Номер провадження: 11-кп/813/702/21
Номер справи місцевого суду: 501/740/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.04.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретарів с/з ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурорів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_10

захисника ОСОБА_11 ,

апелянта адвоката ОСОБА_12 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_13 , заступника Генерального прокурора України ОСОБА_14 та адвоката ОСОБА_12 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 19 липня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0001902 від 14 червня 2017 року відносно

ОСОБА_10 , що народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Жмеринка Вінницької області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, працював прокурором Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190; ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції

Вироком Малиновського районного суду м. Одеси від 19 липня 2019 року ОСОБА_10 визнаний невинуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.190; ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК України та його виправдано на підставі п.3) ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінальних правопорушень.

Запобіжний захід застосований до ОСОБА_10 у виді застави скасований, а застава повернута заставодавцям.

Вирішено питання стосовно речових доказів, а також із заходами забезпечення кримінального провадження.

Органом досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачувався у вчиненні кримінальних правопорушень за наступних обставин.

Так, ОСОБА_10 обіймаючи у період з 27 січня 2010 року до 15 жовтня 2013 року посаду старшого слідчого прокуратури м. Іллічівська Одеської області, здійснював досудове розслідування кримінальної справи № 23, за результатом якого 11 березня 2010 року ним було складено обвинувальний висновок відносно ОСОБА_15 , який був направлений для розгляду до Приморського районного суду м. Одеси. Після цього постановою цього суду від 23 листопада 2016 року кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_15 було повернуто на додаткове розслідування.
Наказом заступника Генерального прокурора України прокурора Одеської області від 15 грудня 2015 року ОСОБА_10 призначено на посаду прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області.
Перебуваючи на вказаній посаді, у ОСОБА_10 , який був достеменно обізнаний про поверненням кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_15 на додаткове розслідування, у не встановлений стороною обвинувачення день та час, але не раніше 17 січня 2017 року, у не встановленому стороною обвинувачення місці виник злочинний умисел на заволодіння майном ОСОБА_15 шляхом зловживання її довірою та довірою захисника ОСОБА_12 .
Реалізуючи свій злочинний умисел на заволодіння майном ОСОБА_15 , ОСОБА_10 , будучи достеменно обізнаним із тим, що її права та інтереси у кримінальній справі з 2011 року захищає адвокат ОСОБА_12 , зустрівся з захисником 11 травня 2017 року (точний час стороною обвинувачення не встановлено) у службовому кабінеті № 7, який розташований на третьому поверсі приміщення Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області за адресою: Одеська область, м. Чорноморськ, проспект Миру, 33. Під час зустрічі ОСОБА_10 з метою заволодіння майном ОСОБА_15 , вводячи в оману захисника ОСОБА_12 , повідомив адвокату про необхідність передачі йому ( ОСОБА_10 ) грошових коштів у сумі 5 000 доларів США нібито за вирішення питання щодо закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_15 та зняття арешту, накладеного в межах зазначеного кримінального провадження на її майно.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_10 , 21 червня 2017 о 18 годині 02 хвилини зустрівся з ОСОБА_12 у заздалегідь обумовленому місці - біля нового приміщення Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області, розташованого за адресою: Одеська область, м. Чорноморськ, вул. Віталія Шума, 9/102-Н. Під час зустрічі ОСОБА_10 , зловживаючи довірою ОСОБА_15 та ОСОБА_12 , створюючи видимість про можливість вирішення питання щодо закриття кримінального провадження та заняття накладеного арешту, повідомив ОСОБА_12 порядок та обставини і зазначених вище дій, а також повторно підтвердив суму грошових коштів, яку йому необхідно передати за забезпечення виконання указаних дій.
Надалі, 25липня 2017 року о 12 годині 26 хвилин, ОСОБА_10 зустрівся з ОСОБА_12 у заздалегідь обумовленому місці - біля нового приміщення Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області, розташованого за адресою: Одеська область, м.Чорноморськ, вул. Віталія Шума, 9/102-Н. Під час зустрічі ОСОБА_10 , вводячи в оману ОСОБА_12 щодо справжніх своїх намірів, підтвердив необхідність передачі йому ( ОСОБА_10 ) від ОСОБА_15 грошових коштів у сумі 5 000 доларів США. При цьому ОСОБА_10 , продовжуючи вводити в оману ОСОБА_12 , повідомив, що за вказані грошові кошти слідчий у кримінальних провадженнях, зареєстрованих в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за №0000832 та №0000833 за матеріалами кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_15 - старший слідчий СВ Чорноморського ВП Овідіопольського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_16 (далі - слідчий ОСОБА_16 ), яка не була обізнана зі злочинним умислом ОСОБА_10 , надалі прийме рішення про закриття вказаних кримінальних проваджень та зняття раніше накладеного арешту на майно ОСОБА_15 .
При цьому ОСОБА_10 не мав наміру передавати грошові кошти слідчому ОСОБА_16 , а бажав заволодіти ними особисто.
Реалізуючи свій злочинний умисел на заволодіння майном ОСОБА_15 , ОСОБА_10 15 серпня 2017 року, о 15 год. 48 хв., зустрівся з ОСОБА_12 у заздалегідь обумовленому місці - приміщенні кафе «Saloon white bull», яке розташоване по вул.Віталія Шума в м.Чорноморську Одеської області, біля нового приміщення Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області. Під час зустрічі ОСОБА_10 , зловживаючи довірою ОСОБА_15 та ОСОБА_12 , продовжив вводити в оману останнього, підтвердивши необхідність передачі йому ( ОСОБА_10 ) грошових коштів в сумі 5 000 доларів США за закриття слідчим ОСОБА_16 кримінальних проваджень №0000832 і №0000833 та зняття раніше накладеного арешту на майно ОСОБА_15 . Після цього ОСОБА_10 з метою приховання своїх злочинних дій запропонував ОСОБА_12 пройти до нового приміщення Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області, розташованого за адресою: Одеська область, м. Чорноморськ, вул.Віталія Шума, 9/102-Н, яке на той час не використовувалось за призначенням, на що останній погодився та прослідував за ОСОБА_10 до зазначеного приміщення. Перебуваючи в одному з кабінетів указаного приміщення, 15 серпня 2017 року о 15 год. 58 хв. ОСОБА_12 , під час проведення спеціального слідчого експерименту (контролю за вчиненням злочину) на вимогу ОСОБА_10 передав йому грошові кошти в сумі 5 000 доларів США, згідно з офіційним курсом Національного банку України є еквівалентом 128 153,41 грн., що в 160 разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян, тобто є значним розміром, якими ОСОБА_10 заволодів, поклавши до шафи в цьому кабінеті. Того ж дня грошові кошти в сумі 5 000 доларів США вилучено працівниками правоохоронного органу під час проведення огляду.
Таким чином, органом досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачувався я у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст.190 КК України за кваліфікуючими ознаками заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), що завдало значної шкоди потерпілому.

