Дата документу 02.02.2021 Справа № 310/766/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №310/766/19 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/99/21 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 лютого 2021 року місто Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Посад-Покровськ Білозерського району Херсонської області, громадянина України, який має вищу освіту, є директором ТОВ НВП «Енергомаш», зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.191, ч.ч.1, 2 ст.366 КК України,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ізяслав Хмельницької області, громадянина України, який має вищу освіту, є головним інженером ТОВ НВП «Енергомаш», зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.191, ч.1 ст.366 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_8 в режимі відео конференції з приміщенням Бердянського міськрайонного суду Запорізької області,

захисників-адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 .

Прокурор Бердянської місцевої прокуратури ОСОБА_8 звернулась до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 02 вересня 2019 року, яким ОСОБА_6 визнано невинуватим та виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.191, ч.1,2 ст.366 КК України; ОСОБА_7 визнано невинуватим та виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.191, ч.1 ст.366 КК України.
Міру запобіжного заходу відносно ОСОБА_7 ухвалено скасувати.
Вирішена доля речових доказів у кримінальному провадженні.

Ухвалено скасувати арешт на автомобіль «CHEVROLET EVANDA» 2005 р.в., д.н.з. НОМЕР_1 , номер кузова НОМЕР_2 .
В апеляційній скарзі прокурор просить вищевказаний вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог вказує на те, що суд у вироку не вказав мотиви неврахування ряду доказів, а саме доказів, що підтверджують дату фактичної поставки насосного обладнання за договором №43Е/01-01/18. Крім того, судом не допитано представника ДП «Первомайськвугілля», хоча сторона обвинувачення наполягала на її безпосередньому допиті в судовому засіданні.

Суд прийшов до хибного висновку про те, що «ні листи про готовність про відвантаження товару, ні паспорта на насосні агрегати» не є офіційними документами, оскільки листи про готовність про відвантаження товару спричинили правові наслідки у вигляді державних грошових коштів за насосне обладнання, яке на момент оплати до відвантаження готове не було, що свідчить про корисний намір обвинувачених на заволодіння грошовими коштами.

Обвинуваченим інкримінується підробка паспортів на наноси, а не на насосні агрегати, як про це зазначив суд. Також, у вироку суд зазначив, що стороною обвинувачення не надано для дослідження в якості письмових доказів паспортів на насоси, у зв`язку із чим суд поставив дані документи під сумнів, однак судом не порушувалося питання безпосереднього огляду вказаних документів в залі судового засідання.

Суд не допитав жодного зі свідків, заявлених стороною обвинувачення, чим допустив неповноту судового слідства, що потягло за собою невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, та як наслідок, виправдання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 .

Також судом порушено таємницю нарадчої кімнати, оскільки, перебуваючи в нарадчій кімнаті, суддею ОСОБА_11 та ОСОБА_12 30 серпня 2019 року прийнято рішення у 18 справах кожним; суддею ОСОБА_12 31 серпня 2019 року по суті розглянуто цивільну справу.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_10 вказує на те, що суд постановив правомірне рішення. У зв`язку з цим просить вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник обвинуваченого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_13 вважає вирок суду законним та обґрунтованим, а апеляційну скаргу прокурора безпідставною. У зв`язку з цим просить вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.

