Номер провадження: 11-кп/813/1048/21
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31.03.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 його захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Одеської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_9 на вирок Суворовського райсуду м. Одеси від 10.03.2020 у кримінальному провадженні №0002476 від 25.05.2017 стосовно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одеса, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених п.7 ч. 2 ст. 115, ч.4 ст. 296 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, і йому призначено покарання у вигляді 7 (семи) років позбавлення волі. За ч. 4 ст. 296 КК України ОСОБА_7 виправдано за відсутністю у його діях складу злочину.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 відрахований з моменту його затримання, а саме з 25.05.2017. Запобіжний захід у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 залишено без змін.

Зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення, з 25.05.2017 включно по 10.03.2020, з розрахунку один день тримання під вартою (попереднього ув`язнення) за два дні обмеження волі, у відповідності з вимогами ч.1, п.1 п.п. «б», ст. 72 КК України.

Вирішено долю речових доказів.

Згодом, ухвалою Суворовського райсуду м. Одеси від 01.02.2021, за власною ініціативою суду, виправлено описку у резолютивній частині вироку, зазначено, що ОСОБА_7 зараховано в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 25.05.2017 включно по 10.03.2020, з розрахунку один день тримання під вартою (попереднього ув`язнення) за два дні обмеження волі, у відповідності з вимогами, замість невірного ч.1, п.1 п.п. «б», ст. 72 КК України, зазначено ч. 5 ст. 72 КК України.

Відповідно до мотивувальної частини оскаржуваного вироку, судом 1-ої інстанції зазначено що, ОСОБА_7 органом досудового розслідування обвинувачувався в тому, що 25.05.2017, приблизно о 18 год. 55 хв., він, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, зайшов до приміщення бару, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 в, де побачив раніше не знайомих йому ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , які спілкувались між собою та не звертали на нього уваги.

Далі, ОСОБА_7 , керуючись раптово виниклим умислом на вчинення умисного вбивства ОСОБА_10 , з хуліганських мотивів, з мотивів явної неповаги до суспільства, нехтуючи загально людськими правилами поведінки та моралі, протиставляючи себе суспільству та іншим громадянам, діставши зі своєї кишені предмет, заздалегідь заготовлений для нанесення тілесних ушкоджень, а саме ніж, підійшов до останнього та безпричинно завдав йому декілька ударів лезом ножа в область життєво важливого органу шиї, а також щоки та правого плеча, чим заподіяв наступні тілесні ушкодження: колото-різана рана шиї зліва, на правій щоці наскрізна рана з ушкодженням бокової поверхні язика, поверхнева кутоподібна рана на правій щоці, на правій половині шиї дві поверхневі рани, на зовнішній поверхні правого плеча поверхнева рана, які призвели до смерті ОСОБА_10 . Згідно висновків експерта № 328 від 26.05.2017 та № 36 (328) від 09.06.2017 смерть ОСОБА_10 знаходиться у прямому причинному зв`язку з колото-різаною раною на шиї, яка супроводжувалась масивною крововтратою, що призвело до малокрів`я внутрішніх органів і настанню смерті.

Після чого ОСОБА_7 , знаходячись у приміщенні вказаного бару, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, керуючись раптово виниклим умислом на грубе порушення громадського порядку, з хуліганських мотивів, з мотивів явної неповаги до суспільства, нехтуючи загально людськими правилами поведінки та моралі, протиставляючи себе суспільству та іншим громадянам, використовуючи предмет, заздалегідь заготовлений для нанесення тілесних ушкоджень, а саме ніж, безпричинно завдав ОСОБА_11 не менш одного удару лезом ножа в область грудної клітки, чим заподіяв йому тілесні ушкодження у вигляді непроникаючого колото-різаного поранення лівої бічної поверхні грудної клітки, які згідно висновку експерта № 2013 від 08.08.2017 спричинили розлад здоров`я понад 6 днів, але не більше трьох тижнів (21 день), і за цим критерієм, відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, а також безпричинно завдав ОСОБА_12 декілька ударів лезом ножа в область життєво важливого органу шиї, а також лівої кисті, чим заподіяв йому тілесні ушкодження у вигляді колото-різаних ран шиї та лівої кисті, які згідно висновку експерта №1964 від 10.08.2017 спричинили розлад здоров`я понад 6 днів, але не більше трьох тижнів (21 день), і за цим критерієм, відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Далі, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел на грубе порушення громадського порядку, завдав ОСОБА_13 , який намагався зупинити його протиправні дії, не менш трьох ударів лезом ножа в область лівого плеча, чим заподіяв йому тілесні ушкодження у вигляді колото-різаних ран лівого плеча, які згідно висновку експерта № 1963 від 10.08.2017 спричинили розлад здоров`я понад 6 днів, але не більше трьох тижнів (21 день), і за цим критерієм, відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Таким чином, органом досудового розслідування дії обвинуваченого ОСОБА_7 , кваліфіковані за п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України, як вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, вчинене з хуліганських мотивів; за ч. 4 ст. 296 КК України, як хуліганство, тобто грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, вчинене із застосуванням предмета, заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів осіб, яки її подали.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 зазначив, що не погоджується з вироком суду, оскільки досліджені в судовому засіданні докази свідчать про відсутність в нього умислу на вбивство потерпілого ОСОБА_10 , у зв`язку з чим його дії підпадають під ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, а саме, умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.

