ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
28 липня 2021 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

Головуючого ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі
судового засідання ОСОБА_4
за участі сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0001669, за апеляційною скаргою захисника адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 12 серпня 2020р. щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та зареєстрованого АДРЕСА_1 , який фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , судимого: вироком Кельменецького районного суду Чернівецької області від 11.10.2011 року за ч.2 ст.289, ч.3 ст.286 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років, звільнився 05.03.2019 року по відбуттю покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 191 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 12 серпня 2020 року ОСОБА_6 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 191 КК України, і йому призначено покарання у виді одного року обмеження волі з позбавленням права обіймати посади чи займатися діяльністю, що пов`язана з обігом товарно-матеріальних цінностей.
ЄУНСС:727/11691/19
НП:11-кп/822/257/21 Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_8
Категорія:ч.1 ст.191 КК України Суддя-доповідач: ОСОБА_1 .

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на один рік з покладенням на нього окремих обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1 ст. 76 КК України.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_9 84000 грн. на відшкодування заподіяної матеріальної шкоди.
На вказаний вирок надійшла апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 , в якій він просив скасувати вирок та кримінальне провадження закрити,оскільки обвинувачений злочину не вчиняв.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що між ОСОБА_6 та потерпілою ОСОБА_9 не укладалась жодна цивільно-правова угода, яка б могла бути визнана законною з приводу передання обвинуваченому коштів в сумі 84000 грн.,оскільки не дотримана письмова форма правочину.
Також вказує, що потерпіла ОСОБА_9 не мала повноважень для передавання ОСОБА_6 коштів в сумі 84000 грн. на вказані нею цілі, оскільки жодних доказів існування між ними трудових відносин, в рамках виконання яких обвинувачений мав би право приймати чи витрачати кошти, належні іншим особам, немає.
Інших апеляційних скарг та заперечень від учасників судового провадження не надходило.
Згідно з вироком суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_6 27 липня 2019 року приблизно о 14 годині, перебував на робочому місці в закладі «Лото-Золото» по вул. Ентузіастів, 2-Г м. Чернівці, де проходив стажування на посаду касира-оператора. ОСОБА_6 отримав від ОСОБА_9 кошти в сумі 84 000 грн., які в подальшому мав передати майстру з метою встановлення в даному приміщенні кондиціонерів. Після чого, ОСОБА_6 , володіючи ввіреними йому коштами, привласнив їх на власні потреби, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду в сумі 84 000 грн.
Заслухавши доповідь судді, який виклав суть вироку та вимоги поданої апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити з підстав у ній зазначених, міркування прокурора, який заперечив проти апеляційної скарги та просив залишити вирок районного суду, як законний та обґрунтований, без змін, надавши учасникам судового провадження слово в судових дебатах, а обвинуваченому і останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження з підстав, зазначених в апеляційній скарзі, та обговоривши наведені у ній доводи, колегія суддів доходить такого висновку.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Вирок є обґрунтованим, якщо він ухвалений судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є вирок, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена за стандартом «поза розумним сумнівом». Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме: винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Згідно з ч. 1 п. 3, ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Вказані вимоги закону судом першої інстанції в повному обсязі дотримані не були, а його висновки про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінальному правопорушенні не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Так, злочин, передбачений ч. 1 ст. 191 КК України, з об`єктивної сторони, може бути вчинений у формі привласнення, що полягає у протиправному і безоплатному вилученні (утриманні, неповерненні) винним чужого майна, яке знаходиться у його правомірному володінні, з наміром у подальшому обернути його на свою користь чи користь третіх осіб. У результаті привласнення чужого майна винний починає незаконно володіти і користуватися вилученим майном, поліпшуючи безпосередньо за рахунок викраденого своє матеріальне становище.

Як встановлено районним судом, обвинувачений ОСОБА_6 привласнив чуже майно, яке було йому ввірене, а саме грошові кошти для передачі майстру з метою встановлення кондиціонерів.

