ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/139/21 Справа № 201/7163/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

01 липня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0001253 від 15 червня 2020 року, за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 07 вересня 2020 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Новомиргород Кіровоградської області, громадянина України, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 18 травня 2015 року вироком Новомиргородського районного суду Кіровоградської області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді двох років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України, звільненого від відбування покарання з іспитовим строком один рік;
- 26 серпня 2015 року вироком Новомиргородського районного суду Кіровоградської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, із застосуванням ч. 1 ст. 70, ч. 4 ст. 70, ч. 1 ст. 71 КК України, до остаточного покарання у виді трьох років дев`яти місяців позбавлення волі, звільненого 11 червня 2018 року ухвалою Дзержинського районного суду м. Кривого Рогу від 01 червня 2018 року умовно-достроково на невідбутий строк покарання десять місяців двадцять три дні;
- 17 квітня 2019 року вироком Новомиргородського районного суду Кіровоградської області за ч. 2 ст. 185 КК України, із застосування ст. 71 КК України, до остаточного покарання у виді одного року одного місяцю позбавлення волі,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбачененого ч. 1 ст. 187 КК України, -
В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 07 вересня 2020 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, та призначено йому покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, від відбування якого звільнено на підставі ст. 75 КК України з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 роки та поклавши на нього обв`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Окрім того, судом вирішено цивільний позов, питання про стягнення процесуальних витрат у кримінальному провадженні та вирішено долю речових доказів.

ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, за таких обставин.

Обвинувачений ОСОБА_7 14 червня 2020 року близько 23 години 00 хвилин, перебуваючи біля будинку АДРЕСА_3 , під час спілкування з раніше невідомим ОСОБА_9 , побачив у останнього мобільний телефон марки «Samsung Duos», моделі «СТ-Е2152», ІМЕІ-1: НОМЕР_1 , ІМЕІ-2: НОМЕР_2 , чорний гаманець з грошовими коштами та полімерний пакет з напоями, а саме: пляшку горілки «Nemiroff», напій «Живчик», та у цей час у обвинуваченого виник умисел вчинити розбійним напад на потерпілого ОСОБА_9 з метою заволодіння його грошовими коштами та цінностями.
І з цією метою, ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел, направлений на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), діючи умисно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, підійшов до потерпілого ОСОБА_9 та почав наносити останньому удари руками, а саме: наніс останньому три удари кулаком в область обличчя та три удари по тулубу.
У цей час, ОСОБА_7 , скориставшись перебуванням ОСОБА_9 у нерухомому стані, шляхом вільного доступу, відкрито для потерпілого, самостійно витягнув з зовнішньої правої кишені куртки, у яку був одягнений потерпілий, чорний тканевий гаманець з грошовими коштами в сумі 1200 грн. та мобільний телефон марки «Samsung Duos», моделі «СТ-Е2152», ІМЕІ-1: НОМЕР_1 , ІМЕІ-2: НОМЕР_2 , вартістю 316 грн. 67 коп., а також відкрито забрав пакет з пляшкою горілки «Nemiroff», об`ємом 0,2 л., вартістю 40 грн. 20 коп., пляшкою безалкогольного напою «Живчик», об`ємом 0,5 л., вартістю 10 грн. 49 коп., які належали потерпілому ОСОБА_9 , а всього майна на загальну суму 1567 грн. 36 коп.
Таким чином ОСОБА_7 заволодів майном потерпілого ОСОБА_9 та, з метою уникнення кримінальної відповідальності, залишив місце скоєння розбійного нападу, розпорядившись майном на власний розсуд.
Під час розбійного нападу ОСОБА_9 отримав тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, синця в проекції виличної дуги ліворуч, не окріплого рубця, що може бути наслідком загоєння глибокого садна чи поверхневої рани - на слизовій оболонці нижньої губи праворуч, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я тривалістю понад шести діб, але не більше як три тижні (21 день).

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор посилається на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину та його особі, внаслідок м`якості.
На переконання прокурора, суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому покарання та звільняючи останнього від його відбування не надав належної оцінки тим обставинам, що протягом 2015-2019 років ОСОБА_7 вчинив ряд умисних злочинів проти власності, судимості за які не знято та не погашено. Окрім цього, суд не врахував повною мірою обставини провадження, зокрема те, що обвинувачений наніс потерпілому, який не чинив опору, не менше 6 ударів кулаком, заволодівши майном на загальну суму 1567,36 грн. До того ж, поза увагою суду залишилось й те, що ОСОБА_7 не працює, міцних соціальних зв`язків не має. На переконання прокурора, наведені обставини виключають можливість застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України та вказують на необхідність призначення останньому більш суворого покарання.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, обвинуваченого, який просив вирок залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Як вбачається з матеріалів провадження, висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку в апеляційній скарзі не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.
За таких обставин, суд переглядає судове рішення виключно з підстав відповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.
При цьому, порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин кримінального провадження, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчиненого ним злочину внаслідок м`якості, суд вважає, що вони заслуговують на увагу.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Окрім того, зі змісту ч. 1 ст. 75 КК України вбачається, якщо суд, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Втім, обов`язковою умовою застосування цього кримінально-правового інституту, що належить до дискреційних повноважень суду, є сукупність обставин, які б із достатньою переконливістю свідчили про можливість виправлення особи без відбування покарання.
Колегією суддів встановлено, що судом першої інстанції вказаних вимог закону дотримано не було.
Так, суд при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 врахував тяжкість вчиненого ним злочину, а також особу обвинуваченого, який свою вину визнав та щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, позитивно характеризується, має постійне місце проживання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.
В якості обставин, що відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого, суд визнав добровільну компенсацію під час судового розгляду частини завданого потерпілому збитку та не встановив таких, що в силу вимог ст. 67 КК України його обтяжують.
З урахуванням наведених обставин, суд дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства та призначив покарання із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України.
Між тим, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції не надав належної оцінки тяжкості скоєного ОСОБА_7 злочину, який відноситься до категорії тяжких злочинів проти власності. Окрім цього, суд не врахував обставини провадження, зокрема те, що обвинувачений з метою подолання опору застосував насильство до потерпілого, внаслідок чого останній отримав легкі тілесні ушкодження.
Колегія суддів вважає, що за вказаних обставин виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, а тому покарання, призначене із застосуванням ст. 75 КК України не буде справедливим та не відповідатиме його меті виправленню та попередженню вчинення обвинуваченим нових злочинів.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Згідно з вимогами ч. 1 ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, внаслідок чого призначив обвинуваченому занадто м`яке покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості злочину та його особі, колегія суддів вбачає підстави скасувати оскаржуване судове рішення в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок в цій частині.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 колегія суддів враховує тяжкість вчиненого ним злочину, який згідно ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких, а також особу обвинуваченого, який свою вину визнав та щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, позитивно характеризується, має постійне місце проживання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває.
Водночас, суд враховує те, що ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за вчинення корисливого злочину притягується не вперше, раніше звільнявся від відбування покарання з випробуванням, однак протягом іспитового строку вчинив новий злочин.
В якості обставин, що відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого, суд визнає добровільну компенсацію під час судового розгляду частини завданого потерпілому збитку.
З урахуванням наведених обставин, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі, в межах санкції ч. 1 ст. 187 КК України, що відповідатиме його особі та сприятиме його виправленню.

Отже, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора та приходить до висновку про необхідність її часткового задоволення та скасування вироку щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання, з ухваленням нового у відповідності з вимогами ст. 420 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 07 вересня 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вирок набирає чинності з моменту йогоо проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4