ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/124/21 Справа № 185/1346/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 березня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0002042 за апеляційними скаргами прокурора Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 серпня 2020 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Владикавказа, РФ, громадянина України, одруженого, працюючого ТОВ «Плюс», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України,

В с т а н о в и л а:

Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 серпня 2020 року ОСОБА_8 винним за ч.1 ст. 122 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 1 року позбавлення волі.
У відповідності до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням,з іспитовим строком 1 рік, з покладенням на нього відповідних обов`язків.
Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 про стягнення з ОСОБА_8 матеріальної шкоди у розмірі 2461 грн. 85 коп. та моральної шкоди у розмірі 50 000 грн. задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь потерпілого ОСОБА_10 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди грошові кошти в розмірі 2 461 грн. 85 коп., та в рахунок відшкодування моральної шкоди грошові кошти в розмірі 20 000 грн. В задоволенні іншої частини позову відмовлено.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним в тому, що він 24 лютого 2016 року о 20.00 годині, знаходився біля 4 під`їзду будинку АДРЕСА_3 , де між ним та ОСОБА_10 на грунті особистих неприязних стосунків виникла словесна сварка , в ході якої у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_10 . Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на умисне спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , ОСОБА_8 , знаходячись біля вищевказаного під`їзду, на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних відносин, переслідуючи мету заподіяння шкоди здоров`ю ОСОБА_10 , діючи умисно, стоячи напроти останнього, умисно, обхопив потерпілого ОСОБА_10 , правою рукою за шию та підставив йому підніжку, після якої ОСОБА_10 впав на ліву сторону бетонного покриття. ОСОБА_8 надавив з зусиллям своїм коліном ліве коліно ОСОБА_10 , сів зверху на потерпілого та наніс не менше п`яти ударів кулаками рук по обличчю ОСОБА_10 , після чого дії ОСОБА_8 були припинені свідками ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .
Своїми протиправними діями ОСОБА_8 заподіяв потерпілому ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді: закритої тупої травми лівого колінного суглобу з пошкодженням передньої хрестоподібної та медіальної колатеральної зв`язок, трабекулярних переломів латеральних виростків, стегнової та великогомілкової кістки без зміщення уламків, латералізації наколінника, ускладнених синовіїтом. Такого характеру травма за ознакою тривалого розладу здоров`я (тривалого розладу функції лівої нижньої кінцівки) тривалістю понад три тижні (більше 21 дня) відноситься до середнього ступеню тяжкості тілесних ушкоджень.
Дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфікуються за ч. 1 ст. 122 КК України як умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я.

В апеляційних скаргах:

- прокурор просить вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19.08.2020 року у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_8 змінити. Стягнути з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 в рахунок відшкодування спричиненої моральної шкоди 50 000 гривень. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що при стягненні суми відшкодування моральної шкоди на користь потерпілого ОСОБА_10 судом не дотримано принципів справедливості та обґрунтованості.
Даючи оцінку доказам, дослідженим в судовому засіданні, суд не в повній мірі врахував наявні докази про те, що ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення на вулиці біля будинку, де проживав потерпілий, на очах у багатьох людей, в тому числі тих, з якими був знайомий потерпілий, чим принизив честь та гідність потерпілого ОСОБА_10 ; про те, що потерпілому було завдано велику кількість ударів і протиправні дії ОСОБА_8 було припинено лише у зв`язку з втручанням свідків.
Крім того, зазначає, що в результаті злочинних дій ОСОБА_8 , якими було спричинено тілесні ушкодження, потерпілий ОСОБА_10 у зв`язку з лікуванням цих тілесних ушкоджень протягом тривалого часу носив тутор на колінному суглобі, що суттєво обмежувало можливість потерпілого пересуватися. Фактично пересування потерпілого ОСОБА_10 навіть по житловому помешканню було неможливо без допомоги сторонніх осіб, чим було порушено нормальний уклад життя ОСОБА_10 .
На думку апелянта, через неправомірні дії ОСОБА_8 потерпілий більше місяця перебував на лікарняному, тим самим був позбавлений можливості в цей час працювати та отримувати належну заробітну плату для забезпечення своїх потреб. Дії обвинуваченого ОСОБА_8 щодо спричиненням потерпілому тілесних ушкоджень та його подальша поведінка, зокрема, небажання вибачитися за скоєне та фактичне заперечення протягом більше ніж 4 років своєї вини у отриманні потерпілим тілесних ушкоджень, спричинили потерпілому ОСОБА_10 моральні переживания у зв`язку з ушкодженням здоров`я та моральні переживання з приводу несправедливості ситуації, що склалася.
За таких обставин вважає, що стягнення з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_10 20 000 гривень є явно недостатнім для покриття моральних страждань потерпілого, у зв`язку з чим вважає, що вирок в цій частині повинен бути змінений.

- обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 серпня 2020 року відносно нього скасувати та закрити кримінальне провадження за відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що при оцінці доказів судом не доведена його винуватість у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України «поза розумним сумнівом», оскільки наведені судом докази винуватості не є очевидними та не є безсумнівними, є непереконливими та не узгодженими між собою.
Звертає увагу на те, що будь-яких процесуальних документів щодо визначення ОСОБА_13 і ОСОБА_9 прокурорами, які здійснюють процесуальне керівництво у зазначеному кримінальному провадженні, керівником органу прокуратури не виносилося, а тому під час підготовчого судового засідання 16.04.2018 року стороною захисту було заявлено клопотання про повернення обвинувального акту з підстав відсутності постанови про призначення прокурора у даному кримінальному проваджені, але в задоволені клопотання судом було відмовлено. А відтак, вважає, що обвинувальний акт зі зміненим обвинуваченням від 04 серпня 2020 року був складений прокурором Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_13 , яка на час досудового та судового слідства та на день його складання не мала повноважень прокурора у кримінальному провадженні № 02042 від 05 серпня 2016 року.
Вказує, що допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 не підтвердили механізм отримання тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , зазначений у зміненому обвинувальному акті від 04.08.2020 року та вироку суду; у вироку не дано оцінки змісту протоколу проведення слідчого експерименту від 15 лютого 2018 року з потерпілим ОСОБА_10 відповідно до тексту якого ОСОБА_8 його за шию не хапав, до того ж під час слідчого експеременту фотографування не проводилося, спеціаліст участі в слідчому експеременті не приймав, до протоколу долучена фототаблиця, невідомо ким складена, належним чином не завірена, без зазначення ким і яким технічним засобом проводилося фотографування.
Також апелянт вважає, що висновком комісійної судово-медичної експертизи №209 від 09 грудня 2019 року фактично спростовується механізм отримання потерпілим ОСОБА_14 тілесних ушкоджень середньої ступені тяжкості, описаний в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням від 04 серпня 2020 року та вироку Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19.08.2020 року.
Звертає увагу й на те, що суд самостійно ознайомившись з медичними документами та оголосивши текст окремих сторінок медичної карти амбулаторного хворого ОСОБА_10 , не дослідивши знімки МРТ, МР-скани, не надав їх для ознайомлення стороні захисту, чим не забезпечив можливість реалізувати право на ознайомлення з такими документами, а тому вважає недопустимими, як докази, висновок судово - медичного експерта №4 від 11 січня 2017 року, висновок судово-медичного експерта (додатковий) від 16 лютого 2018 року та висновок комісійної судово- медичної експертизи (експертиза за матеріалами справи) №209 від 09 грудня 2019 року (щодо виявлених тілесних ушкоджень у потерпілого ОСОБА_10 , механізму отримання тілесних ушкоджень) через не відкриття на стадії виконання ст.290 КПК України медичних документів, на яких ґрунтуються експертні дослідження.
Крім цього, посилається на те, що саме потерпілий ОСОБА_10 схопив його за його куртку, потягнув на себе і вони разом впали на асфальт. При цьому він не повинен був та не міг передбачити, що ОСОБА_10 при падінні з ним може отримати будь-які тілесні ушкодження. Підніжку ОСОБА_10 він не ставив, за шию його не хапав, ударів по його нозі не наносив. Після конфлікту ОСОБА_10 піднявшись, на будь-яку біль в ногах не скаржився, і пішов додому. Будь-якого умислу на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_10 він не мав, у зв`язку з чим вважає, що за обставинами справи мав місце «випадок» (казус) - невинне заподіяння суспільно небезпечних наслідків.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений та його захисник, кожен окремо, підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та просили її задовольнити, заперечували проти задоволення апеляції прокурора.
Прокурор підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та заперечувала проти задоволення апеляції обвинуваченого.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю доповідача, думки учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто в тому числі ухвалене з дотриманням вимог кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.
Законним є судове рішення, постановлене за умови правильного застосування кримінального закону і дотримання при проваджені у справі кримінально-процесуального закону.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог кримінально-процесуального закону.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.
Відповідно до вимог ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Посилання в апеляційній скарзі захисника на те, що судове слідство у справі проведено неповно і необ`єктивно, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та не підтверджені зібраними у ній доказами, є необґрунтованими.
