Постанова
Іменем України

16 лютого 2021року

м. Київ
справа № 441/1380/16-к
провадження № 51-1271 км 20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційними скаргами захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_8 , та захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_9 на вирок Залізничного районного суду м. Львова від 12 листопада 2018 року та ухвалу Львівського апеляційного суду від 17 грудня 2019 року за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 121 КК;
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Городоцького районного суду Львівської області від 13 березня 2018 року за ч. 2 ст. 186 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 121 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Залізничного районного суду м. Львова від 12 листопада 2018 року ОСОБА_8 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 186 КК на строк 4 роки; за ч. 2 ст. 121 КК 7 років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
Цим же вироком, ОСОБА_9 визнано винуватим та засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 186 КК на строк 4 роки; за ч. 2 ст. 121 КК 7 років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Городоцького районного суду Львівської області від 13 березня 2018 року більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.
Стягнуто з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 солідарно на користь ОСОБА_10 у рахунок відшкодування матеріальної шкоди 11 412 грн та моральної шкоди 100 000 грн.
Згідно з вироком, 07 липня 2016 року приблизно о 22.00 год, ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_9 , перебуваючи біля магазину «Зорепад» на площі І. Франка, 10 в м. Комарно Городоцького району Львівської області, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, застосувавши фізичне насильство до потерпілого ОСОБА_11 , що виразилось в утриманні його за руки і тулуб, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, відкрито викрали в нього з кишені грошові кошти в сумі 460 грн та упаковку макаронів «Віліс» вартістю 55 грн, чим завдали потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 515 грн.
Крім того, 08 липня 2016 року приблизно о 00.30 год., ОСОБА_8 , діючи групою осіб разом із ОСОБА_9 та невстановленими особами, перебуваючи на території міського парку « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що розташований між вул. Самбірська та АДРЕСА_2 , маючи умисел на спричинення ОСОБА_11 тілесних ушкоджень, завдали потерпілому ОСОБА_11 численні удари ногами у взутті та руками по тулубу, заподіявши останньому тяжкі тілесні ушкодження за ознакою небезпечності в момент заподіяння, та які спричинили смерть потерпілого.
Ухвалою від 17 грудня 2019 року Львівський апеляційний суд вирок суду першої інстанції залишив без змін. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_12 зараховано в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення період з 20 лютого 2018 року по день набрання вироком законної сили, тобто по 17 грудня 2019 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі з доповненням захисник ОСОБА_6 просить скасувати вищевказані судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Свої вимоги мотивує тим, що докази покладені в основу обвинувального вироку є недопустимими, оскільки досудове розслідування здійснювалося неуповноваженим слідчим, за місцем проживання ОСОБА_8 замість огляду місця події фактично проводився обшук без санкціонованого слідчим суддею дозволу, під час слідчого експерименту фактично проводився допит засуджених, а освідування ОСОБА_12 здійснювалося без постанови прокурора. Також, захисник вказує на безпідставну відмову в задоволенні клопотання про відкриття стороні захисту медичних документів щодо ОСОБА_11 , які в порядку ст. 290 КПК не відкривалися. Стверджує, що у порушення ст. 91 КПК, не встановлені у формулюванні обвинувачення мотив та мета вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК, а у діях кваліфікованих за ч. 2 ст. 186 КК наявний склад адміністративного правопорушення, передбаченого ст. 173 КУпАП. Зазначає, що в матеріалах провадження відсутні документи на підтвердження повноважень судді на здійснення кримінального провадження стосовно неповнолітніх, а також вважає, що судами при призначенні покарання безпідставно не враховано умови життя ОСОБА_8 , досудову доповідь органу з питань пробації та обставини, що пом`якшують покарання. Вказує на те, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК, оскільки не містить відповідей на доводи апеляційних скарг сторони захисту та підстав, з яких апеляційні скарги визнано необґрунтованими.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить скасувати вищевказані судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Свої вимоги аргументує тим, що винуватість ОСОБА_9 не доведена належними та допустимими доказами, зокрема указує на протокол огляду місяця події за місцем проживання ОСОБА_8 та відеозапис з камер спостереження з місяця події злочину. Вважає, що інкримінована засудженим за ч. 2 ст. 186 КК сума завданої шкоди нічим не підтверджена і відсутні документи на підтвердження ідентичності викраденого майна в потерпілого ОСОБА_11 . Зазначає, що в матеріалах провадження відсутня постанова прокурора для освідування ОСОБА_12 . Стверджує про безпідставну відмову судом апеляційної інстанції в задоволенні клопотання про повторне дослідження доказів і вважає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК, оскільки не містить відповідей на доводи апеляційних скарг сторони захисту та підстав, з яких апеляційні скарги визнано необґрунтованими.

Позиції інших учасників судового провадження
У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 підтримав касаційні скарги та просив судові рішення скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
У судовому засіданні захисник ОСОБА_7 підтримав касаційні скарги та просив судові рішення скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Прокурор у судовому засіданні заперечив щодо задоволення касаційних скарг та просив судові рішення щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_12 залишити без зміни.

Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Частиною 1 зазначеної статті передбачено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Положеннями ст. 438 КПК визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412-414 КПК.
За нормами ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Згідно зі ст. 370 КПК судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ухвала апеляційного суду - це рішення суду вищого рівня стосовно законності, обґрунтованості та вмотивованості рішення суду першої інстанції, що перевіряється в апеляційному порядку, і повинна відповідати вимогам статей 370, 419 КПК.
Відповідно до ст. 419 КПК у мотивувальній частині ухвали апеляційного суду, крім іншого, зазначаються короткий зміст вимог апеляційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала, а також мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. Крім того, при залишенні заявлених вимог без задоволення, в ухвалі має бути зазначено підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Тобто суд апеляційної інстанції повинен перевірити і проаналізувати всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, зіставити їх з наявними у справі матеріалами та дати на кожен вичерпну відповідь, пославшись на відповідну норму права.
Однак, вказаних вимог закону суд апеляційної інстанції під час перегляду вироку не дотримався.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, не погодившись із вироком суду першої інстанції, захисники ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_9 та захисник ОСОБА_6 в інтересах ОСОБА_8 подали на нього апеляційні скарги з доповненням, у яких, посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, порушували питання про скасування вироку щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_8 та закриття кримінального провадження на підставі пунктів 1, 2 ч. 1 ст. 284 КПК.
Обґрунтовуючи свої доводи, які по суті фактично є аналогічними тим, що наведені у касаційних скаргах, захисники серед іншого, вказували про недопустимість ряду доказів, які, на їх думку, отримано з порушенням вимог КПК, що були покладені судом першої інстанції в основу обвинувального вироку.
Апеляційний суд, переглядаючи вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку, зазначив, що дії ОСОБА_9 та ОСОБА_8 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 121 КК, а висновок суду першої інстанції про доведеність їх винуватості ґрунтується на зібраних у встановленому порядку і досліджених у судовому засіданні доказах, яким у вироку дана належна оцінка.
Проте, у результаті перевірки матеріалів кримінального провадження було встановлено, що суд апеляційної інстанції, розглядаючи апеляційні скарги сторони захисту, вибірково та формально виклав наведені в них доводи, не перевірив їх, не провів ретельного аналізу й оцінки доказів, на які посилалися захисники.
Зокрема, суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив та не надав оцінки доводам сторони захисту про відсутність в слідчого та прокурора повноважень на здійснення досудового розслідування щодо неповнолітніх, як це передбачено вимогами ч. 2 ст. 484 КПК.
Так само, захисник ОСОБА_6 в апеляційній скарзі ставив питання щодо відсутності в судді першої інстанції повноважень на здійснення кримінального провадження щодо неповнолітніх, як це визначено частиною 14 статті 31 КПК, які також залишилися без відповіді в ухвалі апеляційного суду.
Крім того, поза увагою апеляційного суду залишилися доводи скарг про законність проведення огляду місця події від 09 липня 2016 року за місцем проживання ОСОБА_8 .
Також, апеляційний суд не надав відповіді стороні захисту щодо наявності постанови прокурора, як підстави для проведення освідування ОСОБА_9 09 липня 2016 року, що передбачено положеннями ч. 2 ст. 241 КПК.
Отже, за змістом ухвали апеляційного суду, наведені вище доводи, а також ряд інших доводів апеляційних скарг захисників, взагалі не були предметом розгляду суду апеляційної інстанції, оскільки жодних мотивів на їх спростування у вказаному судовому рішенні не наведено.
Надання апеляційним судом обґрунтованих відповідей на ці питання та усі доводи захисників, наведених в апеляційних скаргах, є важливим для вирішення питання про доведеність винуватості ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень і впливає на законність вироку.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що апеляційний розгляд у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_8 було здійснено формально, а закріплених у ст. 2 КПК завдань кримінального провадження не виконано, а тому постановлена цим судом ухвала не відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
Оскільки ухвалу апеляційного суду було постановлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, вона підлягає скасуванню на підставі, передбаченій п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК, а кримінальне провадження - призначенню на новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Отже, зважаючи на доводи та вимоги, наведені в касаційних скаргах захисників, їх слід задовольнити частково.
Під час нового розгляду апеляційному суду слід урахувати наведене, ретельно перевірити доводи, викладені в доповненнях до апеляційних скарг сторони захисту, зокрема про недопустимість доказів, покладених судом в основу вироку, порушення права на захист з урахуванням постанови Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 27 січня 2020 року, наявність процесуальних повноважень у слідчого, прокурора та судді першої інстанції на участь у цьому кримінальному провадженні, надати на всі ці та інші доводи умотивовані відповіді, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення, яке відповідатиме ст. 370 КПК.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIIIвід 03 жовтня 2017 року,
ухвалив:
Касаційні скарги захисника ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Львівського апеляційного суду від 17 грудня 2019 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Обрати ОСОБА_8 та ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню

не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3