Справа № 646/5547/20
№ провадження 1-кс/646/694/2021
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
31.03.2021 м.Харків

Слідчий суддя Червонозаводського районного суду м. Харкова ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні клопотання старшого слідчого СВ ВП №1 ХРУП №1 ГУНП в Харківській області ОСОБА_3 у кримінальному провадженні №0000088 від 19.05.2020, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, про арешт майна,

ВСТАНОВИВ:

Старший слідчий СВ ВП №1 ХРУП №1 ГУНП в Харківській області ОСОБА_3 звернулася до Червонозаводського районного суду м. Харкова з клопотанням, яке погоджено з прокурором Слобідської окружної прокуратури м. Харкова ОСОБА_4 , в межах матеріалів кримінального провадження №0000088 від 19.05.2020, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, про арешт майна.

В обґрунтування клопотання слідчий вказує, що ОСОБА_5 постійно обіймає посаду у комунальному підприємстві, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, у зв`язку з чим відповідно до ч. 3 ст. 18 КК України є службовою особою.

За результатами проведення відкритих торгів та застосуванням переговорної процедури за кошти місцевого бюджету за предметом закупівлі ДК 021:2015:09310000-5: Електрична енергія Комунальним підприємством «Міськелектротранссервіс» () в особі директора ОСОБА_5 укладено договір № 06/19 (далі Договір) про постачання електричної енергії споживачу від 23.08.2019 з ТОВ «Газенерджитрейд» () в особі директора ОСОБА_6 на суму 98000000 грн. Згідно умов даного Договору ТОВ «Газенерджитрейд» (далі- Постачальник) продає (постачає) КП «Міськелектротранссервіс» (далі - Споживач) за кодом CPV електричну енергію обсягом 42000000 кВт/год для забезпечення потреб електроустановок Споживача, а Споживач оплачує вартість використаної (купованої) електричної енергії. Обов`язковою умовою для постачання електричної енергії Споживачу є наявність у нього укладеного в установленому порядку з оператором системи розподілу договору про надання послуг з розподілу, на підставі якого Споживач набуває право отримувати послугу з розподілу електричної енергії. Місце поставки електричної енергії: м. Харків, за місцезнаходженням об`єктів, визначених Споживачем згідно додатку № 2 до цього Договору. Згідно додатку № 1 - Специфікація до цього Договору вартість 1 кВт/год електричної енергії з ПДВ - 2,333 грн., кількість 42000000 кВт/год, загальна сума з ПДВ 98000000 грн. В додатку № 2 до Договору зазначено перелік 127 об`єктів електроустановок Споживача. В додатку № 3 Заява-приєднання до Договору зазначено, що Оператором, з яким Споживач уклав договір розподілу електричної енергії, є АТ «Харківобленерго». Початок постачання з 01.09.2019. Згідно додаткової угоди № 1 від 29.08.2019 до Договору інформація про діючу ціну електричної енергії визначається у відповідності до чинного законодавства України. Оприлюднення результатів торгів на ринку «на добу вперед» та внутрішньодобовому ринку відповідно до ЗУ «Про ринок електричної енергії» забезпечує ДП « Оператор ринку» на своєю веб-сайті (http://oree.com.ua).

29.08.2019 року ОСОБА_5 , перебуваючи в м. Харкові, точна адреса в ході досудового розслідування не встановлена, діючи недбало, самовпевнено, безвідповідально та неякісно до виконання своїх службових обов`язків, отримав від ТОВ «Газенерджитрейд» (Постачальник) інформаційну довідку № 850/19 від 29.08.2019, видану Харківською промисловою палатою, в якій зазначені ціни за одиницю електричної енергії за результатами дослідження цін на універсальні послуги, які діяли з 01.07.2019 для малих не побутових споживачів, електроустановки яких приєднані до електричних мереж на 2 класі напруги.

Відповідно до п. 42 ч. 1 ст. 1 Закону України « Про ринок електричної енергії» малий не побутовий споживач - це споживач, який не є побутовим споживачем і купує електричну енергію для власного споживання, електроустановки якого приєднані до електричних мереж з договірною потужністю до 50 кВт. Відповідно до п. 62 ч. 1 ст.1 Закону України « Про ринок електричної енергії» побутовий споживач - це індивідуальний побутовий споживач (фізична особа, яка використовує електричну енергію для забезпечення власних побутових потреб, що не включають професійну та/або господарську діяльність) або колективний побутовий споживач (юридична особа, створена шляхом об`єднання фізичних осіб - побутових споживачів, яка розраховується за електричну енергію за показами загального розрахункового засобу обліку в обсязі електричної енергії, спожитої для забезпечення власних побутових потреб таких фізичних осіб, що не включають професійну та/або господарську діяльність).

Так, ОСОБА_5 , розуміючи, що ТОВ «Газенерджитрейд» не є постачальником універсальної послуги на території Харківської області, а КП «Міськелектротранссервіс» не являється малим не побутовим споживачем, так як його електроустановки приєднані до електричних мереж з договірною потужністю понад 50 кВт, тобто розуміючи незаконність внесення змін до вищевказаного договору шляхом підняття вартості одиниці електричної енергії на підставі вищевказаної довідки, уклав з ТОВ «Газенерджитрейд» додаткову угоду № 2 від 29.08.2019 до Договору, в якій зазначено, що на підставі вищевказаної довідки, в якій відображено коливання ціни на електричну енергію і зміни ціни за одиницю електричної енергії, Сторони домовилися внести зміни до Договору, а саме викласти Специфікацію ( додаток № 1) в новій редакції, в якій зазначено, що обсяг поставки: 38 281 250 кВт/год, ціна за 1 кВт/год з ПДВ 2,56 грн, загальна сума з ПДВ- 98 000 000 грн.

30.08.2019 року ОСОБА_5 , продовжуючи свої злочинні дії, отримавши від ТОВ «Газенерджитрейд» (Постачальник) інформаційну довідку № 851/19 від 30.08.2019, видану Харківською промисловою палатою, в якій зазначені ціни за одиницю електричної енергії за результатами дослідження цін на універсальні послуги, які діяли з 01.07.2019 для малих не побутових споживачів, електроустановки яких приєднані до електричних мереж на 2 класі напруги, розуміючи, що ТОВ «Газенерджитрейд» не є постачальником універсальної послуги на території Харківської області, а КП «Міськелектротранссервіс» не являється малим не побутовим споживачем, так як його електроустановки приєднані до електричних мереж з договірною потужністю понад 50 кВт, тобто розуміючи незаконність внесення змін до вищевказаного договору шляхом підняття вартості одиниці електричної енергії на підставі вищевказаної довідки, уклав з ТОВ «Газенерджитрейд» додаткову угоду № 3 від 30.08.2019 до Договору, в якій зазначено, що на підставі вищевказаної довідки, в якій відображено коливання ціни на електричну енергію і зміни ціни за одиницю електричної енергії, Сторони домовилися внести зміни до Договору, а саме викласти Специфікацію ( додаток № 1) в новій редакції, в якій зазначено, що обсяг поставки: 34 875 444 кВт/год, ціна за 1 кВт/год з ПДВ 2,81 грн, загальна сума з ПДВ - 97 999 997, 64 грн.

19.12.2019 року ОСОБА_5 , продовжуючи свої злочинні дії, розуміючи, що підвищення ціни за одиницю електричної енергії здійснено безпідставно, уклав з ТОВ «Газенерджитрейд» додаткову угоду № 7 від 19.12.2019 до Договору, в якій зазначено, що Сторони домовилися внести зміни до Договору, продовживши дію Договору до 31.01.2020 та внести зміни в додаток № 1 до Договору Специфікації, в якій зазначено, що обсяг поставки: 41 850 532 кВт/год, ціна за 1 кВт/год з ПДВ 2,81 грн, загальна сума з ПДВ - 117 599 994,92 грн.

Так, в результаті укладення директором ОСОБА_5 всупереч вимогам п. 42 ст. 1, п. 2, 3 ст. 63, п. 13 розділу XVII Закону України «Про ринок електричної енергії» та п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIIІ, додаткових угод до договору № 06/19 про постачання електричної енергії споживачу від 23.08.2019 з ТОВ «Газенерджитрейд» за поставку електричної енергії було безпідставно перераховано на рахунок ТОВ «Газенерджитрейд» бюджетні кошти в розмірі 16784448 грн., що більш ніж у двісті п`ятдесят разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, чим спричинено тяжкі наслідки для охоронюваних законом інтересам територіальної громади міста Харкова.

Слідчий клопотання підтримала, надавши відповідну заяву та просила долучити до матеріалів справи висновок експерта №61/08 за результатами проведення судової економічної експертизи від 05.03.2021, в якому зазначено, що дослідженням наданих документів, в межах компетенції експерта економіста, висновки спеціаліста - бухгалтера від 05.11.2020 щодо необгрунтованого перерахування КП "Міськелектротранссервіс" на рахунок ТОВ "Газенерджитрейд" грошових коштів у сумі 16784448,00, з ПДВ, пов`язаних з виконанням умов договору №06/19 про постачання електричної енергії споживачу від 23.08.2019, з урахуванням висновку спеціаліста в галузі енергетики від 21.09.2020, документально підтверджується.

Слідчий в клопотанні зазначає, що у ході досудового розслідування до Харківської міської ради неодноразово направлялися запити про вирішення питання щодо залучення Харківської міської ради в якості потерпілого та цивільного позивача у кримінальному провадженні, однак відповіді на адресу СВ ВП №1 ХРУП №1 ГУНП в Харківській області не надійшли. Так, прокурором буде заявлено цивільний позов у порядку ст. 128 КПК України в інтересах територіальної громади м. Харкова на загальну суму 16 784 448 грн.

Представник власника майна в судове засідання не з`явилася, надала заяву в якій просила проводити розгляд клопотання за її відсутності, просила відмовити в задоволенні клопотання, оскільки воно є необґрунтованим та передчасним у зв`язку з тим, що на даний час статусу потерпілої особи у кримінальному провадженні нікому не надано, цивільний позов відсутній, що суперечить меті накладення арешту.

Слідчий суддя, дослідивши надані докази, встановив, що ВП №1 ХРУП №1 ГУНП в Харківській області проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000088 від 19.05.2020 року.

Як вбачається з клопотання, слідчий просила накласти арешт на квартиру АДРЕСА_1 , загальною прощею 65,8 м.кв., що належить на праві власності ОСОБА_5 , з метою відшкодування шкоди, завданої кримінальним правопорушенням.

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину.

Арешт майна хоч по своїй суті і є втручанням у право власності відповідно до статті 1 Протоколу 1 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, однак таке втручання є виправданим, пропорційним та необхідним у випадку, якщо забезпечується виконання завдання арешту майна у кримінальному провадженні. Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Зокрема, на підставі ч. 3 ст. 132 цього Кодексу арешт майна не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що: існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження. Як і у випадку з розумною підозрою щодо майна, критерії обґрунтованої підозри законодавцем не встановлені, тому це поняття є оціночним; потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.

Главою 9 КПК України регулюються правовідносини щодо відшкодування (компенсації) шкоди у кримінальному провадженні, цивільного позову.

Так, відповідно до ч. 2 ст. 127 КПК України шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.

Порядок подання цивільного позову в межах кримінального провадження, форма та зміст цивільного позову визначено ст. 128 КПК України.

За визначенням ч. 1 ст.131 КПК України заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.

Відповідно до ч. 2 ст. 131 КПК України заходами забезпечення кримінального провадження є, зокрема арешт майна.

В силу ч. 5 ст. 132 КПК України під час розгляду питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження сторони кримінального провадження повинні подати слідчому судді або суду докази обставин, на які вони посилаються.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно зі ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки, згідно зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Здійснивши системний аналіз вищезазначених правових норм, з урахуванням засад визначених ст. 2, 7-9, 15-16 КПК України, слідчий суддя дійшов висновку, що арешт майна в порядку п. 4 ч. 2 ст. 170 КПК України може бути накладено виключно за умови подання цивільного позову в межах кримінального провадження.

Отже, при поданні клопотання в порядку п. 4 ч. 2 ст. 170 КПК України слідчий зобов`язаний, зокрема довести обставину наявності поданого цивільного позову.

Слідчий суддя, дослідивши матеріали клопотання не вбачає підстав для накладення арешту на майно, оскільки прокурором не надано доказів, що доводять обставину подання цивільного позову в межах кримінального провадження.

За зазначених обставин слідчий суддя приходить до висновку про відмову в задоволення клопотання слідчого про арешт майна.

Керуючись ст. 131, 132, 170-175 КПК України, слідчий суддя

ПОСТАНОВИВ:

У задоволенні клопотання слідчого СВ ВП №1 ХРУП №1 ГУНП в Харківській області ОСОБА_3 у кримінальному провадженні №0000088 від 19.05.2020, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, про арешт майна - відмовити.
Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Харківського апеляційного суду протягом п`яти днів з дня її проголошення.

Слідчий суддя ОСОБА_1