Матеріалами провадження підтверджено, що судове слідство у ньому проведено з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону, таких порушень цього закону, котрі були б суттєвими і тягли за собою скасування вироку, у справі не допущено. Відповідно не встановлено даних, які б свідчили про неповноту чи необ`єктивність дослідження органами досудового розслідування та судом обставин кримінального провадження. Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України, за який він засуджений, підтверджується сукупністю доказів, які зібрані з додержанням вимог кримінального процесуального закону та перевірені під час розгляду кримінального провадження, яким суд дав належну оцінку.
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним за ч. 1 ст. 122 КК України як умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я. Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення за вказаних у вироку обставин та кваліфікація його дій за ознаками ч. 1 ст. 122 КК України ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні та правильно оцінених судом доказах, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені розглянутими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами і, зокрема, даними, що містяться в показаннях учасників судового провадження та даними досліджених в судовому засіданні документів. Будь-яких підстав, які б викликали сумнів у викладених висновках суду перевіркою матеріалів провадження не виявлено. Оскільки наведені докази зібрані у встановленому законом порядку і узгоджуються між собою, підстав піддавати сумніву їх достовірність та допустимість колегія суддів не вбачає.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження, технічного носія інформації фіксування судового провадження та журналу судового засідання встановлено, що суд першої інстанції провів всебічне, повне й неупереджене дослідження всіх обставин кримінального провадження, безпосередньо перевірив при судовому розгляді наявні у кримінальному провадженні докази, допитав обвинуваченого, потерпілого, свідків, перевірив письмові докази, яким дав оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку.
На підтвердження винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, суд обґрунтовано послався на показання під час судового розгляду потерпілого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , а також на матеріали письмових документів, а саме: витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань з кримінального провадження № 0002042, протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення або таке, що готується від 01 серпня 2016 року, висновок експерта № 4 від 11 січня 2017 року, протокол проведення слідчого експерименту від 15 лютого 2018 року, висновок експерта (додатковий) № 36д від 16 лютого 2018 року, висновок експерта (експертиза за матеріалами справи) комісійної судово-медичної експертизи №209 від 09 грудня 2019 року.
Надаючи оцінку зазначеним доказам у своїй сукупності, колегія суддів не сумнівається у їх належності та допустимості, вважає такі докази достатніми для доведеності вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому діяння, а тому не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам справи.
Наведеними доказами, яким суд дав належну оцінку, спростовуються викладені в апеляційній скарзі обвинуваченого доводи про те, що в його діях взагалі відсутній склад інкримінованого йому кримінального правопорушення, та що у провадженні немає об`єктивних доказів, які вказують на його вину.
Як убачається з матеріалів провадження, потерпілий ОСОБА_10 в судовому засіданні пояснив, що 24 лютого 2016 року він працював у магазині «Фокстрот» охоронцем. ОСОБА_8 приїхав до нього на роботу та забрав його. Біля входу у під`їзд з ОСОБА_8 виник конфлікт, той став виражатися на його адресу нецензурною лайкою, потім вдарив його і вони почали битися. Вибігала його мати та сусідка, які стали їх розтягувати. Спочатку ОСОБА_8 його штовхав, тоді зробив підніжку, вони разом впали, ОСОБА_8 сів на нього зверху і почав бити його в область обличчя. Коли вони впали, то ОСОБА_8 своєю ногою придавив його коліно і він відчув сильний біль. Діями ОСОБА_8 йому заподіяно тілесні ушкодження у вигляді травми коліна. Матеріальна шкода йому не відшкодована.
Дані свідчення підтверджуються й показами свідка ОСОБА_12 , яка пояснила, що 24 лютого 2016 року о 20.00 годині, вона вийшла на балкон і побачила, що між ОСОБА_8 та ОСОБА_10 виник конфлікт. Поряд стояв батько ОСОБА_10 . Вона вийшла на вулицю і побачила, як ОСОБА_10 лежав на землі, а ОСОБА_8 наносив йому удари правою рукою по обличчю. Всього ОСОБА_8 наніс 5-7 ударів.
Вищезазначені показання цілком відповідають і поясненням свідка ОСОБА_11 , яка повідомила, що вона не пам`ятає точну дату та час, коли відбувалися події. Вона бачила, як ОСОБА_10 лежав на землі, а ОСОБА_8 сидів на ньому зверху. Вона почала відтягувати ОСОБА_8 від ОСОБА_10 . Удари вона не бачила, а бачила, як ОСОБА_8 здавлював шию ОСОБА_15 . Сам момент падіння ОСОБА_10 вона не бачила.
