Номер провадження: 11-сс/813/357/21
Номер справи місцевого суду: 947/5135/21 1-кс/947/1999/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25.02.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

слідчого: ОСОБА_7 ,

підозрюваного: ОСОБА_8 ,

захисника: ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 12.02.2021 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Білгород-Дністровський Одеської області, болгарина за національністю, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, обвинувальний акт стосовно якого, перебуває в Малиновському районному суді м. Одеси за ч. 4 ст. 358, ч. 4 ст. 190 КК України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
підозрюваного у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15, ч.4 ст.190, ч.4 ст.358 КК України, у кримінальному провадженні № 0000182, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 05.02.2021 року
установив
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 12.02.2021 року задоволено клопотання старшого слідчого в ОВС відділу розслідування особливо тяжких злочинів СУ ГУНП в Одеській області ОСОБА_10 , яке погоджене прокурором відділу Одеської обласної прокуратури ОСОБА_11 та застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, строком до 11.04.2021 року із визначенням розміру застави у розмірі три тисячі двісті дев`ять розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що складає 7 284 430 гривень, щодо відносно ОСОБА_8 , підозрюваного у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15, ч.4 ст.190, ч.4 ст.358 КК України, у кримінальному провадженні № 0000182, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 05.02.2021 року.

Рішення слідчого судді мотивоване тим, що прокурором в судовому засіданні була доведена наявність у кримінальному провадженні обґрунтованої підозри ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів та наявність ризиків, передбачених п.1,3,5 ч.1 ст.177 КПК України, а саме: що підозрюваний ОСОБА_8 , знаходячись на волі, з метою уникнення від кримінальної відповідальності може переховуватись від органів досудового розслідування та суду; незаконно впливати на потерпілих, свідків, у цьому ж кримінальному проваджені, ризик вчинення іншого кримінального правопорушення а також доведена неможливість застосування до підозрюваного більш м`якого запобіжного заходу для запобігання вищевказаним ризикам.

Визначаючи розмір застави, слідчий суддя виходив з того, що розмір застави, передбачений п.3 ч.5 ст.182 КПК України не здатний забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, що їх подали.
В своїй апеляційній скарзі, захисник підозрюваного вважає ухвалу слідчого судді необґрунтованою з наступних підстав:

- слідчим суддею не прийнято до уваги, що підозрюваний ОСОБА_8 раніше не судимий, має міцні соціальні зв`язки, має двох неповнолітніх дітей та дружину.

- ОСОБА_8 добросовісно з`являвся на всі судові засідання, жодного разу не ухилився від явки за викликом.

- прокурором не доведено та не надано жодного доказу наявності ризиків передбачених ст.177 КПК.

- встановлений розмір застави є необґрунтовано великим та непід`ємним для підозрюваного, що свідчить про фактичне позбавлення підозрюваного на право внесення застави.

На підставі викладеного, захисник підозрюваного в апеляційній скарзі просить ухвалу слідчого судді змінити, застосувати до ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту.

Позиції учасників судового розгляду.
Заслухавши: доповідь судді-доповідача; пояснення підозрюваного ОСОБА_8 та його захисника - адвоката ОСОБА_9 , які підтримали вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити; виступ прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Згідно частини 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Стаття 370 КПК України вказує, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

У відповідності до ч.1 ст.183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.

Згідно з приписом п.4 ч.2 ст.183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.

Як вбачається з мотивувальної частини ухвали, слідчий суддя при постановленні ухвали в повній мірі дотримався та врахував зазначені вище вимоги кримінального процесуального закону.

Із матеріалів провадження вбачається, що 12.02.2021 року ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15, ч.4 ст.190 КК України, що кваліфікується, як незакінчений замах на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), за попередньою змовою групою осіб, вчинене повторно, в особливо великих розмірах, та ч.4 ст.358 КК України, що кваліфікується як використання завідомо підробленого документа (а.п.137-145), санкція ч.4 ст.190 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до дванадцяти років з конфіскацією майна.

Відповідно до вимог ст.194 КПК України, під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення, наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст.177 КПК України, і на які вказує слідчий і прокурор; недостатність підстав для застосування більш м`якого запобіжного заходу для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

При розгляді зазначеного кримінального провадження, відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», апеляційний суд застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Відповідно до ст.5 Конвенції, кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури встановленої законом: п.с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою допровадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчинені нею правопорушення, або обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання особи під вартою завжди може бути виправдано, за наявності ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважають інтереси забезпечення поваги до особистої свободи.

В рішенні «Єлоєв проти України» Європейський суд з прав людини вказує на те, що пункт 4 статті 5 забезпечує заарештованим чи затриманим особам право на перегляд матеріально-правових і процесуальних умов, які з погляду Конвенції, є суттєвими для забезпечення «законності» позбавлення свободи. Це означає, що компетентний суд має перевірити не лише дотримання процесуальних вимог національного законодавства, а й обґрунтованість підозри, яка стала підставою для затримання, а також мети, з якою застосовувалося затримання (також справа «Буткевічюс проти Литви»).

Разом з тим, відповідно до п.175 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine) від 21.04.2011 року, заява № 42310/04 суд наголошує, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення. Вимога, що підозра має ґрунтуватись на обґрунтованих підставах, є значною частиною гарантії недопущення свавільного затримання і тримання під вартою.

Більше того, за відсутності обґрунтованої підозри особа не може бути за жодних обставин затримана або взята під варту з метою примушення її зізнатися у злочині, свідчити проти інших осіб або з метою отримання від неї фактів чи інформації, які можуть служити підставою для обґрунтованої підозри (див. рішення у справі «Чеботарі проти Молдови» (Cebotari v. Moldova), N 35615/06, п.48, від 13.11.2007 року).

Органами досудового розслідування ОСОБА_8 підозрюється у тому, що він 11.02.2021 за попередньою змовою з ОСОБА_12 , шляхом обману, використовуючи підроблені документи: довіреність №2898 від 05.02.2021, якою ОСОБА_13 уповноважує ОСОБА_14 на розпорядження всім його майном; договір купівлі-продажу №22089 від 21.12.2007 будівель та споруд загальною площею 345,9 кв.м. за адресою: АДРЕСА_2 ; договір купівлі-продажу №22090 від 21.12.2007 земельної ділянки, площею 0, 5642 газа адресою: АДРЕСА_2 ; державний акт серії ЯД №930431 на право власності на земельну ділянку за адресою: АДРЕСА_2 ; паспорт громадянина України серії НОМЕР_1 на ім`я ОСОБА_14 вчинили незакінчений замах на заволодіння земельною ділянкою кадастровий номер :43:007:0009 площею 0, 5642 га за адресою: АДРЕСА_2 та будівлями та спорудами загальною площею 345,9 кв.м. за адресою: АДРЕСА_2 , загальною вартістю 7 286 185 грн., чим планували спричинили збитків ОСОБА_13 на зазначену суму та в подальшому здійснити відчуження зазначених об`єктів нерухомості з метою особистого збагачення.

Таким чином, ОСОБА_8 підозрюється у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15, ч.4 ст.190 КК України (незакінчений замах на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), за попередньою змовою групою осіб, вчинене повторно, в особливо великих розмірах), та ч.4 ст.358 КК України (використання завідомо підробленого документа).

Оскільки обґрунтованість підозри ОСОБА_8 ніким не оскаржується, апеляційний суд вважає, що на даному етапі досудового розслідування він обґрунтовано підозрюється у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15, ч.4 ст.190 КК України та ч.4 ст.358 КК України.

Не погоджуючись із доводами захисника про те, що стороною обвинувачення не було доведено наявності ризиків, які були б підставою для застосування найбільш суворого запобіжного заходу, апеляційний суд наголошує на таких обставинах.

У відповідності до ч.1 ст.177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Як вбачається з обґрунтованих висновків слідчого судді, викладених в мотивувальній частині ухвали, в даному кримінальному провадженні існують доведені прокурором ризики того, що підозрюваний може здійснити спроби переховуватись від органів досудового розслідування та суду, незаконно впливати на потерпілого та свідків у даному кримінальному провадженні, ризик вчинення іншого кримінального правопорушення.

Апеляційний суд погоджується з доводами клопотання слідчого стосовно існування ризиків що підозрюваний може здійснити спроби переховуватись від органів досудового розслідування та суду з метою уникнення покарання, які обумовлені обґрунтованістю підозри у вчиненні кримінальних правопорушень, одне з яких є особливо тяжким, тяжкістю покарання, що загрожує підозрюваному у разі визнання його винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, суспільно-небезпечним характером такого кримінального правопорушення, тим що ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, яке ймовірно вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, в особливо великих розмірах.

Також апеляційний суд погоджується з тим, що доведений ризик того, що ОСОБА_8 може незаконно впливати на потерпілих та свідків у даному кримінальному провадженні, які вже допитані на стадії досудового розслідування, однак можуть під незаконним впливом підозрюваного змінити свої покази під час судового розгляду.

Крім того, враховуючи також специфіку кримінальних правопорушень, які інкримінується підозрюваному, зокрема, їх корисливий характер, а також враховуючи те, що обвинувальний акт відносно підозрюваного перебуває на розгляді у Малиновському районному суді м. Одеси за ч.4 ст.358, ч.4 ст.190 КК України, апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи клопотання стосовно того, що існує ризик, передбачений п.5 ч.1 ст.177 КПК України, а саме ризик вчинення підозрюваним іншого кримінального правопорушення.

