Дата документу 02.03.2021 Справа № 937/8896/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний №937/8896/20 Слідчий суддя в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11сс/807/110/21 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
02 березня 2021 року місто Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі
головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5
розглянула в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_6 , який діє в інтересах ОСОБА_7 , на ухвалу слідчого судді Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 12 січня 2021 року, якою відмовлено у задоволенні його скарги на постанову слідчого Другого слідчого відділу слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м.Мелітополі, ОСОБА_8 від 29 квітня 2020 року про закриття кримінального провадження №0000124 від 20 квітня 2016 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.374, ч.1 ст.375 КК України,

за участю адвоката ОСОБА_6 .

Адвокат ОСОБА_6 , який діє в інтересах ОСОБА_7 звернувся до суду апеляційної інстанції з апеляційною скаргою на ухвалу слідчого судді Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 12 січня 2021 року, якою відмовлено у задоволенні його скарги на постанову слідчого Другого слідчого відділу слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м.Мелітополі, ОСОБА_8 від 29 квітня 2020 року про закриття кримінального провадження №0000124 від 20 квітня 2016 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.374, ч.1 ст.375 КК України.

Своє рішення слідчий суддя мотивував тим, що рішення слідчого про закриття кримінального провадження прийнято законно та обґрунтовано, органом досудового розслідування вжито всіх необхідних заходів, направлених на повне та всебічне дослідження всіх обставин кримінального провадження. Зі змісту оскаржуваної постанови та матеріалів кримінального провадження вбачається, що кожному з доказів надано належну оцінку, зміст постанови відповідає фактичним обставинам, встановленим як в ході досудового розслідування кримінального провадження, так і під час судового розгляду скарги.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_6 просить оскаржувану ухвалу слідчого судді скасувати та ухвалити нову ухвалу, якою його скаргу від 25 листопада 2020 року задовольнити.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що рішення про відмову у задоволенні скарги є необґрунтованим та підлягає скасуванню, з огляду на те, що слідчим суддею не повною мірою досліджено усіх викладених ним обставин та не враховано вимоги кримінально-процесуального законодавства.
21 березня 2016 року відбулось судове засідання, вирішувалося питання про направлення кримінального провадження щодо ОСОБА_7 на розгляд до іншого суду, оскільки в суді неможливо було утворити склад суду для розгляду зазначеного кримінального провадження. Обвинувачений ОСОБА_7 на день засідання перебував під вартою у Запорізькому слідчому ізоляторі, конвоювання останнього до суду не здійснювалось.
Вже під час засідання прокурором було подано клопотання про продовження строку запобіжного заходу, яке суд задовольнив та продовжив строк тримання під вартою ОСОБА_7 до 29 квітня 20216 року. Захисника також не було повідомлено належним чином про розгляд вказаного клопотання прокурора.
Такими діями судді порушили вимоги ст.193 КПК України.
Через те, що ОСОБА_7 не було доставлено до зали суду, що можливе лише за відповідним поданням до керівництва СІЗО, колегія суддів не мала повноважень на розгляд клопотання прокурора про продовження запобіжного заходу. Вказане призвело до порушення права обвинуваченого на захист, відповідальність за що передбачена ч.1 ст.374 КК, та що полягає саме у незалученні захисника та самого обвинуваченого до розгляду клопотання прокурора про продовження запобіжного заходу, що призвело до порушення ст.ст. 52, 193 КПК.
Зазначені обставини, які також були викладені у скарзі від 25 листопада 2020 року, слідчим суддею не враховано при прийнятті рішення.

Заслухавши доповідь судді; адвоката ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційній скарзі, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
На думку колегії суддів, оскаржувана ухвала слідчого судді цим вимогам закону відповідає.
Як убачається з матеріалів провадження, 20 квітня 2016 року на підставі заяви адвоката ОСОБА_6 про ухвалення суддями судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області завідомо неправосудного рішення під час розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 було внесено відомості до ЄРДР за №0000124 за ч.1 ст.375 КК України.
30 травня 2016 року за заявою адвоката ОСОБА_6 про порушення права на захист ОСОБА_7 суддями Апеляційного суду Запорізької області було внесено відомості до ЄРДР за №0000168 за ч.1 ст.374 КК України.
Заяви адвоката ОСОБА_6 мотивовані тим, що рішення про продовження строку запобіжного заходу в судовому засіданні 21 березня 2016 року прийнято без участі обвинуваченого ОСОБА_7 , а також без участі захисника, при цьому, про розгляд клопотання прокурора про продовження строку запобіжного заходу ні обвинуваченого, ні захисника не повідомляли, іншого захисника для участі в окремій процесуальні дії не залучали, відеокнференцію із залом судового засіданні не проводили, прийняте рішення є незаконним, порушує право обвинуваченого на захист, що свідчить про наявність в діях складу колегії суддів ознак кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.374, ч.1 ст.375 КК України.
Організація проведення досудового розслідування у даних кримінальних провадженнях доручена слідчому відділу прокуратури Запорізької області.
Постановою процесуального прокурора - прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури ОСОБА_9 від 06 червня 2016 року зазначені кримінальні провадження об`єднані в одне провадження та подальше досудове розслідування продовжено у кримінальному провадженні за №0000124 за ч.1 ст.374, ч.1 ст.375 КК України.
В ході досудового розслідування вказаного кримінального провадження встановлено, що 21 березня 2016 року колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі: головуючого судді ОСОБА_10 , суддів ОСОБА_11 , ОСОБА_12 постановлено ухвалу про часткове задоволення подання Ленінського районного суду м.Запоріжжя та змінено територіальну підсудність з розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого за ч.1 ст.263, ч.2 ст. 189, ч.3 ст.289 КК України. Також продовжено ОСОБА_7 строк тримання під вартою до 29 квітня 2016 року.
З вказаної ухвали убачається, що судове засідання 21 березня 2016 року відбувалося за участі прокурора ОСОБА_13 , за відсутності обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_6 .

