Справа 752/1684/16-к Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження 11-кп/824/664/2021 Доповідач в 2 інстанції ? ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

25 травня 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі суддів:
ОСОБА_2 (головуючий), ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за № 0005280 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора міста Києва на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 25 лютого 2020 року, -
в с т а н о в и л а :
Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 25 лютого 2020 року,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Київ, громадянина України, з середньою освітою, працюючого сторожем в Київському інституті інтелектуальної власності і права, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, засуджено:
за ч.1 ст. 313 КК України до покарання у виді арешту строком на 3 місяці;
за ч.2 ст. 307 КК України, із застосуванням положень ст.69 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці і 8 днів з конфіскацією всього належного на праві власності майна;
на підставі положень ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, остаточне покарання ОСОБА_9 визначене шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 4 роки 2 місяці і 8 днів з конфіскацією всього належного на праві власності майна;
на підставі положень ч.5 ст.72 КК України, в редакції Закону № 838-VIII, ОСОБА_9 зараховано попереднє ув`язнення в період з 04.11.2015 року по 08.12.2017 року у строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, вважаючи його таким, що відбув основне покарання за цим вироком;
вирішене питання про речові докази та процесуальні витрати.
Відповідно до вироку, ОСОБА_9 , у невстановлений час, у невстановленому місці, за попередньою змовою із особою, матеріали щодо якої виділені в окреме кримінальне провадження, на незаконний збут психотропної речовини, відповідно розробленого плану злочинних дій, згідно якого особа, відносно якої матеріали кримінального провадження виділені в окреме провадження, займалася розвезенням (збутом) психотропної речовини амфетамін наркозалежним особам на території м. Києва, а ОСОБА_10 , завідомо знаючи процедуру приготування в домашніх умовах психотропної речовини амфетамін, у невстановлений час, в невстановленому місці та спосіб, незаконно придбав обладнання, призначене для виготовлення психотропної речовини амфетамін, та став незаконно зберігати його, за місцем свого постійного мешкання, а саме АДРЕСА_1 , з метою виготовлення психотропної речовини амфетамін, усвідомлюючи призначення такого обладнання.
Після чого, 11.10.2015 року, в період часу з 17 год. 00 хв. до 19 год. 00 хв., особа, відносно якої матеріали кримінального провадження виділені в окреме провадження, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , під час проведення першого етапу негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, реалізуючи злочинний умисел, направлений на незаконний збут психотропної речовини - амфетамін, який раніше отримала від ОСОБА_9 , незаконно збула психотропну речовину - амфетамін, масою у речовині 0,100 г., яка знаходилась в поліетиленовому пакетику з пазовим замком, особі яку законспіровано під псевдонімом « ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 », за грошові кошти в сумі 750 грн., частину яких передавала ОСОБА_9 .
Крім того, 16.10.2015 року, в період часу з 19 год. 10 хв. по 20 год. 00 хв., особа, відносно якої матеріали кримінального провадження виділені в окреме провадження, перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Велика Васильківська, 5, під час проведення другого етапу негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, повторно незаконно збула психотропну речовину - амфетамін, масою у речовині 0,994 г., який знаходився в одному прозорому поліетиленовому пакетику з пазовим замком, особі яка законспірована під псевдонімом « ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 », за грошові кошти в сумі 1 250 грн., частину яких, передала ОСОБА_9 .
Крім того, 30.10.2015 року, в період часу з 12 год. 55 хв. до 14 год. 00 хв., особа, відносно якої матеріали кримінального провадження виділені в окреме провадження, перебуваючи за адресою: АДРЕСА_3 , під час проведення третього етапу негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, повторно незаконно збула психотропну речовину - амфетамін, масою у речовині 0,294 г., яка заходилась в одному прозорому поліетиленовому пакетику з пазовим замком, особі яка законспірована під псевдонімом « ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 », за грошові кошти в сумі 750 грн., частину яких передала ОСОБА_9 .