Згідно з вироком суду, органами досудового розслідування ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч.5 ст.191. ч.ч.1,2 ст.366 КК України, ОСОБА_7 обвинувачується у вчинені злочинів, передбачених ч.5 ст.191, ч.1 ст.366 КК України за таких обставинах:
відповідно до Свідоцтва про державну реєстрацію юридичної особи серії А00 №220277 Товариство з обмеженою відповідальністю Науково-виробниче підприємство «Енергомаш» (надалі ТОВ НВП «Енергомаш») 10 грудня 2003 року внесене до Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців, присвоєно ідентифікаційний код юридичної особи 32787127 та вчинено запис про включення відомостей про юридичну особу до ЄДР за номером 1 000227.
Відповідно до п.3.1. Статуту ТОВ НВП «Енергомаш», затвердженого протоколом зборів учасників товариства №7 від 26 липня 2012 року, товариство здійснює діяльність, пов`язану із виробництвом насосів, компресорів, гідравлічних і пневматичних систем, нафтохімічного обладнання та інших машинобудівних виробів, ремонт і технічне обслуговування вказаних виробів, розробка і проектування вказаного обладнання, тощо.
Згідно п.4.1. Статуту товариство є юридичною особою, має самостійний баланс, розрахункові рахунки у банківських установах, печатку зі своєю назвою та інші реквізити.
Розділом 2 Статуту учасниками товариства є громадяни України - ОСОБА_7 та ОСОБА_6 .
Згідно п.5.3 Статуту, ОСОБА_7 належить 60% статутного капіталу товариства, та ОСОБА_6 належить 40 % статутного капіталу товариства.
Відповідно до розділу 6 Статуту, учасники товариства мають право: брати участь в управлінні справами товариства; брати участь у розподілі прибутку від діяльності товариства; знайомитись із даними бухгалтерського обліку та звітності; отримувати інформацію про діяльність товариства.
Крім того, учасники товариства зобов`язанні: відшкодувати збитки, нанесені товариством своїми навмисними або необережними діями; сприяти товариству у здійсненні ним своєї діяльності, досягнення його цілей, задач.
Згідно розділу 8 Статуту, вищим органом товариства є збори учасників.
Відповідно до наказу ТОВ НВП «Енергомаш» №54 від 31 липня 2012 року, директором вказаного товариства призначено ОСОБА_6 .
Відповідно до наказу ТОВ НВП «Енергомаш» №21 від 15 листопада 2016 року, головного інженера вказаного товариства ОСОБА_7 закріплено за виконанням обов`язків начальника відділу технічного контроль) (ВТК).
Згідно посадової інструкції головного інженера ТОВ НВП «Енергомаш» від 16 листопада 2016 року, ОСОБА_7 має такі посадові обов`язки: визначає технічну політику і напрямки технічного розвитку підприємства; забезпечує необхідний рівень технічної підготовки виробництва; здійснює контроль за дотриманням проектної, конструкторської і технологічної дисципліни, правил і норм з охорони праці, техніки безпеки; керує діяльністю технічних служб підприємства, контролює результати їх роботи, стан трудової і виробничої дисципліни в підлеглих підрозділах; є першим заступником директора підприємства.
Таким чином, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 є службовими особами, які виконують організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції.
20 квітня 2018 року у невстановлений слідством час та місці, між ДП «Первомайськвугілля» в особі в.о. генерального директора ОСОБА_14 та ТОВ НВП «Енергомаш» в особі директора ОСОБА_6 укладено договір про закупівлю №43Т/01-04-18.
Згідно п.1.1. Договору, ТОВ НВП «Енергомаш» зобов`язується поставити для потреб ДП «Первомайськвугілля» товар за СРV за класифікатор ДК 021:2015 (СРV): 42120000-6 «Насоси та компресори», що зазначені у специфікації, яка є невід`ємним додатком до вказаного договору, а саме:
-насосний агрегат НЦШ 300/750 (основні деталі проточної частини з високолегованих сталей і сплавів) в комплекті з рамою та напівмуфтами, зворотній клапан діаметром 200 мм (на 100 атм.) 1 шт та приймальний клапан діаметром 250 мм 1 шт, з електродвигуном ВА07А-560LB4 ІМ1001, 1000 кВт*1500 об/хв., 6000 В, у кількості 7 комплектів, кожний вартістю 4 021 320 грн, на загальну суму 28 149 240 грн;
- насос НЦШ 300/750 (основні деталі проточної частини з високолегованих сталей і сплавів) без кожуха і рами у кількості 1 шт, вартістю 1 749 999, 60 грн;
- насосний агрегат ЦНС 300/300 в комплекті з рамою і полумуфтами зворотній діаметр 200 мм 1 шт та приймальний клапан, засувка з електродвигуном ВАО2-450-400-4у5 400 кВт/1500 об, 6000 В, у кількості 5 комплектів, кожний вартістю 1 453 239,60 грн, на загальну суму 7 266 198 грн;
- насосний агрегат ЦНС 180/212 в комплекті з електродвигуном ВАО7А-280LС4, 160 кВт*1500 об/хв, з рамою і напівмуфтами, приймальний клапан діаметром 150 мм, у кількості 2 комплекти, кожний вартістю 815 799,60 грн, на загальну суму 1 631 599,20 грн;
- насосна установка ЦНС 180-170 в комплекті з електродвигуном ВАЩ7А-280LВ ІМ1001, 132 кВТ*1500 об/хв. без кожуха і рами, у кількості 1 шт., вартістю 690 000 грн.
Згідно п. 3.1 Договору - ціна договору становить 39 487 036,80 гривень, за 16 одиниць вищевказаного товару.
Відповідно до розділу IV Договору оплата за товар проводиться згідно рахунків на узгоджену партію товару таким чином: 50% попередня оплата та 50% за фактом готовності до відвантаження. Джерелом фінансування є кошти державного бюджету України.
Згідно розділу V Договору, місце поставки товару - склад відокремленого підрозділу шахта «Золоте» ДП «Первомайськвугілля», Луганська, область, м. Золоте, вул. Ушакова, 19.
Відповідно до п.5.4. Договору, датою поставки товару вважається дата, яка вказана ДП «Первомайськвугілля» на товаросупроводжувальних документах, наданих ТОВ НВП «Енергомаш» при прийманні товару.
Відповідно до п.6.3 Договору, ТОВ НВП «Енергомаш» зобов`язане: забезпечити поставку товару у строки, встановлені цим договором; забезпечити поставку товару, якість якого відповідає умовам договору; надати покупцю товаросупроводжувальні документи.
Відповідно до Додаткової угоди №1 до договору про закупівлю №43Т/01-04-18 від 20 квітня 2018 року, що датована 26 квітня 2018 року, ТОВ НВП «Енергомаш» повинно повідомити ДП «Первомайськвугілля» про факт готовності товару до відвантаження електронною поштою, з подальшим письмовим підтвердженням. Строк поставки товару визначено протягом 80 календарних днів з моменту отримання першої частини попередньої оплати у розмірі 50 %.
В період часу з 14 травня 2018 року по 15 травня 2018 року Управління Державної казначейської служби України у м.Лисичанську Луганської області на підставі платіжних доручень №№16, 17, 18 від 14 травня 2018 року та №№21, 22, 23, 24, 25 від 15 травня 2018 року на банківський рахунок № НОМЕР_3 , відкритий у ПАТ «ПУМБ» для обслуговування ТОВ НВП «Енергомаш», перераховано державні грошові кошти на загальну суму 19 743 518,40 грн, у вигляді попередньої оплати (50% від загальної вартості 16 одиниць товару), згідно розділу ІV Договору, в тому числі 10 928 299,80 грн, передоплати за 6 комплектів насосного обладнання:
- насос НЦШ 300/750 (основні деталі проточної частини з високолегованих сталей і сплавів) без кожуха і рами у кількості 1 шт., на суму 874 999,80 грн;
- насосний агрегат НЦШ 300/750 (основні деталі проточної частини з високолегованих сталей і сплавів) в комплекті з рамою та напівмуфтами, зворотній клапан діаметром 200 мм (на 100 атм.) 1 шт та приймальний клапан діаметром 250 мм 1 шт., з електродвигуном ВА07А-560LВ4 ІМ1001, 1000 кВт*1500 об/хв., 6000 В, у кількості 2 комплектів на суму 4 021 320 грн;
- насосний агрегат НЦШ 300/750 (основні деталі проточної частини з високолегованих сталей і сплавів) в комплекті з рамою та напівмуфтами, зворотній клапан діаметром 200 мм (на 100 атм.) 1 шт та приймальний клапан діаметром 250 мм 1 шт, з електродвигуном ВА07А-560LВ4 ІМ1001, 1000 кВт*1500 об/хв., 6000 В, у кількості 3 комплектів на суму 6 031 980 грн.
Таким чином, відповідно до умов Договору про закупівлю №43Т/01-04-18 від 20 квітня 2018 року, строк поставки товару ТОВ НВП «Енергомаш» для потреб ДП «Первомайськвугілля» вважається строк до 04 серпня 2018 року.
Згідно банківської виписки, станом на 31 липня 2018 року на рахунок № НОМЕР_3 , відкритий ПАТ «ПУМБ» для обслуговування ТОВ НВП «Енергомаш», ДП «Первомайськвугілля» перерахувало повну суму у розмірі 39 487 036,80 грн, відповідно до умов Договору про закупівлю №43Т/01-04-18 від 20 квітня 2018 року.
