ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 630/332/19 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1241/21 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 квітня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
з секретарем - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора: - ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_9 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Валківського районного суду Харківської області від 24 листопада 2020 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Коломак Харківської області, українця, громадянина України, що одружений, не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий - 12.03.2019 року вироком Валківського районного суду Харківської області за ч.1 ст.185 КК України до 2 р. позбавлення волі, в силу ст.75 КК України звільнений від відбування покарання із випробувальним терміном 1 р.,
визнано винним та засуджено:

- за ч.1 ст.185 КК України до 6 місяців арешту;
- за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі;
- за ч.1 ст.357 КК України до 1 року обмеження волі.
Відповідно до ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднана невідбута частина покарання за попереднім вироком Валківського районного суду Харківської області від 12.03.2019 року у виді 1 місяця позбавлення волі та остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
Згідно вироку, ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він 12.08.2018 року в період часу з 16 год. 00 хв. до 16 год. 04 хв., перебуваючи на вул.Єгорова в смт. Коломак Харківської області, помітив велосипед «Україна» біля опори ЛЕП 34 Л-1 ТП-234, що розташована біля будівлі продуктового магазину ТМ «Салтівський м`ясокомбінат». ОСОБА_8 , маючи прямий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна та корисливий мотив, переконавшись у відсутності власника та у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, здійснив крадіжку велосипеда марки «Україна», вартістю 485 грн, що належить потерпілому ОСОБА_11 , розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Крім того, 05.09.2019 року в період часу з 08 год. 00 хв. по 15 год. 00 хв., ОСОБА_8 проходив біля домоволодіння по АДРЕСА_2 , та достовірно знав, що в будинку нікого немає та в середині будинку знаходиться майно ОСОБА_12 , і в нього виник умисел на вчинення крадіжки майна останньої. ОСОБА_8 умисно, повторно, таємно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільну небезпеку свого діяння, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, користуючись тим, що власник домоволодіння відсутній, та тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом зняття скла із віконної рами проник до середини будинку звідки здійснив крадіжку: шампуні «CARE PRO MEN LUKSIA», дезодоранту «FA MEN XTREME», гелю для гоління « ІНФОРМАЦІЯ_2 », одного станка для гоління «XTREME 3», трьох упаковок презервативів «Гороскоп кохання», однієї упаковки презервативів «Страсть», однієї пачки презервативів «DOM», однієї пачки презервативів «DOM» в якій мався один презерватив, рушника зеленого кольору, рушника в комбінації білого, зеленого та коричневого кольорів, штанів червоного кольору, футболки чорного кольору із малюнком та написом «JUST», шортів білого кольору із червоним малюнком у формі серця, брюків темного синього кольору, трусів чоловічих «REDOOR», двох шкарпеток чорного кольору, шапку чоловічу чорного кольору, трусів чоловічих синього та чорного і білого кольорів, сорочки блакитного кольору, зарядного пристрою до мобільного телефону чорного кольору із написом «HTC», рюкзака чорного кольору «CATESIO FASHION SPORTSMANSHOP», флеш носія SR на 16 GB, 2 станків для гоління «GILLETTE», манікюрного інструменту «DIAMANT», п`яти пластикових магнітних ілюстрацій кольорових, двох металевих виделок та однієї чайної ложки «AHMAD TEA», зубної щітки чорного та бузинового кольорів, зубної пасти «SANINO» 1 шт., малярної дерев`яної щітки, трьох пластикових прищепок для білизни, щітки для одягу, бруска мила, гелю для душу «GW Green Way» 750 мл., шампуні «VOLUME» 500 мл., засобу для миття посуду «GALA»500 мл., прального порошку «CRYSTAL PERFORMUNCE» (Весняний аромат) 400 г., прального порошку «CRYSTAL PERFORMUNCE» (Гірська свіжість) 400 г., чаю «Принцеса Канді» 85 гр., солі кухонної 1,5 кг., комп`ютерної мишки, трьох електроламп «BIOM», щітки дерев`яної для фарбування, сумки чорного кольору із написом «ASUS», жіночих засобів гігієни «Ombrello», полімерного флакону із помадою «EXPOSED», гелю для інтимної гігієни «БІОНА», капель для очей «НАФТИЗИН», флакону лікарського засобу «Уролесан», зубної щітки, постушки дитячої, 10 таблеток «Ацетілова кислота», пластикової автомобільної попільнички, сумки бордового кольору «FASHION LUSHA», полімерного флакону із жіночою помадою «MAGIC SHINE», полімерного флакону із жіночою помадою «Kylie», лікарського засобу «ЭНАЛАПРИП», джинсових штанів синього кольору, джинсових штанів блакитного кольору жилетки балонової, кофти синього кольору, футболки синього кольору, взуття жіночого бежевого та чорного кольорів із написом «Fogvishon», паска чоловічого чорного кольору, паска чорного кольору жіночого, ноутбука «DELLLATITVDE E5500», сумки жіночої «DINGDA, блокноту паперового, 6 гривень, три купюри номіналом по дві гривні.
Після чого, ОСОБА_8 умисно, повторно, таємно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільну небезпеку свого діяння, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, користуючись тим, що власник домоволодіння відсутній, та тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом злому дверей погребу домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , проник до середини погребу звідки викрав 30 кілограмів картоплі врожаю 2019 року, банки скляної ємністю 3 літри із томатним соком, банки скляної ємністю 1 літр із тваринним жиром білого кольору, банки скляної ємністю 0,5 літра із томатною пастою 25% «Господарочка». Після здійснення крадіжки, ОСОБА_8 покинув місце злочину, розпорядившись майном ОСОБА_12 на власний розсуд, спричинив потерпілій матеріальну шкоду в розмірі 3 750,00 грн.
