КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 червня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_5 на вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 17 грудня 2020 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,
потерпілого ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 (в режимі ВКЗ з ДУ "Київський слідчий ізолятор"), -
в с т а н о в и л а :

Вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 17 грудня 2020 року
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який проживає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: вироком Яготинського районного суду Київської області за ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі; вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 20 лютого 2018 року за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ст. 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 20 грудня 2018 року за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ст. 70 КК України та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 3 років 7 місяців позбавлення волі.
Згідно з вироком суду, у лютому 2018 року (точної дати та часу не встановлено) ОСОБА_6 , діючи спільно та за попередньою змовою з невстановленою особою, маючи прямий умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням до сховища, корисливий мотив та мету незаконного збагачення, скориставшись відсутністю власника та сторонніх осіб, перелізли через паркан домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , звідки таємно викрали належне ОСОБА_8 майно: металеві кутники розміром 2 м х 40 мм х 3 мм в кількості 10 (десяти) штук вартістю 499,50 грн., вісім секцій паркану, виготовлених з металевих кутників та залізної просічно -витяжної сітки (сітки-рабиці) розміром 1,5 х 2 м. вартістю 2560,24 грн., металеву бочку вартістю 210 грн., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, викраденим майном розпорядились на власний розсуд, чим завдали потерпілому ОСОБА_8 майнової шкоди в розмірі 3269,74 грн.

Крім цього, 06 березня 2018 року близько 13 годині 30 хвилин ОСОБА_6 , діючи спільно та за попередньою змовою з невстановленою особою, маючи прямий умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, корисливий мотив та мету незаконного збагачення, шляхом пошкодження паркану проникли на територію домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , звідки таємно викрали належні ОСОБА_9 будівельні матеріали: 15 металевих кутників для кріплення гіпсокартону довжиною 3 м вартістю 316,40 грн. та два рулони просічно-витяжної сітки (сітки-рабиці) 2м кожна, загальною вагою 40 кг. Вартістю 980,36 грн., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, викраденим майном розпорядились на власний розсуд, чим завдали потерпілому ОСОБА_9 майнової шкоди в розмірі 1296,76 грн.
Крім того, 30 березня 2018 року, точний час не встановлено, ОСОБА_6 , діючи спільно та за попередньою змовою з невстановленою особою, маючи прямий умисел, маючи прямий умисел, спрямований на повторне таємне викрадення чужого майна, корисливий мотив та мету незаконного збагачення, перелізли через паркан та проник на домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , звідки таємно викрали, належні ОСОБА_10 16 (шістнадцять) металевих труб довжиною 180 см кожна, товщиною стінок 2 мм, діаметром 20 см. вартістю 1841,60 грн., після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, викраденим майном розпорядились на власний розсуд, чим завдали потерпілій ОСОБА_10 майнової шкоди в розмірі 1841,60 грн.
В апеляційній скарзі заступник керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_5 просив вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 17 грудня 2020 року стосовно ОСОБА_6 змінити в частині призначеного покарання у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключити з резолютивної частини вироку посилання на ч. 1 ст. 71 КК України при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання та вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання за вказаним вироком суду з покаранням за вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 20 грудня 2018 року за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ст. 70 КК України, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 7 місяців.
В обґрунтування своїх вимог прокурор зазначає, що судом безпідставно застосовано ст. 71 КК України, яка не підлягає застосуванню, оскільки ОСОБА_6 засуджений востаннє вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 20 грудня 2018 рокуза ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ст. 70 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі за вчинення кримінальних правопорушень у лютому 2018 року, 06 березня 2018 року та 30 березня 2018 року, тобто доухвалення 17 грудня 2020 року вироку Києво-Святошинського районного суду Київської області, а тому в даному випадку при призначені остаточного покарання ОСОБА_6 підлягала застосуванню ч. 4 ст. 70 КК України, яка передбачає призначення покарання за сукупністю злочинів.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого, який не заперечував проти її задоволення, пояснення потерпілого, який покладався на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а вирок суду необхідно змінити, виходячи з таких підстав.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 та правильність кваліфікації його дій за ч. 3 ст. 185 України в апеляції прокурора не заперечуються і колегія суддів не вбачає підстав для зміни чи скасування вироку в цій частині у порядку, передбаченому ч. 2 ст. 404 КПК України.
При призначенні покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції врахував характер і ступінь тяжкості кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, яке, відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів,відсутність обставин, які обтяжують покарання, обставину, яка пом`якшують покарання - щире каяття, дані про особу обвинуваченого, який є раніше судимим, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, та обґрунтовано призначив покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України.

Разом з тим, при призначенні остаточного покарання з урахуванням покарання, призначеного вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 20 грудня 2018 року за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ст. 70 КК України, суд помилково призначив покарання за правилами ч. 1 ст. 71 КК України.

Так, згідно з матеріалами справи до постановлення оскаржуваного вироку ОСОБА_6 раніше був засуджений вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 20 грудня 2018 року за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ст. 70 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі за злочини, вчинені у лютому 2018 року, 06 березня 2018 року та 30 березня 2018 року, тобто до постановлення вироку Києво-Святошинського районного суду Київської області від 17 грудня 2020 року.
У разі, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті.
А за правилами, передбаченими ч. 1 ст. 71 КК України призначається покарання, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Оскільки, ОСОБА_6 вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 20 грудня 2018 року був визнаний винуватим за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України у вчиненні злочинів, вчинених до постановлення вироку Києво-Святошинського районного суду Київської області від 17 грудня 2020 року, то остаточне покарання необхідно було призначати на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за правилами частин першої-третьої цієї статті.
Натомість суд призначив покарання за правилами ч. 1 ст. 71 КК України, тому колегія суддів погоджується з доводами прокурора про неправильне застосування судом кримінального закону при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання.
Враховуючи, що в апеляційній скарзі прокурора не ставиться питання про посилення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , колегія суддів вважає можливим виправлення допущеної судом першої інстанції помилки, шляхом зміни оскаржуваного вироку.
При цьому з мотивувальної та резолютивної частин вироку Києво-Святошинського районного суду Київської області від 17 грудня 2020 року щодо ОСОБА_6 необхідно виключити посилання на призначення остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України та призначити обвинуваченому остаточне покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, застосувавши принцип часткового складання покарань.

Враховуючи викладене, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -
у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника керівника Київської обласної прокуратури ОСОБА_5 задовольнити.

Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 17 грудня 2020 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України змінити.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на призначення остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначити ОСОБА_6 остаточне покарання шляхом часткового складання призначених покарань, з урахуванням покарання за вироком Переяслав-Хмельницького міськрайонного суду Київської області від 20 грудня 2018 року, у виді 3 років 7 місяців позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той же строк з дня вручення копії судового рішення.

Судді :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа №369/9200/18

Провадження № 11-кп/824/2192/2021 Категорія КК: ч. 3 ст. 185
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_11
Доповідач ОСОБА_1