Справа № 146/60/20
Провадження №11-кп/801/979/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
11 серпня 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

головуючого: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
з участю прокурора ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0000010, внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань 10.01.2020 за апеляційною скаргою заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Томашпільського районного суду Вінницької області від 07 червня 2021 року по обвинуваченню
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого АДРЕСА_1 , фактично проживаючого АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, освіта неповна середня, не працюючого, не одруженого, не маючого на утриманні малолітніх та неповнолітніх дітей, раніше судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України,-

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком Томашпільського районного суду Вінницької області від 07 червня 2021 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Ямпільського районного суду Вінницької області від 22 липня 2020 року і остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 5 (п`ять) місяців.
Вирішено питання речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно вироку суду, 10 січня 2020 року біля 02 год 00 хв ОСОБА_8 , з метою заволодіння чужим майном, шляхом відімкнення дерев`яною палицею металевого засуву вхідних дверей, проник до будинку ОСОБА_9 , який розташований за адресою АДРЕСА_3 .
Перебуваючи в одній із житлових кімнат зазначеного будинку, ОСОБА_8 побачив мобільний телефон марки «SAMSUNG» моделі «SM-G 531F» білого кольору, який належить на праві власності ОСОБА_9 .
Після чого, ОСОБА_8 , діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, переконавшись в тому, що його дії є непомітними для сторонніх осіб, в той час як ОСОБА_9 разом з чоловіком та дітьми спала в сусідній кімнаті, шляхом вільного доступу, таємно викрав вказаний мобільний телефон, в середині якого знаходилася сім-карта оператора мобільного зв`язку «Київстар» мобільний номер НОМЕР_1 , вартістю 25 гривень.
Після цього, ОСОБА_8 із місця події зник, вкраденим майном розпорядився на власний розсуд, обернувши його на свою користь.
Згідно висновку експерта № 21 від 14 січня 2020 року вартість мобільного телефону марки «SAMSUNG» моделі «SM-G 531F» становить 758 грн. 33 коп. (сімсот п`ятдесят вісім гривень 33 копійки).
Своїми протиправними діями ОСОБА_8 завдав потерпілій ОСОБА_9 матеріальної шкоди на суму 783 грн. 33 коп. (сімсот вісімдесят три гривні 33 копійки).

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_7 ставиться про зміну вироку Томашпільського районного суду Вінницької області від 07 червня 2021 року.
Просить винести своє рішення, яким у резолютивній частині вироку Томашпільського районного суду Вінницької області від 07 червня 2021 року виключити вказівку на призначення ОСОБА_8 остаточного покарання на підставі ст. 71 КК України, вказавши на призначення ОСОБА_8 остаточного покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарання за цим вироком та вироком Ямпільського районного суду Вінницької області від 22.07.2020 у виді 4 років 5 місяців позбавлення волі.
Зарахувати у строк відбування покарання частково відбуте покарання за попереднім вироком Ямпільського районного суду Вінницької області від 22.07.2020.
Вказати, що початок строку відбування покарання рахувати з дня ухвалення вироку з 07.06.2021.
В решті вирок залишити без змін.
Апеляційна скарга мотивована тим, що вирок суду є незаконний у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням норм кримінального процесуального закону.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор ОСОБА_6 підтримав доводи апеляційної скарги з підстав, викладених в ній та просив задовольнити в повному об`ємі.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційній скарзі не заперечуються і перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.
Водночас наведені в апеляційній скарзі прокурора порушення закону України про кримінальну відповідальність при призначенні покарання обвинуваченому та істотні порушенням норм кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції вважає слушними.
Відповідно до вимог ч.4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
З аналізу вказаних норм Закону вбачається, що у разі визнання особи винною за кримінальне правопорушення, яке ним вчинено до ухвалення вироку в іншому кримінальному провадженні, особі у будь-якому випадку має бути призначене остаточне покарання за сукупністю злочинів.
Проте, Томашпільський районний суд Вінницької області, ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_8 , вказаних норм Закону не виконав.
Так, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 раніше судимий, в останнє вироком Ямпільського районного суду Вінницької області вiд 22.07.2020 за ч.ч.2,3 ст. 185, ст. 71 КК України на 3 роки 4 місяці позбавлення волі.
Кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_8 засуджено оскаржуваним вироком Томашпільського районного суду Вінницької області вiд 07.06.2021, вчинено ним 10.01.2020, тобто до ухвалення попереднього вироку.
Таким чином, Томашпільський районний суд Вінницької області мав призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України, а потім призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, а не на підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, що допускається тільки у випадках, коли нове кримінальне правопорушення вчинено після ухвалення попереднього вироку та до повного відбуття покарання за ним.
Крім цього, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 на виконання покарання, призначеного за попереднім вироком, був затриманий 29.10.2020 та з дня його затримання на виконання попереднього вироку i до дня ухвалення оскаржуваного вироку вiд 07.06.2021 відбував покарання за попереднім вироком суду вiд 22.07.2020.
Таким чином, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_8 покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, мав у строк покарання повністю зарахувати частково відбуте покарання за попереднім вироком.
Проте, вказаних вимог закону Томашпільський районний суд Вінницької області не дотримався та визначив ОСОБА_8 остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України, а не на підставі ч.4 ст. 70 КК України, а також не зарахував у строк відбування покарання частково відбуте покарання за попереднім вироком.
Крім цього, у п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 вiд 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства i постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ i постановлення вироку» та п. 29 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 вiд 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» акцентовано увагу судів на необхідності точного виконання вимог закону про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко та ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду та розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку.
Проте, наведені вимоги залишились поза увагою Томашпільського районного суду Винницької) області у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_8 , оскільки судом взагалі не визначено початок строку відбування покарання за оскаржуваним вироком, що суперечить також положенням п.2 ч.4 ст. 374 КПК України.
Таке неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність відповідно до п.4 ч.1 ст.409 та п.1 ст.413 КПК України тягне за собою зміну судового рішення.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу заступника керівника Вінницької обласної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Томашпільського районного суду Вінницької області від 07 червня 2021 року у кримінальному провадженні №0000010, внесеному в Єдиний реєстр досудових розслідувань 10.01.2020. по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.3 ст.185 КК України змінити в частині призначення покарання через неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність.
З резолютивної частини вироку виключити вказівку суду про призначення остаточного покарання за сукупністю вироків на підставі ст.71 КК України.
Призначити остаточне покарання ОСОБА_8 на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень (злочинів), шляхом часткового складання покарань, призначеного цим вироком за ч.3 ст.185 КК України та вироком Ямпільського районного суду Вінницької області від 22.07.2020 року у виді 4 (чотирьох) років 5 (п`яти) місяців позбавлення волі.
Зарахувати у строк відбування покарання частково відбуте покарання за попереднім вироком Ямпільського районного суду Вінницької області від 22.07.2020.
Початок строку покарання рахувати з дня ухвалення вироку з 07 червня 2021 року.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суд касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, в той самий строк з моменту вручення копії ухвали.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді: