ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/1002/21 Справа № 200/4751/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 серпня 2021 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника ОСОБА_6 , який діє в інтересах заявника ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 08 квітня 2021 року про відмову в задоволенні скарги на постанову слідчого СВ ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_8 від 30 грудня 2020 року про закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000361 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 209, ч. 2 ст. 366, ч. 5 ст. 191 КК України,
за участю:
третьої особи ОСОБА_9
представника ОСОБА_10
представника заявника ОСОБА_6
ВСТАНОВИВ:
Обставини, встановлені рішенням слідчого судді, короткий зміст оскарженого рішення.
Ухвалою слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 08 квітня 2021 року відмовлено в задоволенні скарги представника ОСОБА_6 на постанову слідчого СВ ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_8 від 30 грудня 2020 року про закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000361 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 209, ч. 2 ст. 366, ч. 5 ст. 191 КК України.
В обґрунтування прийнятого рішення слідчий суддя, зазначив, що, оцінюючи постанову про закриття кримінального провадження на предмет законності та вмотивованості, слідчий суддя вбачає наявність правових підстав для закриття кримінального провадження, оскільки досудовим розслідуванням не підтверджено наявність складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 209, ч. 2 ст. 366, ч. 5 ст. 191 КК України в діях посадових осіб КП «Центральний міський дитячий парк ім. Лазаря Глоби». Проведення судово-технічної експертизи з метою встановлення приналежності касових стрічок певним РРО є неможливим, оскільки, по-перше, відсутні фактично самі реєстратори розрахункових операцій, по-друге, відсутні певні бухгалтерські документи та документи податкової звітності, оскільки з часу вчинення кримінального правопорушення минув великий проміжок часу, а також відсутні відповідні спеціалісти для проведення таких видів досліджень. Тому слідчий суддя дійшов висновку, що органом досудового розслідування вичерпано можливості здобуття нових доказів, а встановлені досудовим слідством обставини можуть свідчити про відсутність складу злочину в діях посадових осіб.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі представник просить ухвалу суду скасувати та ухвалити нову, якою задовольнити його скаргу на постанову слідчого про закриття кримінального провадження.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, посилається на помилковість та суперечливість висновків слідчого судді та слідчого про те, що слідчим під час досудового розслідування не здобуто доказів обернення у власність отриманих в результаті не оприбуткування грошових коштів посадовими особами КП «Центральний міський дитячий парк Лазаря Глоби». Зазначає, що слідчим не надано оцінку показанням свідка ОСОБА_11 , яка працювала касиром і передавала всі готівкові кошти ОСОБА_9 і ОСОБА_12 , показанням свідка ОСОБА_13 про передачу готівкових коштів завідуючому та показанням на очній ставці ОСОБА_9 і ОСОБА_12 , під час якої остання повідомила, що усі готівкові кошти передавались в кінці робочого дня ОСОБА_9 .
Вважає помилковими висновки слідчого судді, що проведені судово-бухгалтерські експертизи підтверджують лише порушення правил бухгалтерського та податкового обліку та правил використання РРО, тоді як цими експертизами встановлені наслідки таких порушень у вигляді не оприбуткування грошових коштів в значних розмірах.
Висновки слідчого судді, що зазначені експертизи є недопустимими доказами, оскільки проведенні в межах порушеної кримінальної справи у 2007 та 2008 роках, вважає безпідставними, оскільки суперечать п. 8 та п. 12 Перехідних положень КПК України.
Твердження слідчого судді, що грошові кошти оприбутковувались на підприємстві через РРО, які офіційно не були зареєстровані за цим підприємством, тільки підтверджує факт викрадення готівкових коштів, зазначених в касових стрічках, які були виявлені в будівлі адміністрації парку та в повному обсязі врахованих в чорнових записах, складених власноручно головним бухгалтером ОСОБА_12 . А відсутність цих РРО підтверджує навмисні дії посадових осіб парку з приховування вчиненого злочину.
Представник не погоджується з висновком слідчого судді, що відсутні певні бухгалтерські документи та документи податкової звітності, оскільки з часу вчинення злочину минув великий проміжок часу. Зазначає, що всі документи на підставі яких судові експерти зробили висновки наявні в матеріалах кримінальної справи. Також слідчий суддя, зазначивши в ухвалі «...встановлені досудовим слідством обставини можуть свідчити про відсутність складу злочину в діях посадових осіб» не дійшов категоричного висновку, а припустив тільки можливість відсутності складу злочину в діях посадових осіб, тому за таких обставин закривати провадження передчасно.
Крім того, посилається на те, що бажання проведення судово-технічної експертизи приналежності касових стрічок певним РРО є виключно ініціативою слідства, штучно поставленої в залежність з доведення винуватості посадових осіб в інкримінованому їм викраденні грошових коштів. Проведення такої експертизи є за визначенням неможливим, оскільки з самого початку досудового розслідування ці касові апарати були відсутні в результаті їх приховування.
Висновки слідчого та слідчого судді, що зазначені касові апарати рахуються та знаходяться на інших підприємствах і тому не могли використовуватись в діяльності парку, представник вважає хибними, оскільки проігноровано той факт, що це зовсім різні касові апарати за марками і не є тотожними між собою.
Позиції учасників судового провадження.
Представник ОСОБА_6 в судовому засіданні підтримали апеляційну скаргу і з підстав, викладених в скарзі, просив її задовольнити.
ОСОБА_9 та його представник в судовому засіданні заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вважали її безпідставною, зазначили, що строки досудового розслідування закінчились і просили залишити ухвалу слідчого судді без змін, а скаргу без задоволення.
Слідчий, прокурор та заявник ОСОБА_7 в судове засідання не з`явились про час і дату судового засідання в апеляційному суді повідомленні належним чином, що не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду без їх участі.
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Перевіривши доводи апеляційної скарги про невідповідність висновків слідчого судді фактичним обставинам кримінального провадження, апеляційний суд, перевіривши висновки слідчого судді, мотиви з яких виходив слідчий суддя під час ухвалення оскарженого судового рішення, дійшов наступних висновків.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження, в провадженні СВ Дніпровського ВП ГУНП в Дніпропетровській області (нині Дніпровське РУП ГУНП в Дніпропетровській області) перебувало кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000361 від 18.02.2017 року, відкритого за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 209, ч. 2 ст. 366, ч. 5 ст. 191 КК України.
Досудовим розслідуванням встановлено, що 21.11.2008 року прокурором Кіровського району м. Дніпропетровська було порушено кримінальну справу № 65089100 за ч. 5 ст. 191 КК України за фактом привласнення чужого майна шляхом зловживання службовим становищем посадовими особами КП «Центральний міський парк імені Лазаря Глоби».
В ході розслідування вказаної кримінальної справи було проведено низку слідчих дій, зокрема, допитані свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_13 , ОСОБА_16 , проведена аудиторська перевірка діяльності Комунального підприємства «Центральний міський парк імені Лазаря Глоби». Також 10.01.2009 року була призначена судово бухгалтерська експертиза, за результатами якої експертом було надано висновок, що в період з 01.01.2007 р. по 19.03.2008 р. в повному обсязі не були оприбутковані 892 102, 70 грн.
При цьому експертом зазначено, що на підприємстві для розрахунку з покупцями станом на 01.01.2007 року рахувалось зареєстрованих в ДПІ в Кіровському районі м. Дніпропетровська 11 касових апаратів.
Контрольні касові стрічки від касового апарату «Ера-101-К.04», фіскальний номер датований після 06.08.2007 року, тобто після зняття з реєстрації РРО.
Касові апарати з фіскальними номерами 44, 45 за підприємством в ДПІ в Кіровському районі м. Дніпропетровська не зареєстровані.
Реєстратор розрахункових операцій фіскальний № обліковується за ТОВ «ЕСКО-Дніпро» (); реєстратор розрахункових операцій фіскальний №465003145 обліковується за ВАТ «ДОПАС» (); «Накопичувальні по РРО», надані експерту на дослідження, що знаходяться в папці підприємства, містять у собі щоденну виручку, сформовану щомісячно, по окремому фіскальному номеру кожного касового апарату, починаючи з серпня 2003 по березень 2008 року (Накопичувальні відомості РРО набрані власноруч та ніким не підписані).
При цьому всі ці дані співпадають за весь період та по контрольному касовому апарату «Ера-101-К.04», фіскальний номер , який знятий з реєстрації 06.08.07 року в загальній сумі 20 715 грн. (після зняття з реєстрації з 16.11.2007 по 16.03.2008), й по касовим апаратам з фіскальними номерами із загальною сумою 605 591 грн. (з період з 01.01.2007 по 18.03.2008), із загальною сумою 228 736 грн. (за період 08.03.2007 по 04.11.2007), які взагалі не були зареєстровані в ДПІ за підприємством.
Експертом не враховувались дані з касових апаратів з фіскальними номерами № та , оскільки по ним не проводилось жодної операції.
Загальна сума по даним z-звітів по 3 зазначеним касовим апаратам складає 871 997 грн.
01 березня 2013 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська ухвалено обвинувальний вирок стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_12 за ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України, який частково змінений ухвалою апеляційного суду від 25 квітня 2013 року, доповнивши резолютивну частину вироку редакцією статей.
Ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 14 листопада 2013 року, скасовано вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 01 березня 2013 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 25 квітня 2013 року та призначеного новий розгляд в суді першої інстанції.
26 жовтня 2016 року постановою Ленінського районного суду м. Дніпропетровська, залишеною без змін судом апеляційної інстанції, кримінальну справу направлено прокурору для проведення досудового розслідування.
16.02.2017 року відомості за фактом привласнення грошових коштів посадовими особами КП «Центральний міський дитячий парк ім. Лазаря Глоби» внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань під № 0000361 за ч. 2 ст. 209 КК України та під № 0000362 за ч. 2 ст. 366 КК України.
21.02.2017 року вищевказані кримінальні провадження відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_12 були об`єднані в одне кримінальне провадження № 0000361 за ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 209, ч. 2 ст. 366 КК України.
Правова кваліфікація дій ОСОБА_9 та ОСОБА_12 ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 209, ч. 2 ст. 366 КК України.
Приймаючи рішення про закриття кримінального провадження, слідчий, з висновками якого погодився і слідчий суддя, зазначив, що для кваліфікації дії особи за ст. 191 КК України необхідно встановити наявність об`єктивних даних про те, що особа протиправно вилучає майно, яке ввірене їй в силу посадового становища, або має доступ до цього майна, в тому числі за окремим повноваженням (довіреністю, наказом), діючи при цьому з прямим умислом, і бажає обернути це майно на свою користь. Кримінальне правопорушення, передбачене ст. 191 КК України, є злочином з матеріальним складом, тобто для кваліфікації за цієї статтею необхідно настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді заподіяної матеріальної шкоди.
Слідчий в постанові та слідчий суддя в ухвалі зазначили, що слідчим під час проведення досудового розслідування не здобуто доказів обернення у власність отриманих в результаті не оприбуткування грошових коштів посадовими особами КП «Центральний міський парк імені Лазаря Глоби». Факт звернення грошових коштів у власність ОСОБА_9 та ОСОБА_12 або використання ними їх на свої особисті потреби, не доведений та не перебуває у прямому причинному зв`язку із настанням прямих майнових збитків підприємству.
Слідчий дійшов висновку, що в діях ОСОБА_9 та ОСОБА_12 відсутній склад кримінального правопорушення, передбачений ч. 5 ст. 191 КК України, оскільки з процесуальних джерел доказів встановлено, що відсутня інформація про те, що вказані особи будь-яким способом, у конкретному місці та конкретному часі вплинули на працівників підприємства, а також не встановлено, що останні за допомогою РРО зловживали своїм службовим становищем з метою привласнення грошових коштів.
Суд апеляційної інстанції частково погоджується з такими висновками слідчого та слідчого судді, при цьому під час вирішення апеляційної скарги по суті, виходить з наступного.
Завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура (ст. 2 КПК України).
Сторони кримінального провадження - з боку обвинувачення: слідчий, дізнавач, керівник органу досудового розслідування, керівник органу дізнання, прокурор, а також потерпілий, його представник та законний представник у випадках, установлених цим Кодексом... (п. 19 ч. 1 ст. 3 КПК України).
Повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, звернення з обвинувальним актом та підтримання державного обвинувачення у суді здійснюється прокурором. У випадках, передбачених цим Кодексом, повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення може здійснюватися слідчим за погодженням із прокурором, а обвинувачення може підтримуватися потерпілим, його представником (ч. 4 ст. 22 КПК України).
Слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється (ч. 5 ст. 40 КПК України).
Прокурор, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється (ч. 1 ст. 36 КПК України).
Сторона обвинувачення при прийнятті процесуального рішення у вигляді закриття кримінального провадження керується власною оцінкою певних фактів, аналізує зібрані ними докази з точки зору їх достатності для встановлення події та складу кримінального правопорушення, достатності зібраних матеріалів для повідомлення певній особі про підозру тощо. У разі вичерпання можливостей для здобуття нових доказів та пересвідчення у тому, що в діях особи відсутні ознаки складу інкримінованого злочину, слідчий має право прийняти рішення про закриття кримінального провадження.
Слідчий суддя та суд не є органом кримінального переслідування і за своєю правовою природою не уповноважений активізовувати досудове розслідування, на стадії досудового розслідування давати вказівки слідчому щодо збору доказів, їх оцінки, про прийняття процесуальних рішень, давати доручення прокурору повідомляти особі про підозру та висувати обвинувачення.
Оцінюючи постанову про закриття кримінального провадження на предмет законності та вмотивованості, слідчий суддя дійшов висновку про наявність правових підстав для закриття кримінального провадження, оскільки досудовим розслідуванням не підтверджено наявність складу кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 209, ч. 2 ст. 366, ч. 5 ст. 191 КК України в діях посадових осіб КП «Центральний міський дитячий парк ім. Лазаря Глоби», є неможливим проведення судово-технічної експертизи з метою встановлення приналежності касових стрічок певним РРО, оскільки, по-перше, відсутні фактично самі реєстратори розрахункових операцій, по-друге, відсутні певні бухгалтерські документи та документи податкової звітності, оскільки з часу вчинення кримінального правопорушення минув великий проміжок часу, а також відсутні відповідні спеціалісти для проведення таких видів досліджень.
Тому слідчий суддя дійшов висновку, що органом досудового розслідування вичерпано можливості здобуття нових доказів, а встановлені досудовим слідством обставини можуть свідчити про відсутність складу злочину в діях посадових осіб.
З такими висновками слідчого судді погоджується і суд апеляційної інстанції, вважає їх такими, що ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.
З матеріалів кримінального провадження слідує, що ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 14 листопада 2013 року, скасовано обвинувальний вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 01 березня 2013 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 25 квітня 2013 року стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_12 .
В обґрунтування прийнятого рішення, суд касаційної інстанції зазначив, що показання засуджених за кожним епізодом обвинувачення, без наведення ґрунтовних мотивів на їх спростування, судом відкинуті. З мотивувальної частини вироку убачається, що обґрунтовуючи винуватість ОСОБА_9 і ОСОБА_12 у використанні кожним з них службового становища всупереч інтересам служби, що спричинило тяжкі наслідки, суд формально навів у ній досліджені докази, але глибокого і ґрунтовного аналізу на предмет доведеності суб`єктивної сторони інкримінованих їм злочинів не навів. Визнавши, що засудженими злочини було вчинено умисно, з корисливих мотивів, суд не навів доказів такого мотиву, послався на докази, не зазначаючи, які обставини ними підтверджуються або спростовуються.
