КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 червня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

з участю прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження №0007986 стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 19.08.2013 року Шевченківським районним судом м. Києва за ч. 1 ст. 190, ч. 2 ст. 190, ст. 70 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України, з іспитовим строком 1 рік;
- 04.04.2017 року Подільським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186, ст. 71 КК України на 4 роки 10 днів позбавлення волі, звільненого 31.05.2017 року по відбуттю строку покарання;
- 18.12.2019 року Деснянським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України на 2 роки позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України, з іспитовим строком 1 рік 6 місяців,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою заступника прокурора міста Києва ОСОБА_8 на вирок Святошинського районного суду м. Києва від 03 липня 2020 року,

_________________________________________________________________
Справа №11-кп/824/756/2021 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_9
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_1
в с т а н о в и л а:

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 03 липня 2020 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки 6 місяців, з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 та п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.

Суд визнав доведеним, що ОСОБА_7 , 12.11.2019 року приблизно о 20 год. 40 хв. знаходився на дитячому майданчику поблизу торгівельних рядів ринку «Академмістечко», розташованого по пр. Академіка Палладіна, 13-А в м. Києві, та перебував в стані алкогольного сп`яніння. Не маючи постійного місця роботи та інших джерел заробітку, а також відчуваючи потребу в грошових коштах, ОСОБА_7 вирішив повторно таємно викрасти чуже майно, з метою подальшого його продажу та отримання коштів для власних потреб.
З метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на повторне таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 прибув до розташованого неподалік кіоску з продажу квітів, де здійснювала торгівельну діяльність ОСОБА_10 . При цьому на вулиці біля вказаного кіоску знаходились вази з квітами, призначеними для продажу.
Скориставшись тим, що ОСОБА_10 , займаючись іншими справами в торгівельному кіоску, не спостерігала за виставленими на вулиці квітами, ОСОБА_7 , приблизно о 23 год. 12.11.2019 року, непомітно для ОСОБА_10 наблизився до кіоску та повторно таємно викрав належні останній вазу, яка не становить майнової цінності, з трояндами в кількості 80 шт., на загальну суму 3 200 грн., після чого з місця вчинення злочину втік, розпорядившись викраденим за власний розсуд, чим завдав ОСОБА_10 майнову шкоду на суму 3 200 грн.

На вказаний вирок суду заступник прокурора міста Києва ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та кваліфікацію дій обвинуваченого, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, з урахуванням положень ст. 72 КК України, вирок Деснянського районного суду м. Києва від 18.12.2019 року виконувати самостійно.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що судом не надано необхідної оцінки відомостям про підвищений рівень суспільної небезпеки особи обвинуваченого, який, будучи неодноразово засудженим, наполегливо продовжує вести злочинний спосіб життя та, незважаючи на регулярне притягнення до кримінальної відповідальності, не зупиняє спроб незаконно збагатитися за рахунок крадіжок чужого майна, і попереднє застосування до нього інституту звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням не сприяє його перевихованню, оскільки ОСОБА_7 знову і знову вчиняє умисні корисливі злочини, що свідчить про те, що підстави вважати можливим його виправлення без реального відбування покарання відсутні, та такі відомості в ході судового розгляду отримані не були, і саме тому суд не зміг послатися на них у вироку. Тільки в умовах ізоляції від суспільства можливо забезпечити належну поведінку обвинуваченого, запобігти вчиненню нових злочинів, а тому суд першої інстанції незаконно застосував до обвинуваченого ст. 75 КК України, яка не підлягала застосуванню, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Внаслідок такої помилки було порушено і вимоги ч. 4 ст. 70 та ст. 72 КК України, оскільки при засудженні до реального покарання останнім судовим рішенням, з урахуванням застосування ст. 75 КК України за попереднім вироком, остаточне покарання за сукупністю злочинів не може визначатися із застосуванням принципів поглинення або складання покарань. Такі покарання підлягають самостійному виконанню.
Крім цього, помилка у застосуванні закону України про кримінальну відповідальність спричинила призначення явно несправедливого, невиправдано м`якого покарання з помилковим застосуванням звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Інші учасники судового провадження даний вирок не оскаржують.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів апеляційної скарги, а також заперечення обвинуваченого та його захисника проти її задоволення, дослідивши за клопотанням прокурора матеріали провадження, що характеризують особу обвинуваченого, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

За приписами ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, а тому висновки судупершої інстанції, за встановлених у вироку обставин, про доведеність винуватості ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, що відповідає юридичній кваліфікації діянняч. 2 ст. 185 КК України, колегія суддів не переглядає, оскільки вони ніким із учасників судового провадження не оспорюються. При цьому колегія суддів не встановила істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції дійти правильних висновків в цій частині.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність при призначенні ОСОБА_7 покарання, то вони є непереконливими.
Так, відповідно до ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Водночас положення ст. 50 КК України визначають, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобіганню вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

За змістом ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Згідно з вимогами ст. 75 КК України, якщо суд при призначені покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням.

Як вважає колегія суддів, цих вимог закону, при здійсненні судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , суд першої інстанції дотримався.

Так, при призначенні ОСОБА_7 покарання, як це слідує з мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який є нетяжким злочином, відношення обвинуваченого до скоєного, яке полягає у визнанні вини, наявність обставин, що пом`якшують покарання - щире каяття, та відсутність обставин, які його обтяжують, а також дані про особу винного, який не одружений, але за його твердженнями перебуває у фактичних шлюбних відносинах, офіційно не працевлаштований, під наркологічним диспансерно-динамічним наглядом та на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, раніше неодноразово судимий за корисливі злочини, а отже, обґрунтовано призначив обвинуваченому покарання в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі.
Врахувавши, що даний злочин ОСОБА_7 вчинив до постановлення попереднього вироку Деснянського районного суду м. Києва від 18.12.2019 року, суд першої інстанції ухвалив рішення про призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, застосувавши принцип поглинення менш суворого покарання, призначеного за цей злочин, більш суворим, визначеним попереднім вироком, так як обґрунтовано вважав, що саме таке покарання є необхідним, достатнім та справедливим для досягнення його мети.

До того ж, проаналізувавши усі обставини, які повинні враховуватися судом при призначенні покарання в їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до вірних висновків як щодо виду та розміру покарання, так і щодо можливості виправлення, перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів без його ізоляції від суспільства, тому на підставі ст. 75 КК України звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, поклавши на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

З таким рішенням суду першої інстанції погоджується і колегія суддів, з урахуванням як ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, який є нетяжким, і конкретних обставин кримінального провадження, так і даних про особу ОСОБА_7 , які свідчать про те, що ОСОБА_7 , хоча раніше й притягувався до кримінальної відповідальності, але після звільнення з місць позбавлення волі 31.05.2017 року впродовж двох з половиною років ним будь-яких протиправних дій не здійснювалось, він посередньо характеризувався за час відбування покарання, а також того, що обвинувачений щиро розкаявся у вчиненому, вказавши на повернення потерпілій викраденого майна, що не може бути безспірно спростовано, як і не може бути в даному випадку з`ясовано думку потерпілої щодо призначення ОСОБА_7 покарання, оскільки потерпіла ОСОБА_10 померла, але поряд з цим матеріали провадження свідчать, що з цивільним позовом до ОСОБА_7 про відшкодування шкоди вона не зверталась.

Зазначені обставини та дані про особу ОСОБА_7 колегія суддів вважає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, а висновки суду першої інстанції про те, що обвинувачений може бути виправлений без ізоляції від суспільства, у зв`язку з цим, правильними.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що ОСОБА_7 будучи неодноразово засудженим, наполегливо продовжує вести злочинний спосіб життя та незважаючи на регулярне притягнення до кримінальної відповідальності не зупиняє спроб незаконно збагатитися за рахунок крадіжок чужого майна, і попереднє застосування до нього інституту звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням не сприяє його перевихованню, оскільки він знову і знову вчиняє умисні корисливі злочини, на переконання колегії суддів є безпідставними, оскільки злочин, за вчинення якого ОСОБА_7 засуджений цим вироком, останній вчинив 12 листопада 2019 року року, тобто до постановлення стосовно нього попереднього обвинувального вироку постановленого Деснянським районним судом м. Києва від 18 грудня 2019 року, а тому, з огляду на ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, конкретні обставини, за яких ОСОБА_7 його вчинив, дані про його особу, зокрема, його вік, ставлення до вчиненого, його щире каяття у скоєному та те, що ОСОБА_7 з 19 листопада 2020 року працює в ТОВ "Укрметал 2002" на посаді вантажника-сортувальника металовиробів, де характеризується виключно позитивно, колегія суддів не вбачає підстав для скасування вироку стосовно ОСОБА_7 ленка Є.В. щодо застосування судом першої інстанції вимог ст. 75 КК України та його звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням.

З огляду на вищевикладене слід визнати безпідставними і доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції вимог ч. 4 ст. 70 КК України, як такі, що не ґрунтуються на вимогах закону.
Статтею 70 КК України визначені підстави, порядок та межі призначення покарання за сукупністю злочинів.

При сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань (ч. 1 ст. 70 КК).

За цими ж правилами призначається покарання, якщо після ухвалення вироку буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому до ухвалення попереднього вироку. В строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України (ч. 4 ст. 70 КК).

Відповідно до частини 1 статті 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Кримінально-правові норми, передбачені статтями 70, 75 КК України, не передбачають окремого порядку призначення покарання за сукупністю злочинів у випадку, якщо особа, щодо якої було застосоване звільнення від покарання з іспитовим строком, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого вона також звільняється з іспитовим строком.
Саме тому суд, при призначенні покарання за злочин, про який стало відомо після ухвалення першого вироку, яким призначено покарання від відбування якого особу звільнено згідно положень ст. 75 КК України, має вирішити питання про можливість звільнення від відбування покарання з іспитовим строком із урахуванням всіх вчинених злочинів (застосувавши ст.70 КК).

Таким чином, суд, призначаючи остаточне покарання згідно з вимогами ч. 4 ст. 70 КК України, має право вмотивовано вирішити питання про звільнення особи від відбування остаточного покарання з випробуванням, та визначити іспитовий строк в порядку та в межах, передбачених ст. 75 КК України.

Разом із цим, необхідно виходити з того, що статтями 70, 72, 75-78 КК України не передбачено повне або часткове складання, поглинення іспитового строку. Зазначені в ст. 70 КК України правила застосовуються лише до покарань. Дійшовши висновку про можливість виправлення особи без реального відбування покарання та призначивши іспитовий строк при звільненні від його відбування, суд має керуватися виключно положеннями ст. 75 КК України, вмотивувавши своє рішення щодо цього.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження, вироком Деснянського районного суду м. Києва від 18 грудня 2019 року засуджений за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки і на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України (а.п. 47-49).
Оскаржуваним вир ОСОБА_7 ленко Є.В. визнаний винуватим у вчиненні 12 листопада 2019 року, тобто до постановлення першого вироку, злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, і за цей злочин суд першої інстанції призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, а тому правильно застосував правила ч. 4 ст. 70 КК України, призначивши остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, а далі застосував положення ст. 75 КК України, достатньо обґрунтувавши свої висновки в цій частині.

Відповідно до правового висновку об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду (рішення від 23 вересня 2019 року провадження № 51-2631км19), якщо особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання на підставі і в порядку ст. 75 КК України, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого також звільняється з випробуванням, суд визначає остаточне покарання згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, а також звільняє особу від відбування остаточного покарання, встановивши іспитовий строк за правилами ст. 75 КК України.

Беручи до ува ОСОБА_7 ленко Є.В., щодо якого було застосоване звільнення від покарання з іспитовим строком відповідно до вироку Деснянського районного суду м. Києва від 26 листопада 2018 року, вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України до ухвалення вироку в першій справі і за який він засуджується до покарання, від відбування якого він також звільняється з іспитовим строком, то самостійне виконання таких вироків не ґрунтується на вимогах закону України про кримінальну відповідальність.

За таких обставин, колегія суддів, всупереч доводів прокурора, вважає, що суд першої інстанції при пр ОСОБА_7 ленку Є.В. покарання правильно застосував закон про кримінальну відповідальність, врахував всі, передбачені ним обставини у їх сукупності.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок в оскарженій його частині, перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку колегією суддів не встановлено.
Таким чином, апеляційна скарга заступника прокурора мі ОСОБА_8 кого Є.О. не підлягає задоволенню.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а:

апеляційну скаргу заступника прокурора мі ОСОБА_8 ького Є.О. залишити без задоволення, а вирок Святошинського районного суду м. Києва від 03 липня 2020 року ОСОБА_7 ентиновича без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

_____________________ _____________________ ___________________
ОСОБА_1 Горб І.М. ОСОБА_2 цька Г.О. ОСОБА_3 лкова І.М.