ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1026/21 Справа № 199/2093/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 червня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 26 січня 2021 року у кримінальному провадженні № 0002016 стосовно
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Дніпропетровську, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 25.03.2019 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; на підставі ст. 1 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнений від відбування покарання по амністії,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 190 КК України,
за участю:
прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_9

ВСТАНОВИВ:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 26 січня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 190 КК України та призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки;

- за ч. 3 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 3 (три) місяці.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 до ОСОБА_7 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди заподіяної внаслідок вчинення злочину задоволено частково та стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_10 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди у сумі 376 714 грн. 00 коп. та моральної шкоди у сумі 100 000 грн. 00 коп. заподіяної в результаті злочину, всього на загальну суму 476 714 грн. 00 коп.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим в заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), що завдало значної матеріальної шкоди потерпілому та в заволодінні чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно, у великих розмірах, вчинених за наступних обставин.

30 серпня 2017 року, в денний період доби, ОСОБА_7 знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , шляхом зловживання довірою, під приводом надання послуг, пов`язаних із оформленням документів для отримання у приватну власність для будівництва частини земельної ділянки розташованої за адресою: АДРЕСА_3 , використовуючи завчасно налагоджені довірливі відносини, заздалегідь не маючи на меті виконувати взяті на себе зобов`язання згідно домовленостей, отримав від ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 5000 доларів США, що в перерахунку офіційного курсу валют встановленого Національним банком України становило 127200 гривень, про що надав ОСОБА_10 письмову розписку, та в подальшому своїх зобов`язань не виконав, звернувши грошові кошти на свою користь та розпорядившись ними на власний розсуд, чим заподіяв матеріальну шкоду ОСОБА_10 на суму 5000 доларів США, що станом на момент скоєння злочину, а саме 30.08.2017 еквівалентно 127 200 грн., згідно курсу, встановленого Національним банком України.

Після чого, 21 серпня 2018 року, в денний період доби, ОСОБА_7 знаходячись за адресою: АДРЕСА_4 , діючи умисно, повторно, переслідуючи корисливу мету, шляхом зловживання довірою, під приводом надання послуг, пов`язаних із оформленням документів для отримання у приватну власність для будівництва частини земельної ділянки розташованої за адресою: АДРЕСА_3 , використовуючи завчасно налагоджені довірливі відносини, заздалегідь не маючи на меті виконувати взяті на себе зобов`язання згідно домовленостей, отримав від ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 10 000 доларів США, що в перерахунку до офіційного курсу валют становило 276 900 гривень, про що надав письмову розписку ОСОБА_10 та в подальшому своїх зобов`язань не виконав, звернувши грошові кошти на свою користь, чим заподіяв останньому шкоду у великих розмірах на суму 10 000 доларів США, що станом на момент скоєння злочину, а саме 21.08.2018 еквівалентно 276900 грн., згідно курсу, встановленого Національним банком України.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальненні доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що суд не дав належної оцінки показанням обвинуваченого, потерпілого та свідка ОСОБА_11 та помилково дійшов висновку, що ОСОБА_7 брав грошові кошти у потерпілого для оформлення земельної ділянки. Вважає, що відповідно до розписок грошові кошти ОСОБА_7 брав у ОСОБА_10 у борг і виплачував по ним дивіденди. Зі змісту апеляційної скарги слідує, що, на думку захисника, між ОСОБА_7 та ОСОБА_10 виникли цивільно-правові відносини і останній міг захистити свої права в порядку цивільного судочинства, а в діях ОСОБА_7 відсутній склад злочину «шахрайство».
В зміненій апеляційній скарзі захисник просить скасувати вирок суду та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Вважає, що суд першої інстанції не дав належної оцінки показанням свідків та обвинуваченого, згідно з якими встановлено, що ОСОБА_7 брав кошти у ОСОБА_10 у борг і останній мав отримувати за них девіденди. Зазначає, що суд безпідставно послався на показання свідка ОСОБА_12 , оскільки даний свідок не був допитаний під час досудового розслідування і протокол допиту не відкривався стороні захисту відповідно до ст. 290 КПК України, що вважає істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та порушення принципу змагальності сторін та свободу в поданні ними суду своїх доказів. Вважає, що судом не перевірені показання обвинуваченого щодо його дійсного відношення до земельної ділянки, що підтверджується рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 04.02.2015 року у справі № 904/9257/14. Зауважує, що судом проігноровані відомості листування з мобільного телефону між потерпілим та обвинуваченим щодо заборгованості ОСОБА_7 перед ОСОБА_10 , згідно з якою обвинувачений повернув потерпілому грошові кошти на загальну суму 38 000 грн. Таким чином, якщо від початкової суми боргу відняти суму повернутого боргу, то виходить, що у ОСОБА_7 залишається борг у сумі 3900 грн. Крім того, під час судового розгляду справи обвинувачений повернув потерпілому ще 1 000 долларів США. Як слідує з листування з мобільного телефону, ОСОБА_10 самостійно визначив розмір відсотків за користування грошовими коштами, тим самим збільшив суму боргу ОСОБА_7 до 274 900 грн. На думку захисника, потерпілий ОСОБА_10 є особою з юридичною освітою і розумів порядок укладання цивільно-правових договорів, а тому розумів що дає грошові кошти у борг, про що й зазначено в розписці. Вважає, що не доведений умисел ОСОБА_7 не повертати грошові кошти потерпілому, адже згідно з показань свідків та потерпілого, обвинувачений періодично віддавав кошти. Зазначає, що винуватість ОСОБА_7 не доведена поза розумними сумнівом, а також судом допущена неповнота, оскільки не отримана досудова доповідь органу пробації.
Позиції учасників судового провадження.
Обвинувачений та його захисник ОСОБА_9 в судовому засіданні підтримали апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 і з підстав, викладених в скарзі просили її задовольнити, а ухвалу суду скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку з відсутністю в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення.

