Номер провадження: 11-кп/813/394/21
Номер справи місцевого суду: 521/6786/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.06.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участі прокурора ОСОБА_7 ,

представника потерпілих ОСОБА_8 ,

представника ТОВ «Центр демонтажних технологій» ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_7 та представника ОСОБА_8 в інтересах потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 на вирок Малиновського райсуду м. Одеси від 01.03.2019 в кримінальному провадженні №0005138 від 22.11.2016 відносно:
ОСОБА_12 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Миколаївка Тарутинського району Одеської обл., громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, працюючого водієм ТОВ «Центр демонтажних технологій», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції ОСОБА_12 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України та призначено йому покарання у виді 3-х років обмеження волі із позбавленням права керування транспортними засобами на 2 роки.
До набрання вироком законної сили обрано обвинуваченому ОСОБА_12 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання та покладено на останнього обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України, зокрема: прибувати за кожною вимогою до суду; не відлучатися із населеного пункту, в якому він проживає, без дозволу суду;повідомляти суд про зміну свого місця проживання.
Строк відбування покарання відраховано з часу фактичного прибуття обвинуваченого до виправного центру.
Стягнено з обвинуваченого ОСОБА_12 на користь держави судові витрати на проведення судових експертиз у сумі 7 522, 28 грн.
Позовні вимоги ОСОБА_11 про стягнення матеріальної шкоди задоволені частково та стягнено з ТОВ «Центр демонтажних технологій» (код ЕДРПОУ 35768279) на її користь суму компенсації за заподіяну матеріальну шкоду у розмірі 64 971, 68 грн., а також суму судових витрат на правову допомогу у розмірі 13 990 грн.
Позовні вимоги ОСОБА_11 до ТОВ «Центр демонтажних технологій» про стягнення моральної шкоди залишені без розгляду.
Позовні вимоги ОСОБА_10 про стягнення матеріальної шкоди задоволені частково та стягнено з ТОВ «Центр демонтажних технологій» (код ЕДРПОУ 35768279) на її користь суму компенсації за заподіяну матеріальну шкоду у розмірі 8 339, 68 грн. та суму судових витрат на правову допомогу у розмірі 10 000 грн.
Позовні вимоги ОСОБА_10 до ТОВ «Центр демонтажних технологій» про стягнення моральної шкоди залишені без розгляду.
Позовні вимоги ОСОБА_13 про стягнення матеріальної шкоди задоволено повністю та стягнуто з ТОВ «Центр демонтажних технологій» (код ЕДРПОУ 35768279) на його користь суму компенсації за заподіяну матеріальну шкоду у розмірі 269 205, 13 грн. та суму судових витрат у розмірі 1372, 80 грн.
Позовні вимоги ОСОБА_13 до ТОВ «Центр демонтажних технологій» про стягнення моральної шкоди залишені без розгляду.
Цивільний позов, заявлений прокурором в інтересах КУ «Міська клінічна лікарня №1» про відшкодування матеріальної шкоди, завданої кримінальним правопорушенням залишено без розгляду.
Скасований арешт, накладений ухвалою слідчого судді Малиновського райсуду м. Одеси від 28.11.2016 на автомобіль «Lexus GS 300», н.з. НОМЕР_1 , та звільнено власника автомобіля чи особу, яка володіє ним на законних підставах від сплати коштів за зберігання автомобіля на спецмайданчику МВС України.

Відповідно до оскаржуваного вироку суду, ОСОБА_12 визнаний винуватим у тому, що він 22.11.2016 приблизно о 12 год., керуючи технічно справним автомобілем «DAF AD85XC480», н.з. НОМЕР_2 , в світлу пору доби, здійснював рух по сухому, асфальтному дорожньому покриттю проїзної частини вул. Центральний аеропорт в Малиновському р-ні м. Одеси, з боку вул. Овідіопольської дороги в напрямку будівлі Аеропорту та, наближаючись до регульованого перехрестя з вул. Центральний аеропорт, з метою подальшого виконання маневру - лівого повороту на дозволяючий зелений сигнал світлофора, виїхав на вказане перехрестя, де уважним не був, за дорожньою обстановкою не стежив, не переконався в тому, що цей маневр буде безпечним та не створить перешкоди або небезпеки іншим учасникам руху, виїжджаючи на смугу зустрічного руху при виконанні маневру, не дав дорогу автомобілю «Lexus GS 300», н.з. НОМЕР_1 , під керуванням водія ОСОБА_13 , який здійснював рух зі швидкістю близько 60 км/г у зустрічному напрямку по своїй смузі проїзної частини вул. Центральний аеропорт в напрямку вул. Овідіопольська дорога в м. Одесі та перетинав зазначене перехрестя, внаслідок чого між ними трапилося зіткнення.
Внаслідок вказаної дорожньо-транспортної пригоди водій автомобіля «Lexus GS 300», н.з. НОМЕР_1 , ОСОБА_13 та пасажири цього автомобіля ОСОБА_11 і ОСОБА_10 отримали тілесні ушкодження, з якими були госпіталізовані до медичних установ. Зокрема, ОСОБА_13 отримав тілесні ушкодження середньої тяжкості; пасажир автомобіля ОСОБА_11 - тяжкі тілесні ушкодження за критерієм небезпеки для життя, а пасажир ОСОБА_10 - ушкодження середньої тяжкості, що не є небезпечними для життя, але спричинили тривалий розлад здоров`я, більш як 21 день.

