Справа № 446/467/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/7/21 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 березня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Балаклія Харківської області, жителя АДРЕСА_1 ,на вирок Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 17 листопада 2020 року у кримінальному провадженні про обвинувачення останньогоу вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України,
з участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

його захисника адвоката ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а:

вищевказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України частково приєднано до призначеного ОСОБА_7 покарання за вироком від 22 січня 2018 року Орджинікідзевського районного суду м.Харкова за ч.2 ст.307 КК України та остаточно обрано покарання у виді 5 років 2 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна.
Вирішено питання з цивільним позовом, судовими витратами, накладеним арештом на майно, речовими доказами.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 залишено - тримання під вартою до вступу вироку в законну силу.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з часу фактичного затримання 11 січня 2020 року.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 11 січня 2020 року близько 11 години, будучи в стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи на АДРЕСА_2 належного ОСОБА_9 , діючи з корисливих мотивів, протиправно, тобто усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння та його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переконавшись, що за його діями ніхто із сторонніх осіб не спостерігає, а відтак, його протиправні дії не будуть помічені сторонніми особами незаконно заволодів автомобілем марки «Fiat», моделі «Doblo», д.н.з. « НОМЕР_1 », який згідно зі свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу НОМЕР_2 , належить ОСОБА_10 , а фактично користувачем даного автомобіля являється ОСОБА_9 . У подальшому ОСОБА_7 , на викраденому транспортному засобі, направився по автодорозі Львів-Луцьк в напрямку м. Львів, де в с. Гамаліївка Пустомитівського району Львівської області здійснив дорожньо-транспортну пригоду та пошкодив викрадений автомобіль, чим завдав матеріального збитку на суму 109187,37 грн.
Не погоджуючись із вироком, захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи винуватості обвинуваченого, правильності кваліфікації його діянь та обраної міри покарання, просить змінити вирок Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 17 листопада 2020 року та застосувати до ОСОБА_7 . Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року №838-VIII та здійснити йому перерахунок строку відбуття покарання.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог адвокат покликається на те, що ОСОБА_7 має право на застосування відносно нього Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року №838-VIII, оскільки при винесенні покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, Кам`янка-Бузький районний суд Львівської області врахував попередній вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 22 січня 2018 року, за яким він вчинив злочин 13 травня 2017 року.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника на підтримання поданої апеляційної скарги, прокурора, який заперечив проти апеляційних вимог, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення.
Згідно зі ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

Висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам провадження і підтверджуються наявними доказами в їх сукупності, які досліджувались судом під час судового розгляду, що ніким не оспорюється, як і не оспорюється обраний вид та міра покарання за вчинене.

Щодо апеляційної вимоги захисника обвинуваченого про зарахування останньому у строк відбування покарання терміну попереднього ув`язнення відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VІІІ від 26.11.2015 року із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Частиною 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Надалі Законом України № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року, який набув чинності 21 червня 2017 року (далі в редакції Закону № 2046-VIII), ч. 5 ст. 72 КК викладено у такий редакції: «попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті».

Відповідно до висновку, викладеного в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, у разі, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України № 838-VIII. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України № 2046- VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України №838-VIII.

Згідно з обвинуваченням, яке визнано доведеним судом, вчинене ОСОБА_7 кримінальне правопорушення мало місце 11 січня 2020 року. Тобто, на час вчинення злочину була чинною ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №2046-VІІІ, згідно із якою попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 остаточний вид і розмір покарання, відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вироком Орджинікідзевського районного суду м.Харковавід 22 січня 2018 рокуі остаточно йому призначив покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 2 місяці позбавлення волі з конфіскацією майна.

На переконання колегії суддів апеляційного суду, факт засудження ОСОБА_7 в іншому кримінальному провадженні за злочин, який був вчинений 09.10.2017 року, давав підстави для застосування Закону України № 838-VIII лише в межах того ж кримінального провадження і тільки за умови застосування попереднього ув`язнення в тому ж кримінальному провадженні. Тоді це могло б вплинути на визначення невідбутої частини покарання за попереднім вироком, яка б на підставі ст. 71 КК України підлягала повному або частковому приєднанню до покарання, призначеного в цьому кримінальному провадженні.

Водночас матеріали кримінального провадження не містять даних про те, що в попередньому кримінальному провадженні до ОСОБА_7 було застосовано попереднє ув`язнення, крім того згідно з вироком Орджинікідзевського районного суду м.Харковавід 22 січня 2018 рокуОСОБА_7 було звільнено від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Таким чином, відсутні підстави для застосування до обвинуваченого положення ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838- VІІІ.

Ураховуючи вищенаведене, колегія суддів апеляційного суду вважає, що доводи захисника обвинуваченого щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність є необґрунтованими, відтак підстав для задоволення апеляційних вимог немає.

Керуючись ст.ст.404, 407, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а:

вирок Кам`янка-Бузького районного суду Львівської області від 17 листопада 2020 року відносноОСОБА_7 залишити без змін, апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в його інтересах без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який утримується під вартою у той же строк з дня вручення копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4