Провадження № 11-кп/4820/277/21
Справа № 686/676/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія : ч. 3 ст.. 185, ч. 2 ст. 309,
Ч. 1 ст. 125, ч. 2 ст. 186 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 лютого 2021 року м. Хмельницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Хмельницького апеляційного суду
в складі: головуючої судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому об`єднане кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0007810 від 03.12.2018 року, № 0007102 від 02.11.2018 року, № 0008327 від 28.12.2018 року, № 0001582 від 01.04.2019 року за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ч. 1 ст. 125, ч.2 ст. 186 КК України, за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , прокурора Хмельницької місцевої прокуратури на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 22 грудня 2020 року,-

в с т а н о в и л а :
Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чирчик, Ташкентської області, Республіки Узбекистан, жителя АДРЕСА_1 , українця, особи без громадянства, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, раніше неодноразово судимого: -

- 14.05.1999 року вироком Ярмолинецького районного суду Хмельницької області за ч.3 ст.140, ч.3 ст.81, ч.1 ст.145, ст.42 КК України ( в редакції 1960 року) на 3 роки позбавлення волі, з конфіскацією 1/2 частки майна;

- 23.11.1999 року вироком Ярмолинецького районного суду Хмельницької області за ч.3 ст.140, ч.3 ст.43 КК України (в редакції 1960 року) на 3 роки 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частки майна;

- 08.05.2003 року вироком Ярмолинецького районного суду Хмельницької області за ч.1 ст.296, ч.3 ст.185, ст.ст. 70, 71 КК України на 3 роки 10 місяців позбавлення волі;

- 16.03.2006 року вироком Ярмолинецького районного суду Хмельницької області за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

- 24.02.2012 року вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області за ч.2 ст.185, ч.1 ст.122, ч.2 ст.186, ч.3 ст.186, ч.3 ст.296, ч.1 ст.309, ч.1 ст.70 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі, зміненого ухвалою апеляційного суду Хмельницької області від 30.11.2012 року, якою засуджено за ч.1 ст.122, ч.2 ст.186, ч.3 ст.296, ч.1 ст.309, ст.70 КК України на 4 роки позбавлення волі;

- 19.04.2017 року вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області за ст.185 ч.2 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі, ухвалою апеляційного суду Хмельницької області від 03.08.2017 року на підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано строк попереднього ув`язнення з 19.04.2017 року по 20.06.2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; звільненого 17 серпня 2018 року по відбуттю строку покарання;

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185, ч.2 ст.309, ч.1 ст.125, ч.2 ст.186 КК України, та призначено йому покарання: - за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки і 6 місяців; за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки; за ч.1 ст.125 КК України у виді штрафу в розмірі 50 (п`ятдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень; за ч.2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_7 за сукупністю злочинів призначено шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з дня набрання вироком законної сили.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк призначеного покарання у виді позбавлення волі, строк його попереднього ув`язнення під час досудового розслідування та судового розгляду з моменту затримання, тобто з 24.04.2019 року до дня набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили раніше обраний обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний у виді тримання під вартою залишено без змін.
Питання про речові докази вирішено відповідно ст. 100 КПК України.
За вироком суду, 27 жовтня 2018 року, приблизно о 12 год., ОСОБА_7 , перебуваючи неподалік житлового будинку АДРЕСА_2 , скориставшись відсутністю мешканців, діючи з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна, через незачинене вікно проник в одну з кімнат вказаного будинку, звідки, повторно, таємно викрав належні потерпілому ОСОБА_10 телевізор марки «Pfilips», моделі «29РТ9521/12» у комплекті з пультами, вартістю 2300 грн. та телевізійний тюнер марки «TRIMAX», моделі «TR-2012 HD», вартістю 350 грн., а всього викрав майна на загальну суму 2650 грн.

