Номер провадження: 11-кп/813/92/21
Номер справи місцевого суду: 496/3249/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23.02.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі: секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

прокурорів: ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

обвинуваченого ОСОБА_11 , його захисників: ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

потерпілих ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора прокуратури Одеської області ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_12 на вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 27.11.2018 по кримінальному провадженню, внесеному до ЄРДР за № 0000649 від 02 травня 2016 року відносно:

ОСОБА_11 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Троїцьке Біляївського р-ну Одеської обл., громадянина України, до затримання працюючого на посаді начальника відділення соціально-психологічної служби відділу соціально-виховної та психологічної роботи Південної випраної колонії (№51), зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , не одруженого, раніше не судимого,
- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених п.п. 4, 7 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 296 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Вищевказаним вироком суду, ОСОБА_11 визнаний винуватим у вчиненні злочинів, передбачених п.п. 4, 7 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 296 КК України, та йому призначено покарання:

- за п.п. 4, 7 ч. 2 ст. 115 КК України у виді 15 років позбавлення волі;
- за ч. 1 ст. 296 КК України у виді 6 місяців арешту;
Відповідно до ст. 70 КК Українишляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим,ОСОБА_11 остаточно призначено покарання у виді 15 років позбавлення волі.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України обвинуваченому ОСОБА_11 зараховано до строку покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Цивільний позов потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_14 задоволено частково, стягнено з обвинуваченого ОСОБА_11 на користь потерпілої ОСОБА_15 витрати на поховання у розмірі 49499,47 грн., щомісячні платежі в інтересах неповнолітньої ОСОБА_16 у розмірі 1499,15 грн. до досягнення нею повноліття, тобто до ІНФОРМАЦІЯ_2 , щомісячні платежі у розмірі 1499,15 грн. до досягнення малолітньою ОСОБА_16 чотирнадцяти років, тобто до ІНФОРМАЦІЯ_3 , витрати на лікування дитини інваліда ОСОБА_16 в розмірі 87877,39 грн., та в рахунок відшкодування майнової шкоди - 20422,61 грн., а також в рахунок відшкодування моральної шкоди - 1000000 грн.
Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_11 на користь ОСОБА_14 витрати на поховання у розмірі 64772 грн.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

Відповідно до вироку суду 1-ої інстанції ОСОБА_11 визнаний винуватим у тому що, 02.05.2016 р., приблизно о 04 год. на перехресті вулиць Карла Маркса та Гоголя, в с. Троїцьке Біляївського району Одеської області, автомобіль «TOYOTA HIACE», державний номер НОМЕР_1 , яким керував ОСОБА_11 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, зіткнувся з автомобілем «ВАЗ 210994-20», державний номер НОМЕР_2 , під керуванням потерпілого ОСОБА_17 , з пасажирами ОСОБА_18 , ОСОБА_19 і ОСОБА_20 .

В результаті зіткнення транспортні засоби отримали незначні механічні ушкодження та зупинилися біля зазначеного перехрестя, поруч із автобусною зупинкою, на якій знаходилися люди.

ОСОБА_11 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, умисно, з метою вчинення хуліганства, тобто з метою порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, діючи з особливою зухвалістю та винятковим цинізмом, погрожуючи фізичним насильством та позбавленням життя, виражаючись грубою нецензурною лайкою, зневажливо ставлячись до існуючих у суспільстві загальновизнаних правил поведінки і моральності, вийшовши з автомобіля та, підійшовши до автомобіля потерпілого ОСОБА_17 , безпідставно наніс ОСОБА_20 та ОСОБА_18 , які перебували біля автомобіля потерпілого, декілька ударів кулаком в обличчя.

Далі ОСОБА_11 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, умисно, з метою вбивства потерпілого ОСОБА_17 з хуліганських мотивів, з мотивів явної неповаги до суспільства, використовуючи малозначний привід у вигляді отримання його автомобілем незначних механічних пошкоджень, порушуючи громадський порядок, діючи з особливою зухвалістю та винятковим цинізмом, погрожуючи фізичним насильством та позбавленням життя, виражаючись нецензурною лайкою, зневажливо ставлячись до існуючих у суспільстві загальновизнаних правил поведінки і моральності, а також - з метою вбивства потерпілого ОСОБА_17 з особливою жорстокістю, завдав удар кулаком в обличчя потерпілому ОСОБА_17 , від чого той впав на землю, після чого з метою спричинення особливих фізичних страждань потерпілому, завдав йому чисельні удари руками і ногами в область голови, грудної клітини, тулуба та інших частин життєво важливих органів та декілька разів стрибнув ногами на грудну клітину потерпілого.

В подальшому, ОСОБА_11 , продовжуючи свої злочинні дії, направлені на вчинення хуліганства, тобто з метою порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, діючи з особливою зухвалістю та винятковим цинізмом, виражаючись грубою нецензурною лайкою, зневажливо ставлячись до існуючих у суспільстві загальновизнаних правил поведінки і моральності, у присутності людей на автобусній зупинці, які увесь цей час спостерігали за його діями, безпідставно завдав удари ногами і руками по кузову автомобіля «ВАЗ 210994-20», завдавши транспортному засобу механічні пошкодження.

Продовжуючи свої злочинні дії, направлені на вчинення хуліганства, тобто з метою порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, діючи з особливою зухвалістю та винятковим цинізмом, виражаючись грубою нецензурною лайкою, зневажливо ставлячись до громадського порядку та існуючих норм моральності, ОСОБА_11 безпідставно наніс ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , які випадково опинилися на місці події, декілька ударів в обличчя.

ОСОБА_11 , продовжуючи свої злочинні дії, направлені на умисне вбивство потерпілого ОСОБА_17 з хуліганських мотивів та з особливою жорстокістю, завдаючи потерпілому особливих фізичних страждань шляхом заподіяння великої кількості тілесних ушкоджень, декілька разів стрибнув на голову та грудну клітину потерпілого та, прилюдно оголившись, випорожнився на потерпілого сечею, чим завдав потерпілому ОСОБА_17 особливих психічних та моральних страждань шляхом зганьблення честі та приниження гідності потерпілого.

В результаті побиття потерпілому ОСОБА_17 були спричиненні тілесні ушкодження у вигляді крововиливу в м`які мозкові оболонки головного мозку, крововиливу у шлуночки мозку, множинних двосторонніх переломів ребер, розриву правої частки печінки, які відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень по критерію небезпечності для життя постраждалого у момент заподіяння, а також у вигляді перелому кісток носу, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, та - у вигляді осаднення шкіри і крововиливів, які відносяться до легких тілесних ушкоджень.

Від отриманих тяжких тілесних ушкоджень потерпілий ОСОБА_17 помер на місці події.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_8 зазначив, що в частині кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини вирок не оскаржується. Апеляційна скарга подана в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, в зв`язку з тим, що останнє є явно несправедливим через свою м`якість з огляду на наступне:

- судом 1-ої інстанції не врахована позиція потерпілих, які просили суворо покарати обвинуваченого та призначити йому покарання у вигляді довічного позбавлення волі;

- судом 1-ої інстанції не взято до уваги відсутність найбільш важливої обставини поведінки винної особи після вчинення злочину. У даному випадку ступень небезпечності ОСОБА_11 для суспільства не тільки не зменшився, а навпаки збільшився, так як навіть після доведеності його вини дослідженими у ході судового розгляду доказами, він вину у скоєнні інкримінованих йому злочинах не визнав та надаючи неправдиві свідчення намагався уникнути покарання.

На підставі викладеного, прокурор просить вирок суду скасувати частково та ухвалити новий вирок, за яким призначити ОСОБА_11 покарання: за п.п. 4, 7 ч. 2 ст.115 КК України у виді довічного позбавлення волі; за ч. 1 ст. 296 КК України у виді арешту строком шість місяців. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України остаточне покарання призначити шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді довічного позбавлення волі.

