КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 травня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду в режимі відеоконференції з ДУ "Київський слідчий ізолятор" кримінальне провадження стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Лісівка Андрушівського району Житомирської області, українця, громадянина України, із середньою освітою, офіційно не працюючого, неодруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 186, ч.2 ст. 190, ч.3 ст. 185 КК України за апеляційною скаргою в.о. прокурора м. Києва ОСОБА_7 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 18 червня 2020 року,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 18.06.2020 року ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 186, ч.2 ст. 190, ч.3 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання за ч.1 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців, за ч.2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців, за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань, обвинуваченому ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням та встановлено іспитовий строк на 2 (два) роки з покладанням на нього обов`язків, передбачених ч.1 ст. 76 КК України.

Згідно вироку суд визнав доведеним, що ОСОБА_6 12.07.2019 року приблизно о 01 годині 40 хвилин, перебуваючи по вул. Закревського, 27/2 в м. Києві, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, діючи умисно, з корисливих мотивів, ОСОБА_6 вихопив у потерпілого ОСОБА_8 мобільний телефон «Huawei P smart+ 64 Gb», вартістю 4598,75 грн., в якому знаходились дві сім-карти операторів мобільного зв`язку «Лайфселл» та «Київстар», які не становлять для потерпілого матеріальної цінності, після чого ОСОБА_6 , ігноруючи вимоги потерпілого зупинитися та повернути йому майно, зник з місця вчинення кримінального правопорушення, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду в розмірі 4598,75 грн., тобто своїми діями, які виразились у відкритому викраденні чужого майна (грабежі), ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст. 186 КК України.

Крім того, ОСОБА_6 27.10.2019 року приблизно о 20 годині 00 хвилин, перебуваючи біля будинку №47-Б по вул. Закревського в м. Києві, під час спілкування з раніше незнайомим йому ОСОБА_9 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, попросив у потерпілого ОСОБА_9 під приводом здійснення телефонного дзвінка належний йому мобільний телефон «Meizu m5ec», вартістю 1 847,67 грн., в якому знаходилась сім-карта мобільного оператора «lifecell», яка не становить матеріальної цінності для потерпілого. В подальшому, отримавши від ОСОБА_9 вищезазначений мобільний телефон та не маючи при цьому наміру його повернути, ОСОБА_6 зник з місця вчинення злочину, а вказаним майном розпорядився на власний розсуд, завдавши останньому матеріальну шкоду в розмірі 1 847,67 грн., чим вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 190 КК України.

28.11.2019 року приблизно о 02 годині 30 хвилин ОСОБА_6 , перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Градинська, 6, реалізуючи свій злочинний умисел направлений на повторне таємне викрадення чужого майна поєднане з проникненням у приміщення, діючи умисно з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом зламу засувів вхідних дверей, проник до МАФу «Київхліб», звідки таємно викрав грошові кошти в сумі 4 159,59 грн. та мобільний телефон «Nokia 105», вартістю 415,83 грн., що належать ТОВ «Фірмова мережа «Київхліб», після чого вийшов з приміщення МАФу та розпорядився викраденими майном на власний розсуд, завдавши ТОВ «Фірмова мережа «Київхліб» матеріальну шкоду на загальну суму 4 575,42 грн.

Крім того, ОСОБА_6 01.12.2019 року приблизно о 01 годині 00 хвилин, перебуваючи за адресою: м. Київ, пр. Маяковського, 15, реалізуючи свій злочинний умисел направлений на повторне таємне викрадення чужого майна поєднане з проникненням у приміщення, діючи умисно з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом зламу засувів вхідних дверей, проник до МАФу «Київхліб», звідки таємно викрав грошові кошти в сумі 5 613,03 грн. та мобільний телефон «Nokia 105», вартістю 100,00 грн., що належать ТОВ «Фірмова мережа «Київхліб», після чого вийшов з приміщення МАФу та розпорядився викраденими майном на власний розсуд, завдавши ТОВ «Фірмова мережа «Київхліб» матеріальну шкоду на загальну суму 5 713,03 грн.

Крім того, ОСОБА_6 08.12.2019 року приблизно о 02 годині 00 хвилин, перебуваючи за адресою: м. Київ, просп. Маяковського, 15, реалізуючи свій злочинний умисел направлений на повторне таємне викрадення чужого майна поєднане з проникненням у приміщення, діючи умисно з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом зламу засувів вхідних дверей, проник до МАФу «Київхліб», звідки таємно викрав належні ТОВ «Фірмова мережа «Київхліб» грошові кошти в сумі 3 192,33 грн. та мобільний телефон «Nokia 105», який матеріальної цінності не становить, після чого вийшов з приміщення МАФу та розпорядився викраденими майном на власний розсуд, завдавши ТОВ «Фірмова мережа «Київхліб» матеріальну шкоду на загальну суму 3 192,33 грн.

Крім того, ОСОБА_6 14.12.2019 року приблизно о 02 годині 00 хвилин, перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Градинська, 6, реалізуючи свій злочинний умисел направлений на повторне таємне викрадення чужого майна поєднане з проникненням у приміщення, діючи умисно з корисливих мотивів, скориставшись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом зламу засувів вхідних дверей, проник до МАФу «Київхліб», звідки таємно викрав належний ТОВ «Фірмова мережа «Київхліб» мобільний телефон «Nokia 105», вартістю 415,83 грн., після чого вийшов з приміщення МАФу та розпорядився викраденими майном на власний розсуд, завдавши ТОВ «Фірмова мережа «Київхліб» матеріальну шкоду на загальну суму 415,83 грн.
Отже, своїми діями, які виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, поєднаному із проникненням у приміщення, ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 185 КК України.

На вказаний вирок в.о. прокурора м. Києва ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінальних правопорушень і правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, просить дослідити в ході апеляційного розгляду матеріали, що характеризують особу ОСОБА_6 та скасувати оскаржуваний вирок Деснянського районного суду м. Києва від 18.06.2020 року в частині призначеного ОСОБА_6 покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 186, ч.2 ст. 190, ч.3 ст. 185 КК України і призначити йому покарання за ч.1 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців, за ч.2 ст. 190 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців, за ч.3 ст. 185 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, призначити обвинуваченому ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. В іншій частині оскаржуваний вирок суду залишити без зміни.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт посилається на недотримання судом першої інстанції вимог ст. 65 КК України та роз`яснень, викладених у постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення кримінального покарання», де зазначено, що при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання, а особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Проте, на переконання апелянта, в оскаржуваному рішенні суд не дав належної і достатньої правової оцінки підвищеному рівню суспільної небезпеки вчиненим кримінальним правопорушенням і особі обвинуваченого, який не має постійного джерела доходів, ігноруючи правила суспільного співіснування, впродовж року вчинив 6 епізодів злочинних корисливих діянь проти власності, а майно, отримане ОСОБА_6 внаслідок своєї злочинної діяльності, не можна віднести до предметів першої необхідності, на викрадення яких обвинуваченого підштовхнула складна життєва ситуація.

Апелянт вважає, що призначаючи ОСОБА_6 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, суд першої інстанції не навів жодних переконливих доводів про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, та безпідставно послався в оскаржуваному вироку на щире каяття обвинуваченого, як на обставину, що пом`якшує покарання і дає підстави для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані на підтвердження такої обставини, а визнання обвинуваченим своєї вини свідчить про те, що останній під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути справедливого покарання за вчиненні ним кримінальні правопорушення.

