Дата документу 08.04.2021 Справа№ 331/479/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження № 11-кп/807/76/21 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 331/479/19Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.190 ч.2 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 квітня 2021 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0002430, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Запорізької місцевої прокуратури №1 ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 22 квітня 2019 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, вдівця, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 26.02.2013 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 2 роки;
- 10.04.2014 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до 2 років 2 місяців обмеження волі; звільнений 30.12.2014 року умовно-достроково на невідбутий строк 11 місяців 28 днів;
- 25.05.2017 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч. 2 ст. 185 КК України до 6 місяців арешту; звільнений в залі суду за відбуттям строку покарання;

за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 190 КК України,

в с т а н о в и л а:

вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 22 квітня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 358, ч. 2 ст. 190 КК України, та призначено йому покарання:
- за ч. 4 ст. 358 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік;
- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України обвинуваченого звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 2 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ПАТ «Альфа Банк» матеріальну шкоду в сумі 31 750 грн.

Згідно вироку суду першої інстанції, 31 січня 2018 року, приблизно о 15 годині 10 хвилин, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який 14.07.2015 року на своє ім`я отримав паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 , виданий Орджонікідзевським РВ у м. Запоріжжі УДМС в Запорізькій області, маючи умисел на використання завідомо підробленого офіційного документу, а саме паспорту громадянина України на ім`я ОСОБА_10 серії НОМЕР_2 , виданого 02.06.1995 року Токмацьким MB УМВС України в Запорізькій області, з вклеєними в нього власними фотографіями на першій та третій сторінках, знаходячись у приміщенні відділення ПАТ «ОТП Банк», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, пр.Соборний, буд.144, достовірно знаючи, що вказаний паспорт підроблений, надав його заступнику начальника сектору продажу продуктів роздрібного бізнесу ПАТ «ОТП Банк» ОСОБА_11 та на копіях паспорту власноручно поставив свої підписи та виконав напис «згідно з оригіналом», тим самим використав його з метою отримання споживчого кредиту у розмірі 16000 гривень.

Продовжуючи свій злочинний умисел, 31 січня 2018 року, приблизно о 15 годині 20 хвилин, ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який 14.07.2015 року на своє ім`я отримав паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 , виданий Орджонікідзевським РВ у м. Запоріжжі УДМС в Запорізькій області, маючи умисел на заволодіння грошовими коштами банку ПАТ «Альфа-Банк», шляхом обману, діючи повторно з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись в приміщенні відділення ПАТ «ОТБ Банк», розташованого за адресою: м. Запоріжжя, пр.Соборний, буд. 144, надав заступнику начальника сектору продажу продуктів роздрібного бізнесу ПАТ «ОТП Банк» ОСОБА_11 завідомо підроблений офіційний документ, а саме, паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_10 серії НОМЕР_2 , виданого 02.06.1995 року Токмацьким MB УМВС України в Запорізькій області, з вклеєними в нього власними фотографіями на першій та третій сторінках, з метою отримання споживчого кредиту у розмірі 16000 гривень. Своїми умисним діями ОСОБА_7 ввів в оману заступника начальника сектору продажу продуктів роздрібного бізнесу ПАТ «ОТП Банк» ОСОБА_11 , вказавши в анкеті-заяві на надання споживчого кредиту неправдиві відомості про своє прізвище, ім`я, по-батькові, дату та місце народження, ідентифікаційний код, серію та номер паспорту, місце проживання, контактний телефон, а також пред`явивши карту фізичної особи - платника податків, підроблений паспорт на ім`я ОСОБА_10 з вклеєними фотокартками ОСОБА_7 , на копіях яких останній власноручно поставив свої підписи та використав напис «згідно з оригіналом».

Так, ОСОБА_7 , перебуваючи у вищевказаному відділенні банку, діючи повторно, з корисливих мотивів, маючи умисел на заволодіння майном ПАТ «Альфа банк» шляхом обману, ввівши в оману заступника начальника сектору продажу продуктів роздрібного бізнесу ПАТ «ОТП Банк» ОСОБА_11 , уклав від імені ОСОБА_10 договір про отримання споживчого кредиту № 591033902 від 31.01.2018 року на суму 16000 гривень для власних потреб, умови якого не мав наміру виконувати. На виконання вказаного договору про отримання споживчого кредиту № 591033902 від 31.01.2018 року ПАТ «Альфа Банк» перерахував грошові кошти в сумі 16000 гривень на рахунок ОСОБА_10 в ПАТ «ОТП Банк», які ОСОБА_7 зняв у касовому відділенні зазначеного банку.