В апеляційних скаргах обвинувачених ОСОБА_11 та захисник ОСОБА_12 зазначили, що з вироком суду не погоджуються, та вважають його незаконним і необґрунтованим з наступних підстав:

- прокурором порушено вимоги ст. 384 КПК України та не додано до обвинувального акту письмове роз`яснення щодо можливості розгляду справи судом присяжних, а ОСОБА_11 не заявлялось клопотання про розгляд справи судом присяжних, оскільки він висловлював свою думку про розгляд справи колегією професійних суддів;

- судом порушено вимоги ст. 320 КПК України та не був призначений запасний суддя, який повинен перебувати у залі суду протягом судового розгляду;

- суд 1-ої інстанції у вироку зазначив встановленні факти, які не відповідають реальним подіям, і які різняться із показами наданими в суді свідками, суд зазначив покази підсудного та свідків вибірково на свій розсуд;

- обвинувачений ОСОБА_11 визнає вину повністю, а не частково, як вказує суд, однак він не згоден із кваліфікацією його дій за інкримінованими йому стаття КК України та вважає, що його дії підпадають під ознаки ч. 2 ст. 121 КК України, про що заявлялось клопотання про перекваліфікацію злочину;

- в порушення процесуального закону, не вивчались письмові докази, не вивчалось жодного висновку експертів, в заявлених клопотаннях захисту, в порядку ст. 356 КПК України про виклик експертів до судового засідання наявних в справі експертиз відмовлено, в зв`язку з чим, обвинуваченого було позбавлено права на повноцінний захист своїх прав та проведено однобічний розгляд справи з порушенням змагальності сторін;

- в судовому засіданні жоден зі свідків не підтвердив факту випорожнення ОСОБА_11 на потерпілого, а також не можна брати до уваги як доказ висновок імунологічної експертизи №668 від 20 травня 2016 року;

- органами досудового слідства не взято до уваги той факт, що ОСОБА_11 надавав первинну медичну допомогу потерпілому, і просив викликати швидку, коли зрозумів, що ОСОБА_17 це необхідно;

- протокол відбору біологічних зразків одержаний в протизаконний спосіб, оскільки порушено порядок проведення освідування особи, а саме ч. 4 ст. 241 КПК України, з огляду на що висновок експерта №612 судово-медичної імунологічної експертизи, наданий прокурором є очевидно недопустимим доказом;

- протокол огляду від 02.05.2016 року є недопустимим доказом, оскільки він підписаний не всіма учасниками, які брали участь у процесуальній дії і зазначеними в протоколі, та в порушення ст. 106 КПК України, сам протокол та додатки до нього виготовлені і підписані слідчим ОВС прокуратури Одеської області ОСОБА_23 , який не був присутній при проведенні цієї процесуальної дії, також не мав повноважень на проведення слідчих дій;

- протокол огляду трупу від 02.05.2016 року також є недопустимим доказом, оскільки огляд почато о 10 год. 10 хв. та закінчено о 12 год. 25 хв. та час в протоколі огляду трупу за участю судмедексперта ОСОБА_24 співпадає з часом проведення експертизи трупу ОСОБА_17 ;

- при проведені впізнання в «Протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками» від 03.05.2016 р. за участю ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_25 які впізнавали ОСОБА_11 було порушені фактично всі вимоги діючого законодавства;

- протоколи проведення слідчого експерименту від 03.05.2016 року за участю ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_25 є абсолютно однакового змісту, та в порушення ст. 106 КПК України додатки до протоколу підписані прокурором відділу Одеської області ОСОБА_26 , який не був присутній при проведенні цієї процесуальної дії, також не мав повноважень на проведення слідчих дій;

- висновок за результатами медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного сп`яніння ОСОБА_11 від 02.05.2016 року складений з порушенням вимог Інструкції, затвердженої МВС та МОЗ України, «Про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції» від 09.11.2015 №1452/735.

Окрім того обвинувачений ОСОБА_11 в своїй апеляційній скарзі додатково зазначив, що:
-суд не взяв до уваги обставини, що пом`якшують його покарання, а саме визнання вини, щире каяття, добровільне часткове погашення майнового збитку, знаходження на утриманні матері інваліда, позитивні характеристики з місця роботи та мешкання, надання допомоги на місці пригоди, вперше скоєння злочину.
На підставі вищевикладеного, захисник ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 просить вирок суду від 27.11.2018 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Окрім того, захисником ОСОБА_12 до апеляційної скарги долучені клопотання про дослідження доказів, а саме: викликати і допитати свідка ОСОБА_24 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , слідчого ОСОБА_34 , дільничного ОСОБА_35 ; надати тимчасовий доступ до відомостей з ЄРДР про рух кримінального провадження із зазначенням дати, часу особи, яка внесла дані, особа заявника, попередню правову кваліфікацію злочину, дату затримання, час та дату повідомлення про підозру, продовження строків досудового розслідування, закінчення досудового розслідування.
Також, захисником ОСОБА_12 заявлене клопотання про зміну правової кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_11 з п.п. 4, 7 ч. 2 ст. 115 на ч. 2 ст. 121 КК України.

Також обвинуваченим ОСОБА_11 до суду апеляційної інстанції були подані заперечення на апеляційну скаргу прокурора, (т. 13, а.п. 227-229), в яких він вважає доводи скарги прокурора надуманими, з викладенням навмисно спотворених фактів та обставин провадження, оскільки ОСОБА_11 у судових засіданнях наголошував що він визнає свою вину, але не в тих діяннях, які покладені в основу його обвинувачення, а у вироку суду першої інстанції зазначено, що він частково визнав свою вину. По друге, прокурор в апеляційній скарзі зазначив на антигромадську позицію ОСОБА_11 , однак прокурором жодних доказів про існування будь-яких заяв, повідомлень про скоєння ОСОБА_11 адміністративних чи кримінальних проступків до суду не надано. Матір`ю ОСОБА_11 протягом останніх 6 місяців здійснювались перерахунки грошових коштів на покриття збитків, завданих потерпілим, однак зазначені обставини не знайшли свого відображення у вироку від 27.11.2018; після скоєння діяння він надавав допомогу потерпілому, викликав швидку допомогу, з місця скоєння злочину не зникав, що знайшло своє підтвердження у допиті свідка ОСОБА_36 ; сторона обвинувачення навмисно не зафіксувала та не врахувала обставин, що пом`якшують його вину, а саме: позитивну характеристику за місцем мешкання, роботи, відсутність судимостей та вище зазначені обставини.
Зважаючи на зазначені заперечення ОСОБА_11 просив прослухати аудіозапис від 26.11.2018 щодо визнання своєї вини за ч. 2 ст. 121 КК України та вибачення перед потерпілими, врахувати сплачення збитків потерпілим та прослухати аудіозапис від 09.10.2018, а саме допит потерпілої ОСОБА_15 щодо підтвердження зазначених сплат; прослухати аудіозапис від 13.11.2018, де в судовому засіданні свідок ОСОБА_36 підтвердив надання ОСОБА_11 допомоги потерпілому.

Окрім того, обвинувачений ОСОБА_11 надіслав до суду апеляційної інстанції клопотання про дослідження доказів, а саме: прослухати аудіозапис судового засідання від 13.11.2018 про допит свідка ОСОБА_20 .

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_11 просив скасувати вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 27.11.2018 та закрити кримінальне провадження №0000649 від 02.05.2016, дослідивши всі докази, які не були досліджені судом першої інстанції, визнати недопустимими та неналежними докази, які вказувались стороною захисту в судових дебатах та апеляційних скаргах, а також докази, заявлені в клопотанні сторони захисту.

В судовому засіданні апеляційного суду захисник ОСОБА_37 підтримав вимоги апеляційної скарги обвинуваченого та захисника ОСОБА_12 , в тому числі щодо визнання доказів, зазначених нею в апеляційній скарзі недопустимими, щодо перекваліфікації дій ОСОБА_11 з п.п. 4, 7 ч. 2 ст. 115 на ч. 2 ст. 121 КК України та призначення нового судового розгляду у зв`язку з допущеними судом першої інстанції істотними порушеннями, які завадили суду постановити законне та обґрунтоване рішення. Проти апеляційної скарги прокурора заперечував та просив в ній відмовити.

В суді апеляційної інстанції захисником ОСОБА_13 за погодженням з обвинуваченим ОСОБА_11 було уточнене клопотання щодо допиту свідків, які раніше заявлялись в клопотанні захисника ОСОБА_12 .
При цьому, захисник просив допитати в судовому засіданні суду апеляційної інстанції судово-медичного експерта ОСОБА_24 , експерта-імунолога ОСОБА_33 , свідків ОСОБА_36 та ОСОБА_20 .

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_11 погодився з уточненим клопотанням захисника ОСОБА_13 та просив додаткового допитати експерта ОСОБА_38 , підтримав апеляційну скаргу захисника ОСОБА_12 , просив вирок суду першої інстанції від 27.11.2018 скасувати, однак уточнив вимоги п. 7 прохальної частини своєї апеляційної скарги та просив призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції, зарахувати йому у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вимоги апеляційної скарги прокурора просив залишити без задоволення з огляду на подані заперечення.

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції прокурор ОСОБА_10 , потерпілі ОСОБА_14 та ОСОБА_15 наполягали на вимогах апеляційної скарги прокурора ОСОБА_8 та заперечували проти скарг обвинуваченого та його захисника.

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників судового розгляду, дослідивши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення (ч. 2 ст. 404 КПК України).
Апеляційний суд приходить до висновку про те, що вирок суду першої інстанції відповідає приписам наведеної норми кримінального процесуального закону.
Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких одне з завдань це забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.
Відповідно до ч. 2 ст. 24 КПК України кожному гарантується право на перегляд вироку, що стосується прав, свобод чи інтересів особи, судом вищого рівня в порядку, передбаченому цим Кодексом.
Окрім того, ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод встановлено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Згідно ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Відповідно до ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
При цьому, згідно до ч. 3 ст. 404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Відповідно до вироку суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_11 визнав свою вину частково та зазначив, що умислу на вбивство потерпілого у нього не було.
В суді апеляційної інстанції обвинувачений зазначив, що визнає фактичні обставини в частині того, що він наносив удари потерпілому ногами та руками, пригати з машини на потерпілого йому не було сенсу, оскільки він в подальшому надавав допомогу потерпілому, а також не визнає факту випорожнення (справляння малої нужди) на потерпілого. Вважає, що в його діях містяться ознаки злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.
Обґрунтовуючи висновок про винуватість ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, передбачених п.п. 4, 7 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 296 КК Українисуд першої інстанції послався у вироку на досліджені ним докази, зокрема покази свідків, отриманих безпосередньо під час судового розгляду, а саме:

-свідок ОСОБА_22 показав суду, що 02 травня 2016 року він із друзями був рядом із магазином біля зупинки, де сталося ДТП. Вони підійшли туди, побачили обвинуваченого ОСОБА_11 , який бігав та кричав на потерпілого ОСОБА_17 , потім вдарив потерпілого, після чого почав бити його та друзів. У обвинуваченого ОСОБА_11 була неадекватна поведінка, він бігав, бив машину потерпілого, стрибав на потерпілого декілька разів, наносив йому багато ударів, більше 15. Потерпілий ОСОБА_17 благав обвинуваченого не вбивати його. Він чув від обвинуваченого: «Мені пофіг, я сяду, але за машину вб`ю». Після цього обвинувачений ОСОБА_11 почав комусь телефонувати. Він та його друзі злякались та поїхали звідти;
-свідок ОСОБА_25 показав суду, що він та його друзі випадково опинилися на місці, де відбулося ДТП. Вони підійшли до машин, побачили, як обвинувачений бив потерпілого ОСОБА_17 . При цьому обвинувачений ОСОБА_11 кричав: «Я за мамину машину повбиваю всіх». Потерпілий просив обвинуваченого: «Не бий, давай розберемося, не можу зрозуміти, що трапилося». Обвинувачений завдав потерпілому більше 10 ударів, бив по всьому тілу, в голову, в живіт. Це було на протязі більше півгодини. З потерпілим в машині був хлопець, але після того, як почалася бійка, він втік. Обвинувачений також наносив удари по автомобілю ОСОБА_17 . Коли обвинувачений бив автомобіль, потерпілий просив не бити і не завдавати ударів. Останнє, що він бачив, як ОСОБА_17 знаходився біля пасажирських дверей з правого боку, лежав навприсядки, обвинувачений при цьому бив його і стрибав на ньому. Він підходив до обвинуваченого, намагався його заспокоїти, однак ОСОБА_11 сказав йому: «Іди в сторону, а то зараз і ти поруч ляжеш»;
-свідок ОСОБА_39 показав суду, що 2 травня 2016 року, вночі, він та його друзі ОСОБА_22 , ОСОБА_21 і ОСОБА_25 на автомобілі під`їхали до магазина, щоб купити по пляшці пива, почули, як зіткнулися автомобілі, підійшли до них та побачили, як ОСОБА_11 витягнув з машини потерпілого, який не хотів вилазити з машини. Обвинувачений кричав: «Що ти наробив?» Потім, після того, він вдарив потерпілого руками кілька разів, потерпілий впав. Потерпілий не давав відсіч, просто стояв і просив заспокоїтися. Першим завдав удар ОСОБА_11 , потерпілий не завдав жодного удару, обвинувачений завдав більше 15 ударів, наносив удари по обличчю, по тулубу, стрибав на потерпілого, бив його. Потім ОСОБА_11 почав ходити навколо машини і дивитися, що трапилося, почав кричати: «Мені все одно, за машину вб`ю». Потім ОСОБА_11 почав бити машину потерпілого ногами, бив по фарах, стрибав на багажнику, на капоті. Потім, коли потерпілий стояв з боку пасажирських дверей, ОСОБА_11 почав бити його, завалив на землю і разів зо два, точно не пам`ятає, стрибнув на нього двома ногами, потім відійшов і підійшов до них, поводився агресивно, вдарив ОСОБА_21 і ОСОБА_22 . Вони його відштовхнули, він сів на дорогу, його трусило, він підгибав ноги, стогнав. Вони підійшли запитати, що з ним, він сказав «не чіпайте мене», і після цього вони поїхали. Все це відбувалося 30-40 хвилин. Протягом всього часу обвинувачений бив потерпілого. Потерпілий при цьому просив його не бити, але обвинувачений продовжував. Останнє, що бачив перед від`їздом, як ОСОБА_11 стрибнув на потерпілого;
- свідок ОСОБА_21 показав суду, що в ніч з 1 на 2 травня 2016 року він та його друзі ОСОБА_22 , ОСОБА_39 і ОСОБА_25 на автомобілі їхали з дискотеки, заїхали в нічний магазин, щоб взяти по пляшці пива, почули удар, як під час ДТП. Вийшли з магазину, побачили «ВАЗ 21099» і білий мікроавтобус, потім побачили, як відбувається бійка підозрюваного і потерпілого. Потерпілий був спокійним, та хотів заспокоїти обвинуваченого, щоб все було мирно. Він бачив, як обвинувачений наносив удари потерпілому. Потерпілий впав, потім обвинувачений підійшов до нього та вдарив і його, двічі, і ОСОБА_22 . Потім обвинувачений став бити машину потерпілого, потім обвинувачений знову вдарив потерпілого, той впав, а обвинувачений стрибнув на нього;
-свідок ОСОБА_20 показав суду, що вночі вони з потерпілим їхали з ОСОБА_40 в Троїцьке. Автомобіль під керуванням ОСОБА_11 врізався в них. Він вийшов перший з машини. Вийшов ОСОБА_11 та почав його бити, потім підійшов до машини обійшов спереду з пасажирської сторони, дістав спочатку ОСОБА_41 , почав бити Рому. Рома втік. З нами був ще один чоловік з сусіднього села Градениці, він теж втік. Потім ОСОБА_11 почав бити потерпілого ОСОБА_17 . Обвинувачений казав потерпілому, щоб той писав якийсь документ про те, що ОСОБА_17 винен в ДТП. Потерпілий відмовився писати, сказав що ОСОБА_11 винен в ДТП. ОСОБА_11 почав бити потерпілого ногами і руками, стрибав на ньому, з машини стрибав на загиблого, з даху, потерпілий просив про допомогу, але допомоги не було. Удари наносив в обличчя, в область живота, спини, в груди, по ногах, руках, скрізь. Коли наносилися удари, ОСОБА_42 спочатку був на ногах, а потім лежав від отриманих травм і не міг встати, він впав від ударів. Коли ОСОБА_17 знаходився на землі, ОСОБА_11 продовжував бити його руками і ногами, стрибав на нього з машини, стрибав на груди, живіт, голову, руки, ноги. Потерпілий не захищався, ударів не завдавав, він був людиною, яка не здатна битися. ОСОБА_11 був в стані алкогольного сп`яніння, перегар був, і на дискотеці він випивав та ще купив пляшку горілки. Потім ОСОБА_11 вдарив ще декількох людей. Він зрозумів, що допомоги не буде, та пішов звідти. Коли повернувся, то бачив, як ОСОБА_11 випорожнявся (мочився) на загиблого ОСОБА_43 , стояв над ним зі спущеними штанами, при цьому пропонував іншим зробити те ж саме. Його особисто ОСОБА_11 вдарив 3-4 рази, ОСОБА_17 - дуже багато разів, більше 100, напевно;
-свідок ОСОБА_44 показав суду, що він з братом та друзями - ОСОБА_45 , ОСОБА_46 , ОСОБА_47 їхали на машині з ОСОБА_40 з дискотеки в Троїцьке, на дорозі сталося ДТП, вони зупинилися подивитися. Там був ОСОБА_11 , потерпілий, багато людей, ніби все було нормально, брат пішов розмовляти з ОСОБА_11 , той йому показував, що його машина побита. Потім вони сіли в машину і поїхали, коли повернулися, він побачив, як ОСОБА_11 стоїть на даху «ВАЗ-2109», стрибає з даху на капот, а з капота чи то на землю, чи то на потерпілого ОСОБА_43 . Вони вирішили зупинитися, щоб зупинити обвинуваченого. Коли він підійшов до потерпілого, який лежав, той три рази прохрипів і все, він зрозумів, що потерпілий помер;
-свідок ОСОБА_36 показав суду, що в ніч з 1 на 2 травня 2016 року, близько 4-ї ранку, він знаходився на зупинці біля сільської ради в селі Троїцьке із дівчатами, які чекали автобуса. Почули звук зіткнення автомобілів, дівчата злякалися і втекли, а він залишився подивитися, що трапилось. Після цього ОСОБА_11 вийшов з автомобіля Toyota, побачив, що у його автомобіля подряпини на бічній стороні, підійшов до автомобіля ВАЗ-99, крикнув «хто водій?». З правої задньої пасажирської двері виліз ОСОБА_48 . ОСОБА_11 підійшов до нього та завдав кілька ударів, той відбився і втік в сторону, потім ОСОБА_11 поліз в праві передні пасажирські двері з тими ж питаннями «хто водій?» і почав наносити удари ОСОБА_49 , той після цих ударів відбіг у сторону. Після цього з задньої лівої сторони вибіг хлопець, він, здається, з села Градениці, після цього виліз водій. ОСОБА_11 до нього підбіг з питанням «ти водій?», той відповів «так», після чого ОСОБА_11 завдав йому кілька ударів, від чого той впав на землю. В цей момент під`їхав автомобіль «Жигулі», в якому був ОСОБА_25 , ОСОБА_22 , ОСОБА_39 і ОСОБА_21 . Вони підійшли, стали питати, що сталося. Хтось із них хотів підійти до Лазарєва, але той вибив у ОСОБА_22 пляшку пива, яка розбилася, і намагався нанести йому кілька ударів. ОСОБА_22 відбіг. Після цього ОСОБА_21 підбіг до нього, намагався заспокоїти. ОСОБА_11 завдав йому кілька ударів, ОСОБА_21 відбіг. Через деякий час ці хлопці сіли в машину і поїхали. Після цього ОСОБА_11 знову підбіг до потерпілого, говорив йому: «Що ти накоїв, це мамина машина», потім завдав потерпілому кілька ударів. Потім під`їхала червона машина «Жигулі», звідти вийшли кілька людей, які підійшли до ОСОБА_50 дізнатися, що сталося. ОСОБА_11 розповів їм про аварію, сказав їм їхати, після цього вони від`їхали. ОСОБА_11 знову підійшов до водія, завдав йому кілька ударів, той впав, ОСОБА_11 завдав ще кілька ударів ногою по ньому. Після цього ОСОБА_11 підбіг, запитав чи є телефон, він відповів, що телефон розряджений. Потім вони вдвох підійшли до машини ОСОБА_11 , знайшли його телефон. ОСОБА_11 диктував йому номери телефонів, але додзвонитися не змогли. Після цього він підбіг до потерпілого та завдав йому кілька ударів Потерпілий кричав йому «заспокойся, завтра вирішимо, перестань». ОСОБА_11 бігав і не знав, що робити. Водій встав, ОСОБА_11 підбіг до нього, завдав ще кілька ударів і той знову впав, потім встав і знову впав. ОСОБА_11 наносив удари, потерпілий кричав «я завтра все оплачу». ОСОБА_11 завдав йому кілька ударів ногою. Він підбіг до потерпілого, почав його відтягувати від ОСОБА_11 , але той сказав, щоб він пішов, а то і його вдарить. Він злякався, боявся постраждати, і пішов на зупинку. Потім ОСОБА_11 вигукував «що мені робити? мамина машина», кілька разів ударив по машині потерпілого. Після цього під`їхала срібляста іномарка, звідти вилізли два хлопця з ОСОБА_51 , які теж підійшли і запитали, що трапилось. Коли потерпілий перевертався, ОСОБА_11 підбігав і наносив йому удари. Ці хлопці підбігли, намагалися відтягнути потерпілого. Потім проїжджав рейсовий автобус, люди говорили ОСОБА_11 , щоб він припинив свої дії, але ОСОБА_11 сказав всім «йдіть звідси, а то я вам зроблю», потім він знову повернувся до потерпілого, ще раз завдав кілька ударів. ОСОБА_11 був в неадекватному стані, напевно, в алкогольному. Це все тривало, приблизно, годину, може, більше.
Судом першої інстанції також допитані потерпілі, з яких потерпілий ОСОБА_14 показав суду, що загиблий був його сином. Син дуже спокійна, виважена людина. Обвинуваченого ОСОБА_11 та його брата він знає давно, вони ведуть розгульний спосіб життя, п`ють, вживають наркотичні засоби, б`ють молодь. 02 травня 2016 року, коли його син їхав додому, його на автомобілі обігнав ОСОБА_11 , в результаті чого сталося ДТП. Після цього обвинувачений став чіплятися до сина, вдарив кастетом по голові в окуляри, збив їх та почав знущатися. Коли він приїхав на місце ДТП, син вже був мертвий, та обвинувачений почав і до нього чіплятись, погрожувати розправою. На його думку, обвинувачений вчинив це із-за безкарності, жодних вибачень від обвинуваченого та його родичів він не отримав, компенсації також не отримав.

Потерпіла ОСОБА_15 показала суду першої інстанції, що померлий ОСОБА_17 був її чоловіком. Під час події, пов`язаної із вбивством чоловіка, вона була за кордоном з їх донькою на лікуванні. Після повернення вона дізналася, що її чоловіка вбили.

Окрім того, судом першої інстанції досліджені письмові докази, якими суд першої інстанції обґрунтував доведеність вини ОСОБА_11 в інкримінованих йому діяннях, яким надана належна правова оцінка, а саме:
- протокол огляду місця події зі схемою ДТП та фототаблицею до нього (т. 10 а.п. 11-58 зворот диск);
- акти №4771 та №4772 від 02 травня 2016 року прийому та передачі/затримання транспортних засобів ОСОБА_52 та ОСОБА_17 (т. 10 а.п. 59, 60);
- протокол огляду трупа ОСОБА_17 від 02 травня 2016 року (т. 10 а.п. 62-64), згідно якого під час огляду трупа було вилучено одяг ОСОБА_17 ;
- лікарське свідоцтво про смерть ОСОБА_17 від 03 травня 2016 року (т. 3 а.п. 115, т. 10 а.п. 66), згідно якого ОСОБА_17 помер ІНФОРМАЦІЯ_4 ;
- протокол отримання біологічних зразків ОСОБА_11 для експертного дослідження від 06 липня 2018 року (т. 9 а.п. 38-41);
- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 03 травня 2016 року, згідно якого свідок ОСОБА_21 впізнав на фото ОСОБА_11 , як особу яка вчинила злочини (т. 10 а.п. 72-73);
- протокол проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_21 , згідно якого свідок під час слідчого експерименту повідомив обставини події, яка сталася 02 травня 2016 року (т. 10 а.п. 74-75, 76 - диск);
- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 03 травня 2016 року, згідно якого свідок ОСОБА_22 впізнав на фото ОСОБА_11 як особу, яка вчинила злочини (т. 10 а.п. 77-78);
- протокол проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_22 , згідно якого свідок повідомив про обставини вчинення кримінальних правопорушень (т. 10 а.п. 79-80, 81 диск);
- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 03 травня 2016 року за участю свідка ОСОБА_25 , згідно якого свідок впізнав на фото ОСОБА_11 як особу, яка вчинила злочини (т. 10 а.п. 82-83);
- протокол проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_25 від 03 травня 2016 року, згідно якого свідок повідомив про обставини вчинення кримінальних правопорушень (т. 10 а.п. 84-85, 86 диск);
- висновок №1602 «Біляївської центральної районної лікарні», згідно якого у ОСОБА_11 в крові в період забору 02 травня 2016 року міститься етиловий спирт 0,70 %о проміле (т. 10 а.п. 91);
- копія журналу «Біляївської центральної районної лікарні», згідно якої 02 травня 2016 року ОСОБА_11 був доставлений на освідування на алкоголь до лікарні (т. 10 а.п. 92);
- висновок експерта №98 від 10 травня 2016 року, згідно якого у ОСОБА_11 будь-яких пошкоджень при судово-медичному огляді не виявлено (т. 11 а.п. 2-3);
- висновок експерта №100 від 01 червня 2016 року, згідно якого: причиною смерті ОСОБА_17 , 1981 р.н., стала поєднана травма голови, грудної клітки, органів черевної порожнини, яка проявилася: крововиливом в м`які мозкові оболонки головного мозку, шлуночки мозку, в кожнофасціальний клапоть голови і крововиливом подкожноапоневротіческій клапоть голови. Смерть ОСОБА_17 наступила за 2-4 години до моменту огляду його на місці події; між встановленими ушкодженнями і смертю ОСОБА_17 є прямий причинний зв`язок. До таких пошкоджень відносяться: крововиливи в м`які мозкові оболонки, шлуночки мозку, множинні переломи ребер, розрив печінки; на шкірних покривах трупа ОСОБА_17 є безліч ушкоджень, які представлені 17 ділянками осаднення шкіри, 27 ділянками синців і 3 ділянками крововиливів; перераховані вище ушкодження розташовані на шкірних покривах обличчя, тулуба, кінцівок, які утворилися від багаторазового дії тупих, твердих предметів мають як обмежену, так переважну контактує поверхню. Встановити послідовність заподіяних ушкоджень не представляється можливим через відсутність об`єктивних судово-медичних даних. Всі встановлені зовнішні пошкодження носять ознаки прижизненности; причиною смерті ОСОБА_17 з`явилася поєднана травма у вигляді: крововиливи в м`які мозкові оболонки головного мозку, крововилив в шлуночки мозку; множинні двосторонні переломи ребер, розрив правої частки печінки, переломи кісток носа; смерть ОСОБА_17 наступила незабаром після заподіяння ушкоджень, цей період міг тривати від декількох хвилин до півгодини, що підтверджується відсутністю лейкоцитів в крові, а також відсутність перифокальною клітинної реакції на травму; за ознакою небезпеки для життя потерпілого наявні черепно-мозкова травма, множинні переломи ребер, розрив тканини печінки відносяться до тяжких тілесних ушкоджень; у момент заподіяння перерахованих ушкоджень останні були небезпечними для життя постраждалого. Перелом кісток носа зазвичай у живих осіб за ознакою тривалості розладу здоров`я відносяться до категорії - легких, що тягнуть за собою короткочасний розлад здоров`я; ділянки осаднення шкіри, синці за ознакою тривалості розладу здоров`я відносяться до категорії - легких пошкоджень; судячи з локалізації ушкоджень на трупі ОСОБА_17 , слід вважати, що в момент заподіяння ушкоджень поза потерпілого змінювалася, тобто потерпілий міг перебувати як в положенні сидячи за кермом автомобіля, а також в положенні стоячи або лежачи на горизонтальній поверхні, яким було асфальтне покриття дороги; найбільш ймовірно, що тяжкі ушкодження ОСОБА_17 спричинені в положенні лежачи на спині, що підтверджується численними оссадненями, синцями шкіри обличчя, переломом кісток носа, освіту великої гематоми під шкірно-апоневротическим клаптем голови; також слід вважати, що множинні симетричні двосторонні переломи ребер утворилися в горизонтальному положенні потерпілого від численних ударів тупим, твердим предметом з переважаючою контактує поверхнею можливо від ударів ногами нападника людини; якщо потерпілий у момент заподіяння йому ушкоджень перебував у свідомості, тоді міг відчувати фізичний біль; синці, ділянки осаднення шкіри розташовані на зовнішній поверхні верхніх кінцівок, кистей рук свідчать про самозахист потерпілого; заподіяти собі вище перераховані пошкодження голови, грудної клітки, органів черевної порожнини при одноразовому падінні на горизонтальну поверхню з положення стоячи, неможливо; у момент смерті ОСОБА_17 находився в сильному ступені алкогольного сп`яніння, що підтверджується даними судово - токсикологічного дослідження крові померлого, акт №1877/100 від 10.05.2016 (т. 11 а.п. 6-11);
- висновок додаткової судово-медичної експертизи №100 від 11 липня 2017 року, згідно якої всі наявні пошкодження на трупі гр. ОСОБА_17 заподіяні багаторазовою дією тупих твердих предметів з великою силою удару в область голови, тулуба, кінцівок; у момент дорожньо-транспортної пригоди гр. ОСОБА_17 перебував за кермом в салоні легкового автомобіля. Удар автомобілів був косательним, тому водій і пасажири легкового автомобіля будь-яких пошкоджень не могли отримати; пошкодження, наявні на трупі гр. ОСОБА_17 , не характерні для травми заподіяної в результаті дорожньо-транспортної пригоди; з огляду на тяжкість завданих ушкоджень слід вважати, що подальше надання медичної допомоги потерпілому не могло привести до позитивного результату; заподіяти вище зазначені ушкодження як при одноразовому, так і при багаторазовому падінні на горизонтальну поверхню з положення стоячи, неможливо; смерть гр. ОСОБА_17 наступила незабаром після заподіяння ушкоджень, цей період міг тривати від декількох хвилин до півгодини; наявні пошкодження на трупі гр. ОСОБА_17 за механізмом травми не суперечать показанням свідків, вироблених в електронному варіанті (т. 11 а.п. 21-26);
- висновок експерта №274 від 05 серпня 2016 року, згідно якого одязі ОСОБА_17 виявлені грязьові відкладення, короткі розриви, які на більшому протязі змішані з речовиною червоного кольору, схожою з кров`ю. Дані сліди можуть утворитися при ковзанні по поверхні, що має дані накладення; на одязі ОСОБА_17 слідів-відбитків підошовної поверхні взуття не виявлено; на брюках і кросівках ОСОБА_11 є накладення червоно-коричневого кольору, схожі з підсохлою кров`ю. На передній поверхні футболки ОСОБА_17 розташовані великі бризки червоно-коричневого кольору круглої і овальної форми, які утворені при падінні частинок речовини, схожої на кров, на передню поверхню футболки, звернену до джерела слідоутворення, в напрямку зверху вниз; на спинці футболки ОСОБА_17 розташовані дві ділянки просочування, які могли утворитися від контакту з поверхнею, що має накладення, схожі на кров; на представлених фотографіях з ОМП на автомобілі «ВАЗ 210994-20» д.н. НОМЕР_2 визначаються накладення червоно-коричневого кольору, які схожі на підсохлу кров. Дані сліди представлені мазками, які розташовані на задньому бампері, на правому задньому крилі, на правій задній двері. На задньому бампері слід утворений при русі слідоутворювальної поверхні, яка має накладення, подібні з кров`ю, по поверхні бампера в напрямку зовні всередину; на правому задньому крилі та на правій задній двері сліди утворені при русі слідоутворювальної поверхні, яка має накладення, подібні з кров`ю в напрямку зверху вниз, від передньої частини автомобіля до задньої. На правій задній двері розташовані також мазки, які утворені при русі слідоутворювальної поверхні ззаду наперед; особливості рельєфу слідоутворювальної поверхні в слідах не відобразилися; на правих передніх і задніх дверях автомобіля, а також на задній кришці багажника розташовані бризки круглої і овальної форми, а також поодинокі сліди у вигляді знаку оклику. Дані сліди утворені при падінні частинок речовини, схожої на кров, які отримали додаткову кінетичну енергію, на зазначені поверхні автомобіля під кутом близьким до прямого (сліди круглої форми) або під гострим кутом (овальні і у формі знака оклику) в напрямку зверху вниз. На момент утворення слідів зазначені поверхні автомобіля були звернені до джерела слідоутворювання. Джерело слідоутворювання не могло знаходитися нижче рівня розташування слідів; локалізація слідів, схожих з підсохлою кров`ю, на різних поверхнях одягу ОСОБА_17 і ОСОБА_11 , а також різний напрямок слідів вказує на то, що положення даних осіб змінювалося протягом події. Локалізація слідів, схожих з кров`ю, на правій бічній поверхні автомобіля ВАЗ вказує на те, що джерело слідоутворення розташовувалося праворуч від автомобіля; сліди, схожі з кров`ю, на одязі та взутті ОСОБА_17 вказують на те, що в момент їх утворення ОСОБА_17 знаходився в положенні, близькому до вертикального; бризки, розташовані на задній поверхні правої половини брюк ОСОБА_11 (сконцентровані в нижній третині), а також бризки на задній поверхні підошви правої кросівки ОСОБА_11 , могли утворитися при нанесенні ударів взуттям по закривавленій поверхні, якої могла бути поверхня голови ОСОБА_17 . При цьому ОСОБА_17 , найбільш ймовірно, перебував в горизонтальному положенні; на задній поверхні брюк в області сідниць при візуальному дослідженні слідів, сходніх з кров`ю, не виявлено; на автомобілі «ВАЗ 210994-20» д.н. НОМЕР_2 є грязе-пилові сліди сірокоричневого кольору, які є слідами-відбитками підошви взуття; сліди мають схожість у формі і розташуванні елементів рельєфу, тобто утворені різними частинами підошви взуття однієї людини. Сліди пригодні для ідентифікації; позитивний результат суміщення слідів відбитків на автомобілі і експериментальних слідів дозволяє вважати, що сліди відбитки на автомобілі «ВАЗ 210994-20» д.н. НОМЕР_2 могли бути утворені підошовною поверхнею кросівок ОСОБА_11 (т. 11 а.п. 22-54);
- висновок експерта №668 від 22 липня 2016 року, згідно якого кров потерпілого ОСОБА_17 відноситься до групи А з ізогемаглютиніном анти-В за ізосерологічною системою АВО; кров підозрюваного ОСОБА_11 відноситься до групи АВ за ізосерологічною системою АВО; на 3-х марлевих тампонах зі змивами з кришки капоту, передніх правих дверей та дверної ручки задніх правих дверей (об`єкти №1-3- маркування відділення) а/м «ВАЗ 21-0994-20» д/н НОМЕР_2 , джинсових штанах (об`єкти №4-12) підозрюваного ОСОБА_11 , спортивних штанах (об`єкти №13-17), спортивної куртці (об`єкти №18-30) потерпілого ОСОБА_17 , на парі кросівок (об`єкти №31-39) підозрюваного ОСОБА_11 виявлена кров людини, в об`єктах №4-12 з домішками поту, в об`єктах №21,24,25,29,30 з домішками сечі. При виявлені групової приналежності в об`єктах №1-3, 13-20, 22, 23, 26-28, 31-39, кров групи А з ізогемаглютиніном анти-В за ізосерологічною системою АВО, що не виключає її походження від особи-носія даної групової належності, у тому числі від потерпілого ОСОБА_17 .. На джинсових штанах підозрюваного ОСОБА_11 , виявлені антигени А та В, в об`єктах №4,5,7,8,11 з ізогемаглютиніном анти-В за ізосерологічною системою АВО, що не виключає походження крові від особи-носія групи крові А з ізогемаглютиніном анти-В за ізосерологічною системою АВО, у тому числі від потерпілого ОСОБА_17 з домішком поту особи-носія антигену В, у тому числі від підозрюваного ОСОБА_11 (незалежно від категорії видільництва); на спортивній куртці (об`єкти №18-30) потерпілого ОСОБА_17 об`єктах №21,24,25,29,30 - виявлені антигени А та В з ізогемаглютинін анти-В, в об`єктах №18-20,22,23,26-28,30 - тільки антиген А ізогемаглютиніном анти-В, що не виключає походження крові від сам потерпілого ОСОБА_17 з домішком сечі особи-носія антигену В, тому числі від підозрюваного ОСОБА_11 (незалежно від категорії видільництва) (т. 11 а.п. 60-66);
- висновок експерта №612 від 23 липня 2018 року, згідно якого кров обвинувачуваного ОСОБА_11 відноситься до групи АВ (IV) за ізосерологічною системою АВО; згідно висновку експерта за №668 від 23.06.16 р. судово-медичної експертизи кров потерпілого ОСОБА_17 відноситься до групи А з ізогемаглютинином анти-В за ізосерелогічною системою АВО; кров підозрюваного ОСОБА_11 відноситься до групи АВ за ізосерелогічною системою АВО; на 3-х марлевих тампонах зі змивами з кришки капоту, передніх правих дверей та дверної ручки, задніх правих дверей (об`єкти №1-3- маркування відділення) а/м «ВАЗ 21-0994-20» д/н НОМЕР_2 , джинсових штанах (об`єкти №4-12) підозрюваного ОСОБА_11 , спортивних штанах (об`єкти №13-17), спортивної кофти (об`єкти №18-30) потерпілого ОСОБА_17 , на парі кросівок (об`єкти №31-39) підозрюваного ОСОБА_11 виявлена кров людини (в об`єктах №1-3, об`єктах №4-12) групи А з ізогемаглютинином анти-В за ізосерелогічною системою АВО, що не виключає її походження від особи носія даної групової належності, у тому числі від потерпілого ОСОБА_17 ; на джинсових штанах підозрюваного ОСОБА_11 виявлені антигени А та В, в об`єктах №4,5,7,8,11 з ізогемаглютинином анти-В за ізосерелогічною системою АВО, шо не виключає походження крові від особи-носія групи крові А з ізогемаглютинином анти-В за ізосерелогічною системою АВО, у тому числі від потерпілого ОСОБА_17 з домішком поту особи-носія антигену В. у тому числі від підозрюваного ОСОБА_11 (незалежно від категор. відільництва); на спортивній куртці (об`єкти №18-30) потерпілого ОСОБА_17 в об`єктах №21,24,25,29,30 - виявлені антигени А та В, в об`єктах з ізогемаглютинином анти-В, що не виключає походження крові; особи-носія групи крові А з ізогемаглютинином анти-В за ізосерелогічною системою АВО, у тому числі від потерпілого ОСОБА_17 з домішком сечі особи-носія антигену В, у тому числі від підозрюваного ОСОБА_11 (незалежно від категорії видільництва.)» (т. 9 а.п. 43-45, 46);
- постанова про долучення до кримінального провадження речових доказів, а саме: автомобіля марки «TOYOTA НІ АСЕ», д.н.з. НОМЕР_1 , автомобіля марки «ВАЗ 210994-20», д.н.з. НОМЕР_3 , металевого фрагмента застібки з логотипом «Flagman», 3 сліди пальців рук, 2 фрагменти відбитків долоні рук, 2 відтиски слідів взуття, 3 змиви речовини бурого кольору, 13 слідів пальців рук, кофта, футболка, штани, кросівки потерпілого ОСОБА_17 , кросівки та джинсові штани підозрюваного ОСОБА_11 , компакт-диск з фотографіями в електронному вигляді з місця події, 3 компакт-диски з відео до протоколів слідчих експериментів ОСОБА_21 , ОСОБА_22 і ОСОБА_25 (т.11 а.п.150-153);
- відеозапис про відібрання біологічних зразків на диску (т. 12. а.п. 125);
Окрім того, судом першої інстанції були вивчені також інші письмові матеріали, надані сторонами кримінального провадження, які не спростовують висновків суду щодо винуватості обвинуваченого, а саме:
- постанова слідчого від 13 травня 2016 року про призначення судової трасологічної (дактилоскопічної) експертизи (т. 11 а.п. 143-144);
-висновок дактилоскопічної експертизи №2395/05 від 26 серпня 2016 року, згідно якої експертами не вдалося ідентифікувати вилучений під час огляду слід долоні руки (т. 11 а.п. 145-147);
-постанова слідчого від 13 травня 2016 про призначення судової автотехнічної експертизи (т. 11 а.п. 117-118);
-висновок судової автотехнічної експертизи №2394 від 01 липня 2016 року (т. 11 а.п. 119-120);
-постанова слідчого від 13 травня 2016 року про призначення судової автотехнічної експертизи (т. 11 а.п. 122-123);
-висновок судової автотехнічної експертизи №2436 від 01 липня 2016 року (т. 11 а.п. 124-127),;
-постанова слідчого про призначення транспортно-трасологічної експертизи (т. 11 а.п. 129-130);
-висновок судової транспортно-трасологічної експертизи №2435 від 01 липня 2016 року (т. 11 а.п. 131-136);
-постанова слідчого від 13 травня 2016 року про призначення судової автотехнічної експертизи обставин та механізму зіткнення (т. 11 а.п. 138-139);
-висновок судової авто технічної експертизи №2434 від 29 червня 2016 року (т. 11 а.п. 140-141);
-ухвала слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 08 липня 2016 року про направлення ОСОБА_11 до КУ «Одеський обласний медичний центр психічного здоров`я» для проведення комплексної стаціонарної психолого-психіатричної експертизи (т. 11 а.п. 84-88);
-постанова слідчого від 05 липня 2016 року про призначення стаціонарної комплексної судової психолого-психіатричної експертизи (т. 11 а.п. 89-92);
-постанова слідчого від 01 червня 2016 року про призначення комплексної судової психолого-психіатричної експертизи (т. 11 а.п. 67-69);
-постанова слідчого від 20 травня 2016 року при призначення судово-медичної імунологічної експертизи (т. 11 а.п. 55-57);
-постанова прокурора від 20 травня 2016 року про освідування підозрюваного ОСОБА_11 (т. 11 а.п. 58-59);
-постанова слідчого від 20 травня 2016 року про призначення судово-медичної експертизи (т. 11 а.п. 19-21);
-постанова слідчого від 30 червня 2016 року про призначення додаткової судово-медичної експертизи (т. 11 а.п. 12-14);
-постанова слідчого від 02 травня 2016 року при призначення судово-медичної експертизи трупа (т. 11 а.п. 4-5);
-постанова слідчого від 02 травня 2016 року про призначення судово-медичної експертизи (т. 11 а.п. 1);
-заяви ОСОБА_14 та ОСОБА_15 про визнання їх потерпілими в кримінальному провадженні за фактом вбивства ОСОБА_17 (т. 10 а.п. 120,124);
-висновок щодо результатів медичного огляду з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції №30 від 02 травня 2016 року, згідно якого у ОСОБА_11 ознак сп`яніння не виявлено (т. 10 а.п. 87);
-висновок щодо результатів медичного огляду з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції №31 від 02 травня 2016 року, згідно якого у ОСОБА_11 ознак сп`яніння не виявлено (т. 10 а.п. 93);
-заява ОСОБА_14 від 02 травня 2016 про надання дозволу поліції на огляд його автомобіля (т. 10 а.п. 9);
-заява ОСОБА_52 від 02 травня 2016 про надання дозволу на огляд її автомобіля працівникам поліції (т. 10 а.п. 10);
-два протоколи про адміністративне правопорушення за ст.ст. 124, 130 ч. 1 КУпАП (т. 12 а.с. 161,162).
З огляду на безпосереднє дослідження у суді першої інстанції доказів, наданих в ході судового розгляду, колегія суддів, всупереч доводів апеляційних скарг вважає, що судом першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідженні всі обставини кримінального провадження, яким надана оцінка з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, та рішення відносно ОСОБА_11 прийняте відповідного до вимог діючого КПК України.
При цьому, колегія судів вважає, що судом першої інстанції дії ОСОБА_11 вірно кваліфіковані за п.п. 4, 7 ч. 2 ст. 115 КК України, як умисне протиправне заподіянні смерті іншій людині (вбивство), вчинене з особливою жорстокістю та з хуліганських мотивів, а також за ч. 1 ст. 296 КК України як грубе порушення громадського порядку за мотивами явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю та винятковим цинізмом (хуліганство).
Що стосується тверджень сторони захисту про те, що суд помилково в оскаржуваному вироку зазначив, що ОСОБА_11 провину визнав частково, оскільки він її визнав повністю, та обвинувачений не згодний із кваліфікацією його дій та вважає, що його дії підпадають під ознаки ч. 2 ст. 121 КК України (умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого), а також клопотанню сторони захисту щодо перекваліфікації дій обвинуваченого, судом першої інстанції не надана оцінка, апеляційний суд зазначає наступне.

