Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/27/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 115 (93, 94) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.04.2021 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем: ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницький кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника-адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 29.11.2019, стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, пенсіонера, інваліда 2 групи, не одруженого, освіта середня, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , відповідно до вимог ст. 89 КК України є особою такою, що не має судимостей,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 263 КК України та призначено йому покарання:
- за ч. 2 ст. 263 КК України у вигляді 2 (хвох) років позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України із застосуванням ч.3 ст.68 КК України у вигляді 10 (десяти) років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України визначено остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання біль суворим у вигляді 10 (десяти) років позбавлення волі.
ОСОБА_7 відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VІІ), в строк відбування покарання у виді позбавлення волі зараховано строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 21.12.2016 року і до дня набрання даним вироком законної сили.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення судових експертиз у розмірі 1759 грн. 20 коп.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 39046 грн. 70 коп. в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 100000 грн. 00 коп. моральної шкоди.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 640 гривень 00 коп. витрат по сплаті судового збору.
В порядку ст. 100 КПК України визначено долю речових доказів.

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_9 ,
захисника-адвоката ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 .

В апеляційних скаргах:

Захисник-адвокат ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції змінити в частинах визнання винним ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України, перекваліфікувавши його дії на ч.1 ст. 121 КК України та призначити покарання із застосуванням п.1 ч.1 ст. 66 КК України в межах санкції відповідної статті; визначення остаточного покарння, де на підставі ч.1 ст.70 КК України визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді строку позбавлення волі за ч.1 ст. 121 КК України; стягнення з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_8 100 000 грн. 00 коп. моральної шкоди, стягнувши з нього 40 000 грн. 00 коп. В іншій частині вирок суду залишити без зміни.
Повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, а саме: відтворити відеозаписи проведення слідчих експериментів за участю свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 ; відтворити звукозаписи допитів у судових засіданнях обвинуваченого ОСОБА_7 , потерпілого ОСОБА_8 ; допитати обвинуваченого, потерпілого ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 .
Сторона захисту зазначає, що обвинувачений настання смерті потерпілого ОСОБА_8 не бажав, мав на меті зупинити приниження в свій бік, налякавши кривдника, а декілька ударів наніс хаотично, не цілившись в життєво важливі органи, причому розраховував на додатковий захист теплого одягу на ньому в зимову пору року. У вчиненому щиро розкаюється та не погоджується з кваліфікацією його дій, як закінчений замах на вбивство, тобто умисне заподіяння смерті іншій людині та вважає, що його дії повинні кваліфіковуватися за ч.1 ст.121 КК УКкраїни, тобто умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння. Вважає, що його щире каяття є обставиною, яка на підставі п.1 ч.1 ст.66 КК України повинна пом`якшити його покарання.
Вказує, що суд не повністю встановив фактичні обставини справи, не вірно дав кримінально-правову оцінку діям обвинуваченого, як закінчений замах на вбивство, за ч.2 ст. 15, ч.1 ст.115 КК України.
Показами потерпіого ОСОБА_8 не підтверджується прямий умисел щодо замаху на його вбивство, останній не вказує на мотив та мету заподіяння йому смерті з боку обвинуваченого.
Судом першої інстанції свідки не були допитані щодо обставин,зясування яких має принципове значення для правильної кваліфікації злочину, їх покази мають суттєві розбіжності.
Доказів того, що обвинувачений бажав настання сметрі потерпілого не встановлено. В діях обвинуваченого наявний неконкретизований умисел на настання будь-яких наслідків, які могли настати від поранень гострим предметом.
Судом першої інстанції призначене покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. ОСОБА_7 позитивно характеризується, судимостей не має, є інвалідом другої групи та має незадовільний стан фізичного здоровя. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого не встановлено. Призначення максимального покарання є несправедливим через суворість у відповідності до ст.. 414 КПК України.

Обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати, ухвалити новий вирок, яким дії ОСОБА_7 перекваліфікувати з ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України на ч.1 ст.121 КК України, визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.121 , ч.2 ст. 263 КК України та призначити покарання з урахуванням ст.. 70 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі.
Просить врахувати обставини кримінального провадження, обставини, що пом`якшують покарання і відсутність обставин, що обтяжують покарання, дані про особу обвинуваченого.
У разі визнання винним за ст.115 КК України просить пом`якшити покарання призначивши 7 років позбавлення волі. Строк покарання обчислювати з 23.12.2016 року.
З урахуванням ч.5 ст.72 КК України в строк відбування покарання у виді позбавлення волі зарахувати строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 23.12.2016 року та звільнити з-під варти у зв`язку із відбуттям строку призначеного покарання.
Цивільний позов потерпілого задовольнити частково. Стягнути з обвинуваченого на користь потерпілого ОСОБА_8 суму в рахунок відшкодування матеріальної шкоди, яка підтверджується відповідними доказами, в стягнення моральної шкоди відмовити.
Провести судове слідство в обсязі допиту обвинуваченого, потерпілого, свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , та дослідити матеріали кримінального провадження.
Мотивує сої доводи наступним.
Судом першої інстанції не встановлено мотив злочину. Обвинувачений не згодний з правовою кваліфікацією дії за ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України, вважає, що його дії слід кваліфікувати за ч.1 ст.121 КК України.
Зазначив, що потерпілий перебував у стані алкогольного сп`яніння та ображав нецензурними словами обвинуваченого, що стало причиною нанесення останнім тілесних ушкоджень.
Суд першої інстанції поклав в основу вироку недопустимі докази, а саме витяг з ЄРДР, рапорти працівників поліції та постанови слідчого.
Вказав, що страждає на амнезію, має провали в памяті, внаслідок отриманої травми хребта та голови при падінні з висоти, перебував на медичному обліку, являється інвалідом другої групи.
Зазначає, що до нього було застосовано фізичне насильство, на заявлене суд першої інстанції не відреагував.
Короткий зміст суті справи:
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винними у вчиненні закінченого замаху на вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, тобто кримінальне правопорушення передбачене ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України та носіння, виготовлення холодної зброї без передбаченого законом дозволу, тобто кримінальне правопорушення передбачене ч. 2 ст.263 КК України, за наступних обставин.
23.12.2016 близько 01 год. 30 хв., ОСОБА_7 , прийшов до приміщення кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , в якому, в цей час, відпочивав потерпілий ОСОБА_8 з друзями. ОСОБА_7 через вхідні двері зайшов у вищезазначене кафе, де в приміщенні побачив ОСОБА_8 , який знаходився біля барної стійки. Підійшовши до потерпілого, у ОСОБА_7 , з невстановлених слідством причин, виник умисел на умисне вбивство потерпілого ОСОБА_8 .
ОСОБА_7 , тримаючи в правій руці ручку для трості з металевим гострим лезом, швидким кроком підійшов до ОСОБА_8 та наніс останьому близько п`яти ударів вказаним предметом в область грудної клітини зліва (в область серця), а саме: в життєво важливий орган. Своїми умисними протиправними діями, ОСОБА_7 завдав потерпілому ОСОБА_8 відповідно до висновку судово-медичної експертизи №142 від 16 лютого 2017 року тілесні ушкодження, яке відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечне для життя в момент спричинення. Тілесні ушкодження у виді непроникаючих ран відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.
В цей час, відпочиваючі у кафе «Кактус», помітивши незаконні дії збоку ОСОБА_7 , збили з рук останнього трость з металевим гострим лезом та затримали останнього. У зв`язку із вищевикладеним, ОСОБА_7 не зміг довести свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі.
В подальшому працівниками швидкої медичної допомоги потерпілого ОСОБА_8 доставлено до Кіровоградської обласної лікарні, де йому надано невідкладну медичну допомогу, а ОСОБА_7 доставлено до Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області.
Працівниками поліції в ході огляду місця події, а саме приміщення кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташоване за адресою: м. Кропивницький, вул. Є.Тельнова, 15-м було виявлено та вилучено руків`я для тростини з вмонтованим лезом, яке згідно висновку експертизи холодної зброї №13 від 13.02.2017 року, є холодною зброєю колючої дії, яке виготовлене саморобним способом по типу тростини-стилета, що відноситься до замаскованої клинкової холодної зброї.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_10 , які підтримали подані апеляційні скарги та просили їх задовольнити; думку прокурора, який просив вирок суду залишити без зміни, апеляційні скарги захисника та обвинуваченого залишити без задоволення,дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч.2 ст.263 КК України, а саме носіння, виготовлення холодної зброї без передбаченого законом дозволу є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, і в апеляційній скаргі не оспорюються.
Такий висновок місцевого суду, на думку колегії суддів, відповідає фактичним обставинам справи, ґрунтується на зібраних у справі й детально досліджених в судовому засіданні доказах в їх сукупності та взаємозв`язку, яким суд дав належну та об`єктивну оцінку.

