ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 552/5438/20 Номер провадження 11-кп/814/779/21Головуючий у 1-й інстанції Калько О. С. Доповідач ап. інст. Рябішин А. О.
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 липня 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого Рябішина А.О.,

суддів Маліченка В.В., Герасименко В.М.,

з секретарем Журою Н.Л.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтави провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_1 на вирок Київського районного суду м. Полтава 13 квітня 2021 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням

ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Комсомольськ (Горішні Плавні) Полтавської області, українця, громадянина України, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

1) 06.07.2012 Комсомольським міським судом Полтавської області за ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;

2) 06.11.2012 Комсомольським міським судом Полтавської області за ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі;

3) 15.04.2013 Комсомольським міським судом Полтавської області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.186, ст.ст.70,71 КК України до 5 років позбавлення волі;

4) 26.12.2013 Комсомольським міським судом Полтавської області за ч.3 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі. Звільнений 00.00.20__ по відбуттю строку покарання.

5) 28.02.2018 Комсомольським міським судом Полтавської області за ч.3 ст.185, України до 5 років позбавлення волі.

6) 31.07.2020 Октябрським районним судом м. Полтава за ч.2 ст.190, ст.71 КК України на 5 років 1 місяць позбавлення волі

7) 22.10.2020 Київським районним судом м. Полтава за ч.4 ст.190, ч.4 ст.70 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна

у вчиненні кримінального правопорушення , передбаченого ч.2 ,ч. 3 ст. 185 КК України,-

за участю: прокурора Черниша А.М.,

обвинуваченого ОСОБА_1 ,

захисника обвинуваченого Карнаух С.В.,

в с т а н о в и л а :

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Київського районного суду м. Полтава 13 квітня 2021 року ОСОБА_2 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185 КК України та ч.2 ст.185 КК України і призначено покарання:

за ч.3 ст.185 КК України у виді 4 років позбавлення волі;

за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

У відповідності до положень ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_1 покарання у виді 4 років позбавлення волі

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення покарання, призначеного за цим вироком покаранням згідно вироку Київського районного суду м. Полтави від 22.10.2020 року, остаточно призначено ОСОБА_1 покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_1 до набрання вироком законної сили обраний у виді тримання під вартою.

Строк покарання визначено рахувати з 31.07.2020 року, зарахувавши час тримання під вартою: з 17.09.2018 по 27.02.2019 та з 17.09.2019 по 31.07.2020.

За вироком суду, 23.05.2017, в період часу з 08 год. до 13 год., ОСОБА_1 , перебуваючи по АДРЕСА_3 , діючи умисно, таємно, повторно, з метою заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, шляхом підбору ключа, проник до будинку, звідки викрав належні ОСОБА_3 350 доларів США, що становить 9142 грн. (згідно курсу НБУ станом на 23.05.2017), чим заподіяв останній майнову шкоду на вказану суму.

Після чого, ОСОБА_1 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденими грошима на власний розсуд.

У період часу з 16:00 год. 24.04.2017 по 08:00 год. 26.05.2017 (точний час досудовим розслідуванням не встановлено), ОСОБА_1 , перебуваючи по АДРЕСА_4 , діючи умисно, таємно, повторно, з метою заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, шляхом пошкодження вікна, проник до будинку, звідки викрав тример бензиновий синього кольору, вартістю 2000 грн., які належать ОСОБА_4 , чим спричинив останньому матеріального збитку на вищевказану суму.

Після чого, ОСОБА_1 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

01.06.2017, у період часу з 08:00 год. по 15:00 год., ОСОБА_1 , перебуваючи по АДРЕСА_5 , діючи умисно, таємно, повторно, з метою заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, шляхом пошкодження врізного замка, проник до квартири АДРЕСА_6 , звідки викрав ноутбук «АСЕР» АСПІРЕ ЕS 15 чорного кольору вартістю 8948 грн., чим спричинив ОСОБА_5 майнової шкоди на зазначену суму.