Крім того, прокурор Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_10 підбурив до закінченого замаху на надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, дій з використанням наданої їй влади за таких обставин.
Так, ОСОБА_10 , обіймаючи у період з 27 січня 2010 року до 15 жовтня 2013 року посаду старшого слідчого прокуратури м. Іллічівська Одеської області, здійснював досудове розслідування кримінальної справи №23, за результатом якого 11 березня 2010 року ним було складено обвинувальний висновок відносно ОСОБА_15 , який для розгляду направлено до Приморського районного суду м. Одеси. Надалі постановою цього суду від 23 листопада 2016 року кримінальну справу за обвинуваченням ОСОБА_15 повернуто на додаткове розслідування.
Наказом заступника Генерального прокурора України - прокурора Одеської області від 15 грудня 2015 року ОСОБА_10 призначено на посаду прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області.
Перебуваючи на вказаній посаді у ОСОБА_10 , який був достеменно обізнаний про повернення кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_15 на додаткове розслідування, виник злочинний умисел на заволодіння майном ОСОБА_15 шляхом зловживання її довірою та захисника ОСОБА_12 . При цьому ОСОБА_10 у не встановлений стороною обвинувачення день та час, але не раніше ніж 17 січня 2017 року, у не встановленому стороною обвинувачення місці, усвідомлюючи, що ОСОБА_12 обізнаний із законодавчо визначеним порядком прийняття рішення про закриття кримінального провадження та зняття арешту, вирішив підбурити ОСОБА_15 та ОСОБА_12 до надання неправомірної вигоди службовій особі органу досудового розслідування та під таким приводом заволодіти грошовими коштами ОСОБА_15 .
Реалізуючи свій злочинний умисел на підбурення до вчинення закінченого замаху на надання неправомірної вигоди службовій особі, з метою подальшого заволодіння майном ОСОБА_15 ОСОБА_10 , будучи достеменно обізнаним із тим, що права та інтереси ОСОБА_15 у зазначеній кримінальній справі з 2011 року захищає адвокат ОСОБА_12 , зустрівся з ним 11 травня 2017 року (точний час стороною обвинувачення не встановлено) у службовому кабінеті №7, розташованому на 3 поверсі приміщення Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області за адресою: Одеська область, м. Чорноморськ, проспект Миру, 33. Під час зустрічі ОСОБА_10 повідомив ОСОБА_12 про необхідність передачі йому грошових коштів у сумі 5 000 доларів США, частину яких він ( ОСОБА_10 ) як неправомірну вигоду надасть службовій особі органу досудового розслідування за прийняття рішення про закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_15 та зняття арешту, накладеного в межах зазначеного кримінального провадження на майно останньої.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_10 о 18 год. 02 хв. зустрівся з ОСОБА_12 у заздалегідь обумовленому місці - біля нового приміщення Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області, розташованого за адресою: Одеська область, м. Чорноморськ, вул.Віталія Шума, 9/102-Н. Під час зустрічі ОСОБА_10 з метою схиляння ОСОБА_15 та ОСОБА_12 до надання неправомірної вигоди службовій особі органу досудового розслідування повідомив останньому, що він ( ОСОБА_10 ) обізнаний з матеріалами кримінальної справи щодо ОСОБА_15 і може забезпечити прийняття службовою особою органу досудового розслідування рішення про закриття вказаного кримінального провадження та зняття раніше накладеного арешту за умови надання йому грошових коштів у сумі 5 000 доларів США, половину з яких, а саме 2 500 доларів США, буде передано як неправомірну вигоду службовій особі органу досудового розслідування.
Надалі, 25 липня 2017 о 12 год. 26 хв., ОСОБА_10 зустрівся з ОСОБА_12 у заздалегідь обумовленому місці - біля нового приміщення Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області, розташованого за адресою: Одеська область, м.Чорноморськ, вул.Віталія Шума, 9/102-Н. Під час зустрічі ОСОБА_10 , будучи достеменно обізнаним із тим, що слідчий у кримінальних провадженнях, зареєстрованих в Єдиному реєстрі досудових розслідувань за №0000832 та № 0000833 за матеріалами кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_15 - старший слідчий СВ Чорноморського ВП Овідіопольського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_16 (далі - слідчий ОСОБА_16 ) з огляду на п.2 примітки до ст.368 КК України є службовою особою, яка займає відповідальне становище та наділена владою приймати рішення у кримінальних провадженнях щодо ОСОБА_15 , з метою підбурення ОСОБА_15 та ОСОБА_12 до надання неправомірної вигоди службовій особі органу досудового розслідування повідомив останньому про готовність слідчого ОСОБА_16 , яка не була обізнана зі злочинним умислом ОСОБА_10 , прийняти рішення про закриття вказаних кримінальних проваджень та зняття раніше накладеного арешту на майно ОСОБА_15 за умови надання їй ( ОСОБА_16 ) неправомірної вигоди у виді зазначеної вище частини грошових коштів.
При цьому ОСОБА_10 не мав наміру передавати вказану частину грошових коштів слідчому ОСОБА_16 , а бажав заволодіти ними особисто.
Реалізуючи свій злочинний умисел на підбурювання до вчинення закінченого замаху на надання слідчому ОСОБА_16 неправомірної вигоди, ОСОБА_10 15 серпня 2017 року о 15 год. 48 хв. зустрівся з ОСОБА_12 у заздалегідь обумовленому місці - приміщенні кафе «Saloon white bull», яке розташоване по вул.Віталія Шума в м.Чорноморську Одеської області, біля нового приміщення Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області. Під час зустрічі ОСОБА_10 , зловживаючи довірою ОСОБА_15 та ОСОБА_12 , підтвердив необхідність передачі йому грошових коштів у сумі 5 000 доларів США, частину з яких нібито має бути передано слідчому ОСОБА_16 , яка не і була обізнана зі злочинним умислом ОСОБА_10 , за прийняття нею рішення про закриття кримінальних проваджень №0000832 і №000833 та зняття раніше накладеного арешту на майно ОСОБА_15 . Після цього ОСОБА_10 з метою приховання своїх злочинних дій запропонував ОСОБА_12 пройти до нового приміщення Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області, розташованого за адресою: Одеська область, м.Чорноморськ, вул.Віталія Шума, 9/102-Н, яке на той час не використовувалось за призначенням, на що останній погодився та прослідував за ОСОБА_10 до зазначеного приміщення. Перебуваючи в одному з кабінетів указаного приміщення, 15 серпня 2017 року о 15 год. 58 хв. ОСОБА_12 (під час проведення спеціального слідчого експерименту (контролю за вчиненням злочину) на вимогу ОСОБА_10 передав останньому грошові кошти в сумі 5 000 доларів США половину з яких - 2 500 доларів США, що згідно з офіційним курсом Національного банку України є еквівалентом 64 076,71 грн., зі слів ОСОБА_10 , він нібито повинен був передати слідчому ОСОБА_16 ОСОБА_10 , підбуривши ОСОБА_15 та ОСОБА_12 до вчинення закінченого замаху на надання неправомірної вигоди службовій особі, заволодів грошовими коштами в сумі 5 000 доларів США. Того ж дня зазначені грошові кошти вилучено працівниками правоохоронного органу під час проведення огляду.

Таким чином, органом досудового розслідування ОСОБА_10 обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.4 ст.27, ч.2 п.15 ч.3 ст. 369 КК України за кваліфікуючими ознаками підбурюванні до закінченого замаху на надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, дій з використанням наданої їй влади.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погодившись із зазначеним вироком суду першої інстанції прокурор відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_13 та заступник Генерального прокурора ОСОБА_14 подали апеляційні скарги, в яких просили вирок суду скасувати та постановити новий, яким ОСОБА_10 визнати винуватим у вчиненні кримінальних злочинів, передбачених ч.2 ст.190; ч.4 ст.27, ч.2 ст.15 ч.3 ст.369 КК України та призначити йому покарання за:
- ч.2 ст.190 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
- ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяці з конфіскацією всього майна.
На підставі статей 70, 72 КК України призначити ОСОБА_10 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 3 місяця з конфіскацією всього майна.
Доводи апеляційних скарг обґрунтували тим, що вирок суду є незаконним, необґрунтованим, а тому підлягає скасуванню, у зв`язку з неповнотою судового розгляду, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Зазначили, що зібрані під час досудового розслідування докази повністю підтверджують вину ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих йому злочинах.
При цьому під час підготовки та проведення заходів контролю за вчиненням злочину, ані слідчим, ані оперативним підрозділом, ані свідком ОСОБА_12 не допущено провокацію ОСОБА_10 на вимагання та отримання неправомірної вигоди.
Крім того суд дійшов до помилкового висновку про те, що поняті ОСОБА_17 та ОСОБА_18 є працівниками правоохоронного органу. Внаслідок цього суд першої інстанції безпідставно визнав недопустимими докази сторони обвинувачення, здобуті в ході слідчих та процесуальних дій за участю понятих ОСОБА_17 та ОСОБА_18 . Відтак, необґрунтованим є і застосування судом юридичної метафори «плід отруйного дерева» до інших доказів, отриманих на підставі тих, що здобуті за участю таких понятих.
Більш того жодними доказами не підтверджений висновок суду про те, що ОСОБА_12 схиляв ОСОБА_10 до позапроцесуального способу вирішення питання про закриття кримінального провадження та зняття арешту з квартири ОСОБА_15 .
Адвокат ОСОБА_12 в своїй апеляційній скарзі просив вирок суду скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що судом першої інстанції незаконно визнано всі процесуальні дії і заходи, проведені за участю ОСОБА_12 , в рамках контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту - недопустимими доказами. Також зазначив про те, що суд прямо порушив його права та інтереси зазначивши у вироку про те, що ним були порушені Правила адвокатської етики.
Обвинувачений ОСОБА_10 та його захисник ОСОБА_11 подали заперечення на апеляційні скарги прокурорів, в яких просили залишити оскаржуваний вирок суду без змін. Зазначили, що судом першої інстанції були правильно встановлені фактичні обставини кримінального провадження, внаслідок чого ухвалено законне та обґрунтоване судове рішення про невинуватість ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих йому злочинах. Також обвинувачений ОСОБА_10 подав заперечення на апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_12 в яких зазначив, що вказана апеляційна скарга підлягає залишенню без розгляду, оскільки адвокат ОСОБА_12 , будучи свідком у даному кримінальному провадженні, не наділений правом на апеляційне оскарження вироку суду стосовно ОСОБА_10 .
Разом з тим апеляційний суд не погоджується з такою позицією обвинуваченого ОСОБА_10 з огляду на висновок викладений у постанові Верховного Суду України від 03 березня 2016 року по справі №5-347кс15. У пункті 4 вказаної постанови суд касаційної інстанції зазначив, що офіційне тлумачення конституційних положень здійснюється Конституційним Судом України, який у цілій низці своїх рішень висловив правову позицію щодо права на оскарження судових рішень та доступу до правосуддя, згідно з якою кожному гарантується захист прав і свобод у судовому порядку; суд не може відмовити у правосудді, якщо особа вважає, що її права і свободи порушені або порушуються, створено або створюються перешкоди для їх реалізації або мають місце інші ущемлення прав та свобод; відмова суду у прийнятті позовних та інших заяв, скарг, оформлених відповідно до чинного законодавства, є порушенням права на судовий захист, яке, згідно зі статтею 64 Конституції України, не може бути обмежене (пункти 1, 2 резолютивної частини Рішення від 25 грудня 1997 року № 9-зп, абзац 7 пункт 3 мотивувальної частини Рішення від 25 квітня 2012 року № 11 рп/2012).
Оскільки в оскаржуваному вироку суду відносно ОСОБА_10 суд першої інстанції визнав, що ОСОБА_12 були порушені Правила адвокатської етики, апеляційний суд дійшов до беззаперечного висновку про те, що оскаржуваним судовим рішенням зачіпається ділова репутація ОСОБА_12 як адвоката, а тому він має право на апеляційне оскарження вироку Малиновського районного суду м.Одеси від 19 липня 2019 року.
Позиції учасників судового провадження.

