослідження доказів, зібраних під час досудового розслідування та долучених до матеріалів кримінального провадження під час судового розгляду, то судова колегія, заслухавши позиції сторін, вважає за необхідне повторно дослідити протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 18 02 2016 року за участю свідка ОСОБА_10 , а також звукозапис судового засідання суду першої інстанції від 24 01 2017 року, в ході якого вказаного свідка було допитано.

Щодо інших доказів, то у тексті апеляційної скарги прокурора відсутній конкретний перелік доказів, які, на його думку, потрібно повторно дослідити, а також відсутнє будь-яке обґрунтування необхідності повторного дослідження доказів, у розумінні ч.3 ст.404 КПК України. Не було наведено такого обґрунтування і в ході розгляду апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, думку обвинувачених та їхнього захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим.

Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, зокрема положеннями ст. 91 та ст. 94 КПК України.

Із цього слідує, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що ставлять під сумнів винуватість обвинувачених, проаналізувати їх та дати їм оцінку.

Враховуючи конкретні обставини кримінального провадження, перш ніж ухвалювати обвинувальний чи виправдувальний вирок, суд першої інстанції, з дотриманням норм ст.ст.17,22,23 КПК України, повинен був дослідити всі докази сторони обвинувачення та докази і позицію сторони захисту, надати їм належну, логічну оцінку, виходячи з вимог ст.ст.91,94 КПК України, та за наявності підстав визнати такі докази неналежними, недопустимими чи недостовірними, що в свою чергу унеможливить вибірковість їх оцінки.

Крім того згідно з п.15 ст.7, ст. 22 КПК однією з засад кримінального провадження є змагальність сторін та свобода в поданні суду своїх доказів і у доведенні перед ним їх переконливості. При цьому суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Колегія суддів дійшла висновку, що зазначені вимоги кримінального процесуального закону суд першої інстанції виконав в повному обсязі.

Посилання прокурора на невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення кримінального процесуального закону, є необґрунтованими та такими, що не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

Навпаки, суд першої інстанції, керуючись законом, всебічно, повно та неупереджено дослідив наявні у справі докази на предмет їх належності, допустимості, достовірності та достатності. Доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.

Як вбачається з вироку, в ньому викладено формулювання обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_7 та ОСОБА_8 і визнане судом недоведеним, а також підстави виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення, а тому доводи апеляційної скарги прокурора щодо невмотивованості вироку суду є безпідставними.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч.2 ст.22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, ретельно перевірив представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на підставі яких було ОСОБА_7 та ОСОБА_8 пред`явлено обвинувачення, навів аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них і їх сукупності у взаємозв`язку.

Перевіривши висновки суду першої інстанції про недоведеність винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні ними інкримінованих кримінальних правопорушень, заслухавши під час апеляційного розгляду пояснення обвинувачених та їхнього захисника, а також дослідивши за клопотанням прокурора докази у провадженні, колегія суддів апеляційного суду вважає, що висновки суду про те, що не доведено, що обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинено кримінальні правопорушення, в яких вони обвинувачуються, відповідають фактичним обставинам справи та є обґрунтованими.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що судом першої інстанції в межах судового розгляду було враховано позицію обвинувачених, які свою вину у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень не визнали та відмовились від надання показань, посилаючись на ст.63 Конституції України, досліджено докази, надані стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.191, ч.1 ст.366 КК України та ОСОБА_8 за ч.3 ст.191 КК України, в тому числі допитані свідки сторони захисту та сторони обвинувачення: ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_10 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 .

Показання свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які повідомили, що користуються послугами АЗС ТОВ «ВОГ РІТЕЙЛ» і мають книжкову карту, якою користуються самі та нікому не передавали. Крім того, вказані свідки вказали, що з обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_8 раніше знайомі не були та ніколи не спілкувались, - суд прийняв та визнав достовірними, вказавши при цьому, що обставини зазначені свідками жодним чином не спростовують висунуте ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачення, як і не підтверджують його.

Разом з тим, судом першої інстанції досліджено та надано оцінку наступним письмовим документам, наданим стороною обвинувачення:

- витягу з кримінального провадження за № 00000223 від 25 02 2015 року (т.1 а.145-146).