Крім того, 23 листопада 2018 року, приблизно о 15 год. 30 хв., ОСОБА_7 , діючи з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна, скориставшись відсутністю мешканців будинку, шляхом демонтажу металевого ланцюга на хвіртці, проник до приміщення господарської будівлі, що розташована на території домоволодіння потерпілого ОСОБА_9 у АДРЕСА_3 , звідки повторно, таємно викрав металобрухт у вигляді металевого столу, вагою 70 кг., вартістю 300 грн., який в подальшому здав на металоприймальний пункт, а виручені кошти витратив на власні потреби.
Також, ОСОБА_7 будучи особою раніше судимою за вчинення злочину у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, на шлях виправлення не став та знову вчинив аналогічне кримінальне правопорушення.
Так, ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи умисно, порушуючи правовий режим обігу наркотичних засобів та психотропних речовин в Україні, всупереч вимогам ст.ст. 2, 7, 12, 15, 25, 27 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», 27.12.2018 року, приблизно о 22 год., перебуваючи неподалік ТЦ «Либідь Плаза», що по вул. Кам`янецькій, 21, м. Хмельницький, поблизу сміттєвого баку виявив згорток з синтетичного матеріалу жовтого кольору, в якому знаходився 1 прозорий пакет з синтетичного матеріалу з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, та поліетиленовий пакет білого кольору, в якому знаходились 2 прозорі пакети з синтетичного матеріалу та 2 згортки з прозорого синтетичного матеріалу з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору. Окрім цього, у поліетиленовому пакеті білого кольору знаходились прозорий пакет з синтетичного матеріалу з порошкоподібною речовиною світло-жовтого кольору, два згортки з фольги з порошкоподібною речовиною світло-білого кольору та п`ятнадцять фрагментів паперу з нашаруванням речовини світло-жовтого кольору. Після цього, ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що виявлені ним речовини є нарковмістними, а саме канабісом, а також психотропною речовиною, обіг якої обмежено амфетамін, оскільки раніше неодноразово вживав наркотичні засоби, з метою подальшого власного вживання, помістив поліетиленовий пакет білого кольору до внутрішньої кишені куртки, а згорток з синтетичного матеріалу жовтого кольору до правого зовнішнього карману куртки, в яку був одягнений, чим умисно, повторно, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, загальною масою (в перерахунку на суху речовину) 124,11 г., та психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою 0,90854 г., привласнивши їх як знайдене, та почав зберігав при собі з метою подальшого власного вживання, без мети збуту.
В подальшому, 27.12.2018 року, приблизно о 23 год., неподалік Державної установи «Хмельницький слідчий ізолятор», що розташований за адресою: м. Хмельницький, вул. Кам`янецька, 39, працівниками державної установи «Хмельницький слідчий ізолятор» було виявлено ОСОБА_7 , у якого працівниками поліції під час поверхневого огляду у правій зовнішній кишені куртки, у яку він був одягнений, виявлено та вилучено згорток з синтетичного матеріалу жовтого кольору, в якому знаходився 1 прозорий пакет з синтетичного матеріалу, який ОСОБА_7 добровільно видав, в середині якого знаходилася подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою (в перерахунку на висушену речовину) 24,57 г. Окрім цього у внутрішній кишені куртки, у яку він був одягнений, виявлено та вилучено поліетиленовий пакет білого кольору, який ОСОБА_7 добровільно видав, в якому знаходились 2 прозорі пакети з синтетичного матеріалу та 2 згортки з прозорого синтетичного матеріалу, в середині яких знаходилася подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою (в перерахунку на висушену речовину) 44,28 г., 29,7 г., 24,21 г. та 1,35 г. відповідно, а також прозорий пакет з синтетичного матеріалу з порошкоподібною речовиною світло-жовтого кольору, два згортки з фольги з порошкоподібною речовиною світло-білого кольору та п`ятнадцять фрагментів паперу з нашаруванням речовини світло-жовтого кольору, які містять психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, масою 0,29694 г., 0,153 г., 0,2768 г. та 0,1818 г. відповідно, які ОСОБА_7 незаконно, умисно, повторно зберігав при собі з метою власного вживання без мети збуту.
Відповідно до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що підлягають спеціальному контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000, канабіс (Таблиця I Список №1) віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.
Відповідно до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що підлягають спеціальному контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 амфетамін (Таблиця ІІ Список №2) віднесено до психотропних речовин, обіг яких обмежено.
Таким чином, усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи незаконно, умисно, порушуючи правовий режим обігу наркотичних засобів в Україні, а саме вимоги ст.ст. 2, 7, 12, 25, 27 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», ОСОБА_7 умисно, незаконно, повторно придбав та зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, загальною масою (в перерахунку на висушену речовину) 124,11 г., та психотропну речовину, обіг якої обмежений амфетамін, загальною масою 0,90854 г., без мети збуту.
Окрім того, ОСОБА_7 , 31 березня 2019 року, приблизно о 23 год. 30 хв., перебуваючи на дитячому майданчику будинку АДРЕСА_4 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин з потерпілим ОСОБА_11 , умисно наніс останньому кулаком правої руки один удар в нижню щелепу обличчя, чим спричинив потерпілому тілесні ушкодження, у вигляді садна шкіри на каймі нижньої губи зліва, що за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки.
Після цього, тоді ж і в тому ж місці, а саме 31 березня 2019 року, приблизно о 23 год. 35 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи на дитячому майданчику будинку АДРЕСА_4 , діючи з корисливих мотивів, повторно, відкрито викрав належний потерпілому ОСОБА_11 мобільний телефон марки Samsung моделі «Galaxy A7», чорного кольору, ІМЕІ: НОМЕР_1 , вартістю 10 000 грн., в чохлі чорного кольору, вартістю 140 грн., із сім картою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» із № НОМЕР_2 , вартістю 50 грн., та сім картою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «ВФ Україна» із № НОМЕР_3 , вартістю 50 грн., який підняв із землі поруч потерпілого та залишив місце події, чим заподіяв ОСОБА_11 майнову шкоду на загальну суму 10 240 грн.
Не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_7 прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок щодо останнього в частині кваліфікації його дій за епізодом вчинення кримінального правопорушення у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів змінити. Визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначити йому покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 5 років. В решті вирок залишити без змін.

Вважає, що суд першої інстанції застосував закон про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню.

Так, кваліфікуючи дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України за кваліфікуючою ознакою «вчиненому повторно», суд не врахував, що відповідно до Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 року внесено зміни до диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України, а саме: виключено кваліфікуючу ознаку «ті самі дії, вчинені повторно».

Захисник ОСОБА_8 в апеляційній скарзі, поданій в інтересах ОСОБА_7 , просив вирок змінити, закрити провадження щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України у зв`язку з недоведеністю вчинення ним вказаних кримінальних правопорушень; пом`якшити йому покарання, призначене за ч. 1 ст. 125 та ч. 2 ст. 309 КК України, обмежившись його фактичним відбуттям в період перебування під вартою.

Вважає висновки суду такими, що не відповідають обставинам справи, а призначене покарання - надто суворим.

По епізоду вчинення грабежу посилається на те, що вина ОСОБА_7 не доведена належними та допустимими доказами.

Суд не міг брати до уваги покази потерпілого ОСОБА_11 про те, що ОСОБА_7 підняв і залишив в себе телефон, оскільки потерпілий перебував у стані алкогольного сп`яніння.

Суд не врахував покази свідка ОСОБА_12 , який вказав, що не бачив щоб ОСОБА_7 піднімав з землі телефон потерпілого.

Не підтверджена належними і допустимим доказами вартість телефону, оскільки така експертним шляхом не визначалась, а документи на придбання телефону, надані потерпілим, складені іноземною мовою, отже такі є неналежними та недопустимими доказами.

Твердження суду про те, що ніхто з учасників процесу не оспорював вартості телефону є безпідставним, оскільки ОСОБА_7 свою вину у вчиненому заперечував, тому і не міг погоджуватись з його вартістю.

По епізодах вчинення крадіжок у потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 вважає, що вина ОСОБА_7 також не доведена.

Щодо обвинувачення його у вчиненні крадіжки майна у потерпілого ОСОБА_9 , то викладене обвинувачення є неконкретизованим, оскільки на досудовому слідстві ОСОБА_7 вказував про крадіжку металевого стола, натомість його засуджено за крадіжку металобрухту у вигляді металевого стола, чим порушено його право на захист.

Твердження суду про те, що ніхто з учасників процесу не оспорював вартості стола є безпідставним, оскільки ОСОБА_7 свою вину у вчиненому заперечував, тому і не міг погоджуватись з його вартістю.

По епізоду незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів посилається на недоведеність вини ОСОБА_7 . Зазначає, що всупереч вимогам закону протокол затримання останнього не складався, його обшук проведений незаконно, а тому докази, отримані під час проведення такого обшуку та похідні від них, зокрема, висновок експерта від 30.01.2019 року, є недопустимими.

Разом з тим, зазначає, що призначене обвинуваченому покарання є надто суворе і не відповідає його особі. Суд не врахував, що ОСОБА_7 визнав свою вину за ч. 1 ст. 125 та ч. 2 ст. 309 КК України та сприяв слідству, страждає рядом важких захворювань.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 підтримали апеляційну скаргу сторони захисту в повному обсязі. Також, підтримали і апеляційну скаргу прокурора в частині перекваліфікації дій обвинуваченого з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України та зміни призначеного йому покарання за вказаним кримінальним правопорушенням, в іншій частині заперечили проти такої.

Прокурор підтримав свою апеляційну скаргу в повному обсязі та заперечив проти апеляційної скарги захисника.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення учасників процесу, дослідивши матеріали кримінального провадження, в тому числі, які характеризують особу ОСОБА_7 , перевіривши доводи апеляційної скарги, надавши обвинуваченому останнє слово та право виступу у судових дебатах, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційна скарга захисника частковому задоволенню з наступних підстав.

Апеляційний перегляд оскаржуваного вироку здійснюється відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в межах поданих апеляційних скарг.

Відповідно до ч. ч. 1-3 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Однак, при постановленні рішення, суд першої інстанції не в повній мірі дотримався вказаних вимог закону.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 413 КПК України визначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у нанесенні умисного легкого тілесного ушкодження за обставин, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 125 України жодним із учасників провадження не оспорюються, а тому, відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.

Незалежно від того, що ОСОБА_7 вину у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 та ч. 2 ст. 186 КК України, не визнав його винуватість у вчиненні таких підтверджується сукупністю належних та допустимих доказів, які були досліджені судом першої інстанції.

Так, по епізоду таємного викрадення майна потерпілого ОСОБА_10 вина ОСОБА_7 доводиться відомостями:

- з протоколу прийняття заяви потерпілого ОСОБА_10 про вчинене кримінальне правопорушення від 02.11.2018 року, щодо вчинення крадіжки належної йому побутової техніки з приміщення житлового будинку АДРЕСА_2 ;

- з протоколу огляду місця події від 02.11.2018 року з долученою фототаблицею, якими підтверджується місце скоєння злочину - житлове приміщення будинку АДРЕСА_2 , де було виявлено сліди вчинення кримінального правопорушення, а саме відсутність викраденого майна, відчинене вікно;

- із заяви свідка ОСОБА_13 від 14.11.2018 року про добровільну видачу телевізора марки «Pfilips» у комплекті з пультами та телевізійного тюнера марки «TRIMAX», які вона придбала 28.10.2018 року у малознайомого ОСОБА_14 ;

- з протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотографіями від 14.11.2018 року за участі ОСОБА_13 , з яких слідує, що серед інших представлених фотографій осіб чоловічої статі вона вказала на обвинуваченого;

- з протоколу огляду від 14.11.2018 року з фототаблицею, в ході проведенння якого видані ОСОБА_13 телевізор, пульти та тюнер були оглянуті слідчим та встановлено, що телевізор марки «Pfilips», моделі «29РТ9521/12» у комплекті з пультами, телевізійний тюнер марки «TRIMAX», моделі «TR-2012 HD»;

- із протоколів пред`явлення речей для впізнання від 19.11.2018 року з фототаблицями, потерпілий ОСОБА_10 серед інших представлених йому аналогічних речей впізнав за кольором, зовнішнім виглядом, ушкодженнями на корпусі, викрадені у нього телевізор марки «Pfilips» та телевізійний тюнер марки «TRIMAX», які в свою чергу були добровільно видані слідчому свідком ОСОБА_13 ;

- із документів на придбання земельної ділянки, де розташований будинок з якого було викрадено майно, а також фотозображеннями викраденого майна.