Прокурор ОСОБА_9 під час апеляційного розгляду підтримав апеляційні скарги прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_13 та заступника Генерального прокурора України ОСОБА_14 .

Адвоката ОСОБА_12 підтримав свою апеляційну скаргу та не заперечував проти задоволення апеляційних скарг прокурорів.

Обвинувачений ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_11 заперечували проти задоволення поданих апеляційних скарг та просили залишити вирок суду першої інстанції без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, учасників апеляційного розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи наведені в апеляційних скаргах, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Адвокат ОСОБА_12 в своїй апеляційній скарзі просив скасувати вирок суду відносно ОСОБА_10 та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції

Апеляційний суд вважає такі вимоги апеляційної скарги необґрунтованими.

Так, підстави для призначення нового розгляду в суді першої інстанції визначені в ч.1 ст.415 КПК України, відповідно до якої суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо:

1) встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу;

2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою;

3) судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.

В свою чергу адвокат ОСОБА_12 у своїй апеляційній скарзі не навів жодної обставини, яка відповідно до вимог ч.1 ст.415 КПК України могла б стати підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Такі обставини не були встановлені й під час апеляційного розгляду.

Частиною 3 ст.404 КПК України передбачено, що за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Прокурор відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_13 та заступник Генерального прокурора України ОСОБА_14 у своїх апеляційних скарзі не погоджуючись з висновком суду першої інстанції про невинуватість ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих йому злочинах наполягали на тому, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження,

Для перевірки відповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, апеляційний суд має перевірити обставини, встановлені під час кримінального провадження за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями. Відповідно до ч.3 ст. 404 КПК України таке повторне дослідження фактичних обставин може бути здійснено апеляційним судом лише на підставі відповідного клопотання учасників судового провадження.

Однак прокурори в своїх апеляційних не звертались до апеляційного суду з будь-якими клопотаннями про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, що відповідно до вимог ч.3 ст.404 КПК України, унеможливлює таке дослідження судом апеляційної інстанції за власної ініціативи, оскільки це суперечить такій засаді кримінального провадження як диспозитивність. Крім того, положеннями ч.2 ст.404 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог виключно, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Прокурор ОСОБА_9 під час апеляційного розгляду заявив клопотання про оголошення в судовому засіданні перерви для підготовки письмового клопотання про повторне дослідження доказів. Апеляційний суд без виходу до нарадчої кімнати відмовив в задоволенні вказаного клопотання, оскільки відповідно до п.5) ч.2 ст.396 КПК України клопотання особи, яка подає апеляційну скаргу, про дослідження доказів повинні зазначатись в апеляційній скарзі.

Крім того кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_10 розглядається в суді апеляційної інстанції з 2019 року. Судові засідання систематично відкладались у зв`язку з неявкою прокурорів, їх зміною, заявленням клопотань про відкладення судових засідань з метою ознайомлення з матеріалами кримінального провадження та підготовкою до апеляційного розгляду.

Апеляційний суд вважає, що у прокурів, які входять до складу групи прокурорів у даному кримінальному провадженні з 2019 року було достатньо часу для підготовки та подачі письмових клопотань про повторне дослідження доказів, в порядку ч.3 ст.404 КПК України, проте такою можливістю вони не скористались.

Згідно із вимогами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Системний аналіз вироку суду першої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення повністю відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону, оскільки, ухвалюючи виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_10 , суд першої інстанції ретельно перевірив докази, надані стороною обвинувачення та надав їм об`єктивну правову оцінку, в тому числі і на предмет належності та допустимості.

