Справа № 450/2785/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/451/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 липня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу прокурора Пустомитівської окружної прокуратури ОСОБА_6 на вирок Пустомитівського районного суду Львівської області від 09 березня 2021 року у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Луцьк, Волинської області, зареєстрованого та жителя АДРЕСА_1 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та зареєстрованого в АДРЕСА_2 , жителя АДРЕСА_3 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисників: ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

в с т а н о в и л а:

вищевказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Згідно зі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування обраного покарання з випробуванням, надавши іспитовий строк 3 роки, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України, а саме періодично з"являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Крім цього, ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироком Личаківського районного суду м. Львова від 17 вересня 2019 року, остаточно призначено покарання ОСОБА_8 у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
В строк остаточно призначеного покарання ОСОБА_8 зараховано строк часткового відбування покарання за вироком Личаківського районного суду м. Львова від 17 вересня 2019 року та строк попереднього ув`язнення у даній справі з моменту його фактичного затримання 22.06.2018 по 11.07.2018, а саме звільнення з-під варти у зв`язку з внесенням застави.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 постановлено рахувати з 27.05.2019 відповідно до вироку Личаківського районного суду м. Львова від 17 вересня 2019 року.
Вирок Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 16 жовтня 2019 року, за яким ОСОБА_8 засуджено за ч.2 ст.309 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі та звільнено від відбування обраного покарання згідно ст.75 КК України з іспитовим строком 2 роки із покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України, постановлено виконувати самостійно.
Внесену заставу в сумі 140960 грн. відповідно до квитанції № ПН479 від 12.07.2018 постановлено повернути заставодавцю ОСОБА_12 .
Внесену заставу в сумі 35240 грн. відповідно до квитанції №41 від 09.07.2018 р постановлено повернути заставодавцю ОСОБА_13 .
По кримінальному провадженні вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат за проведення судових експертиз, накладений арешт на майно ухвалою Пустомитівського районного суду Львівської області від 23 червня 2018 року скасовано.
Згідно з вироком, ОСОБА_7 , повторно, та ОСОБА_8 , 22.06.2018 о 08 год. 30 хв., за попередньою змовою, групою осіб, умисно, з метою заволодіння чужим майном, шляхом віджиму вікна першого поверху, таємно проникли у житловий будинок АДРЕСА_4 , який належить потерпілій ОСОБА_14 , звідки викрали майно останньої, зокрема грошові кошти в сумі 15000 грн., 920 доларів США, що згідно курсу НБУ становить 24196 грн., браслет жіночий виготовлений із перлин вартістю 200 грн., намисто із перлин вартістю 700 грн., кільце срібного кольору вартістю 50 грн., кільце срібного кольору вартістю 50 грн., кільце срібного кольору вартістю 50 грн., пошкоджений фрагмент виробу у виді голови змії жовтого кольору та спіральної форми елемент жовтого кольору вартістю 100 грн., хрестик срібного кольору оздоблений 6 камінцями вартістю 250 грн., жіночий годинник жовтого кольору марки «Планета», вартістю 400 грн., золоту чоловічу запонку жовтого кольору вагою 4,36 гр. вартістю 3100 грн., золоту чоловічу запонку вагою 3,24 гр. вартістю 2300 грн., підвіску срібного кольору із камінцями вартістю 700 грн., дві сережки срібного кольору із світло-зеленими камінцями вартістю 150 грн., дві сережки срібного кольору із перлинами вартістю 150 грн., дві сережки із перлинами зеленого кольору вартістю 250 грн., срібного кольору виріб в формі квітки із жовтим камінцем у формі троянди вартістю 800 грн., браслет в`язаний бісером чорно-жовтого кольору вартістю 50 грн., дві сережки жовтого кольору із перлинами вартістю 170 грн., срібного кольору виріб у формі квітки із камінцем вартістю 700 грн., 2 запонки рукавні жовтого кольору вартістю 120 грн., ручку торгової марки «Water Man Paris» із позолотою вартістю 5000 грн., кільце срібного кольору із камінням вартістю 350 грн., кільце срібного кольору із камінцем вартістю 200 грн., кільце срібного кольору вартістю 150 грн., кільце срібного кольору із перлиною вартістю 500 грн., кільце срібного кольору вартістю 250 грн., кільце срібного кольору із камінцем вартістю 350 грн., кільце срібного кольору із виробом у виді троянди вартістю 400 грн., чоловічу застібку на галстук жовтого кольору вартістю 150 грн., дві сережки срібного кольору із перлинами вартістю 350 грн., підвіску жовтого кольору із перлиною вартістю 150 грн., дві сережки срібного кольору із камінцями вартістю 300 грн., дві сережки срібного кольору вартістю 200 грн., дві сережки срібного кольору із камінцями вартістю 300 грн., жіночу брошку чорно-жовтого кольору із камінцями вартістю 100 грн., ланцюжок срібного кольору із перлиною та камінцями вартістю 300 грн., ланцюжок срібного кольору вартістю 150 грн., металічний ланцюжок чорного кольору вартістю 120 грн., браслет срібного кольору вартістю 150 грн., браслет жовтого кольору вартістю 120 грн., ланцюжок жовтого кольору вартістю 200 грн., ланцюжок жовтого кольору із перлиною вартістю 250 грн., годинник торгової марки «EDOX» вартістю 17220 грн., складне двохстороннє кишенькове дзеркало вартістю 146,93 грн., сумку дорожню торгової марки «JM travel» вартістю 183,33 грн., запальничку сувенірну з надписом «Москва» вартістю 66,35 грн., машинку для стрижки волосся торгової марки «Prilips» моделі «НС 3411» вартістю 375 грн., спиртний напій віскі марки «Джоні Уокер Блу Лейбл» об`ємом 0,75 л. вартістю 730 грн., спиртний напій віскі марки «Сір Едардс» об`ємом 1 л. вартістю 310 грн., спиртний напій бренді марки «Бонне Ікс О2 об`ємом 0,75 л. вартістю 397 грн., спиртний напій коньяк марки «Біскуіт» об`ємом 0,7 л. вартістю 1600 грн., спиртний напій арм`янський коняк марки «Арарат» об`ємом 0,7 л. вартістю 249 грн. та спиртний напій горілку марки «Преміум Львів» об`ємом 0,7 л. вартістю 144 грн., а всього чужого майна, загальною вартістю 80947,61 грн., яким мали можливість розпорядитись, однак були затримані працівниками поліції.

Не погоджуючись із зазначеним вироком, прокурор Пустомитівської окружної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинувачених, просить вирок Пустомитівського районного суду Львівської області від 09 березня 2021 року у кримінальному провадженні №70001143 від 22.06.2018 про обвинувачення ОСОБА_8 та ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185 КК України скасувати в частині звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України, та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Городоцького районного суду Львівської області від 07 жовтня 2019 року визначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог прокурор покликається на те, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість.
Апелянт зазначає, що підстави та мотиви, з яких суд дійшов висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, у вироку належним чином не зазначені, при прийнятті такого рішення судом не враховано у повній мірі ступінь тяжкості, обставини вчинення злочину і дані про особу обвинуваченого.

Окрім цього, прокурор звертає увагу й на те, що у вироку суду не знайшов свого відображення факт засудження ОСОБА_7 вироком Городоцького районного суду Львівської області від 07 жовтня 2019 року за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На переконання апелянта, суд першої інстанції безпідставно застосував до ОСОБА_7 положення ст. 75 КК України та безпідставно не застосував положення ч.4 ст. 70 КК України, щодо призначення покарання за сукупністю кримінальних правопорушень.

Заслухавши доповідача, прокурора на підтримання поданої апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 та захисників, які заперечили проти апеляційних вимог, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.

Відповідно до положень ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги , однак вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

За змістом ч. 3 ст. 56 КПК України під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право бути завчасно поінформованим про час і місце судового розгляду; брати участь у судовому провадженні; висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому, а також висловлювати свою думку при вирішенні питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

За положеннями частини першої ст. 325 КПК України, якщо до суду не з`явився потерпілий належним чином повідомлений про дату та місце судового засідання, суд, заслухавши думку учасників судового провадження, в залежності від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або про відкладення судового розгляду.

Отже, суд повинен вживати всіх можливих заходів для забезпечення участі потерпілого в судовому засіданні. У разі, коли потерпілий не з`явився за викликом, суд вирішує питання про розгляд справи або її відкладення залежно від того, чи можливо за відсутності потерпілого з`ясувати всі обставини справи і захистити його права та законні інтереси.

Таким чином, за вказаними вимогами закону, проведення судового засідання за відсутності потерпілого можливо тільки за умови завчасного та належного його повідомлення про час і місце судового розгляду та в залежності від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду. При цьому, колегія суддів апеляційного суду, звертає увагу й на те, що наявність в матеріалах провадження заяви потерпілого про проведення судового розгляду у його відсутності не звільняє суд від обов`язку повідомити такого про час та місце судового засідання.