Також, вина ОСОБА_7 по вказаному епізоду підтверджується показаннями свідка ОСОБА_15 про те, що дійсно 27 жовтня 2018 року, приблизно о 12 год., він, на прохання свого друга ОСОБА_7 , допомагав останньому перенести телевізор, який обвинувачений в покривалі виніс з будинку АДРЕСА_2 . Про те, що обвинувачений викрав такий телевізор, він не знав.

Аналогічні та послідовні показання щодо обставин події свідок ОСОБА_15 надавав, а також демонстрував на місці і в ході досудового розслідування, що підтверджується відповідними відомостями з протоколу проведення слідчого експерименту зі свідком від 31 січня 2019 року та відеозаписом такої слідчої дії, які узгоджуються з іншими зазначеними у вироку доказами по даному епізоду обвинувачення.

Вина ОСОБА_7 у вчиненому також підтверджується речовими доказами, а саме телевізором марки «Pfilips» моделі «29РТ9521/12» у комплекті з пультами та телевізійним тюнером марки «TRIMAX» моделі «TR-2012 HD», які згідно заяви потерпілого ОСОБА_10 від 18.11.2018 року передані йому на відповідальне зберігання.

Інкримінована вартість викраденого телевізора марки «Pfilips», моделі «29РТ9521/12» в сумі 2300 грн. та телевізійним тюнером марки «TRIMAX» моделі «TR-2012 HD» в сумі 350 грн. ніким з учасників судового розгляду не оспорюється та підтверджується висновком експерта про оцінку майна № 1104.

Всупереч як попереднім так і послідуючим заявам про свою невинуватість у такому обвинуваченні, ОСОБА_7 фактично підтвердив свою причетність до вчинення вказаної крадіжки і сам обвинувачений ОСОБА_7 пояснивши в суді першої інстанції після дослідження доказів по даному епізоду обвинувачення, що вчиняв таку крадіжку спільно із свідком ОСОБА_15 , а також невстановленою особою на ім`я ОСОБА_16 .

Врахувавши наведені докази суд прийшов до обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане із проникненням у житло.

По епізоду таємного викрадення майна потерпілого ОСОБА_9 вина ОСОБА_7 доводиться:

- його показаннями про те, що приблизно о 15 годині 30 хвилин він дійсно допомагав невідомому перенести від господарства потерпілого по АДРЕСА_3 до металоприймального пункту металевий стіл;

- показаннями потерпілого ОСОБА_9 про те, що дійсно, о 15 годині 30 хвилин з огородженої території господарської будівлі, яка розташована на території належного йому домогосподарства за адресою: АДРЕСА_3 , шляхом пошкодження замка та калітки, невідомим було викрадено металевий стіл. Пізніше, він виявив та викупив такий стіл за 300 грн. в металоприймальному пункті. Родичі обвинуваченого добровільно відшкодували йому спричинені збитки, а тому претензій до ОСОБА_7 він не має;

- показаннями свідка ОСОБА_17 про те, що в листопаді 2018 року, коли він працював приймальником металобрухту та макулатури на пункті прийому, розташованому при в`їзді в Кам`янецький базар в м. Хмельницький, то ОСОБА_7 приніс з невідомим і здав йому як металобрухт металевий стіл та частину тисків приблизно за 300 грн. Розраховувався за такий металобрухт він з ОСОБА_7 . В подальшому металобрухт у вигляді металевого столу він повернув потерпілому.

Також, вина ОСОБА_7 доводиться наступними даними:

- протоколу проведення слідчого експерименту від 28 грудня 2018 року за участі обвинуваченого ОСОБА_7 , в ході проведення якого, останній продемонстрував вищезазначені обставини вчинення ним таємного викрадення належного потерпілому металевого стола. При цьому, вказав і продемонстрував, яким чином проникав на територію домоволодіння потерпілого, де знаходився і звідки він викрадав металевий стіл, як і кому після вчинення крадіжки він здав такий стіл на металобрухт та отримав за нього грошові кошти;

- протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 20.12.2018 року за участі свідка ОСОБА_17 , з яких слідує, що в ході проведення слідчої дії останній вказав серед інших представлених йому фотознімків схожих осіб на обвинуваченого ОСОБА_7 , як особу, яка 23.11.2018 року приблизно в 15 год. 30 хв. здала йому на метало - приймальний пункт металевий стіл з частиною лещат вагою 70 кг.;

- Єдиного реєстру досудових розслідувань та протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 03.12.2018 року щодо повідомлення потерпілого ОСОБА_9 про викрадення з огородженої території господарської будівлі, яка розташована на території належного йому домогосподарства за адресою: АДРЕСА_3 , шляхом пошкодження замка та калітки належного йому майна;

- протоколу огляду місця події від 03.12.2018 року з долученими схемою та фототаблицею, стосовно місця скоєння злочину, а саме території домогосподарства за адресою: АДРЕСА_3 , де було виявлено сліди вчинення кримінального правопорушення, як-то: пошкодження замка, калітки, зникнення майна потерпілого.