Крім того, 05.09.2019 року в період часу з 08 од. 00 хв. по 15 год. 00 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи в середині будинку за адресою: АДРЕСА_2 , побачив полімерну папку із документами на ім`я ОСОБА_12 . ОСОБА_8 реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на викрадення документів умисно, таємно, усвідомлюючи суспільну небезпеку свого діяння, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків та бажаючи їх настання, користуючись тим, що користувач домоволодіння відсутній, та тим, що за його діями ніхто не спостерігає, здійснив крадіжку документів на ім`я ОСОБА_12 , а саме атестату про повну загальну середню освіту серія: НОМЕР_1 та додатку до атестата про повну загальну середню освіту серія: НОМЕР_2 , після чого розпорядився вказаним майном на власний розсуд.
В апеляційній скарзі перший заступник керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_9 просить оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_8 - скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, у тому числі через невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості. Ухвалити свій вирок, яким дії ОСОБА_8 перекваліфікувати з ч.1 ст. 357 на ч.3 ст. 357 КК України, як незаконне заволодіння іншим особистим важливим документом. Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.185 КК України у виді 1 року обмеження волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначеного вироком Валківського районного суду Харківської області від 12.03.2019, призначити ОСОБА_8 покарання у виді 2 років позбавлення волі. Призначити ОСОБА_8 покарання: за ч.3 ст.185 КК України у виді 4 років позбавлення волі; за ч.3 ст.357 КК України у виді 2 років обмеження волі; На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Валківського районного суду Харківської області від 12.03.2019 року остаточно ОСОБА_8 призначити покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.
В обґрунтування посилається на те, що при постановленні вироку від 24.11.2020 судом не враховано, що епізод крадіжки велосипеду ОСОБА_8 скоєно останнім 12.08.2018 року, тобто до постановления вироку Валківським районним судом Харківської області від 12.03.2019 року. А тому призначивши покарання ОСОБА_8 за ч.1 ст.185 КК України, суд повинен був застосувати положення ч.4 ст.70 КК України та зарахувати до знову призначеного покарання повністю або частково відбуте покарання за вироком Валківського районного суду від 12.03.2019 року.
Крім того, вказує на те, що судом невірно кваліфіковані дії ОСОБА_8 за ч.1 ст.357 КК України як викрадення офіційного документу, у той час як їх необхідно кваліфікувати за ч.3 ст. 357 КК України, як незаконне заволодіння шляхом вільного доступу іншим важливим особистим документом.
Зазначає, що призначаючи покарання ОСОБА_8 суд не в повному обсязі врахував, що останній скоїв два кримінальні проступки та умисний корисливий тяжкий. Згідно досудової доповіді Лозівського міського відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Харківській області, ризик вчинення обвинуваченим повторного кримінального правопорушення є високим, та виправлення ОСОБА_8 без позбавлення волі може становити високу небезпеку для суспільства. Вивченням даних про особу підсудного встановлено, що останній не має родини, не працює, за місцем проживання характеризується негативно.
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 просить оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_8 за ч.1 ст. 185, ч.3 ст.185, ч.1 ст. 357 КК України - скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням судом, першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_8 за ч.1 ст.185 КК України у виді арешту строком на 6 місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш тяжкого покарання більш тяжким, призначеного за вироком Валківського районного суду Харківської області від 12.03.2019 року визначити остаточно покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки позбавлення волі. За ч.3 ст.185 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; за ч.1 ст.357 КК України призначити покарання у виді 1 року обмеження волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш тяжкого покарання більш тяжким, призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України шляхом приєднання частини невідбутого покарання за вироком Валківського районного суду Харківської області від 12.03.2019 року, остаточно призначити покарання ОСОБА_8 у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. В іншій частині вирок Валківського районного суду Харківської області стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.
В обґрунтування посилається на те, що призначаючи покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, судом першої інстанції не враховано, що ОСОБА_8 вчинив злочин, передбачений ч.1 ст.185 КК України 12.08.2018 року, тобто до винесення вироку Валківським районним судом Харківської області 12.03.2019 року, а злочини передбачені ч.3 ст.185, ч.1 ст.357 КК України - 05.09.2019 року, тобто після винесення вказаного вироку. Отже суд повинен був призначити ОСОБА_8 покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України і за правилами ст.71 КК України.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який частково підтримав апеляційні скарги прокурора, просив скасувати вирок суду у зв*язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, думку обвинуваченого та його захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів дійшла наступного.