В апеляційних скаргах кваліфікація дій ОСОБА_7 за 2 ст.263 КК України ніким з учасників судового розгляду не оскаржується, у зв`язку з чим відповідно до ч.1 ст.404 КПК України відсутні підстави для визнання апеляційним судом кваліфікації неправильною.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження розгляд справи проведений з дотриманням вимог ст.22 КПК України.

У ході апеляційного розгляду було проведене судове слідство, а саме під час допиту обвинувачений ОСОБА_7 зазначив, що 23.12.2016 вечером вийшов прогулятися, зустрів знайому дівчину та вирішив провести її додому. По дорозі зайшли попити чай в кафе «Кактус». В подальшому, підійшовши до барної стійки розраховуватися, чоловік, який сидів поряд запитав чи обвинувачений інвалід та зазначив, що він «косить». Малиновський викликав таксі та пішов із закладу. Через деякий час повернувся попити пиво та знову побачив чоловіка, який висловився щодо обвинуваченого непристойною лайкою. На що ОСОБА_7 наніс декілька ударів своєю тростиною. Зазначив, що не мав наміру убивати, а хотів тільки налякати. Коли чоловік упав бити перестав. Розраховував, що у чоловіка верхній одяг, тому не зачепить життєво важливів органи. Вказав, що раніше потерпілого не знав. Удари наносив в праву сторону потерпілого. Стосовно тростини вказав, що зробив її сам для самозахисту.

Дослідивши матеріали кримінального провадження у відповідності до вимог ч.3 ст.404 КПК України, колегією суддів під час проведення судового слідства було дослідженно письмові докази в кримінальному провадженні , а саме:

Диск під назвою «Кактус» з внутрішньою камерою відеоспостереждення події вчинення злочину, а саме з другого файлу CH01-2016-12-23-01-18-39 вбачається, що за барною стійкою стоїть чоловік та жінка, а біля барної стійки чоловік між останніми ведеться розмова. В цей час відкриваються двері, заходить ОСОБА_7 та йде прямо на чоловіка( ОСОБА_8 ), який повернувся вправо до вхідних дверей. ОСОБА_7 зразу здійснює хаотичні удари знизу вверх предметом схожим на ніж з дерев`яною ручкою декілька разів.( 01:29:08)

З третього файлу під назвою CH01-2016-23-01-29-09 (01:29:09)вбачається, що ОСОБА_7 продовжує наносити удари ОСОБА_8 , та останній падає, проте ОСОБА_7 продовжує наносити удари предметом схожим на ніж. Чоловік, який сидів навпроти за столиком відтягнув ОСОБА_7 та останній залишився на підлозі та розмахував предметом схожим на ніж. До ОСОБА_16 підійшли жінки. Дії ОСОБА_7 не були обмежені. На відео видно інший ніж з широким лезом, який був у іншій руці ОСОБА_7 , та який чоловік підійшовши до останнього забрав та поклав на барну стійку. Потім два чоловіки підвели ОСОБА_7 та останній сів на диван, а предмет схожий на ніж поклав перед собою на стіл. ОСОБА_8 залишався в сидячому положенні біля туалету до приїзду працівників поліції та медиків.

Крім того, під час проведення судового слідства були дослідженні відео фіксація слідчіх експериментів з яких вбачається проведення двох слідчих експериментів за участі свідка ОСОБА_17 та ОСОБА_12 від 07.02.2017 року.

ОСОБА_11 пояснила, що працює барменом в кафе «Кактус», яке розташоване за адресою вул. Є. Тельнова, 15-м в м. Кропивницький. 23.12.2016 року близько 01:00 знаходилася за барною стійкою разом із офіціантом ОСОБА_12 . ОСОБА_8 тільки вийшов з туалету, який знаходиться біля барної стійки, в цей час з дверей навпроти зайшов ОСОБА_7 та почав відразу наносити два удари предметом схожим на ніж. ОСОБА_8 . Останній упав на підлогу. ОСОБА_11 підбігла до потерпілого та побачила на грудній клітині сліди крові. Що в цей час робив ОСОБА_7 не звернула увагу. Побачила на барній стійкі кухонний ніж.

ОСОБА_12 пояснив, що працює офіціантом в кафе «Кактус», яке розташоване за адресою вул. Є. Тельнова, 15-м в м. Кропивницький. 23.12.2016 року близько 01:00 знаходився за барною стійкою разом із барменом ОСОБА_11 . ОСОБА_8 тільки вийшов з туалету, який знаходиться біля барної стійки та став поряд. В цей час почув, як відкрилися вхідні двері та побачив вже як ОСОБА_8 впав. В руках ОСОБА_7 не бачив нічого. Потім чоловік, який був присутнім в кафе «заламав» ОСОБА_7 та той опинився на підлозі. На барній стійкі побачив кухонний ніж, а поряд з ОСОБА_18 предмет схожим на ніж.

З метою дотримання принципу змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведеності насамперед судом їх переконливості колегією суддів неодноразово викликались в судове засідання за клопотанням сторони захисту свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , які повідомлялись належним чином, однак судові повістки повертались до суду з поміткою «повернуто за терміном зберіганя». Також викликався потерпілий для участі при розгляду апеляційних скарг, останній надав до суду заяву в якій заперечив щодо задоволення апеляційних скарг, просив вирок суду першої інстанції залишити без змін. Крім того в заяві зазначено про розгляд апеляційних скарг за відсутності потерпілого ОСОБА_8 .

Суд апеляційної інстанції під час розгляду матеріалів кримінального провадження використав належні та допустимі заходи визначені чинним законодавством для забезпечення дотримання принципу змагальності сторін та під час розгляду апеляційних скарг у відповідності до вимог ст.22 КПК України створював необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Відповідно до ст.23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Під час розгляду справи в суді першої інстанції судом повно і всебічно було допитано всіх учасників судового розгляду, досліджено матеріали кримінального провадження.

При розгляді справи в суді апеляційної інстанції стороною захисту та обвинуваченим при оскарженні вироку не було зазначено на порушення вимог кримінального процесуального закону, що призвело для прийняття необгрутованного та завідомо неправдивого рішення суду. Посилання сторони захиту на порушення права на захист обвинуваченого судом першої інстанції, а саме відмові в повторному допиті свідків не знайшли свого підтвердження. При дослідженні матеріалів кримінального провадження встановлено, що свідки та потерпілий були допитані в суді першої інстанції за участю обвинуваченого та його захисника, суд під час допиту не порушував та не обмежував права сторони захисту щодо можливості повного та всебічного допиту свідків.

Доводи апеляційних вимог не містять посилань на те, що розгляд справи проводився із порушеннями, або не в повному обсязі, та є такими що носять оціночний характер щодо інкримінованого обвинуваченому злочину.

Суд першої інстанції постановляючи оскаржуваний вирок провів допит учасників судового розгляду, а саме потерпілого та свідків , зокрема :
-потерпілого ОСОБА_8 , який суду першої інстанції пояснив, що 23.12.2016 р. близько 01 год., він перебував в приміщенні кафе «Кактус», що розташоване за адресою: м. Кропивницький, вул. Є.Тельнова, 15-м, в якому, він відпочивав разом з його знайомою. Виходячи з туалету, він підійшов до барної стійки, в цей час до приміщення вказаного кафе зайшов ОСОБА_7 , який швидко направився в його сторону. Підійшовши до нього впритул, ОСОБА_7 почав його бити ножем-заточкою, що являла собою довгий гострий пермдет з деревяною ручкою, в область грудей, при цьому наніс йому близько 2-х ударів, в результаті чого він впав на лікоть. Однак ОСОБА_7 це не спинило та він продовжив його бити, зокрема наніс йому ще 3 удари в область спини. В подальшому приїхали працівники поліції та швидкої допомоги.
-свідок ОСОБА_13 , суду першої інстанції пояснив, що приблизно о півночі 23.12.2016 р. він перебував в приміщенні кафе «Кактус», що розташоване за адресою: м. Кропивницький, вул. Є.Тельнова, 15-м, де вийшовши з туалету, він побачив гр. ОСОБА_7 , який стояв біля барної стійки та тримав у руці ніж, з лезом довжиною близько 20-25 см, якого вмовляли віддати його, однак останній відмовлявся віддавати ножа. У зв`язку з чим він забрав у ОСОБА_7 ніж, при цьому не застосовуючи фізичну силу та поклав його на барну стійку. Потім він побачив ОСОБА_8 , який сидів біля музичного автомату та був поранений, у зв`язку з чим він сказав працівникам кафе, щоб вони викликали швидку медичну допомогу.
-свідок ОСОБА_11 , яка суду першої інстанції пояснила, що вона працює барменом в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 . 23.12.2016 р. близько об 00 год. вона перебувала на своєму робочому місці, а саме за барною стійкою, до якої підійшов ОСОБА_8 та вони спілкувалась. В цей час до приміщення кафе зайшов ОСОБА_7 , який того вечора разом з дівчиною також відповічив у вказаному кафе. Зайшовши до кафе ОСОБА_7 одразу направився до барної стіки, яка знаходиться приблизно в 2-х метрах від входу. Після чого ОСОБА_7 підійшовши до ОСОБА_8 , почав кричати та бити останнього правою рукою, в якій він тримав палку із заточкою в грудну клітину. Після двох отриманих ударів ОСОБА_8 впав і їй вже не було видно, що коїлось далі. Тому викликала працівників ДСО, які приїхали, зв`язали ОСОБА_7 та поклали його на підлогу. При цьому ОСОБА_13 забрав у ОСОБА_7 ніж та поклав його на барну стійку.
-свідок ОСОБА_15 , який суду першої інстанції пояснив, що він є власником кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 . Вночі, 23.12.2016 р., він перебував вдома, куди йому зателефонувала йому працівниця його кафе ОСОБА_11 та повідомила, що йому необхідно приїхати, оскільки в кафе сталася бійка. Приїхавши до кафе, він побачив там працівників кафе та працівників поліції, які попросили надати їм відеозаписи з камер спостереження, що він і зробив. З наданого ним відеозапису, він побачив ОСОБА_7 , який зайшов до кафе, оглянув все навколо, побачив ОСОБА_8 , який стояв біля барної стійки та пішов до нього, після чого почав його бити, однак чим саме на відезаписі не видно.
-свідок ОСОБА_14 , яка суду першої інстанції пояснила, що 23.12.2016 року вона разом з ОСОБА_8 відпочивали в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташоване за адресою: м. Кропивницький, вул. Є.Тельнова, 15-м. В цей час в цьому ж кафе відпочивав ОСОБА_7 , який сидів за столом разом з дівчиною, вони спілкувались та пили каву, а потім пішли. При цьому жодних конфліктів між ОСОБА_8 та ОСОБА_7 не було. Приблизно через годину ОСОБА_8 пішов до туалету, який знаходиться біля барної стійки. Вийшовши з туалету, ОСОБА_8 підійшов до барної стійки, в цей час до кафе повернувся ОСОБА_7 , який побачивши ОСОБА_8 , підбіг до нього та почав його бити палицею від трості, яка в нього була з собою. При цьому ОСОБА_7 перебував у стані алкогольного сп`яніння. Потім коли ОСОБА_7 відтягнули від ОСОБА_8 , а робітники кафе викликали швидку медичну допомогу. Вона підійшовши до ОСОБА_8 та піднявши светр останнього, побачила у нього 3 порізи в області серця, та багато крові. Також бачила, що на барній стійці лежав ніж.