ОСОБА_7 умисно умов укладеного кредитного договору не виконував і платежів по ньому в обумовлені строки на розрахунковий рахунок ПАТ «Альфа Банк» не вносив. Таким чином, ОСОБА_7 шляхом обману, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, не маючи наперед наміру виконувати умови договору, заволодів грошовими коштами ПАТ «Альфа Банк» в сумі 16000 гривень, чим спричинив ПАТ «Альфа Банк» матеріальну шкоду на суму 16000 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, доведеність винуватості обвинуваченого та правильність кваліфікації його дій, вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції при призначенні покарання не взяв до уваги те, що ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі і за корисливі злочини, судимість за які не погашена, що свідчить про його небажання стати на шлях виправлення та про підвищену суспільну небезпеку. Після звільнення з місць позбавлення волі обвинувачений не працював та будь-якою суспільно корисною працею не займався, постійного джерела доходу не має. Із заявленого цивільного позову на загальну суму 32000 грн. обвинувачений відшкодував лише 250 грн., що ніяким чином не підтверджує його намір добровільно відшкодувати завдану шкоду, а є лише спробою пом`якшити покарання. Також суд не взяв до уваги ту обставину, що ОСОБА_7 попередніми вироками призначались покарання у виді позбавлення волі у мінімальних чи близьких до мінімальних меж, по деяким з них він звільнявся від відбування покарання з випробуванням, проте це жодним чином не сприяло виправленню обвинуваченого та попередженню нових злочинів.

На підставі наведеного, просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 358 КК України у виді 1 року обмеження волі, за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні; обвинуваченого, зокрема і в останньому слові, та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні підлягає задоволенню, з огляду на наступне.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні умисних злочинів, встановлені і вказані обставини у обвинувальному вироку, відповідають фактичним обставинам провадження, підтверджуються сукупністю досліджених при судовому розгляді доказів, які згодом суд поклав у основу вироку, та є вмотивованими і обґрунтованими.

Оскільки ці висновки ґрунтуються на обставинах подій, які сторонами провадження не оспорюються, тому дані обставини перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.

Судом першої інстанції дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані за ч. 4 ст. 358 КК України, як використання завідомо підробленого документу, та за ч. 2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно.

Порушень ст. 370 КПК України щодо обґрунтованості і вмотивованості винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень у вироку суду, колегія суддів не вбачає.

Відповідно до положень ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації. У кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, його наслідки, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність утриманців), його матеріальний стан, тощо.

Вирішуючи питання про вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 і звільняючи його від покарання з випробуванням відповідно до ст. 75 КК України, суд врахував характер та ступінь тяжкості вчинених правопорушень, його наслідки, дані про особу обвинуваченого, його відношення до скоєного, а саме, що останній має ряд судимостей за вчинення корисливих злочинів, які в установленому законом порядку не зняті та не погашені, вчинив злочини невеликої та середньої тяжкості, вдівець, неповнолітніх дітей на утриманні не має, має постійне місце проживання, де характеризується виключно з позитивного боку, офіційно не працевлаштований, проте має стабільне джерело доходу, виконуючи будівельні роботи за наймом, перебуває на диспансерному обліку в КУ «Обласний клінічний наркологічний диспансер», на диспансерному обліку в інших спеціалізованих медичних лікувальних закладах не перебуває.

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченому, суд визнав те, що він вину в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях визнав повністю, щиро розкаявся у вчиненому, своїми правдивими показаннями активно сприяв розкриттю злочину та встановленню істини у справі, зробив відповідні висновки, має намір відшкодувати завдані збитки, вищевказані злочини вчинив внаслідок збігу тяжких сімейних обставин. Обставин, які обтяжують покарання, суд не встановив і призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 358 КК України у виді 1 року обмеження волі, за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 2 років позбавлення волі та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначив йому покарання у виді 2 років позбавлення волі.
Отже, висновок суду щодо розміру та виду покарання за цим кримінальним законом можна визнати достатньо обґрунтованим.