Як регламентовано у ч.2 ст.17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

Статтею 62 Основного Закону передбачено, що всі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Європейський суд з прав людини (далі ЄСПЛ) у рішенні у справі «Капо проти Бельгії» від 13 січня 2005 року зауважив, що в кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом у світлі п.2) ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі Конвенція) і вимагає воно, крім іншого, щоб тягар доказування лежав на стороні обвинувачення.

Відповідно до ч.1 ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на слідчого та прокурора.

Як зазначив Конституційний Суд України в рішенні №1-31/2011 від 20.10.2011 року, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, отримані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та постанови законного і справедливого рішення у справі.

У п.146 рішення у справі «Барбера, Мессегуэ и Джабардо проти Іспанії» (1998 р.) Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, що обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Отже, при вирішенні питання про вину обвинуваченої особи не можна виходити з припущень, а лише з належних, достатніх та допустимих доказів, які підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, за умов усунення всіх суперечностей, що мають місце, та відсутності будь-яких сумнівів у тому, що вина обвинуваченої особи доведена.

Оцінюючи на предмет допустимості у якості доказів протокол огляду місця події - службового приміщення Іллічівської місцевої прокуратури за адресою: Одеська область, м.Чорноморськ, вул.Віталія Шума, 9, від 15 серпня 2017 року та протокол обшуку службового приміщення Іллічівської місцевої прокуратури за адресою: Одеська область, м.Чорноморськ, проспект Миру, 33 від 15 серпня 2017 року апеляційний суд виходиться з наступного.

Відповідно до абз.2 ч.7 ст.223 КПК України, обшук або огляд житла чи іншого володіння особи, обшук особи здійснюються з обов`язковою участю не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії. Понятими не можуть бути потерпілий, родичі підозрюваного, обвинуваченого і потерпілого, працівники правоохоронних органів, а також особи, заінтересовані в результатах кримінального провадження.

Зазначеним положенням ст.223 КПК України встановлено імперативний обов`язок слідчого (прокурора) залучати для проведення обшуку або огляду житла чи іншого володіння особи, обшуку особи не менше двох понятих незалежно від застосування технічних засобів фіксування відповідної слідчої (розшукової) дії.

Як вбачається зі змісту вказаних протоколів, до участі у проведенні цих процесуальних дій, слідчим були залучені поняті ОСОБА_17 та ОСОБА_18 .

На підставі допитаних в суді першої інстанції показань свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , інформації, наданої у листах Одеського державного університету внутрішніх справ від 21.11.2018 р. № С-17 та від 01.11.2018 р. №2670, було встановлено, що громадяни ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , відповідно до Наказу ректора Одеського державного університету внутрішніх справ від 15.08.2016 року №126 о/с, були зараховані до вказаного учбового закладу, який є державним закладом вищої освіти зі специфічними умовами навчання і який знаходиться у сфері управління Міністерства внутрішніх справ України, з присвоєнням первинного спеціального звання «рядовий поліції». Присягу поліцейського ОСОБА_17 та ОСОБА_18 склали 14 жовтня 2016 року. Крім того, в ході допиту свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , останні пояснили, що вони мають відповідне службове посвідчення працівника поліції, мають відповідний формений одяг, неодноразово залучалися для участі у заходах з метою забезпечення громадського порядку.

Відповідно до ст.1 Закону України «Про Національну поліцію», Національна поліція України (поліція) - це центральний орган виконавчої влади, який служить суспільству шляхом забезпечення охорони прав і свобод людини, протидії злочинності, підтримання публічної безпеки і порядку , що дає суду підстави вважати поліцію правоохоронним органом.

Згідно з ст.17 вказаного Закону, поліцейським є громадянин України, який склав Присягу поліцейського, проходить службу на відповідних посадах у поліції і якому присвоєно спеціальне звання поліції.

З положень ст.47 Закону убачається, що призначення на посади поліцейських здійснюють посадові особи органів (закладів, установ) поліції відповідно до номенклатури посад, яку затверджує Міністерство внутрішніх справ України.

Призначення на посади курсантів (слухачів) вищих навчальних закладів із специфічними умовами навчання, які здійснюють підготовку поліцейських, здійснюють керівники таких закладів.

Відповідно до ст.56 Закону, службові відносини особи, яка вступає на службу в поліції, розпочинаються з дня видання наказу про призначення на посаду поліцейського.

Таким чином суд першої інстанції достеменно встановив те, що ОСОБА_17 та ОСОБА_18 є працівниками правоохоронного органу.

Участь у якості понятих працівників правоохоронного органу при проведенні огляду місця події - службового приміщення Іллічівської місцевої прокуратури за адресою: м. Чорноморськ, вул.Віталія Шума, 9, від 15 серпня 2017 року та при проведенні обшуку службового приміщення Іллічівської місцевої прокуратури за адресою: м.Чорноморськ, проспект Миру, 33 від 15 серпня 2017 року є суттєвим порушенням вимог ст.86 та абзаців 2,3 ч.7 ст.223 КПК України, а тому отримані в процесі проведення цих слідчих дій фактичні дані є недопустимими доказами.

Крім того існують і інші підстави визнання вищевказаних доказів недопустимими.

Так огляд місця події від 15 серпня 2017 року, а саме службового приміщення Іллічівської місцевої прокуратури за адресою: Одеська область, м.Чорноморськ, вул.Віталія Шума, 9 був проведений з порушенням приписів статей 233, 237 КПК України - без згоди особи, яка ним володіє, а саме належним чином уповноваженого представника прокуратури Одеської області та за відсутності обставин, передбачених ч.3 ст.233 КПК України - у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення.

Відповідно до протоколу огляду місця події від 15 серпня 2017 року огляд місця події був проведений за адресою м.Чорноморськ, вул. Віталія Шума 9, у присутності керівника Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_19 , який не заперечував, щодо проведення огляду за вказаною адресою.