Під час розгляду справи в суді першої інстанції були досліджені письмові матеріали кримінального провадження, а саме:
-витяг з ЄРДР, згідно якого вбачається, що 23.12.2016 року було внесено відомості відносно ОСОБА_7 за підозрою у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України (Т.1 а.п.1-2);
- рапорт від 23.12.2016 р., згідно якого вбачається, що о 01 год. 34 хв. 23.12.2016 р. до чергової частини Кропивницького ВП ГУ НП в Кіровоградській області по лінії «102» надійшло повідомлення від Мельник проте, що диспетчер швидкої допомоги повідомив, що до них надійшло повідомлення проте, що в кафе «Кактус» невідомий отримав ножове поранення (Т. 1 а.п. 10);
-рапорт від 23.12.2016 р., згідно якого вбачається, що о 02 год. 46 хв. 23.12.2016 р. до чергової частини Кропивницького ВП ГУ НП в Кіровоградській області по лінії «102» надійшло повідомлення від КОЛ проте, що диспетчер швидкою допомогою був доставлений гр. ОСОБА_8 , якого 23.12.2016 р. о 01 год. 20 хв. невідомий вдарив ножем в кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », з діагнозом ножове поранення грудної клітини, знаходиться в реанімації (Т. 1 а.п. 11);
-довідка видана Кіроградською обласною лікарнею від 23.12.2016 р., з якої вбачається, що ОСОБА_8 звернувся до приймального відділення Кіровоградської обласної лікарні з приводу надання медичної допомоги, з діагнозом ножове поранення грудної клітини (Т. 1 а.п. 12);
-рапорт від 23.12.2016 р., згідно якого вбачається, що 23.12.2016 р. при виїзді на місце події, а саме до кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , виявили чоловіка з пораненнями, який лежав на підлозі та чоловіка, який зі слів офіціантів наносив тілесні ушкодження (Т.1 а.п.13);
-рапорт від 23.12.2016 р., згідно якого вбачається, що 23.12.2016 р. в ході виїзду на місце події, а саме до кафе «Кактус», що розташоване за адресою: м. Кропивницький, вул. Є.Тельнова, 15-м, було затримано гр. ОСОБА_7 , який зі слі працівників кафе наніс поетрпілому ножові поранення (Т. 1 а.п. 14);
-протокол огляду місці події від 23.12.2016 року, під час якого оглянуто приміщення кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташоване по АДРЕСА_2 , де при огляді виявлено та вилучено дерев`яний предмет з металеми кінцями, зовні сходий на чатсину до трості, предмет схожий на ніж, паерову серветку, предмет ззовні схожий на ручку до трості, а також сліди рук (Т.1 а.п.18-28);
-протокол огляду місці події від 23.12.2016 року, під час якого оглянуто приміщення санпропускника, що розташоване у приймальному відділені обласної лікарні за адресою: м. Кропивницький, пр. Університетський, де при огляді виявлено та вилучено штани, підштаники, футболку зі слідами РБК (Т. 1 а.п. 29-35);
-заяву ОСОБА_8 від 04.01.2017 р., в якій він просить притягнути до кримінальної відповідальності невідому йому особу, яка 23.12.2016 року перебуваючи в кафе «Кактус», що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 нанесла йому тілесні ушкодження (Т. 1 а.п. 36);
-протокол пред`явлення особи до впізнання особи за фотознімками від 07.02.2017 р., проведеного з потерпілим ОСОБА_8 , в ході якого він впізнав особу зображену на фотознімку № 2 - ОСОБА_7 , як особу, яка 23.12.2016 року в кафе «Кактус», що розташоване за адресою: м. Кропивницький, вул. Є.Тельнова, 15-м, спричинила йому тілесні ушкодження (Т.1 а.п. 40-41);
-протокол пред`явлення особи до впізнання особи за фотознімками від 23.12.2017 р., проведеного з свідком ОСОБА_11 , в ході якого вона впізнала особу зображену на фотознімку № 3 - ОСОБА_7 , як особу, яка 23.12.2016 року в кафе «Кактус», що розташоване за адресою: м. Кропивницький, вул. Є.Тельнова, 15-м, завдала ОСОБА_8 ножове поранення (Т.1 а.п. 52-55);
-протокол проведення слідчого експерименту від 07.02.2017 р., в ході проведення якого свідок ОСОБА_11 пояснила та показала при яких обставинах потерпілому ОСОБА_8 було спричинено тілесні ушкодження. (Т. 1 а.с. 56-57);
-протокол пред`явлення особи до впізнання особи за фотознімками від 23.12.2017 р., проведеного з свідком ОСОБА_12 , в ході якого він впізнав особу зображену на фотознімку № 2 - ОСОБА_7 , як особу, яка 23.12.2016 року в кафе «Кактус», що розташоване за адресою: м. Кропивницький, вул. Є.Тельнова, 15-м, завдала ОСОБА_8 ножове поранення в область грудної клітини. (Т.1 а.п. 60-61);
-протокол проведення слідчого експерименту від 07.02.2017 р., в ході проведення якого свідок ОСОБА_12 пояснив та показав при яких обставинах потерпілому ОСОБА_8 було спричинено тілесні ушкодження. (Т. 1 а.с. 62-63);
-протокол пред`явлення особи до впізнання особи за фотознімками від 23.12.2017 р., проведеного з свідком ОСОБА_14 , в ході якого він впізнав особу зображену на фотознімку № 3 - ОСОБА_7 , як особу, яка 23.12.2016 року в кафе «Кактус», що розташоване за адресою: м. Кропивницький, вул. Є.Тельнова, 15-м, завдала ОСОБА_8 ножове поранення. (Т.1 а.п. 70-73);
-протокол пред`явлення особи до впізнання особи за фотознімками від 11.02.2017 р., проведеного з свідком ОСОБА_13 , в ході якого він впізнав особу зображену на фотознімку № 1 - ОСОБА_7 , як особу, яка 23.12.2016 року в кафе «Кактус», що розташоване за адресою: м. Кропивницький, вул. Є.Тельнова, 15-м, завдала ОСОБА_8 ножове поранення. (Т.1 а.п. 74-75);
-протокол огляду предмету від 07.02.2017 року, в ходя якого оглянуто поліетиленові пакети в яких опечатані: аркуш білого паперу, дерев`яний предмет з металевими кінцями ззовні всхожий на частину трості, ніж, предмет схожий на ручку до тростини з вмонтованим лезом, зрізи нігтів з обох рук ОСОБА_7 (Т.1 а.п. 76-77);
-постанову про визнання речовими доказами та передачу їх на зберігання від 11.02.2017 року, згідно якого предмети оглянуті згідно протоколу огляду предмету від 11.02.2017 року визнано речовими доказами (Т.1 а.п. 78);
-висновок експерта № 18 від 18.01.2017 року, згідно якого на поверхнях: предметі схожому на ніж, предметі схожому на ручку до тростини з вмонтованим металевим лезом, дерев`яному предметі з металевими кінцями зовні схожий на тростину, який вилучений в ході проведення огляду місця події від 23.12.2016 р. за адресою: кафе «Кактус», вул. Є. Тельнова, 15М, м. Кропивницький слідів рук не виявлено. Вирішити питання чи придатні лсдіи рук для ідентифікації по ним особи не представляєься можливим, так як на поверхнях предметі схожому на ніж предметі схожому на ручку до тростини з вмонтованим металевим лезом, дерев`яному предметі з металевими кінцями зовні схожий на стростину, слідів рук не вивялено. Виришіти питання чи належить виявлені сліди рук підозрюваному ОСОБА_7 не представляється можливим, так як на поверхнях: предметі схожому на ніж, предметі схожому на ручку до тростини з вмонтованим металевим лезом, дерев`яному предметі з металевими кінцями зовні схожий на торстину слідів рук не виявлено. (Т.1 а.п. 99-112);
-висновок експерта № 19 від 05.01.2017 року, згідно якого кров ОСОБА_8 належить до групи 0бв за ізосерологічною системою АВ0 (Т.1 а.п. 116-117);
-висновок експерта № 43 від 23.01.2017 року, згідно якого кров ОСОБА_8 належить до групи 0бв за ізосерологічною системою АВ0. Кров ОСОБА_7 належить до групи АВо за ізосерологічною системою АВ0. На паперовій серветці з місця події знайдено кров людини та при визначенні групової належності цієї крові встановлено лише антиген Н, що передбачає групу крові 0бв. Таким чином кров на серветці моеж належити ОСОБА_8 . ОСОБА_7 кров на серветці належити не може. (Т.1 а.п. 121-123);
-висновок експерта № 8 від 01.02.2017 року, відповідно якого група крові ОСОБА_8 «висновку експерта» № 19 від 05.01.2017 року, проведеному в відділенні судово-медичної імунології Кіровоградського облбюро СМЕ 0(бв) ізосерологічної системи АВО. Група крові ОСОБА_7 згідно «висновку судово-медичного дослідження» № 929 від 23.12.2016 р., проведеному в відділенні судово-медичної імунології Кіровоградського облбюро СМЕ АВ (О) ізосерологічної системи АВО. При судово-медичній експертизі піднігтьового вмісту з правої та лівої рук ОСОБА_7 крові та епітеліальних клітин не знайдено. (Т.1 а.п. 127-128);
-висновок експерта № 31 від 26.01.2017 року, відповідно якого кров ОСОБА_8 належить до групи 0бв за ізосерологічною системою АВ0. Кров ОСОБА_7 належить до групи АВ з супутнім антигеном Н за ізосерологічною системою АВ0. На одязі потерпілого ОСОБА_8 , а саме на куртці та джемпері, знайдено кров людини. При визначенні групової належності в об`єкті 3 встанволено групу 0бв; в об`єктах 4,5 виявлено антиген Н, що свідчить про походження крові від особи групи 0бв. Таким чином, кров в об`єктах 3-5 може походити від самого потерпілого ОСОБА_8 . При визначенні групової належності в об`єктах 1,2, виявлено антигени А і Н, що свідчить про походження крові в цих об`єктах або від однієї особи групи Ав з супутнім антигеном Н, або від декількох осіб, організм яких притаманн ці антигени. Таким чином, кров в об`єктах 1,2 не може походити від підозрюваного ОСОБА_7 , але при цьому не виключається можливість доміщки в цих об`єктах крові потерпілого ОСОБА_8 . Джинсові штани потерпілого ОСОБА_8 не придатні для дослідження. (Т.1 а.п. 132-134);
-висновок експерта № 32 від 30.01.2017 року, відповідно кров ОСОБА_8 належить до групи 0бв за ізосерологічною системою АВ0. Кров ОСОБА_7 належить до групи АВ з супутнім антигеном Н за ізосерологічною системою АВ0. На одязі ОСОБА_7 : на куртці (об`єкти 1-3), куртці спортивній (об`єкти 5-7), на штанах джинсових (об`єкти 8,17) знайдено кров людини. При визначенні групової належності в об`єктах 1-3, 6, 8, 17 виявлено антиген А, В і Н. Кров в даних об`єктах може походити від особи (осіб) групи АВ з супутнім антигеном Н або від декількох осіб, організмам яких притаманні антигени А, В і Н, тобто групи АВ, Ав, Вб та 0бв. Таким чином, кров в даних об`єктах може належати підозрюваному ОСОБА_7 . При цьому в даних об`єктах не виключається можливість домішки крові потерпілого ОСОБА_8 . При визначенні групової належності в об`єктах 5,7 виявлено антиген Н, відносно антигенів А і В (їх присутності або відсутності) висловитись неможливо в зв`язку з неусувним впливом предмето-носіїв даних об`єктів на діагностичні сироватки б і в. Отриманні результати не дозволяють висловитись про гурпову належність даних слідів крові. В пошукових об`єктах 4 на куртці спортивній, 9 -16 на штанах джинсових сліди крові не знайдено. (Т.1 а.п. 138-140);
-висновок експерта № 17 від 06.02.2017 року, відповідно до якої група крові ОСОБА_8 «висновку експерта» № 19 від 05.01.2017 року, проведеному в відділенні судово-медичної імунології Кіровоградського облбюро СМЕ 0(бв) ізосерологічної системи АВО. Група крові ОСОБА_7 згідно «висновку судово-медичного дослідження» № 929 від 23.12.2016 р., проведеному в відділенні судово-медичної імунології Кіровоградського облбюро СМЕ АВ (О) ізосерологічної системи АВО. При судово-медичній експертизі змивів з ручки та клинка ножа кухонного. (об. №1, 2) крові не знайдено. (Т.1 а.п. 144);
-висновок експерта № 15 від 06.02.2017 року, відповідно до якої при судово-медичній експертизі змивів з ручки для трості з металевим клинком (об. №1, 2) крові не знайдено. (Т.1 а.п. 149-150);
-висновок експерта № 16 від 06.02.2017 року, відповідно до якої група крові ОСОБА_8 «висновку експерта» № 19 від 05.01.2017 року, проведеному в відділенні судово-медичної імунології Кіровоградського облбюро СМЕ 0(бв) ізосерологічної системи АВО. Група крові ОСОБА_7 згідно «висновку судово-медичного дослідження» № 929 від 23.12.2016 р., проведеному в відділенні судово-медичної імунології Кіровоградського облбюро СМЕ АВ (О) ізосерологічної системи АВО. При судово-медичній експертизі змивів з дерев`яної трості (об. №1, 2) крові не знайдено. (Т.1 а.п. 154-155);
-висновок експерта № 16 від 06.02.2017 року, відповідно до якої предмет, вилучений 23.12.2016 р. в ході ОМП за адресою: м. Кроопивницький, вул. Є. Тельнова, 15м, є холодною зброєю колючої дії. Предмет виготовлений саморобним способом по типу тростини-стилета, що відноситься до замаскованої клинкової холодної зброї. (Т.1 а.п. 161-164);
-висновок експерта № 929 від 23.12.2016 року, відповідно до якої кров ОСОБА_7 належить до групи АВ за ізосерологічної системи АВ0. (Т.1 а.п. 167-168);
-висновок експерта № 142 від 16.02.2017 року, відповідно до якого в ході першочергового огляду чергового анастезілога 23.12.2016 р. о 01 год. 45 хв. у ОСОБА_8 описано тілесні ушкодження у виді ран по передній поверхні грудної клітини в області мочевідного відростку в 6-7 міжребір`ї заправа, по задній поверхні обох плеч, в підлопаточній області з 2-х сторін. Відповідно протоколу операції № 411 здійсненої черговим хірургом описані тілесні ушкодження у виді ран по передній поверхні грудної клітини з обох сторін в проекції великих грудних м`язів розміром 0,6х0,4 см (глибиною до 7 см), закінчиющимися сліпо в підшкірно-жировій клітковині; рани (2) в області обох лопаток, розмірами 0,5х0,4 см глибиною до 8 см, проходять під шкірою, без проникнення. Рана (1) в області лівого плечового суглобу розміром 0,6х0,4 см глубиної 5 см під шкірою. Згідно наданої медичної документації, лікарями не описано края і кінці ран, направлених раневих каналів, а вказані тільки їх розміри і наявність раневих каналів. Виходячиз викладеного, можна сказати, що травмуючий предмет мав гострі властивості з орієнтованої шириною клинку 0,5-0,6 см і має орієнтовану довжину клинка близько 8 см, однако, більш конкретно судити про вид травмуючого предмету та його властивостях, не є можливим. Враховуючи клінічну картину по прибуттю (виражений ціаноз обличчя, шиї, вушних раковин, набухших шийних вен, динаміку серцевої діяльності, підтримуючу вазопроцесорами артеріальний тиск, прискорення пульсу до 120 ударів в хвилину, наявність гемоперикарду (250 мл крови в серцевій сорочці, точкове ушкодження правого шлунка серця) дозволяє свідчить проте, що у гр. ОСОБА_8 мало місце проникаюче поранення грудної клітини з пошкодженням правого шлуночка серця, яке ускладнилося порушенням мозкового кровообігу на фоні порушення гемодинаміки, дане тілесне ушкодження відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечне для життя в момент спричинення. Згідно «Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень» затверджених наказом МОЗ України від 17.01.1995 р. № 6 п.2.1.2.й.
Відсутність конкретної локалізації ран в області грудної клітини не дозволяє конкретно зробити висновок про те, яке саме із поранень є проникаючим. Тілесні ушкодження у виді непроникаючих поранень відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень спричинивши короткочасний розлад здоров`я. Згідно «Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень» затверджених наказом МОЗ України від 17.01.1995 р. № 6 п.2.3.3. Враховуючи розбіжності в описі кількості ран (в одному щоденникі (6), в протоколі операції (5), більш конкретно судити про кількість травматичного впливу, не представляється можливим. Із виписки до акту № 4639 від 23.12.2016 р., в крові із вен ОСОБА_8 виявлено етиловий алкоголь в кількості 2,57 г/дм3, что згідно таблиці може відповідати сильному ступеню алкогольного сп`яніння. Згідно наданої медичної документації яких-небудь пошкоджень, які могли утворитись при боротьбі, самообороні, падінні з висоти власного зросту з положення стоячи, в тому числі і з при даному прискоренні, не маються. (Т.1 а.п. 176-179);
-висновок експерта № 185/142 від 16.02.2017 року, відповідно до якої враховуючи наявність двох ран в області передньої поверхні грудної клітини зправа та зліва на тілі ОСОБА_8 і покази свідка ОСОБА_11 можна говорити, що данні ушкодження могли утворитись при обставинах на які вказує свідок в протоколі проведення сдідчого експереминту від 07.02.2017 р., однак про механізм утворення інших ушкоджень, які маються на тілі ОСОБА_8 , свідок не вказує. Судити про механізм утворення тілесних ушкоджень на тілі ОСОБА_8 згідно протоколу сдідчого експереминту від 07.02.2017 р., за участі свідка ОСОБА_19 , не представилось можливим, так як свідок не вказує конкретно на область нанесення травматично впливу на тіло потерпілого. Враховуючи локалізацію тілесних ушкоджень на тілі ОСОБА_8 та їх взаєморозташування, недає можливості виключити утворення ран по передній поверхні грудної клітини зліва та 2-х ран по задній поверхні в області обох лопаток, рани в області лівого плечового суглобу і при обставинах, на які вказує потерпілий в протоколі допиту від 04.01.2017 р.(Т.1 а.п. 181-184);
-рапорт від 15.02.2017 року, згідно до якої вбачається, що в ході проведення огляду місця події кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташоване по АДРЕСА_2 було виявлено та вилучено предмет схожий на руків`я тростини з вмонтованим металеви лезом за допомого ю якого ОСОБА_7 завдав тілесні ушкодження ОСОБА_8 та який згідно висновку № 13 від 13.02.2017 р. є холодною зброєю колючії дій, який виготовлений саморобним способом по типу тростини-стилета, що відноситься до замаскованої клинкової холодної зброї (Т.1 а.п. 192);
-постанова про передачу на зберігання від 15.02.2017 р., згідно якої спеціальний пакет, в якому опечатаний дерев`яний предмет з металевими кінцями зовні схожий на частину трості передано на зберігання в камеру схову Кропивницького ВП ГУ НП в області. (Т.1 а.п. 193);