Крім того, при призначенні покарання необхідно врахувати його щире каяття, першу судимість, позитивну характеристику та наявність на утриманні малолітньої дитини.

Посилаючись на наведені доводи, обвинувачений просить змінити вирок суду першої інстанції, перекваліфікувати його дії з ч. 1 ст. 115 КК України на ч. 2 ст.121 КК України, та призначити покарання із застосуванням ст. 69 КК України нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 2 ст. 121 КК України. Вирок в частині виправдання за ч. 4 ст. 296 КК України просив залишити без змін.

В апеляційній скарзі прокурор Одеської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_9 не погоджуючись з оскаржуваним рішенням, просить вирок суду скасувати у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених п. 7 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 296 КК України, та призначити йому покарання:

- за п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України у вигляді 14 років позбавлення волі,

- ч. 4 ст. 296 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 14 років позбавлення волі.

Прокурор зазначає, що судом залишені поза увагою показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 та ОСОБА_15 , які послідовно, в тому числі в ході слідчих експериментів, пояснювали, що ОСОБА_10 та інші відвідувачі бару жодних протиправних дій відносно ОСОБА_7 не вчиняли, а застосоване до нього насильство у вигляді спричинення легких тілесних ушкоджень стало наслідком припинення його злочинних дій після безпричинного завдання обвинуваченим ножових поранень потерпілому.

Крім того, вирішуючи питання про відсутність в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, суд залишив поза увагою факт заподіяння обвинуваченим ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_12 легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_6 , яка частково підтримала апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, захисника ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу сторони захисту та заперечували проти апеляційної скарги прокурора, апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до приписів ч. 1 та 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
За результатами апеляційного перегляду вироку суду 1-ої інстанції апеляційним судом встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які у відповідності до положень ст. 412 КПК України тягнуть за собою скасування вироку та призначення нового розгляду, з огляду на таке.

Положення ст. 2 КПК визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, одним із завдань є забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Положеннями ч. 1 ст. 91 КК України визначені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Серед іншого, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

У мотивувальній частині обвинувального вироку, згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, мають бути зазначені: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення, наслідків, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; стаття (частина статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Зазначених вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду і постановленні вироку відносно ОСОБА_7 судом 1-ої інстанції не дотримано, та допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які полягають у тому, що суд не сформулював обвинувачення ОСОБА_7 , яке визнане судом доведеним та за яким визнав його винуватим.

При цьому, апеляційний суд звертає увагу на те, що правильне відображення фактичних обставин кримінального правопорушення має суттєве значення не тільки для аргументації висновків суду про доведеність винуватості особи, але й для реалізації права на захист. Адже фабула обвинувачення є фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правову норму, порушення якої інкриміновано обвинуваченому. Тому наведені у вироку фактичні дані в своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу кримінального правопорушення, що, у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.

Як свідчить зміст оскаржуваного вироку, за результатами судового розгляду обвинувального акта за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України, місцевий суд прийшов до висновку про недоведеність такої кваліфікації дій обвинуваченого, перекваліфікував його дії на ч. 1 ст.115 КК України та визнав його винуватим за вказаною нормою кримінального закону.

Разом з цим, всупереч вимогам п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК, в мотивувальній частині вироку, суд не сформулював конкретне обвинувачення, яке було визнано судом доведеним за результатами судового розгляду кримінального провадження.

Більш того, суд припустився протиріч в мотивувальній частині, які фактично унеможливлюють розуміння того, який саме злочин вчинив обвинувачений, оскільки визнаючи ОСОБА_7 винуватим у вчиненні умисного убивства, суд при цьому зазначає, що докази підтверджують відсутність умислу у обвинуваченого ОСОБА_7 на вчинення умисного вбивства ОСОБА_10 та хуліганських дій з його боку.

З огляду на вищезазначене, відсутність викладення у вироку формулювання обвинувачення ОСОБА_7 , яке визнано судом доведеним, викликає обґрунтовані сумніви щодо правильності висновків суду щодо наявності в діях обвинуваченого конкретного злочину, а тому вирок суду 1-ої інстанції не може вважатися таким, що відповідає вимогам процесуального закону.

Апеляційний суд звертає увагу, що правова позиція щодо неприпустимості спрощення формулювання обвинувачення та відсутності у вироку формулювання обвинувачення визнаного судом доведеним, неодноразово висловлювалась в рішеннях суду касаційної інстанції, зокрема: в ухвалі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 14.01.2016 у справі № 5-98км16, в постановах Верховного Суду від 01.03.2018 у справі № 466/9158/14-к, та від 22.03.2018 у справі № 521/11693/16-к.

