Номер провадження: 11-кп/813/714/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.05.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретарів с/з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

прокурора ОСОБА_9 ,

захисника ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_12 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 23 травня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0002690 від 03 серпня 2018 року, відносно

ОСОБА_11 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Зоря Труда Комінтернівського району Одеської області, громадянина України, працює сантехніком в ЧП «САН24», розлученого, має на утриманні доньку 2005 року народження, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , в силу ст.89 КК України вважається таким, що не має судимості, -

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених
обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 23 травня 2019 року ОСОБА_11 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та йому призначено покарання, із застосуванням ст.69 КК України, у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_11 звільненийвід відбування призначеного покарання з випробовуванням строком на 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених пунктами 1), 2) ч.1 ст.76 КК України.

Початок відбування іспитового строку відраховується з дня проголошення вироку 23 травня 2019 року.

Вирішено питання з заходами забезпечення кримінального провадження, процесуальними витратами та речовими доказами у кримінальному провадженні.
Оскаржуваним вироком встановлено, що 02 серпня 2018 року приблизно о 12:00 годині біля будинку №170 по вул. Люстдорфська дорога в м. Одесі, ОСОБА_11 діючи умисно, тобто усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, незаконно придбав особливо небезпечну психотропну речовину - PVP, з кількісним вмістом PVP 1,916 г, яка знаходилась в десяти полімерних пакетиках із пазовим замком, з метою збуту. У подальшому, продовжуючи свій злочинний намір, направлений на незаконне зберігання психотропних речовин, з метою збуту ОСОБА_11 став зберігати при собі.
В подальшому, 03 серпня 2018 року приблизно об 11 годині 10 хвилин за адресою: м. Одеса, вул. Маршала Малиновського, біля будинку №71, ОСОБА_11 був помічений та зупинений працівниками ВПН в Одеській області. На запитання працівників поліції, чи має при собі він заборонені у вільному обігу речовини або предмети, останній повідомив, що має при собі в правій передній кишені джинсових шортів, в які одягнений та в наплічній сумці чорного кольору, яка знаходилась в ньому, наркотики «солі» та «суміш для куріння», про що працівниками ВПН в Одеській області було повідомлено ЧЧ Малиновського ВП в м. Одесі ГУ НП в Одеській області.
Надалі, 03 серпня 2018 року в період з 11 години 50 хвилин по 12 годину 40 хвилин працівниками Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області біля будинку №71 по вул. Маршала Малиновського в м. Одесі, було проведено огляд місця події, під час якого, ОСОБА_11 , з чорної наплічної сумки дістав 6 полімерних пакетиків із порошкоподібною речовиною білого кольору, потім з правої передньої кишені джинсових шортів, в які був одягнений, добровільно видав 3 згортки, які були обмотані липкою стрічкою, всередині яких знаходились полімерні пакетики із порошкоподібною речовиною білого кольору, після цього добровільно видав мобільний телефон марки «Samsung», ІМЕІ: НОМЕР_1 та передав його працівникам поліції. При первинному огляді, мобільного телефону марки «Samsung», ІМЕІ: НОМЕР_1 в присутності понятих, в телефоні було виявлено переписку в програмі «Телеграм», в якій повідомлялось, що за даною адресою біля аптеки «Аннушка», в сміттєвому баку із-під пляшки від холодного чаю захований 1 згорток. Після цього працівниками Малиновського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області із сміттєвого баку біля входу в аптеку «Аннушка», по вул.Маршала Малиновського, 71 в м.Одесі було виявлено пусту пляшку із-під холодного чаю, всередині якої знаходився 1 згорток, який був обмотаний липкою стрічкою при розпакуванні якого було виявлено 1 полімерний пакетик із порошкоподібною речовиною, білого кольору. Вказані пакетики із речовинами невідомого походження були вилучені з метою проведення експертного дослідження на предмет приналежності до наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів та направлені на дослідження.
Відповідно до висновку експертизи №1931-Х від 03 жовтня 2018 року надана на експертизу порошкоподібна речовина білого кольору у 10 полімерних пакетиках із застібкою містять особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено PVP. Кількісний вміст PVP в порошкоподібній речовині сумарно становить 1.916 г., що згідно наказу Міністерства охорони здоров`я України №634 від 29 липня 2010 року відноситься до критерію ваги психотропних речовин у великих розмірах, тобто більше ніж 1,5 г.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала

Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції, прокурор Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_12 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_11 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України та призначити йому реальне покарання у виді 6 років позбавлення волі без конфіскацією майна.
Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що суд першої інстанції в порушення вимог закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_11 покарання не враховав ступінь тяжкості вчиненого злочину та особу обвинуваченого, який перебуваючи в молодому віці не працевлаштований та отримує доходи виключно від збуту наркотичних засобів та психотропних речовин.