05 серпня 2016 року старшим слідчим слідчого відділу прокуратури Запорізької області ОСОБА_14 винесена постанова про закриття кримінального провадження на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України, у зв`язку із відсутністю в діях суддів Апеляційного суду Запорізької області ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.374, ч.1 ст.375 КК України.
19 серпня 2016 року постановою процесуального керівника - прокурора відділу процесуального керівництва у кримінальних провадженнях слідчих регіональної прокуратури ОСОБА_15 вказана постанова слідчого від 05 серпня 2016 року про закриття кримінального провадження скасована, а кримінальне провадження направлено до слідчого відділу прокуратури Запорізької області для проведення подальшого досудового розслідування.
21 березня 2017 року старшим слідчим слідчого відділу управління з розслідувань кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Запорізької області ОСОБА_16 винесена постанова про закриття кримінального провадження на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України, у зв`язку із відсутністю в діях суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.374, ч.1 ст. 375 КК України.
Ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 16 листопада 2017 року вказану постанову слідчого про закриття кримінального провадження від 21 березня 2017 року скасовано, матеріали кримінального провадження направлено для подальшого проведення досудового розслідування.
28 лютого 2018 року старшим слідчим слідчого відділу управління з розслідувань кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Запорізької області ОСОБА_17 винесена постанова про закриття кримінального провадження на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку із відсутністю в діях суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 374, ч.1 ст.375 КК України.
18 квітня 2018 року заступником прокурора області начальником управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури області ОСОБА_18 вказану постанову слідчого про закриття кримінального провадження від 28 лютого 2018 року скасовано.
31 травня 2018 року старшим слідчим слідчого відділу управління з розслідувань кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Запорізької області ОСОБА_17 винесена постанова про закриття кримінального провадження на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку із відсутністю в діях суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.374, ч.1 ст.375 КК України.
Ухвалою Комунарського районного суду м.Запоріжжя від 27 лютого 2019 року вказану постанову слідчого про закриття кримінального провадження від 31 травня 2018 року скасовано, матеріали кримінального провадження направлено для подальшого проведення досудового розслідування.
Постановою першого заступника прокурора області начальника управління нагляду у кримінальному провадження старшого радника юстиції ОСОБА_19 від 27 червня 2019 року доручено здійснення досудового розслідування іншому органу, а саме: Територіальному управлінню Державного бюро розслідувань, розташованому у місті Мелітополі.
30 серпня 2019 року слідчим Другого слідчого відділу слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі ОСОБА_8 винесена постанова про закриття кримінального провадження на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України, у зв`язку із відсутністю в діях суддів Апеляційного суду Запорізької області ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.374, ч.1 ст.375 КК України.
17 березня 2020 року заступником прокурора Запорізької області вказану постанову слідчого про закриття кримінального провадження від 30 серпня 2019 року скасовано.
29 квітня 2020 року слідчим Другого слідчого відділу слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі ОСОБА_8 винесено постанову про закриття кримінального провадження, внесеного 20 квітня 2016 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000124, на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку з відсутністю в діях суддів
судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької
області складу кримінальних правопорушень, передбаченого ч.1 ст.375 та ч.1 ст.374 КК України.
Адвокат ОСОБА_6 , який діє в інтересах ОСОБА_7 , звернувся до слідчого судді Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області зі скаргою на вказану постанову слідчого, зазначивши в скарзі, що ця постанова слідчого є передчасною та незаконною. На його думку, слідчий ТУ ДБР у м.Мелітополі не дослідив законність підстав для розгляду клопотання про продовження запобіжного заходу без участі сторони захисту; не з`ясував, чи було повідомлено сторону захисту про розгляд відповідного клопотання; не усунув протиріч між показаннями свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_21 ; не дослідив питання наявності у апеляційної інстанції повноважень виносити рішення стосовно обрання, зміни чи продовження запобіжного заходу.
Ухвалою слідчого судді Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 12 січня 2021 року відмовлено у задоволенні вказаної скарги адвоката ОСОБА_6 .

За наслідками розгляду скарги слідчий суддя дійшов висновку про те, що рішення слідчого про закриття кримінального провадження є законним та обґрунтованим.
Переглядаючи вказану ухвалу слідчого судді, колегія суддів звертає увагу на таке.
Відповідно до положень п.8 ч.2 ст.40, п.2 ч.1 ст.284 КПК України, слідчий повноважний приймати процесуальні рішення у випадках, передбачених КПК України, у тому числі щодо закриття кримінального провадження за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення.
При здійсненні досудового розслідування слідчий є самостійним у своїй діяльності, втручання в яку, окрім керівника органу досудового розслідування, прокурора, слідчого судді, суду є незаконним і тягне за собою кримінальну відповідальність. Елементами процесуальної самостійності слідчого є його право починати досудове розслідування, приймати процесуальні рішення у кримінальному провадженні, оцінювати докази за своїм внутрішнім переконанням.
Повноваження слідчого приймати процесуальні рішення у випадках, передбачених КПК України, здійснюється у формі винесення постанови. Зокрема, у випадках, які виключають подальше розслідування кримінального провадження, слідчий може прийняти рішення про закриття кримінального провадження. Перелік таких обставин наведений у ч.1 ст. 284 КПК України.
Матеріали провадження свідчать про те, що слідчий всебічно, повно та неупереджено дослідив всі обставини кримінального провадження, надав оцінку доказам, зібраним у провадженні, у їх сукупності, та не здобувши достатніх доказів для висновку про наявність в діях вищевказаних суддів складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.375 та ч.1 ст.374 КК України, виніс постанову про закриття кримінального провадження.
З постанови про закриття кримінального провадження та з самих матеріалів провадження убачається, що в ході досудового розслідування допитано у якості потерпілого ОСОБА_7 в присутності захисника - адвоката ОСОБА_6 . ОСОБА_7 показав, що він є обвинуваченим у кримінальному провадженні за ч.1 ст.263, ч.2 ст.189, ч.3 ст.289 КК України, яке перебувало у провадженні Ленінського районного суду м. Запоріжжя. У вказаному кримінальному провадженні йому обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. За результатами розгляду кримінального провадження судом постановлено вирок, відповідно до якого його визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України та виправдано за ч.2 ст.189, ч.3 ст.289 КК України. На вказаний вище вирок сторонами кримінального провадження подані апеляційні скарги, за результатами розгляду яких вирок Ленінського районного суду м.Запоріжжя скасовано.
21 березня 2016 року колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі: головуючого судді ОСОБА_10 , суддів ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , постановлено ухвалу, якою йому було продовжено строк тримання під вартою. Вказане рішення було прийнято без його участі, а також без участі захисника у судовому засіданні. При цьому, відеоконференція із залом судового засідання також не відбувалась. Вважає рішення незаконним у зв`язку з тим, що ані він, ані його захисник не були присутніми під час судового засідання та не могли висловити свою думку з цього приводу. Він не отримував будь-яких клопотань від прокуратури про продовження строку тримання під вартою, а також будь-яких матеріалів, які обґрунтовують ризики, передбачені ст. 177 КПК України. Також вважає, що було порушено його право на захист у зав`язку з тим, що він не мав можливості скористатися послугами захисника та процесуальними правами, передбаченими ст.42 КПК України.
Допитаний у якості свідка прокурор Запорізької місцевої прокуратури №3 ОСОБА_13 показав, що керівником вказаної прокуратури його було призначено процесуальним прокурором у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 за підозрою у вчинені злочинів, передбачених ч.1 ст.263, ч.2 ст.189, ч.3 ст.289 КК України. Під час досудового розслідування у зазначеному кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. У подальшому строк застосування зазначеного запобіжного заходу неодноразово продовжувався. Після закінчення досудового розслідування обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 у вказаному кримінальному провадженні було направлено до Ленінського районного суду м.Запоріжжя. За результатами розгляду кримінального провадження Ленінським районним судом м. Запоріжжя 18 серпня 2015 року ухвалено вирок, відповідно до якого ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; визнано невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень та виправдано за ч.2 ст.189, ч.3 ст.289 КК України, у зв`язку із недоведеністю вчинення ним зазначених кримінальних правопорушень. На вказаний вирок сторонами кримінального провадження подані апеляційні скарги, за результатами розгляду яких 24 лютого 2016 року вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 18 серпня 2015 року скасовано, кримінальне провадження повернуто до суду першої інстанції для проведення судового розгляду в іншому складі суду. У подальшому, судом першої інстанції в порядку ст.34 КПК України направлено до Апеляційного суду Запорізької області подання про вирішення питання про направлення зазначеного кримінального провадження на розгляд до іншого суду у зв`язку із неможливістю утворити склад суду для розгляду зазначеного провадження. 21 березня 2016 року колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області у складі: головуючого судді ОСОБА_10 , суддів ОСОБА_11 , ОСОБА_12 постановлено ухвалу, якою частково задоволено подання Ленінського районного суду м.Запоріжжя. Кримінальне провадження відносно ОСОБА_7 за ч.1 ст.263, ч.2 ст.189, ч.3 ст.289 КК України направлено для розгляду по суті до Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя. Крім того, зазначеною ухвалою від 21 березня 2016 року колегією суддів за його клопотанням вирішено питання про продовження строків тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_7 до 29 квітня 2016 року.