В той же час прокуратура Одеської області відповідно до Договору оренди №12 нерухомого майна, що перебуває в комунальній власності Чорноморської територіальної громади в особі Чорноморської міської ради Одеської області від 06 березня 2017 року здійснює оренду нежитлового вбудовано-прибудованого приміщення за адресою м.Чорноморськ, вул. Віталія Шума, 9/102-Н.

Таким чином, відповідно до вищевказаного Договору орендарем приміщення була не Іллічівська місцева прокуратура, а прокуратура Одеської області, а тому дозвіл на огляд приміщення міг дати лише прокурор Одеської області або інша, належним чином уповноважена ним на це особа, а не працівник Іллічівської місцевої прокуратури.

Керівник Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_19 будучи допитаним в суді першої інстанції пояснив, що на момент проведення огляду будь-яких повноважень (усних та письмових) від прокурора Одеської області щодо надання дозволу на проведення огляду вказаного приміщення він не отримував.

Відповідно до ч.1 ст.89 КПК України, суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення. Згідно ч.1 ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Відповідно до ч.2 ст.86 КПК України недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.

Згідно практики Європейського суду з прав людини «плід отруйного дерева» - юридична метафора, введена Верховним Судом США для опису доказів, отриманих за допомогою незаконно здобутих відомостей (рішення у справі «Гефген проти Німеччини», 30 червня 2008 року, заява № 22978/05, п.168). Мається на увазі, що якщо джерело доказів («дерево») є недопустимим, то всі докази (відомості), отримані за його допомогою («плоди»), будуть такими ж (справа «Яременко проти України» (№2)», заява №66338/09, п.66).

Касаційний кримінальний суд Верховного Суду у Постанові від 31.05.2008 року по справі №236/439/16-к зазначив, що «У рішенні «Гефген проти Німеччини» від 30 червня 2008 року Європейський суд для описання доказів, отриманих із порушенням встановленого порядку, сформував доктрину «плодів отруєного дерева», відповідно до якої якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані за його допомогою, будуть такими ж.

У рішенні «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року Європейський суд вказав, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до їх несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.

Викладений у вироку висновок про недопустимість доказів, отриманих за результатами огляду місця події - службового приміщення Іллічівської місцевої прокуратури за адресою: м.Чорноморськ, вул.Віталія Шума, 9, від 15 серпня 2017 року та обшуку службового приміщення Іллічівської місцевої прокуратури за адресою: м. Чорноморськ, проспект Миру, 33 від 15 серпня 2017 року, узгоджується з наведеною позицією Європейського суду з прав людини щодо допустимості доказів, який неодноразово в своїх рішеннях наголошував, що порядок збирання доказів, передбачений національним правом, має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією про захист прав і основоположних свобод.

Враховуючи вищевикладене та сформовану доктрину «плодів отруйного дерева», суд першої інстанції обґрунтовано визнав недопустимими доказами фактичні дані, здобуті всупереч процесуальному порядку, встановленого КПК України, а також увесь подальший похідний ланцюжок доказів, отриманих за результатами огляду місця події - службового приміщення Іллічівської місцевої прокуратури за адресою: м. Чорноморськ, вул.Віталія Шума, 9 від 15 серпня 2017 року та обшуку службового приміщення Іллічівської місцевої прокуратури за адресою: м. Чорноморськ, проспект Миру, 33 від 15 серпня 2017 року, а саме:

- протокол огляду касети MINI DV DVM60 від 19.10.2017 з додатками,

- протокол огляду речей від 21.08.2017: грошових купюр номіналом по 100 доларів США в кількості 50 одиниць, паперового конверту білого кольору та резинкою зеленого кольору, разом з додатками ;

- постанову слідчого від 16.08.2017 року про визнання грошових купюр речовими доказами;

- постанову слідчого від 10.11.2017 року про визнання паперового конверту білого кольору та резинки зеленого кольору речовими доказами;

- висновок експерта № 19/8-3/112-СЕ/17 від 31.10.2017;

- висновок експерта № 19/10-1/609-СЕ/17 від 09.11.2017;

- висновок експерта № 19/8-4/329-СЕ/17 від 24.10.2017;

- висновок експерта № 19/8-3/132-СЕ/17 від 02.11.2017;

- протокол огляду від 31.08.2017;

- постанову слідчого про визнання речовим доказом ноутбуку «ASUS F3SR» з зарядним пристроєм до нього;

З описаних вище підстав, тобто з причин залучення у якості понятих працівників правоохоронного органу ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , суд першої інстанції визнав недопустими доказами:

- протокол огляду і ідентифікації грошових коштів від 15.08.2017

- протокол попередження про недопустимість розголошення відомостей досудового розслідування від 15.08.2017;

- протокол огляду особи, залученої до конфіденційного співробітництва, вручення спеціального технічного засобу та грошових коштів від 15.08.2017;

Допитані під час судового розгляду свідки сторони обвинувачення ОСОБА_19 , ОСОБА_16 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , надали показання відповідно до яких, жодному зі свідків не відомі обставини заволодіння ОСОБА_10 майном ОСОБА_15 чи обставини підбурювання ОСОБА_15 та адвоката ОСОБА_12 на надання неправомірної вигоди службовій особі.

Оцінюючи покази свідка ОСОБА_12 , суд першої інстанції поставився до них критично та дійшов висновку про те, що з боку ОСОБА_12 по відношенню до ОСОБА_10 була скоєна провокація злочину.