На початку липня 2018 року, у невстановленому слідством місці та час, ОСОБА_7 , виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з директором вказаного товариства ОСОБА_6 , зловживаючи своїм службовим становищем, достовірно знаючи про відсутність готового для відвантаження обладнання для виконання умов договору про закупівлю №43Т/01-04-18 від 20 квітня 2018 року, з метою заволодіння грошовими коштами ДП «Первомайськвугілля» та подальшого їх незаконного використання для потреб ТОВ НВП «Енергомаш», домовився з ОСОБА_6 скласти та надати до вказаного державного підприємства завідомо неправдиві офіційні документи - листи про готовність товару до відвантаження, разом із рахунками на оплату, які відповідно до п.4.1 вказаного Договору та п.п.1, 2 Додаткової угоди №1 від 26 квітня 2018 року до Договору про закупівлю №43Т/01-04-18 від 20 квітня 2018 року, є підставою для перерахування державних грошових коштів на банківський рахунок № НОМЕР_3 , відкритий у ПАТ «ПУМБ» для обслуговування ТОВ НВП «Енергомаш».
03 липня 2018 року, у невстановлений слідством час, директор ТОВ НВП «Енергомаш» ОСОБА_6 , реалізуючи вищевказаний спільний злочинний намір із ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні ТОВ НВП «Енергомаш» за адресою: Запорізька область, м. Бердянськ, вул. Переможців, 18, склав та підписав завідомо неправдивий офіційний документ - лист №03/07-01 від 03 липня 2018 року про готовність про відвантаження, до якого вніс завідомо неправдиві відомості про готовність до відвантаження такого обладнання:
- насос НЦШ 300/750 (основні деталі проточної частини з високолегованих сталей і сплавів) без кожуха і рами у кількості 1 шт, на суму 874 999,80 грн, який фактично не виготовлений та не готовий до відвантаження. Надалі ОСОБА_6 завірив вказаний завідомо неправдивий офіційний документ відтиском печатки ТОВ НВП «Енергомаш».
Після чого, ОСОБА_6 , продовжуючи спільний із ОСОБА_7 злочинний намір, направив поштою вказаний лист із рахунком на оплату на адресу ДП «Первомайськвугілля» за адресою: АДРЕСА_3 .
18 липня 2018 року у невстановлений слідством час, ОСОБА_6 , реалізуючи вищевказаний спільний злочинний намір із ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні ТОВ НВП «Енергомаш» за адресою: Запорізька область, м. Бердянськ, вул. Переможців, 18, склав та підписав завідомо неправдивий офіційний документ лист №18/07-01 від 18 липня 2018 року про готовність про відвантаження, до якого були внесені завідомо неправдиві відомості про готовність до відвантаження такого обладнання: насосний агрегат НЦШ 300/750 (основні деталі проточної частини з високолегованих сталей і сплавів) в комплекті з рамою та напівмуфтами, зворотній клапан діаметром 200 мм (на 100 атм.) 1 шт. та приймальний клапан діаметром 250 мм 1 шт., з електродвигуном ВА07А-560LВ4 ІМ1001, 1000 кВт*1500 об/хв., 6000 В, у кількості 2 комплектів на суму 4 021 320 грн., які фактично не виготовлені та не готові до відвантаження. Надалі ОСОБА_6 завірив вказаний завідомо неправдивий офіційний документ відтиском печатки ТОВ НВП «Енергомаш».
Після чого, ОСОБА_6 , продовжуючи спільний із ОСОБА_7 злочинний намір, направив поштою вказаний лист із рахунком на оплату на адресу ДП «Первомайськвугілля» за адресою: Луганська область, Попаснянський район, м. Гірське, вул. Куйбишева, 21.
25 липня 2018 року у невстановлений слідством час, ОСОБА_6 , реалізуючи вищевказаний спільний злочинний намір із ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні ТОВ НВП «Енергомаш» за адресою: Запорізька область, м.Бердянськ, вул.Переможців, 18, продовжуючи свої злочинні дії, склав та підписав завідомо неправдивий офіційний документ - лист №25/07-01 від 25 липня 2018 року про готовність про відвантаження, до якого були внесені завідомо неправдиві відомості про готовність до відвантаження такого обладнання: насосний агрегат НЦШ 300/750 (основні деталі проточної частини з високолегованих сталей і сплавів) в комплекті з рамою та напівмуфтами, зворотній клапан діаметром 200 мм (на 100 атм.) 1 шт та приймальний клапан діаметром 250 мм 1 шт, з електродвигуном ВА07А-560LВ4 ІМ1001, 1000 кВт*1500 об/хв., 6000 В, у кількості 3 комплектів на суму 6 031 980 грн, які фактично не виготовлені та не готові до відвантаження. Надалі ОСОБА_6 завірив вказаний завідомо неправдивий офіційний документ відтиском печатки ТОВ НВП «Енергомаш».
Після чого, ОСОБА_6 , продовжуючи спільний із ОСОБА_7 злочинний намір, направив поштою вказаний лист із рахунком на оплату на адресу ДП «Первомайськвугілля» за адресою: Луганська область, Попаснянський район, м. Гірське, вул. Куйбишева, 21.
На підставі зазначених листів про готовність до відвантаження та рахунків на оплату №33 від 03 липня 2018 року, №39 від 18 липня 2018 року та №41 від 25 липня 2018 року представниками ДП «Первомайськвугілля» підготовлені та надані до Управління Державної казначейської служби України у м.Лисичанську Луганської області платіжні доручення №33 від 04 липня 2018 року, №41 від 23 липня 2018 року та №43 від 30 липня 2018 року.
У подальшому Управлінням Державної казначейської служби України у м.Лисичанську Луганської області на банківський рахунок № НОМЕР_3 , відкритий у ПАТ «ПУМБ» для обслуговування ТОВ НВП «Енергомаш», перераховано державні грошові кошти на загальну суму 10 928 299,80 грн, у вигляді оплати за фактично відвантажений товар, що є 50% від загальної вартості 6 комплектів вищевказаного насосного обладнання, які фактично не були виготовлені ТОВ НВП «Енергомаш» та не готовими до поставки до складу центрального проммайданчику шахти Золоте, розташованого за адресою: Луганська область, м. Золоте, вул. Ушакова, 19, відповідно до умов Договору про закупівлю №43Т/01 -04-18.
Таким чином, співзасновник ТОВ НВП «Енергомаш» ОСОБА_7 та директор, співзасновник вказаного товариства ОСОБА_6 , виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою між собою, в інтересах ТОВ НВП «Енергомаш», зловживаючи своїм службовим становищем, заволоділи державними грошовими коштами на загальну суму 21 856 599 гривень 60 копійок (100% оплати за 6 комплектів насосного обладнання), чим спричинили матеріальний збиток державі в особі ДП «Первомайськвугілля» на вказану суму, що у 600 і більше разів перевищує неоподатковуваний податком мінімум доходів громадян і є особливо великими розмірами.
Вказані дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 стороною обвинувачення в особі прокурора Бердянської місцевої прокуратури ОСОБА_8 кваліфіковані за ч.5 ст.191 КК України як заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах.
Крім того, 20 квітня 2018 року у невстановлений слідством час та місці, між ДП «Первомайськвугілля» в особі в.о. генерального директора ОСОБА_14 та ТОВ НВП «Енергомаш» в особі директора ОСОБА_6 укладено договір про закупівлю №43Т/01 -04-18.
Відповідно до п. 2.1. Договору, ТОВ НВП «Енергомаш» повинно передати ДП «Первомайськвугілля» товар, якість якого відповідає умовам стандартів та технічним умовам заводу-виробника, діючим на території України ДСТУ і іншій технічній документації, яка встановлює вимоги до її якості та підтвердити її формуляром, паспортом, сертифікатом якості, етикеткою, з відміткою ВТК виробника згідно з діючою програмою забезпечення якості підприємства, а також завірену копію сертифікату відповідності на товари, які знаходяться у Переліку продукції, що підлягає обов`язковій сертифікації в Україні, згідно з останньою редакцією наказу Державного комітету України з питань технічного регулювання та споживчої політики.
Згідно розділу 3 ДСТУ 2.105-95 Міждержавний стандарт «Єдина система конструкторської документації», текстові документи поділяють на документи, що містять, в основному, суцільний текст (технічні умови, паспорта, розрахунки, пояснювальні записки, інструкції і т.п.), і документи, що містять текст, поділений на графи (специфікації, відомості, таблиці і т.п.). Таким чином, паспорти на вироби, машинобудування, приладобудування та будівництва є офіційними документами.
Відповідно до Договору поставки №01/05-18 від 18 травня 2018 року та листа №75 від 18 жовтня 2018 року, представниками ТОВ «Елена» для потреб ТОВ НВП «Енергомаш» поставлено насоси ЦНС 300x300 у кількості 4 штук із заводськими пломбами: (16751306,16751319), (16751312,16751316), (16751289,16751297), (166751261,1675181), із відповідними паспортами на вказані вироби.
Відповідно до наказу ТОВ НВП «Енергомаш» №21 від 15 листопада 2016 року, головного інженера вказаного товариства ОСОБА_7 закріплено за виконанням обов`язків начальника відділу технічного контролю (ВТК), а також відповідальною особою за використання та зберігання штампу «ОТК 15».