Апеляційний суд вважає, що неконкретність формулювання обвинувачення, яке сформульоване районним судома за результатами судового розгляду в оскаржуваному вироку, є порушенням прав обвинуваченого, які регламентовані ст. 42 КПК, що в силу положень ч. 1 ст. 412 КПК України також визнається апеляційним судом істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Апеляційний суд вважає слушними доводи прокурора про передчасне виправдання ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 296 КК України, з огляду на те, що судом 1-ої інстанції залишено поза увагою обставини, що стосуються об`єктивної сторони вищезазначеного злочину.

Так, необхідною ознакою об`єктивної сторони злочину, передбаченого ст. 296 КК України, є особлива зухвалість, якою може бути визнано таке грубе порушення громадського порядку, яке супроводжувалось, наприклад, насильством із завданням потерпілій особі побоїв або заподіянням тілесних ушкоджень (п. 5 постанови Пленуму Верховного Суду України від 22.12.2006 № 10 «Про судову практику у справах про хуліганство»).
Разом із тим, вирішуючи питання про відсутність в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, поза увагою суду залишено факт заподіяння ОСОБА_7 насильства, яке полягало в нанесенні ним ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 численних ножових поранень, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

Вказані обставини учасниками процесу не заперечувалися та не спростовувались.

Таким чином, апеляційний суд констатує, що встановлені порушення, які були допущені судом першої інстанції при ухвалені вироку, з урахуванням положень ст.ст. 2, 7, 9, 409, 412, 415 КПК, є істотними та такими, що тягнуть за собою скасування вироку.

Водночас, згідно положень п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК суд апеляційною інстанції скасовує вирок і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу.

В той же час, у відповідності до положень ч. 6 ст. 9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 цього Кодексу.

Тобто, значення загальних засад кримінального провадження, як норм вищого ступеня нормативності, є підґрунтям для тлумачення норм кримінального процесуального права та подолання прогалин у правовому регулюванні кримінальних процесуальних правовідносин.

За таких обставин, апеляційний суд вважає за необхідне застосувати загальні засади кримінального провадження, зокрема, здійснення кримінального провадження з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями і застосовується цей принцип з урахуванням практики Європейського суду з прав людини (ст. 8 КПК України); законності, який полягає в тому, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства (ст. 9 КПК України).

Таким чином, оскільки судом 1-ої інстанції при розгляді справи були порушені загальні засади кримінального провадження, вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді 1-ої інстанції, апеляційний суд не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом 1-ої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Враховуючи викладені приписи закону, апеляційний суд, призначаючи новий розгляд у суді 1-ої інстанції, позбавлений можливості надати оцінку доводам апеляційних скарг сторін кримінального провадження.

Водночас, апеляційний суд наголошує на тому, що під час нового судового розгляду кримінального провадження суду 1-ої інстанції, з дотриманням процесуальних прав учасників судового процесу, вимог кримінального процесуального закону необхідно повно, об`єктивно та всебічно дослідити всі обставини кримінального провадження, проаналізувати всі докази у справі, дати їм належну оцінку та прийняти законне і обґрунтоване рішення, щодо пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення у вчиненні злочинів, передбачених п. 7 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 296 КК України,неухильно керуючись вимогами КПК України, Конституції України та практики Європейського суду з прав людини.

Отже, апеляційні скарги сторін кримінального провадження підлягають частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених п. 7 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 296 КК України в суді 1-ої інстанції в іншому складі суду, зі стадії підготовчого провадження.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження, до набрання вироком законної сили щодо ОСОБА_7 залишено запобіжний захід тримання під вартою.
Ураховуючи особливості апеляційного розгляду, передбачені главою 31 КПК України, якими обмежені можливості вирішення питання щодо запобіжного заходу в межах процедури апеляційного перегляду рішення суду першої інстанції, беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини (зокрема рішення «Едуард Шабалін проти Росії» від 16.10. 2014) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення, з метою попередження ризику переховування ОСОБА_7 від суду, враховуючи, що йому інкримінується вчинення особливо тяжкого злочину, колегія суддів вважає за необхідне залишити обвинуваченого ОСОБА_7 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом першої інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 днів.

Керуючись ст.ст. 7, 9, 24, 370, 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Одеської місцевої прокуратури № 4 ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Суворовського районного суду м. Одеси від 10.03.2020, яким ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.115 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених п. 7 ч. 2 ст. 115, ч. 4 ст. 296 КК України, в суді 1-ої інстанції в іншому складі суду, зі стадії підготовчого судового провадження.
Застосувати відносно обвинуваченого ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор», до вирішення питання судом 1-ої інстанції щодо обрання обвинуваченому запобіжного заходу, проте на строк не більше 60 днів до 29.05.2021 включно.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4