ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/255/21 Справа № 206/5154/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 липня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
представника потерпілої ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора відділу Дніпропетровської обласної прокуратури, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 27 жовтня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000926 відносно:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця р/г ім. Куйбишева, Єрмаковського району Павлоградської області, громадянина України, одруженого, із середньою освітою, не працюючого, проживаючого та зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених положеннями ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст. 358 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 27 жовтня 2020 року ОСОБА_9 було визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст. 358 КК України та призначено йому покарання:
- за ч. 4 ст. 358 КК України у виді 2 (двох) років обмеження волі, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування даного покарання у зв`язку з закінченням строку давності притягнення до кримінальної відповідальності;
- за ч. 3 ст. 190 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 ухвалено рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
Цивільний позов потерпілого ТОВ «Спіка Прайм» до ОСОБА_9 про відшкодування матеріальної шкоди заподіяної внаслідок вчинення злочину задоволено: стягнуто з відповідача на користь позивача матеріальну шкоду в розмірі 318230,32 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів, накладених арештів та щодо розподілу судових витрат по справі.
Як встановлено судом, ОСОБА_9 , у квітні 2017 року працював водієм вантажного автомобіля по перевезенню вантажу по території України та мав у своєму користуванні автомобіль «RENAULT Magnum», державний номерний знак НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_10 , та напівпричіп державний номерний знак НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_11 . Так, у невстановлений в ході досудового розслідування час у ОСОБА_9 виник злочинний намір направлений на незаконне заволодіння майном, а саме вантажем, який буде доручено йому перевезти.
Для виконання зазначеного злочинного умислу, щодо заволодіння чужим майном шляхом обману, з метою уникнення викриття своєї злочинної діяльності, ОСОБА_9 у невстановлений в ході досудового розслідування час та у невстановленому в ході досудового розслідування місці та обставинах, придбав реєстраційний номер на вантажний автомобіль НОМЕР_3 , та реєстраційний номер на причіп НОМЕР_4 , а також водійське посвідчення на ім`я ОСОБА_12 , з фотокарткою візуально схожою на зображення ОСОБА_9 , та технічний паспорт на автомобіль з заміненими номерними знаками.
Після чого, ОСОБА_9 , реалізуючи свій злочинний умисел направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману у невстановлений в ході досудового розслідування час та місці у мережі інтернет на сайті Lardi-trans.com знайшов об`яву розміщену ТОВ «Спіка Прайм», розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Станція Лоцмана, 16, про необхідність перевезення вантажу з м. Дніпро до м. Слов`янська Донецької області.
Так, 20 квітня 2017 року близько 10 години, ОСОБА_9 задля досягнення злочинного умислу, направленого на незаконне заволодіння майном ТОВ «Спіка Прайм», а саме вантажем, який буде доручено йому перевезти у м. Слов`янськ Донецької області, у телефонній розмові домовився з представником ТОВ «Спіка Прайм» про завантаження вантажу 20.04.2017 у м. Дніпро. Далі, у невстановлений слідством час та при невстановлених слідством обставинах, ОСОБА_9 з метою неможливості подальшої його ідентифікації замінив номерні знаки на транспортному засобі «RENAULT Magnum» реєстраційний номер НОМЕР_3 на номерний знак НОМЕР_4 , та номерні знаки на напівпричепі НОМЕР_2 на номерний знак НОМЕР_5 .
Після чого, 20 квітня 2017 року близько 14 години, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, діючи із корисливих мотивів, прибув для завантаження до складських приміщень ТОВ «Спіка Прайм» за адресою: м. Дніпро, вул. Малиновського, 124, де діючи умисно, із корисливої зацікавленості, шляхом обману, використовуючи завідомо підроблений документ, надав працівникам ТОВ «Спіка Прайм» для підтвердження своєї особи водійське посвідчення на ім`я ОСОБА_12 , з фотокарткою візуально схожою на своє зображення та технічний паспорт на автомобіль з заміненими номерними знаками.
В подальшому після завантаження вантажу, а саме майна, яке належить ТОВ «Спіка Прайм», ОСОБА_9 , виїхав за територію ТОВ «Спіка Прайм», по вул. Малиновського, 124 у м. Дніпро та до місця призначення вантаж не доставив, чим умисно, незаконно, із корисливої зацікавленості, заволодів майном ТОВ «Спіка Прайм» у великих розмірах, а саме: олією соняшниковою рафінованою ТМ «Ольвія» об`ємом 1 літр, у кількості 1344 штук на суму 30643 грн. 20 коп.; олією соняшниковою рафінованою ТМ «Ольвія» об`ємом 10 літрів, у кількості 48 штук на суму 10176 грн; олією соняшникової рафінованої ТМ «Ольвія» об`ємом 5 літрів, у кількості 1188 штук на суму 129492 грн.; столовим розчином оцтової кислоти ТМ «Дніпрянка» 9 % об`ємом 1 літр, у кількості 2016 штук на суму 8991 грн. 36 коп.; яблучним оцетом 6 % об`ємом 0,5 літрів, у кількості 240 штук на суму 1116 грн.; оцтовою есенцією 30% об`ємом 0,25 л, у кількості 200 штук на суму 874 грн.; солодкою ватою «Фруктовий мікс» масою 30 г, у кількості 400 штук на суму 2100 грн.; попкорном солодким стакан, масою 20 г, у кількості 900 штук на суму 1719 грн.; попкорном солоним стакан, масою 20 г, у кількості 180 штук на суму 343 грн. 80 коп.; ваніліном масою 2 г, ТМ «Дніпряночка», у кількості 700 штук на суму 252 грн.; родзинками ТМ «Дніпрянка», масою 100 грам, у кількості 200 штук на суму 1230 грн.; столовим розчином оцтової кислоти ТМ «Дніпрянка» об`ємом 0,9 літрів, у кількості 3600 штук на суму 15552 грн.; яблучним оцетом 6%, об`ємом 0,5 літрів, у кількості 24 штук на суму 111 грн. 60 коп.; содою харчовою ТМ «Дніпрянка» масою 400 г, у кількості 1200 штук на суму 5520 грн.; солодкою ватою «Фруктовий мікс» масою 16 г, у кількості 720 штук на суму 1339 грн. 20 коп.; попкорном бекон пакет масою 70 г, у кількості 160 штук на суму 892 грн. 80 коп.; попкорном сир пакет масою 70 г, у кількості 160 штук на суму 892 грн. 80 коп.; попкорном солодким пакет масою 70 г, у кількості 272 штук на суму 1517 грн. 76 коп.; попкорном солоним пакет масою 70 г, у кількості 80 штук на суму 446 грн. 60 коп.; солодкою ватою «Фруктовий мікс» масою 30 г, у кількості 40 штук на суму 210 грн.; олією соняшниковою рафінованою ТМ «Ольвія» об`ємом 0,5 літрів, у кількості 1500 штук на суму 18150 грн.; олією соняшниковою рафінованою ТМ «Ольвія» об`ємом 1 літр, у кількості 3324 штук на суму 75454 грн. 80 коп.; олією соняшниковою рафінованою ТМ «Ольвія» об`ємом 5 літр, у кількості 81 штука на суму 8829 грн.; нерафінованою соняшниковою олією ТМ «Ольвія» об`ємом 1 літр, у кількості 60 штук на суму 1320 грн.; кукурудзяною нерафінованою олією ТМ «Ольвія» об`ємом 1 літр, у кількості 36 штук на суму 1056 грн. 60 коп., на загальну суму 318211 грн. 51 коп., що є великим розміром.
Після чого, ОСОБА_9 розпорядився вказаним майном на власний розсуд.
Наведені дії ОСОБА_9 кваліфіковані за ч. 3 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене у великих розмірах; та за ч. 4 ст. 358 КК України, використання завідомо підробленого документа.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
В своїй апеляційній скарзі прокурор просить вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 27 жовтня 2020 року відносно ОСОБА_9 в частині призначеного йому покарання змінити. Призначити ОСОБА_9 за ч. 4 ст. 358 КК України покарання у вигляді обмеження волі строком на 2 роки. На підставі ч. 5 ст. 74 КК України, з урахуванням п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, звільнити ОСОБА_9 від призначеного покарання, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
В іншій частині вирок суду прокурором не оскаржується.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність під час призначення покарання обвинуваченому за ч. 4 ст. 358 КК України, зокрема, неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту. Так, прокурор зазначає, що суд першої інстанції ухвалюючи вирок повинен був зазначити в мотивувальній та резолютивній частинах судового рішення положення ч. 5 ст. 74 КК України, відповідно до якої передбачено, що за вироком суду особа може бути звільнена від покарання на підставах, передбачених ст. 49 КК України, однак на вказані норми не послався, чим і допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Захисник обвинуваченого в своїй апеляційній скарзі просить вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 27 жовтня 2020 року відносно ОСОБА_9 в частині призначеного йому за ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст. 358 КК України покарання змінити, призначивши обвинуваченому більш м`яке покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги захисник обвинуваченого посилається на те, що судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_9 не враховано ряд обставин, що мають істотне та важливе значення саме при прийнятті судом рішення про призначення покарання. Зокрема, захисник не погоджується із висновками суду першої інстанції щодо невідшкодування обвинуваченим шкоди потерпілому, оскільки в ході судового розгляду обвинуваченим та захисником було надано пояснення, що представнику потерпілого було запропоновано розпочати процедуру відшкодування матеріальної шкоди, яка б мала вигляд у періодичних виплатах різними сумами, загальною сумою в 10000,00 грн. Із вказаним розміром відшкодування потерпіла сторона не погодилась і повідомила про суму в розмірі 250000,00 грн. одноразовою виплатою.