Посилання сторони захисту на порушення права на захист ОСОБА_7 через неконкретизованість майна у викладеному обвинуваченні за епізодом крадіжки майна потерпілого ОСОБА_9 апеляційний суд до уваги не приймає, оскільки ОСОБА_7 обвинувачувався у таємному викраденні металобрухту у вигляді металевого столу, вагою 70 кг. Отже, обвинувачення ОСОБА_7 є конкретним, за таких обставин право на захист його не порушено.

Незалежно від того, що ОСОБА_7 не погоджується із вартістю викраденого майна (металобрухту у вигляді металевого столу), яка становить 300 грн, така вартість підтверджується показаннями потерпілого, який ствердив що саме за таку ціну він викупив вказаний металевий стіл, та показаннями свідка ОСОБА_17 , який розповів, що заплатив за нього 300 грн. Іншої вартості вказаного майна не встановлено. Враховуючи зазначені обставини, суд прийшов до правильного висновку про вартість викраденого металевого столу 300 грн.

Врахувавши наведені докази місцевий суд прийшов до правильного висновку, що зазначеними протиправними діями, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч. 3 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане із проникненням у інше приміщення.
По епізоду відкритого викрадення чужого майна (грабежу), вчиненому повторно, вина ОСОБА_7 підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_11 про те, що 31 березня 2019 року, приблизно о 23 год., неподалік Хмельницького слідчого ізолятора в м. Хмельницькому, між ним та обвинуваченим ОСОБА_7 виник конфлікт, в ході якого ОСОБА_7 наніс йому кулаком удар в обличчя, від чого він впав на землю і у нього випав з руки на землю його мобільний телефон Самсунг А7 в чохлі з двома сім-картками. ОСОБА_7 підняв такий телефон, забрав собі і пішов в невідомому напрямку.
Разом з тим, вина ОСОБА_7 доводиться і об`єктивними доказами, зокрема відомостями:
-із протоколу проведення слідчого експерименту за участі потерпілого ОСОБА_11 від 10.04.2019 року та відеозапису проведення такої слідчої дії, під час якого останній послідовно повідомляв обставини події;
-відомостями з протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 03.04.2018 року, з яких слідує, що серед інших представлених йому фотознімків осіб ОСОБА_11 впізнав та вказав на ОСОБА_7 , як на особу, яка нанесла йому удар кулаком та заволодів його мобільним телефоном;
- з протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 01.04.2019 року щодо повідомлення потерпілого ОСОБА_11 про його побиття та пограбування;
- з протоколу огляду місця події від 01.04.2019 року з фототаблицею, якими підтверджується місце вчинення кримінального правопорушення, а саме дитячий майданчик будинку АДРЕСА_4 .
Належність та вартість викраденого у потерпілого ОСОБА_11 мобільного телефону марки Samsung моделі «Galaxy A7», чорного кольору, ІМЕІ: НОМЕР_1 , вартістю 10 000 грн., в чохлі чорного кольору, вартістю 140 грн., із сім картою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» із № НОМЕР_2 , вартістю 50 грн., та сім картою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «ВФ Україна» із № НОМЕР_3 , вартістю 50 грн. підтверджується представленими потерпілим слідчому в ході досудового розслідування документами про придбання такого телефону.
Даними протоколу перегляду відеозапису від 04.04.2019 року та самим відеозаписом камер внутрішнього спостереження з магазину, що розташований по вул. Кам`янецька, 48 в м.Хмельницький, який збережений на DVD-R диск, підтверджується, що у вечірній час потерпілий ОСОБА_11 перебував в компанії з обвинуваченим та свідком ОСОБА_12 .
Посилання на те, що на момент означеної події 31.03.2019 року потерпілий ОСОБА_11 перебував у стані алкогольного сп`яніння, що свідчить про недопустимість його показів щодо заволодіння ОСОБА_7 його мобільним телефоном, апеляційний суд до уваги не приймає, оскільки докази, які б підтверджували такий стан потерпілого матеріали справи не містять. Натомість, його покази є послідовними, узгоджуються з іншими наявними у матеріалах справи доказами.
Доводи про те, що суд не врахував покази свідка ОСОБА_12 , який вказав, що не бачив коли ОСОБА_7 піднімав з землі телефон потерпілого, чим допустив неповноту судового розгляду, апеляційний суд до уваги не бере. Так, вказаний свідок показав, що після нанесення обвинуваченим удару потерпілому, він відвертався. Тому суд правильно не взяв до уваги його покази, оскільки жодної доказової інформації щодо телефону такі не несуть. Натомість судовий розгляд даного провадження проведено повно та об`єктивно.
Незалежно від того, що обвинувачений ОСОБА_7 не погоджується із вартістю мобільного телефону Samsung моделі «Galaxy A7», вартість такого підтверджується даними протоколу про прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 01.04.2019 року, з яких вбачається, що вартість вказаного мобільного телефону становить 10 000 грн., а також документами, наданими потерпілим, про придбання такого, з яких вбачається, що вартість телефону Samsung «Galaxy A7», становить 1429,99 польських злотих, що згідно з офіційним курсом НБУ станом на 01.04.2019 року становить 10165 грн.
