Справа № 991/3476/21
Провадження №11-сс/991/377/21
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 червня 2021 року місто Київ

Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду колегією суддів у складі:

головуючого ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

учасники судового провадження: адвокат ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_6 ,

розглянула в судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 25.05.2021 про відмову у відкритті провадження за скаргою адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 на рішення детектива постанову про зміну правової кваліфікації від 18.03.2021 у кримінальному провадженні № 0000774, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 28.12.2020.
Історія провадження
1.24.05.2021 адвокатом ОСОБА_7 (в інтересах ОСОБА_6 ) було подано скаргу до Вищого антикорупційного суду про скасування винесеної 18.03.2021 детективом Національного антикорупційного бюро України (далі НАБУ) ОСОБА_8 постанови про зміну правової кваліфікації злочину, якою, на його думку, фактично закрито кримінальне провадження № 0000774 від 28.12.2020 за ознаками злочину, передбаченого частиною 2 статті 364 Кримінального кодексу України (далі КК).

2.25.05.2021 ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду (далі також ухвала слідчого судді) відмовлено у відкритті провадження за вказаною скаргою захисника.

3.03.06.2021 до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшла апеляційна скарга адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді (далі апеляційна скарга). Цього ж дня ухвалою судді-доповідача призначено апеляційний розгляд апеляційної скарги.

Зміст та мотиви оскаржуваної ухвали
4.Оскаржуваною ухвалою слідчого судді відмовлено у відкритті провадження за скаргою адвоката ОСОБА_7 на постанову детектива НАБУ ОСОБА_8 від 18.03.2021 про зміну правової кваліфікації злочину у кримінальному провадженні № 0000774 від 28.12.2020.

5.Слідчий суддя обґрунтував своє рішення таким: (1) пунктами 1-11 частини 1 статті 303 КПК визначено вичерпний перелік рішень, дій чи бездіяльності слідчого або прокурора, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування; (2) скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора, які не охоплюються вищенаведеною нормою не розглядаються під час досудового розслідування та можуть бути предметом розгляду під час підготовчого провадження у суді згідно з правилами статей 314-316 КПК (частина 2 статті 303 КПК); (3) тож вказана норма дозволяє звернутися зі скаргою не на будь-яке рішення слідчого, дізнавача або прокурора, а лише на те, що становить предмет судового контролю; (4) постанова про зміну правової кваліфікації злочину від 18.03.2021 узгоджується із положеннями статей 40, 110 КПК та не є постановою про закриття кримінального провадження, оскільки у ній відсутні формулювання та посилання на положення статті 284 КПК, які б надали підстави стверджувати про прийняття детективом рішення саме про закриття кримінального провадження № 0000774 від 28.12.2020 в частині здійснення досудового розслідування за частиною 2 статті 364 КК; (5) закриття кримінального провадження є однією із форм його закінчення, а як вбачається із матеріалів скарги, досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000774 від 28.12.2020 не закінчено. Отже, відсутній предмет оскарження до слідчого судді в порядку частини 1 статті 303 КПК.

Вимоги і доводи апеляційної скарги
6.В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу слідчого судді, постановити нову ухвалу, якою скасувати постанову детектива НАБУ від 18.03.2021 про зміну правової кваліфікації злочину.

7.В апеляційній скарзі викладені такі аргументи: (1) оскаржуване рішення детектива у формі постанови про зміну кваліфікації злочину є таким, що не передбачене законом; (2) воно фактично є рішенням про закриття кримінального провадження за ознаками злочину, передбаченого частиною 2 статті 364 КК, про що свідчить зміст постанови детектива, за якою в діях працівників прокуратури не виявлено ознак складу зазначеного злочину, натомість є ознаки об`єктивної сторони злочину, передбаченого частиною 2 статті 372 КК; (3) крім того вказаним рішенням фактично розпочате нове досудове розслідування без внесення відомостей в Єдиний реєстр досудових розслідувань (далі ЄРДР) в порядку статті 214 КПК; (4) назвавши постанову, якою фактично закрите кримінальне провадження за частиною 2 статті 364 КК, постановою про зміну правової кваліфікації детективом НАБУ створено умови, за яких заявника позбавлено можливості її оскаржити; (5) мотиви детектива, зазначені в оскаржуваній постанові, про відсутність ознак злочину, передбаченого статтею 364 КК, є нічим іншим як формулюванням однієї з підстав для закриття кримінального провадження (пункт 2 частини 1 статті 284 КПК); (6) висновок слідчого судді про те, що вказане рішення детектива узгоджується із приписами статей 40, 110 КПК не відповідає дійсності, оскільки детектив прийняв не передбачене КПК рішення; (7) вказаним порушено права ОСОБА_6 на доступ до правосуддя; (8) враховуючи, що досудове розслідування злочину, передбаченого частиною 2 статті 364 КК закінчено, очевидно, що підготовчого засідання в провадженні по цьому злочину ніколи не буде, що свідчить про неможливість не тільки окремого оскарження такого рішення, але й оскарження його в порядку статей 314-316 КПК; (9) строк апеляційного оскарження не є пропущеним, оскільки копію оскаржуваного рішення отримано 27.05.2021.

Позиції учасників провадження
8.Захисник підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити.

9.Прокурор в судове засідання не з`явився, але 07.06.2021 електронною поштою на адресу Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшли письмові пояснення. У цих поясненнях прокурором зазначено, що 25.03.2021 за вих. № 16/1/1-19915-21 у зв`язку із визначенням підслідності, матеріали кримінального провадження № 0000774 для подальшого досудового розслідування направлено на адресу Центрального апарату Державного бюро розслідувань (далі ДБР). Через це прокурори Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (далі САП) не здійснюють нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні, а тому не є уповноваженими суб`єктами на участь у розгляді вказаної скарги в суді. Крім того, стороною захисту вже оскаржувалось рішення слідчого ДБР до Печерського районного суду м. Києва (ухвала від 25.05.2021 у справі № 757/26281/21-к). Прокурор вважає, що будь-які скарги у цьому кримінальному провадженні, враховуючи правила підсудності, не підлягають розгляду ані в Вищому антикорупційному суді, ані в Апеляційній палаті Вищого антикорупційного суду.

10.Інші учасники судового провадження в судове засідання не прибули та не надали Суду свої позиції щодо апеляційної скарги. Враховуючи, що такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття, то їх неприбуття не перешкоджає проведенню розгляду (частина 4 статті 405 КПК).

Мотиви та оцінка Суду
11.Суд вважає, що апеляційна скарга адвоката не підлягає задоволенню, а оскаржувана ухвала слідчого судді має бути залишена без змін з наступних підстав.

12.Слідчий суддя відмовляє у відкритті провадження лише у разі, якщо скарга подана на рішення, дію чи бездіяльність прокурора, що не підлягає оскарженню (частина 4 статті 304 КПК).

13.На досудовому провадженні можуть бути оскаржені тільки такі рішення, дії чи бездіяльність слідчого, дізнавача або прокурора, які зазначені у частині 1 статті 303 КПК. Скарги на інші рішення, дії чи бездіяльність слідчого, дізнавача або прокурора не розглядаються під час досудового розслідування і можуть бути предметом розгляду під час підготовчого провадження у суді згідно з правилами статей 314-316 КПК (частина 2 статті 303 КПК).

14.Скаржник стверджує, що з огляду на мотиви оскаржуваної постанови детектива НАБУ (відсутність ознак складу злочину, передбаченого частиною 2 статті 364 КК) вказане рішення детектива про зміну правової кваліфікації по суті є рішенням про закриття кримінального провадження за ознаками цього складу злочину, і відповідно може бути оскаржене на підставі пункту 4 частини 1 статті 303 КПК. Постанова ж про зміну правової кваліфікації злочину не передбачена КПК та штучно позбавляє його права на окреме оскарження цього рішення на етапі досудового розслідування. Оскарження цього рішення в рамках підготовчого провадження також видається йому неможливим з огляду на те, що підготовче провадження вже за цим складом злочину (частина 2 статті 364 КК) ніколи не відбудеться. Вказане, на його думку, позбавляє його права на доступ до правосуддя.

15.У цій ситуації, слідчий (детектив) на думку скаржника мав: (1) закрити кримінальне провадження за частиною 2 статті 364 КК та (2) внести до ЄРДР відомості в результаті самостійного виявлення ознак нового злочину (передбаченого частиною 2 статті 372 КК) в порядку статті 214 КПК. Норми КПК не передбачають перекваліфікації (зміни кваліфікації) кримінального правопорушення на стадії досудового розслідування.

Щодо необхідності реєстрації нового кримінального провадження за тими ж фактичними обставинами при зміні (уточненні) попередньої правової кваліфікації кримінального правопорушення
16.Суд не погоджується по суті із правовою позицією скаржника про необхідність окремого внесення до ЄРДР відомостей щодо тієї самої події з іншою кримінально-правовою кваліфікацією у разі, якщо така попередня кваліфікація події змінилась.

17.Порядок внесення відомостей до ЄРДР регламентований статтею 214 КПК та Положенням про ЄРДР, порядок його формування та ведення (затверджене наказом Офісу Генерального прокурора № 298 від 30.06.2020).

18.Відповідно до пунктів 4, 5 частини 5 статті 214 КПК до ЄРДР вносяться короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, наведених потерпілим, заявником чи виявлених з іншого джерела, а також попередня правова кваліфікація кримінального правопорушення з зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність. З цими вимогами узгоджуються приписи Положення про ЄРДР, з огляду на які до реєстру вносяться відомості про, зокрема, короткий виклад обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення та попередню правову кваліфікацію кримінального правопорушення із зазначенням статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність.

19.Зміна стороною обвинувачення правової кваліфікації тієї самої події кримінального правопорушення, відомості про які вже внесені до ЄРДР, не є підставою для повторного внесення до ЄРДР відомостей щодо тієї ж події, але з іншою кваліфікацією. Вказане випливає з наступного.

20.Перш за все слід зважати на завдання, які вирішуються веденням ЄРДР. Реєстр утворений та ведеться відповідно до вимог КПК з метою забезпечення: реєстрації кримінальних правопорушень (проваджень) та обліку прийнятих під час досудового розслідування рішень, осіб, які їх учинили, та результатів судового провадження; оперативного контролю за додержанням законів під час проведення досудового розслідування; аналізу стану та структури кримінальних правопорушень, вчинених у державі; інформаційно-аналітичного забезпечення правоохоронних органів (пункт 3 розділу 1 Положення про ЄРДР).

21.Зміст пункту 7 розділу 4 Положення про ЄРДР передбачає здійснення перевірки наявності вже розпочатих досудових розслідувань за певним фактом саме по фактичним даним (дата вчинення кримінального правопорушення; територію вчинення правопорушення; прізвище, ім`я, по батькові (найменування) потерпілого або заявника; найменування юридичної особи; інше джерело, з якого виявлені обставини, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення; прізвище, ім`я, по батькові та дату народження особи, якій повідомлено про підозру), а не по правовій кваліфікації. Метою цього є недопущення ситуацій неодноразового внесення одних і тих же самих відомостей до ЄРДР під різними номерами.

22.Повторне внесення відомостей до ЄРДР за одними й тими ж обставинами незалежно від джерел надходження такої інформації не передбачається й оскільки відповідні заяви та повідомлення на підставі пункту 10 Глави 2 Розділу 2 та пункту 4 Розділу 5 Положення про ЄРДР реєструються як дублікат та окремо кримінальне провадження не обліковується, а отже і не розслідується.