Згідно посадової інструкції головного інженера ТОВ НВП «Енергомаш» від 16 листопада 2016 року, ОСОБА_7 має такі посадові обов`язки: визначає технічну політику і напрямки технічного розвитку підприємства; забезпечує необхідний рівень технічної підготовки виробництва; здійснює контроль за дотриманням проектної, конструкторської і технологічної дисципліни, правил і норм з охорони праці, техніки безпеки; керує діяльністю технічних служб підприємства, контролює результати їх роботи, стан трудової і виробничої дисципліни в підлеглих підрозділах; є першим заступником директора підприємства.
В період часу з 27 червня 2018 року по 16 липня 2018 року у невстановлений слідством час, ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні ТОВ НВП «Енергомаш» за адресою: Запорізька область, м.Бердянськ, вул.Переможців, 18, виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, діючи умисно, за попередньою змовою із директором ТОВ НВП «Енергомаш» ОСОБА_6 , з корисливих мотивів, зловживаючи своїм службовим становищем, з метою приховання факту виробництва придбаного у ТОВ «Елена» насосного обладнання, видання його в якості власно виробленого товару, подальшого використання насосів для потреб ТОВ НВП «Енергомаш» та виконання умов Договору про закупівлю №43Т/01-04-18 склав завідомо неправдиві офіційні документи - паспорт на насос центробіжний багатоступінчатий секційний ЦНС 300x300 заводський номер № НОМЕР_4 , паспорт на насос центробіжний багатоступінчатий секційний НОМЕР_5 заводський номер № НОМЕР_6 , паспорт на насос центробіжний багатоступінчатий секційний НОМЕР_7 заводський номер № НОМЕР_8 , паспорт на насос центробіжний багатоступінчатий секційний НОМЕР_5 заводський номер №314, в яких поставив підписи та відтиски штампу «ОТК 15», чим підтвердив факт начебто проведеного технічного контролю насосного обладнання, яке фактично ТОВ НВП «Енергомаш» не виготовлялось. Після чого, ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний намір, видав вказані паспорти шляхом надання їх ОСОБА_6 для подальшого їх направлення разом із вказаним товаром в адресу центрального проммайданчику шахти Золоте, розташованого за адресою: Луганська область, м.Золоте, вул.Ушакова, 19, відповідно до умов Договору про закупівлю №43Т/01-04-18.
Зазначені дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 органом державного обвинувачення кваліфіковані за ч.1 ст.366 КК України як складання та видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів.
Крім того, 03 липня 2018 року у невстановлений слідством час, ОСОБА_6 , знаходячись у приміщенні ТОВ НВП «Енергомаш» за адресою: Запорізька область, м.Бердянськ, вул.Переможців, 18, виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, діючи умисно, з корисливих мотивів, зловживаючи своїм службовим становищем, з метою заволодіння грошовими коштами ДП «Первомайськвугілля» склав завідомо неправдивий офіційний документ - лист №03/07-01 від 03 липня 2018 року про готовність про відвантаження, до якого були внесені завідомо неправдиві відомості про готовність до відвантаження такого обладнання: насос НЦШ 300/750 (основні деталі проточної частини з високолегованих сталей і сплавів) без кожуха і рами у кількості 1 шт, на суму 874 999,80 грн, який фактично не виготовлений і не готовий до відвантаження, а також посвідчив зазначений лист своїм підписом та відтиском круглої печатки ТОВ НВП «Енергомаш».
Після чого, ОСОБА_6 , продовжуючи свій злочинний намір, видав завідомо неправдивий лист №03/07-01 від 03 липня 2018 року про готовність про відвантаження, шляхом направлення його поштою разом з рахунком на оплату на адресу ДП «Первомайськвугілля» за адресою: Луганська область, Попаснянський район, м. Гірське, вул. Куйбишева, 21.
Продовжуючи свої злочинні дії, 18 липня 2018 року у невстановлений слідством час, ОСОБА_6 , знаходячись у приміщенні ТОВ НВП «Енергомаш» за адресою: м.Бердянськ, вул.Переможців, 18, склав завідомо неправдиві офіційні документи: лист №18/07-01 від 18 липня 2018 про готовність про відвантаження, до якого були внесені завідомо неправдиві відомості про готовність до відвантаження такого обладнання: насосний агрегат НЦШ 300/750 (основні деталі проточної частини з високолегованих сталей і сплавів) в комплекті з рамою та напівмуфтами, зворотній клапан діаметром 200 мм (на 100 атм.) - 1 шт. та приймальний клапан діаметром 250 мм - 1 шт., з електродвигуном ВА07А-560ГВ4 ІМ1001, 1000 кВт*1500 об/хв., 6000 В, у кількості 2 комплектів на суму 4 021 320 грн, які фактично не виготовлені і не готові до відвантаження; рахунок-фактура №39 від 18 липня 2018 року, до якого були внесені завідомо неправдиві відомості про відвантаження насосних агрегатів НЦШ 300/750 (основні деталі проточної частини з високолегованих сталей і сплавів) в комплекті з рамою та напівмуфтами, зворотній клапан діаметром 200 мм (на 100 атм.) - 1 шт та приймальний клапан діаметром 250 мм - 1 шт, з електродвигуном ВА07А-560ГВ4 ІМ1001, 1000 кВт*1500 об/хв., 6000 В, у кількості 2 комплектів на суму 4 021 320 грн.
Вказані завідомо неправдиві офіційні документи: лист №18/07-01 від 18 липня 2018 року та рахунок-фактура №39 від 18 липня 2018 року ОСОБА_6 посвідчив своїм підписом та відтиском круглої печатки ТОВ НВП «Енергомаш».
Після чого, ОСОБА_6 , продовжуючи свій злочинний намір, видав завідомо неправдивий лист №18/07-01 від 18 липня 2018 року про готовність про відвантаження та рахунок-фактуру №39 від 18 липня 2018, шляхом їх направлення поштою на адресу ДП «Первомайськвугілля» за адресою: Луганська область, Попаснянський район, м. Гірське, вул. Куйбишева, 21.
Продовжуючи свій злочинний намір, 25 липня 2018 року у невстановлений слідством час, ОСОБА_6 , знаходячись у приміщенні ТОВ НВП «Енергомаш» за адресою: м. Бердянськ, вул. Переможців, 18, склав завідомо неправдивий офіційний документ - лист №25/07-01 від 25 липня 2018 року про готовність про відвантаження, до якого були внесені завідомо неправдиві відомості про готовність до відвантаження такого обладнання: насосний агрегат НЦШ 300/750 (основні деталі проточної частини з високолегованих сталей і сплавів) в комплекті з рамою та напівмуфтами, зворотній клапан діаметром 200 мм (на 100 атм.) - 1 шт та приймальний клапан діаметром 250 мм - 1 шт, з електродвигуном ВА07А-560ГВ4 ІМ1001, 1000 кВт*1500 об/хв., 6000 В, у кількості 3 комплектів на суму 6 031 980 грн, які фактично не виготовлені і не готові до відвантаження, а також посвідчив зазначений лист своїм підписом та відтиском круглої печатки ТОВ НВП «Енергомаш».
Після чого, ОСОБА_6 , продовжуючи свій злочинний намір, видав завідомо неправдивий лист №25/07-01 від 25 липня 2018 року про готовність про відвантаження, шляхом направлення його поштою разом з рахунком на оплату на адресу ДП «Первомайськвугілля» за адресою: Луганська область, Попаснянський район, м. Гірське, вул. Куйбишева, 21.
На підставі зазначених завідомо неправдивих листів про готовність до відвантаження та рахунків на оплату №33 від 03 липня 2018 року, №39 від 18 липня 2018 року та №41 від 25 липня 2018 року представниками ДП«Первомайськвугілля» підготовлені та надані до Управління Державної казначейської служби України у м.Лисичанську Луганської області платіжні доручення №33 від 04 липня 2018 року, №41 від 23 липня 2018 року та №43 від 30 липня 2018 року.
В подальшому Управлінням Державної казначейської служби України у м. Лисичанську Луганської області на банківський рахунок № НОМЕР_3 , відкритий у ПАТ «ПУМБ» для обслуговування ТОВ НВГІ «Енергомаш», перераховано державні грошові кошти на загальну суму 10 928 299,80 грн, у вигляді оплати за фактично відвантажений товар, що є 50% від загальної вартості 6 комплектів вищевказаного насосного обладнання, які фактично не були виготовлені ТОВ НВП «Енергомаш» та не готовими до поставки до складу центрального проммайданчику шахти Золоте, розташованого за адресою: Луганська область, м. Золоте, вул. Ушакова, 19, відповідно до умов Договору про закупівлю №43Т/01-04-18.
Внаслідок чого своїми злочинними діями ОСОБА_6 спричинив матеріальний збиток державі в особі ДП «Первомайськвугілля» на загальну суму 21 856 599 гривень 60 копійок (100% оплати за фактично не виготовлені та не поставлені 6 комплектів вищевказаного насосного обладнання), що у 250 і більше разів перевищує неоподатковуваний податком мінімум доходів громадян і є тяжкими наслідками.
Зазначені дії ОСОБА_6 органом державного обвинувачення кваліфіковані за ч.2 ст.366 КК України як складання та видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, якщо воно спричинило тяжкі наслідки.