Визнаючи позовні вимоги потерпілого в повному обсязі ОСОБА_9 під відеозапис судового процесу чітко зазначив, що зобов`язується в подальшому частинами сплатити усю суму заподіяної шкоди, що від офіційно працевлаштувався та має стабільний, хоч і невеликий, заробіток, тому буде в подальшому відшкодовувати заподіяну шкоду. Так, фактично на час винесення вироку шкода потерпілому не відшкодована, однак суд жодним чином не дав оцінку тій обставині, що ОСОБА_9 дійсно намагався хоча б частково відшкодувати матеріальну шкоду, і той факт, що шкода не відшкодована, є не намаганням ОСОБА_9 ухилитися від матеріальної відповідальності перед потерпілим, а лише відсутність у нього на день винесення вироку суми в 250000,00 гривень.

Також, захист не погоджується із висновками суду про те, що ОСОБА_9 не вказав місцезнаходження товару та особу, що надала підроблені документи, оскільки в ході надання показів обвинуваченим в судовому засіданні останній показав суду, що ніколи не знав яким чином ОСОБА_13 розпорядився товаром, та тим більш, нічого не знав про його місцезнаходження. Тобто, на думку захисника, суд знаючи та розуміючи, що у ОСОБА_9 відсутня будь - яка інформація про місцезнаходження товару, вказує на цей факт, як на навмисні дії обвинуваченого, спрямовані на ухилення від відповідальності, що жодним чином не відповідає дійсності. Відомості про особу, яка надала обвинуваченому підроблені документи обвинувачений не зміг надати суду першої інстанції з цих же підстав, тобто, він не знав раніше ніколи ОСОБА_13 до момент ДТП за участі обвинуваченого та особи ОСОБА_13 , який в подальшому і запропонував відпрацювати частину завданого збитку внаслідок ДТП, шляхом перевезення товару.

Таким чином, ОСОБА_9 виклав в суді абсолютно усю інформацію, яку він мав щодо ОСОБА_13 та щодо місцезнаходження товару, чим повністю сприяв судовому провадженню та встановленню обставин кримінального правопорушення.

Окрім цього, сторона захисту не погоджується із висновками суду першої інстанції про те, що ОСОБА_9 забираючи товар, не міг не розуміти, що він надає не своє посвідчення водія, оскільки в своїй поясненнях з цього приводу обвинувачений зазначив, що фактично він побачив вказане посвідчення зі своєю фотографією вже безпосередньо під час надання документів працівнику складу. Так як ОСОБА_13 його запевнив, що він вже розрахувався за цей товар, на складі його чекали, ОСОБА_9 звернув увагу на фото в посвідченні, однак не надав цьому факту особливої уваги. А так як, в його функцію входило лише передачу документів на складі та керування вантажівкою, він не став з`ясовувати цю обставину. Крім того, ОСОБА_13 казав йому, що його водій захворів, а товар необхідно забрати як можна швидше, тому він буде діяти по документам хворого водія. Таким чином ОСОБА_9 зрозумів, що він надає саме підроблене посвідчення водія, лише безпосередньо під час його передачі працівнику складу.

Таким чином, захисник зазначає, що ОСОБА_9 хоча і скоїв тяжкий злочин, в чому він зізнався та щиро розкаявся, але він не є організатором та ідеологом скоєння вказаного правопорушення. Метою ОСОБА_9 при вчинення названих дій було лише відробити частину боргу.

Крім того, на думку захисника обвинуваченого, при визначенні ОСОБА_9 покарання, суд неналежним образом врахував особу обвинуваченого ОСОБА_9 , зокрема, на наявність в нього безлічі проблем із здоров`ям, а саме: перенесені два інсульти, хворе серце, раптові перепади тиску, постійно знаходиться під наглядом лікаря та постійно відвідує лікарню в профілактичних та лікувальних цілях, в січні 2020 року ОСОБА_9 було видалено жовчний міхур, в зв`язку з чим він постійно притримується продуктової та інших дієт і в його 57 річному віці вказані хвороби в умовах позбавлення волі, повної ізоляції від суспільства та відсутності можливості отримувати кваліфіковану медичну допомогу можуть призвести до смертельних наслідків для обвинуваченого

Крім того, захист вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_9 суд також не врахував, що ОСОБА_9 визнав свою провину в скоєнні вказаних правопорушень, щиро розкаявся, в повному обсязі визнав позовні вимоги потерпілого та зобов`язався по мірі можливості відшкодовувати йому матеріальну шкоду.

Все вищевказане, на думку сторони захисту, свідчить про наявність правових підстав для пом`якшення призначеного судом першої інстанції покарання та застосування положень ст. 75 КК України.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній. Щодо апеляційної скарги сторони захисту, то проти її задоволення прокурор заперечував, посилався на її безпідставність та необґрунтованість.
Представник потерпілого вирішення питань з приводу поданих учасниками кримінального провадження апеляційних скарг залишив на розсуд суду.
Захисник обвинуваченого свою апеляційну скаргу підтримав, наполягав на призначенні покарання ОСОБА_9 із застосуванням положень ст. ст. 75, 76 КК України. Вирішення питання щодо апеляційної скарги з боку прокурора, захисник залишив на розсуд суду.
Обвинувачений повністю підтримав думку свого захисника.
Мотиви суду.
Заслухавши думку учасників, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги.
Правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 , за ч. 3 ст. 190, за ч. 4 ст. 358 КК України за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційних скаргах не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
З апеляційної скарги захисника обвинуваченого вбачається, що фактично сторона захисту порушує питання про недотримання судом першої інстанції визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями), зокрема, призначення покарання, яке через свою суворість не відповідає ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, обставинам кримінального провадження та особі обвинуваченого.
Положеннями ч. 2 ст. 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
За правилами ст. 65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК України.
Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер кримінального правопорушення, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо. Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК України) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК України, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Разом з цим, як уже раніше неодноразово зазначав у своїх рішеннях Верховний Суд (постанови Верховного Суду від 11 вересня 2018 (провадження № 51- 5332км18), від 17 січня 2019 року (провадження № 51-2541км18) від 31 січня 2019 року (провадження № 51-5950км18), від 17 жовтня 2019 року (провадження №51-1532км19) та інші) дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі визначені статтями 409, 414 КПК України, які передбачають повноваження суду апеляційної інстанції скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема, коли таке покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної інстанції, а відмінність при такій оцінці між собою оціночних критерій, які носять явно принциповий характер. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання (постанови Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі № 740/5424/15-к, від 05 лютого 2019 року у справі № 753/24474/15-к та інші).
При вирішенні питання про призначення покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості і характер суспільної небезпеки вчинених ОСОБА_9 кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України класифікуються к злочин невеликої тяжкості та тяжкий злочин, а також дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікарня нарколога чи психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, ставлення обвинуваченого до вчинених злочинів, який провину свою хоча і визнав проте матеріальну шкоду потерпілій стороні не відшкодував, також врахував відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченому та дійшов висновку, що відповідним ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, обставинам кримінального провадження та особі обвинуваченого буде покарання із реальною ізоляцією ОСОБА_9 від суспільства.
Разом з цим, колегією суддів під час розгляду апеляційних скарг встановлено, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_9 покарання, не повною мірою врахував обставини кримінального провадження, які дають підстави для застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України та звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням.
Згідно з ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, то він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
З матеріалів провадження вбачається, що обвинуваченому 58 років, він є особою похилого віку, раніше до кримінальної відповідальності не притягався, позитивно характеризується за місцем проживання, одружений, що свідчить про наявність в нього міцних соціальних зв`язків, на обліку у лікарів нарколога чи психіатра не перебуває, проте, водночас має проблеми зі станом здоров`я, а саме, обвинувачений переніс 2 інсульти, має хворе серце, раптові перепади тиску, постійно знаходить під наглядом лікарів, потребує постійного профілактичного лікування, в січні 2020 року обвинуваченому видалено жовчний міхур, у зв`язку із чим ОСОБА_9 потребує індивідуального харчування.