Після чого, ОСОБА_1 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

В період часу з 09:30 год. по 15:30 год. 04.06.2017, ОСОБА_1 , перебуваючи по АДРЕСА_7 , діючи умисно, таємно, повторно, з метою заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, шляхом злому замка, проник до квартири АДРЕСА_8 , звідки викрав музичний центр «Samsung» MAX-T35» сірого кольору вартістю 1500 грн., колонки «Samsung» моделі PS-T35, вартістю 1500 грн. та магнітолу овальної форми в корпусі сірого кольору на дисках вартістю 1500 грн., які належать ОСОБА_6 , чим спричинив матеріального збитку на загальну суму 4500 грн.

Після чого, ОСОБА_1 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

У період часу з 01:30 год. 27.05.2017 по 04:00 год. 09.06.2017 (точний час досудовим розслідуванням не встановлено), ОСОБА_1 , перебуваючи по АДРЕСА_9 , діючи умисно, таємно, повторно, з метою заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, шляхом пошкодження врізного замку, проник до квартири АДРЕСА_10 , звідки викрав ноутбук вартістю 1200 грн., фотоапарат марки Canon Power Shot A580, наручний годинник марки «Oriont» вартістю 300 грн., золоту каблучку вагою близько 4 гр. вартістю 4000 грн., срібну каблучку вагою близько 6 гр. вартістю 300 грн., які належать ОСОБА_7 , чим спричинив останньому матеріального збитку на загальну суму 18100 грн..

Після чого, ОСОБА_1 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

23.05.2017, близько 17 год. 30 хв., ОСОБА_1 , перебуваючи на ЗГТ «Сінна» у громадському транспорті за маршрутом «Південний вокзал-Центр-Алмазний», діючи умисно, таємно, повторно, з корисливою метою, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, таємно, шляхом вільного доступу, із чорної жіночої сумочки викрав мобільний телефон марки «Lenovo A7000» (IMEI 1: НОМЕР_1 ; IMEI 2: НОМЕР_2 ) вартістю 5047 грн., спричинивши ОСОБА_8 , матеріального збитку на вказану суму.

Після чого, ОСОБА_1 з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_1 просить вирок суду щодо скасувати та застосувати щодо нього в повному обсязі положення статті 72 ч.5 КК України.

В обґрунтування доводів апеляції вказує, що йому в порушення вимог законодавства не було зараховано в повному обсязі час перебування під вартою.

Іншими учасниками судового провадження вирок суду не оскаржувався.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні обвинувачений та адвокат апеляційну скаргу підтримали та просили задовольнити з наведених в ній підстав. Просили також зарахувати весь період з 31.07.2020 по день набрання вироком законної сили.

Прокурор в судовому засіданні не заперечував з приводу задоволення апеляції. Просив зарахувати період з 13.04.2021 по день набрання вироком законної сили.

Мотиви суду

Заслухавши суддю доповідача , пояснення сторін на підтримання та спростування доводів апеляційної скарги , вивчивши матеріали кримінального провадження , перевіривши доводи апеляційної скарги , колегія суддів приходить до таких висновків.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним , обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення , ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження , передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення , ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин , які підтверджені доказами , дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення , в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає, що місцевий суд вказаних вимог дотримався не в повному обсязі.

Фактичні обставини по справі та правильність кваліфікації дій обвинуваченого в апеляційній скарзі не оспорюються. Справа розглянута в порядку статті 349 КПК України. Не оспорюється в апеляційній скарзі і строк покарання призначений вироком суду. Не перевіряються зазначені обставини і колегією суддів виходячи із приписів статті 404 ч.3 КПК України.

Водночас доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо неправильного, як на його думку, не зарахування в строк покарання часу його перебування під вартою, колегія суддів вважає частково обґрунтованими.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України в ред. Закону № 838 від 26.11.2015 зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У разі призначення судом іншого покарання, ніж позбавлення волі, зарахування строку попереднього ув`язнення в межах того самого кримінального провадження здійснюється в такому порядку:

1) строк попереднього ув`язнення переводиться у строк позбавлення волі відповідно до співвідношення, визначеного абзацом першим цієї частини;

2) визначений відповідно до пункту 1 цієї частини строк позбавлення волі переводиться в інший призначений вид покарання відповідно до співвідношення, визначеного частиною першою цієї статті.