Заслухавши доповідь судді; прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу і наполягала на скасуванні вироку суду першої інстанції та призначенні нового розгляду в суді першої інстанції; обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , їх захисників адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та вважали, що оскаржуваний вирок суду є законним та обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з таких підстав.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до вимог ч.1 ст.373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Згідно з вимогами п.1 ч.3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи виправданою, зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
На переконання колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог закону дотримався, ретельно дослідив зібрані по справі докази в їх сукупності, надав цим доказам належну юридичну оцінку, правильно встановив фактичні обставини справи та обґрунтовано виправдав ОСОБА_6 за ч.5 ст.191, ч.ч.1,2 ст.366 КК України, ОСОБА_7 за ч.5 ст.191, ч.1 ст.366 КК України за недоведеністю вчинення останніми інкримінованих їм злочинів.
При цьому суд навів у вироку належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Так, відповідно до обвинувального акта, ОСОБА_7 та ОСОБА_6 висунуто обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених:
ч.5 ст.191 КК України у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах;

ч.1 ст.366 КК України у складанні, видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів.

Крім цього, ОСОБА_6 висунуто обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого:
ч.2 ст.366 КК України у складанні, видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, якщо вони спричинили тяжкі наслідки.

Під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 винними себе у заволодінні чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненим за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах, при викладених у обвинувальному акті обставинах, не визнали, також заперечували свою вину і в складанні та видачі завідомо неправдивих офіційних документів при обставинах, зазначених у обвинувальному акті.
ОСОБА_6 та ОСОБА_7 стверджували, що вони як співвласники та керівники ТОВ НВП «Енергомаш», та як суб`єкти господарювання мають право без обмежень самостійно здійснювати господарську діяльність, що не суперечить законодавству.
На виконання статутних завдань їх підприємства, а саме, здійснення господарської діяльності та отримання прибутку за здійснення такої діяльності, 20 квітня 2018 року між ДП «Первомайськвугілля» та ТОВ НВП «Енергомаш» було укладено договір про закупівлю №43Т/01-04-18.
Згідно п.1.1. цього Договору, ТОВ НВП «Енергомаш» зобов`язується поставити для потреб ДП «Первомайськвугілля» товар згідно специфікації, а саме 16 насосних агрегатів, які терміново потрібні були ДП «Первомайськвугілля» на шахті «Золоте», так як там склалась аварійна екологічна ситуація, що загрожувала екологічною катастрофою, а саме затопленням території забрудненими шахтними підземними водами.
Термін дії Договору №43Т/01-04-18 від 20 квітня 2018 року, згідно п.10.1, був до 31 грудня 2018 року, а в частині проведення розрахунків, згідно п. 10.2 - до повного його виконання.
Обвинувачені суду пояснили, що частину насосних агрегатів вони виготовили та поставили на шахту «Золоте» навіть раніше терміну поставки товару, зазначеного відповідно до умов договору №43Т/01-04-18 від 20 квітня 2018 року, а саме в червні липні 2018 року.
Іншу частина агрегатів також була ними підготовлена та виготовлена, але в зв`язку з затримкою вчасно замовлених електродвигунів, які були потрібні для агрегатування виготовлених насосних агрегатів, та необхідністю усунення дефектів корпусних відливок насосів, поставка зазначених агрегатів на шахту «Золоте» була здійснена з порушенням терміну поставки товару, зазначеного відповідно до умов договору №43Т/01-04-18 від 20 квітня 2018 року, а саме в серпні - жовні 2018 року.
Після виконання всіх умов договору та відсутності претензій один до одного, 22 жовтня 2018 сторонами договору було підписано Акт звіряння розрахунків станом на 22 жовтня 2018 року, яким підтверджено виконання зобов`язання сторонами на суму 39 489 036, 80 грн. Аналогічний Акт було підписано сторонами договору 24 січня 2019 року.
Обвинувачені стверджували, що під час виконання договору, а саме під час виготовлення насосних агрегатів на їх підприємстві в серпні жовтні 2018 року вони діяли виключно на законних підставах, оскільки здійснювали господарську діяльність в межах своїх повноважень та у законний спосіб, у них не було умислу на заволодіння чужим майном, а саме грошовими коштами ДП «Первомайськвугілля», ніяких дій по заволодінню чужим майном вони не вчиняли, ніякої шкоди нікому не завдали.
ОСОБА_6 та ОСОБА_7 заявили, що за їх клопотанням управлінням Східного офісу Держаудитслужби в Запорізькій області було проведено зустрічну перевірку ТОВ «НВП «ЕНЕРГОМАШ» з метою документального підтвердження виду, обсягу та якості операцій та розрахунків, для з`ясування їх реальності та повноти відображення в обліку Державного підприємства «Первомайсьвугілля» за період з 01 січня 2016 року по 28 лютого 2019 року.
За результатами цієї перевірки було складено відповідну Довідку від 19 квітня 2019 року №08.05- 22/13, згідно з якою: «В ході зустрічної звірки проведено вибіркове звіряння кількості ТМЦ в видаткових накладних, ТТН, рахунків на оплату, за вказаним вище договором, з кількістю придбаних ТОВ «НВП «ЕНЕРГОМАШ» ТМЦ, які в подальшому були реалізовані до ДП «Первомайськвугілля», за даними рахунку 281 та списанням кількості ТМЦ з бухгалтерського обліку Товариства, розбіжностей не встановлено».
ОСОБА_6 також в судовому засіданні поясняв, що завідомо неправдивих документів він не складав та не видавав, до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей не вносив.
Листи про готовність до відвантаження обладнання у вигляді насосних агрегатів він готував та направляв відповідно до ЄСКД (Єдина система конструкторської документації) та після реєстрації цього обладнання в Журналі заводських номерів постачаємої продукції (нові та ремонтні), коли це обладнання саме було готово до відправлення.
Обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 пояснили, що в технічних паспортах виготовлених на їх підприємстві агрегатів та поставлених на шахту «Золоте» вони своїми підписами та відтиском печатки підтвердили факт проведеного технічного контролю насосного обладнання.
Про те, що всі частини насосних агрегатів, поставлених їх підприємством на шахту «Золоте», виготовлені саме на ТОВ «НВП «Енергомаш», ці підписи та штампи не свідчили та і не могли свідчити, оскільки ТОВ «НВП «Енергомаш» збирає агрегати та має обов`язки по належній експлуатації саме цілісного обладнання, яке складається з окремих частин.
Тож підписом в паспорті та штампом ОТК підприємство засвідчує свої власні гарантійні зобов`язання, які у випадку наявності іншого відтиску можуть бути не прийняті.

Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що стороною обвинувачення не доведено належними, допустимими та достатніми доказами винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.191, ч.ч.1,2 ст.366 КК України, ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.191, ч.1 ст.366 КК України.
Так, заволодіння чужим майном шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем має місце тоді, коли службова особа незаконно обертає чуже майно на свою користь чи користь третіх осіб, використовуючи при цьому своє службове становище. Його особливістю є те, що на відміну від привласнення чи розтрати, предметом заволодіння чужим майном шляхом службового зловживання може бути і майно, яке безпосередньо не було ввірене винному чи не перебувало в його віданні. У зазначений спосіб винний може заволодівати майном, щодо якого в силу своєї посади він наділений правомочністю управління чи розпорядження майном через інших осіб. Тобто він має певні владні повноваження щодо впливу на осіб, яким це майно ввірено чи перебуває у їх віданні. Предметом такого протиправного заволодіння може бути також майно, щодо якого ані сам винний, ані його підлеглі не були наділені певною правомочністю. На відміну від привласнення і розтрати для заволодіння чужим майном шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем основною ознакою є не наявність чи відсутність у винного певної правомочності щодо мана, яке є предметом злочину, а використання для заволодіння чужим майном офіційно наданих йому за посадою службових повноважень.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 20 квітня 2018 року між ДП «Первомайськвугілля» (покупець) та ТОВ НВП «Енергомаш» (постачальник) укладений договір про закупівлю №43Т/01-04-18 за результатами переговорної процедури закупівлі (скороченої), яка відбулася 10 квітня 2018 року.
Згідно з п.п.1.1, 4.1, 5.1, 5.6, даного договору постачальник зобов`язується поставити покупцю товар «Насоси та компресори», а покупець прийняти та оплатити товар. Оплата за товар проводиться згідно рахунків на узгоджену партію товару таким чином: 50% попередня оплата та 50% за фактом готовності до відвантаження. Строк поставки партії товару не більше 80 календарних днів при умові виконання п.4.1 цього договору з правом дострокової поставки. Постачальник повинен повідомити покупця про готовність товару до відвантаження засобами факсимільної або електронної пошти.
Відповідно до розділу Х даного договору, цей договір набирає чинності з моменту його підписання і діє до 31 грудня 2018 року, а в частині проведення розрахунків до повного їх виконання (т.4 а.п.128-133).
Як убачається зі специфікації до вказаного договору, товаром є насосні агрегати та установка, насос (т.4, а.п.134).
В подальшому до вказаного договору були укладені додаткові угоди №1 від 26 квітня 2018 року, №2 від 11 травня 2018 року (т.4 а.п. 135,136).

Постановою старшого слідчого СВ Бердянського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_15 від 21 грудня 2018 року, листи №03/07-01 від 03 липня 2018 року, №18/07-01 від 18 липня 2018 року, №25/07-01 від 25 липня 2018 року, рахунок фактура №39 визнані речовими доказами у вказаному кримінальному провадженні та передані на зберігання до камери схову Бердянського ВП ГУНП в Запорізькій області (т.5 а.п.40).

Крім того, між ДП «Первомайськвугілля» та ТОВ «Енергомаш» 24 січня 2019 року був укладений акт відсутності претензій щодо виконання умов договору № 43Т/01-04-18 від 20 квітня 2018 року (т.1 а.п.74).
Також, відповідно до довідки зустрічної звірки у ТОВ «НВП «Енергомаш» з метою документального підтвердження виду, обсягу та якості операцій і розрахунків, для з`ясування їх реальності та повноти відображення в обліку ДП «Первомайськвугілля» за період з 01 січня 2016 року по 28 лютого 2019 року № 08.5-22/13 від 19 квітня 2019 року, станом на 28 лютого 2019 року дебіторська або кредиторська заборгованість, в бухгалтерському обліку по розрахункам ДП «Первомайськвугілля» та його відокремленим підрозділам, а також ТОВ «НВП «Енергомаш» відсутня.
В ході зустрічної звірки суцільним звірянням термінів виконання робіт, згідно умов договорів, з датами накладних та ТТН встановлено, що строки виконання робіт відповідають термінам, визначеним у договорах (т.1 а.п.75-79).
На підтвердження висунутого обвинувачення прокурор посилався на протоколи обшуків від 21 серпня 2016 року та від 28 серпня 2018 року, вилучені під час обшуків листи про готовність ТОВ «НВП «Енергомаш» до відвантаження товару (т.4 а.п.147-149), відповідь ТОВ НВП «Енергомаш» щодо кількості поставлених на адресу ВП шахта «Золоте» ДП «Первомайськвугілля» товарів (т.3 а.п.110), банківську виписку по рахунках ТОВ «НВП «Енергомаш» (т.4 а.п.268-303), протоколи НСРД (т.3 а.п.42-70).
Дослідивши вказані докази, суд дійшов правильного висновку про те, що цими доказами не підтверджено наявності у обвинувачених умислу на заволодіння грошовими коштами ДП «Первомайськвугілля» в особистих інтересах чи інтересах інших осіб, з чим погоджується і колегія суддів.
При цьому суд першої інстанції обґрунтовано звернув увагу на те, що під час судового провадження судом за клопотанням прокурора долучені до обвинувального акту матеріали кримінального провадження, які органом обвинувачення сформовані в трьох томах.
Водночас прокурором не заявлялося клопотання про дослідження речових доказів : паспорту на насос центробіжний багатоступінчатий секційний ЦНС 300x300 заводський номер №311; паспорту на насос центробіжний багатоступінчатий секційний ЦНС 300x300 заводський номер №312; паспорт на насос центр обіжний багатоступінчатий секційний НОМЕР_7 заводський номер № НОМЕР_8 ; паспорту на насос центробіжний багатоступінчатий секційний ЦНС НОМЕР_9 заводський номер №314; листу №18/07-01 від 18 липня 2018 року про готовність про відвантаження, до якого були внесені завідомо неправдиві відомості про готовність до відвантаження наступного обладнання: насосний агрегат НЦШ 300/750 (основні деталі проточної частини з високолегованих сталей і сплавів) в комплекті з рамою та напівмуфтами, зворотній клапан діаметром 200 мм (на 100 атм.) - 1 шт. та приймальний клапан діаметром 250 мм - 1 шт, з електродвигуном ВА07А-560ГВ4 ІМ1001, 1000 кВт*1500 об/хв., 6000 В, у кількості 2 комплектів на суму 4 021 320 грн; листу №25/07-01 від 25.07.2018 про готовність про відвантаження, до якого були за версією обвинувачення внесені завідомо неправдиві відомості про готовність до відвантаження такого обладнання: насосного агрегату НЦШ 300/750 (основні деталі проточної частини з високолегованих сталей і сплавів) в комплекті з рамою та напівмуфтами, зворотній клапан діаметром 200 мм (на 100 атм.) - 1 шт та приймальний клапан діаметром 250 мм - 1 шт, з електродвигуном ВА07А-560ГВ4 ІМ1001, 1000 кВт*1500 об/хв., 6000 В, у кількості 3 комплектів на суму 6 031 980 грн.
Відповідно, вказані документи суду не надавались.
З вироку суду вбачається, що зміст і форма листів про готовність товару та паспортів досліджувалась шляхом огляду листа №03/07-01 від 03 липня 2018 року.
Зі змісту висунутого обвинувачення убачається, що заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому за попередньою змовою групою осіб в особливо великих розмірах, яке інкримінується ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , полягало в тому, що ОСОБА_7 , виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, діючи умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою з директором вказаного товариства ОСОБА_6 , зловживаючи своїм службовим становищем, достовірно знаючи про відсутність готового для відвантаження обладнання для виконання умов договору про закупівлю №43Т/01-04-18 від 20 квітня 2018 року, з метою заволодіння грошовими коштами ДП «Первомайськвугілля» та подальшого їх незаконного використання для потреб ТОВ НВП «Енергомаш», домовився з ОСОБА_6 скласти та надати до вказаного державного підприємства завідомо неправдиві офіційні документи - листи про готовність товару до відвантаження, разом із рахунками на оплату, які є підставою для перерахування державних грошових коштів на банківський рахунок № НОМЕР_3 , відкритий у ПАТ «ПУМБ» для обслуговування ТОВ НВП «Енергомаш».
ОСОБА_6 , реалізуючи вищевказаний спільний злочинний намір із ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні ТОВ НВП «Енергомаш» за адресою: Запорізька область, м. Бердянськ, вул. Переможців, 18, склав та підписав завідомо неправдиві офіційні документи - листи №03/07-01 від 03 липня 2018 року, №18/07-01 від 18 липня 2018 року, №25/07-01 від 25 липня 2018 року про готовність про відвантаження, до якого вніс завідомо неправдиві відомості про готовність до відвантаження певного обладнання, яке фактично не виготовлене та не готове до відвантаження.