- клопотанню про проведення обшуку від 25 08 2015 року (т.1 а.с.159-161), яке в подальшому задоволено ухвалою слідчого судді Червонозаводського райсуду м. Харкова 26 08 2015 року, та надано дозвіл на проведення обшуку за місцем розташування адміністративної будівлі Олексіївської виправної колонії №25 за адресою: м. Харків вул. Цезаря Кюї 44 з метою відшукання та вилучення предметів і документів, які мають доказове значення у кримінальному провадженні (т.1 а.с.162-165);

- протоколу обшуку від 28 08 2015 року (т.1 а.с.166-171);

- вилученим в ході обшуку документам (т.1 а.172-302);

- подорожні листи службового легкового автомобіля ВАЗ-672 НОМЕР_1 на водія ОСОБА_20 з 05.05.2015 року до 29.05.2015 року (т.2 а.с.1-54);

- подорожнім листам вантажних автомобілів МАЗ-504 НОМЕР_2 на водія ОСОБА_21 та ГАЗ-52 НОМЕР_3 на водія ОСОБА_22 з 05.05.2015 року до 29.05.2015 року (т.2 а.55-90).

- витягу із наказу №258о/с від 13 09 2012 року Олексіївської виправної колонії управління державної пенітенціарної служби України в Харківській області, згідно якого ОСОБА_7 призначений на посаду механіка гаражу з виробництва підприємства (т.2 а.с.106).

- посадовій інструкції механіка гаража підприємства Олексіївської виправної колонії управління державної пенітенціарної служби України в Харківській області № 25, якою визначені загальні положення, завдання та обов`язки, права та відповідальність, з якими ОСОБА_7 ознайомлений 17 09 2012 року (т.2 а.с.107-110).

- договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність від 17 09 2012 року між адміністрацією підприємства «Підприємство Олексіївської виправної колонії управління державної пенітенціарної служби України в Харківській області №25 та працівником ОСОБА_7 (т.2 а.с.111).

- наказу №17 о/с від 30 01 2015 року управління державної пенітенціарної служби України в Харківській області, згідно якого старший прапорщик внутрішньої служби ОСОБА_8 призначений на посаду водія-співробітника 3-го класу відділу охорони Олексіївської виправної колонії, та ознайомлений з посадовою інструкцією (т.2 а.с.119-121).

- довідці головного державного фінансового інспектора ДФІ в Харківській області ОСОБА_23 від 23 11 2015 року (т.2 а.91-95).

- висновку експерта Харківського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру за №166 від 21 12 2015 року (т.2 а.97-103);

- постанові розсекречування матеріальних носіїв інформації щодо проведення негласних слідчих дій у кримінальному провадженні № 000242 від 20 08 2015 року та протокол про хід і результати негласних оперативно-розшукових заходів з використанням технічних засобів зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 07 08 2015 року (т.2 а.с.132-146);

- висновку експерта №164 від 16 12 2015 Харківського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру (т.2 а.с.149-159).

- висновку експерта №170 від 19 01 2016 року Харківського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру (т.2 а.с.162-175).

Дослідивши зазначені докази, суд першої інстанції визнав недопустимими доказами клопотання про проведення обшуку від 25 08 2015 року та ухвалу слідчого судді Червонозаводського райсуду м.Харкова від 26 08 2015 року, а також докази, що містять інформацію щодо вилучених під час проведення слідчої дії документів, оскільки заявляв клопотання та приймав участь участі при його розгляді в суді прокурор ОСОБА_24 , який не мав повноважень в даному кримінальному провадженні.

Разом з тим, суд визнав неналежним доказом постанову розсекречування матеріальних носіїв інформації щодо проведення негласних слідчих дій у кримінальному провадженні № 000242 від 20 08 2015 року та протокол про хід і результати негласних оперативно-розшукових заходів з використанням технічних засобів зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 07 08 2015 року, оскільки матеріали кримінального провадження не містять повноваження прокурора відділу №16 прокуратури області молодшого радника юстиції ОСОБА_24 , яким складені зазначені документи.
Прокурором такі висновки суду першої інстанції, в апеляційній скарзі не заперечувались та під час перегляду справи судом апеляційної інстанції, жодним чином не спростовано.

Крім того, визнано судом неналежними доказами експертні висновки Харківського НДЕКЦ №164 від 16 12 2015 року та №170 від 19 01 2016 року судом першої інстанції також визнано неналежними доказами, оскільки експерти використовували та посилалися на документи, які судом визнані як неналежними доказами.

Колегія суддів вважає такі висновки суду першої інстанції щодо неналежності вказаних вище доводів обґрунтованими, та такими, що відповідають положенням кримінального процесуального закону.