Як вбачається з матеріалів справи, обвинувальний акт у вказаному кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 надійшов до суду першої інстанції 03 вересня 2018 року.

30 жовтня 2018 року потерпілою ОСОБА_14 подано заяву (а.с.п.32, т.1), в якій остання просить проводити розгляд вказаного кримінального провадження без її участі.

В силу різних підстав підготовче судове засідання у даному кримінальному провадженні неодноразово відкладалося, та лише 04 березня 2021 року суд першої інстанції провів підготовче судове засідання та того ж дня розпочав проводити судовий розгляд, при цьому матеріали провадження не містять у собі даних про належне повідомлення потерпілої про час та місце розгляду справи.

Таким чином, суд першої інстанції приймаючи рішення про судовий розгляд даного кримінального провадження за відсутності потерпілої не з`ясував чи завчасно та належним чином вона повідомлена, чи можливо за відсутності потерпілої з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, що відповідно до п. 5 ч.1 ст. 412 КПК України є істотним порушенням вказаних вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п.5 ч.2 зазначеної статті судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату час і місце судового засідання.

Окрім цього, відповідно до ч.3 ст.349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового розгляду, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих фактичних обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що в такому випадку вони будуть позбавлені права оспорювати ці фактичні обставини в апеляційному порядку.

Згідно з висновком, викладеним у постанові ВС від 22 березня 2018 року у справі №521/11693/16-к, відповідно до ч.3 ст.349 КПК суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. Однак дана норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні та визначені ст.91 КПК. Тобто законодавець зобов`язує суд установити всі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст.349 КПК лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.

Незалежно від обсягу доказів, які досліджуватимуться судом, зокрема внаслідок визнання недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, допит обвинуваченого здійснюється обов`язково.

Згідно з ч.1 ст.351 КПК допит обвинуваченого починається з пропозиції головуючого дати показання щодо кримінального провадження, після чого обвинуваченого першим допитує прокурор, а потім захисник. Після цього обвинуваченому можуть бути поставлені запитання потерпілим, іншими обвинуваченими, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, а також головуючим і суддями. Головуючий має право протягом усього допиту обвинуваченого ставити йому запитання для уточнення й доповнення його відповідей.

Відповідно до п.2 ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особою винною у мотивувальній частині вироку зазначаються, серед іншого, докази на підтвердження встановлених судом обставин із розкриттям їх змісту.

Таким чином, незалежно від обсягу доказів, які досліджуються судом, суд зобов`язаний допитати обвинуваченого та зміст здобутих у ході судового розгляду показань обвинуваченого у повному обсязі викласти у мотивувальній частині вироку.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, викладаючи в мотивувальній частині пояснення обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 з приводу інкримінованих їм діянь, суд першої інстанції обмежився твердженням, що обвинувачені пояснили, що викладені в обвинувальному акті обставини відповідають дійсності. Вказане майно вони перевозили на невідомому транспортному засобі, який зупинили по дорозі, однак, заїхавши на автозаправну станцію, були затримані працівниками поліції. Все викрадене ними майно було у них вилучено, що, на переконання колегії суддів, не може визнаватися дотриманням судом вимог ст.351, п.2 ч.3 ст.374 КПК України.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що судом першої інстанції допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, у тому числі порушено права потерпілого бути завчасно проінформованим про час і місце судового розгляду та брати участь у судовому провадженні, що у своїй сукупності перешкодили суду першої інстанції повно та всебічно розглянути справу і постановити законне та обґрунтоване судове рішення.

Вказані порушення кримінального процесуального закону України є істотними, у зв`язку з чим вирок суду першої інстанції відповідно до пункту 3 частини 1 статті 409, пункту 5 частини 2 статті 412 КПК України, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції на підставі пункту 1 частини 1 статті 415 КПК України.

Оскільки вирок скасовується з наведених підстав, а провадження направляється на новий розгляд, тому доводи апеляційної скарги в частині виду та міри призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, колегією суддів по суті не вирішуються.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, дати належну оцінку доказам з урахуванням позицій, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване й належним чином умотивоване рішення.
Керуючись ст.ст.404, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

апеляційну скаргу прокурора Пустомитівської окружної прокуратури ОСОБА_6 задоволити частково.
Вирок Пустомитівського районного суду Львівської області від 09 березня 2021 року відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження про обвинувачення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,у Пустомитівському районному суді Львівської області.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4