Також, зі змісту обвинувачення убачається, що складання, видача службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, яке інкримінується ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , полягало в тому, що ОСОБА_7 , виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, діючи умисно, за попередньою змовою із директором ТОВ НВП «Енергомаш» ОСОБА_6 , з корисливих мотивів, зловживаючи своїм службовим становищем, з метою приховання факту виробництва придбаного у ТОВ «Елена» насосного обладнання, видання його в якості власно виробленого товару, подальшого використання насосів для потреб ТОВ НВП «Енергомаш» та виконання умов Договору про закупівлю №43Т/01-04-18 склав завідомо неправдиві офіційні документи - паспорти на насоси центробіжні багатоступінчаті секційні ЦНС 300x300, заводські номери № НОМЕР_4 , 312, 313, 314, в яких поставив підписи та відтиски штампу «ОТК 15», чим підтвердив факт начебто проведеного технічного контролю насосного обладнання, яке фактично ТОВ НВП «Енергомаш» не виготовлялось.

Крім цього, ОСОБА_6 висунуте обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.366 КК України, яке полягало у складанні, видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, якщо вони спричинили тяжкі наслідки, яке виразилось в тому, що ОСОБА_6 , знаходячись у приміщенні ТОВ НВП «Енергомаш» за адресою: Запорізька область, м.Бердянськ, вул.Переможців, 18, виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, діючи умисно, з корисливих мотивів, зловживаючи своїм службовим становищем, з метою заволодіння грошовими коштами ДП «Первомайськвугілля» склав завідомо неправдиві офіційні документи - листи №03/07-01 від 03 липня 2018 року, №18/07-01 від 18 липня 2018 року, №25/07-01 від 25 липня 2018 року про готовність про відвантаження, до якого були внесені завідомо неправдиві відомості про готовність до відвантаження обладнання, яке фактично не виготовлено і не готове до відвантаження, а також посвідчив зазначені листи своїм підписом та відтиском круглої печатки ТОВ НВП «Енергомаш».
Після чого, ОСОБА_6 , продовжуючи свій злочинний намір, видав вищевказані неправдиві листи про готовність про відвантаження, шляхом направлення їх поштою разом з рахунком на оплату на адресу ДП «Первомайськвугілля».

Проте, дана версія обвинувачення не знайшла свого підтвердження належними і допустимими доказами.

Суд прийшов до обґрунтованого висновку про те, що жодним чином не доведено наявності у обвинувачених прямого умислу, як обов`язкової складової складу інкримінованого їм злочину.
Крім того, дослідивши в судовому засіданні докази у кримінальному провадженні, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що лист №03/07-01 від 03 липня 2018 року, лист №18/07-01 від 18 липня 2018 року та рахунок-фактура №39 від 18 липня 2018 року, а також паспорт на насос центр обіжний багатоступінчатий секційний ЦНС 300x300 заводський номер № НОМЕР_4 , паспорт на насос центробіжний багатоступінчатий секційний НОМЕР_5 заводський номер № НОМЕР_6 , паспорт на насос центробіжний багатоступінчатий секційний НОМЕР_7 заводський номер № НОМЕР_8 , паспорт на насос центробіжний багатоступінчатий секційний НОМЕР_5 заводський номер № НОМЕР_10 , не є офіційними документами що містять інформацію, яка підтверджує чи посвідчує певні події, явища або факти, які спричинили чи здатні спричинити наслідки правового характеру, чи можуть бути використані як документи - докази у правозастосовчій діяльності, та містять передбачені законом реквізити.
Свої висновки суд належним чином вмотивував у вироку і вказані висновки суду прокурором не спростовані.
Також суд обґрунтовано вказав окрім іншого на те, що стороною обвинувачення не надано ніяких доказів про відсутність продукції, зазначеної в листах, на складах підприємства ТОВ НВП «Енергомаш» на момент складання та направлення вказаних листів, що в свою чергу підтверджувало б недостовірність інформації, зазначеної в листах про готовність продукції до відвантажування.
Не спростованими лишились і висновки суду про те, що в технічних паспортах, виготовлених на ТОВ «НВП «ЕНЕРГОМАШ» агрегатів, та поставлених на шахту «Золоте», підписами ОСОБА_6 та ОСОБА_7 та відтиском печатки підтверджено лише факт проведеного технічного контролю насосного обладнання. Про те, що всі частини насосних агрегатів, поставлених підприємством ТОВ «НВП «ЕНЕРГОМАШ» на шахту «Золоте», виготовлені саме на ТОВ «НВП «Енергомаш», ці підписи та штампи не свідчили, оскільки, виходячи з досліджених судом доказів, ТОВ «НВП «Енергомаш» збирає агрегати та має обов`язки по належній експлуатації саме цілісного обладнання, яке складається з окремих частин. Зазначене свідчить про відсутність в паспортах завідомо неправдивих відомостей.
Таким чином, з наданих стороною обвинувачення доказів судом не встановлено фактів заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах; складання, видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів; складання, видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, якщо вони спричинили тяжкі наслідки.