Разом з цим, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку стосовно критичної оцінки показів свідка ОСОБА_16 з тих підстав, що як брат дружини обвинуваченого він має зацікавленість щодо його долі, зокрема виду і строку покарання, до того ж, хоча потерпілий ОСОБА_16 і є сином свідка, вони перебувають у конфліктних відносинах.
Отже, з матеріалів провадження істотних суперечностей, які б впливали на правильність установлення фактичних обставин провадження при скоєнні злочину, у показаннях потерпілих та свідків не вбачається, а деякі розбіжності у зазначених показах свідчать про індивідуальне сприйняття кожною особою подій, учасником яких вони були, і не впливають на вищевикладений висновок суду. Під час вивчення матеріалів кримінального провадження не виявлено даних, які б давали підстави вважати, що потерпілий чи свідки, які були допитані судом під присягою, з будь-яких причин обмовили чи могли обмовити обвинуваченого у зазначеному кримінальному правопорушенні, а та обставина, що слідство і суд по-іншому оцінюють докази, зокрема, показання потерпілого та свідків, висновки проведених у провадженні експертиз та інших письмових доказів, порівняно з оцінкою їх обвинуваченим та його захистом, не свідчить про необ`єктивність слідчих органів і суду, на що є посилання в поданій апеляції ОСОБА_8 .
Правильність та об`єктивність вищезазначених доказів підтверджується також матеріалами письмових документів, які містяться в матеріалах провадження, а саме:
- витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань з кримінального провадження № 0002042, згідно з яким 05 серпня 2016 року до Єдиного реєстру досудових розслідувань слідчим Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області були внесені відомості про інкримінований обвинуваченому ОСОБА_8 злочин, відповідальність за який передбачена ч. 1 ст. 122 КК України, а саме 24 лютого 2016 року о 20.00 год. ОСОБА_8 , знаходячись біля 4-го під`їзду будинку АДРЕСА_3 на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин спричинив потерпілому ОСОБА_10 тілесні ушкодження, які відносяться до середнього ступеню тяжкості /а.с. 113, т.2 /;
- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення або таке, що готується від 01 серпня 2016 року, відповідно до якої ОСОБА_10 заявив, що 24 лютого 2016 року, приблизно о 20.00 годині, знаходячись біля четвертого під`їзду будинку АДРЕСА_3 , ОСОБА_8 спричинив йому тілесні ушкодження /а.с. 8, т.2 /;
- висновком експерта № 4 від 11 січня 2017 року, з якого убачається, що у потерпілого ОСОБА_10 мала місце закрита тупа травма лівого колінного суглобу з пошкодженням передньої хрестоподібної та медіальної колатеральної зв`язок, трабекулярними переломами латеральних виростків стегнової та великогомілкової кісток без зміщення уламків, латералізацією наколінника, ускладнені синовіїтом. Такого характеру травма за ознакою тривалого розладу здоров`я (тривалого розладу функції лівої нижньої кінцівки) тривалістю понад три тижні (більше 21 дня) відноситься до середнього ступеню тяжкості тілесних ушкоджень Ушкодження утворилися від дії тупого твердого предмету. Час спричинення травми може відповідати терміну вказаному як в постанові, так і в медичній документації, тобто 24.02.2016 року /а.с. 45-46, т.2 /;
- протоколом проведення слідчого експерименту від 15 лютого 2018 року, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_10 відтворив обставини події, які відбулися 24 лютого 2016 року о 20.00 годині біля 4 під`їзду будинку АДРЕСА_3 , відтворив на статисті механізм нанесення тілесних ушкоджень, зокрема як ОСОБА_8 під час сварки схопив його руками за куртку, як обхопив його за шию. Потерпілий ОСОБА_10 на статисті-монекені показав, як він впав на коліна після того, як ОСОБА_8 зробив йому підніжку; як ОСОБА_8 під час сварки обхопив його за шию, зробив підніжку та вони разом впали. Після того, як ОСОБА_10 знаходився лежачим на землі, ОСОБА_8 сидів зверху та продовжував наносити удари /а.с. 88-96, т.2 /;
- висновком експерта (додатковим) № 36д від 16 лютого 2018 року про те, що виявлені тілесні ушкодження у ОСОБА_10 могли утворитися при обставинах, вказаних під час проведення слідчого експерименту від 15.02.2018 року /а.с. 98, т.2 /;
- висновком експерта (експертизою за матеріалами справи) комісійної судово-медичної експертизи №209 від 09 грудня 2019 року, згідно аналізу наданої медичної та судово-медичної документації комісією експертів встановлені тілесні ушкодження: закрита травма лівого колінного суглобу з трабекулярними переломами латеральних виростків стегнової та великогомілкової кісток, часткове ушкодження передньої хрестоподібної та медіальної колатеральних зв`язок, звуження суглобної щілини лівого колінного суглобу по зовнішній поверхні в порівнянні з внутрішньою, гемартроз лівого колінного суглобу, 70 мл. Геморагічної рідини в порожнині суглоба. Локалізація та характер виявлених ушкоджень, а саме трабекулярні компресійні переломи латеральних виростків стегнової та великогомілкової кісток, часткове ушкодження передньої хрестоподібної та медіальної