Так, перед судовим засіданням, ним підготовлено клопотання про продовження строку тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_7 на виконання усної вказівки прокурора відділу підтримання державного
обвинувачення в суді прокуратури Запорізької області ОСОБА_22 , який зазначив, що строк тримання під вартою закінчується, матеріали кримінальної справи до цього часу не надійдуть до Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя. У зв`язку з чим, йому потрібно терміново звернутися до Апеляційного суду Запорізької області з відповідним клопотанням. Перед початком розгляду подання Ленінського районного суду
Запоріжжя він запитав у судді ОСОБА_10 , яким чином обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник будуть приймати участь у даному судовому засіданні. На що отримав відповідь, що вони нам не потрібні, їх не повідомляли та не викликали до суду. Під час розгляду подання Ленінського районного суду м.Запоріжжя він заявив клопотання про продовження строків тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_7 та долучив вказане клопотання до матеріалів справи.
Допитана під час досудового розслідування у якості свідка секретар судового засідання Апеляційного суду Запорізької області ОСОБА_23 показала, що на вказаній посаді вона працює з 2007 року. 21 березня 2016 року відбулося судове засідання про вирішення територіальної підсудності кримінального провадження щодо ОСОБА_7 . Вказане питання розглядалось колегією суддів у складі: ОСОБА_10 , суддів ОСОБА_11 , ОСОБА_12 . Вона була секретарем судового засідання. Усі учасники, у тому числі адвокат обвинуваченого, були належним чином повідомлені про час та місце судового засідання. При цьому ОСОБА_7 та його захисник - адвокат ОСОБА_6 були відсутні. Їх відсутність не перешкоджала проведенню судового засідання. Під час засідання на стадії розгляду клопотань прокурором було заявлено клопотання про продовження строку дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 . Вказане клопотання було вирішено колегією суддів у нарадчій кімнаті.
Допитані як свідки судді Апеляційного суду Запорізької області ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 пояснили, що 15 березня 2016 року до Апеляційного суду Запорізької області надійшло подання голови Ленінського районного суду м.Запоріжжя про вирішення питання про направлення кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого за ст.ст.263 ч.2, 189 ч.2, 289 ч.3 КК України, на розгляд до іншого суду, оскільки в суді неможливо утворити склад суду для розгляду зазначеного кримінального провадження. Відповідно до ст.35 КПК України, автоматизованою системою документообігу апеляційного суду визначено склад колегії для розгляду вказаного провадження, а саме: ОСОБА_10 , - як суддю - доповідача, а також суддів ОСОБА_11 , ОСОБА_12 . Згідно зі ст.34 КПК України, та враховуючи строки розгляду питання про направлення кримінального провадження з одного суду до іншого, судове засідання було призначено на 10 годину 21 березня 2016 року, про що були повідомлені учасники провадження. Так, обвинувачений ОСОБА_7 був повідомлений через установу попереднього ув`язнення, а його захисник ОСОБА_6 був повідомлений телефонограмою. В судове засідання апеляційного суду з`явився прокурор ОСОБА_13 , а захисник ОСОБА_6 , будучи належним чином повідомленим про час та місце розгляду подання, в судове засідання не з`явився і не повідомив суд про причини своєї неявки. Крім того, будь-яких заяв або клопотань до суду (щодо його участі в розгляді подання) не подавав. Обвинувачений ОСОБА_7 також не подавав до суду заяву про бажання брати участь в розгляді подання або про відкладення розгляду подання. Враховуючи те, що обвинувачений та його захисник - адвокат ОСОБА_6 були належним чином повідомлені про місце і час розгляду подання, та вислухавши думку прокурора, колегія суддів ухвалила розглянути подання про зміну підсудності за їх відсутністю. Під час розгляду подання в судовому засіданні було встановлено, що 24 березня 2016 року закінчується дія ухвали Апеляційного суду від 24 лютого 2016 року про продовження строку тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_7 . У зв`язку з цим та відповідно до вимог ч.3 ст.331 КПК України, суд апеляційної інстанції розглянув питання доцільності продовження строку тримання під вартою, тому що це є обов`язком, а не правом суду. При цьому, вирішення зазначеного питання суд здійснює незалежно від наявності клопотань учасників провадження. В той же час, учасники провадження (сторона обвинувачення і сторона захисту), незважаючи на обов`язок суду вирішити питання доцільності продовження строку тримання під вартою згідно з положеннями ч.3 ст.331 КПК України, не позбавлені права звертатися до суду з клопотаннями про продовження, зміну або скасування запобіжного заходу. В судовому засіданні прокурор реалізував своє право і подав клопотання про продовження строків тримання під вартою ОСОБА_7 , яке суд, відповідно до положень ст.350 КПК України, також повинен розглянути і прийняти рішення щодо поданого клопотання. В той же час, сторона захисту жодним чином не намагалася реалізувати своє право на звернення до суду з відповідним клопотанням про зміну або скасування запобіжного заходу. За результатами судового розгляду, виходячи з вимог ч.3 ст. 331 КПК України та положень ст.