Крім того, ОСОБА_9 , у невстановлений досудовим розслідуванням час, повторно незаконного виготовив та зберігав з метою збуту психотропну речовину - амфетамін. Після чого, 30.10.2015 року, в період часу з 17 год. 35 хв. до 18 год. 35 хв., ОСОБА_9 перебуваючи за адресою: АДРЕСА_4 , під час проведення першого етапу негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, реалізуючи злочинний умисел, направлений на повторний незаконний збут психотропної речовини - амфетамін, повторно незаконно збув психотропну речовину - амфетамін, масою у речовині 1,076 г., яка знаходилась в поліетиленовому пакетику з пазовим замком, особі яку законспіровано під псевдонім « ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 », за грошові кошти в сумі 750 грн.
Крім того, ОСОБА_9 , у невстановлений час, повторно незаконного виготовив та зберігав з метою збуту психотропну речовину - амфетамін. Після чого, 03.11.2015 року, в період часу з 21 год. 00 хв. до 21 год. 15 хв., ОСОБА_9 перебуваючи за адресою: АДРЕСА_4 , під час проведення другого етапу негласної слідчої (розшукової) дії контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, реалізуючи злочинний умисел, направлений на повторний незаконний збут психотропної речовини - амфетамін, повторно незаконно збув психотропну речовину - амфетамін, масою у речовині 0,716 г., який знаходився в одному прозорому поліетиленовому пакетику з пазовим замком, особі яка законспірована під псевдонімом « ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 », за грошові кошти в сумі 900 грн.
Крім того, 03.11.2015 року, працівниками міліції, за місцем проживання ОСОБА_9 , а саме за адресою АДРЕСА_4 , було проведено санкціонований обшук, під час якого, було виявлено та вилучено сім скляних колб, ложку з нашаруванням порошкоподібної речовини світлого кольору, пластикову тарілку з нашаруванням порошкоподібної речовини світлого кольору, шматки фольги, металевий тримач, шматок скла з нашаруванням порошкоподібної речовини світлого кольору, тощо, які відносяться до лабораторного посуду, а залишки речовини білого кольору масою 0,114 г та нашарування речовини білого кольору на предметах, містять амфетамін, який є психотропною речовиною.
В апеляційній скарзі прокурора указано на незаконність вироку у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості. В обґрунтування доводів скарги указав на те, що судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_9 покарання, безпідставно було застосовано положення ст.69 КК України та необґрунтовано не було застосовано положення ст.73 КК України. Призначене покарання ОСОБА_9 вважав таким, яке не відповідає положенням ст.ст. 50, 65 КК України. Вважав необґрунтованим рішення суду першої інстанції в частині встановлених обставин, які пом`якшували покарання ОСОБА_9 , серед яких щире каяття та вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих обставин, оскільки матеріали кримінального провадження не містять будь-яких даних на підтвердження цих висновків. При цьому, прокурор звернув увагу на те, що суд не навів у вироку будь-яких мотивів про те, що встановлені обставини, які пом`якшували покарання ОСОБА_9 істотно знижували ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, що є обов`язковою умовою для правомірного застосування положень ст.69 КК України. Не врахувавши підвищений рівень суспільної небезпеки дій обвинуваченого ОСОБА_9 та інших даних про його особу, на думку прокурора суд безпідставно призначив йому покарання із застосуванням положень ст.69 КК України, при цьому всупереч приписам ст.73 КК України призначив покарання у днях. Просив вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч.1 ст.313 КК України у виді 3-х місяців арешту; за ч.2 ст.307 КК України у виді 6-ти років позбавлення волі з конфіскацією всього майна належного на праві власності; на підставі ст.70 КК України, остаточне покарання ОСОБА_9 призначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 6-ти років позбавлення волі з конфіскацією всього майна належного на праві власності.
Вислухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення:
прокурора, який апеляційну скаргу прокурора підтримав, підтвердив її доводи та просив її задовольнити;
обвинуваченого та його захисника, які апеляційну скаргу прокурора вважали необґрунтованою, просили залишити її без задоволення, а вирок без зміни;
вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з огляду на таке.
Висновки суду першої інстанції в частині обставин вчинення кримінальних правопорушень, доведеності вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень та правильності кваліфікації його дій учасниками судового розгляду не оспорюються, підстав для виходу за межі апеляційної скарги в порядку ч.2 ст. 404 КПК України колегія суддів не вбачає.
Щодо доводів апеляційної скарги прокурора в частині невідповідності призначеного судом покарання ОСОБА_9 ступеню тяжкості злочинів та особі обвинуваченого через м`якість внаслідок неправильного застосування положень ст. 69 КК України, а також не правильного застосування положень ст. 73 КК України, то колегія суддів визнає їх не обґрунтованими.
За змістом ч.1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення.
Призначаючи обвинуваченому основне покарання за злочин, передбачений ч.2 ст. 307 КК України суд першої інстанції обставинами, які пом`якшують покарання визнав вчинення злочину внаслідок збігу тяжких особистих обставин та щире каяття обвинуваченого.
На думку колегії суддів зазначені обставини існують в реальності і дійсно є такими, які пом`якшують покарання обвинуваченого. Процесуальна поведінка обвинуваченого як у ході досудового розслідування, так і у ході судового розгляду, зокрема те, що ним повністю визнана вина у вчиненні злочинів, його правова позиція щодо вчинених ним злочинів дала підстави суду першої інстанції провести судовий розгляд із застосуванням положень ч.3 ст. 349 КПК України, що сприяло процесуальній економії часу та оперативності розгляду кримінального провадження безумовно указують на визнання обвинуваченим вини у вчиненні злочинів та на його щире каяття у їх вчиненні. Сімейні обставини, які склалися у обвинуваченого на момент вчинення злочину, його матеріальний стан та погіршення стану здоров`я дають підстави для твердження про те, що злочин був вчинений внаслідок збігу тяжких особистих обставин. Наявність указаних обставин дала підстави суду першої інстанції для застосування положень ч.1 ст. 69 КК України та призначення основного покарання нижче нижчої межі, передбаченої санкцією ч.2 ст. 307 КК України.
За результатами апеляційного розгляду встановлені і інші обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим злочинів.
Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого колегія суддів визнає те, що вчиненню трьох епізодів злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України обвинуваченим сприяла бездіяльність працівників правоохоронних органів, яка проявилась у невжитті передбачених кримінальним процесуальним законом дій, направлених на припинення злочинної діяльності обвинуваченого, а також те, що ці злочини були вчинені внаслідок можливої провокації (підбурювання) обвинуваченого на вчинення злочинів з боку працівників правоохоронних органів. Так, відповідно до обвинувального акта та мотивувальної частини вироку перший епізод злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України був вчинений обвинуваченим 11.10.2015 року в період часу із 17 год. 00 хв. до 19 год.00 хв. В результаті цього злочину, який був вчинений в межах НСРД у виді контролю за вчиненням злочину, психотропна речовина амфетамін за грошові кошти була збута особі, анкетні дані якої були змінені на « ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ».Не дивлячись на наявність достатніх даних, які давали підстави стверджувати те, що ОСОБА_9 був вчинений злочин, злочинна діяльність останнього працівниками правоохоронного органу припинене не була. Натомість в подальшому, під контролем працівників правоохоронних органів, за їх фактичного спонукання обвинуваченим ОСОБА_9 іще було вчинено три епізоди злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України, а саме: 16.10.2015 року в період із 19 год. 10 хв. до 20 год. 09 хв., 30.10.2015 року в період із 12 год. 55 хв. до 14 год. 00 хв., та 30.10.2015 року в період із 17 год. 35 хв. до 18 год. 30 хв. При цьому, із обвинувачення вбачається те, що органом досудового розслідування були проведені три етапи НСРД, а останній злочин був вчинений у ході проведення іншої НСРД у виді контролю за вчиненням злочину. При цьому колегія суддів звертає увагу на те, що положеннями Глави 21 КПК України не передбачено можливості проведення декількох окремих однорідних етапів НСРД у виді контролю за вчиненням злочину. Не передбаченого такої можливості і Інструкцією про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженою наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16.11.2012 року № 114/1042/516/1199/936/1687/5.