Врахуваши наведені докази місцевий суд прийшов до обґрунтованого висновку про те, що ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч. 2 ст. 186 КК України, тобто відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчиненене повторно.
З урахуванням вказаних доказів доводи захисника про недоведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 та ч. 2 ст. 186 КК України є необґрунтованими.
По епізоду незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу та психотропної речовини обвинувачений ОСОБА_7 вину визнав повністю, підтвердив вищевикладені обставини скоєння кримінального правопорушення.
Показав, що дійсно 27.12.2018 року, приблизно о 22 год., він, перебуваючи неподалік ТЦ «Либідь Плаза», що по вул. Кам`янецькій, 21, в м. Хмельницький, поблизу сміттєвого баку виявив згорток з синтетичного матеріалу жовтого кольору, в якому знаходились декілька пакетів з синтетичного матеріалу з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, а також прозорий пакет з синтетичного матеріалу з порошкоподібною речовиною світло-жовтого кольору, два згортки з фольги з порошкоподібною речовиною світло-білого кольору та п`ятнадцять фрагментів паперу з нашаруванням речовини світло-жовтого кольору. Усвідомлюючи, що виявлені ним речовини є нарковмістними, а саме канабісом, а також психотропною речовиною, обіг якої обмежено амфетамін, оскільки раніше неодноразово вживав наркотичні засоби, з метою подальшого власного вживання, помістив поліетиленовий пакет білого кольору до внутрішньої кишені куртки, а згорток з синтетичного матеріалу жовтого кольору до правого зовнішнього карману куртки, в яку був одягнений. Того ж вечора, приблизно о 23 год., біля Хмельницького слідчого ізолятора, що по вул. Кам`янецькій у м. Хмельницький, його зупинили працівники вказаної установи, яким він зізнався, що має при собі заборонені речі. Після цього його було запрошено в приміщення Хмельницького слідчого ізолятора, де він добровільно видав працівникам поліції знайдені наркотичні засоби та психотропні речовини.
Разом з тим, його винуватість у вчиненому підтверджується сукупністю інших досліджених судом доказів. Зокрема відомостями:
- з рапорту працівника поліції ОСОБА_18 від 28.12.2018 року про виявлення поруч території Хмельницького слідчого ізолятора обвинуваченого ОСОБА_7 , який зізнався, а пізніше добровільно видав наявні у нього при собі заборонені речі, а саме наркотичні засоби;
- із заяви ОСОБА_7 від 27.12.2018 року про його дозвіл працівникам поліції на проведення його особистого огляду;
- з протоколу огляду місця події від 27.12.2018 року та відеозаписом проведення такої слідчої дії, долученого до протоколу на лазерному диску, з яких слідує, що обвинувачений ОСОБА_7 добровільно видав слідчому наявні при ньому наркотичні засоби та психотропні речовини;
- з висновку експерта № 8.6-0047:19 від 30.01.2019 року за результатами проведення експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, про те, вилучені у обвинуваченого ОСОБА_7 та надані на експертизу порошкоподібні речовини містять психотропну речовину, обіг якої обмежено-амфетамін. Маса амфетаміну становить: 0,29694 г; 0,153 г; 0,2768 г. На поверхні представлених на експертизу фрагментів паперу, міститься психотропна речовина обіг якої обмежено амфетамін. Маса амфетаміну становить 0,1818 г. Надані на експертизу речовини рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом. Маса канабісу (в перерахунку на суху речовину) становить: 24,21 г; 44,28 г; 1,35 г; 24,57 г; 29,7г.;
Крім того, вина ОСОБА_7 у вчиненому підтверджується даними речових доказів: наркотичним засобом канабісом загальною масою (в перерахунку на висушену речовину) 124,11 г. та психотропною речовиною амфетаміном загальною масою 0,90854 г.

Доводи сторони захисту про відсутність в матеріалах справи протоколу затримання ОСОБА_7 апеляційний суд до уваги не бере, оскільки останній не затримувався, тому і не було підстав для складання такого протоколу.

Посилання на те, що працівники Хмельницького слідчого ізолятора незаконно здійснювали особистий обшук ОСОБА_7 на території вказаної установи, апеляційний суд до уваги не приймає, оскільки особистий обшук ОСОБА_7 не проводився.

Разом з тим, як вбачається із протоколу огляду місця події від 27.12.2018 року, який проведений слідчим СВ Хмельницького ВП ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_19 у присутності понятих ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , ОСОБА_7 добровільно надав дозвіл на поверховий огляд його особистих речей. В подальшому дістав з-під курточки поліетиленовий пакет із забороненою речовиною. Крім того, в матеріалах справи міститься заява ОСОБА_7 від 27.12.2018 року про надання працівникам поліції добровільного дозволу на поверхневий огляд його особистих речей.

Отже, працівники поліції з дозволу ОСОБА_7 провели поверхневий огляд його особистих речей, а не обшук, який потребував легалізації, як зазначає сторона захисту.