Так, з показань свідка ОСОБА_12 та наданих до суду протоколів проведення негласних слідчих (рошукових) дій убачається, що ОСОБА_12 , здійснюючи захист ОСОБА_15 у кримінальному провадженні, перебуваючи з нею в дружніх стосунках і фактично користуючись належною їй квартирою, самостійно, без згоди на це ОСОБА_15 , достеменно будучі обізнаним, що ОСОБА_10 не має процесуальних повноважень в кримінальному провадженні №0000832, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.366 КК України та №0000833, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.5 ст.191 КК України, в рамках яких на майно ОСОБА_15 був накладений арешт, за власною ініціативою звернувся до ОСОБА_10 з пропозицією вирішити питання про закриття цих проваджень і скасування арешту на майно. Розуміючи неправомірність своїх дій, будучі обізнаним як адвокат у процесуальному порядку вирішення питання про закриття проваджень і скасування арешту на майно та не маючи будь-яких перешкод у вирішенні цих питань у законному порядку, будучи зацікавленим особисто в користуванні майном, на яке був накладений арешт, ОСОБА_12 продовжив схиляти ОСОБА_10 до вирішення питання в позапроцесуальний спосіб. При цьому, як це вбачається з протоколу про хід проведення негласної слідчої дії від 22 червня 2017 року, саме за ініціативою ОСОБА_12 було запропоновано ОСОБА_22 через допит ОСОБА_15 слідчим поліції, створити ситуацію, при який остання почала б відчувати побоювання з приводу подальшого притягнення до відповідальності та стурбованості щодо долі арештованої квартири і та б погодилась на вирішення питання незаконним способом, тобто запропонував створити умови і викликати в ОСОБА_15 відчуття вимушеності надання неправомірної вигоди службовим особам правоохоронних органів. Також під час допиту у суді свідок ОСОБА_12 повідомив, що саме від нього на адресу ОСОБА_15 надійшла пропозиція звернутися до Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України з відповідною заявою про вчинений злочин, на що остання погодилася, пояснюючи, що в неї це не викличе ніяких докорів сумління, оскільки під час досудового слідства ОСОБА_10 «випив в неї достатньо крові». Вказане висловлювання ОСОБА_15 суд розцінив як наявність неприязних відносин між ОСОБА_15 та ОСОБА_10 , що в свою чергу свідчить про можливість звернення про вчинення злочину з мотивів помсти з її боку та виключає наявність довірчих відносин між ними.

Надаючи оцінку діям ОСОБА_12 апеляційний суд вбачає в діях свідка ознаки провокації злочину, тобто створення умов для його вчинення, а тому не сприймає у якості допустимих доказів вини обвинуваченого слідчі (розшукові) дії, проведені з його участю.

Визначаючи роль правоохоронних органів при розслідуванні цього кримінального провадження, апеляційний суд вважає, що правоохоронні органи не обмежились при цьому пасивним розслідуванням, а штучно створили відповідні умови для вчинення злочину з метою його подальшого викриття, тобто даний злочин був фактично змодельований правоохоронними органами. Такі висновки суду ґрунтуються на наступному.

За правилами частини 3 ст.271 КПК України, під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем, усі здобуті в такий спосіб докази та документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

Апеляційний суд вважає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, а саме: залучення до конфіденційного співробітництва особи, яка не могла бути залучена до такого співробітництва в силу обмежень, встановлених Законом; ігнорування слідчим вимог щодо необхідності залучення при проведенні чисельних слідчих розшукових дій незаінтересованих понятих; спосіб залучення цих понятих; відсутність в матеріалах кримінального провадження вимоги особи, залученої до конфідинційного співробітництва про надання коштів органом, який веде боротьбу з корупцією та використання для викриття злочину коштів спеціального органу; неодноразові зустрічі та дзвінки телефоном, які відбувалися між обвинуваченим та особою, яка була залучена до співробітництва за ініціативою цієї особи; показання свідка ОСОБА_12 про те, що після подання ним та свідком ОСОБА_15 заяви про вчинений злочин всі дії проводились під контролем слідчих Генеральної прокуратури України у сукупності з визнанням судом дій цього свідка провокаційними по відношенню до обвинуваченого, свідчить і дає підстави вважати, що правоохоронними органами були створені відповідні умови для вчинення ОСОБА_10 злочину з метою його подальшого викриття.

Аналізуючи докази сторони обвинувачення, які надані на підтвердження вчинення ОСОБА_10 дій, передбачених ч.2 ст. 190, ч.4 ст.27, ч.2 ст.15 ч.3 ст. 369 КК України апеляційний суд приймає до уваги наступне.

Відповідно до диспозиції ч.2 ст. 190 КК України, ознаками вказаного злочину є заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно, або за попередньою змовою групою осіб, або таке, що завдало значної шкоди потерпілому.

Об`єктивна сторона шахрайства полягає у заволодінні майном або придбанні права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. В результаті шахрайських дій потерпілий - власник, володілець, особа, у віданні або під охороною якої знаходиться майно, добровільно передає майно або право на майно винній особі. Безпосередня участь потерпілого у передачі майнових благ і добровільність його дій є обов`язковими ознаками шахрайства, які відрізняють його від викрадення майна та інших злочинів проти власності.

При шахрайстві потерпілий переконаний у тому, що він розпоряджається майном за власною волею, у своїх інтересах або принаймні не на шкоду цим інтересам. Така його переконаність є результатом впливу на нього шахрая, а саме, введенням потерпілого в оману щодо правомірності передачі ним винному майна чи надання йому права на майно.

Зловживання довірою, як спосіб шахрайства, полягає у недобросовісному використанні довіри з боку потерпілого: для заволодіння чужим майном чи правом на нього винний використовує особливі довірчі стосунки, які склалися між ним та власником чи володільцем майна. Такі стосунки можуть виникати внаслідок особистого знайомства, родинних або дружніх зв`язків, рекомендацій інших осіб, зовнішньої обстановки, цивільно-правових або трудових відносин, соціального статусу винного чи інших осіб тощо.

