ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 610/921/16-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1275/21 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Прийняття пропозиції,
обіцянки або одержання неправомірної вигоди
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 липня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі - ОСОБА_5
за участю прокурора - ОСОБА_6
захисника - ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 08 жовтня 2020 року відносно ОСОБА_8 , -

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Прибитки, Овруцького району, Житомирської області, громадянина України, з повною вищою освітою, який працює інженером-проектувальником КП «Балаклійське архітектурне бюро», одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який мешкає за адресою АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 368, ч.3 ст. 369-2 КК України, та виправдано на підставі пункту 2 частини 1 статті 373 КПК України за недоведеністю, що кримінальні правопорушення вчинені обвинуваченим.
Органом досудового розслідування обвинувачувався в тому, що, працюючи з 12.03.2003 на посаді головного інженера КП «Балаклійське архітектурне бюро» згідно наказу №9 від 12.03.2003, вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.
Згідно статуту КП «Балаклійське архітектурне бюро» підприємство:
виконує наукові, проєктні, технологічні та технічні роботи (послуги) у сфері містобудування та архітектури;
підготовлює замовникам вихідних даних на проєктування об`єктів архітектури для нового будівництва, розширення, реконструкції, реставрації, капітального ремонту, благоустрою території, розміщення об`єктів інженерної інфраструктури тощо;
підготовлює замовникам архітектурно-планувальних завдань, технічних умов і проєктування, будівництво, реконструкцію, реставрацію будинків, споруд, пам`яток архітектури і містобудування, благоустрій і озеленення територій;
виконує на замовлення фізичних та юридичних осіб підготовку документів, пов`язаних з оформленням дозволів на здійснення будівельно-монтажних робіт;

здійснює технічний нагляд за будівництвом, реконструкцією, реставрацією та капітальним ремонтом об`єктів на замовлення замовників (забудовників);

виконує підготовчі документи та надає послуги забудовникам по організації роботи державних приймальних (технічних) комісій при прийнятті об`єктів будівництва до експлуатації з підготовкою необхідних документів.

Згідно посадової інструкції, затвердженої наказом директора КП «Балаклійське архітектурне бюро» від 03.03.2003 №14, головний інженер ОСОБА_8 підготовлює технічну документацію (креслення, специфікацію, технічні умови, технологічні карти).

Так, в кінці вересня 2015 року, точна дата не встановлена, ОСОБА_9 звернувся до ОСОБА_8 з проханням виготовити проєкт реконструкції квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_3 .

ОСОБА_8 , діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення протиправним шляхом висловив вимогу ОСОБА_9 про необхідність передачі йому грошей в сумі 2000 грн за виготовлення та погодження ним проекту реконструкції квартири та повідомив, що в разі невиконання його вимог, йому буде відмовлено у виготовленні вказаного проєкту.

У зв`язку з крайньою необхідністю вирішення питання щодо отримання проєкту реконструкції квартири та з метою запобігання настання шкідливих наслідків щодо своїх прав та законних інтересів, ОСОБА_9 був вимушений погодитись на незаконну пропозицію ОСОБА_8 щодо передачі йому неправомірної вигоди.

22.10.2015 о 15 год. 30 хв. ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на одержання неправомірної вигоди, знаходячись у службовому кабінеті КП «Балаклійське архітектурне бюро», розташованого за адресою: Харківська обл., м. Балаклія, вул. Жовтнева, 18, одержав від ОСОБА_9 гроші в сумі 2000 грн. у якості неправомірної вигоди за виготовлення та погодження ним проєкту по реконструкції квартири АДРЕСА_4 .

Крім того, в кінці вересня 2015 року, точна дата не встановлена, ОСОБА_9 звернувся до ОСОБА_8 з питанням щодо офоромлення документів згідно чинного законодавства реконструкції квартири АДРЕСА_4 .

ОСОБА_8 , діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, протиправним шляхом, у зв`язку із займаною посадою, будучи усвідомленим щодо порядку отримання та видачі зазначених документів, запевнив ОСОБА_9 у тому, що у зв`язку зі складністю погодження необхідних документів, останній не зможе самостійно оформити дозвільні документи, запропонував ОСОБА_9 передати йому гроші в сумі 15 000 грн у якості неправомірної вигоди за здійснення ним впливу на прийняття рішення співробітниками Державної архітектурно-будівельної інспекції у Харківській області (надалі ДАБІ) щодо погодження та видачі декларацій на початок і закінчення будівництва по реконструкції квартири, а також повідомив, що у разі відмови у наданні неправомірної вигоди, йому буде відмовлено в погодженні і видачі декларацій.

У зв`язку з крайньою необхідністю вирішення питання щодо погодження та отримання декларацій на початок і закінчення будівництва по реконструкції квартири, ОСОБА_9 був вимушений погодитись на незаконну пропозицію ОСОБА_8 щодо передачі йому неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення співробітниками ДАБІ у Харківській області щодо погодження та видачі йому декларацій на початок і закінчення будівництва по реконструкції квартири.

22.10.2015 о 15.30 ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на одержання неправомірнорї вигоди, знаходячись у службовому кабінеті КП «Балаклійське архітектурне бюро», розташованого за адресою: Харківська обл., м.Балаклія, вул. Жовтнева, 18, одержав від ОСОБА_9 гроші в сумі 15 000 грн у якості неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особами, уповноваженими на виконання функцій держави, а саме: співробітників ДАБІ у Харківській області щодо виготовлення, видачі погодження та видачі декларацій на початок і закінчення будівництва по реконструкції квартири АДРЕСА_4 .

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченому ч.3 ст. 368 КК України, тобто одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення такою службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданого їй службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди; та за ч.3 ст. 369-2 КК України - одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднане з вимаганням такої вигоди.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить вирок скасувати оскільки при його постановленні допущена невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправільне застосування закону України про кримінальну відповідальність, чим порушено вимоги ст.ст. 411, 412, 413 КПК України та необґрунтовано виправдано ОСОБА_8 за ч.3 ст.368, ч.3 ст.369-2 КК України.

Ухвалити новий вирок суду яким визнати ОСОБА_8 винним у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.368, ч.3 ст.369-2 КК України та призначити йому покарання, а саме :

за ч.3 ст. 368 КК України 5 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на 3 роки з конфіскацією всього належного йому майна:

за ч.3 ст.369 - 2 КК України 3 роки позбавлення волі, з конфіскацією всього належного йому майна

Відповідно до ч. 1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання ОСОБА_8 у вигляді 5 років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на 3 роки з конфіскацією всього належного йому майна.

В обґрунтування своєї вимоги зазначає, що судом необґрунтовано відкинуто покази усіх свідків, незважаючи на те, що вони повністю підтверджують висунуте обвинувачення.

Також, судом визнано недопустимими ряд доказів у кримінальному проваджені, чим допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а саме вимог ст. 412 КПК України.

Так судом визнано недопустимими ухвалу слідчого судді апеляційного суду Харківської області від 07.10.2015, обліковий номер 12765т, протокол про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій аудіо, відеоконтроль особи від 03.11.2015 та додатки до нього, протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 23.10.2015 та додатки до нього, протокол огляду їх слідчим СУ ГУМВС в Харківській області від 06.11.2015, постанову слідчого про визнання їх речовими доказами та висновок судово-фоноскопічної експертизи № 168 від 19.01.2016 у зв`язку з тим, що на момент відкриття матеріалів досудового розслідування, ухвала слідчого судді апеляційного суду від 07.10.2015, яка стала процесуальною підставою проведення НСРД та була не відкрита стороні захисту.

Однак, на думку автора апеляційної скаги такий висновок суду суперечить правовим висновкам, викладеним у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16.10.2019 року.

Зазначає, що ухвала слідчого судді апеляційного суду від 07.10.2015 була відкрита стороні захисту під час розгляду справи в суді першої інстанції і не є грубим порушенням закону, що тягне за собою визнання доказів у кримінальному проваджені, отриманих на її підставі недопустимими.