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, а саме за вчинення закінченого замаху на вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, а також носіння, виготовлення холодної зброї без передбаченого законом дозволу, за обставин, викладених у вироку, є обгрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються доказами, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом у відповідності до вимог ст. 94 КПК України.

Незважаючи на доводи апеляційної скарги сторони захисту щодо наявності підстав для зміни вироку суду, оскільки суд першої інстанції не повністю встановив фактичні обставини справи, не вірно дав кримінально-правову оцінку діям обвинуваченого, як закінчений замах на вбивство, за ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України, колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції щодо визнання винним обвинуваченого відповідають наведеному у вироку формулюванню обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, а також форми вини і мотивів вчинення інкримінованого, згідно вироку, кримінального правопорушення.
Висновки суду першої інстанції грунтується на доказах, які детально викладені в оскаржуваному вироку та підтверджують встановлені судом обставини за ч.2 ст.15 ч.1 ст.115, ч.2 ст.263 КК України.

Щодо твердження сторони захисту в апеляційній скарзі, що дії обвинуваченого повинні кваліфіковуватися за ч.1 ст.121 КК України, тобто умисне тяжке тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч.1 ст.115 КК України та п.п.4,22 постанови Пленуму Верховного Суду України № 2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» від 07.02.2003 року замахом на злочин є вчинення особою з прямим умислом, безпосередньо спрямованого на вчинення злочину, діяння передбаченого відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі. Питання про умисел необхідно вирішувати з огляду на сукупність усіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки. Визначальним при цьому є суб`єктивне ставлення винного до наслідків своїх дій. При цьому, якщо винна особа відмовилась від убивства потерпілого вже після вчинення дій, які вважала за необхідне виконати для доведення злочину до кінця, але його не було закінчено з причин, що не залежали від її волі, діяння належить кваліфікувати відповідно до частини другої статті 15 КК України як закінчений замах на умисне вбивство, яке може бути вчинено лише з прямим умислом.
З огляду на вказані вимоги судом першої інстанції було враховано, що вибір обвинуваченим знаряддя злочину та заподіяння тілесних ушкоджень в область життєво-важливих органів, а також послідовна поведінка обвинуваченого, вказують на те, що обвинувачений ОСОБА_7 діяв з прямим умислом на позбавлення життя потерпілого ОСОБА_8 . Зазначене підтверджується й показаннями, які були надані обвинуваченим під час розгляду кримінального провадження як в суді першої так і апеляційної інстанцій.
Встановлені під час судового розгляду щодо ОСОБА_7 обставини кримінального правопорушення, зокрема, те, що він після образи з боку ОСОБА_8 провів дівчину, повернувся до кафе та відразу наніс потерпілому близько 5 ударів ручкою для трості з металевим гострим лезом в життєво-важливі органи( в область грудної клітини), від потерпілого обвинуваченого відтягли чоловіки, переконливо свідчать про прямий умисел на заподіяння смерті потерпілому.
Доводи апелянтів про те, що з боку потерпілого мала місце образливі слова стосовно ОСОБА_7 не можуть свідчити про відсутність в останнього прямого умислу на заподіяння смерті потерпілому.

Згідно зі ст.15 КК України замахом на злочин є вчинення особою з прямим умислом діяння (дії або бездіяльності), безпосередньо спрямованого на вчинення злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК України, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі. Закінченим є замах, якщо особа виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі. Якщо умисне вбивство може бути вчинено як з прямим, так і з непрямим умислом, то замах на умисне вбивство можливий лише з прямим умислом, тобто коли вчинене свідчило про те, що винний усвідомлював суспільну небезпечність своїх дій, передбачав можливість або неминучість настання смерті іншої людини і бажав її настання, однак смерт ельний результат не настав з незалежних від нього обставин.

Колегія суддів приходить до висновку, що обвинувачений усвідомлював суспільну небезпечність своїх дій та передбачав суспільно-небезпечні наслідки, однак смертельний результат не настав з незалежних від нього обставин. Застосовуючи знаряддя убивства ручку для трості з металевим гострим лезом, обвинувачений ОСОБА_7 усвідомлював або свідомо допускав, що завдаючи удари в життєво важливі ділянки тіла грудну клітку, може заподіяти смерть ОСОБА_8 , тобто фактичні дії свідчать про направленість умислу на позбавлення життя потерпілого, але свій намір не довів до кінця, оскільки потерпілому була своєчасно надана медична допомога.
Посилання обвинуваченого та його захисника, що ОСОБА_7 не мав наміру спричинити смерть потерпілому спростовується сукупністю слідової інформації, виявленої на місці злочину, показами очевидців, та наявними в матеріалах кримінального провадження відеозаписами, що дає підстави вважати, що саме обвинувачений вчинив цей злочин.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що ОСОБА_7 усвідомлював суспільно-небезпечний характер свого діяння (наносячи удари ручкою для трості з гростим лезом в місце розташування життєво-важливого органу, а саме в область грудної зліва (в область серця)), передбачав його суспільно небезпечні наслідки (що після таких ударів в область грудної зліва (в область серця) може настати смерть) і хоча не бажав, (з його слів), настання смерті, але свідомо припускав її настання, виходячи з характеру та тяжкості заподіяних тілесних ушкоджень виключно в місце розташування життєво-важливого органу, а саме в область грудної зліва (в область серця), тому ці його дії свідчать про вчинення закінченого замаху на умисне вбивство потерпілого, що відповідає кваліфікації за ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України.
З урахуванням сукупності обставин, які були передумовою нанесення обвинуваченим ударів потерпілого, локалізація тілесного ушкодження та спосіб його нанесення, свідчать про наявність в діях обвинуваченого умислу на позбавлення життя потерпілого ОСОБА_8 , а тому доводи захисника про зворотне є безпідставними.

Посилання обвинуваченого в апеляційній скарзі на здійснення стосовно нього фізичного тиску є безпідставним та було предметом дослідження суду першої інстанції, якому надано відповідну оцінку. Як в судових засіданнях суду першої інстанції так і під час перегляду в апеляційній інстанції ані стороною захисту, ані обвинуваченим не надано підтвердження звернення з відповідною заявою до правоохоронних органів з приводу даного факту.
Що стосується посилання обвинуваченого, що суд першої інстанції поклав в основу вироку недопустимі докази, а саме витяг з ЄРДР, рапорти працівників поліції та постанови слідчого, колегія суддів вважає дане твердження безпідставним. Обвинуваченим не надано належного обґрунтування щодо недопустимості даних доказів та у відповідності до ст.87 КПК України підстав вважати їх недопустими відсутні.

Згідно роз`яснень п.п. 1.3 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінатьного покарання», суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який вважається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватись засад покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обгрунтованості та індивідуалізації покарання: визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст.12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, тощо).
Положеннями ч.2 ст.65 КК України визначено, що особі, яка вчинила злочин, мас бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону, з матеріалів кримінального провадження убачається, що призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який середньої тяжкості та особливо тяжкий злочин, предмет злочинного посягання, наслідки злочину, особу винного.