Крім того, прокурор не погодився з висновком суду про наявність підстав для звільнення ОСОБА_11 від відбування призначеного покарання з випробовуванням та зазначив, що суд безпідставно, в якості пом`якшуючої покарання обставин, врахував його щире каяття, оскільки обвинувачений добровільно не звертався до правоохоронних органів з заявою про вчинення злочину, а визнав себе винуватим лише в суді під тяжкістю доказів, які беззаперечно доводять його провину у вчиненні інкримінованого злочину.

Правові позиції інших учасників апеляційного розгляду

В судовому засіданні апеляційного суду прокурор ОСОБА_9 , підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Обвинувачений ОСОБА_11 та його захисник ОСОБА_10 заперечували проти задоволення апеляційної скарги, просили апеляційний суд залишити вирок без змін.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, обвинуваченого, захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Згідно з вимогами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

В ході судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_11 повністю визнав свою вину у вчиненні інкримінованого йому злочину, у зв`язку із чим, суд обґрунтовано, в порядку ч.3 ст.349 КПК України обмежився допитом обвинуваченого та дослідженням доказів, які характеризують його особу, визнавши недоцільним дослідження доказів щодо обставин, які ніким не оспорюються.

Порушень під час судового розгляду кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України судом апеляційної інстанції не встановлено.

Таким чином, апеляційний суд вважає доведеною вину ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованого йому злочину, а його дії правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч.2 ст.307 КК України за кваліфікуючими ознаками: незаконне придбання, зберігання психотропної речовини у великих розмірах, з метою збуту.

За результатами апеляційного розгляду апеляційний суд, визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції призначаючи обвинуваченому покарання із застосуванням положень ст.75 КК України, не в повній мірі врахував тяжкість злочину, особу обвинуваченого.

Положеннями ч.1 ст.409 КПК України передбачені підстави для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, в тому числі і неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність.

Згідно з положеннями ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є зокрема застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Згідно з вимогами ч.1 ст.75 КК України суд, звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, повинен враховувати тяжкість вчиненого злочину, особу обвинуваченого та інші обставини справи, дотримуючись загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України.

Згідно приписів ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 12 березня 2019 року у справі № 520/3854/17 вказала про те, що за тих самих даних про особу засудженого та обставин, які пом`якшують покарання, звільнення особи від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Апеляційний суд вважає, що приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_11 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, суд його належним чином не обґрунтував і послався на ті ж самі обставини, що врахував при обранні виду та розміру покарання.

Так, звільняючи ОСОБА_11 від відбування призначеного покарання з випробуванням суд першої інстанції не врахував, що обвинувачений вчинив умисний злочин в сфері незаконного обігу наркотичних засобів, який у відповідності до положень ст.12 КК України є тяжким та характеризується підвищеною суспільною небезпекою, яка визначається тим, що незаконні операції з наркотичними засобами та їх неконтрольований обіг завдають великої шкоди здоров`ю населення.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що на теперішній час ОСОБА_11 є несудимою особою, в силу положень ст.89 КК України, проте раніше до ОСОБА_11 вже застосовувалася ст.75 КК України, однак останній належних висновків для себе не зробив та знову вчинив умисний злочин, що вказує на стійку злочинну направленість ОСОБА_11 та його небезпечність для суспільства.

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку, що обмеження порядку реалізації кримінальної відповідальності наглядовими та соціально-виховними заходами буде очевидно недостатнім для реальної корекції соціальної поведінки обвинуваченого ОСОБА_11 та запобігання вчинення ним нових злочинів.

Без відбування обвинуваченим покарання такі заходи не здатні забезпечити реалізацію визначеної у ст.50 КК України мети, захистити права і свободи інших осіб від протиправних посягань, а відтак застосування щодо обвинуваченого ОСОБА_11 статті 75 КК України не сприятиме досягненню справедливого балансу між його правами та свободами й інтересами держави та суспільства.