Відповідно до ст.370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності.

Судовий розгляд в суді першої інстанції, як вбачається з журналу судового засідання, провадився на підставі норм ч.3 ст.349 КПК України, відповідно до якої, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Тобто повне визнання вини, не заперечення фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації своїх дій, правильне розуміння та усвідомлення змісту обставин злочину, в якому обвинувачується, правові наслідки розгляду за спрощеною процедурою, а також відсутність сумнівів у добровільності позиції щодо усвідомлення обвинуваченим цих обставин є обов`язковими передумовами можливості здійснення розгляду провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК України.

Як вбачається з вироку суду ОСОБА_8 будучи допитаним в судовому засіданні визнав повністю свою вину, розкаявся та надав покази. Вирок в цій частині не відповідає звукозапису та журналу судового засідання. Відповідно до журналу та звукозапису судового засідання від 23.11.2020 року ОСОБА_8 та потерпілій було роз`яснено норми ч.3 ст. 349 КПК України. На запитання суду чи розуміє обвинувачений порядок розгляду справи за ч.3 ст.349 КПК України, захисник відповів, що обвинувачений розуміє, вона йому все роз`яснила. Але в судовому засіданні обвинувачений не зміг самостійно надати пояснення з приводу скоєних ним злочинів. За епізодом крадіжки велосипеду «України», зазначив, що цей велосипед він взяв у сусіда, щоб довести важкі сумки з магазину, він його не крав. Потім зазначив, що це його велосипед та він його зберігає на даху. За епізодом крадіжки домоволодіння АДРЕСА_2 , відповів, що там проживає його донька із зятем, та він прийшов туди забрати речі колишньої дружини та свої. При уточненому питанні, щодо крадіжки за цім епізодом відповів, що він там нічого не брав, лише з`їв тарілку супу та випив чашку компоту. Також пояснив, що у погребі стояв його мішок картоплі, який він забрав. Відповіді обвинуваченого на запитання суду та прокурора були непослідовні та зовсім не відносились до заданих питань. При цьому він не зрозумів в чому його обвинувачують.

Суд обмежившись формальним визнанням вини з боку обвинуваченого, після чого за клопотанням прокурора були долучені певні документи і суд перейшов до дебатів.

Отже, при таких поясненнях обвинуваченого за спрощеною процедурою, суд першої інстанції не мав можливості належним чином переконатись в тому чи правильно обвинувачений розуміє зміст фактичних обставин в чому він обвинувачується та чи немає сумнівів у добровільності його позиції. Окрім того, якщо кримінальне провадження розглядається в порядку ч.3 ст.349 КПК України, то пояснення обвинуваченого щодо обставин скоєного злочину, а не формальне визнання винуватості, є єдиною підставою на якій суд може прийти до обґрунтованого висновку про винуватість особи.

Ці порушення вимог кримінального процесуального закону, згідно ч.1 ст.412 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і відповідно до п.3 ч.1 ст.409 цього Закону - підставами для скасування вироку.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, зокрема положень ст.ст.370, 349 КПК України, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового судового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч.1 ст.412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п.1,3 ч. 1 ст. 409 ; п.2 ч.1 ст. 410 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання. Тому доводи апеляційних скарг прокурорів щодо кваліфікації, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності покарання особі обвинуваченого та тяжкості злочину можуть бути оцінені в ході нового судового розгляду.

Керуючись ст.ст. 405, 407,412 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги першого заступника керівника Харківської обласної прокуратури ОСОБА_9 та прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Валківського районного суду Харківської області від 24 листопада 2020 року у відношенні ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Змінити обвинуваченому ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Коломак Харківської області, одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на особисте зобов`язання, звільнивши з-під варти в залі суду.

Покласти на обвинуваченого ОСОБА_8 обов`язки, що передбачені п.п.1, 2, 3 ч.5 ст.194 КПК України, а саме:

-прибувати до суду за першою їх вимогою;

-не відлучатися із населеного пункту, в якому він зареєстрований та проживає, без дозволу суду;

-повідомляти суд про зміну місця свого проживання.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню у касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді: