ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 648/1806/17 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/575/21 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 191, ч. 3 ст. 191 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 липня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченої: ОСОБА_7
адвоката: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000098 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 01 березня 2021 року відносно,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянки України, уродженки с. Музиківка Білозерського району Херсонської області, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, ч. 3 ст. 191 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Білозерського районного суду Херсонської області від 01 березня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1, 3 ст. 191 КК України та призначено покарання:
за ч. 1 ст. 191 КК України у виді 1 року позбавлення волі;
за ч. 3 ст. 191 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
Відповідно ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік та покладено визначені п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України обов`язки.
Вирішено питання про процесуальні витрати та речові докази.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватою у тому, що вона перебуваючи на посаді листоноші 3 класу відділення поштового зв`язку Музиківка Херсонської дирекції УДППЗ «Укрпошта» умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, під час виконання своїх службових обов`язків, будучи матеріально-відповідальною особою, перебуваючи на своєму робочому місці, 12 липня 2016 року отримала у вказаному поштовому відділенні грошові кошти в сумі 860 грн, призначені для виплати соціальної допомоги у зв`язку з народженням дитини за липень 2016 року ОСОБА_9 , які використала у невстановлений досудовим розслідуванням спосіб та фактично не передала потерпілій ОСОБА_9 .
В результаті протиправних дій обвинуваченої ОСОБА_7 потерпілій ОСОБА_9 було завдано матеріальних збитків на суму 860 грн.
Крім того, ОСОБА_7 переслідуючи умисел, направлений на використання завідомо підробленого документу, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, з метою укриття розтрати нею грошових коштів в сумі 860 грн, призначених для виплат соціальної допомоги у зв`язку з народженням дитини за липень 2016 року на ім`я ОСОБА_9 , на підтвердження отримання останньою грошових коштів у вказаній сумі використала завідомо підроблену відомість № 2/6510 від 10 липня 2016 року форми В1-М «Про виплату соціальної допомоги при народженні дитини за липень 2016 року за 2 доставною дільницею 75023», а саме з підробленим підписом від імені ОСОБА_9 в графі «ПІДП ОДЕР», яка згідно «Інструкції про виплату та доставку пенсії, соціальних допомог національним оператором поштового зв`язку», затвердженої спільним Наказом Міністерства транспорту та зв`язку України і Міністерства праці та соціальної політики України за № 464/156 від 28 квітня 2009 року, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 2 липня 2009 року за № 592/16608, що є офіційним документом. яку в подальшому подала уповноваженим особам відділення поштового зв`язку Музиківка Херсонської дирекції УДППЗ «Укрпошта».
Крім того, ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді листоноші 3 класу відділення поштового зв`язку Музиківка Херсонської дирекції УДППЗ «Укрпошта» умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, під час виконання своїх службових обов`язків, будучи матеріально-відповідальною особою, перебуваючи на своєму робочому місці, 13 серпня 2016 року отримала у вказаному поштовому відділенні грошові кошти в сумі 860 грн, призначені для виплати соціальної допомоги у зв`язку з народженням дитини за серпень 2016 року ОСОБА_9 , які використала у невстановлений досудовим розслідуванням спосіб та фактично не передала потерпілій ОСОБА_9 .
В результаті протиправних дій обвинуваченої ОСОБА_7 потерпілій ОСОБА_9 було завдано матеріальних збитків на суму 860 грн.
Крім того, ОСОБА_7 переслідуючи умисел, направлений на використання завідомо підробленого документу, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, з метою укриття розтрати нею грошових коштів в сумі 860 грн, призначених для виплат соціальної допомоги у зв`язку з народженням дитини за серпень 2016 року на ім`я ОСОБА_9 , на підтвердження отримання останньою грошових коштів у вказаній сумі використала завідомо підроблену відомість № 2/6510 від 10 серпня 2016 року форми В1-М «Про виплату соціальної допомоги при народженні дитини за серпень 2016 року за 2 доставною дільницею 75023», а саме з підробленим підписом від імені ОСОБА_9 в графі «ПІДП ОДЕР», яка згідно «Інструкції про виплату та доставку пенсії, соціальних допомог національним оператором поштового зв`язку», затвердженої спільним Наказом Міністерства транспорту та зв`язку України і Міністерства праці та соціальної політики України за № 464/156 від 28 квітня 2009 року, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 2 липня 2009 року за № 592/16608, що є офіційним документом, яку в подальшому подала уповноваженим особам відділення поштового зв`язку Музиківка Херсонської дирекції УДППЗ «Укрпошта».
Крім того, ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді листоноші 3 класу відділення поштового зв`язку Музиківка Херсонської дирекції УДППЗ «Укрпошта» умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, під час виконання своїх службових обов`язків, будучи матеріально-відповідальною особою, перебуваючи на своєму робочому місці, 13 вересня 2016 року отримала у вказаному поштовому відділенні грошові кошти в сумі 860 грн, призначені для виплати соціальної допомоги у зв`язку з народженням дитини за вересень 2016 року ОСОБА_9 , які використала у невстановлений досудовим розслідуванням спосіб та фактично не передала потерпілій ОСОБА_9 .
В результаті протиправних дій обвинуваченої ОСОБА_7 потерпілій ОСОБА_9 було завдано матеріальних збитків на суму 860 грн.
Крім того, ОСОБА_7 переслідуючи умисел, направлений на використання завідомо підробленого документу, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, з метою укриття розтрати нею грошових коштів в сумі 860 грн, призначених для виплат соціальної допомоги у зв`язку з народженням дитини за вересень 2016 року на ім`я ОСОБА_9 , на підтвердження отримання останньою грошових коштів у вказаній сумі використала завідомо підроблену відомість № 2/6510 від 10 вересня 2016 року форми В1-М «Про виплату соціальної допомоги при народженні дитини за вересень 2016 року за 2 доставною дільницею 75023», а саме з підробленим підписом від імені ОСОБА_9 в графі «ПІДП ОДЕР», яка згідно «Інструкції про виплату та доставку пенсії, соціальних допомог національним оператором поштового зв`язку», затвердженої спільним Наказом Міністерства транспорту та зв`язку України і Міністерства праці та соціальної політики України за № 464/156 від 28 квітня 2009 року, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 2 липня 2009 року за № 592/16608, що є офіційним документом, яку в подальшому подала уповноваженим особам відділення поштового зв`язку Музиківка Херсонської дирекції УДППЗ «Укрпошта».
Суд кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 191 КК України як розтрата чужого майна, яке було ввірене особі; за ч.3 ст. 191 КК України як розтрата чужого майна, яке було ввірене особі, вчинене повторно.
Ухвалою Білозерського районного суду Херсонської області від 21 жовтня 2020 року ОСОБА_7 звільнено від кримінальної відповідальності за ч. 4 ст. 358 КК України у зв`язку із закінченням строків давності відповідно до положень статті 49 КК України. Кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 358 КК України, внесене до ЄРДР за №0000098 закрито. Вказана ухвала в апеляційному порядку не оскаржується.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок в частині призначеного покарання скасувати.
Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання:
-за ч. 1 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік;
-за ч. 3 ст. 191 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю строком на 1 рік.
Відповідно до ч. 1, 3 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з матеріальною відповідальністю строком на 1 рік.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування призначеного основного покарання з випробуванням та встановити іспитовий строк тривалістю 1 рік.
Відповідно до ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки:
-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;
-періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
-повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
В іншій частині вирок суду просить залишити без змін.
Вказує, що при призначенні покарання суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність
Санкція ч. 3 ст. 191 КК України передбачає покарання у виді обмеження волі, позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
Позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю в санкції ч.3 ст. 191 КК України вказана як обов`язкова додаткова міра покарання.
Мотивів не призначення обвинуваченій додаткового покарання суд не навів, підстав для застосування положень ст. 69 КК України не встановлено.
Суд першої інстанції безпідставно не призначив обвинуваченій додаткове покарання, передбачене ч. 3 ст. 191 КК України, тим самим не застосував закон, який підлягав застосуванню, що згідно ст. 409, ч. 1 ст. 413 КПК України є підставою для скасування вироку.
Ухвалою Херсонського апеляційного суду від 22 червня 2021 року апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 на вказаний вирок повернуто апелянту, оскільки захисник у визначений строк не усунув недоліки апеляційної скарги.
Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
Прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги.
Обвинувачена ОСОБА_7 та адвокат ОСОБА_8 заперечували проти задоволення апеляційних вимог прокурора.
Потерпіла ОСОБА_9 в судове засідання не з`явилася, належним чином та завчасно повідомлялася про дату та час апеляційного розгляду кримінального провадження, заяву про відкладення судового засідання на адресу суду не подавала.
Неприбуття потерпілої не перешкоджає апеляційному розгляду відповідно до приписів ч.4 ст. 405 КПК України.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Мотиви Суду.
В апеляційній скарзі прокурором не оспорюються висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за встановлених та викладених у вироку обставин, правильність кваліфікації її дій за ч.1, 3 ст. 191 КК України.
Не оспорюється прокурором також вид та міра призначеного ОСОБА_7 основного покарання та звільнення від його відбування з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК України.
Доводи апеляційної скарги прокурора зводяться до того, що обвинуваченій не було призначене за ч. 3 ст. 191 КК України додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю.
Відповідно до вимог ч. 1, 2 ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, та враховує при цьому ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.
Відповідно до ст.55 КК України позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю застосовується як додаткове покарання в тих випадках, коли вчинення злочину було пов`язане з посадою обвинуваченого або із заняттям ним певною діяльністю. Це покарання призначається в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) КК України, за якою обвинувачений визнаний винним.
Санкцією частини 1 статті 191 КК України, за якою обвинувачується ОСОБА_7 , передбачено додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатись певною діяльність до трьох років або без такого.
Проте ч. 3 ст. 191 КК України передбачено покарання у виді обмеження волі на строк від трьох до п`яти років або позбавлення волі на строк від трьох до восьми років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
Як видно, ОСОБА_7 інкриміновано вчинення злочинів під час зайняття посади пов`язаної із обслуговуванням грошових коштів та матеріальною відповідальністю.
Суд, як видно із вироку, за ч. 3 ст. 191 КК України призначив ОСОБА_7 лише основне покарання, не навів мотивів чому ОСОБА_7 слід не призначати додаткове покарання у виді позбавлення права займати певні посади чи займатися певною діяльністю.
Посилаючись на те, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, прокурор в апеляційній скарзі просить апеляційній суд скасувати вирок в частині призначеного покарання та ухвалити в цій частині новий вирок.
Апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості ухвалити свій вирок, як на тому наполягає апелянт, оскільки під час апеляційного розгляду встановлені обставини, які відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України є безумовними підставами для скасування вироку в цілому та призначення кримінального провадження до нового судового розгляду в суді першої інстанції.
Згідно зі статтею 129 Конституції України гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами є однією з основних засад судочинства. Зазначений конституційний припис покладає на суд обов`язок здійснювати повне фіксування судового процесу технічними засобами, оскільки саме за умови такого фіксування судового процесу гарантується конституційне право кожного на судовий захист, а також забезпечуються законність та інші основні засади судочинства.
У ч. 5 ст. 27 КПК України зазначено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів.
Частиною четвертою статті 107 КПК України передбачено, що фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим, окрім випадків, визначених у цій нормі (у разі неприбуття в судове засідання всіх осіб, які беруть участь у судовому провадженні, чи в разі, якщо відповідно до положень КПК України судове провадження здійснюється судом за відсутності осіб).
Згідно з п. 3.2.1., 3.3.2-3.3.4 Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового процесу (судового засідання) затвердженої наказом Державної судової адміністрації України від 20.09.2012 року № 108 окрім іншого, секретар судового засідання перед початком роботи зобов`язаний перевірити працездатність пристроїв, провести тестування для перевірки того, що складові комплексу звукозапису (мікрофони, мікшер тощо) працюють нормально та запис іде правильно. Під час звукового запису секретар або інший працівник апарату суду здійснює поточний контроль якості запису, шляхом прослуховування через навушники, контроль рівня запису в спеціальній області у програмі звукового запису та контроль працездатності комплексу звукового запису шляхом спостереження за його станом. У разі виявлення ознак непрацездатності обладнання комплексу звукозапису секретар або інший працівник апарату суду доповідає судді (головуючому у судовому засіданні) про неможливість подальшого звукового запису судового процесу (судового засідання) та повідомляє про це адміністратора.
Попри це, при перевірці матеріалів кримінального провадження судом апеляційної інстанції встановлено, що до них хоча і приєднано технічні носії інформації, однак на цих носіях фактично відсутня як аудіо так і відеофіксація частини судових засідань суду першої інстанції, а саме: фіксація судових засідань від 14.02.2019 року, 20.05.2019 року, 17.10.2017 року, 03.06.2019 року, 15.07.2019 року, 25.10.2019 року, 07.11.2019 року, 17.12.2019 року, 8.06.2020 року.
Апеляційним судом було витребувано із суду першої інстанції архівні копії технічних носіїв інформації, однак на них також відсутня технічна фіксація зазначених вище судових засідань, наявні звукові файли фактично не містять записів судових засідань.
Верховний Суд неодноразово вказував у своїх рішеннях, що зважаючи на обсяг інформації, відсутньої на технічному носії, та значимість тих процесуальних дій, які проводились у судовому засіданні і мали стати «інформативною основою» ухваленого судового рішення, але інформація про них виявилась відсутньою на технічному носії, такі порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, і такими, що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, та тягнуть за собою безумовне скасування оскаржуваних судових рішень.
Як видно, ОСОБА_7 під час судового розгляду та в апеляційному суді не визнавала пред`явлене обвинувачення, заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, вказуючи на свою невинуватість.
З журналів судових засідань вбачається, що 17.10.2017 року було проведено підготовче судове засідання, 14.02.2019 року було допитано свідка ОСОБА_10 , показання якої покладено судом в основу висновку про винуватість ОСОБА_7 , а в судовому засіданні 20.05.2019 року прокурором надавалися письмові докази, які покладені в основу вироку, досліджувалися ці докази та було допитано обвинувачену.
Зміст журналів судового засідання за інші, вказані вище дати, не дає можливості апеляційному суду зрозуміти які фактично процесуальні дії були проведені судом в ці дати.
Колегія суддів приходить до висновку, що відсутність технічних записів судових засідань, під час яких допитано свідка, обвинувачену, надано та досліджено письмові докази, тобто досліджено докази, які стали «інформативною основою» ухваленого вироку щодо ОСОБА_7 є істотним порушенням вимог КПК, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що унеможливлює ухвалення апеляційним судом свого вироку і тягне за собою безумовне скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.
Враховуючи викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.
Під час нового розгляду, суд першої інстанції має усунути зазначені вище порушення вимог КПК та ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення з урахуванням приписів ст. 416 КПК.
Керуючись ст. ст. 404, 407, 409, 412, 419, ч. 2 ст. 376 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 01 березня 2021 року відносно ОСОБА_7 скасувати.
Призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_7 в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: (три підписи)

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4