Вимоги, наведені в апеляційних скаргах та узагальнення доводів осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі прокурор відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого у вчиненому злочині та правильності кваліфікації його дій, зазначила, що вирок суду вважає незаконним з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступені тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, оскільки судом при призначенні покарання ОСОБА_12 не було враховано ступінь тяжкості скоєного злочину, який відноситься до тяжких, його тяжкі наслідки, а також відсутність відшкодування з боку обвинуваченого завданої потерпілим шкоди та їх позицію щодо призначення обвинуваченому суворої міри покарання.
Окрім того, сторона обвинувачення зазначила, що призначаючи обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 69 КК України, суд лише навів перелік обставин, що пом`якшують покарання останнього, однак не зазначив мотиви та обґрунтування прийняття такого рішення.
Посилаючись на такі доводи, прокурор ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_12 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі із позбавленням права керувати транспортними засобами на 3 роки.

В апеляційних скаргах, які є аналогічними за змістом, представник ОСОБА_8 в інтересах потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , не оспорюючи висновків суду 1-ої інстанції щодо встановлених фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченого, правильності кваліфікації його дій та призначеного йому покарання, не погодився із оскаржуваним вироком в частині вирішення цивільного позову потерпілих осіб з огляду на наступне:
- підставою для відмови в задоволенні вимог потерпілих про компенсацію витрат на лікування за межами України в повному обсязі послугувало те, що позивачами не було надано доказів неможливості проведення їх лікування в медичних закладах України, натомість, судом було залишено поза увагою те, що законодавством України не забороняється вільно обирати медичний заклад та це право є суб`єктивним, а органи державної влади зобов`язані сприяти виїзду громадян України за кордон для лікування; при цьому, потерпіла ОСОБА_11 тривалий час постійно проживає на території Іспанії, де офіційно працевлаштована та має сім`ю, тому лікування та медичну реабілітацію продовжила в Іспанії за місцем постійного проживання;
- суд при вирішенні питання про стягнення втраченого потерпілими внаслідок заподіяної шкоди здоров`ю доходу не врахував того, що: потерпіла ОСОБА_10 була непрацездатною, дотепер залишається обмеження трудової продуктивності, наслідком отриманих ушкоджень стала 2-га група інвалідності, в своїй повсякденній роботі ОСОБА_10 вимушена постійно подорожувати, що на сьогодні для неї є випробуванням; потерпіла ОСОБА_11 постійно проживає та працює в Іспанії, значно знизилась її заробітна плата за місцем роботи, оскільки дотепер залишається обмеження трудової продуктивності;
- підставою для відмови потерпілій ОСОБА_11 у відшкодуванні придбаних квитків послугувало те, що потерпілою не було надано доказів неможливості повернення авіаквитків та концертних квитків, натомість, суд залишив поза увагою те, що потерпіла не мала можливості потрапити на авіарейси та концерт гурту « ІНФОРМАЦІЯ_2 » саме у зв`язку із потраплянням у зазначену ДТП та внаслідок стресу й тяжкого стану здоров`я не мала можливості повернути вже придбані квитки;
- суд залишив поза увагою те, що потерпілі ОСОБА_10 та ОСОБА_11 при подачі цивільного позову, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 5 Закон України «Про судовий збір», звільнені від сплати судового збору.
Посилаючись на викладені доводи, представник ОСОБА_8 просить вирок суду в частині стягнення позовних вимог з ТОВ «Центр демонтажних технологій» - скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок, яким задовольнити позовні вимоги потерпілих в повному обсязі, а саме:
- позовні вимоги потерпілої ОСОБА_10 в повному обсязі у розмірі 201736, 05 грн. матеріальної шкоди, 1 000 000 грн. моральної шкоди та 10 000 грн. судових витрат на правову допомогу;
- позовні вимоги потерпілої ОСОБА_11 в повному обсязі у розмірі 252 794, 47 грн. матеріальної шкоди, 1 000 000 грн. моральної шкоди та 13 990 грн. судових витрат на правову допомогу.
Колегія суддів, з урахуванням думки прокурора та представника ТОВ «Центр демонтажних технологій» ОСОБА_9 з приводу неявки обвинуваченого та потерпілих в судове засідання, дійшла висновку про можливість розгляду апеляційних скарг за їх відсутності.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_7 , яка в суді апеляційної інстанції уточнила вимоги своєї апеляційні скарги, просила вирок суду скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд в суді 1-ої інстанції, оскільки судомне було забезпечене повне фіксування судового засідання технічними засобами, думки представника потерпілих ОСОБА_8 та представника ТОВ «Центр демонтажних технологій» ОСОБА_9 , які не заперечував проти скасування вироку з наведених прокурором підстав, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до приписів ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, але положеннями ч. 2 цієї ж статті передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Згідно ч. 1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
В численні судові засідання апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_12 та його захисник не з`являлися з невідомих для суду причин, хоча про дату та час розгляду справи повідомлялися належним чином. Неявка обвинуваченого не перешкоджає розгляду апеляційних скарг у зв`язку з тим, що в них не ставиться питання про погіршення його становища.
За результатами апеляційного перегляду вироку апеляційним судом встановлені істотні порушення вимог КПК, які у відповідності до приписів ст. 412 КПК тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції, з огляду на таке.
Положення ст. 2 КПК визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Судовий розгляд кримінального провадження відбувається у порядку, передбаченому ст.ст. 318-380 КПК України.
Частиною 5 ст. 27 КПК України визначено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.
Крім того, відповідно до ст. 103 КПК України, процесуальні дії під час кримінального провадження можуть фіксуватися: у протоколі; на носії інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії; у журналі судового засідання.
В свою чергу, відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею, крім вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та в суді під час судового провадження є обов`язковим.
Судове рішення, за вимогами ч. 1 ст. 376 КПК України, проголошується прилюдно негайно після виходу з нарадчої кімнати. Головуючий суддя у судовому засідання роз`яснює зміст рішення, порядок та строк його оскарження.
Проте, в матеріалах кримінального провадження частково відсутній звукозапис судового засідання від 01.03.2019, під час якого, відповідно до журналу судового засідання, суд вислухав останнє слово, видалився до нарадчої кімнати, по виходу з якої проголосив вирок та виконав вимоги ч. 1 ст. 376 КПК України: роз`яснив зміст рішення, порядок і строк його оскарження (т. 4, а.с. 12-13).
Водночас, на запит апеляційного суду Малиновським райсудом м. Одеси надіслано резервну копію технічного носія інформації звукозапису судового засідання від 01.03.2019 у даному кримінальному провадженні.
Проте, апеляційним судом також не вдалося частково відтворити звукозапис судового засідання за 01.03.2019, а саме проголошення головуючим вироку та роз`яснення його змісту, порядку і строку його оскарження у зв`язку із його відсутністю, що свідчить про неналежне фіксування секретарем судового засідання судового процесу.
Отже, виходячи з вищевикладеного, колегія суддів наголошує на тому, що часткова відсутність звукозапису судового засідання від 01.03.2019 свідчить про допущення судом 1-ої інстанції таких істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили йому ухвали законне й обґрунтоване судове рішення та є безумовною підставою для скасування оскаржуваного вироку відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412, п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України.
Згідно з вимогами п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
При цьому п.1 ч. 1 ст. 415 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді 1-ої інстанції, якщо встановлено порушення, в тому числі п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України.
Відповідно до ч. 2 зазначеної норми кримінального процесуального закону, призначаючи новий розгляд у суді 1-ої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, тому доводи сторін, щодо обґрунтованості обвинувачення, мають бути перевірені під час нового розгляду.
Разом з цим, з огляду на приписи ч. ч. 1, 2 ст. 416 КПК України щодо особливостей нового судового розгляду судом 1-ої інстанції після скасування судом апеляційної інстанції вироку, при новому розгляді в суді 1-ої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.
Приймаючи до уваги слушність доводів апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, з огляду на фактичні обставини кримінального правопорушення, яке інкримінується ОСОБА_12 , та його особу, той факт, що він ухилявся від прибуття до суду апеляційної інстанції, не прийняв заходів на відшкодування завданої шкоди, думку потерпілих щодо призначення запропонованого прокурором покарання у вигляді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 286 КК України, колегія суддів вважає, що у разі доведеності вини ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованого йому злочину під час нового розгляду в суді 1-ої інстанції, та у разі якщо за результатами судового розгляду не буде встановлено інших обставин, які пом`якшують покарання, призначене обвинуваченому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у вигляді обмеження волі за ч. 2 ст. 286 КК України слід вважати явно несправедливим через м`якість.
Під час нового розгляду, суду 1-ої інстанції, неухильно дотримуючись вимог КПК України, необхідно звернути увагу на встановлені під час апеляційного розгляду та зазначені в ухвалі суду факти порушення вимог кримінального процесуального закону, провести судове провадження у відповідності до вимог КПК та прийняти за його результатами законне і обґрунтоване рішення, яке буде відповідати вимогам закону, та забезпечить неухильне виконання положень ст.ст. 2, 7 КПК України.
Враховуючи викладене, апеляційний суд доходить висновку про наявність підстав для задоволення уточненої апеляційної скарги прокурора та часткового задоволення апеляційних скарг представника ОСОБА_8 в інтересах потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , та скасування оскаржуваного вироку суду у зв`язку із допущеними істотними порушеннями норм кримінального процесуального законодавства, з призначенням нового розгляду справи в суді 1-ої інстанції в іншому складі суду.
Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Уточнену апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_7 задовольнити.
Апеляційну скаргу представника ОСОБА_8 в інтересах потерпілих ОСОБА_10 та ОСОБА_11 - задовольнити частково.

Вирок Малиновського райсуду м. Одеси від 01.03.2019 відносно ОСОБА_12 , обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України,скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_12 , в суді 1-ої інстанції, зі стадії підготовчого судового провадження в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4