Зважаючи на ці обставини в сукупності з характером встановлених конкретних дій обвинуваченого, апеляційний суд вважає неможливим досягнення мети попередження вчинення нових злочинів і виправлення обвинуваченого без ізоляції його від суспільства.

З урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає, що справедливим для обвинуваченого ОСОБА_11 є покарання у виді позбавлення волі, яке він має відбувати реально.

За таких обставин висновок суду про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_11 без відбування покарання та звільнення його від відбування покарання на підставі ст.75 КК України, не ґрунтується на досліджених обставинах кримінального провадження та вимогах закону, а тому апеляційний суд приходить до висновку про те, що судом першої інстанції застосований закон про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосуванню.

В частині призначеного ОСОБА_11 покарання апеляційний суд зазначає про таке.

Відповідно до ст.65 КК України - особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети та принципів справедливості і індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують та обтяжують, відповідно до положень статей 66 та 67 КК України.

Статтею 50 КК України встановлено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до положень ч.6 ст.368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Згідно з положеннями ч. 5, 6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються судами при застосуванні таких норм права.

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 09 жовтня 2018 року у справі № 756/4830/17-к вказала про те, що визначені у ст.65 КК загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Верховний Суд зазначив, що згідно зі ст.414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Крім того вказав, що суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Суд роз`яснив, що термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Колегія суддів другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду у своїй постанові від 15 березня 2018 року №442/1887/16-к зробила висновок, що виходячи зі змісту ст.69 КК України, призначення більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції відповідної норми, можливе лише в тому випадку, коли встановлені у справі обставини, що пом`якшують покарання, настільки істотно знижують ступінь тяжкості скоєного злочину, що призначення винному навіть мінімального покарання в межах санкції було б явно несправедливим.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_11 виду та міри покарання суд першої інстанції врахував, що останній повністю визнав свою вину, щиро розкаявся у вчиненому, активно сприяв розкриттю злочину, а також врахував відсутність тяжких наслідків злочину.

Крім того, суд врахував особу обвинуваченого, а саме те, що він має постійне місце проживання та реєстрації, офіційно працевлаштований, має на утриманні доньку 2005 року народження, на обліку нарколога, психіатра не перебуває, в силу ст.89 КК України вважається таким, що не має судимості.

Під час апеляційного перегляду встановлено, що обвинувачений визнав свою вину у вчиненому злочині за обставин встановлених судом першої інстанції та висловлює жаль з приводу вчиненого. Крім того апеляційний суд враховує те, що після вчинення злочину ОСОБА_11 офіційно працевлаштувався сантехніком в ЧП «САН24».

Ураховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що встановлені судом першої інстанції у даному кримінальному проваджені обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_11 - щире каяття, визнання вини та активне сприяння розкриттю злочину за своєю суттю та соціальної вагомістю є тими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину та є підставами для застосування ст. 69 КК України при призначенні ОСОБА_11 покарання.

За таких обставин вимоги прокурора щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого є необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.

Зазначені обставини, відповідно до положень п.1) ч.1 ст.409; п.2) ч.1 ст.413; п.4) ч.1 ст.420 КПК України, є підставами для часткового задоволення апеляційної скарги прокурора, скасування оскарженого вироку стосовно ОСОБА_11 в цій частині та ухвалення нового вироку.

З метою забезпечення виконання даного вироку апеляційний суд вважає за необхідне затримати ОСОБА_11 в залі суду, взяти його під варту і доставити до ДУ «Одеський слідчий ізолятор».

Керуючись статтями 370, 376, 404, 405, 407, 409, 413, 414, 418, 420, 532 КПК України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Одеської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_12 частково задовольнити.

Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 23 травня 2019 рок, яким ОСОБА_11 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України скасувати в частині призначення покарання.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_11 призначити покарання за ч.2 ст.307 КК України, із застосуванням положень ст.69 КК України, у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки, без конфіскації майна.

Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_11 відраховувати з моменту набрання вироком законної сили, а саме з 24 травня 2021 року.

З метою забезпечення виконання вироку, засудженого ОСОБА_11 затримати в залі суду, взяти його під варту і доставити до Державної установи «Одеський слідчий ізолятор».

В іншій частині оскаржуваний вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту набрання ним законної сили.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається засудженому та прокурору, інші учасники судового провадження мають право отримати її в суді.

Копія вироку не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учасникам судового провадження, які не були присутні в судовому засіданні.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4