ст.34, 350 КПК України, суд ухвалив рішення про направлення кримінального провадження відносно ОСОБА_7 для розгляду по суті до Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя і продовжив строк тримання під вартою обвинуваченого до 29 квітня 2016 року, оскільки судове провадження не було завершено. Крім того, при прийнятті рішення також було враховано й те, що неможливість розгляду питання доцільності продовження строку тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції після скасування вироку через неможливість утворити новий склад суду, не звільняє апеляційний суд від обов`язку повторно розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою, якщо судове провадження не було завершене до його спливу, оскільки вимоги, передбачені ч.3 ст.331 КПК України, згідно з положеннями ст.405 КПК, повинні виконуватися й судом апеляційної інстанції з урахуванням особливостей, передбачених 31 Главою. Крім того, в даному випадку питання про продовження строку тримання під вартою вирішувалося не слідчим суддею на стадії досудового розслідування за клопотанням слідчого або прокурора, в порядку, передбаченому ч.4 ст. 199 КПК України, а в порядку, передбаченому ч.3 ст.331 КПК України, судом під час судового провадження, яке не було завершене, а також вирішувалося внаслідок того, що суд першої інстанції (Ленінський районний суд м. Запоріжжя) не міг і не мав права вирішити це питання у зв`язку з неможливістю утворити новий склад суду, а також внаслідок того, що в ухвалі апеляційного суду від 24 лютого 2016 року було зазначено про необхідність зміни підсудності та направлення провадження до Орджонікідзевського районного суду м.Запоріжжя для об`єднання з іншим провадженням з метою забезпечення оперативності та ефективності кримінального провадження. Також апеляційна інстанція враховувала, що згідно з вироком Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 18 серпня 2015 року, ОСОБА_7 було визнано винним та засуджено за ст.263 ч.1 КК України до 3 років позбавлення волі, а за ст.189 ч.2, ст.289 ч.3 КК України - виправдано. Також, відповідно до вимог ст.374 КПК України, було прийнято рішення про продовження дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили, яке не позбавляло захисника ОСОБА_6 права ставити питання про зміну або скасування запобіжного заходу щодо його підзахисного в апеляційній скарзі або під час апеляційного розгляду його скарги. Однак, захисник ОСОБА_6 , незважаючи на положення ст.ст.42, 47, 392, 393, 405, 350 КПК України, ні в апеляційній скарзі не ставив питання щодо зміни або скасування запобіжного заходу відносно ОСОБА_7 , а ні в судовому засіданні апеляційної інстанції не заявляв клопотання про зміну або скасування запобіжного заходу. Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 24 лютого 2016 року вирок суду першої інстанції був скасований та призначено новий судовий розгляд. Також, відповідно до вимог ч.3 ст.331 КПК України, апеляційним судом було вирішено питання щодо доцільності продовження строку тримання під вартою до 24 березня 2016 року. Наявність рішення апеляційної інстанції про продовження строку тримання під вартою не позбавляло захисника ОСОБА_6 можливості, відповідно до ч.1 ст.331 КПК України, звернутися до суду з клопотанням про зміну або скасування запобіжного заходу щодо його підзахисного. Однак, адвокат ОСОБА_6 , незважаючи на положення ч.1 ст.47 КПК України, якою на захисника покладено обов`язок використовувати засоби захисту, передбачені цим Кодексом, вкотре не вчинив будь-яких дій щодо реалізації процесуальних прав в інтересах обвинуваченого, передбачених кримінальним процесуальним законом, крім того, навіть не з`явився в судове засідання і не повідомив суд про причини неявки, не надіслав на адресу суду жодного клопотання в інтересах обвинуваченого. Посилання адвоката ОСОБА_6 на порушення права на захист ОСОБА_7 є безпідставними та необґрунтованими, оскільки суд, відповідно до положень ч.2 ст.134 КПК України, здійснив судовий виклик захисника як учасника кримінального провадження, при цьому жодним чином не позбавляв захисника можливості реалізувати процесуальні права та виконати процесуальні обов`язки щодо захисту прав, свобод і законних інтересів обвинуваченого. Крім того, відповідно до ст.22 КПК України, під час кримінального провадження захист здійснюється підозрюваним або обвинуваченим, його захисником або законним представником, при цьому функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу. Відповідно до ст. 11 Закону України № 5076-VІ від 05 липня 2012 року «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», у своїй адвокатській діяльності адвокат зобов`язаний чесно і сумлінно забезпечувати право на захист та надавати правову допомогу. Виходячи з принципу змагальності, закріпленого у ст.ст.7,22 КПК України, захисник повинен самостійно подавати до суду документи, докази та клопотання в інтересах обвинуваченого. Крім того, згідно зі ст.27 Закону, при виконанні доручення адвокат зобов`язаний використати всі розумно необхідні і доступні йому законні засоби для надання ефективної правової допомоги клієнту, здійснення його захисту або представництва. Однак, під час апеляційного розгляду захисником не були надані будь-які документи чи подані клопотання з цього приводу.

Під час подальшого проведення досудового розслідування досліджено копію телефонограми Апеляційного суду Запорізької області від 17 березня 2016 року, направлену: прокурору Запорізької області (яку прийняв спеціаліст прокуратури Запорізької області); начальнику СІЗО (яку прийняв черговий Запорізького слідчого ізолятора УДПтС України в Запорізькій області для повідомлення ОСОБА_7 ); захиснику ОСОБА_6 (яку він прийняв); адвокату потерпілого ОСОБА_24 - ОСОБА_25 , (яку він прийняв та повідомить особисто потерпілому), про розгляд подання голови Ленінського районного суду м. Запоріжжя про вирішення питання про направлення кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 з одного суду до іншого в межах юрисдикції одного суду апеляційної інстанції на 21 березня 2016 року на 10-00 годин, яку долучено до матеріалів провадження.

Згідно з відповіддю регіонального центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у Запорізькій області, ухвала Апеляційного суду Запорізької області про залучення захисника для проведення окремої процесуальної дії (ст. 53 КПК України) на 21 березня 2016 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 не надходила.

Також, у провадженні установленому законом порядку слідчим отримано дозвіл на тимчасовий доступ до речей та документів, а саме, матеріалів кримінального провадження відносно ОСОБА_7 за ч.2 ст.189, ч.1 ст.263, ч.3 ст.289 КК України, судова справа №334/2497/15-к, за результатами якого встановлено, що у томі №3 вказаної справи є телефонограма Апеляційного суду Запорізької області від 17 березня 2016 року №11-к/778/79/16 щодо повідомлення та виклику учасників процесу на судове засідання 21 березня 2016 року, у тому числі адвоката ОСОБА_6 та Запорізьке СІЗО №10 для передання ОСОБА_7 .

На виконання вказівок прокурора першого відділу процесуального керівництва управління з розслідування кримінальних проваджень слідчими органів прокуратури та процесуального керівництва прокуратури Запорізької області ОСОБА_15 направлено запит начальнику Запорізького слідчого ізолятору щодо надання належним чином завірених копій журналів вхідної кореспонденції за період часу з 17 березня 2017 року по 21 березня 2017 року, та журналу телефонограм за вказаний період, а також інформацію про те, хто був черговим та приймав телефонограми у зазначений проміжок часу. 25 квітня 2018 року отримано відповідь та належним чином завірені копії запитуваних документів. Згідно з отриманими із Запорізького слідчого ізолятору документів, повідомлення або телефонограма з Апеляційного суду Запорізької області про час та місце судового розгляду справи ОСОБА_7 до слідчого ізолятору не надходила.

Допитана в якості свідка завідуюча канцелярією Запорізького слідчого ізолятору ОСОБА_20 показала, що до її обов`язків входить контроль діяльності підпорядкованих їй працівників канцелярії, звернення громадян, тощо. Згідно з нормативними документами, в установі ведеться журнал реєстрації телефонограм Запорізького слідчого ізолятору, який прошитий, пронумерований та в кінці скріплений печаткою. Також на журналі значиться, коли він розпочатий та коли закінчений. Вказаний журнал знаходиться у чергового помічника начальника слідчого ізолятору (ЧПНСІ), який приймає телефонограми. Після прийняття телефонограм, черговий помічник несе начальнику установи, або особі яка його замінює у разі його відсутності, для накладення резолюції. Після накладення резолюції, черговий помічник несе журнал виконавцю, який після ознайомлення ставить в журналі свій підпис про ознайомлення та приймає її до виконання. На виконання запиту слідчого слідчого відділу прокуратури Запорізької області нею був вивчений журнал реєстрації телефонограм №4203, який розпочато 01 січня 2014 року та закінчений 15 грудня 2016 року. Згідно із записом журналу, телефонограми за період часу з 17 березня 2016 року по 23 березня 2016 року до державної установи «Запорізький слідчий ізолятор» не надходили.
Допитана в якості свідка секретар судового засідання відділу забезпечення діяльності судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Запорізької області ОСОБА_21 показала, що вона дійсно 17 березня 2017 року направляла телефонограми з приводу засідання по справі ОСОБА_7 вказаним у ній особам, в тому числі до Запорізького слідчого ізолятору, підпис, який міститься в телефонограмі, дійсно належить їй. Якщо в телефонограмі вказані учасники процесу, яких вона повідомляла про час та місце розгляду справи, значить вона їм додзвонилась та передала її зміст. У випадку як що б вона не додзвонилась комусь з учасників процесу, вона б направила їм листа.
Свідок ОСОБА_26 показала, що відповідно до Наказу про забезпечення охорони та нагляду з 17 березня 2016 року по 18 березня 2016 року, вона перебувала на чергуванні у ДУ «Запорізький слідчий ізолятор» у якості оператора (пост № 1). За період чергування особисто вона телефонограми з Запорізького Апеляційного суду не отримувала. Прийом телефонограм здійснюється черговим, відповідно до наказу, вказаного дня чергував ОСОБА_27 .
Свідок ОСОБА_27 показав, що відповідно до Наказу про забезпечення охорони та нагляду з 17 березня 2016 року по 18 березня 2016 року, він перебував на чергуванні у ДУ «Запорізький слідчий ізолятор». Чи здійснював він вказаного дня прийом телефонограми з апеляційного суду про призначення до розгляду справи ОСОБА_28 , не пам`ятає у зв`язку з давністю подій.
Допитаний у якості свідка адвокат ОСОБА_6 показав, що 21 березня 2016 року після скасування Апеляційним судом Запорізької області вироку відносно ОСОБА_7 справу відносно останнього у зв`язку з неможливістю утворити колегію суддів у Ленінському районному суді м. Запоріжжя було передано до Апеляційного суду з метою визначення підсудності. За декілька днів, або за день йому зателефонувала секретар судового засідання та повідомила, що колегією суддів у складі ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 буде розглядатись справа щодо встановлення підсудності за Орджонікідзевським районним судом м.Запоріжжя, у зв`язку з тим, що при розгляді подання Ленінського районного суду про передання справи на розгляд до Орджонікідзевського районного суду участь захисника та обвинуваченого не є обов`язковою, він може не приїжджати у дане судове засідання. 21 березня 2016 року жодного телефонного дзвінка щодо його обов`язкової явки у судове засідання для участі при розгляді клопотання прокурора ОСОБА_13 про продовження виняткового запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 він не отримував, тому про дане судове рішення дізнався через певний час. Дане рішення було ним оскаржене у вищі інстанції судової ланки України та у зв`язку з тим, що відповідно до вимог КПК України, вказане рішення не підлягає оскарженню, йому було відмовлено у відкритті провадження, та після звернення до ЄСПЧ двічі були витребувані додатки, та у теперішній час він очікує на рішення у справі.