До таких висновків суд прийшов на підставі наступних доказів: показань потерпілої ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , а також письмовими доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження, зокрема, протоколом про прийняття заяви про кримінальне правопорушення від 29 липня 2019р., копією свідоцтва про державну реєстрацію фізичної особи-підприємця, рахунком №СТ-35 від 18.07.2019р., договором оренди нежилового приміщення №2 від 1 лютого 2019 р, протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 10 вересня 2019; від 17 вересня 2019р., від 24 жовтня 2019р.

Разом з тим, з такими висновками суду першої інстанції колегія суддів погодитись не може, оскільки вищезазначені докази як окремо так і в своїй сукупності не доводять того, що грошові кошти в сумі 84000 грн. знаходились у правомірному володінні ОСОБА_6 і останній мав намір обернути їх на свою користь.

Так, юридичною підставою для такого відношення винного до майна є цивільно-правові відносини, договірні відносини, спеціальне доручення, службові повноваження. Іншими словами, суб`єкт злочину здійснює повноваження щодо майна на законній підставі: наділений правомочністю по розпорядженню, управлінню, доставці, зберіганню майна тощо.

У суді першої інстанції як обвинувачений ОСОБА_6 так і потерпіла ОСОБА_9 й свідки ОСОБА_12 , ОСОБА_11 показали, що ОСОБА_6 проходив стажування на посаду касира-оператора в закладі «Лото-Золото» по вулиці Ентузіастів, 2-г в м. Чернівці.

Разом з тим, матеріали справи не містять будь-яких документів про прийняття ОСОБА_6 на стажування на посаду касира-оператора, а також те, що він відповідно до своїх службових обов`язків, договірних відносин або спеціального доручення підприємства, установи, організації був наділений правомочністю з розпорядження, управління, доставки чи зберігання ввіреного майна, зокрема грошовими коштами у розмірі 84 тис. грн.

Із показань свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 також неможливо встановити те, що ОСОБА_6 привласнив чуже майно, яке знаходилось у його правомірному віданні.

Із рахунку №СТ-35 від 18.07.2019 року вбачається, що замовником двох кондиціонерів з монтажем та наладкою була ОСОБА_9 , вартість послуги із встановлення кондиціонерів 84 тис. грн., однак такий доказ не підтверджує жодним чином, що грошові кошти було ввірено ОСОБА_6 у зв`язку з існуванням цивільно-правових відносин, договірних відносин, спеціального доручення, службових повноважень.

Інші докази, надані стороною обвинувачення, як окремо так і в своїй сукупності не підтверджують наявність в діях ОСОБА_6 об`єктивної сторони злочину, передбаченого ч.1 ст.191 КК України, зокрема те, що він привласнив чуже майно, яке знаходилось у його правомірному віданні.

Разом з тим, положеннями ч. 3 ст. 337 КПК України передбачено, що з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Апеляційний суд, проаналізувавши докази, наявні в матеріалах справи, вважає, що в діях ОСОБА_6 є склад іншого злочину, передбаченого КК України, а тому його дії, в порядку ст. 337 КПК України, слід перекваліфікувати з ч.1 ст.191 КК України на ч.1 ст.185 КК України, оскільки в суді апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_6 27 липня 2019 року приблизно о 14 годині, перебуваючи на робочому місці в закладі «Лото-Золото» по вул. Ентузіастів, 2-Г м. Чернівці, де проходив стажування на посаду касира-оператора, шляхом вільного доступу до сейфу, таємно викрав у потерпілої ОСОБА_9 , належне їй майно, а саме грошові кошти у сумі 84000 грн. Після чого, викраденим розпорядився на власний розсуд.

При розгляді справи в суді апеляційної інстанції обвинувачений заперечив факт отримання від ОСОБА_9 84000 грн., однак пояснив, що він фактично виконував обов`язки касира-оператора та заступив на зміну о 09 год. 00 хв. 27 липня 2019 року, яка мала закінчитись о 09 год. 00 хв. 28 липня 2019 року. Окрім нього, інших працівників на зміні не було і ключ від сейфа, в якому зберігались грошові кошти від грального бізнесу знаходились безпосередньо в нього. Біля 21 год. 27 липня 2019 року він закрив наявним у нього ключем вхідні двері офісу і пішов додому, недопрацювавши зміну до кінця, тобто до 09 год. 28 липня 2019 року. Грошові кошти він не викрадав.