Обставини вчинення указаних вище злочинів дають підстави стверджувати про можливість вчинення цих злочинів внаслідок провокацій (підбурювання) ОСОБА_9 на вчинення злочину із сторони працівників правоохоронних органів. Так, колегія суддів звертає увагу на однорідність указаних злочинів, те, що психотропна речовина збувалась одній і тій же особі, зокрема особі анкетні дані якої були змінені на « ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 »., яка діяла за завданням працівників правоохоронного органу, ініціатива на збут психотропної речовини кожного разу надходила саме від « ОСОБА_11 ». Відповідно до практики Європейського суду із прав людини (в подальшому ЄСПЛ), висловленої у рішеннях «Тейшейро де Кастро проти Португалії», «Раманаускас проти Литви», «Баннікова проти Російської Федерації», «Вєсєлов та інші проти Російської Федерації» та багаточисельних інших рішеннях, зазначені вище обставини вчинення злочинів та дії працівників правоохоронних органів указують на можливість існування провокації (підбурювання) ОСОБА_9 на вчинення злочинів працівниками правоохоронних органів.
Між тим, колегія суддів звертає увагу на те, що судом першої інстанції судовий розгляд проведений в порядку ч.3 ст. 349 КПК України. ОСОБА_9 повністю визнав свою вину у вчиненні злочинів і не зробив заяв щодо провокації на вчинення злочину, не оскаржив ухвалений щодо нього вирок та не зробив заяв про провокацію злочину у суді апеляційної інстанції. У зв`язку із даними обставинами у суду апеляційної інстанції відсутні підстави для перевірки обставин провокації (підбурювання) ОСОБА_9 на вчинення злочину у порядку, що визначений у рішення ЄСПЛ по справі «Баннікова проти Російської Федерації» із застосуванням наслідків, які передбачені у цьому та інших, наведених вище рішеннях ЄСПЛ. Однак ця обставина колегією судді визнається такою, яка пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_9 .
Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_9 колегіє суддів визнається також наявності у ОСОБА_9 ряду тяжких захворювань, які стали причиною встановлення йому 2 групи інвалідності.
Сукупність зазначених вище обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого і значно знижують ступінь суспільної небезпечності вчинених злочинів указують на правильність висновків суду першої інстанції про можливість призначення обвинуваченому основного покарання із застосуванням положень ч.1 ст. 69 КК України.
Апеляційна скарга прокурора не містить доводів, які указують на незаконність ухваленого судом першої інстанції рішення. Так судом першої інстанції враховано те, що ОСОБА_9 визнав свою вину у вчиненні злочину, виключно завдяки його позиції щодо вчинених злочинів судовий розгляд був проведений у порядку передбаченому ч.3 ст. 369 КПК України. На думку колегії суддів ці обставини безумовно указують як на визнання вини ОСОБА_9 у вчиненні злочину, так і на його каяття у їх вчиненні. Збігом тяжких сімейних обставин, які призвели до вчинення злочинів, відповідно до показань обвинуваченого є сімені негаразди, що склалися безпосередньо перед вчиненням злочину, відсутність постійного заробітку, погіршення стану здоров`я. Із урахуванням цих обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого, а також тих, які встановлені судом апеляційної інстанції рішення суду першої інстанції про призначення ОСОБА_9 основного покарання за злочин, передбачений ч.2 ст. 307 КК України нижче нижчої межі передбаченої санкцією цієї статті (частини статті) необхідно вважати таким, яке відповідає вимогам закону. Сукупність указаних обставин, в особливості те, що вчиненню злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України сприяла бездіяльність працівників правоохоронних органів, яка межує із провокацією (підбурюванням) до вчинення злочину істотно знижують ступінь суспільної небезпеки указаного злочину.
Щодо доводів прокурора про порушення вимог закону України про кримінальну відповідальність то відповідно до положень ст. 73 КК України у разі зарахування попереднього ув`язнення допускається обчислення строків покарання у днях. Це указує на те, що при призначенні покарання судом першої інстанції були дотримані вимоги закону, які регламентують строки обчислення покарання.

Наведене у своїй сукупності указує на необґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора та відсутність підстав для її задоволення.
Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 25 лютого 2020 року щодо ОСОБА_9 відповідає вимога закону, підстав для його скасування чи зміни колегія суддів не вбачає у зв`язку із чим залишає цей вирок без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-
у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 25 лютого 2020 року щодо ОСОБА_9 залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців із моменту проголошення.

СУДДІ

____________ _______________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4