Поміж іншого, колегією суддів в ході перегляду оскаржуваного вироку було встановлено, що обвинувачений неодноразово намагався добровільно частково відшкодувати матеріальну шкоду потерпілому, і в подальшому в межах своїх матеріальних можливостей, із врахуванням стану здоров`я обвинуваченого, продовжувати відшкодовувати матеріальну шкоду, на що потерпілий категорично відмовився, оскільки запропонована ОСОБА_9 сума до відшкодування його не влаштовувала. Вказані обставини в ході судових засідань суду апеляційної інстанції підтвердила і потерпіла сторона. Крім того, колегія судді приймає до увагу думку потерпілої сторони, яка вирішення питання щодо можливості застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України залишила на розсуд суду, що фактично свідчить про відсутність заперечень з боку потерпілої сторони про зміни вироку суду та призначення більш м`якого покарання.
В ході судового провадження під час розгляду справи в суді першої інстанції, а також, в ході апеляційного перегляду оскаржуваного вироку обвинувачений провину у вчиненому злочину повністю визнав, щиро розкаявся.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до невідповідності призначеного обвинуваченому покарання тяжкості вчинених кримінальних правопорушень та особі ОСОБА_9 через свою суворість і виходячи із принципів розумності та співмірності, суд апеляційної інстанції вважає, що досягнення мети покарання обвинуваченим можливе без ізоляції його від суспільства.
Конституційний Суд України в своєму рішенні зазначив: «Окремим виявом справедливості є питання відповідності покарання вчиненому злочину; категорія справедливості передбачає, що покарання за злочин повинно бути домірним злочину. Справедливе застосування норм права є не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання відповідатимуть один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного».
Справедливість покарання повинна визначатися з точки зору врахування інтересів усіх суб`єктів кримінально-правових відносин, у тому числі й потерпілих. Однією із умов досягнення цієї мети є відшкодування завданого злочином збитку або усунення заподіяної шкоди.
Зважаючи на обставини, які підлягають обов`язковому врахуванню, та дані про особистості обвинувачених у своїй сукупності, на переконання колегії суддів, дають достатні підстави застосувати щодо обвинуваченого положення ст. 75 КК України та виправлення обвинуваченого без відбування покарання у виді позбавлення волі.
На думку суду апеляційної інстанції, таке покарання буде справедливим, відповідатиме вимогам закону, принципам законності, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_9 та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а покладення на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України дозволить здійснювати контроль з боку уповноваженого органу з питань пробації за поведінкою засудженого.
Разом з тим, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили, за яке передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 2 років, минуло 3 роки.
Ці вимоги закону є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, ОСОБА_9 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, перебаченого ч. 4 ст. 358 КК України. Відповідно до ст. 12 КК України дане кримінальне правопорушення класифікується як кримінальний проступок, оскільки санкція ч. 4 ст. 358 КК України передбачає покарання у виді штрафу до 50-ти неоподаткованих мінімумів доходів громадян або арешт на строк до 6 місяців, або обмеження волі на строк до 2 років. Кримінальний проступок за ч. 4 ст. 358 КК України ОСОБА_9 вчинив 20 квітня 2017 року, а тому, з урахуванням п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України строк притягнення до кримінальної відповідальності обвинуваченого за вчинення даного проступку минув 20 квітня 2020 року.
Вказаних норм належним чином суд першої інстанції при призначенні покарання не врахував, та замість звільнення ОСОБА_9 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України від кримінальної відповідальності за ч. 4 ст. 358 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, безпідставно звільнив останнього від відбування призначеного покарання, таким чином, допустивши неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до ст. ст. 409, 413 КПК України є підставою для зміни судового рішення.
Щодо апеляційної скарги прокурора, то колегія суддів не знайшла обґрунтованих підстав для її задоволення, оскільки викладені стороною обвинувачення в прохальній частині апеляційної скарги вимоги прокурора стосовно оскаржуваного вироку повністю відповідають та фактично дублюють резолютивну частину вироку суду першої інстанції. Тобто, вимоги прокурора є аналогічними прийнятому судом рішенню. В ході судового засідання в суді апеляційної інстанції прокурор не зміг пояснити суть такої прохальної частини апеляційної скарги та надати обґрунтовані пояснення, із врахуванням висунутих вимог, в чому саме, полягає незгода сторони обвинувачення із вироком суду.
Тож, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 413, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора відділу Дніпропетровської обласної прокуратури залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 27 жовтня 2020 року відносно ОСОБА_9 , за ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст. 358 КК України змінити.
На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, звільнити ОСОБА_9 від кримінальної відповідальності за ч. 4 ст. 358 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.
Вважати засудженим ОСОБА_9 за ч. 3 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2(два) роки.
На підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_9 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В іншій частині вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 27 жовтня 2020 року відносно ОСОБА_9 , за ч. 3 ст. 190, ч. 4 ст. 358 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4