Номер провадження: 11-кп/813/1356/21
Номер справи місцевого суду: 521/571/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18.05.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

представника потерпілого адвоката ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 та прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_10 на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 09 квітня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0002698 від 29 серпня 2019 року, відносно

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця республіки Молдова, громадянина Молдови, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених
обставин судом 1-ої інстанції

Ухвалою Малиновського районного суду м. Одеси від 09 квітня 2021 року було задоволено клопотання представника потерпілого адвоката ОСОБА_8 та обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0002698 від 29 серпня 2019 року відносно ОСОБА_11 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК України був повернутий прокурору для усунення недоліків.

Прийняте рішення суд обґрунтував тим, що до обвинувального акту прокурором не було долучено будь-яких даних, щодо ознайомлення потерпілих з матеріалами дізнання. Також прокурором не складений протокол про неявку потерпілих для отримання копій матеріалів дізнання, у разі їх неявки, або про відмову від отримання вказаних матеріалів.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала

Не погодившись із зазначеною ухвалою суду першої інстанції захисник обвинуваченого ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_7 та прокурор Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_10 подали апеляційні скарги.

Захисник ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі просила скасувати ухвалу та закрити кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_11 на підставі п.10) ч.1 ст.284 КПК України.

Доводи апеляційної скарги обґрунтувала тим, що на момент проведення підготовчого судового засідання 09 квітня 2021 року обвинувальний акт та реєстр матеріалів досудового розслідування складені відповідно до вимог закону, а отже підстави для повернення обвинувального акту прокурору, передбачені статтями 291, 293, 314 КПК України відсутні.

Суд взагалі не надав оцінки клопотанню сторони захисту про закриття кримінального провадження на підставі п.10) ч.1 ст.284 КПК України.

Посилаючись на положення п.3) ч.2 ст.301 та ст.293 КПК України захисник зазначила, що прокурор був зобов`язаний звернутись до суду з обвинувальним актом не пізніше 01 грудня 2020 року. Разом з тим, згідно відмітки, що міститься на супровідному листі до обвинувального акту, обвинувальний акт був скерований до суду 04 грудня 2020 року, тобто з порушенням строків встановлених ст.301 КПК України.

Прокурор ОСОБА_10 у своїй апеляційній скарзі просив скасувати ухвалу суду та обвинувальний акт з додатками у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_11 направити до суду першої інстанції для розгляду відповідно до вимог статей 314-316 КПК України.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що суд не послався на конкретну частину або пункт ст.291 КПК України, які були порушені при складанні обвинувального акту. Крім того суд під час підготовчого судового засідання безпідставно дав оцінку фактичним обставинам кримінального провадження.

Обвинувачений ОСОБА_11 в судове засідання апеляційного суду не з`явився, проте надіслав заяву, в якій просив провести апеляційний розгляд без його участі в присутності захисника ОСОБА_7 .

Позиції учасників судового провадження

Під час апеляційного розгляду прокурор відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_10 .

Захисник ОСОБА_7 підтримала свою апеляційну скаргу.

Потерпілий ОСОБА_9 та його представник адвокат ОСОБА_8 заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурора та захисника ОСОБА_7 та просили залишити ухвалу суду без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, дослідивши зміст обвинувального акту у кримінальному провадженні та перевіривши доводи викладені в апеляційних скаргах, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції

Відповідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини

Частиною 1 ст.404 КПК України передбачено що, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з п.3) ч.3 ст.314 КПК України у підготовчому засіданні суд має право повернути обвинувальний акт, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу.

Частиною 4 ст.110 КПК України встановлено, що обвинувальний акт є процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування. Обвинувальний акт повинен відповідати вимогам, передбаченим у ст.291 КПК України.

Апеляційний суд вважає необгрунтованими висновки суду першої інстанції про те, що обвинувальний акт відносно ОСОБА_11 не відповідає вимогам ст.291 КПК України.

Дослідивши в судовому засіданні обвинувальний акт відносно ОСОБА_11 апеляційний суд дійшов висновку про те, що в ньому, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, викладені фактичні обставини кримінального провадження, встановлені органом досудового розслідування, надана правова кваліфікація кримінального правопорушення, а потім чітко і конкретно сформульовано обвинувачення, що інкримінується ОСОБА_11 , яке складається з обставин, що свідчать про наявність доведених даних про подію (час, місце, спосіб) кримінального правопорушення, форму його вини, мотив і мету вчинення злочину, обставини, які впливають на ступінь тяжкості кримінального правопорушення тощо.