При призначенні основного покарання, не зазначеного в частині першій цієї статті, суд зобов`язаний повністю звільнити засудженого від відбування такого основного покарання.

У строк попереднього ув`язнення включається строк:

а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду;

б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання;

в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження;

г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи;

ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Суд має звільнити засудженого від відбування покарання, якщо строк попереднього ув`язнення, відбутий засудженим у межах кримінального провадження, дорівнює або перевищує фактично призначене йому основне покарання, передбачене частиною першою цієї статті.

У разі якщо до винесення вироку строк попереднього ув`язнення, відбутий особою, перевищуватиме співвідношення, визначене абзацом першим цієї частини, максимально можливий строк позбавлення волі, передбачений Особливою частиною цього Кодексу для злочину (злочинів), у якому (яких) підозрюється така особа, така особа має бути негайно звільнена судом з-під варти за ініціативою суду або за ініціативою особи, яка звільняється, або її захисника (законного представника) чи прокурора. Таке звільнення допускається на стадії судового розгляду кримінального провадження і на стадії досудового розслідування такого кримінального провадження".

Законом № 2026 від 18.05.2017, який набрав законної сили 20.06.2017, частину 5 ст.72 КК України було викладено в новій редакції .

ч.5. Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування".

Колегія суддів вважає, що в даній ситуації має бути застосований закон № 838 від 26.11.2015 відповідно до положень ст.5 КК України.

Як вбачається із матеріалів провадження епізоди злочинної діяльності за вироком, який є предметом апеляційного розгляду вчинені обвинуваченим до 20.06.2017 року тобто в період дії вказаного закону.

За вироком цього ж суду від 22.10.2020 , який приєднаний до вироку від 13.04.2021 в порядку статті 70 ч.4 КК України, обвинувачений перебував під вартою з 17.09.2018 по 27.02.2019; з 17.09.2019 по 31.07.2020. По вироку від 13.04.2021 обвинувачений під вартою не перебував і був взятий під варту вироком суду. В матеріалах кримінального провадження відсутнє процесуальне рішення суду про те, що обвинувачений був залишений в СІЗО для розгляду провадження, що є предметом апеляційного розгляду.

Водночас суд першої інстанції не врахував положення ст.72 ч.5 КК України в ред. Закону № 838 від 26.11.2015 та не зарахував вказаний період із розрахунку один день перебування під вартою за два дні позбавлення волі.

Крім того колегія суддів вважає, що має бути зарахований у вказаному порядку також період з моменту постановлення вироку від 13.04.2021 по день набрання ним законної сили, а саме 08.07.2021.

Доводи автора апеляції та адвоката, що зарахуванню підлягає весь період з 31.07.2020 є непереконливими з наведених вище підстав.

Вирок суду відповідає приписам статті 374 КПК України, є справедливим , законним , обґрунтованим і вмотивованим.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку , що апеляційну скаргу обвинуваченого слід задовольнити частково і вирок суду в частині зарахування строку покарання змінити.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст.376,404,405,407,409,419 КПК України, колегія суддів Полтавського апеляційного суду,-

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_1 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Полтава 13 квітня 2021 року щодо нього в частині зарахування строку покарання змінити;

На підставі ст.72 ч.5 КК України в ред. Закону № 838 від 26.11.2015 зарахувати ОСОБА_1 в строк покарання час перебування під вартою з 17.09.2018 по 27.02.2019; з 17.09.2019 по 31.07.2020; з 13.04.2021 по 08.07.2021 з розрахунку 1 день перебування під вартою за 2 дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 3 місяців з моменту проголошення , а особою, яка перебуває під вартою - у той же самий строк з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

____________ ________________ _____________

Рябішин А.О. Герасименко В.М. Маліченко В.В.