Разом з тим, апеляційні доводи прокурора у кримінальному провадженні про безпідставне звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, на думку колегії суддів, є слушними, оскільки суд, звільняючи його від покарання, не в повній мірі врахував обставини провадження, ступінь тяжкості злочинів та особу обвинуваченого.

Положеннями ст. 75 КК України передбачено можливість звільнення особи від відбування покарання з випробуванням, якщо суд, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

З системного аналізу вимог закону України про кримінальну відповідальність слідує, що, окрім вирішення питання про призначення певного виду та розміру покарання, суду потрібно встановити достатню підставу для звільнення від його відбування з випробуванням, при цьому належним чином вмотивувати таке рішення, дослідивши і оцінивши всі обставини, що мають значення для справи, та врахувати, що ст. 75 КК України застосовується лише у тому разі, коли для цього є умови і підстави.

Вирішуючи питання про можливість звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України суд недостатньо мотивував своє рішення.

Застосувавши положення зазначеного закону, суд не навів у вироку переконливих мотивів для прийняття такого рішення, формально перелічив з поміж іншого загальні засади призначення покарання, і з достатнім обґрунтуванням не зазначив, як саме враховані ним обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів та впливають на недоцільність відбування обвинуваченим ОСОБА_7 покарання.

На думку колегії суддів, як окремо, так і у своїй сукупності, враховані судом обставини не дають підстав вважати можливим виправлення ОСОБА_7 без відбування покарання.

Так, звільняючи засудженого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, суд, тим не менш, не обґрунтував у вироку свій висновок про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування ним покарання, у тому числі, фактично не врахував всіх обставин провадження, та не звернув увагу на те, що обвинувачений тричі був засуджений, зокрема за злочини проти власності, раніше вже звільнявся від відбування покарання з випробуванням та умовно-достроково, останні кримінальні правопорушення, вчинив лише через вісім місяців після звільнення за відбуттям строку покарання, на час скоєння злочинів офіційно працевлаштований не був, шкоду не відшкодував, що свідчить про його стійку асоціальну направленість та його небезпечність для суспільства, а тому покарання обвинуваченому повинно відповідати своїй меті, бути адекватним скоєному, слугувати виправленню особи та попередженню скоєння ним нових злочинів.

При призначенні покарання ОСОБА_7 судом у вироку помилково враховано декілька обставин, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття та визнання вини, активне сприяння розкриттю злочину та встановлення істини у справі своїми правдивими показаннями, те, що він зробив відповідні висновки, має намір відшкодувати завдані збитки, оскільки зазначені обставини є лише складовою частиною розкаяння у вчиненому злочині, а тому їх сукупність не може бути різними пом`якшуючими обставинами.

Крім іншого, колегія суддів не вбачає і такої обставини, що пом`якшує покарання як щире каяття, оскільки, щире каяття передбачає спокутування своєї провини, у тому числі, і шляхом відшкодування завданої злочином шкоди. Так, з матеріалів провадження вбачається, що із заявленого цивільного позову на загальну суму 32000 грн. обвинувачений відшкодував лише 250 грн., а свою вину визнав лише під тиском сукупності доказів про його причетність до інкримінованих злочинів.

Не може також колегія погодитись і з висновком суду про вчинення злочинів ОСОБА_7 внаслідок збігу тяжких сімейних обставин, оскільки судом такі обставини у вироку не зазначені, а апеляційним судом не встановлені.

Отже, підсумовуючи наведене, колегія суддів вважає, що покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів у виді двох років позбавлення волі, але без звільнення його від відбування покарання з випробуванням буде справедливим, відповідним до скоєного, необхідним і достатнім для його виправлення і попередження скоєння ним нових злочинів, і таким, що відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України.

Інших істотних порушень кримінального та кримінального процесуального законодавства, що тягнуть безумовне скасування вироку суду першої інстанції, при апеляційному розгляді справи, не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

з а с у д и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Запорізької місцевої прокуратури №1 ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 22 квітня 2019 року відносно ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 358 КК України у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік, за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту приведення вироку апеляційного суду до виконання.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення, проте може бути оскаржений учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня його проголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4