колатеральної зв`язок, звуження суглобної щілини лівого колінного суглобу по зовнішній поверхні в порівнянні з внутрішньою суглобною щілиною, дають можливість комісії експертів прийти до висновку, що встановлені тілесні ушкодження спричинені від надмірного протиприродного зміщення гомілки до зовні з елементами ротації. Встановлені тілесні ушкодження могли виникнути як від місцевої травматичної дії на зовнішню поверхню лівого колінного суглобу, так і внаслідок відділеної дії зміщення лівої стопи назовні при фіксованому стегні, тобто може відбуватися як при прямому, так і непрямому механізмі дії травматичного зусилля. Враховуючи характер травматичних змін в області лівого колінного суглобу встановлених 25.02.2016, при первинному зверненні до лікаря-травматолога, комісія експертів вважає, що травма лівого колінного суглобу могла виникнути 24.02.2016 року. Встановлені тілесні ушкодження за своїм характером відносяться до середнього ступеню тяжкості по критерію тривалого розладу здоровя строком понад 3 тижні (більш як 21 добу), що відповідає п. 2.2.2. «Правил судово-медичного визначення ступеню тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених наказом МОЗ України від 17.01.1995 року, № 6. Механізм виникнення травми лівого колінного суглобу відповідає механізму виникнення, вказаного в протоколі слідчого експерименту від 15.02.2018, за участі ОСОБА_10 . Будь-яких інших тілесних ушкоджень комісією експертів не встановлено. Травма лівого колінного суглобу виникла від надмірного протиприродного згинання лівого колінного суглобу по зовнішній поверхні, що могло відбутись внаслідок удару по внутрішній поверхні лівої стопи, зміщення лівої стопи та гомілки назовні при фіксованому положенні стегна. Механізм виникнення встановленої травми лівого колінного суглобу не є таким, що виникає внаслідок неправильної постанови стопи, а виникає в результаті дії зовнішнього надмірного зусилля /а.с. 132-142, т.1 /.
Вивченням матеріалів справи не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення вищевказаних доказів у справі, які б викликали сумніви в їх достовірності. Наявні у справі докази відповідають вимогам закону щодо допустимості, достовірності й достатності доказів.
Що ж стосується наведених в апеляційній скарзі обвинуваченого доводів про те, що судом не були взяті до уваги його показання в частині того, що в даному випадку мав місце саме «випадок» (казус) - невинне заподіяння суспільно небезпечних наслідків, оскільки потерпілий ОСОБА_10 сам схопив його за куртку, потягнув на себе і вони разом впали на асфальт, при цьому він не повинен був та не міг передбачити, що ОСОБА_10 при падінні може отримати будь-які тілесні ушкодження, підніжку потерпілому він не ставив, за шию його не хапав, ударів по нозі не наносив, будь-якого умислу на заподіяння тілесних ушкоджень ОСОБА_10 він не мав, колегія суддів вважає їх необґрунтованими та погоджується з судом першої інстанції, який критично віднісся до відповідних свідчень обвинуваченого та цілком правильно визнав їх такими, що не підтверджуються, а взагалі спростовуються іншими доказами по кримінальному провадженню. Суд апеляційної інстанції також вважає це певною лінією захисту з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинене правопорушення.
Аналізуючи позицію обвинуваченого ОСОБА_8 , співставляючи її з обвинуваченням, що йому інкримінується, а також з показами учасників судового провадження та з іншими доказами, дослідженими судом, які повністю викривають обвинуваченого у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, колегія суддів робить висновок про те, що вищезазначені покази та інші наведені судом докази мають характер логічних, послідовних та об`єктивних. Зазначені докази винуватості ОСОБА_8 є такими, що доповнюють одне одного, є належними, достовірними, допустимими, достатніми та такими, що не суперечать Конституції та нормам КПК України. Так, пояснення потерпілого ОСОБА_10 цілком узгоджуються з протоколом проведення слідчого експерименту від 15 лютого 2018 року за його участі, під час якого потерпілий останній відтворив обставини події, які відбулися 24 лютого 2016 року о 20.00 годині біля 4 під`їзду будинку АДРЕСА_3 , та відтворив на статисті механізм нанесення йому тілесних ушкоджень обвинуваченим. Наведене знайшло своє підтвердження і у висновку експерта (додатковому) № 36д від 16 лютого 2018 року, і у висновку експерта (експертизі за матеріалами справи) комісійної судово-медичної експертизи №209 від 09 грудня 2019 року, з яких витікає, що механізм виникнення травми лівого колінного суглобу відповідає механізму виникнення, вказаному в протоколі слідчого експерименту від 15.02.2018 року за участі ОСОБА_10 , виявлені тілесні ушкодження у ОСОБА_10 могли утворитися при обставинах, вказаних під час проведення слідчого експерименту від 15.02.2018 року. Крім того, свідчення потерпілого в частині фактичних обставин події та механізму спричинення йому тілесних ушкоджень ОСОБА_8 повністю підтверджуються й показами допитаних судом свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 .
Тож, колегія суддів вважає, що давши належну оцінку всім зібраним доказам у сукупності, врахувавши поведінку всіх учасників під час вчинення кримінального правопорушення, суд дійшов обґрунтованого висновку про винність ОСОБА_8 у спричиненні потерпілому умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження, тобто умисного ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я, за наведених у вироку обставин і правильно кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 122 КК України. За таких обставин вважати, що ОСОБА_8 невмотивовано засуджено за вказані кримінально-протиправні дії, немає підстав. Тому доводи обвинуваченого є необґрунтованими, оскільки на підставі тих доказів, які були предметом перевірки в судових засіданнях, з достатньою повнотою з`ясовано всі обставини зазначеного у вироку кримінального правопорушення, а отже не вбачається й підстав для скасування цього вироку з подальшим закриттям кримінального провадження на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України за відсутністю в діянні ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 122 КК України, на чому наполягає в своїй апеляції обвинувачений.
Крім того, в апеляційній скарзі обвинувачений посилається на те, що будь-яких процесуальних документів щодо визначення ОСОБА_13 і ОСОБА_9 прокурорами, які здійснюють процесуальне керівництво у зазначеному кримінальному провадженні, керівником органу прокуратури не виносилося, а тому під час підготовчого судового засідання 16.04.2018 року стороною захисту було заявлено клопотання про повернення обвинувального акту з підстав відсутності постанови про призначення прокурора у даному кримінальному проваджені, але в задоволені клопотання судом було відмовлено. З цього приводу колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Як убачається з даної апеляційної скарги, обвинувачений вважає, що досудове розслідування здійснювалося неуповноваженими особами, а тому докази, отримані під час досудового розслідування, є недопустимими, обґрунтовуючи це тим, що у провадженні відсутня постанова, якою повинні бути визначені прокурори, що мали здійснювати процесуальне керівництво у цьому провадженні.
Апеляційним переглядом встановлено, що в матеріалах справи дійсно відсутня така постанова, однак колегія суддів не може погодитися з тим, що відсутність постанови про визначення певного прокурора сама по собі означає, що цей прокурор не мав відповідних повноважень.
Таки позиція зазначена й у висновку щодо застосування даної норми права у подібних правовідносинах, викладеному Верховним Судом у постанові від 19 травня 2020 року (справа № 490/10025/17, провадження № 51-6116 км 19), а згідно ст. 13 Закону України Про судоустрій та статус суддів висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права та враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.
Колегія суддів дійшла висновку, що аналіз положень КПК свідчить про те, що кримінальний процесуальний закон не вимагає, щоб кожне рішення, яке приймається у зв`язку з розслідуванням кримінальної справи, викладалося у формі постанови. Частина 3 статті 110 КПК передбачає, що постанова виноситься слідчим або прокурором лише у випадках, передбачених цим Кодексом, або коли слідчий, прокурор визнає це за необхідне, а визначення слідчого чи прокурора не є тим випадком, для якого Кодекс вимагає винесення постанови.
Цей висновок Верховний Суд зробив зі співставлення двох пунктів частини 2 статті 39 КПК: в пункті 1, який стосується визначення слідчого, слідчих або старшого слідчої групи керівником органу досудового розслідування, постанова не згадується, у той час як пункт 2 для відсторонення слідчого від розслідування прямо вимагає вмотивованої постанови. Частина 1 статті 37 КПК не визначає, у якому вигляді має прийматися рішення про визначення процесуального керівника у розслідуванні. Суд зазначив, що виходячи з правила casus omissus pro omisso habendus est, не вбачає підстав додавати до тексту закону не висловлену в ньому вимогу і вважає, що відсутність у відповідних положеннях, які прямо стосуються регулювання цього питання, згадки про необхідність постанови, означає необов`язковість такої постанови для визначення конкретного слідчого або прокурора, яким доручається виконання відповідних повноважень у певній справі.
Більше того, правильність такого тлумачення підтверджується й іншими міркуваннями. Відповідно до частини 5 статті 110 КПК, обов`язковими елементами постанови слідчого або прокурора є мотиви прийняття постанови, їх обґрунтування та посилання на положення цього Кодексу. У випадку визначення конкретного слідчого та/або прокурора для проведення розслідування рішення приймається, виходячи здебільшого з організаційних міркувань. Ці міркування не можуть бути обгрунтовані вимогами КПК, але в певних випадках їх розголошення може бути шкідливим як для розслідування, так і для функціонування відповідного органу.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, відомості про те, які слідчі ведуть досудове розслідування і які прокурори здійснюють процесуальне керівництво, були внесені в Єдиного реєстру досудових розслідувань. Тривале проведення досудового розслідування, використання слідчими та прокурорами ресурсів своїх органів та інші фактори провадження свідчать про те, що розслідування і процесуальне керівництво цими особами проводилося за відповідними рішеннями керівників.
Оскільки обвинувачений та його захист не наводять будь-яких інших підстав неповноважності прокурорів, крім відсутності постанови про їх визначення для цього кримінального провадження, апеляційний суд відхиляє доводи обвинуваченого про те, що розслідування у справі та процесуальне керівництво здійснювалося неуповноваженими прокурорами, а, відповідно, й щодо недопустимості доказів, отриманих під час досудового розслідування, у зв`язку з чим немає й необхідності розглядати посилання обвинуваченого на те, що ця постанова в порушення статті 290 КПК не була відкрита стороні захисту.
Крім того, статтею 317 КПК України передбачено, що документи, інші матеріали, надані суду під час судового провадження його учасниками, судові рішення та інші документи і матеріали, що мають значення для цього кримінального провадження, долучаються до обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотання про звільнення від кримінальної відповідальності і є матеріалами кримінального провадження (кримінальною справою). Після призначення справи до судового розгляду головуючий повинен забезпечити учасникам судового провадження можливість ознайомитися з матеріалами кримінального провадження, якщо вони про це заявлять клопотання. Під час ознайомлення учасники судового провадження мають право робити з матеріалів необхідні виписки та копії.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, у листі КЗ Дніпропетровське обласне бюро судово-медичної експертизи ДОР № 366 від 17.10.2019 року зазначено, що для проведення призначеної судом експертизи необхідно надати у розпорядження судово-медичної експертної комісії оригінали медичної документації, серед яких є й амбулаторна карта за місцем проживання чи праці, де спостерігався потерпілий, як до трави, так і після.
18 листопада 2019 року потерпілим ОСОБА_10 на вимогу суду було надано оригінал медичної картки на 48 аркушах, на підставі якої, крім ухвали суду, матеріалів справи та матеріалів кримінального провадження з 25.11.2019 року по 09.12.2019 року було проведено експертне дослідження судово-медичною експертною комісією та за її результатами складено висновок експерта (експертиза за матеріалами справи) №209.
Таким чином, посилання обвинуваченого в апеляційній скарзі на те, що суд самостійно ознайомившись з медичними документами та оголосивши текст окремих сторінок медичної карти амбулаторного хворого ОСОБА_10 , не надав їх для ознайомлення стороні захисту, чим не забезпечив можливість реалізувати право на ознайомлення, у зв`язку з чим вважає недопустимими доказами висновок судово - медичного експерта №4 від 11 січня 2017 року, висновок судово-медичного експерта (додатковий) від 16 лютого 2018 року та висновок комісійної судово-медичної експертизи (експертиза за матеріалами справи) №209 від 09 грудня 2019 року через не відкриття на стадії виконання ст.290 КПК України медичних документів, на яких ґрунтуються експертні дослідження, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду. Колегія суддів вважає, що в даному випадку як обвинувачений, так і його захисник, не були позбавлені можливості ознайомлюватись з матеріалами кримінального провадження, а тому й дане право, гарантоване кримінальним процесуальним законом стороні захисту, порушено не було.
Що ж стосується призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, то апеляційний суд вважає за необхідне зазначити, що згідно зі ст.65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації. Для його вибору суд повинен урахувати ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, форму вини, наслідки цього діяння, дані про винну особу, обставини, що впливають на покарання, ставлення особи до своїх дій, інші обставини, які впливають на забезпечення відповідності покарання характеру й тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.
З огляду на матеріали кримінального провадження, суд при призначенні покарання обвинуваченому в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке згідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії нетяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується посередньо, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, а також відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, та дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання в межах санкції статті у вигляді позбавлення волі на строк 1 рік.