Враховуючи вищевикладене, місцевий суд прийшов до правильного висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненому, тобто незаконному придбанні та зберіганні наркотичного засобу та психотропної речовини.

Що стосується кваліфікації дій ОСОБА_7 по даному епізоду, то доводи прокурора та сторони захисту про необхідність перекваліфікації таких з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України є слушними.

Так, 01.07.2020. року набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII. Відповідно до п. 188 ч. 1 розділу І вказаного Закону частину другу статті 309 КК України викладено в такій редакції: «Ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах», тобто виключено кваліфікуючу ознаку «ті самі дії, вчинені повторно».

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України, Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію в часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності.

Апеляційним судом встановлено, що ОСОБА_7 , усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи умисно, порушуючи правовий режим обігу наркотичних засобів та психотропних речовин в Україні, всупереч вимогам ст.ст. 2, 7, 12, 15, 25, 27 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», 27.12.2018 року, приблизно о 22 год., перебуваючи неподалік ТЦ «Либідь Плаза», що по вул. Кам`янецькій, 21, м. Хмельницький, поблизу сміттєвого баку виявив згорток з синтетичного матеріалу жовтого кольору, в якому знаходився 1 прозорий пакет з синтетичного матеріалу з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, та поліетиленовий пакет білого кольору, в якому знаходились 2 прозорі пакети з синтетичного матеріалу та 2 згортки з прозорого синтетичного матеріалу з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору. Окрім цього, у поліетиленовому пакеті білого кольору знаходились прозорий пакет з синтетичного матеріалу з порошкоподібною речовиною світло-жовтого кольору, два згортки з фольги з порошкоподібною речовиною світло-білого кольору та п`ятнадцять фрагментів паперу з нашаруванням речовини світло-жовтого кольору. Після цього, ОСОБА_7 , усвідомлюючи, що виявлені ним речовини є нарковмістними, а саме канабісом, а також психотропною речовиною, обіг якої обмежено амфетамін, оскільки раніше неодноразово вживав наркотичні засоби, з метою подальшого власного вживання, помістив поліетиленовий пакет білого кольору до внутрішньої кишені куртки, а згорток з синтетичного матеріалу жовтого кольору до правого зовнішнього карману куртки, в яку був одягнений, чим умисно, повторно, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, загальною масою (в перерахунку на суху речовину) 124,11 г., та психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, загальною масою 0,90854 г., привласнивши їх як знайдене, та почав зберігав при собі з метою подальшого власного вживання, без мети збуту.
В подальшому, 27.12.2018 року, приблизно о 23 год., неподалік Державної установи «Хмельницький слідчий ізолятор», що розташований за адресою: м. Хмельницький, вул. Кам`янецька, 39, працівниками державної установи «Хмельницький слідчий ізолятор» було виявлено ОСОБА_7 , у якого працівниками поліції під час поверхневого огляду у правій зовнішній кишені куртки, у яку він був одягнений, виявлено та вилучено згорток з синтетичного матеріалу жовтого кольору, в якому знаходився 1 прозорий пакет з синтетичного матеріалу, який ОСОБА_7 добровільно видав, в середині якого знаходилася подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою (в перерахунку на висушену речовину) 24,57 г. Окрім цього у внутрішній кишені куртки, у яку він був одягнений, виявлено та вилучено поліетиленовий пакет білого кольору, який ОСОБА_7 добровільно видав, в якому знаходились 2 прозорі пакети з синтетичного матеріалу та 2 згортки з прозорого синтетичного матеріалу, в середині яких знаходилася подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою (в перерахунку на висушену речовину) 44,28 г., 29,7 г., 24,21 г. та 1,35 г. відповідно, а також прозорий пакет з синтетичного матеріалу з порошкоподібною речовиною світло-жовтого кольору, два згортки з фольги з порошкоподібною речовиною світло-білого кольору та п`ятнадцять фрагментів паперу з нашаруванням речовини світло-жовтого кольору, які містять психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, масою 0,29694 г., 0,153 г., 0,2768 г. та 0,1818 г. відповідно, які ОСОБА_7 незаконно, умисно, повторно зберігав при собі з метою власного вживання без мети збуту.
Відповідно до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що підлягають спеціальному контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000, канабіс (Таблиця I Список №1) віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.
Відповідно до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, що підлягають спеціальному контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 амфетамін (Таблиця ІІ Список №2) віднесено до психотропних речовин, обіг яких обмежено.
Таким чином, усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи незаконно, умисно, порушуючи правовий режим обігу наркотичних засобів в Україні, а саме вимоги ст.ст. 2, 7, 12, 25, 27 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», ОСОБА_7 умисно, незаконно, придбав та зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, загальною масою (в перерахунку на висушену речовину) 124,11 г., та психотропну речовину, обіг якої обмежений амфетамін, загальною масою 0,90854 г., без мети збуту.
Також, встановлено, що вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 24.02.2012 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України. Однак протягом року після засудження за цією статтею дій, передбачених ч. 1 ст. 309 КК України, він не вчиняв.

На вказане суд першої інстанції уваги не звернув та застосував закон України, який не підлягав застосуванню.