Крім того апелянт вказує, що при призначенні покарання суд помилково застосував положення ч.4 ст. 70 КК України замість ч.1 ст. 70 КК України, оскільки застосовані судом правила призначення покарання за сукупністю злочинів, передбачені ч.4 ст. 70 КК України в даному випадку не підлягають застосуванню.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу в.о. прокурора м. Києва щодо невірного застосування судом положень ч. 4 ст. 70 КК України та просив визначити обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України при призначенні обвинуваченому остаточного покарання за сукупністю злочинів; пояснення обвинуваченого, який заперечував проти поданої апеляційної скарги; провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга в.о. прокурора м. Києва ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції, за згодою учасників судового розгляду, керуючись вимогами ст. 349 КПК України після допиту обвинуваченого, який повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованих йому злочинів та погодився з фактичними обставинами справи, дійшов висновку про недоцільність дослідження інших доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Враховуючи, що фактичні обставини справи ніким не оспорювалися і докази щодо них, на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України не досліджувалися, висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин апеляційним судом не перевіряються.

Переглядаючи вирок в межах апеляційної скарги прокурора, колегія судів вважає, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд у відповідності з вимогами ст.ст. 50, 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога психіатра не перебуває, посередньо характеризується за місцем проживання, щиро покаявся та активно сприяв розкриттю злочинів, що суд обґрунтовано визнав обставинами, які пом`якшують покарання та за відсутності обставин, що обтяжують покарання, призначив ОСОБА_6 покарання за кожний злочин окремо в межах, установлених у санкції ч.1 ст. 186, ч.2 ст. 190, ч.3 ст. 185 КК України і свої висновки в частині призначення ОСОБА_6 виду та строку покарання за кожний із вказаних злочинів суд першої інстанції достатньо обґрунтував, і з цими висновками колегія суддів повністю погоджується.

Разом з тим, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів, суд, правильно призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначив остаточне покарання шляхом часткового складання покарань у виді позбавлення волі строком на 4 роки, проте безпідставно послався у вироку на положення ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки за правилами цієї норми закону призначається покарання, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу, а оскільки матеріали кримінального провадження не містять і судом не було встановлено відомостей, що ОСОБА_6 був засуджений за вчинення іншого злочину до вчинення кримінальних правопорушень, за які він засуджений вказаним вироком, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги прокурора щодо невірного застосування судом положень ч. 4 ст. 70 КК України та необхідності визначення ОСОБА_6 остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.

Що стосується рішення суду про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, колегія суддів вважає, що в цій частині вирок суду не містить належного обгрунтування щодо наявності підстав для застосування положень ст. 75 КК України та звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням, однак враховуючи, що вироком Деснянського районного суду м. Києва від 29 квітня 2021 року ОСОБА_6 був засуджений у тому числі і за злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, вчинений 30.07.2020 року, тобто після ухвалення вироку Деснянського районного суду м. Києва від 18.06.2020 року, а саме в період іспитового строку, та на підставі ст. 71 КК України до покарання призначеного за вказаним вироком від 29 квітня 2021 року частково приєднане невідбуте покарання призначене вироком Деснянського районного суду м. Києва від 18.06.2020 року за ч.1 ст. 186, ч.2 ст. 190, ч.3 ст. 185 КК України у даному кримінальному провадженні та призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць, а тому, з огляду на вищевикладені обставини, підстав для скасування вироку Деснянського районного суду м. Києва від 18.06.2020 року стосовно ОСОБА_6 та ухвалення апеляційним судом нового вироку, про що також ставиться питання в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів не вбачає.

За викладеним, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок Деснянського районного суду м. Києва від 18 червня 2020 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає зміні в частині невірного застосування судом положень ч. 4 ст. 70 КК України при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання за сукупністю злочинів, а в решті цей вирок слід залишити без зміни.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу в.о. прокурора м. Києва ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 18 червня 2020 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 змінити.

Застосувати замість положень ч. 4 ст. 70 КК України положення ч. 1 ст. 70 КК України та вважати ОСОБА_6 засудженим на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч.1 ст. 186, ч.2 ст. 190, ч.3 ст. 185 КК України шляхом часткового складання призначених покарань до остаточного покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

В решті цей вирок залишити без зміни.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою у той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді: __________________ __________________ __________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3