Апеляційний суд наголошує, що відповідно до вимог п. 5) ч.2 ст.291 КПК України що обвинувальний акт повинен містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Системний аналіз зазначеної норми права дає підстави стверджувати, що формулювання обвинувачення є виключною функцією прокурора та суд не вправі зобов`язати орган досудового розслідування викласти обвинувачення в тій чи іншій редакції та в тому чи іншому об`ємі.

В оскаржуваній ухвалі, як на підставу для повернення обвинувального акту прокурору суд першої інстанції зазначив, що до обвинувального акту прокурором не було долучено будь-яких даних щодо забезпечення надання потерпілим матеріалів дізнання. Також прокурором не складений протокол про неявку потерпілих для отримання копій матеріалів дізнання, у разі їх неявки, або про відмову від отримання вказаних матеріалів.

З цього приводу апеляційний суд зазначає, що небажання потерпілих ознайомлюватись з матеріалами кримінального провадження не є підставою для повернення обвинувального акту прокурору в розумінні ст.291 КПК України.

Більш того положеннями ч.5 ст.291 КПК України встановлений вичерпний перелік матеріалів, які додаються до обвинувального акту.

Зазначена норма права не містить вимоги щодо доручення до обвинувального акту розписок потерпілих про ознайомлення з матеріалами кримінального провадження або протоколів щодо їх відмови від ознайомлення з ними.

Частиною 5 ст.28 КПК України передбачено, що кожен має право, щоб обвинувачення щодо нього в найкоротший строк або стало предметом судового розгляду, або щоб відповідне кримінальне провадження щодо нього було закрите.

В свою чергу, суд першої інстанції повернувши обвинувальний акт з надуманих підстав, фактично ухилився від розгляду кримінального провадження по суті, що є неприпустимим і беззаперечно порушує процесуальні права учасників кримінального провадження, в тому числі і права щодо проведення судового розгляду в розумні строки.

Враховуючи викладені обставини, апеляційний суд дійшов висновку про те, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, що відповідно до положень п.2) ч.1 ст.409, ст.411 КПК України є підставою для скасування оскаржуваного судового рішення.

Пунктом 2) ч.1 ст.409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Згідно з п.1) ч.1 ст.411 КПК України судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Відповідно до п.6) ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Захисник ОСОБА_7 в своїй апеляційній скарзі ставить питання про закриття кримінального провадження на підставі п.10) ч.1 ст.284 КПК України, проте сама зазначає, що судом першої інстанції було проігнороване таке клопотання сторони захисту, тобто суд першої інстанції не приймав будь-якого рішення з цього приводу.

При цьому статтею 417 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені статтею 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.

Прийняти рішення про закриття кримінального провадження в порядку ст.417 КПК України апеляційний суд має право лише під час апеляційного перегляду кримінального провадження по суті, а не під час перевірки ухвали суду постановленої під час підготовчого судового засідання.

За таких обставин апеляційний суд визнає вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 в частині закриття кримінального провадження необґрунтованими.

Враховуючи, що діючим КПК України не врегульовано питання призначення нового розгляду обвинувального акту після скасування судом апеляційної інстанції ухвали про його повернення прокурору, апеляційний суд вважає, що необхідно застосувати дію статей 7, 9 КПК України

Так, ч.6 ст. 9 КПК України передбачає, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України.

Відповідно до положень ст.7 КПК України, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя та обов`язковість судових рішень, публічність, диспозитивність, гласність і відкритість судового провадження та його розумність строків.

Отже, апеляційний суд вважає, що доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора знайшли своє підтвердження в ході апеляційного розгляду, а тому вона підлягає задоволенню, апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню, в зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, з направленням обвинувального акту відносно ОСОБА_11 до Малиновського районного суду м. Одеси на новий судовий розгляд зі стадії підготовчого провадження в іншому складі суду.

Керуючись статтями 7, 9, 291, 376, 404, 405, 407, 409, 411, 415, 418, 419 КПК України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора Малиновської окружної прокуратури м. Одеси ОСОБА_10 задовольнити.

Ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 09 квітня 2021 року, якою було задоволено клопотання представника потерпілого адвоката ОСОБА_8 та обвинувальний акт у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0002698 від 29 серпня 2019 року відносно ОСОБА_11 повернутий прокурору для усунення недоліків скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0002698 від 29 серпня 2019 року за обвинуваченням ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.125 КК України в суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3