Разом із цим, під час судового та апеляційного розгляду стороною обвинуваченням не було доведено, що між ОСОБА_15 та ОСОБА_10 склалися довірливі стосунки, що ОСОБА_15 була впевнена у правильності і добросовісності дій ОСОБА_10 , що ОСОБА_15 діяла внаслідок впливу на неї саме з боку ОСОБА_10 , а також те, що вона добровільно передавала будь-які належні їй особисті цінності ОСОБА_10 внаслідок обману, що стало наслідком заподіяння їй матеріальної шкоди.

З огляду на викладене суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність в діях ОСОБА_10 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.190 КК України.

Крім того апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, який визнав недоведеність підбурювання ОСОБА_12 чи ОСОБА_15 з боку ОСОБА_10 до закінченого замаху на надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду, дій з використанням наданої їй влади, з огляду на наступне.

З об`єктивної сторони підбурювання характеризується лише активними діями, однак воно не передбачає участі підбурювача у самому злочині як виконавця. Воно можливе лише на стадії підготовки або під час вчинення злочину, тому кваліфікація органом досудового слідства, надана діям обвинуваченого за ознаками «підбурювання до закінченого замаху» не може бути сприйнята судом як належна.

Відповідно до вимог ч.1 ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта та на підставі доказів, наданих суду сторонами кримінального провадження.

Стаття 17 КПК України встановлює, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Згідно правового змісту норм ст.6 Конвенції про захист прав і основоположних свобод людини, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Кожен обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.

Таким чином, у правовій державі при ухваленні судового рішення не допускається обвинувальний ухил, по суті якого кожен, хто постав перед судом повинен бути визнаний винним, а навпроти гарантується та усіляко забезпечується презумпція невинуватості особи. Доведення вини особи поза розумним сумнівом є стандартом доведення, необхідним для визнання особи винною із застосуванням принципу змагальності судового процесу. При цьому, саме сторона обвинувачення несе тягар доведення вини і зобов`язана доводити свою версію подій за цим стандартом. Це означає, що позиція, яка представлена обвинуваченням, має бути доведена в тій мірі, що у «розумної (розсудливої) людини» не може лишатися «розумного сумніву», що обвинувачений винен.

Оцінивши сукупність доказів, зібраних органом досудового розслідування, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що належні та допустимі докази, які б беззаперечно, без сумніву доводили винуватість ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованих йому злочинах стороною обвинувачення надані не були, а тому суд першої інстанції правильно розтлумачив сумніви стосовно доведеності вини обвинуваченого на його користь.

Статтею 62 Конституції України передбачено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1) та 2) ч.1 ст. 284 цього Кодексу.

Відповідно до положень п.1) ч.3 ст.374 КПК України, мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення та мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, яким керувався суд.

Виправдовуючи ОСОБА_10 суд першої інстанції дотримався приписів кримінального процесуального закону, зазначених в статтях 373-374 КПК України і навів у вироку конкретні, беззаперечні обґрунтування мотивів, з яких відкинув докази обвинувачення, а тому апеляційний суд вважає, що висновки суду першої інстанції є об`єктивними і всебічними, оскільки базуються на безсторонній оцінці наданих стороною обвинувачення доказів.

За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку про те, що апеляційні скарги прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_13 та заступника Генерального прокурора України ОСОБА_14 є необґрунтованими, а отже не підлягають задоволенню.

Разом з тим в мотивувальній частині оскаржуваного вироку суд зазначив про те, що ОСОБА_12 , маючи статус адвоката і будучі обізнаним у існуванні обмежень, визначених ст.275 КПК України та ст. 22. Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність», не вжив будь-яких заходів для усунення перешкод для здійснення своїх повноважень у законний спосіб, а намагаючись створити штучні умови і викликати у клієнта відчуття вимушеності надання неправомірної вигоди службовим особам правоохоронних органів, фактично використав свій статус у власних інтересах, всупереч інтересів ОСОБА_15 , чим порушив адвокатську етику.

Апеляційний суд вважає такий висновок суду першої інстанції необґрунтованим, оскільки вказане питання не було предметом судового розгляду і відповідно до ст.34 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» питання про притягнення адвоката до дисциплінарної відповідальності вирішується виключно кваліфікаційно-дисциплінарною комісією адвокатури за адресою робочого місця адвоката, зазначеною в Єдиному реєстрі адвокатів України.

На підставі викладеного апеляційний суд вважає, що посилання суду на порушення адвокатом ОСОБА_12 правил адвокатської етики має бути виключено з мотивувальної частини оскарженого вироку.

За таких обставин апеляційна скарга адвоката ОСОБА_12 підлягає частковому задоволенню.

Згідно п.2) ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду апеляційний суд має право змінити вирок або ухвалу.

Пунктом 4) ч.1 ст.408 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419, 532 КПК, -

УХВАЛИВ:

Апеляційні скарги прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_13 , заступника Генерального прокурора ОСОБА_14 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_12 задовольнити частково.
Вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 19 липня 2019 року, яким ОСОБА_10 визнано невинуватим у вчинені злочинів, передбачених ч.2 ст.190; ч.4 ст.27, ч.2 ст.15, ч.3 ст.369 КК України та його виправдано на підставі п.3) ч.1 ст.373 КПК України у зв`язку з недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінальних правопорушень змінити.

Виключити в мотивувальної частини оскаржуваного вироку висновок суду про порушення адвокатом ОСОБА_12 правил адвокатської етики.

В іншій частині оскаржуваний вирок залишити без змін.

Ухвала Одеського апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня набрання нею законної сили.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4