Оскільки прокурор в апеляційній скарзі проти таких висновків суду не заперечує та не спростовує їх, то колегія суддів не вбачає підстав для детального аналізу кожного доказу.

Разом з тим, не заперечуючи висновків суду першої інстанції щодо визнання неналежними доказами висновки експерта №164 від 16 12 2015 року та №170 від 19 01 2016 року, прокурор ставить під сумнів рішення суду про відмову у задоволенні клопотань сторони обвинувачення щодо виклику експерта для роз`яснення наданих ним висновків.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, під час проведення вказаних експертиз були використані зразки голосу обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які отримані після допиту останніх в якості свідків у іншому кримінальному провадженні. Останнім було повідомлено про підозру та пред`явлено обвинувачення вже після здійснення таких процесуальних.
Крім того, в матеріалах справи відсутня ухвала Харківського апеляційного суду з наданням відповідного дозволу на проведення НСРД у даному кримінальному провадженні, а також ухвала, про дозвіл на використання результатів негласних слідчих дій в іншому кримінальному провадженні.
З огляду на те, що експерти в ході проведення експертизи використовували та посилалися на документи, які судом визнані як неналежними доказами, висновки вищевказаних експертиз також обґрунтовано визнані судом першої неналежними доказами.
Ставлячи під час апеляційного розгляду питання про необхідність допиту експерта, прокурор не спростовував висновки суду щодо недопустимості висновків вказаних експертиз як письмових доказів.
За таких обставин, необхідності у виклику та допиті експерта колегія в суду першої дійсно інстанції не було, а тому доводи прокурора в цій частині колегія суддів вважає неспроможними.

Ще одним апеляційним доводом прокурора є та обставина, що судом залишено поза увагою протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 18 02 2016 року за участю свідка ОСОБА_10 , де останній впізнав по фото ОСОБА_12 , який на автомобілі «Мазда» срібного кольору нібито неодноразово отримував від нього чеки АЗС «ВОГ» на придбання палива у травні 2015 року. ОСОБА_10 у судовому засіданні вказав, що показання надані під тиском працівників правоохоронних органів. На думку апелянта, свідком змінено показання у зв`язку з дружніми стосунками між свідком та ОСОБА_11 .
В судовому засіданні прокурор заявив клопотання про повторне дослідження вказаного протоколу пред`явлення особи для впізнання, а також звукозапису судового засідання суду першої інстанції від 24 01 2017 року, під час якого свідок ОСОБА_10 давав показання.
Вказане клопотання колегією суддів задоволено.

З протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 18 02 2016 року, за участю свідка ОСОБА_10 дійсно вбачається, що останній начебто впізнав по фото ОСОБА_25 , який на автомобілі «Мазда» срібного кольору нібито неодноразово отримував від нього чеки АЗС «ВОГ» на придбання палива у травні 2015 року.
Згідно з ч.ч.1,2 ст.23 КПК України, суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.
Виходячи з практики Верховного Суду, безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами, здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у ч.1 ст.94 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.
Під час дослідження звукозапису судового засіданні від 24 01 2017 року (диск знаходиться в т.3 а.с.107), колегією суддів встановлено, що в судовому засіданні свідок ОСОБА_10 , будучи повідомленим про відповідальність за завідомо неправдиві показання, пояснив про знаходження в трудових відносинах з 12 10 2013 року з АЗС «ВОГ», спочатку працював помічником оператора, а з 2013 року оператором на АЗС «ВОГ». Вказав про знищення касових чеків після їх залишення клієнтами АЗС, чеки також рвуться, та після чого їх викидають у сміттєві баки для подальшої утилізації. Він особисто, стороннім особам, ні чеки, ні їхні копії ніколи не надавав.
Крім того, свідок в категоричній формі зазначив, що він не знайомий з обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .
Вказав, що всі покази, які він надав при проведенні досудового розслідування не відповідають дійсності, та були надані ним під психологічним тиском співробітників правоохоронних органів, які після того як з ним зустрілись на вулиці, не дали навіть можливість піднятись до себе в квартиру переодягнутись та взяти документи, посвідчуючи його особу; його паспорт скинула з вікна дружина, коли він знаходився з співробітниками у їх автомобілі.
Хто конкретно йому погрожував, зазначити не зміг, посилаючись на те, що пройшло достатньо багато часу.
Щодо проведення впізнання особи по фотографії зазначив, що вказав на фото тієї особи, на яку йому вказав один із співробітників правоохоронних органів, що знаходився у кімнаті, де проводилась дана слідча дія.
ОСОБА_10 пояснив, що коли йому пред`явили фотознімки, він сказав, що не знає де ОСОБА_26 , після чого слідчий комусь зателефонував та йому сказали, що на фото під №3, після чого слідчий запитав у ОСОБА_10 , чи на фото №3, на що той сказав, що не знає, на що слідчий сказав, що викликатиме його кожен день. Після цього, ОСОБА_10 , огли погодився, що обрав фото №3 та, не читаючи протокол, підписав його і пішов додому.

