ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 629/2207/20 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/653/21 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.307 КК України
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 березня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 08 липня 2020 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 08 липня 2020 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Лозова Харківської області, громадянина України, з середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, одруженого, маючого неповнолітню дитину, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 20.12.2019 року за ч.3 ст.185, ч.1 ст.309, ст.70 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі, із конфіскацією майна, яке є його особистою власністю.
На підставі ст. 71 ч. 1 КК України, до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 20.12.2019 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 1 місяць.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до вступу вироку в законну силу залишено у вигляді тримання під вартою.

Вироком суду встановлено, що ОСОБА_7 в невстановлений в ході досудового розслідування час, за невстановлених в ході досудового розслідування обставин, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб-опій ацетильований, з метою подальшого його незаконного збуту іншим особам. 04.03.2020 року, в період часу з 12:23 год. до 12:31 год., ОСОБА_7 знаходився за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , де незаконно зберігав вказаний особливо небезпечний наркотичний засіб, маючи прямий умисел на його незаконний збут. В подальшому, ОСОБА_7 , о 12:31 год., діючи з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, в під`їзді буд. АДРЕСА_3 зустрівся з ОСОБА_10 , який здійснював оперативну закупку вказаного особливо небезпечного наркотичного засобу. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , о 12:31 год., усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливого мотиву та з метою наживи, перебуваючи за вищевказаною адресою, отримав від ОСОБА_10 200 гривень та передав йому медичний шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, об`ємом 2 мл. Таким чином, ОСОБА_7 за 200 гривень продав ОСОБА_10 , тобто незаконно збув, особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, масою, у перерахунку на суху речовину 0,0412 грам.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 та обвинувачений ОСОБА_7 подали на нього апеляційні скарги.

Прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 в своїй апеляційній скарзі просить скасувати вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 08.07.2020 року стосовно ОСОБА_7 ; ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його особистою власністю, на підставі ч.ч. 1, 3 ст.71 КК України остаточно призначити покарання у виді 6 років 1 місяця позбавлення волі, з конфіскацією майна, яке є його особистою власністю.
Обґрунтовуючи свою апеляційну вимогу апелянт посилається на те, що відповідно до ч. 3 ст. 71 КК України призначене хоча б за одним із вироків додаткове покарання або невідбута його частина за попереднім вироком підлягає приєднанню до основного покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків. При цьому, обвинуваченому ОСОБА_7 за оскаржуваним вироком призначено за ч. 2 ст. 307 КК України покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його особистою власністю, але судом, при призначенні обвинуваченому остаточного покарання за сукупністю вироків, визначено остаточне покарання без приєднання додаткового покарання у виді конфіскації майна, що суперечить вимогам ч.3 ст.71 КК України.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить змінити вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 08.07.2020 року, зарахувавши йому у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі.
В своїх апеляційних доводах обвинувачений посилається на те, що судом залишено поза увагою строк його перебування під вартою в період з 12.03.2017 року по 16.12.2017 року, а тому до нього безпідставно не застосовані положення ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року).

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який прохав задовольнити апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні у повному обсязі, а також доводи обвинуваченого та його захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу сторони захисту, дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 належить залишити без задоволення, виходячи з наступного.

Висновки суду щодо фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів, на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.
Крім того, в своїх апеляційних скаргах прокурор та обвинувачений доводів щодо зайвої суворості чи м`якості призначеного ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.307 КК України не наводять, а тому колегія суддів не переглядає оскаржуваний вирок місцевого суду в цій частині.
Разом з цим, колегія суддів погоджується з обґрунтованістю апеляційних доводів прокурора в частині неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, оскільки вони не позбавлені правових та фактичних підстав.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, в тому числі й при призначенні покарання. При цьому, законним є рішення ухвалене судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.
Окрім цього, при призначенні покарання суд повинен суворо дотримуватися вимог ст. 65 КК України відносно загальних засад призначення цього покарання у відповідності до положень Загальної частини Кримінального кодексу.
Відповідно до ч.1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частинну покарання за попереднім вироком.
Згідно ч.3 ст. 71 КК України, призначене хоча б за один із вироків додаткове покарання або невідбута його частина за попереднім вироком підлягає приєднанню до основного покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків.
Відповідно до роз`яснень п.26 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» № 7 від 24.10.2003р. при призначенні покарання за правилами ст. 71 КК України суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного та додаткового покарань і зазначити їх вид та розмір у новому вироку. Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати додаткове покарання (або його невідбуту частину) за попереднім вироком.
Як вбачається з резолютивної частини оскаржуваного вироку, обвинуваченому ОСОБА_7 призначено за ч.2 ст.307 КК України покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією майна, яке є його особистою власністю.
Проте суд, при призначенні обвинуваченому остаточного покарання за сукупністю вироків, з урахуванням вироку Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 20.12.2019 року, в супереч вимог ч.3 ст. 71 КК України, не приєднав додаткове покарання у виді конфіскації майна, призначене ОСОБА_7 за оскаржуваним вироком за ч.2 ст.307 КК України.
Таким чином, суд, призначаючи обвинуваченому остаточне покарання на підставі ст.71 КК України, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та помилково не приєднав до остаточного покарання за сукупністю вироків додаткове покарання, у зв`язку з чим колегія суддів дійшла до висновку про необхідність скасування вироку Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 08.07.2020 року в частині призначення обвинуваченому покарання та ухвалення нового вироку у цій частині, що відповідає вимогам п.2 ч.1 ст.420 КК України і обумовлює задоволення апеляційної скарги прокурора.
Остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_7 належить призначити відповідно до вимог ст.71КК України, шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 08.07.2020 року за ч.2 ст.307 КК України, невідбутої частини покарання за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 20.12.2019 року.

Разом з тим, переглядаючи оскаржуваний вирок в межах апеляційних доводів та вимоги обвинуваченого ОСОБА_7 щодо необхідності зарахування йому у строк відбування покарання строк з 12.03.2017 року по 16.12.2017 року із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі, тобто на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року), на думку колегії суддів, вони є суб`єктивними та безпідставними, з наступних підстав.
Як вбачається з формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.307 КК України, 04.03.2020 року.
Згідно ухвали слідчого судді Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 14.05.2020 року за цим кримінальним провадженням обвинуваченому ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.
Так, у відповідності до ч.ч.1, 2 ст.5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, що міститься в постанові від 29.08.2018 року по справі №663/537/17, якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21.06.2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII від 18.05.2017 року (пряма дія Закону № 2046-VIII).
Апеляційні доводи обвинуваченого про те, що до нього підлягають застосуванню положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року внаслідок призначення йому за оскаржуваним вироком остаточного покарання за сукупністю вироків не ґрунтуються на вимогах кримінального закону, оскільки зарахування судом строку попереднього ув`язнення провадиться в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення.
З огляду на викладене, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 , в якій він просить зарахувати період його перебування під вартою з 12.03.2017 року по 16.12.2017 року за іншим кримінальним провадженням у строк відбування покарання за оскаржуваним вироком із співвідношення один день тримання під вартою відповідає двом дням позбавлення волі, на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року), належить залишити без задоволення.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного обвинувального вироку, не вбачається.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 420, 371, 373, 374 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 08 липня 2020 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст.307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією всього майна, що є його власністю.
На підставі ч.ч.1, 3 ст. 71 КК України, до покарання, призначеного за ч.2 ст.307 КК України, частково, у виді 1 (одного) місяця, приєднати невідбуту частину покарання за вироком Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 20 грудня 2019 року та остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років 1 (один) місяць з конфіскацією всього майна, що є власністю засудженого.
В решті вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 08 липня 2020 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.
Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді