У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 лютого 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000920, за апеляційною скаргою прокурора Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_5 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 04 грудня 2020 року відносно
ОСОБА_6 , яка народилась ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Миколаєві, зареєстрована в АДРЕСА_1 , мешкає в АДРЕСА_2 , раніше судимої,
обвинуваченої у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,
обвинувачена ОСОБА_6 ,
захисник ОСОБА_8 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 04 грудня 2020 року ОСОБА_6 визнано винною у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.
Ухвалено, на підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки із покладенням обов`язків, передбачених п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та/або роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 визнати засудженою за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 17.06.2020 р., призначити покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 06.11.2018 р. остаточно призначити покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності вини обвинуваченої, вважає зазначений вирок суду незаконним і таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
На думку апелянта, застосовуючи положення ст. 75 КК України, суд першої інстанції належним чином не мотивував свого рішення, не врахував того, що обвинувачена протягом півторарічного випробувального строку не здатна виконати покладені на неї обов`язки та утриматись від вчинення нових кримінальних правопорушень, знову звільнив обвинувачену від відбування покарання з випробуванням із покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Окрім цього, при вирішенні питання про можливість звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням поза увагою суду, та, як наслідок, без відповідної оцінки залишилось те, що вона вже 9 разів засуджена за вчинення умисних корисливих злочинів та до неї вже застосовувався інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням, однак новий умисний злочин вона вчинила в період іспитового строку через незначний проміжок часу після ухвалення попереднього вироку.
Внаслідок чого, рішення суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання є невмотивованим, безпідставним та неправильним, таким, що не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, визначених ст. ст. 50, 65 КК України.
В той же час, ухвалою Ленінського районного суду м. Миколаєва від 23.11.2020 р. у справі № 489/5191/18, відмовлено у задоволенні подання Інгульського РВ філії ДУ «Центр пробації» в Миколаївській області про звільнення ОСОБА_6 від призначеного покарання у звязку із закінченням іспитового строку, визначеного вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 06.11.2018 р.
Відтак, з урахуванням того, що за оскаржуваним вироком ОСОБА_6 вчинено злочин в період іспитового строку, іспитове покарання необхідно призначати із застосуванням положень ст. 71 КК України.
Крім того, ОСОБА_6 засуджено Центральним районним судом м. Миколаєва 17.06.2020 р. за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, що свідчить про необхідність призначення покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України та невідповідність дій суду першої інстанції правовій позиції, викладеній у постанові Верховного суду від 25.06.2018 р. у справі № 511/37/16-к.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

14.03.2020 р. о 13.26 год., проходячи повз торгівельних рядів торгівельного центру «Лазурний» за адресою: м. Миколаїв, вул. Лазурна, 17, в якому розташовується філія Миколаївського приватного товариства «Таврія Плюс», у ОСОБА_6 виник злочинний умисел направлений на таємне заволодіння чужим майном.
З метою реалізації вказаного умислу, ОСОБА_6 о 13.30 год., знаходячись навпроти полиці з манікюрними засобами, діючи таємно, умисно, повторно, протиправно, з метою заволодіння чужим майном, усвідомлюючи суспільну небезпечність свого діяння та бажаючи настання наслідків у вигляді крадіжки, розуміючи те, що за її діями ніхто не спостерігає та вони є непомітними для оточуючих, здійснила крадіжку товарно-матеріальних цінностей марки «Staleks Band C», належних підприємству «Таврія плюс», а саме: 3 ножиць для кутикул на загальну суму 367,80 грн.; 2 кусачків для шкіри на загальну суму 380,85 грн.; 3 ножиць для кутикул на загальну суму 367,8 грн.; 3 кніпсерів для нігтів з контейнером на загальну суму 183,82 грн., які вона взяла з полиці та поклала до своєї сумки.
Заволодівши викраденим майном, ОСОБА_6 , вважаючи, що виконала усі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, вийшла за касу та будівлю приміщення супермаркету, утримуючи майно при собі. Проте довести свій злочинний умисел до кінця не змогла так як була затримана охоронцем, тобто злочин не було закінчено з причин, які не залежали від її волі.
Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Заслухавши доповідь судді, обвинувачену ОСОБА_6 та її захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, прокурора на підтримку апеляційної скарги, який просив повторно дослідити судові рішення відносно ОСОБА_6 , які, на його думку, знаходяться в матеріалах провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, встановлених судом, є обґрунтованими, відповідають дослідженим в судовому засіданні доказам, які викладені у вироку.
Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, вірно та апелянтом не оспорюються, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Покарання ОСОБА_6 призначено відповідно до вимог ст. ст. 65 - 67 КК України, в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України, з урахуванням особливостей, передбачених ч. 2 ст. 15 КК України. Вирок суду в цій частині апелянтом також не оскаржується.

З приводу доводів прокурора про необхідність призначення ОСОБА_6 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70, ст. 71 КК України, апеляційний суд доходить наступного.
Відповідно до ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань. За правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
За положеннями ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до ст. 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
У ч. 1 ст. 17 КПК України зазначено, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
За вимогами ч. 1 ст. 88 КК України, особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості.
За положеннями п. 1 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового кримінального правопорушення і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.
Відповідно до правової позиції, викладеної в ухвалі Верховного Суду від 27.08.2019 р. у справі № 766/39/17, лише вирок, який набрав законної сили, набуває властивості загальнообов`язкового і є таким, що підлягає виконанню та врахуванню під час призначення покарання за новим вироком. Адже постановлення обвинувального вироку судом першої інстанції не виключає такої його подальшої зміни чи скасування у порядку перегляду судами апеляційної чи касаційної інстанцій, а також за нововиявленими або виключними обставинами, у результаті яких сам вирок може втратити своє самостійне правове значення у частині висновків про винуватість особи і про необхідність призначення їй покарання (в т.ч. зі звільненням від його відбування з випробуванням).
У висновку про застосування норми права, який міститься у постанові Верховного Суду від 18.06.2019 р. у справі № 461/604/18, стосовно застосування положень ст. 71 КК України, зазначено про те, що до набрання обвинувальним вироком законної сили особа не може вважатися такою, що піддана кримінальному покаранню, а, відповідно, не може йти мова про невідбуте покарання та про призначення остаточного покарання за сукупністю із іншими судовими рішеннями.
Положеннями розділу XI Інструкції з діловодства в місцевих та апеляційних судах України, затвердженої Наказом ДСА України № 814 від 20.08.2019 р., яким врегульовано порядок засвідчення та видавання копій судових рішень і документів, передбачено, що копії судових рішень видаються особам, які відповідно до чинного законодавства мають право на їх одержання.
Копія судового рішення, виготовлена апаратом суду, засвідчується відповідальною особою апарату суду та печаткою суду із зазначенням дати.
На копії судового рішення, що набрало законної сили, зазначається дата набрання ним чинності.
Копія судового рішення повинна відповідати оригіналу та може бути виготовлена шляхом: виготовлення ксерокопії з оригіналу судового рішення, яке знаходиться в матеріалах справи або роздруківки копії судового рішення, збереженого в електронному вигляді в АСДС.
До копії судового рішення, в яке внесено зміни, також додається копія судового рішення, яким судове рішення змінено.
Перед виготовленням копії судового рішення відповідальний працівник суду перевіряє відомості щодо набрання судовим рішенням законної сили.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено наступне.

За даними довідки Управління інформаційно-аналітичної підтримки ГУНП в Миколаївській області № 92-16032020/48003, наданої стороною обвинувачення до суду, обвинувачена ОСОБА_9 востаннє засуджувалась 19.12.2018 р. Херсонським міським судом Херсонської області за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до 3 місяців арешту, покарання за яким відбуто в повному обсязі та 06.11.2018 р. Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі зі звільненням, на підставі ст. 75 КК України, від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців.
Відомостей про скасування рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення засудженої для відбування покарання призначеного вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 06.11.2018 р., як і будь-яких інших даних про притягнення ОСОБА_6 до кримінальної відповідальності, в тому числі належним чином засвідчених копій судових рішень із позначками про набрання ними законної сили, та як наслідок достатність підстав для застосування положень ч. 4 ст. 70, ст. 71 КК України, матеріали провадження не містять та сторонами кримінального провадження не надавалось.
Більш того, під час апеляційного перегляду захисник ОСОБА_8 повідомила, що судом першої інстанції розгляд провадження відкладався двічі, відносно на тривалий строк, саме для надання прокурору можливості долучити копії судових рішень, постановлених відносно обвинуваченої, однак даною можливістю сторона обвинувачення фактично не скористалась.

Вказані обставини, на думку апеляційного суду, свідчать про те, що суд першої інстанції діючи виключно в межах своїх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створивши необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, дотримуючись принципу безсторонності, визначив остаточне покарання відповідно до вимог закону, ґрунтуючись на матеріалах кримінального провадження.

Крім того, окремо слід зауважити, що питання про застосування покарання за наявності кількох вироків може бути вирішено судом на підставі п. 11 ч. 1 ст. 537 КПК України під час виконання вироку.

З урахуванням викладеного, апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, вирок суду є законним, обґрунтованим та належним чином вмотивованим і підстав для його зміни або скасування, як того просить апелянт, не вбачається.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 04 грудня 2020 року відносно ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора Заводського відділу Миколаївської місцевої прокуратури № 1 ОСОБА_5 , без задоволення.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженою, яка тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення їй копії ухвали суду.

Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3