З урахуванням викладеного суд дійшов висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_8 можливо без його ізоляції від суспільства, а покарання обвинуваченому у вигляді позбавлення волі без реального його відбуття за наявності підстав для застосування ст. 75 КК України буде необхідним і достатнім для виправлення останнього та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, з чим погоджується і суд апеляційної інстанції.
Таким чином, на думку колегії суддів, вимоги закону суд першої інстанції виконав і обґрунтував у мотивувальній частині вироку свій висновок про вид і розмір покарання належним чином, призначивши покарання в межах санкції статті, а саме 1 року позбавлення волі, зі звільненням від призначеного покарання на підставі ст.75 КК України з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік. Наведені судом обставини ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та даних судового розгляду справи, підтверджені відповідними документами. При призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення та дані про особу ОСОБА_8 , й призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого.
Обговорюючи доводи прокурора про не дотримання судом принципів справедливості та обгрунтованості під час вирішення цивільного позову в частині стягнення суми відшкодування моральної шкоди з обвинуваченого на користь потерпілого у даному кримінальному провадженні, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до статей 55, 124 Конституції України права і свободи людини і громадянина захищаються судом; юрисдикція судів поширюється на будь-який юридичний спір та будь-яке кримінальне обвинувачення; законом може бути визначений обов`язковий досудовий порядок урегулювання спору.
Згідно з положеннями частини 2 статті 127 КПК України шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.
Згідно з ч. 1 ст. 128 КПК України, особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.
Статтею 23 ЦК України передбачено, що особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її права. Моральна шкода полягає між іншим у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна. Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб.
Відповідно до роз`яснень, які містяться в п. 9 постанови № 4 Пленуму Верховного суду України «Про судову практику в справах відшкодування моральної (немайнової) шкоди» від 31 березня 1995 року, під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.
Розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, добровільне - за власною ініціативою чи за зверненням потерпілого спростування інформації редакцією засобу масової інформації. При цьому суд має виходити із засад розумності, виваженості та справедливості.
Відповідно до частини 1 статті 129 КПК України суд, ухвалюючи, зокрема, обвинувальний вирок, задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому залежно від доведеності підстав і розміру позову.
В даному випадку колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції зазначені вимоги закону виконав в повному обсязі.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, потерпілим ОСОБА_10 під час судового розгляду було подано позовну заяву, в якій останній просив стягнути з обвинуваченого ОСОБА_8 на його користь матеріальну шкоду, завдану кримінальним правопорушенням, в розмірі 2461,85 гривень та моральну шкоду в розмірі 50 000 гривень (Т.1, а.п.6-18). Свої позовні вимоги потерпілий підтримав і під час допиту в судовому засіданні, прохаючи задовольнити їх у повному обсязі. Про даний цивільний позов зазначено також і у зміненому обвинувальному акті (Т.1, а.п.187-189).
Визначаючи розмір моральної шкоди, яка підлягає відшкодуванню, частково задовольнивши цивільний позов в цій частині, суд першої інстанції врахував характер вчиненого правопорушення, ступінь вини обвинуваченого, його майновий стан, розмір та характер немайнових втрат, глибину фізичних та душевних страждань потерпілого ОСОБА_10 , вимоги розумності та справедливості, а також фактичні обставини, при яких обвинуваченим було завдано моральні страждання, перенесені потерпілим внаслідок вчиненого відносно нього кримінального правопорушення, та пов`язані з тим, що останній не мав можливості користуватися всіма благами та перевагами звичайного життєвого укладу, зокрема, оперативністю у вирішенні всіх необхідних побутових потреб, оскільки, перебуваючи на лікуванні, потерпілий не міг вести повноцінний образ життя, відчував фізичні страждання, фізичний біль, та дійшов висновку, що в цій частині позовні вимоги підлягають частковому задоволенню, а саме в розмірі 20 000 гривень.
Виходячи з наведеного, підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, з урахуванням часткового задоволення його судом на користь потерпілого та за відсутності апеляційного оскарження судового рішення в цій частині самим потерпілим чи його представником, колегія суддів апеляційної інстанції не вбачає.
Таким чином, виходячи з системного аналізу матеріалів кримінального провадження можливо зробити висновок, що суд першої інстанції під час ухвалення даного обвинувального вироку виходив першочергово з загальних засад кримінального процесуального законодавства, у зв`язку з чим було постановлено законне та обґрунтоване рішення, яке підлягає залишенню без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора залишенню без задоволення.
Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по справі не встановлено.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 19 серпня 2020 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

______________ _______________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4