Також, за клопотанням захисника ОСОБА_9 , яке було частково задоволене, і за клопотанням прокурора суд постановою від 03 квітня 2012 року призначив по справі судово-технічну експертизу, на вирішення якої поставив низку питань, необхідних для правильного вирішення справи та прийняття об`єктивного рішення. Але 10 серпня 2012 року до Дніпропетровського науково-дослідного інституту судових експертиз судом направлено лист з проханням залишити постанову суду від 3 квітня 2012 року без виконання та повернути матеріали, надані на проведення експертизи, на адресу суду.
Тобто суд, відкликаючи свою постанову про призначення експертизи, без будь-яких правових підстав прийняв рішення, всупереч положенням процесуальних норм та порушив право обвинувачених на захист, як про це обґрунтовано зазначено в касаційній скарзі захисника засудженого ОСОБА_9 .
Як видно з постанови слідчого та ухвали слідчого судді, зазначені висновки суду касаційної інстанції стали однією з підстав для закриття кримінального провадження.
В матеріалах судового провадження та матеріалах досудового розслідування міститься інформація з експертних установ про неможливість проведення вищезазначеної експертизи (т. 17 а.к.п. 66-69).
Крім того, як слідує з матеріалів кримінального провадження його строк (досудове розслідування і судові розгляди) триває більше 12 років, з 21.11.2008 року коли прокурором Кіровського району м. Дніпропетровська було порушено кримінальну справу № 65089100 за ч. 5 ст. 191 КК України за фактом привласнення чужого майна шляхом зловживання службовим становищем посадовими особами КП «Центральний міський парк імені Лазаря Глоби».
Відповідно до ч. 5 ст. 28 КПК України кожен має право, щоб обвинувачення щодо нього в найкоротший строк або стало предметом судового розгляду, або щоб відповідне кримінальне провадження щодо нього було закрите.
Ухвалою слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 11 березня 2020 року, частково задоволено клопотання ОСОБА_17 та встановлено процесуальний строк досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0000361 рівним п`яти місяцям з дня постановлення цієї ухвали.
Таким чином, строк досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні закінчився 12 серпня 2020 року.
Доводи апеляційної скарги про те, що слідчим не здійснено всіх необхідних слідчих (розшукових) та інших процесуальних дій для встановлення події кримінального правопорушення по вищевказаному кримінальному провадженні, частково є слушними, однак вони не можуть бути розглянуті апеляційним судом в межах цього кримінального провадження, у зв`язку із закінченням строку досудового розслідування, оскільки відповідно до вимог ч. 5 ст. 294 КПК України строк досудового розслідування, який закінчився, поновленню не підлягає.
Враховуючи вищевикладене, відсутні підстави для скасування ухвали слідчого судді, а скасування постанови слідчого про закриття кримінального провадження, як про це ставить питання заявник та її представник в даному випадку не призведе до жодних процесуальних наслідків, з огляду на закінчення строку досудового розслідування та неможливості його поновлення.
Стосовно інших доводів апеляційної скарги то апеляційний суд зазначає, що вони не спростовують факту та висновків судів про закінчення строків досудового розслідування, що є перешкодою для вчинення органом досудового розслідування будь-яких слідчих та процесуальних дій, а також прийняття процесуальних рішень.
При цьому апеляційний суд, також враховує практику Європейського суду з прав людини, який неодноразово зазначав, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча пункт 1 статті 6 Конвенції зобов`язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов`язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення (Сєрявін та інші проти України, № 4909/04, § 58, від 10 лютого 2010 року).
Враховуючи вищевикладене, постанова слідчого відповідає вимогам ст. 110 КПК України, а ухвала слідчого судді за наслідками її перегляду є законною, обґрунтованою та достатньо мотивованою, у зв`язку з чим ухвала слідчого судді підлягає залишенню без змін, а апеляційна скарга без задоволення.
Керуючись ст. ст. 284, 294, 309, 310, 405, 407, 422 КПК України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 08 квітня 2021 року про відмову в задоволенні скарги на постанову слідчого СВ ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_8 від 30 грудня 2020 року про закриття кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000361 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 209, ч. 2 ст. 366, ч. 5 ст. 191 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

_____________________ ______________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4