23.Пункт 5 частини 5 статті 214 КПК містить поняття «попередня правова кваліфікація». Це свідчить про те, що правова кваліфікація не є статичною, це динамічний процес, який у цьому аспекті розпочинається з правової кваліфікації, яка є саме попередньою і яка, зокрема, у ході ефективного досудового розслідування може зазнавати змін з урахуванням розширення можливостей для сторони обвинувачення встановити дійсні обставини відповідної події. Так, на початку досудового розслідування наявний лише обмежений обсяг відомостей про події. У ході досудового розслідування кількість, обсяг та якість виявлених відомостей збільшуються, і на момент завершення досудового розслідування справи відповідний суб`єкт кваліфікації повинен володіти всіма суттєвими, необхідними й достатніми даними про скоєне діяння.

24.Точність правової кваліфікації кримінального правопорушення має суттєве значення для кримінального провадження, зокрема, для цілей визначення належної його підслідності, підсудності, визначення правового режиму здійснення негласних слідчих (розшукових) дій в конкретному кримінальному провадженні, застосування запобіжних заходів тощо.

25.Уточнення або зміна правової кваліфікації кримінального правопорушення, що є юридичною оцінкою вчиненого, наряду з можливими змінами фактичної сторони розслідуваного кримінального правопорушення, відбувається й через зміну раніше повідомленої підозри. При цьому стаття 277 КПК не передбачає вимогу наводити у повідомленні про підозру (зміну раніше повідомленої підозри) обґрунтування прийняття такого процесуального рішення. При цьому КПК не містить умов для прийняття прокурором, слідчим такого рішення або ж умов щодо обсягу дій, які вони мають вчинити для того, щоб прийняти таке рішення (постанова ККС ВС у справі № 578/789/19 від 21.04.2021).

26.Необхідність зміни правової кваліфікації не завжди обумовлена встановленням нових фактичних даних, які на неї впливають, іноді вона викликана необхідність виправити допущену помилку при встановленні попередньої кваліфікації злочину.

27.Процесуальними рішеннями є всі рішення органів досудового розслідування, прокурора, слідчого судді, суду. Рішення слідчого, дізнавача, прокурора приймається у формі постанови. Постанова виноситься у випадках, передбачених КПК, а також коли слідчий, дізнавач, прокурор визнає це за необхідне (частини 1, 3 статті 110 КПК).

28.Враховуючи викладене, Суд доходить висновку, що: (1) первинними є процесуальні дії та рішення, оформлені, зокрема, відповідними постановами чи повідомленнями про підозру, повідомленнями про зміну раніше повідомленої підозри, саме вони спричиняють відповідні кримінально-процесуальні наслідки, а не дії щодо їх реєстрації та обліку в електронно-обліковій системі, якою є ЄРДР; (2) зміна правової кваліфікації тих же самих фактичних обставин, які розслідуються у межах кримінального провадження, не потребує реєстрації нового кримінального провадження (окремого внесення відомостей про це до ЄРДР); (3) КПК передбачає можливість зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення щодо підозрюваного шляхом повідомлення про нову підозру (зміну раніше повідомленої підозри), у разі ж відсутності підозрюваної особи уточнення правової кваліфікації кримінального правопорушення може відбуватися шляхом прийняття слідчим, прокурором відповідного рішення у формі постанови.

Щодо функції обвинувачення та спрямування досудового розслідування шляхом визначення правової кваліфікації кримінального правопорушення
29.Процесуальне керівництво досудовим розслідуванням та здійснення функції обвинувачення покладено на прокурора (статті 36 КПК), зокрема, прокурор уповноважений скасовувати незаконні та необґрунтовані постанови слідчих (пункт 7 частини 2 статті 36 КПК).
30.Слідчий суддя суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому КПК, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні (пункт 18 частини 1 статті 3 КПК).
31.Кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ (частина 5 статті 9 КПК). Суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі Конвенція) та практику ЄСПЛ як джерело права (стаття 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини»).
32.Кожен має право на справедливий розгляд його справи, зокрема, безстороннім судом (пункт 1 статті 6 Конвенції). В ухвалі ЄСПЛ щодо прийнятності заяви № 32671/02 у справі Скорик проти України зазначено, що право на суд, одним із аспектів якого є право доступу до суду, не є абсолютним, воно може підлягати обмеженням, особливо щодо умов прийнятності скарги. Безумовно, право доступу до судів не є абсолютним, але може бути обмежене; це дозволено в тому розумінні, що право доступу «за своєю суттю вимагає регулювання державою, регулювання якої може змінюватися за часом та місцем відповідно до потреб та ресурсів громади та окремих людей». Тим не менш, застосовані обмеження не повинні обмежувати чи зменшувати доступ до особи таким чином або настільки, що порушується сама суть права (рішення у справі Ashingdane v. the United Kingdom від 28.05.1985, заява № 8225/78, § 57).
33.Кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій. Під час кримінального провадження функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган чи службову особу. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків (частини 1, 3, 5 статті 22 КПК). Сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених КПК. Слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень КПК (частини 1, 3 статті 26 КПК).
34.Той факт, що кримінальне провадження № 0000774 не є закритим в порядку статті 284 КПК, свідчить про можливість (й обов`язок сторони обвинувачення) подальшого збирання доказів у цьому провадженні, що, у свою чергу, не виключає можливості як подальшого уточнення правової кваліфікації кримінального правопорушення, так і повернення до попередньої правової кваліфікації (за частиною 2 статті 364 КК). Вказане спростовує твердження апелянта про гіпотетичну неможливість в майбутньому підготовчого провадження у кримінальному провадженні саме за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого статтею 364 КК.

35.На процес збирання доказів можуть впливати й інші учасники кримінального провадження, зокрема, заявник та потерпілий, їх представники, шляхом подання на підтвердження своєї заяви речей і документів (пункт 2 частини 2 статті 60 КПК), подання доказів слідчому, прокурору, слідчому судді, суду, заявлення клопотань, надання пояснень тощо (частина 1 статті 56 КПК).

36.У той же час ні заявник, ні потерпілий, ні слідчий суддя не уповноважені спрямовувати хід досудового розслідування, зокрема, шляхом нав`язування слідчому та прокурору саме тієї кваліфікації кримінального правопорушення, яка є бажаною для них, чи яку вони вважають правильною.

37.Показовим у цьому світлі є такі норми права: (1) заявник та потерпілий, їх представники відповідно до пункту 10 частини 1 статті 303 КПК позбавлені права оскаржувати слідчому судді повідомлення слідчого, дізнавача, прокурора про підозру, зокрема, з мотивів незгоди із правовою кваліфікацією кримінального правопорушення, та позбавлені можливості впливати на зміст обвинувального акту в частині кваліфікації кримінального правопорушення (стаття 291 КПК) інакше, ніж шляхом висловлення своєї позиції слідчому чи прокурору в рамках відповідних звернень, клопотань тощо; (2) можливість здійснення потерпілим функції обвинувачення передбачена КПК лише на етапі судового розгляду обвинувального акту (стаття 340 КПК), тобто після затвердження прокурором обвинувального акту та спрямування його до суду.

38.Таким чином, здійснення судового контролю з боку слідчого судді за рішеннями слідчого про зміну правової кваліфікації на етапі досудового розслідування до повідомлення особи про підозру КПК не передбачено. Скасування незаконних постанов слідчого на цьому етапі можливе прокурором в рамках процесуального керівництва досудовим розслідуванням.

39.На підставі викладеного Суд доходить висновку, що слідчий суддя правильно встановив неможливість окремого оскарження рішення детектива у формі постанови про зміну правової кваліфікації кримінального правопорушення на етапі досудового розслідування в порядку статті 303 КПК.

40.За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін (пункт 1 частини 3 статті 407 КПК).
41.З огляду на вищевикладене Суд дійшов висновку, що в задоволенні апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 слід відмовити, а ухвалу слідчого судді залишити без змін.
42.Керуючись статтями 110, 283, 284, 303, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК, колегія суддів постановила:
1.Апеляційну скаргу залишити без задоволення.
2.Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 25.05.2021 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3