Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

18 березня 2021 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду у складі :
ОСОБА_1 , ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю:
прокурора ОСОБА_4 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника-адвоката ОСОБА_6 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження №0000501 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника-адвоката ОСОБА_6 на вирок Кузнецовського міського суду Рівненської області від 24 вересня 2020 року стосовно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Ямниця Тисменицького району Івано-Франківської області, громадянина України, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України,

в с т а н о в и л а :

Вироком Кузнецовського міського суду Рівненської області від 24 вересня 2020 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, та призначено покарання у виді штрафу у розмірі 100 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.
Судом стягнуто з ОСОБА_5 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів у розмірі 1570,10 грн.
Вироком вирішено питання стосовно речових доказів у кримінальному провадженні.

Згідно цього вироку, ОСОБА_5 визнаний винуватим та засуджений за те, що він, у невстановлений час та за невстановлених досудовим слідством обставин, придбав один блістер із таблетками у кількості 8 (вісім) штук із маркуваннями «МЕТАДОН-ЗН», які в подальшому, діючи умисно, всупереч вимогам ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995, без мети збуту, з метою особистого вжитку, незаконно зберігаючи при собі, переніс їх до прилеглої території до магазину «EconomClass», що за адресою: місто Вараш, вулиця Енергетиків, 21 Рівненської області. 18.12.2019 о 19 год. 35 хв., обвинувачений ОСОБА_5 був зупинений працівниками поліції Вараського ВП ГУНП в Рівненській області, які в ході поверхневої перевірки ОСОБА_5 , виявили один блістер з таблетками в кількості 8 (вісім) штук із маркуваннями «МЕТАДОН-ЗН» та після чого доставили ОСОБА_5 до Вараського ВП ГУНП в Рівненській області. Там він добровільно видав працівникам поліції 8 (вісім) цілих таблеток (які містилися в 1 (одному) блістері з написом «МЕТАДОН-ЗН»), які у своєму складі містять наркотичний засіб метадон, загальною масою - 0,1610 г, який згідно з висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів та прекурсорів віднесений до наркотичних засобів, обіг яких обмежено.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 просить суд цей вирок скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення. Обґрунтовує свої вимоги апелянт тим, що в основу даного вироку покладені сфальшовані показання працівників поліції та понятих. Зокрема він зазначив, що понятий ОСОБА_8 , при допиті як свідка, змінив свої показання після отримання певних вказівок від правоохоронців, а тому вважає, що це обвинувачення ґрунтується виключно на припущеннях.

Захисник-адвокат ОСОБА_6 також просить даний вирок скасувати та закрити кримінальне провадження щодо ОСОБА_5 .
При цьому, апелянт заявив клопотання про відтворення звукозапису судового засідання від 17.07.2020 в частині допиту свідків ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .
На обґрунтування заявлених вимог апелянт зазначив, що свідок ОСОБА_8 при допиті у суді 17.07.2020 зазначав, що він разом з напарником ОСОБА_10 прибули за викликом у відділ поліції у якості понятих. Коли вони зайшли у відділ поліції, то ОСОБА_5 уже був там, а його особисті речі та таблетки лежали на столі, а протокол, складений працівниками поліції, він підписав, не читаючи. Однак, при допиті у судовому засіданні 23.09.2020, вказаний свідок змінив свої показання, зазначивши, що ОСОБА_5 виймав таблетки з карману при понятих.
Також захисник зазначив, що свідок ОСОБА_9 при допиті в судовому засіданні пояснював, що 18.12.2019 він здійснив затримання ОСОБА_5 біля магазину без оформлення відповідного протокол та доставив його у відділ поліції, здійснюючи при цьому поверхневий огляд. Тому, на переконання адвоката, працівниками поліції фактично було здійснено затримання та обшук його підзахисного без відповідного на те дозволу, а у матеріалах провадження відсутній відповідний протокол затримання, передбачений ст.208 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК).
Апелянт вказав на те, що місцевий суд, покликаючись як на доказ на протокол огляду місця події від 18.11.2019, не врахував, що наркотичну речовину було вилучено з одягу обвинуваченого, натомість поверхнева перевірка передбачає візуальний огляд особи. Тому, на переконання захисника, місцевий суд поклав в основу даного вироку докази, отримані з порушенням прав людини і основоположних свобод.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника-адвоката ОСОБА_6 на підтримання доводів апеляційних скарг, міркування прокурора ОСОБА_4 про безпідставність апеляційних вимог та законність оскаржуваного вироку, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.

Згідно вимог ч.1 ст.404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Частина 3 цієї статті передбачає, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Разом з тим, сторона захисту, ставлячи вимогу про скасування даного вироку та закриття кримінального провадження стосовно ОСОБА_5 , не заявила клопотання про повторне дослідження доказів, з покликанням на підстави, передбачені ч.3 ст.404 КПК, для такого дослідження.

Таким чином, колегія суддів позбавлена підстав, передбачених законом, для повторного дослідження доказів у даному кримінальному провадженні.

Водночас, перевіривши даний вирок в межах поданих апеляційних скарг, колегія суддів вважає слушними доводи сторони захисту щодо наявності істотних порушень кримінального процесуального закону.

Так, стаття 370 КПК визначає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з вимогами ч.3 ст.62 Конституції України та Рішення Конституційного Суду України від 20 жовтня 2001 року № 12-рп/2011, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.

Цих вимог закону місцевим судом не було дотримано належним чином.

Зокрема, згідно обвинувачення, яке визнане судом доведеним, 18.12.2019 ОСОБА_5 був зупинений працівниками поліції Вараського ВП ГУНП в Рівненській області на прилеглій території магазину «EconomClass», що знаходиться на вул. Енергетиків, 21, в м.Вараш Рівненської області, та при поверхневій перевірці у нього виявили один блістер із таблетками із маркуванням «Метадон-ЗН», після чого ОСОБА_5 доставили до Вараського ВП ГУНП в Рівненській області.

Однак, місцевий суд залишив поза увагою ту обставину, що згідно протоколу огляду місця події від 18.12.2019, місцем події є приміщення фойє першого поверху Вараського ВП ГУНП в Рівненській області, де в ході огляду ОСОБА_5 добровільно дістав з кишені особисті речі, в тому числі і блістер для таблеток з написом «Метадон-ЗН», куди ОСОБА_5 був доставлений працівниками поліції.

Тому, колегія суддів погоджується з доводами сторони захисту, що з огляду на приписи ст.209 КПК - особа є затриманою з моменту, коли вона силою або через підкорення наказу змушена залишатись поряд із уповноваженою службовою особою чи в приміщенні, визначеному уповноваженою службовою особою, ОСОБА_5 був фактично затриманим працівниками поліції.

Разом з тим, як слушно зазначив захисник, уповноваженою службовою особою не складався протокол затримання ОСОБА_5 в порядку вимог ст.208 КПК, та, відповідно, в матеріалах кримінального провадження відсутній такий протокол.

Таким чином, місцевий суд, не перевіривши з належною повнотою наявність порушень прав людини і основоположних свобод при отриманні органом досудового розслідування вказаного доказу, прийшов до передчасного висновку про його допустимість, поклавши його в основу обвинувального вироку.

Окрім того, колегія суддів зауважує, що у показаннях свідка ОСОБА_8 , даних ним при допиті в місцевому суді, містяться істотні суперечності стосовно обставин проведення огляду місця події 18.12.2019. Зокрема, під час першого допиту у суді вказаний свідок пояснював, що коли він приїхав до Вараського відділу поліції в якості понятого, то всі речі ОСОБА_5 , у тому числі й блістер з таблетками, вже лежали на столі. Натомсть при повторному допиті, цей свідок зазначавши, що пригадав дійсні обставини, та дав пояснення про вилучення слідчим речей у ОСОБА_5 в його присутності, при цьому вказавши, що блістер з таблетками обвинувачений витягнув з кишені куртки добровільно.

Проте, місцевий суд, вказавши на те, що показання свідків, у тому числі і свідка ОСОБА_8 , вважає логічними, послідовними та об`єктивними, не з`ясував причину кардинально різних показань, наданих при допитах цим свідком, разом з тим поклав їх в основу обвинувального вироку.

Наведене, на переконання колегії суддів, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило чи могло перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Однак, зважаючи на те, що в силу вимог ч.3 ст.404 КПК, у колегії суддів відсутні підстави для повторного дослідження доказів, про що зазначено вище, то відсутня можливість для усунення вказаних недоліків на стадії апеляційного розгляду.
Водночас колегія суддів зауважує, що порушення судом першої інстанції вимог ст.370 КПК та загальних засад судочинства не відноситься до переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбаченого ч.1 ст.415 КПК. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК, у випадках, коли положення цьоого Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.1, 2 ч.1 ст.7 КПК - верховенство права, законність та одночасно обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст.370 Кримінального процесуального кодексу. Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.

Зважаючи на те, що при скасуванні вироку суду внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції призначає новий судовий розгляд, не вирішуючи питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність, а тому, в силу вимог ч.2 ст.415 КПК, колегія суддів позбавлена можливості для перевірки інших доводів апеляційної скарги.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 407, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника-адвоката ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Кузнецовського міського суду Рівненської області від 24 вересня 2020 року стосовно ОСОБА_5 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала остаточна, оскарженню не підлягає.

С у д д і :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3