З потерпілою ОСОБА_9 та свідками ОСОБА_10 і ОСОБА_15 він перебував у нормальних робочих стосунках і не бачить підстав, з яких вони його оговорювали б.

Незважаючи не невизнання вини ОСОБА_6 , його вина у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України підтверджується показаннями потерпілої, свідків та доказами, що містяться в матеріалах кримінального провадження.

Так, факт таємного викрадення майна підтверджується показаннями потерпілої ОСОБА_9 , яка показала, що влітку 2019р. вона передала ОСОБА_6 кошти в сумі 84000 грн. для передачі майстру, який мав встановлювати кондиціонери. Гроші ОСОБА_6 поклав в сейф. В неділю прийшов інший касир і сказав, що сейф зачинений, коли відчинили сейф, виявили нестачу коштів у вказаній сумі.

У колегії суддів немає підстав недовіряти показам потерпілої, зокрема й щодо суми викрадених грошових котів, оскільки потерпіла ОСОБА_9 в ході проведення досудового розслідування була попереджена про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину, що підтверджується її підписом у протоколі про прийняття заяви про кримінальне правопорушення та іншу події від 29.07.2019р., а також в ході судового розгляду справи потерпіла була попереджена про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань.

Крім того, покази потерпілої підтверджуються показаннями свідків: ОСОБА_10 та ОСОБА_15 .

Так, свідок ОСОБА_10 у суді показав, що проходив стажування на посаді касира-оператора в закладі «Лото-Золото» та змінював ОСОБА_6 . Приблизно у липні 2019 року у його та ОСОБА_15 присутності ОСОБА_9 передала ОСОБА_6 кошти на кондиціонери, сума не називалась. Він не бачив, куди ОСОБА_6 поклав кошти. Після цього ОСОБА_6 на роботу не виходив.

Свідок ОСОБА_11 в суді показав, що також проходив стажування на посаду оператора-касира в закладі «Лото-Золото». В двадцятих числах липня 2019 року у його та ОСОБА_10 присутності ОСОБА_9 передала ОСОБА_6 гроші на встановлення кондиціонерів, які обвинувачений мав передати майстру, який буде встановлювати кондиціонери. Свідок не бачив, чи поклав ОСОБА_6 гроші в сейф, але чув як сейф відчинявся та зачинявся.

Із показів свідка ОСОБА_14 вбачається, що він як приватний підприємець у липні 2019 року орендував приміщення і іншій фірмі з м. Києва здавав його в суборенду. Влітку вирішили поставити два кондиціонери,чим займалась ОСОБА_9 , яка повідомила, що два кондиціонери з установкою будуть коштувати 84000 грн. Він попросив ОСОБА_9 , щоб вона оплатила своїми коштами, а він їй потім їх поверне. В кінці липня 2019 року потерпіла завезла 84000 грн. і передала їх ОСОБА_6 , який на той час працював касиром-оператором, та який мав вказані кошти передати майстру, що займається встановленням кондиціонерів. Наступного дня ОСОБА_9 йому по телефону повідомила, що немає ні грошей, ні ОСОБА_6 ,який на роботу не повернувся. Свідок ОСОБА_13 показав суду, що він є приватним підприємцем, встановлює кондиціонери та мав замовлення на встановлення двох потужних б/у кондиціонерів по АДРЕСА_3 . Через деякий час йому зателефонували та повідомили, що скасовують замовлення. Про встановлення кондиціонерів домовлялась ОСОБА_9 .

Показання потерпілої і свідків є послідовними, узгоджуються між собою, не викликають сумнівів у їх достовірності та узгоджуються із письмовими доказами, наявними у матеріалах кримінального провадження.

Так, із протоколу прийняття заяви ОСОБА_9 про кримінальне правопорушення від 29.07.2019 року вбачається, що 27.07.2019 року приблизно о 14.00 годині в приміщенні закладу «Лото-Золото» по вулиці Ентузіастів, 2-Г м. Чернівці вона довірила ОСОБА_6 гроші в розмірі 84000 грн.,які той привласнив. (т.1 а.п.69).