Досліджуючи дані про особу обвинуваченого встановлено, що ОСОБА_7 позитивно характеризується, вини не визнав, суд першої інстанції призначив покарання у виді позбавлення волі з його реальним відбуванням на строк, необхідний для можливого виправлення і перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів у межах санкції ч.2 ст.15 ч.1 ст.115 КК України, з урахуванням вимог ч.3 ст.68 КК України, згідно якої, за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу, та ч.2 ст.263 КК України з дотриманням вимог ч.1 ст.70 КК України у виді позбавлення волі, що цілком відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.
Колегія суддів при вирішенні клопотання про зменшення строку призначеного покарання, вважає його таким, що не підлягає задоволенню виходячи із наступного: під час судового розгляду не знайшло підтвердження того, що дії по спричиненню тілесних ушкоджень потерпілому були спричинені в наслідок образ з боку останього. Та якщо і враховувати поведінку потерпілого є очевидним, та неспростованим той факт, що після словесних образ щодо обвинуваченого, ОСОБА_7 вийшов із приміщення кафе, та повернувся туди згодом, причому поясненням свідків, матеріалами відтворення слідчих експериментів, переглядом наявних в матеріалах кримінального провадження відео встановлено, що обвинувачений зайшовши до приміщення кафе одразу напав на потерпілого та почав наносити удари.
Крім того, при призначенні покарання необхідно враховувати, що злочин було вчинено в громадському місці, та від таких дій обвинуваченого могли постраждати сторонні особи. Судом першої інстанції вірно враховано що вчинино особливо тяжкий злочин, внаслідок якого могла настати смерть людини, поведінку обвинуваченого після вчинення злочину, ті обставини, що ОСОБА_7 провину у вчиненні злочину не визнавав в суді першої інстанції, тому він становить суспільну небезпеку для оточуючих.
Обставин, які пом`якшують покарання суд першої інстанції визнав відсутніми. Обставин, які обтяжують покарання судом першої інстанції не встановлено.

Доводи захисника про призначення покарання, яке за своїм розміром не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його суворості, не відповідають матеріалам кримінального провадження.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання в умовах ізоляції від суспільства, відповідає принципу необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого, випливає з дотриманням судом принципів «рівних можливостей» та «справедливого судового розгляду», встановлених ст.6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» 1950 року.
Колегія суддів при розгляді страви в суді апеляційної інстанції зауважує на тому, що обвинувачений зазначив на часткове визнання своєї вини, в частині спричинення тілесних ушкоджень, в той же час вважає, що посилання на те, що потерпілий був одягнений у зимовий одяг, а тому обвинувачений розраховував на те, що не спричинить тілесних ушкоджень, які б могли спричинити тяжкі наслідки та не мав на меті вчинення тілесних ушкоджень направлених на заподіяння смерті потерпілого не можуть бути підставами для помягшення призначеного покарання, яке виходячи із місця злочину, характеру спричинених тілесних ушкоджень, поведінки обвинуваченого є таким, що відповідає меті призначення покарання.

Суд першої інстанції в повній мірі враховував всі обставини, в тому числі і ті, на які посилається сторона захисту та обвинувачений в своїх апеляційних скаргах.

Апеляційна вимога ОСОБА_7 , що судом першої інстанції при стягненні матеріальної та моральної шкоди не вказано з яких витрат складається розмір відшкодування та не зазначив в чому заключається моральна шкода є безпідставним з огляду на таке.
У відповідності з вимогами ч.1 ст.129 КПК України, ухвалюючи обвинувальний вирок, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.
Відповідно до ст.128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння. Цивільний позов розглядається у кримінальному провадженні за правилами, визначеними КПК України, і при цьому застосовуються норми ЦПК України.
За змістом ч. 1 ст. 1166, ч. 1 ст. 1167 Цивільного кодексу України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала, за наявності її вини; моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.
Відповідно до ч.2 ст.23 ЦК України моральна шкода, окрім іншого, може полягати у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом, іншим ушкодженням здоров`я в душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів.
Сталою судовою практикою визначено, що розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.
З матеріалів провадження вбачається, що до початку розгляду провадження потерпілий подав цивільний позов, в якому моральну шкоду, оцінену в 300 000 грн., обґрунтував негативними змінами в житті, значний фізичний біль, емоційний стрес, які пережив у зв`язку з ушкодженням здоров`я (а.п.83-85 т.2).
Суд першої інстанції виходячи із засад розумності, виваженості та справедливості дійшов беззаперечного висновку, що заподіяна моральна шкода є очевидною враховуючи характер вчиненого правопорушення, глибину душевних та фізичних страждань, та визначив суму моральної шкоди яка спів розмірна понесенням потерпілим моральним та фізичним стражданням в розмірі 100 000 грн. Твердження обвинуваченого про те, що розмір стягнення на відшкодування моральної шкоди не відповідає засадам розумності і справедливості та визначений без врахування його матеріального стану є необгрунтованими.
З приводу матеріальних збитків, що ОСОБА_8 подав до суду позовну заяву від 30.05.2017 про відшкодування матеріальної шкоди (т.2 а.п. 83-85). 25.07.2017 ОСОБА_8 подав заяву про збільшення (уточнення) позовних вимог з підтверджуючими чеками за оплату свого лікування (т.2 а.п. 101-105).
Таким чином, цивільний позов потерпілого ОСОБА_8 про стягнення з ОСОБА_7 матеріальної шкоди та моральної (немайнової) шкоди, заподіяної кримінальним правопорушенням, судом першої інстанції вирішений відповідно до вимог ч. 1 ст. 129 КПК України, ст. ст. 1166 ч. 1, 1167 ч. 1 Цивільного кодексу України, а тому підстави для зменшення розміру стягнення моральної шкоди та матеріальної шкоди про що ставиться питання в апеляційній скарзі обвинуваченим ОСОБА_7 відсутні.

Що стосується посилання обвинуваченого стосовно зарахування строку попереднього ув`язнення, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Згідно із п.103 Правової позиції Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі №663/537/17 , вимог ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838 VIII, вірно зарахував в строк відбування покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі починаючи з 21.12.2016 і до дня набрання вироком законної сили.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, колегією суддів не встановлено.
Розглянувши кримінальне провадження в межах заявлених апеляційних вимог колегія суддів вважає, що вирок суду є законним і обґрунтованим, підстави для його скасування чи зміни відсутні, а тому апеляційні вимоги необхідно залишити без задоволення.
На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 376, 404, 407, 413, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги захисника-адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Кіровського районного суду м.Кіровограда від 29.11.2019 стосовно ОСОБА_7 за ч.2 ст.15 ч.1 ст.115, ч.2 ст.263 КК України без зміни.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк, з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4