Всупереч посиланням обвинуваченого та захисника, колегія суддів звертає увагу на те, що суд 1-ої інстанції в оскаржуваному вироку зазначив, що обвинувачений ОСОБА_11 провину у вчиненому визнає частково, зокрема, не заперечує самого факту завдання потерпілому ОСОБА_17 тілесних ушкоджень, проте заперечує направленість свого умислу саме на вбивство потерпілого, тобто умисне протиправне заподіяння смерті особі (т. 13 а.п. 69).

За викладених обставин апеляційний суд погоджується із висновком суду 1-ої інстанції щодо частково визнання провини ОСОБА_11 .

Водночас, апеляційний суд також зауважує на тому, що суд 1-ої інстанції, обґрунтовуючи та мотивуючи свій висновок щодо направленості умислу обвинуваченого ОСОБА_11 саме на вбивство потерпілого ОСОБА_17 , врахував положення судової практики та множинність, характер та локалізацію завданих обвинуваченим потерпілому тілесних ушкоджень, а саме ушкодження життєво важливих органів потерпілого, причини припинення обвинуваченим злочинних дій, а саме припинення ним дій тільки після того, як потерпілий після побиття не виказував ознаки життя, зухвалу, агресивну поведінку обвинуваченого, що передувала події та пасивну, не агресивну поведінка потерпілого, що передувала події, а також тривалість дій обвинуваченого (т. 13 а.п. 79), у зв`язку із чим дійшов, на переконання суду апеляційної інстанції, об`єктивного, вірного та єдино можливого висновку щодо наявності у ОСОБА_11 умислу саме на протиправного заподіяння смерті потерпілому.
Зважаючи на що, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що в діях ОСОБА_11 містяться ознаки саме умисного вбивства, а не завдання тілесних ушкоджень, що спричини смерть потерпілого.
Що стосується посилань сторони захисту на те, що судом не був призначений запасний суддя в порядку ст. 320 КПК України, апеляційний суд вважає такі твердження частково обґрунтованими з огляду на наступні обставини.

На підставі аналізу матеріалів провадження вбачається, що протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями Іллічівського міського суду Одеської області кримінальне провадження №0000649 від 02.05.2016 за обвинуваченням ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.п. 4, 7 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 296 КК України було розподілено в провадження колегії суддів ОСОБА_53 (головуючий суддя), ОСОБА_54 та ОСОБА_55 31.10.2016 (т. 1, а.п. 50).

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КПК України, процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями цього Кодексу, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення.

Відповідно до положень ст. 320 КПК України (в ред. від 08.10.2016), чинної на момент судового провадження в суді 1-ої інстанції, у кримінальному провадженні, для проведення якого потрібен значний час, повинен бути призначений запасний суддя, який перебуває в залі судового засідання протягом судового розгляду. Рішення про необхідність призначення запасного судді приймає суд, що здійснюватиме судове провадження, одночасно з призначенням підготовчого судового засідання. Про призначення запасного судді робиться відмітка в журналі судового засідання.

Ухвалою головуючого судді ОСОБА_53 від 02.11.2016 підготовче судове засідання в зазначеному кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_11 було призначено на 15.11.2016 на 14 год. (т. 1 а.п. 56).

15.11.2016 підготовче судове засідання не відбулось у зв`язку із неявкою конвою та було відкладено на 18.11.2016 на 12 год. (т. 1 а.п. 75-76).

18.11.2016 відбулось підготовче судове засідання, в якому було задоволено клопотання обвинуваченого ОСОБА_11 про розгляд кримінального провадження стосовно нього судом присяжних, направлено провадження до канцелярії суду для визначення складу суду за участю присяжних за допомогою автоматизованої системи документообігу суду (далі АСДС) та вирішено викликати присяжних в судове засідання на 25.11.2016 на 12 год. (т. 1 а.п. 140-141).

Запасний суддя ОСОБА_56 , згідно протоколу автоматичного визначення запасного судді, був призначений АСДС 18.11.2016 (т. 1 а.п. 150).

Таким чином, за викладених обставин, колегія суддів вважає, що твердження сторони захисту про те, що запасний суддя був призначений не в порядку, передбаченому ст. 320 КПК України є такими, що заслуговують на увагу, проте такі допущені судом порушення вимог кримінального процесуального закону не можуть бути визнані суттєвими, не спричинили значних порушень прав та інтересів учасників провадження й не стали перешкодою для ухвалення законного та обґрунтованого судового рішення, з огляду на те, що такий суддя був призначений в день підготовчого судового засідання, до початку процедури судового розгляду та дослідження доказів, а саме 18.11.2016.

Окрім того, стороною захисту порушувалось питання щодо не роз`яснення прокурором обвинуваченому можливості розгляду справи судом присяжних, порушення вимог ст. 384 КПК України та не додання до обвинувального акту письмового роз`яснення щодо можливості розгляду справи судом присяжних, а ОСОБА_11 не заявлялось клопотання про розгляд справи судом присяжних, оскільки він висловлював свою думку про розгляд справи колегією професійних суддів.

Зазначені доводи сторони захисту не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду скарг з огляду на наступне.

Так, 11.10.2016 прокурором відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_57 до Біляївського районного суду Одеської області направлено обвинувальний акт у кримінальному провадженні №00000649 від 02.05.2016 за обвинуваченням ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.п. 4,7 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 296 КК України.

Відповідно до супровідного листа прокурора (т. 1 а.п. 1) додатком до супровідного листа є: обвинувальний акт, реєстр матеріалів досудового розслідування, розписка підозрюваного, пам`ятка про можливість та особливість розгляду кримінального провадження судом присяжних на 3 акр. Окрім того, відповідно до опису документів у т. 1, вищевказана пам`ятка міститься на арк. 31-33. Водночас, під час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції встановлено, що аркуш 33 в матеріалах провадження відсутній (вирваний) та на його місті знаходиться фрагмент останнього аркушу пам`ятки.

За даним фактом було складено акт про встановлення зазначених обставин, однак, відсутність такого аркушу не вказує на не роз`яснення обвинуваченому прокурором права на суд присяжних, оскільки така пам`ятка була долучена прокурором до обвинувального акту.

Більш того, обвинувачений ОСОБА_11 зазначив, що він взагалі не бажав проводити судовий розгляд судом присяжних, чим було порушено його право.

При цьому, відповідно до журналу судових засідань від 18.11.2016 в підготовчому судовому засіданні за головуванням судді ОСОБА_58 обвинувачений ОСОБА_11 наполягав на здійсненні розгляду справи судом присяжних (т. 1 а.п. 136) на підставі чого в зазначеному підготовчому судовому засіданні судом постановлено ухвалу про задоволення клопотання обвинуваченого ОСОБА_11 про розгляд кримінального провадження судом присяжних та роз`яснено таке право, підтвердженням чого є пам`ятка можливості та особливості розгляду кримінального провадження стосовного нього судом присяжних, в якій останній розписався (т. 1 а.п. 142-144) та за головуванням судді ОСОБА_58 здійснювався розгляд провадження судом присяжних.

В подальшому, протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 20.09.2018 у зв`язку із заявленим головуючим суддею ОСОБА_58 самовідводу від участі у розгляді провадження, було призначеного головуючого суддю ОСОБА_1 (т. 12 а.п. 2) та в судовому засіданні 09.10.2018 (т. 12 а.п. 35) за погодженням зі сторонами прийнято рішення про здійснення судового розгляду з початку.

Доводи щодо небажання проводити судовий розгляд судом присяжних під час розгляду провадження суддею ОСОБА_1 є голослівними, оскільки зазначеному судовому засіданні суддею ОСОБА_1 прийнято рішення здійснення судового розгляду з початку, натомість, відповідно до ч. 2 ст. 384 КК України (в ред. від 08.10.2016) обвинувачений у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді довічного позбавлення волі, під час підготовчого судового засідання має право заявити клопотання про розгляд кримінального провадження стосовно нього судом присяжних.

З огляду на те, що обвинуваченим ОСОБА_11 було заявлене клопотання під час підготовчого судового розгляду кримінального провадження (при головуванні судді ОСОБА_58 ) щодо здійснення такого розгляду судом присяжних, а суддя ОСОБА_1 прийняв рішення про здійснення саме судового розгляду з початку, останнім було прийняте законне рішення, оскільки діючим КПК України не передбачено здійснення розгляду провадження зі стадії підготовчого судового засідання при заміні головуючого судді, а підстав для задоволення клопотання обвинуваченого ОСОБА_11 зі стадії судового розгляду без участі суду присяжних у судді ОСОБА_1 не було.

Водночас, колегія суддів зазначає, право на розгляд кримінального провадження судом присяжних є невід`ємною складовою права обвинуваченого на захист.

Зазначений висновок узгоджується і з позицією Верховного Суду України у постанові від 25 червня 2015 року у справі №5-111кс15 та позицією Верховного Суду, викладеною у постанові №51-1253зпв18 від 07 листопада 2018 року у справі №751/4876/15-к.

Так, Верховний Суд України констатував, що право на розгляд кримінального провадження судом присяжних є невід`ємною складовою права обвинуваченого на захист, і невиконання судом під час підготовчого судового засідання вимог ст. 384 КПК є безумовною підставою для скасування судових рішень судом вищої інстанції. Суд під час підготовчого судового засідання повинен роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних.

Зважаючи на вище викладене, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції не було допущено порушень прав обвинуваченого на суд присяжних та ним виконані вимоги діючого КПК України.