Отже, вищезазначеними протиправними діями ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, тобто незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу та психотропної речовини без мети збуту.
З урахуванням вказаного, дії ОСОБА_7 за даним епізодом слід перекваліфікувати з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України.
Враховуючи, що злочинні дії ОСОБА_7 підлягають перекваліфікації, то відповідно і покарання йому має бути призначене в межах санкції ч. 1 ст. 309 КК України.
При призначенні покарання за вказаною статтею, апеляційний суд виходить із положень ст.ст. 50, 65 КК України, роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».
Так, апеляційний суд враховує, що дане кримінальне правопорушення є кримінальним проступком, особу винного, який раніше неодноразово судимий за умисні злочини, після звільнення з установи відбування покарань не працює, не має стабільного доходу та засобів для існування, належних висновків для себе не зробив, характеризується негативно, перебуває на профілактичному обліку у лікаря нарколога.
Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченому є щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину.
Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченому є рецидив злочинів.
Отже, колегія суддів приходить до висновку про необхідність призначення покарання, в межах санкцієї ч. 1 ст. 309 КК України, зокрема у виді обмеження волі.
Що стосується доводів сторони захисту про необхідність пом`якшення призначеного ОСОБА_7 остаточного покарання, то слід зазначити наступне.

Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як самим засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Конституційний Суд України у своєму рішенні за № 15-рп/2004 зазначив про те, що: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину».

Тобто, покарання повинно перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами вчиненого і особою винного.

Обираючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , суд відповідно до вимог ст.ст. 65-67 КК України правильно врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують його покарання.
Враховано, що обвинувачений, будучи неодноразово судимим, в тому числі за умисні, тяжкі, корисливі злочини, через нетривалий час після звільнення з місць позбавлення волі по відбуттю покарання в серпні 2018 року, знову продовжив злочинну діяльність та скоїв ряд аналогічних злочинів. При цьому, останній злочин, який пов`язаний з відкритим викраденням чужого майна, вчинив вже під час судового розгляду об`єднаного кримінального провадження на підставі трьох обвинувальних актів, у зв`язку з чим до нього було застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою.
Крім того, місцевий суд врахував і недобросовісну поведінку обвинуваченого під час судового розгляду, який незважаючи на зауваження суду, виражався у спробах чинити тиск на прокурора некоректними висловлюваннями та погрозами. Наведене свідчить про відверте та зухвале небажання ОСОБА_7 ставати на шлях виправлення, його суспільну небезпеку, у зв`язку з чим він підлягає більш суворому покаранню, пов`язаному з ізоляцією від суспільства, яке слід відбувати реально.
Враховано і негативну характеристику обвинуваченого ОСОБА_7 за місцем його проживання та перебування його на профілактичному у лікаря нарколога з діагнозом: епізодичне вживання алкоголю та наркотиків з 2011 року.
Разом з тим, за тимчасовим місцем проживання у співмешканки за адресою: АДРЕСА_5 , ОСОБА_7 сусідами за характеризується позитивно.
Під час призначення остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд застосував найм`якший принцип призначення такого, призначивши йому покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим.

Призначене обвинуваченому ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі, на думку колегії суддів, відповідає загальним засадам призначення покарання, зазначеним у ст. 65 КК України та постанові пленуму Верховного суду України № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року.

Колегія суддів погоджується, що призначене обвинуваченому покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення останнього та попередження вчинення ним нових злочинів.

Усі пом`якшуючі покарання обставини, зазначені в апеляційній скарзі захисника, були враховані судом першої інстанції під час призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 125 КК України та апеляційним судом під час призначення йому покарання за ч. 1 ст. 309 КК України.

Твердження захисника про те, що обвинувачений ОСОБА_7 страждає рядом важких захворювань, що є перешкодою для відбування йому покарання, на увагу суду не заслуговують, оскільки доказів на підтвердження вказаного суду надано не було.
Разом з тим, згідно з п. 2.5 Порядку взаємодії закладів охорони здоров`я Державної кримінально-виконавчої служби України із закладами охорони здоров`я з питань надання медичної допомоги особам, узятим під варту, затвердженого спільним Наказом Міністерства юстиції України та Міністерства охорони здоров`я України від 10 лютого 2012 року № 239/5/104, особа, узята під варту, має право на вільний вибір лікаря. Враховуючи вищевказане положення, особи, які перебувають під вартою, та є хворими, отримують медичну допомогу в амбулаторних умовах в медичних частинах. А тому, перешкоди для лікування ОСОБА_7 під час відбування покарання відсутні.

Інші доводи апеляційної скарги не можна визнати переконливими, оскільки вони не містять доказів, які б спростували висновки суду першої інстанції та впливали на законність судового рішення.

З урахуванням наведених обставин, колегія суддів вважає вирок в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України та призначеного покарання підлягає зміні, в іншій частині такий є законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419, 426 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу прокурора Хмельницької місцевої прокуратури задовольнити.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 22 грудня 2020 року щодо ОСОБА_7 в частині кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України та призначеного покарання змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України та призначити за даним кримінальним правопорушенням покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:

-за ч. 3 ст. 185 КК України - на 3 (три) роки і 6 (шість) місяців позбавлення волі;

-за ч. 1 ст. 309 КК України - на 2 (два) роки обмеження волі;

-за ч. 1 ст. 125 КК України у виді штрафу в розмірі 50 (п`ятдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, тобто 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень;

-за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 остаточно призначити покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - з моменту вручення копії судового рішення.

Головуюча: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4