Також на думку автора апеляційної скарги, судом необґрунтовано визнано недопустимим доказом протокол огляду місця події від 22.10.2015 та отримані грошові кошти в сумі 18500 грн., мобільний телефон «НТС», грошові кошти в сумі 485 грн., проект реконструкції квартири, висновок технічної експертизи №421 від 29.10.2015, оскільки отримані з істотним порушенням прав та свобод ОСОБА_8 .

Вважає, висновки суду в цієї частині, щодо недопустимості вказаних доказів істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону - ст.412 КПК України, так як це лише суб`єктивна думка суду, яка не обґрунтована та не відповідає вимогам кримінального процесуального кодексу України.

Зазначає, що під час огляду місця події 22.10.2015 року, який проводився в кабінеті головного інженера КП «Балаклійське архітектурне бюро» ОСОБА_8 в Балаклійській РДА були присутні два понятих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , яки дали суду чіткі, послідовні пояснення з приводу проведення огляду місця події та вилучення грошей в сумі 18500 грн. та інших речових доказів, застосовувався безпреривний відеозапис, роз`яснювались права понятим особам, права ОСОБА_8 , клопотань від ОСОБА_8 про запрошення адвоката не надходило, також було надано доступ до цих доказів стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України.

Після затримання ОСОБА_8 в порядку ст.208 КПК України 23.10.2015 року слідчим суддею перевірялось законність його затримання та йому було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з можливістю внесення застави в сумі 158.340 грн.

Крім того, автор апеляційної скарги вказує, що підставою для визнання доказів недопустимими судом необгрунтовано зазначено, що стороною обвинувачення не надано суду письмове доручення прокурора відділу прокуратури Харківської області ОСОБА_12 , складене на підставі ч.6 ст.246 КПК України, пунктів 3.1-3.4 Інструкції, яким би доручалось Управлінню СБУ в Харківській області проведення НСРД на підставі ухвали слідчого суді апеляційного суду Харківської області ОСОБА_13 від 07.10.2015 № 12765т, яке б містило чітко поставлене завдання, що підлягає вирішенню, строки його виконання, а також постанову прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у вигляді спеціального слідчого експерименту прокурором взагалі не надавалась під час судового розгляду.

На противагу таким висновкам суду автор апеляційної скарги вказує, що вказані процесуальні документи (письмове доручення прокурора та постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у вигляді спеціального слідчого експерименту) не є доказами у кримінальному проваджені, а вважаються додатковими матеріалами у кримінальному проваджені та знаходяться в матеріалах кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 , які не долучались в судовому засіданні, так як не являються доказами.

Вважає також помилковими висновки суду про те, що ОСОБА_8 не є суб`єктом злочину, передбаченого ч.3 ст. 369-2 КК України та що в його діях не має складу злочину, передбаченого ч.3 ст. 369 КК України, оскільки це суперечать вимогам ст.413 КПК України, а саме свідчать про неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Так, ОСОБА_8 є особою, яка надає публічні послуги та внаслідок свого службового становища має можливість впливати та контактувати з особами уповноваженими на виконання функції держави, а саме службових осіб ДАБІ.

Крім того, своїми діями ОСОБА_8 створив у ОСОБА_9 враження, про вигідність і обов`язковість передачи грошових коштів службовим особам ДАБІ у якості неправомірної вигоди за видачу декларацій про початок і закінчення виконання будівельних робіт з реконструкції квартири та отримав їх от ОСОБА_9 в тій сумі, яку він вважав за достатнє, а саме 15000 грн.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора який підтримав апеляційну скаргу, ОСОБА_8 та його захисника, які заперечували проти її задовлення, дослідивши матеріали провадження колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Положеннями ст. 404 КПК чітко регламентовано, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення місцевого суду в межах апеляційної скарги.