Зважаючи на такі пояснення свідка ОСОБА_10 , на думку колегії суддів, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що під час судового розгляду в судовому засіданні наданий стороною обвинувачення протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 18 02 2016 року за участю свідка ОСОБА_10 не знайшов свого підтвердження належним та допустимим доказом.

В апеляційній скарзі прокурор хоча і вказав, що посилання свідка на те, що показання надані ним під тиском працівників правоохоронних органів не знайшли свого підтвердження, проте і не спростував таких доводів.
Свідок ОСОБА_10 перед допитом був попереджений судом про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, а також приведений до присяги у відповідності до вимог ст.352 КПК України, тому, за відсутності об`єктивних даних, які б підтверджували неправдивість його свідчень, колегія суддів не вбачає підстав не довіряти показанням свідка.

Посилання прокурора на те, що ОСОБА_10 було змінено показання у зв`язку з дружніми стосунками між ним та ОСОБА_8 колегією суддів не приймаються, оскільки такі посилання є лише суб`єктивним припущенням прокурора, не підтвердженим жодними належними та допустимими доказами.

Крім того, в апеляційній скарзі прокурор звертає увагу колегії суддів на те, що суд першої інстанції прийшов до висновку, що стороною обвинувачення не було доведено, що у грудні 2015 року ОСОБА_8 та ОСОБА_7 привласнили чуже майно, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненим за попередньою змовою групою осіб, за що передбачена кримінальна відповідальність за ч.3 ст.191 КК України, та ОСОБА_7 вніс до офіційних документів завідомо неправдиві відомості ч.1 ст.366 КК України. Однак події, встановлені органом досудового розслідування відбувалися в травні 2015 року.
На думку колегії суддів, незначна описка, допущена судом першої інстанції в мотивувальній частині оскаржуваного вироку, хоча і має місце, проте не є суттєвою та не впливає на правильність висновків суду щодо недоведеності пред`явленого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 обвинувачення.

Посилання прокурора на ту обставину, що судом не визначено долю кримінального провадження, оскільки якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення, кримінальне провадження закривається на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, - колегією суддів не приймається, оскільки при ухваленні виправдувального вироку щодо фізичної особи у разі недоведеності вчинення кримінального правопорушення, в якому обвинувачується особа, вказівка про закриття кримінального провадження КПК України не передбачена.

Зважаючи на наведене, колегія судів дійшла висновку, що районний суд, безпосередньо, всебічно дослідивши всі обставини кримінального провадження та оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості та достовірності, прийшов до висновку про те, що досліджені докази не доводять «поза розумним сумнівом» вчинення обвинуваченими інкримінованих їм кримінальних правопорушень.

Такий висновок суду достатньо мотивований й ґрунтується на даних, які були належним чином перевірені в судовому засіданні та змістовно наведені у вироку.

Наведені в апеляційній скарзі прокурора мотиви щодо незгоди з наданою судом оцінкою окремих доказів, не спростовують правильності висновків суду і не містять переконливих доводів, які би дозволили колегії суддів дійти висновку, що рішення було постановлено з істотними порушеннями норм права, які можуть поставити під законність оскаржуваного вироку.

З огляду на те, що при перевірці матеріалів кримінального провадження істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би ставили під сумнів законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції, колегією суддів не встановлено, вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим, а підстави для його скасування, за доводів, наведених в апеляційній скарзі прокурора, - відсутні.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423,424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Виправдувальний вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 21 12 2020 року по справі щодо ОСОБА_7 , який обвинувачувався за ч.3 ст.191 та ч.1 ст.366 КК України та ОСОБА_8 , який обвинувачувався за ч.3 ст.191 КК України, - залишити без змін.

Апеляційну скаргу прокурора, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст.424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ ________________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4