Таким чином, обставин передбачених ч.2 ст.183 КПК України, що виключають можливість застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, ні слідчим суддею, ні апеляційним судом під час апеляційного розгляду скарги не встановлено.

Доводи сторони захисту стосовно того, що слідчим суддею не враховано те, що підозрюваний має міцні соціальні зв`язки має міцні соціальні зв`язки, двох неповнолітніх дітей та дружину та не ухилявся від явки за викликом, апеляційний суд не може вважати такими, які вказують на можливість обрання більш м`якого запобіжного заходу, оскільки зазначені доводи, з урахуванням усіх в сукупності даних про особу обвинуваченого, обставини вчинення інкримінованих підозрюваному злочинів не зменшують вищенаведені ризики, не можуть беззаперечно свідчити про можливість застосування більш м`якого запобіжного заходу.

Обґрунтовуючи розмір застави, як альтернативного запобіжного заходу, слідчий суддя врахував характеризуючи дані підозрюваного, встановлені в судовому засіданні ризики, передбачені п.1 3,5 ч.1 ст. 177 КПК України, обставини кримінальних правопорушень, суспільно-небезпечні наслідки ймовірного вчинення таких кримінальних правопорушень та тяжкість покарання, яке загрожує підозрюваному у випадку визнання його винуватим у їх вчиненні, та дійшов вірного висновку про те, що розмір застави, передбачений п.3 ч.5 ст.182 КПК України, не здатний забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного, у зв`язку з чим необхідно застосувати заставу у розмірі три тисячі двісті дев`ять розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що складає 7 284 430 гривень, оскільки саме вказаний розмір застави здатний стримувати можливу протиправну поведінку підозрюваного, під загрозою звернення застави в дохід держави, та забезпечити виконання покладених на підозрюваного процесуальних обов`язків, у випадку її внесення.

Апеляційний суд враховує, що ОСОБА_8 інкримінується вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.15, ч.4 ст.190 КК України (незакінчений замах на заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), за попередньою змовою групою осіб, вчинене повторно, в особливо великих розмірах), а тому вважає помилковим висновок слідчого судді про те, що розмір ймовірно завданої майнової шкоди зазначеним злочином складає 7 286 185 гривень.

Разом з тим, згідно пояснень прокурора у судовому засіданні апеляційного суду, у іншому кримінальному провадженні за ч.4 ст.358, ч.4 ст.190 КК України, яке перебуває на розгляді Малиновського районного суду м. Одеси, ОСОБА_8 інкримінується завданої майнової шкоди у розмірі 180000 доларів США, що не заперечувалось сторонами в судовому засіданні, та, на переконання апеляційного суду, свідчить про те, що визначений слідчим суддею розмір застави у розмірі 7 284 430 гривень не є завідомо непомірним для підозрюваного.

Апеляційний суд враховує вимоги п.п. 3 і 4 ст.5 Конвенції про захист прав людини та практику Європейського суду з прав людини, згідно з якими обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою. При цьому, ризик переховування обвинуваченого від правосуддя не може оцінюватися виключно на підставі суворості можливого судового рішення, а це слід робити з урахуванням низки відповідних фактів, які можуть підтверджувати існування такого ризику, або свідчити про такий його незначний ступінь, який не може служити підставою для запобіжного ув`язнення.

Таким чином, аналізуючи всі викладені вище обставини у їх сукупності, враховуючи обставини вчинення кримінальних правопорушень, тяжкість можливого призначеного покарання, наявність обґрунтованої підозри та ризиків можливого переховування від органів досудового розслідування та суду, незаконного впливу на потерпілого та свідків, вчинення іншого кримінального правопорушення а також особу підозрюваного, обвинувачення щодо якого за ч.4 ст.358, ч.4 ст.190 КК України перебуває на розгляді суду, на переконання апеляційного суду, прокурором доведено те, що обрання підозрюваному ОСОБА_8 іншого більш м`якого запобіжного заходу не зможе запобігти доведеним ризикам, а слідчий суддя вірно оцінив та відобразив ці факти в своїй ухвалі.

Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що підстав для задоволення апеляційної скарги захисника немає, оскільки слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку про те, що відносно підозрюваного ОСОБА_8 необхідно застосувати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з визначенням розміру застави, який, на відміну від інших більш м`яких запобіжних заходів, зможе забезпечити запобігання названим вище ризикам, тому апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а ухвала слідчого судді без змін.

Керуючись ст. 177, 178, 183, 194, 370, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

постановив
Апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 12.02.2021 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 , підозрюваного у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.15, ч.4 ст.190, ч.4 ст.358 КК України, у кримінальному провадженні № 0000182, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 05.02.2021 року залишити без змін
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4