Щодо усунення протиріч у свідченнях ОСОБА_21 та ОСОБА_20 , слідчий в своїй постанові зазначив, що свідчення вказаних осіб стосуються відправлення та отримання телефонограми. Очевидцями прийняття колегією суддів ухвали від 23 березня 2016 рок останні не були, будь-якого відношення до прийняття цього рішення суддями не мали, а тому їх свідчення взагалі не впливають на наявність чи відсутність в діях останніх складу злочинів, передбачених ст.ст.374, 375 КК України.

Слідчий суддя, дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи скарги, дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для скасування вищевказаної постанови слідчого про закриття кримінального провадження.
Отриманих під час досудового розслідування відомостей достатньо для прийняття відповідного процесуального рішення, в даному випадку - про закриття кримінального провадження з наведених у постанові підстав.
З такими висновками слідчого судді погоджується і колегія суддів, оскільки об`єктивних даних про вчинення колегією суддів кримінальних правопорушень, на які вказує заявник, під час досудового розслідування не встановлено.
Більш того, адвокат ОСОБА_6 у своїх показаннях не заперечував того факту, що за декілька днів, або за день до судового засідання йому зателефонувала секретар судового засідання та повідомила, що колегією суддів у складі суддів ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 буде розглядатись справа щодо встановлення підсудності за Орджонікідзевським районним судом м.Запоріжжя справа 21 березня 2016 року.
Викладене в свою чергу, підтверджує факт направлення секретарем судового засідання апеляційного суду учасникам провадження вищевказаної телефонограми та повідомлення про розгляд подання.
З постанови слідчого про закриття кримінального провадження та з матеріалів провадження вбачається, що слідчим з`ясовані належним чином обставини, що мають значення для прийняття законного та обґрунтованого рішення, досліджено та надано оцінку сукупності зібраних у кримінальному провадженні доказів. В ході проведення досудового розслідування твердження адвоката ОСОБА_6 про вчинення суддями кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 375 та ч. 1 ст. 374 КК України, свого підтвердження не знайшли.
При цьому слідчим проаналізовано в оскаржуваній постанові склад кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.375 та ч.1 ст.374 КК України, на що звернув увагу і слідчий суддя.
Зокрема, слідчим суддею зазначено про те, що частиною першою ст.375 КК України встановлено відповідальність за недопущення чи ненадання своєчасно захисника, а також інше грубе порушення права підозрюваного, обвинуваченого на захист, вчинене слідчим, дізнавачем, прокурором або суддею.
В свою чергу, недопущення захисника має місце у випадках невиконання особою, яка провадить дізнання, слідчим, прокурором або суддею вимог КПК про допуск захисника до участі у справі в будь-якій стадії процесу, коли захисник запрошується підозрюваним, обвинуваченим чи підсудним. Ненадання своєчасно захисника має місце при невиконані встановленого порядку призначення захисника у випадках, передбачених КПК. Інше грубе порушення права підозрюваного, обвинуваченого, підсудного на захист може мати місце, наприклад, у випадку впливу на потерпілого з тим, щоб останній відмовився від запрошеного чи призначеного захисника, не призначення захисника у випадках, передбачених законом, тощо.
Суб`єктивна сторона вказаного кримінального правопорушення характеризується прямим умислом.
В ході досудового розслідування не отримано жодних даних, які б вказували на вчинення суддями ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 з прямим умислом будь-яких з зазначених вище дій, тому в їх діях відсутній склад цього злочину.
Що стосується злочину, передбаченого ч.1 ст.375 КК України, то його об`єктивна сторона полягає у постановленні суддею (суддями) завідомо неправосудного судового рішення. Неправосудним є судове рішення, в якому завідомо неправильно застосовано норму матеріального права, яке постановлено з грубим порушенням норм процесуального права, або в якому завідомо є невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи.
Суб`єктивна сторона вказаного кримінального правопорушення також характеризується прямим умислом.
В ході досудового розслідування не здобуто доказів того, що судді ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 умисно ухвалили завідомо неправосудне рішення.
