ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1825/21 Справа № 216/1692/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 серпня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши в судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора на вирок Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 квітня 2021 року у кримінальному провадженні №0000209 стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченого у скоєнні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, -
ВСТАНОВИЛА:

Вироком Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 квітня 2021 рокуОСОБА_8 визнано винуватим у скоєнні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК Українита призначено йому покарання у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного йому основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

На підставі ч.1, ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання покарань за вироком Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 березня 2021 року та цим вироком визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 4 місяці. У строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховано покарання, відбуте частково за попереднім вироком.

На підставі пп. б п.1 ч.1 ст.72 КК України призначене покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік перераховано в покарання у виді позбавлення волі з такого їх співвідношення: два дні обмеження волі відповідають одному дню позбавлення волі.

Відповідно до ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування остаточно призначеного йому основного покарання з випробування з іспитовим строком на 2 роки 8 місяців.

Відповідно до ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_8 : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу).

Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.

ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він, 16 жовтня 2020 року, близько 14 години проходячи поряд з будинком АДРЕСА_1 , діючи умисно, знайшов під деревом 12 пластикових трубочок, запаяних з обох боків, з речовиною кристалічного походження масою: 0,361 г, 0,0569 г, 0,0634 г, 0,0409 г, 0,0598 г, 0,0485 г, 0,0468 г, 0,0471 г, 0,0477 г, 0,0510 г, 0,0571 г, тим самим незаконно придбав без мети збуту психотропну речовину метамфітамін, яку взяв із собою та незаконно зберігав при собі без мети збуту для власного вживання.

Після цього, 16 жовтня 2020 року, близько 15 год 33 хв знаходячись біля будинку №56/1 по вул.Свято-Миколаївська м.Кривого Рогу, був зупинений працівниками поліції та на їхню законну вимогу в присутності двох понятих надав для огляду дванадцять пластикових трубочок запаяних з обох боків з речовиною кристалічного походження, яка згідно висновку експерта №19/104-17/1/3/922 від 30 грудня 2020 року є психотропною речовиною метамфетаміном, який віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено, маса якого в перерахунку на суху речовину становить: 0,0131 г, 0,0150 г, 0,0148 г, 0,0238 г, 0,0179 г, 0,0158 г, 0,0137 г, 0,0156 г, 0,0178 г, 0,0115 г, 0,0161 г, 0,0233 г, загальна маса 0,1984 г, яку ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав без мети збуту для власного вживання.

Крім того, 21 листопада 2020 року, приблизно о 01 год 35 хв, ОСОБА_8 знаходячись біля шостого під`їзду будинку АДРЕСА_2 , діючи умисно, під деревом знайшов десять пластикових трубочок запаяних з обох боків з речовиною кристалічного походження масою: 0,0370 г, 0.0492 г, 0,0478 г, 0,0440 г, 0,0518 г, 0,0535 г, 0,0570 г, 0,0589 г, 0,0460 г, 0,0431 г, які взяв з собою, тим самим незаконно придбав та зберігав при собі без мети збуту психотропну речовину метамфетамін, для власного вживання.

В цей же день, 21 листопада 2020 року, близько 01 год 45 хв, ОСОБА_8 знаходячись біля шостого під`їзду будинку АДРЕСА_2 був зупинений працівниками поліції та на законну вимогу в присутності двох понятих, надав для огляду десять пластикових трубочок запаяних з обох боків з речовиною кристалічного походження, яка згідно висновку експерта №19/104-17/1/3/1040 від 27 січня 2021 року є психотропною речовиною метамфетаміном, який віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено і маса якого в перерахунку на суху речовину становить: 0,0117 г, 0,0188 г, 0,0224 г, 0,0179 г, 0,0210 г, 0,0215 г, 0,0229 г, 0,0240 г, 0,0205 г, 0,0180 г, загальною масою 0,1987 г, яку ОСОБА_8 незаконно придбав та зберігав без мети збуту для власного вживання.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок суду в частині призначення покарання змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, виключивши подвійне застосування положень ст.75 КК України.

Просив вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань за вироком Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 березня 2021 року та цим вироком, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 4 місяці.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки 8 місяців.

Відповідно до ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_8 : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу).

Строк відбування покарання рахувати з моменту проголошення вироку.

В іншій частині вирок просив залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор вказав, що у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів, рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч.1 ст.70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду та розміру.
Зазначив, що призначаючи покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції у резолютивній частині вироку двічі застосував положення ст.75 КК України, що є неприпустимим.
Також вказав, що судом в резолютивній частині оскаржуваного вироку зазначено, що строк відбування покарання слід рахувати з моменту приведення вироку до виконання, в той час як строк має обчислюватися з дня ухвалення вироку незалежно від того, судом якої інстанції застосовано ст.75 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України за обставин, викладених у вироку в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому, відповідно до ст.404 КПК України, колегією суддів не переглядаються.
Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Статтею 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень. Зокрема, згідно із ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 Про практику призначення судами кримінального покарання, у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів, рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі ч.1 ст.70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду та розміру.

При призначенні покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції, зробивши висновок про можливість звільнення його від відбування покарання з випробуванням, призначив обвинуваченому покарання за кримінальний проступок, передбачений ч.1 ст.309 КК України, після чого, помилково застосував положення ст.75 КК України, а вже потім застосував правила, передбачені ч.4 ст. 70 КК України, визначивши остаточне покарання, та вдруге звільнив обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, застосувавши положення ст.ст.75, 76 КК України, не врахувавши, що за попереднім вироком обвинуваченого теж було звільнено від відбування покарання з випробуванням.

Колегія суддів вважає, що суд, призначивши ОСОБА_8 покарання за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, та зробивши висновок про можливість його звільнення від відбування покарання з випробуванням, враховуючи, що покарання за попереднім вироком також призначено із застосуванням ст.ст.75, 76 КК України, у відповідності до вимог ч.4 ст.70 КК України спочатку повинен був призначити остаточне покарання за сукупністю кримінальних правопорушень, після чого застосувати правила, передбачені ст.75 КК України, звільнивши обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, встановивши тривалість іспитового строку і поклавши на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України.

Колегія суддів вважає, що в даному випадку наявні підстави для зміни вироку суду стосовно ОСОБА_8 в частині призначеного йому покарання у зв`язку з неправильним застосуванням застосуванням закону України про кримінальну відповідальність відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409, п.2 ч.1 ст.413 КПК України.

Колегія суддів також вважає обґрунтованими доводи прокурора про те, що судом першої інстанції у резолютивній частині вироку помилково зазначено, що строк відбування покарання слід рахувати з моменту звернення вироку до виконання, оскільки відповідно до ст.165 КВК України іспитовий строк обчислюється з моменту проголошення вироку суду, тому вирок в цій частині також підлягає зміні.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу прокурора та змінити вирок Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 квітня 2021 року.
Керуючись ст.ст. 407, 409 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора на вирок Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 квітня 2021 року у кримінальному провадженні №0000209 стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченого у скоєнні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України задовольнити.
Вирок Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 квітня 2021 року у кримінальному провадженні №0000209 стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченого у скоєнні кримінального проступку, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, в частині призначення покарання змінити.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.1 ст.309 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом часткового складання призначених покарань за вироком Центрально-Міського районного суду м.Кривого Рогу Дніпропетровської області від 15 березня 2021 року та цим вироком, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 4 місяці.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки 8 місяців.

Відповідно до ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_8 : періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо йому буде запропоновано відповідну посаду (роботу).

Строк відбування покарання рахувати з моменту проголошення вироку.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4