Доводи прокурора про те, що суд у вироку не вказав мотиви неврахування ряду доказів, а саме доказів, що підтверджують дату фактичної поставки насосного обладнання за договором №43Т/01-04-18, є необґрунтованими.

Як убачається з оскаржуваного вироку, судом першої інстанції після дослідження видаткових, товарно - транспортних накладних, актів прийому обладнання, актів вводу обладнання в експлуатацію, встановлено, що станом на 19 жовтня 2018 року ТОВ НВП «Енергомаш» ДП «Первомайськвугілля» як сторони Договору №43Т/01-04-18 виконали всі умови договору, товар згідно специфікації, а саме 16 насосних агрегатів, оплачений, виготовлений та поставлений на шахту «Золоте» ДП «Первомайськвугілля, що підтверджено Актами звіряння розрахунків станом на 22 жовтня 2018 року, та 24 січня 2019 року, яким підтверджено виконання зобов`язання сторонами на суму 39 489 036,80грн (т.3 а.п.110, 118-129, 135-145, 155-232, т.4 а.п.29-79).

Доводи прокурора про те, що судом першої інстанції допущено неповноту судового розгляду, оскільки не допитано представника ДП «Первомайськвугілля», а також свідків, заявлених стороною обвинувачення, не є слушними.

Як убачається з обвинувального акту та доданих до нього документів, потерпілою особою у даному провадженні є ДП «Первомайськвугілля», представником якого є ОСОБА_16 .

Згідно із доданим до обвинувального акту списком осіб, які підлягають виклику у судове засідання, такими особами є : потерпіла ОСОБА_16 , свідок ОСОБА_17 (т.1 а.п.17).

Представник потерпілого ДП «Первомайськвугілля» ОСОБА_16 повідомлялася про день, час та місце розгляду провадження (т.1 а.п.23,25,44,45, 108), проте надала на адресу суду першої інстанції заву про проведення підготовчого судового засідання і в подальшому кримінального провадження за її відсутності (т.1 а.п.29, 46, 47).

В подальшому, заяви на адресу суду першої інстанції від ДП «Первомайськвугілля» надсилалися від імені в.о. генерального директора ОСОБА_18 про відсутність будь-яких майнових вимог до обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_6 та про розгляд провадження за відсутності представника ДП «Первомайськвугілля» (т.1 а.п.109).

Крім того, згідно з матеріалами провадження, клопотань про виклик у судове засідання суду першої інстанції представника потерпілого ДП «Первомайськвугілля» та свідка ОСОБА_17 стороною обвинувачення не заявлялось.

Не подано відповідного клопотання і при апеляційному розгляді.

Колегія суддів звертає увагу і на те, що, згідно з наявними матеріалами провадження, ДП «Первомайськвугілля» себе потерпілою особою не вважає, цивільний позов у провадженні не заявлений.

Твердження прокурора в апеляційній скарзі про те, що обвинуваченим інкримінується підробка паспортів на насоси, а не на насосні агрегати, жодним чином не свідчать про незаконність та необґрунтованість оскаржуваного вироку суду.

Згідно з обвинувальним актом, обвинуваченим інкримінувалось складання завідомо неправдивих офіційних документів, в т.ч. паспортів на насоси центробіжні багатоступінчаті секційні ЦНС 300x300, заводські номери № НОМЕР_4 , 312, 313, 314 (у множині).
В той же час, у специфікації до Договору вказано насос в кількості 1 шт.

Крім того, як убачається з форми протоколу розкриття тендерних пропозицій, предметом закупівлі були насосні агрегати та насос відповідного найменування (т.1 а.п.215-217).

Щодо тверджень сторони обвинувачення про те, що судом не порушувалося питання безпосереднього огляду паспортів на насоси в залі судового засідання, але суд поставив дані документи під сумнів, колегія суддів звертає увагу на таке.
Відповідно до вимог ч.6 ст.22, ч.3 ст.26 КПК України, суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, та у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.
Разом з тим, як убачається з оскаржуваного вироку, як сторона обвинувачення, так і сторона захисту, не заявляли клопотання про дослідження безпосередньо вказаних документів у судовому засіданні, у зв`язку із чим, суд зазначені паспорти і не досліджував, що за наведених обставин не є порушенням кримінального процесуального закону. На думку колегії суддів, усі процесуальні дії суду першої інстанції щодо судового розгляду кримінального провадження, в тому числі пов`язані і з дослідженням доказів, проведені з достатньою повнотою та з дотриманням положень ст.ст.22-23,26, 349, 350-353, 357, 358 КПК України. Крім того, про дослідження цих паспортів в судовому засіданні апеляційного суду також ніхто із сторін кримінального провадження, в т.ч. прокурор, відповідного клопотання не заявляв.
Під час апеляційного розгляду також перевірені доводи сторони обвинувачення про порушення судом першої інстанції таємниці нарадчої кімнати та встановлено таке.

Згідно з листом Бердянського міськрайонного суду Запорізької області №01.41/4/2019 від 19 грудня 2019 року, суддями ОСОБА_19 , ОСОБА_12 були прийняті рішення 30 серпня 2019 року та 02 вересня 2019 року, однак до початку судового засідання у вказаному кримінальному провадженні та відповідно після виходу колегії суддів з нарадчої кімнати та проголошення вироку.

З 10-30 години 30 серпня 2019 року по 10-45 годину 02 вересня 2019 року суддею ОСОБА_19 жодного судового рішення не ухвалювалося.

31 серпня 2019 року рішення суддею ОСОБА_12 не ухвалювалося. Щодо наявності рішення, яке знаходиться в ЄДРСР по справі №310/1571/19, по якій було ухвалено рішення 28 серпня 2019 року, а саме винесено вступну та резолютивну частини, а повний текст рішення був направлений до ЄДРСР з опискою в даті, яку було виправлено згідно ухвали від 12 вересня 2019 року (т.1 а.п.180).

Викладена інформація ніким не спростована.

Таким чином, твердження прокурора щодо порушення судом першої інстанції таємниці нарадчої кімнати також є безпідставними.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає такими, що не знайшли свого підтвердження, доводи апеляційної скарги прокурора, оскільки суд першої інстанції дослідив усі докази, які надані стороною обвинувачення, надав цим доказам правильну оцінку, навівши у вироку мотиви, чому приймає одні докази та відкидає інші. Свої висновки суд належним чином вмотивував.
Доводи апеляційної скарги прокурора, на думку колегії суддів, правильність висновків суду першої інстанції не спростовують.
Більш того, в апеляційній скарзі прокурор просить призначити новий розгляд провадження в суді першої інстанції, проте не зазначає передбачених законом підстав для такого розгляду.
В той же час, колегія суддів таких підстав не вбачає.
Істотних порушень процесуального законодавства, які б тягнули за собою скасування вироку, судом першої інстанції допущено не було, а тому колегія суддів не вбачає підстав для скасування оскаржуваного вироку.
Керуючись ст.ст.404-405, 407, 418-419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:
апеляційну скаргу прокурора Бердянської місцевої прокуратури ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 02 вересня 2019 року, яким ОСОБА_6 визнано невинуватим та виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.191, ч.ч.1,2 ст.366 КК України; ОСОБА_7 визнано невинуватим та виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.5 ст.191, ч.1 ст.366 КК України, залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Повний текст ухвали буде оголошений 08 лютого 2021 року о 10-00 годині.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4