На викладене також обґрунтовано звернув увагу слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі та, окрім іншого вказав на те, що в своєму Рішенні від 11 червня 2020 року за №7-р/2020 Конституційний Суд України зазначив, що суддю може бути притягнуто до кримінальної відповідальності лише у випадку, коли правопорушення вчинено умисно, має місце свавільне зловживання повноваженнями судді, що перешкоджає здійсненню правосуддя чи переслідує нелегітимні цілі (заподіяння шкоди іншим особам або суспільним інтересам тощо), прикриваючись виконанням вимог закону. Крім того, Конституційний Суд України вважає, що стаття 375 КК України суперечить принципові верховенства права, а саме такому його елементові, як юридична визначеність, та не узгоджується з принципами незалежності суддів, обов`язковості судового рішення, а отже, суперечить частині першій статті 8, частинам першій, другій статті 126, частині першій, пункту 9 частини другої статті 129 Конституції України.
Встановивши в своєму Рішенні невідповідність Конституції України (неконституційність) статті 375 КК України, Конституційний Суд України відтермінував строк втрати чинності цією статтею на шість місяців з дня ухвалення Конституційним Судом України рішення про її неконституційність та надав можливість Верховній Раді України привести нормативне регулювання, встановлене статтею 375 КК України, що визнана неконституційною, у відповідність із Конституцією України та цим Рішенням.
Верховною Радою України у шестимісячний строк у відповідність з Конституцією України стаття 375 КК України приведена не була.
Отже, з 11 грудня 2020 року вказана стаття втратила свою чинність.
Такі висновки суду узгоджуються з правовою позицією, що викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 13 січня 2021 року у справі №0306/7567/12.

Твердження апелянта про те, що досудове розслідування є неповним, оскільки, на його думку, не з`ясовані всі обставини, що мають значення для прийняття законного та обґрунтованого процесуального рішення, суперечать матеріалам кримінального провадження №0000124, з яких вбачається, що, починаючи з 2016 року, вказане кримінальне провадження 6 разів постановами слідчих закривалось через відсутність в діях вищевказаних суддів складу кримінальних правопорушень, та після скасування прокурорами та слідчими суддями постанов про закриття кримінального провадження доказів вчинення суддями кримінальних правопорушень не встановлено, у зв`язку з чим і останньою постановою слідчого від 29 квітня 2020 року знову закрито кримінальне провадження з тих самих підстав.

Зміст оскаржуваної постанови слідчого про закриття кримінального провадження відповідає вимогам ст.110 КПК України, в ній наведені, окрім іншого, мотиви прийняття постанови, їх обґрунтування та посилання на положення закону.
Таким чином, колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді про те, що слідчий провів всі необхідні слідчі дії, спрямовані на всебічне, повне і неупереджене дослідження обставин кримінального провадження та прийшов до правильного висновку про відсутність в діях вищевказаних суддів складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.374, ч.1 ст.375 КК України.
Посилання апелянта на те, що слідчим суддею не було повною мірою досліджено усіх викладених в скарзі обставин та не враховано вимоги кримінально-процесуального законодавства, є необґрунтованими та суперечать матеріалам провадження і змісту оскаржуваної ухвали слідчого судді, яке є належним чином вмотивованою.
На думку колегії суддів, доводи, викладені в апеляційній скарзі адвоката ОСОБА_6 , правильності висновків слідчого судді не спростовують.
З врахуванням викладеного, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення вказаної апеляційної скарги.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть скасування ухвали слідчого судді, при апеляційному розгляді не встановлено.
Керуючись ст.ст.407, 422 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 , який діє в інтересах ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 12 січня 2021 року, якою відмовлено у задоволенні скарги адвоката ОСОБА_6 , який діє в інтересах ОСОБА_7 на постанову слідчого Другого слідчого відділу слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м.Мелітополі, ОСОБА_8 від 29 квітня 2020 року про закриття кримінального провадження №0000124 від 20 квітня 2016 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.374, ч.1 ст.375 КК України, залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4