Відповідно до рахунку №СТ-35 від 18.07.2019 року, ОСОБА_9 замовила у ПП ОСОБА_13 два кондиціонери з монтажем та наладкою на загальну суму 84 тис грн. (т.1 а.п.71).

Згідно з договором оренди нежитлового приміщення №2 від 01.02.2019 року,ПП ОСОБА_14 орендував приміщення по АДРЕСА_3 (т.1 а.п.73-75).

Протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 10.09.2019 року, 17.09.2019 року, 24.10.2019 року підтверджено те, що свідок ОСОБА_10 , потерпіла ОСОБА_9 , свідок ОСОБА_15 впізнали ОСОБА_6 як особу, яка проходила стажування в закладі «Лото-Золото» по вулиці Ентузіастів, 2-Г м. Чернівці та 27.07.2019 року отримала від ОСОБА_9 кошти для передачі майстру з метою оплати за придбання та встановлення кондиціонерів (т.1 а.п.76-77,78-79,80-81).

Таким чином, у відповідності до ст. 94 КПК України, проаналізувавши кожен докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності та взаємозв`язку, апеляційний суд приходить до висновку, що дії ОСОБА_6 слід кваліфікувати за ч.1 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна.

На підтвердження своїй висновків апеляційний суд звертає увагу на те, що Верховний Суд у постанові від 09 червня 2021 року, у цій справі констатував, що у даному кримінальному провадженні факт передачі потерпілою ОСОБА_6 коштів у розмірі 84 тис грн. для оплати кондиціонерів і їх встановлення, а також та обставина, що після отримання грошей обвинувачений на роботу не виходив, а кошти зникли, підтверджуються, за висновками судів першої та апеляційної інстанцій, показами потерпілої ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 . Вартість послуги із встановлення кондиціонерів 84 тис грн, яку мав надавати ПП ОСОБА_13 , підтверджується рахунком від 18 липня 2019 року.

При цьому, колегія суддів також враховує положення абз. 3 п. 17 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» та висновки, які містяться у висновках Верховного Суду від 02 квітня 2019 року у справі № 655/289/17, згідно з якими, якщо обман або зловживання довірою були лише способом отримання доступу до майна, а саме вилучення майна відбувалося таємно чи відкрито, то склад шахрайства відсутній. Такі дії слід кваліфікувати відповідно як крадіжку, грабіж або розбій.

У даному випадку ОСОБА_6 , зловживаючи довірою ОСОБА_9 , як способом доступу до її майна (грошових коштів у сумі 84000 грн.), таємно викрав його із сейфу приміщення закладу «Лото-Золото» та із викраденим з місця вчинення злочину зник.

Крім того, сторона захисту, як в апеляційній так і касаційній скарзі не оспорювала сам факт незаконного заволодіння коштами, а їх зміст ґрунтується на помилковості кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 191 КК України.

При призначенні ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст.185 КК України колегія суддів враховує тяжкість вчиненого ним злочину, який, у відповідності до ст. 12 КК України, відноситься до проступків, особи винного, який є особою судимою, по місцю проживання характеризується позитивно, не одружений.

При цьому, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання колегією суддів не встановлено.

Беручи до уваги вищезазначене в своїй сукупності, а також конкретні обставини вчиненого кримінального правопорушення, колегія суддів вважає, що ОСОБА_6 слід призначити покарання у виді обмеження волі.

Разом з цим, вказані вище обставини, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дають апеляційному суду достатні підстави для застосування ст. 75 КК України, тобто звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, але в умовах здійснення контролю за його поведінкою та застосування протягом іспитового строку соціально-виховних заходів, необхідних для виправлення та запобігання вчинення повторних кримінальних правопорушень у майбутньому.

На підставі наведеного, керуючись ст.337, ч.2 ст.376, ст.ст. 404, 407, 408, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 12 серпня 2020 року щодо ОСОБА_6 за ч1 ст.191 КК України змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч.1 ст.191 КК України на ч.1ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді обмеження волі на строк 1(один) рік.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на один рік з покладенням на нього окремих обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1 ст. 76 КК України, а саме:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий ОСОБА_1

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3