Номер провадження: 11-кп/813/968/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.04.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретарів с/з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

представника потерпілого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника потерпілого ПТ «Ломбард Сіндікат-Плюс, Гульцов та Компанія» - адвоката ОСОБА_10 на ухвалу Київського районного суду м.Одеси від 30 грудня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0004141 від 26 вересня 2016 року, якою

ОСОБА_9 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Красноярськ Російської Федерації, росіянина, громадянина України, з вищою освітою, не одружений, не працює, раніше не судимого, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

звільнено від кримінальної відповідальності, передбаченої ст.356 КК України, в зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених
обставин судом 1-ої інстанції

Органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачуся у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.356 КК України, а саме в тому, що він, діючи умисно, в період з моменту звільнення з посади заступника директора по рекламі ПТ «Ломбард Сіндікат-Плюс, Гульцов та Компанія», тобто з 31 березня 2016 року по 25 серпня 2016 року включно, достовірно володіючи інформацією про необхідність повернення належного ПТ «Ломбард Сіндікат-Плюс, Гульцов та Компанія» майна, а саме: автомобіля «Mitsubishi Lancer X», седан 1,5 MT Iform, сірого кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , номер кузова (шасі, рами, заводський) НОМЕР_2 , номер двигуна НОМЕР_3 , не виконав свої обов`язки, всупереч Договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність від 14 жовтня 2013 року, та самоправно, всупереч установленому законом порядку утримував вказаний автомобіль у своєму володінні, що виразилось у неповерненні вказаного автомобіля до відання ПТ «Ломбард Сіндікат-Плюс, Гульцов та Компанія» у встановленому порядку.
Своїми діями ОСОБА_9 вчинив самоправство, тобто самовільне, всупереч установленому законом порядку, вчинення будь-яких дій, правомірність яких оспорюється підприємством, якщо такими діями була заподіяна значна шкода інтересам власника.
Ухвалою Київського районного суду м. Одеси від 30 грудня 2020 року було задоволено клопотання захисника ОСОБА_8 та ОСОБА_9 звільнено від кримінальної відповідальності, у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності, а кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0004141 від 26 вересня 2016 року закрито.

Прийняте рішення суд обґрунтував тим, що злочин передбачений ст.356 КК України, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_9 був вчинений в 2016 року, отже, після вчинення зазначеного злочину до дати вирішення питання про звільнення останнього від кримінальної відповідальності минуло чотири роки. При цьому суд встановив, що ОСОБА_9 не ухилявся від кримінальної відповідальності, оскільки не отримував особисто повісток про виклик до слідчого після 30 вересня 2017 року та не вчиняв будь-якого іншого злочину,

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала

Не погодившись із зазначеною ухвалою суду першої інстанції представник потерпілого ПТ «Ломбард Сіндікат-Плюс, Гульцов та Компанія» адвокат ОСОБА_10 подав апеляційну скаргу, в якій просив ухвалу суду скасувати та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання захисника ОСОБА_8 про звільнення ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що ОСОБА_9 знаходився у розшуку більше 10 місяців та повідомлення про підозру йому було вручено 26 вересня 2018 року.

Крім того представник потерпілого зазначив, що суд першої інстанції чотири рази відмовляв у задоволенні клопотання прокурора і захисника про звільнення від кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_9 , однак суд приймав рішення про неможливість застосування до ОСОБА_9 положень ст.49 КК України.

Також представник потерпілого вважає, що на час постановлення оскарженої ухвали суду в матеріалах кримінального провадження була відсутня інформація щодо непереривання строків давності, а саме, що ОСОБА_9 не вчиняв іншого кримінального правопорушення.

Захисник ОСОБА_8 подав заперечення на апеляційну скаргу в яких просив залишити апеляційну скаргу представника потерпілого без задоволення, а оскаржену ухвалу без змін.

Захисник вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги представника потерпілого про те, що ОСОБА_9 знаходився у розшуку та ухилявся від слідства, оскільки після 30 липня 2017 року за місцем його реєстрації та проживання, а саме: АДРЕСА_2 , ОСОБА_9 належним чином до слідчого не викликався.

Крім того слідчий намагався вручити ОСОБА_9 підозру за невірною адресою його реєстрації, а саме: АДРЕСА_3 , оскільки за вказаною адресою ОСОБА_9 не проживав та не зареєстрований з 25 червня 2015 року.

Захисник стверджує, що слідчому була відома вірна адреса проживання ОСОБА_9 , про що останній зазначив у протоколі допиту, у зв`язку з чим вбачається порушення передбаченої КПК України процедури вручення ОСОБА_9 повідомлення про підозру. Факт не надсилання ОСОБА_9 повісток за офіційним місцем його проживання і як наслідок об`єктивна необізнаність ОСОБА_9 , що його розшукують, унеможливлює стверджувати, що ОСОБА_9 свідомо ухилявся від слідства.

Позиції учасників апеляційного провадження

Заслухавши суддю-доповідача, представника потерпілого ОСОБА_10 , який підтримав доводи апеляційної скарги, думку ОСОБА_9 , його захисника ОСОБА_8 та прокурора ОСОБА_7 , які заперечували проти її задоволення та просили залишити оскаржену ухвалу без змін, перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі та дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З аналізу законодавства, що регулює питання закриття кримінального провадження та звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, слідує, що строк давності це передбачений ст.49 КК певний проміжок часу з дня вчинення кримінального правопорушення, що визначено в обвинувальному акті та встановлено судом, і до дня набрання вироком законної сили, закінчення якого є підставою для звільнення особи, котра вчинила кримінальне правопорушення, від кримінальної відповідальності.

Вказаною нормою встановлено строки давності з огляду на тяжкість вчиненого кримінального правопорушення відповідно до класифікації, визначеної приписами ст.12 КК, після закінчення яких особа звільняється від кримінальної відповідальності; підстави такого звільнення; правила обчислення перебігу строків давності, його відновлення, зупинення і переривання.

Відповідно до приписів п.1) ч.2 ст.284, ч.3 ст.285, ч.4 ст.286, ч.3 ст.288 КПК, якщо під час здійснення судового провадження за обвинувальним актом, сторона кримінального провадження звернеться до суду з клопотанням про звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, суд має невідкладно розглянути таке клопотання, та у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, і за наявності згоди особи на її звільнення на підставі спливу строків давності, закрити кримінальне провадження, звільнивши таку особу від кримінальної відповідальності.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що органом досудового розслідування ОСОБА_9 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.356 КК, яке було вчинено у 2016 році.

На час вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення положення ст.12 КК та ст.49 КК діяли в редакції Законів № 4025-VI від 15 листопада 2011 року та № 1183-VII від 08 квітня 2014 року відповідно.

На час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції положення вказаних статей зазнали змін та діяли в редакції Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року.

Відповідно до приписів ч.1 ст.5 КК Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Кримінальне правопорушення, передбачене ст.356 КК України у вчиненні якого обвинувачувався ОСОБА_9 , згідно з нормами ст.12 КК (в редакції Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року) є кримінальним проступком, за вчинення якого передбачено покарання у виді штрафу до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до трьох місяців.

Відповідно до положень ст.49 КК (у редакції Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року) особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили: минули зазначені у законі строки (два роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі; три роки - у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше двох років; п`ять років - у разі вчинення нетяжкого злочину, крім випадку, передбаченого у п. 2 цієї частини; десять років - у разі вчинення тяжкого злочину; п`ятнадцять років - у разі вчинення особливо тяжкого злочину); протягом вказаних строків особа не вчинила нового злочину, за винятком нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше двох років (перебіг давності не перерваний); особа не ухилялася від досудового слідства або суду (перебіг давності не зупинявся); законом не встановлено заборону щодо застосування давності до вчиненого особою злочину.

Разом з тим, згідно з ч.2 ст. 49 КК (у редакції Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року) перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила кримінальне правопорушення, ухилилася від досудового розслідування або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання. У цьому разі особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з часу вчинення злочину минуло п`ятнадцять років, а з часу вчинення кримінального проступку п`ять років.

В даному випадку, після внесення змін до вказаних статей мало місце поліпшення становища особи ОСОБА_9 порівняно із попередніми редакціями ст.12 КК та ст.49 КК, що були чинними на час вчинення ним кримінального правопорушення, у зв`язку з цим у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_9 наявні підстави для застосування положень ч.1 ст.5 КК щодо зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі.

Тому, за умови відсутності факту ухилення ОСОБА_9 від слідства або суду, строк давності для звільнення його від кримінальної відповідальності згідно з приписами ч.1 ст.49 КК (у редакції Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року) становить три роки з дня вчинення ним кримінального проступку, передбаченого ст.356 КК, і до дня набрання вироком законної сили.

Проте, у разі підтвердження факту умисного вчинення ОСОБА_9 будь-яких дій, спрямованих на ухилення від слідства або суду, відповідно до вимог ч.2 ст.49 КК (у редакції Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року) такий строк для нього становить п`ять років з часу вчинення інкримінованого кримінального проступку.

Для застосування зазначеної норми обов`язково має бути підтверджено факт ухилення особи від досудового слідства або суду, що є обставиною, яка виключає благополучне закінчення строків давності, і зупиняє диференційований строк, передбачений ч.1 ст.49 КК (у редакції Закону № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року).

Частиною 6 ст.368 КК України встановлено, що обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у своїй постанові від 05 квітня 2021 року по справі №328/1109/19, провадження №51-5464 кмо 20 зробила висновок про те, що під ухиленням від слідства або суду з погляду застосування ст.49 КК слід розуміти будь-які умисні дії, вчинені певною особою з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинене кримінальне правопорушення, що змушує правоохоронні органи вживати заходи, спрямовані на розшук і затримання правопорушника (нез`явлення без поважних причин за викликом до слідчого або суду, недотримання умов запобіжного заходу, зміна документів, які посвідчують особу, зміна зовнішності, перехід на нелегальне становище, перебування в тайнику, імітація своєї смерті тощо). Зупинення перебігу строку давності можливе тільки щодо певної особи, обізнаної про те, що стосовно неї проводиться слідство. При з`ясуванні, які дії особи мають визнаватись юридично значущим (а не просто фактичним) ухиленням від слідства або суду, треба враховувати, крім усього іншого, кримінально процесуальний статус особи, що вчинила злочин. Це має бути особа, яка в установленому порядку визнана підозрюваним або обвинуваченим та яка зобов`язана з`являтись до правозастосовних органів за викликом, перебувати в межах їх досяжності. Зазначена особа усвідомлює, що в неї вже виник юридичний обов`язок постати перед слідством або судом, однак вона ухиляється від виконання такого обов`язку.

При цьому час, який минув із дня вчинення кримінального правопорушення до дня, коли особа почала ухилятися від слідства або суду, не втрачає свого значення, а зберігається і зараховується до загального строку давності, що продовжує спливати. Тобто, у цьому випадку закон передбачає загальний строк давності притягнення до кримінальної відповідальності осіб, які ухиляються від слідства чи суду оскільки факт свідомого ухилення особи від відповідальності свідчить про те, що вона все ще є суспільно небезпечною, тож це зумовлює необхідність більш суворого підходу до неї при вирішенні питання про давність притягнення до кримінальної відповідальності.

Дослідивши матеріали кримінального провадження апеляційний суд встановив, що 26 вересня 2017 року ОСОБА_9 надав пояснення слідчому СВ Київського ВП у м.Одесі ГУНП в Одеській області та отримав повістки про його виклик до відділу поліції на 29 вересня 2017 року та 30 вересня 2017 року. 29 вересня 2017 року ОСОБА_9 повідомив слідчого засобами телефонного зв`язку про те, що не може з`явитися за викликом у зв`язку з хворобою, та просив викликати його на інші дати. В подальшому ОСОБА_9 не отримував від слідчого повісток про виклик за місцем своєї реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 .

Крім того, в порядку ч.2 ст.135 КПК України, повідомлення про підозру ОСОБА_9 слідчий СВ Київського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_11 02 жовтня 2017 року залишив голові ОСББ ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_4 .

Разом з тим ОСОБА_9 був знятий з реєстрації за вказаною адресою ще 25 червня 2015 року, що підтверджується даними його паспорту.

04 жовтня 2017 року слідчий виніс постанову про оголошення у розшук ОСОБА_9 у зв`язку з його ухиленням від слідства.

Лише 26 вересня 2018 року ОСОБА_9 особисто, в присутності захисника ОСОБА_13 було повідомлено про підозру, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.356 КК України.

Апеляційний суд враховує, що на момент оголошення ОСОБА_9 у розшук він не набув статусу підозрюваного у кримінальному провадженні, а отже на нього не розповсюджувався обов`язок перебувати в межах досяжності правоохоронного органу.

Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що матеріали кримінального провадження не містять жодних відомостей на підтвердження доводів представника потерпілого про ухилення ОСОБА_9 від органу досудового розслідування, оскільки останній після 30 вересня 2017 року не отримував особисто повісток про виклик до слідчого. Крім того з 2016 року ОСОБА_9 нових злочинів не вчиняв.

За таких обставин у даному випадку суд першої інстанції прийняв законне та обґрунтоване рішення про звільнення ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності та закрив кримінальне провадження відносно нього.

Враховуючи викладене апеляційний суд визнає апеляційну скаргу представника потерпілого ОСОБА_10 , такою, що не підлягає задоволенню, у зв`язку з чим відсутні підстави для скасування оскарженої ухвали суду першої інстанції .

Відповідно до п.1) ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.

Керуючись статтями 286, 288, 376, 404, 405, 407, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу представника потерпілого ПТ «Ломбард Сіндікат-Плюс, Гульцов та Компанія» - адвоката ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Ухвалу Київського районного суду м.Одеси від 30 грудня 2020 року, якою було задоволено клопотання захисника ОСОБА_8 та ОСОБА_9 звільнено від кримінальної відповідальності, у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності та закрито кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0004141 від 26 вересня 2016 року залишити без змін.

Ухвала Одеського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4