У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 березня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0002030, за апеляційною скаргою заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 27 листопада 2020 року відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Новоборисівка Великомихайлівського району Одеської області, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,
обвинувачений ОСОБА_6 ,
захисник ОСОБА_8 ,
представник потерпілого ОСОБА_9 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 27 листопада 2020 року затверджено угоду про примирення від 27.11.2020 р., укладену між потерпілим ОСОБА_10 та обвинуваченим ОСОБА_6 .
ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України та призначено узгоджену сторонами міру покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, із покладенням обов`язків: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 процесуальні витрати за проведення експертиз у сумі 6319,38 грн.
Вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні та прийнято рішення про повернення застави, яка внесена ОСОБА_6 ..

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та доведеності вини обвинуваченого, вважає оскаржуваний вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
Наголошує на тому, що відповідно до приписів ч. 3 ст. 469 КПК України, у даному кримінальному провадженні не може бути укладена угода про примирення, оскільки ОСОБА_6 вчинено тяжкий злочин, який не відноситься до категорії кримінальних проваджень у формі приватного обвинувачення.
Крім того, поза увагою суду залишились ті обставини, що хоча протиправними діями ОСОБА_6 і спричинена шкода потерпілому ОСОБА_10 , однак ця шкода є лише проявом посягання на основний об`єкт безпеку руху та експлуатації транспорту.
За такого, укладення угоди про примирення між потерпілим та обвинуваченим у кримінальному провадженні за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, суперечить інтересам суспільства, оскільки, окрім інтересів фізичної особи порушено публічні (суспільні) інтереси.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

26.05.2020 р., приблизно о 20.45 год., ОСОБА_6 зайшовши до приміщення гаражу розташованого в буд. АДРЕСА_2 , діючи відкрито, умисно, протиправно, з метою заволодіння чужим майном та обернення його на свою користь, усвідомлюючи суспільну небезпечність свого діяння, з метою попередження можливого спротиву, застосувавши насильство, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, наніс що найменше три удари в район обличчя та голови, спричинивши легкі тілесні ушкодження у вигляді синців лівого ока, садна лівої щоки, припухлості м`яких тканин голови потерпілого ОСОБА_10 , від яких останній впав на підлогу та не зміг чинити опору ОСОБА_6 . Після цього, ОСОБА_6 сів за кермо мотоциклу марки «KAASAKI» марки «NINJA ZX-10R», реєстраційний номер « НОМЕР_1 », за допомогою ключів, які знаходились в замку живлення, привівши двигун в дію, протиправно вилучив його у власника в супереч волі останняього, з місця вчинення злочину обвинувачений зник. Своїми діями ОСОБА_6 завдав ОСОБА_10 майнової шкоди в розмірі 105 305,10 грн.
Дії ОСОБА_11 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, поєднане з насильством, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, яке завдало значної матеріальної шкоди.

27.11.2020 р. між потерпілим ОСОБА_10 та обвинуваченим ОСОБА_6 укладено угоду про примирення.
Встановивши, що кримінальне правопорушення, у вчиненні якого обвинувачений ОСОБА_6 визнав себе винуватим, відноситься до тяжких злочинів, міра покарання, узгоджена сторонами угоди, відповідає санкції, яка передбачена ч. 2 ст. 289 КК України, укладення угоди сторонами кримінального провадження є добровільним, обвинувачений та представник потерпілої сторони повністю усвідомлюють зміст укладеної угоди, характер обвинувачення, цілком розуміють свої права, визначені п. 1 ч. 5 ст. 474 КПК України, а також наслідки укладення та затвердження угоди, передбачені ч. 1 ст. 473 КПК України, а також наслідки невиконання угоди, передбачені ст. 476 КПК України, суд першої інстанції дійшов висновку, що зазначена угода про примирення підлягає затвердженню.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого та захисника, які заперечували проти задоволення скарги, думку представника потерпілого, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

За положеннями ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Згідно з ч. 4 ст. 475 КПК України вирок на підставі угоди може бути оскаржений у порядку, передбаченому цим Кодексом, з підстав, передбачених статтею 394 КПК України.
У відповідності до вимог п. 3 ч. 3 ст. 394 КПК України вирок суду першої інстанції на підставі угоди про примирення між потерпілим та підозрюваним, обвинуваченим може бути оскаржений в апеляційному порядку прокурором, виключно з підстав затвердження судом угоди у кримінальному провадженні, в якому згідно з ч. 3 ст. 469 КПК України угода не може бути укладена.

На підставі ч. 3 ст. 469 КПК України, угода про примирення між потерпілим та підозрюваним чи обвинуваченим може бути укладена у провадженні щодо кримінальних проступків, нетяжких злочинів та у кримінальному провадженні у формі приватного обвинувачення.
Частиною 1 статті 477 КПК України визначено, що кримінальним провадженням у формі приватного обвинувачення є провадження, яке може бути розпочате слідчим, дізнавачем, прокурором лише на підставі заяви потерпілого щодо кримінальних правопорушень, визначених даною статтею.
Відповідно до ч. 7 ст. 474 КПК України, суд перевіряє угоду на відповідність вимогам цього Кодексу та/або закону. Суд відмовляє в затвердженні угоди, зокрема, якщо умови угоди суперечать вимогам цього Кодексу та/або закону, в тому числі допущена неправильна правова кваліфікація кримінального правопорушення, яке є більш тяжким ніж те, щодо якого передбачена можливість укладення угоди, та якщо умови угоди порушують права, свободи чи інтереси сторін або інших осіб. У такому разі досудове розслідування або судове провадження продовжуються у загальному порядку.

Проте наведених вимог закону судом першої інстанції не дотримано.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, санкція якого передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої.
Відповідно до ст. 12 КК України, передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше двадцяти п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше десяти років є тяжким злочином.

Враховуючи те, що ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину, який, відповідно до приписів ч. 1 ст. 477 КПК України, не відноситься до кримінального провадження у формі приватного обвинувачення, апеляційний суд доходить висновку, що угода про примирення між потерпілим та обвинуваченим не може бути укладена у даному провадженні, а її затвердження свідчить про порушення вимог ст. 469 КПК України.

Проте, суд першої інстанції, ухвалюючи вирок, не перевірив угоду у кримінальному провадженні на відповідність вимогам КПК України, не виконав вимоги ч. 7 ст. 474 КПК України, та, затвердивши дану угоду, ухвалив незаконний вирок, який не відповідає вимогам ч. 3 ст. 475 КПК України, у зв`язку із чим, підлягає скасуванню.

За положеннями ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.
Відповідно до положень ст. 7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень.
Згідно з положеннями ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання

Під час нового розгляду кримінального провадження, суду першої інстанції необхідно повно та всебічно розглянути кримінальне провадження, дати відповідну оцінку всім доказам, та з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального законів, а також з урахуванням вищенаведених висновків апеляційного суду, прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу заступника керівника Миколаївської обласної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити.
Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 27 листопада 2020 року відносно ОСОБА_6 , скасувати.
Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3