ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 546/1100/16-к Номер провадження 11-кп/814/538/21Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 травня 2021 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Полтава кримінальне провадження № 000383 щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтава, громадянина України, українця, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, неповнолітніх дітей не має, офіційно не працюючого, фактично проживаючого та зареєстрованого в АДРЕСА_1 ( у батьків ), судимого:
- 07.02.2018 року Київським районним судом м. Полтави за ч.2 ст. 185 ч. 2, та 3 ст. 289, ч.1 ст. 70 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. Згідно ухвали Харківського апеляційного суду від 26.11.2020 року вирок Київського райсуду м. Полтави відносно нього змінено та на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення за період з 18.10.2016 року по 26.11.2020 року із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, та вважати таким, що відбув призначене покарання повністю та звільнений з під варти із зали суду;
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Полтави, українця, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, неповнолітніх дітей не має, офіційно не працюючого, фактично проживаючого та зареєстрованого в АДРЕСА_2 (у батьків), судимого :
- 07.02.2018 року Київським райсудом м. Полтава за ст. 185 ч. 2, 75, 76 КК України на 2 роки позбавлення волі з випробуванням на 2 роки. Згідно ухвали Харківського апеляційного суду від 26.11.2020 року вирок Київського райсуду м. Полтава відносно нього залишено без змін;
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185 КК України, -
за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 25 січня 2021 року, -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 25 січня 2021 року ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винуватими у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185 КК України, та призначено кожному покарання по 2 роки позбавлення волі.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнено обох засуджених від відбування основного покарання з випробуванням на 2 роки, якщо протягом визначеного судом іспитового строку не вчинять нового злочину і виконають покладені на них обов`язки, визначені п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Запобіжні заходи обом засудженим до вступу вироку в законну силу по даному провадженню - не обрано.
Судом вирішено питання щодо речових доказів та визначено стягнути з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в рівних частках на користь Полтавського НД ЕКЦ МВС України витрати за проведення експертизи у загальній сумі 1 939,52 гривень.
Як зазначено у вироку, ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнані винуватими у вчиненні 7 епізодів кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 України таємного викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно.
Не погоджуючись з рішенням суду, до апеляційного суду з апеляційною скаргою звернувся обвинувачений ОСОБА_7 , який не оспорюючи фактичні обставини справи та правову кваліфікацію, в поданій апеляційній скарзі просить вирок змінити в частині призначеного покарання та призначити більш м`яке покарання.
Вказує, що судом першої інстанції не враховано в повній мірі всіх пом`якшуючих покарання обставин.
Також вказує, що планує працевлаштуватись і в подальшому не вчиняти нових злочинів.
Обвинувачений ОСОБА_8 також звернувся з апеляційною скаргою, в якій не оспорюючи фактичні обставини справи та правову кваліфікацію, в поданій апеляційній скарзі просить вирок змінити в частині призначеного покарання та призначити більш м`яке покарання.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 аналогічні доводам апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 .
Інші учасники кримінального провадження вирок суду не оскаржили.
Заслухавши суддю-доповідача, думку обвинувачених, які підтримали подані ними апеляційні скарги та просили їх задовольнити, прокурора, яка просила залишити вирок суду без змін та заперечувала проти задоволення апеляційних скарг обвинувачених, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного висновку.
У відповідності зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.
Згідно ч.2 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Статтею 414 КПК України визначено, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Суд першої інстанції, роз`яснивши учасникам процесу положення ст.349 КПК України, провів судовий розгляд даного провадження щодо всіх його обставин із застосуванням правил ч.3 ст.349 КПК України, та визнав недоцільним дослідження інших доказів по справі щодо тих обставин, які ніким не оспорювались, оскільки учасники судового провадження правильно розуміли зміст цих обставин, і у суду не було сумнівів у добровільності та істинності їх позицій. В зв`язку із цим, суд правомірно розглянув кримінальне провадження в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за обставин, викладених у вироку, та юридична кваліфікація дій обвинувачених є правильним, обґрунтованим, і в цій частині ніким по справі не оспорюється і згідно ч. 1 ст. 404 КПК України судом апеляційної інстанції вирок суду в цій частині не переглядається.
Доводи апеляційної скарги обвинувачених про невідповідність призначеного засудженому покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого через суворість колегія суддів вважає необґрунтованими, з огляду на наступне.

Відповідно до вимог ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. А згідно з ч 2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.

Крім того, відповідно до роз`яснень, що містяться у п.3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.

Призначаючи покарання обвинуваченим, суд першої інстанції у відповідності до вимог ст.ст.50, 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчинених ними злочинів, дані про їх особу та інші обставини, що впливають на ступінь відповідальності.
Так, обставинами, які пом`якшують покарання обох обвинувачених місцевим судом визнано: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів, а також суд вважає за можливе рахувати такою критичне ставлення до себе і вчиненого та прагнення стати на шлях виправлення та згідно ст.67 КК України обставин, що обтяжують покарання обвинувачених не встановлено.
Крім того, згідно вироку суд, при призначенні покарання обвинуваченим, врахував і особу обвинувачених, які щиро каються та активно сприяли розкриттю злочинів, мають постійне місця проживання, проте посередньо характеризуються за місцем проживання і призначив обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі.
Дане покарання, призначене обвинуваченому ОСОБА_7 відповідає вимогам ст.ст.50,65 КК України і є співрозмірним вчиненому.
Разом з тим, на думку колегії суддів суд при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 неправильно застосував положення ст.75 КК України.
Так, відповідно до ч.4 ст. 70 КК України за правилами передбаченими в частинах першій-третій ст.70 КК України призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст.72 КК України.
З цього впливає, що після призначення покарання за сукупністю злочинів, за які винна особа засуджена новим та попереднім вироками, суд має зарахувати у строк покарання відбуте повністю або частково покарання за попереднім вироком, якщо таке можливо. Отже, необхідність вказаного зарахування в строк покарання окремо зазначено у ч. 4 ст. 70 КК України як самостійний етап призначення покарання за правилами, передбаченими для сукупності злочинів у випадку, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що вироком Київського районного суду м. Полтава від 07.02.2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст. 185, ч.2 та 3 ст. 289, ч.1 ст. 70 КК України на 5 років позбавлення волі без конфіскації майна. Згідно ухвали Харківського апеляційного суду від 26.11.2020 року вирок Київського райсуду м. Полтава відносно нього змінено та на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення за період з 18.10.2016 року по 26.11.2020 року із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, визнано таким, що відбув призначене покарання повністю та звільнено з під варти із зали суду.
Оскільки нові злочини, за які він засуджений оскаржуваним вироком, вчинені 24 вересня 2016 року, тобто до ухвалення попереднього вироку від 07 лютого 2018 року, суд неправильно призначив йому остаточне покарання без урахування положень норми ч.4 ст.70 КК України.
Тобто, місцевий суд в такому випадку повинен був призначити обвинуваченому покарання на підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів.
Крім того, призначаючи покарання за даним виром, суд першої інстанції помилково не зарахував ОСОБА_7 в строк призначеного покарання за даним вироком відбуте обвинуваченим покарання за вироком Київського районного суду м. Полтава від 07.02.2018 у виді позбавлення волі за період з 18.10.2016 року по 26.11.2020 року із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі, тобто до дня ухвалення вироку у даній справі, а отже ОСОБА_7 слід визнати таким, що відбув призначене покарання повністю.
Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного суду у постанові від 3 вересня 2019 року (справа № 266/5131/17, провадження № 51-9476 км18) зазначила, що не зарахування частково відбутого покарання за попереднім вироком, є невиконання прямих імперативних вказівок ч. 4 ст. 70 КК України, тобто це незастосування закону, який підлягає застосуванню.
Таким чином, не зарахувавши при остаточно призначеному ОСОБА_7 покаранні відбуте покарання за попереднім вироком, суд не застосував закон, який підлягає застосуванню (ч. 4 ст. 70 КК України), проте помилково застосував відносно ОСОБА_7 , який повністю відбув призначене йому покарання, положення ст.75 КК України чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і відповідно до ст.ст. 409,412,413 КПК України є підставою для зміни судового рішення.
Щодо покарання призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 , колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Кримінально-правові норми, передбачені статтями 70, 75 КК України не передбачають окремого порядку призначення покарання за сукупністю злочинів у випадку, якщо особа, щодо якої було застосоване звільнення від покарання з іспитовим строком, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого вона також звільняється з іспитовим строком.
Самостійне виконання вироків порушує приписи ч. 4 ст. 70 КК України, які не визначають відмінних варіантів призначення покарання залежно від того, чи застосовано при призначенні покарання звільнення від його відбування з випробуванням. Закон про кримінальну відповідальність в ч. 1 ст. 70 КК України встановив три альтернативних способи призначення покарання: поглинання менш суворого більш суворим, повне складання покарань, часткове складання покарань. Зміст ст. 70 КК України не передбачає самостійного виконання вироків.
Саме тому суд, при призначенні покарання за злочин, про який стало відомо після ухвалення першого вироку, яким призначено покарання, від відбування якого особу звільнено згідно положень ст. 75 КК України, має вирішити питання про можливість звільнення від відбування покарання з іспитовим строком із урахуванням всіх вчинених злочинів (застосувавши ст. 70 цього Кодексу).
Таким чином, суд, призначаючи остаточне покарання згідно з вимогами ч. 4 ст. 70 КК України, має право вмотивовано вирішити питання про звільнення особи від відбування остаточного покарання з випробуванням та визначити іспитовий строк в порядку та в межах, передбачених ст. 75 КК України.
Разом із цим, необхідно виходити з того, що статтями 70, 72, 75-78 КК України не передбачено повне або часткове складання, поглинення іспитового строку. Зазначені в ст. 70 цього Кодексу правила застосовуються лише до покарань. Дійшовши висновку про можливість виправлення особи без реального відбування покарання та призначивши іспитовий строк при звільненні від його відбування, суд має керуватися виключно положеннями ст. 75 КК України, вмотивувавши своє рішення щодо цього.
Із матеріалів кримінального провадження слідує, що ОСОБА_8 вчинив інкриміновані йому злочини 24 вересня 2016 року, тобто до ухвалення попереднього вироку Київського районного суд м. Полтава від 07 лютого 2018 року яким його засуджено за ч.2 ст.185 КК України на 2 роки позбавлення волі зі звільненням від відбування цього покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки.
Суд оскаржуваним рішенням від 21 січня 2021 року при призначенні ОСОБА_8 покарання за злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, у виді 2 років позбавлення волі, дійшов переконання про можливість звільнення засудженого від відбування призначеного цим вироком покарання з іспитовим строком тривалістю 2 роки.
При цьому вказавши у вступній частині вироку про засудження ОСОБА_8 вироком Київського районного суду м. Полтава від 07 лютого 2018 року за ч.2 ст.185 КК України, у мотивувальній і резолютивній частинах не визначив порядок виконання попереднього вироку.
Проте, таке рішення суперечить висновкам, зробленим у Постанові об`єднаної палати ККС Верховного Суду від 23 вересня 2019 року провадження № 51-2631 км 19 (справа № 199/1496/17) згідно якого, якщо особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання на підставі і в порядку ст. 75 КК України, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого також звільняється з випробуванням, суд визначає остаточне покарання згідно ч. 4 ст. 70 КК України, а також звільняє особу від відбування остаточного покарання, встановивши іспитовий строк за правилами ст. 75 КК України.
Беручи до уваги те, що ОСОБА_8 , щодо якого було застосоване звільнення від покарання з іспитовим строком відповідно до вироку Київського районного суд м. Полтави від 07 лютого 2018 року, вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, до ухвалення вироку в першій справі і за який він засуджується до покарання, від відбування якого також звільняється з іспитовим строком, то суд першої інстанції, в порушення зазначених вимог закону визнав винуватим ОСОБА_8 у інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях та призначив йому покарання у виді 2 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнив від відбування покарання з випробуванням, без урахування положень ч.4 ст.70 КК України.
Крім того, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги ОСОБА_8 про не відповідність призначеного йому покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його суворість.
Апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції в порушення вимог ст.ст.50, 65 КК України не надав належної оцінки особі обвинуваченого ОСОБА_8 , не врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, та інші обставини, що впливають на ступінь відповідальності.
Визначаючи винній особі покарання необхідно виходити із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини ,мотив, мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів тощо)
Під урахуванням особи винного повинно передбачатись врахування судом позитивних і негативних характеристик особи, які мають кримінально-правовое значення.
Справедливість та індивідуалізація призначеного покарання має відбуватись через призму економії кримінальної репресії, відповідно до якого міра покарання має бути необхідною та достатньою для його виправлення і такою, що не завдає надмірних страждань як самому засудженому та і іншим особам. А тривале перебування особи в місцях позбавлення волі здійснить негативний вплив.
Так, суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_8 покарання врахував як пом`якшуючі покарання обставини щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів, а також критичне ставлення до себе і вчиненого та прагнення стати на шлях виправлення. Також місцевий суд врахував відсутність обтяжуючих покарання обставин.
Колегія суддів всі ці обставини також враховує, але разом з тим зазначає, що з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 вчинив нетяжкі злочини, заходам адміністративного впливу не піддавався, по місцю проживання ОСОБА_8 компрометуючих матеріалів немає і згідно характеристики, яка міститься в матеріалах кримінального провадження останній громадський порядок не порушує, з особами, що ведуть антигромадський спосіб життя зв`язків не підтримує, алкогольними напоями не зловживає (т.2, а.п.31).
З урахуванням всіх пом`якшуючих обставин та даних про особу обвинуваченого, колегія суддів вважає за необхідне призначене ОСОБА_8 покарання пом`якшити.
При цьому колегія суддів погоджується з висновком місцевого суду про звільнення обвинуваченого ОСОБА_8 відповідно до ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням однак з урахуванням положень ч.4 ст.70 КК України.
Так, даний злочин за яким засуджено ОСОБА_8 вчинено ним до постановлення вироку Київського районного суду м. Полтава від 07 лютого 2018 року.
Проте, вказане не може свідчити про те, що ОСОБА_8 не стає на шлях виправлення, оскільки після засудження його покарання з випробуванням ОСОБА_8 , не вчиняв нових злочинів.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню, вирок суду зміні, а саме в частині остаточно призначеного ОСОБА_7 покарання, на підставі вимог ч.1 та ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, а також зарахувати у строк покарання остаточно призначеного за сукупністю злочинів, покарання відбуте повністю за вироком Київського районного суду м. Полтава від 07 лютого 2018 року. В частині призначеного ОСОБА_8 пом`якшення покарання на підставі вимог ч.1 та ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, застосувати принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, а також звільнити ОСОБА_8 на підставі ст. 75 КК України від відбування основного покарання з випробуванням на 2 роки, якщо протягом визначеного судом іспитового строку не вчинять нового злочину і виконають покладені на них обов`язки, визначені п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 409 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 25 січня 2021 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України, до покарання, обраного судом першої інстанції, а саме у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 25 січня 2021 року більш суворим покаранням, визначеним вироком Київського районного суду м. Полтава від 07 лютого 2018 року остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Вважати ОСОБА_7 таким, що повністю відбув призначене покарання.
Виключити з резолютивної частини вироку посилання про застосування до ОСОБА_7 ст.75 КК України.
Пом`якшити ОСОБА_8 призначене судом першої інстанції покарання за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 25 січня 2021 року більш суворим покаранням, визначеним вироком Київського районного суду м. Полтава від 07 лютого 2018 року остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування основного покарання з випробуванням на 2 роки, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, визначені п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Головуючий суддя: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4