Прокурор та потерпілий в судовому засіданні заперечували проти задоволення апеляційної скарги захисника, вважали її безпідставною і просили залишити без задоволення, а вирок суду без змін.

Мотиви апеляційного суду.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
У кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 91 КПК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження (п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 409 КПК України).
Неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення (ч. 1 ст. 410 КПК України).
За змістом ст. 411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; висновки суду, викладені у судовому рішенні, містять істотні суперечності.
Перевіривши доводи апеляційної скарги захисника та оцінивши позицію сторони захисту в суді апеляційної інстанції, зокрема щодо неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, апеляційний суд, перевіривши висновки суду першої інстанції, докази, які суд поклав в основу вироку на підтвердження встановлених ним фактичних обставин кримінального провадження дійшов висновку, що вони є частково обґрунтованими, а вирок суду в частині встановлення місця вчинення злочину за першим епізодом сформульованого обвинувачення не підтверджується доказами, дослідженими в суді першої інстанції, з огляду на наступне.
Як слідує з обвинувального акта, 30 серпня 2017 року, в денний період доби, ОСОБА_7 знаходячись за адресою: АДРЕСА_3 , шляхом зловживання довірою, під приводом надання послуг, пов`язаних із оформленням документів для отримання у приватну власність для будівництва частини земельної ділянки розташованої за адресою: АДРЕСА_3 , використовуючи завчасно налагоджені довірливі відносини, заздалегідь не маючи на меті виконувати взяті на себе зобов`язання згідно домовленостей, отримав від ОСОБА_10 грошові кошти в сумі 5000 доларів США, що в перерахунку офіційного курсу валют встановленого Національним банком України становило 127200 гривень, про що надав ОСОБА_10 письмову розписку, та в подальшому своїх зобов`язань не виконав, звернувши грошові кошти на свою користь та розпорядившись ними на власний розсуд, чим заподіяв матеріальну шкоду ОСОБА_10 на суму 5000 доларів США, що станом на момент скоєння злочину, а саме 30.08.2017 еквівалентно 127 200 грн., згідно курсу, встановленого Національним банком України.
Водночас, формулюючи у вироку обвинувачення визнане судом доведеним, суд першої інстанції зазначив, що частина земельної ділянки розташована за адресою: АДРЕСА_3 .
Крім того, як в суді першої інстанції, так і в апеляційному суді, ОСОБА_7 неодноразово наголошував, що за адресою: АДРЕСА_3 , знаходиться приватна квартира, про що в матеріалах справи містяться відповідні документи, і ОСОБА_7 не міг там зустрічатися з потерпілим ОСОБА_13 та свідком ОСОБА_11 , проте такі твердження захисту не були перевірені судом першої інстанції та не отримали належної оцінки.
В матеріалах кримінального провадження (т. 2 а.с. 38-55) наявні копії документів з реєстраційної справи об`єкта нерухомого майна, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , з яких видно, що за цією адресою знаходяться квартири, які перебувають у приватній власності інших осіб.
Таким чином, встановивши ці обставини, сторона обвинувачення не надала ним належної правової оцінки, сформулювала саме таке обвинувачення в частині місця вчинення злочину по першому епізоду та не змінила його в ході судового розгляду в суді першої інстанції. При цьому, суд першої інстанції не усунув цю невідповідність, не звернув уваги, що ця обставина не знайшла свого підтвердження під час судового розгляду та дійшов передчасного висновку про доведеність місця вчинення злочину.
Крім того, суд у вироку взагалі зазначив іншу адресу земельної ділянки, ніж в обвинувальному акті, чим вийшов за межі обвинувачення.
В суді першої та апеляційної інстанції, було встановлено, що перша зустріч ОСОБА_7 з потерпілим ОСОБА_13 та свідком ОСОБА_11 , була в офісі фірми ОСОБА_7 , на території колишньої військової частини, проте прокурор в суді першої інстанції не відреагував на це та не вчинив дії в порядку ч. 2 ст. 337 КПК України, а з огляду на особливості апеляційного провадження, прокурор не може змінити обвинувачення на стадії апеляційного розгляду, у зв`язку з чим ця неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду не можуть бути усунуті апеляційним судом.
У випадку не підтвердження обставини місця вчинення злочину, та не вчинення прокурором дій, передбачених ч. 2 ст. 337 КПК України, суд першої інстанції не позбавлений можливості зазначити у вироку, що така обставина не встановлена.
Крім того, в судах першої та апеляційної інстанції потерпілий ОСОБА_13 визнавав, що певну частину грошових коштів ОСОБА_7 йому повернув, проте чи були це відсотки, чи були кошти сплачені в суму заборгованості або такі вчинки становили об`єктивну сторону шахрайства, з метою надати злочинним діям виду законних правовідносин, у вироку не чітко не зазначено. Водночас, у випадку підтвердження факту повернення частини грошових коштів, ця обставина також впливає на об`єм обвинувачення, зокрема на розмір, заподіяної шкоди.
У висновках щодо застосування норм права, викладених у постанові Верховного Суду України від 24 листопада 2016 року у справі № 5-328кс16, які повинні враховуватись іншими судами при застосуванні таких норм права на підставі ч. 6 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», визначено, що в обвинувальному акті обов`язково вимагається відображення трьох складників: 1) фактичних обставин кримінального правопорушення; 2) правової кваліфікації (в теорії кримінального процесу використовується назва «формула обвинувачення»); 3) формулювання обвинувачення.

При цьому, в доктрині кримінального процесу під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової норми, порушення якої інкримінується особі, фабула обвинувачення виступає фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула та формулювання обвинувачення) це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.

Суд звертає увагу, що дотримання зазначеної вимоги до змісту обвинувального акта є однією із гарантій права особи, яка обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, на захист, оскільки пред`явлення конкретного обвинувачення і чітке викладення фактичних обставин кримінального правопорушення надає обвинуваченій особі можливість ефективно захищатися від такого обвинувачення та використовувати всі передбачені кримінально-процесуальним законом права на свій захист.

У міжнародних джерелах права, зокрема в Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, йдеться про те, що однією із гарантій права на справедливий суд, відповідно допункту «а» частини третьої статті 6, є негайна і детальна поінформованість зрозумілою для обвинуваченого мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.

Практика Європейського суду з прав людини орієнтує, що обвинуваченням визнається офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про наявність припущення про вчинення особою кримінально караного правопорушення й при цьому стосується змісту, а не формального поняття обвинувачення, оскільки в контексті статті 6 Конвенції Європейський суд покликаний убачати, що приховано за зовнішньою стороною справи, та досліджувати реалії розглядуваної справи (справа «Девеер проти Бельгії» від 27 лютого 1980 року).

В рішенні у справі «Маттоціа проти Італії» від 25.07.2000 року зазначається що, «обвинувачений у вчиненні злочину має бути негайно і детально проінформований про причину обвинувачення, тобто про ті факти матеріальної дійсності, які нібито мали місце і є підставою для висунення обвинувачення; а також про характер обвинувачення, тобто юридичну кваліфікацію згаданих фактів. Хоча ступінь «детальності» інформування обвинуваченого залежить від обставин конкретної справи, однак, у будь-якому випадку відомості, надані обвинуваченому, повинні бути достатніми для повного розуміння останнім суті висунутого проти нього обвинувачення, що є необхідним для підготовки адекватного захисту. У цьому відношенні обсяг та доречність наданої обвинуваченому інформації слід оцінювати крізь призму положення, закріпленого у п. «b» ч. 3 ст. 6 Конвенції. Аналогічно слід оцінювати інформацію про зміни, які мали місце в обвинуваченні, включаючи зміни причини обвинувачення».

Враховуючи вище викладене, а також, що не встановлення місця вчинення злочину був одним із аргументів сторони захисту, суд апеляційної інстанції доходить висновку про скасування вироку суду та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого потрібно перевірити вищенаведені обставини, викласти формулювання обвинувачення та фактичні обставини, які буде визнані судом доведеними та встановленими на підставі досліджених доказів, провести судовий розгляд з належним дотриманням вимог процесуального закону з урахуванням доводів апеляційної скарги сторони захисту та прийняти законне та обґрунтоване судове рішення.

У випадку доведення винуватості ОСОБА_7 в інкримінованому йому злочині, призначити покарання у відповідності до вимог ст. ст. 50, 65 КК України, розмір якого визначений цим вирок слід вважати необхідним, достатнім та пропорційним.

З огляду на вищевикладене, суд апеляційної інстанції не входить в обговорення інших доводів апеляційної скарги захисника, які підлягають врахуванню і перевірці судом першої інстанції під час нового судового розгляду.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 415 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 26 січня 2021 року стосовно ОСОБА_7 за ч. ч. 2, 3 ст. 190 КК України скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4