За клопотанням учасників судового провадження апеляційний суд зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, якщо суд першої інстанції дослідив їх неповністю або з порушеннями; апеляційний суд може дослідити докази, які не досліджувалися місцевим судом, виключно в разі, якщо учасники судового провадження заявляли клопотання про дослідження таких доказів під час розгляду в суді першої інстанції або якщо про них стало відомо після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Наявність підстав для зміни вироку або ухвалення апеляційним судом нового вироку не зобов`язує суд досліджувати всю сукупність доказів із дотриманням засади безпосередності, якщо він по-новому (інакше) не тлумачить доказів, оцінених у суді першої інстанції.

В частині 2 ст. 23 КПК зазначено, що не можуть бути визнані доказами відомості, які містяться в показаннях, речах та документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду.

Але у разі, коли суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, апеляційний суд не має потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції.

Під час апеляційного розгляду встановлено відсутність підстав для повторного дослідження доказів.

Так одним із доводів апеляційної скарги прокурора є те, що досліджені судом першої інстанції покази свідків повністю підтверджують висунуте ОСОБА_8 обвинувачення та на підтвердження цих доводів текстуально тотожно як це викладено в оскаржуваному вироку навів покази цих свідків, досліджені судом першої інстанції.

В той же час на обґрунтування свого висновку стосовно неналежності показів свідків судом першої інстанції наведено цілком переконливі аргументи.

З досліджених судом першої інстанції показів свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 вбачається, що вони працюдють разом з ОСОБА_16 , який здійснював заміри рекунструюваної квартири, готував креслення та пояснили порядок оформлення працівниками КП «Балаклійське архітектурне бюро» проєкту та здійснення авторського нагляду під час будівельних робіт.

Ці свідки підтвердили, що роботу свою ОСОБА_16 виконав, проєкт підготував та видав замовнику, а кошти за ці роботи не встиг оплатити, так як отримав їх в кінці робочого дня.

Свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які були понятими, коли під протокол співробітниками СБУ ОСОБА_19 були передані гроші в сумі 18500 грн, та в кабінеті ОСОБА_16 , де був проведений огляд, під час якого в столі були вилучені гроші.

Разом з тим, покази свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 та ОСОБА_18 не містять інформації, що підтверджує зміст домовленостей між ОСОБА_19 та ОСОБА_16 та не містять підтвердження факту одержання ОСОБА_16 неправомірної вигоди для себе в розмірі 2000 грн та одержання неправомірної вигоди за влив в розмірі 15 000 грн 22 жовтня 2015 року за обставин, викладених в обвинувальному акті з використанням наданого йому службового становища, поєднаного з вимаганням неправомірної вигоди та за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на виконання функцій держави, поєднаний з вимаганням такої вигоди.

Судом першої інстанції також обґрунтовано критично оцінені покази свідка ОСОБА_19 , який не підтвердив точно, яку суму він передав ОСОБА_16 як неправомірну вигоду для себе, яку за зловживання впливом, а яку за виконані роботи, так як проєкт 22 жовтня 2015 року від ОСОБА_16 він отримав.

Крім того, цей свідок обвинувачення зовсім не вказав під час його допиту, що обвинувачений вимагав в нього гроші, створював йому якісь перепони в отриманні проєкту, а передані ним гроші призначалися саме працівникам ДАБІ для погодження декларацій. Він лише пояснив, що сума, яку озвучив йому ОСОБА_16 , була завеликою і в цьому полягали незаконні дії останнього.

Отже, як правильно зазначив суд, викладені протиріччя та суперечності у показаннях ОСОБА_19 , які не усунуто стороною обвинувачення, викликають обгрунтований сумнів в їх достовірності, а тому суд оцінює їх критично і не може покласти в основу вироку за відсутності достатньої сукупності інших належних та допустимих доказів.

Між тим, конкретних аргументів щодо безпідставності висновків суду про визнання показів даних свідків неналежними доказами апеляційна скарга не містить.

В ній взагалі відсутні обґрунтування яким чином покази кожного окремого свідка та покази свідків у сукупності підтверджують висунуте ОСОБА_8 обвинувачення, на що саме належить звернути увагу суду апеляційної інстанції.

Прокурор не скористався можливістю заявити клопотання про повторний допит свідків, лише зазначивши, під час апеляційного розгляду що їх показання вірно відображені в оскарженому вироку суду, а докази у цьому кримінальному провадженні судом першої інстанції досліджені без порушень.

Таким чином колегія суддів констатує, що сам собою факт непогодження сторони кримінального провадження з висновками суду першої інстанції щодо оцінки доказів не є підставою для їх повторного дослідження апеляційним судом, а самі доводи апеляційної скарги в цій частині є безпідставними.

Щодо визнання недопустимими доказів отриманих за результатами проведення НСРД.

В апеляційній скарзі прокурор посилається на правові висновки, викладені в постанові від 16.10.2019 року Великої Палати Верховного Суду щодо застосування правових норм, закріплених у статті 290 КПК, вважаючи що відкриття стороні захисту лише на стадії судового розгляду документів, які стали підставою для проведення НСРД не є грубим порушенням закону.

В той же час згідно даної правової позиції якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всіх необхідних і залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НС(Р)Д, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі та процесуальної поведінки прокурора, суд не може автоматично визнавати протоколи НС(Р)Д недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.

Як вбачається з матеріалів провадження обвинувальний акт щодо ОСОБА_8 затверджено 08.02.2016 року та 17.02.2016 року він надійшов до суду.

В той же час, з матеріалів провадження слідує, що із клопотанням про розсекречення матеріальних носіїв інформації щодо проведення НСРД у кримінальному провадженні № 0000848 від 06.10.2015 року щодо ОСОБА_8 прокурор вперше звернувся до апеляційного суду Харківської області лише 13.09.2016 року, тобто вочевидь після закінчення досудового розслідування.

Дані про звернення до апеляційного суду із таким клопотання під час досудового розслідування матеріали провадження не містять.

Таким чином в матеріалах провадження відсутні докази, які б свідчили, що сторона обвинувачення в цій справі вживала взагалі будь-які заходи для розкриття ухвал про дозвіл на проведення НС(Р)Д.

Ані самих ухвал, ані клопотання прокурора про їх розсекречення чи відмови комісії з конкретних причин про таке розсекречення матеріали справи на час завершення досудового розслідування не містили.

Крім того, стороною обвинувачення не надано суду письмове доручення прокурора відділу прокуратури Харківської області ОСОБА_12 , складене на підставі ч.6 ст. 246 КПК України, пунктів 3.1-3.4 Інструкції, яким би доручалось Управлінню СБ України в Харківській області проведення негласної слідчої (розшукової) дії на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Харківської області ОСОБА_13 від 07.10.2015 № 12765т, яке б містило чітко поставлене завдання, що підлягає вирішенню, строки його виконання, тощо.

Реєстр матеріалів досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні (т.1 а.с.8-10) не містить відомостей про письмове доручення прокурора відділу прокуратури Харківської області ОСОБА_12 № 4135т від 07.10.2015 на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, яке було б відкрите та надано стороні захисту для ознайомлення в порядку, передбаченому в статті 290 КПК України, що вказує на те, що стороною обвинувачення не доведено, що оперуповноваженим 2 сектору 1 відділу ГВ «К» Управління СБ України в Харківській областці ОСОБА_20 , яким було проведено аудіо-, відеоконтроль ОСОБА_8 на підставі ухвали слідчого судді Харківського апеляційного суду від 07.10.2015, проводилась уповвноваженим оперативним підрозділом відповідно до ч.6 ст. 246 КПК України, пунктів 3.1-3.4 Інструкції.

Будь-яких клопотань з метою доведення наявності відповідного письмового доручення прокурора на здійснення негласної слідчої дії стороною обвинувачення під час судового розгляду не ініціювалось.

За таких обставин суд першої інстанції дійшов правильного висновку про визнання на підставі ч.12 ст. 290 КПК України недопустимими доказів отриманих за результатами проведення НСРД, оскільки невідкриті стороною обвинувачення відповідно до ст. 290 КПК України документи визнаються на цій підставі недопустимими і не можуть бути покладені в основу обвинувачення, проте інформація з цих джерел може використовуватись для обгрунтування невинуваності виправданого.

Щодо порушення права ОСОБА_8 на захист яке оспорюється в апеляційній скарзі.

Судом першої інстанції правильно констатовано наявність порушення права на захист ОСОБА_8 під час складання протоколу огляду місця події від 22.10.2015 з відеозаписом та як наслідок на підставі статей 86,87 КПК України визнання недопустимимии доказів, отриманих у результаті огляду місця події від 22.10.2015, грошові кошти в сумі 18500 грн мобільний телефон «НТС», грошові кошти в сумі 485 грн, проєкт реконструкції квартири, висновок технічної експертизи № 421 від 29.10.2015.

Про це свідчить наступне.

Відповідно до ч.1 ст. 42 КПК України підозрюваним є зокрема особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення.

Як слідує з матеріалів провадження 22.10.2015р. ОСОБА_8 був затриманий, про що складений протокол, про його затримання в порядку ст. 208 КПК України, що не оспорюється в апеляційній скарзі

22.10.2015р. ОСОБА_8 повідомлена підозра у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369-2 КК України.

23.10.2015р. ухвалою Київського районного суду м. Харкова відносно ОСОБА_8 обраний запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з одночасним визначенням застави у розмірі 158 340 грн.

В той же час як вбачається з протоколу протоколу огляду місця події від 22.10.2015 року, безпосередньо дослідженого під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_21 зазначений у ньому в якості свідка.

Дійсно, згідно даного протоколу ОСОБА_21 були роз`яснені його права та обов`язки свідка передбачені ст.66,67 КПК, а також він був попереджений про кримінальну відповідальність за ст. 384, 385 КК України.

Натомість перебування особи у статусі свідка істотно звужує його можливість реалізації свого права на захист у порівнянні з аналогічним правом у підозрюваного та дає підстави для висновку про порушення прав ОСОБА_8 на захист при його фактичному затриманні.

Також судом правильно було зроблено висновок про те, що обставини, зафіксовані на відеозаписі до протоколу огляду місця події від 22.10.2015 вказують на те, що вони не в повній мірі відповідають процесуальним діям, які фактично відбувались, оскільки фактично слідчим було проведено не огляд місця події, а мало місце відкрите фіксування завершальної стадії контролю за вчиненням злочину, відповідно до ч.4 ст. 271 КПК України з фактичним затриманням ОСОБА_8 та вилученням грошей, які знаходились в столі.

Більш того, як встановив суд за результатом контролю за вчиненням злочину 23 жовтня 2015 оперуповноваженим Пшикуном в місті Харків було складено протокол, гриф секретності з якого скасовано 06.11.2015, в якому викладено обставини огляду та вручення ОСОБА_9 грошових коштів в сумі 18 500 грн для передачі ОСОБА_8 в якості неправомірної вигоди, факт передачі грошових коштів 22 жовтня 2015 року під час зустрічі ОСОБА_9 з ОСОБА_8 в приміщенні службового кабінету останнього, про що о 15 годині 43 хвилини повідомив співробітників СБУ Вітанов, який був зупинений о 15 годині 44 хвилини 22.10.2015 співробітниками СУ ГУ МВС України в Харківській області та управління СБ України в Харківській області в приміщенні кабінету № 50 робочого місця ОСОБА_8 , розташованого по АДРЕСА_5 .

За змістом протоколу огляду місця події - робочого кабінету ОСОБА_8 в столі було виявлено грошові кошти в сумі 18500 грн, які були вилучені, упаковані в конверт та додані до протоколу огляду. Після цього ОСОБА_8 був затриманий співробітниками Управління СБ України в Харківській області.

Натомість, відповідно до ч. 4 ст. 271 КПК України якщо контроль за вчиненням злочину закінчується відкритим фіксуванням, про це складається протокол у присутності такої особи.

Отже, із названого вище протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 23.10.2015 та дослідженого під час судового розгляду в порядку ст. 359 КПК України відеозапису огляду місця події від 22.10.2015 судом було встановлено, що контроль за вчиненням злочину закінчувався затриманням обвинуваченого співробітниками Управління СБУ в Харківській області в приміщенні робочого кабінету за адресою: Харківська область, м. Балаклія вул. Жовтнева,18, тобто відкритим фіксуванням.

Натомість всупереч вимогам ч.4 ст. 271 КПК України протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 23.10.2015 не складався у присутності ОСОБА_8 , а складався наступного дня у місті Харків в службовому кабінеті.

Таким чином суд першої інстанції обґрунтовано констатував, що внаслідок викладених порушень кримінально-процесуального закону була порушена форма кримінального процесу як основної гарантії принципу законності.

Обвинувачений був позбавлений права висловлювати свої заперечення чи зауваження стосовно проведених, хоча б частині відкритих відносно нього дій, а тому протокол від 23.10.2015 року також обґрунтовано визнаний недопустимим в силу вимог частин 1 та 2 статті 86 КПК України і не був взятий судом до уваги як доказ.

Доводів на спростування такого висновку суду апеляційна скарга не містить.

Стосовно мотивів виправдання ОСОБА_8 .

Колегія суддів проаналізувавши матеріали провадження дійшла висновку, що суд першої інстанції ретельно перевіривши зібрані під час досудового розслідування та надані прокурором докази, на підставі яких ОСОБА_8 було пред`явлено обвинувачення, навів детальний аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них і їх сукупності у взаємозв`язку.

При цьому встановив, що ці докази не є достатніми та містять сумніви щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 368 та ч.3 ст. 369-2 КК України обґрунтовано виправдав його.

Таким чином, суд згідно зі ст. 94 КПК повно та всебічно дослідив усі докази, дав їм оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Суд апеляційної інстанції визнає такий висновок правильним, оскільки місцевий суд навів у вироку переконливі доводи на його обґрунтування.

Підсумовуючи наведене вище колегія суддів, вважаючи доводи апеляційної скарги необґрунтованими також зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів провадження суд першої інстанції під час розгляду кримінального провадження зі свого боку забезпечив сторонам усі можливості для реалізації їх прав у судовому засіданні в межах кримінального процесуального закону.

Сторони користувалися рівними правами та свободою в наданні доказів, дослідженні й доведенні їх переконливості перед судом.

Кримінальне провадження у відношенні ОСОБА_8 розглядалось судом першої інстанції за первинно висунутим обвинуваченням за ч.3 ст.368, ч.3 ст.369-2 КК України викладеному в обвинувальному акті від 08.02.2016 року.

Між тим, матеріали провадження містять також інший обвинувальний акт від 27.01.2017р., зі зміненим та погодженим в порядку ст.341 КПК України з прокурором вищого рівня (заступником прокурора Харківської області) новим обвинуваченням ОСОБА_8 за ч.4 ст.27 ст. 15 ч.1 ст.369 КК України та за ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК України.

За даним обвинуваченням місцевим судом був ухвалений обвинувальний вирок, який хоча і був скасований судом апеляційної інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінально процесуального закону, проте без жодних тверджень про неправильність висновків суду за висунутим обвинуваченням.

Наявність іншого обвинувального акту за яким ухвалено обвинувальний вирок могло бути певним орієнтиром процесуальної поведінки сторони обвинувачення.

В той же час прокурор не скористався своїм правом змінити висунуте обвинувачення у відповідності до положень ст. 338 КПК України.

Отже колегія суддів констатує що вирок суду є законним та обґрунтованим, а будь яких інших підстав для скасування вироку суду 1 -ї інстанції, під час апеляційного розгляду не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення.

Вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 08 жовтня 2020 року відносно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий -

Судді -