Апеляційний суд критично оцінює доводи обвинуваченого та захисника про те, що суд 1-ої інстанції у вироку зазначив встановлені факти, які не відповідають реальним подіям та не відповідають наданим в судовому засіданні поясненням свідків, а також показання підсудного та свідків зазначені судом вибірково та зазначає, що стороною захисту не було конкретизовано, в чому саме, на їх думку, полягає невідповідність зазначених в оскаржуваному вироку фактів дослідженим в судовому засідання поясненням свідків, не було чітко зазначено, пояснення яких саме свідків суперечать викладеним в судовому рішенні фактам, а також викладені у вироку вибірково.

Окрім того, колегія суддів наголошує на тому, що під час апеляційного розгляду стороною захисту було подане уточнене клопотання про дослідження доказів, в якому останні наполягали лише на повторному допиті двох свідків ОСОБА_36 та ОСОБА_20 , показання яких містяться в мотивувальній частині вироку або, у разі відсутності можливості, повторному прослуховуванні показань зазначених свідків, та які на думку сторони захисту містять суперечності та викривлені в рішенні суду першої інстанції, яке у цій частині було задоволено судом апеляційної інстанції та в судовому засіданні від 16.02.2021 прослухано аудіо записи їх показань, наданих ними 13.11.2018.

Задовольняючи частково клопотання сторони захисту, апеляційний суд виходив з того, що норми ч. 3 ст. 404 КПК України зобов`язують суд апеляційної інстанції провести повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, лише коли суд першої інстанції дослідив ці обставини неповно або з порушенням.

Апеляційний суд з даного питання зауважує, що розгляд у суді апеляційної інстанції не повинен дублювати дослідження доказів, яке проводилося у місцевому суді, оскільки це суперечить основним засадам кримінального процесуального законодавства України. Незгода сторони обвинувачення з показаннями свідків та письмовими доказами по справі, не є підставою для повторного дослідження цих доказів.

Таку правову позицію висловив Верховний Суд у своїй постанові від 10.02.2021 в справі №127/14811/17.

З урахуванням обставин даного кримінального провадження апеляційний суд не може погодитись із доводами клопотання в частині допиту свідків ОСОБА_38 , ОСОБА_24 , ОСОБА_59 , які не допитувались судом першої інстанції, в їх допиті відмовлено судом першої інстанції та стороною захисту не надано переконливих доказів щодо їх показання є такими, що могли істотно вплинути на обставини провадження та бути підставою для постановлення судового рішення з порушенням вимог КПК України, а сама по собі незгода захисника та обвинуваченого з висновками, зробленими на підставі досліджених доказів, а тому числі висновків експертів, не може бути безумовною підставою для допиту вказаних свідків у суді апеляційної інстанції, які в свою чергу не допитувались судом першої інстанції.

Відповідно до прослуханих показань свідка ОСОБА_36 , суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що вони відповідають змісту викладених показань в мотивувальній частині оскаржуваного вироку та не є викривленими. Однак, суд апеляційної інстанції зазначає, що судом першої інстанції, з огляду на доводи ОСОБА_11 , не зазначено саме в показанням свідка ОСОБА_36 про здійснення ОСОБА_11 непрямого масажу серця потерпілому, що обвинувачений вважає пом`якшуючою обставиною в інкримінованих йому злочинах.
При цьому, свідок ОСОБА_36 на запитання головуючого судді та обвинуваченого ОСОБА_11 зазначив, що ОСОБА_11 , після того як ОСОБА_20 приклав відірване бокове дзеркало автомобілю до обличчя ОСОБА_17 , зрозумів, що потерпілий не виказує ознак життя, після чого ОСОБА_11 почав робити потерпілому непрямий масаж серця. Окрім того, свідок ОСОБА_36 не бачив як ОСОБА_11 випорожнявся (мочився) на потерпілого, однак бачив, що на ОСОБА_11 були спущені штани. На зазначені обставини наголошував обвинувачений ОСОБА_11 , що свідок не бачив, щоб він мочився на потерпілого, однак судом першої інстанції в показаннях свідка ОСОБА_36 і не зазначено про такі обставини.
Суд апеляційної інстанції бере до уваги обставини, на які звертає увагу суду ОСОБА_11 та вважає, що здійснення непрямого масажу серця потерпілому лише після тривалого нанесення йому тілесних ушкоджень в життєво важливі органи, коли останній перестав виказувати ознаки життя не може бути обставиною, яка вказує на надання допомоги потерпілому та бути обставиною, що пом`якшує покарання. При цьому, зазначені обставини також знайшли своє обґрунтування у вироку суду першої інстанції, де судом зазначено, що множинність, характер, тривалість дій обвинуваченого і локалізація тілесних ушкоджень завданих обвинуваченим та припинення ним таких дій, після того як потерпілий після побиття не виказував ознаки життя свідчить про наявність у обвинуваченого умислу на вбивство. Тобто, судом взяті до уваги показання свідка ОСОБА_36 , їм була надана оцінка, однак вони не відображені саме в показаннях свідка ОСОБА_60 . Водночас, зазначені обставини не можуть вказувати на викривлення або спотворення показань вказаного свідка.
Відповідно до прослуханих показань свідка ОСОБА_20 у суді апеляційної інстанції, наданих ним у судовому засіданні суду першої інстанції 13.11.2018, останні відповідають показанням, викладеним в оскаржуваному вироку. При цьому, судом у вироку зазначено, наступні показання свідка ОСОБА_20 : «Коли повернувся, то бачив, як ОСОБА_11 випорожнявся (мочився) на загиблого ОСОБА_43 , стояв над ним зі спущеними штанами, при цьому пропонував іншим зробити те ж саме». Зазначені обставини підтверджені і в суді апеляційної інстанції, шляхом прослуховування звукозапису судового засідання від 13.11.2018, а викладені в мотивувальній частині вироку обставини зроблені зі слів свідка ОСОБА_20 , який таким чином сприйняв дату ситуацію, та дійшов висновку, що оскільки ОСОБА_11 стояв зі спущеними штанами, підтягував та пропонував всім зробити те саме (обмочити потерпілого), останній дійшов висновку, що ОСОБА_11 обмочив потерпілого.
Окрім того, обставини щодо випорожнення обвинуваченим на потерпілого (у вигляді сечі) підтверджуються також дослідженими в ході судового розгляду висновками експерта №668 від 22 липня 2016 року та №612 від 23 липня 2018 року відповідно до яких: «на спортивній куртці (об`єкти №18-30) потерпілого ОСОБА_17 в об`єктах №21,24,25,29,30 - виявлені антигени А та В, в об`єктах з ізогемаглютинином анти-В, що не виключає походження крові; особи-носія групи крові А з ізогемаглютинином анти-В за ізосерелогічною системою АВО, у тому числі від потерпілого ОСОБА_17 з домішком сечі особи-носія антигену В, у тому числі від підозрюваного ОСОБА_11 (незалежно від категорії видільництва.)».
При цьому, колегія суддів не погоджується з доводами сторони захисту щодо недопустимості зазначених висновків, з огляду й на те, що в судовому засіданні суду першої інстанції на підставі ухвали суду присяжних від 22.06.2018 (т. 8 а.п. 122-124) за клопотанням прокурора призначено повторну судово-медичну імунологічну експертизу стосовно обвинуваченого ОСОБА_11 у зв`язку з тим, що у висновку експерта №668 від 22.06.2016, експерт не зазначив звідки і як до нього надійшли зразки крові обвинуваченого ОСОБА_11 (т. 8 а.п. 122-124).
Водночас, інші обставини складання висновку, за винятком зазначеної обставини, стороною захисту не оскаржувався, а відповідно до протоколу отримання зразків для експертизи у обвинуваченого ОСОБА_11 примусово відібрані зразки крові, які направлені на дослідження експерту, про що зазначено у висновку №612 від 23 липня 2018 року. Окрім того, експертом в п.п. 2.2, 2.2.1 зазначено про дослідження даного зразка, шляхом виливання його на спеціально оброблену марлю і висушення при кімнатній температурі для подальшого дослідження.
Будь-яких обставин, які б вказували на порушення експертом правил та порядку проведення експертизи судом не встановлено. Окрім того, за висновками повторної експертизи за результатами відібрання у ОСОБА_11 зразків крові (№612 від 23 липня 2018 року) експерт дійшов тих же висновків, що й при проведенні першого експертного дослідження (№668 від 22.06.2016), що лише підтверджує відсутність обставин, які можуть вказувати на недопустимість зазначених висновків експерта.
При цьому, на запитання суду щодо причин, з яких у ОСОБА_11 на місці скоєння злочину під час перебування поряд з лежачим на землі потерпілим ОСОБА_17 , були спущені штани, відповідно до прослуханих показань свідків ОСОБА_36 та ОСОБА_61 , обвинувачений ОСОБА_11 не зміг надати суду чітких пояснення.
Оцінюючи доводи обвинуваченого та захисника про те, що судом не досліджувались письмові докази, в тому числі жодний висновок експерта, колегія суддів звертає увагу на те, що такі доводи матеріалам провадження суперечать та є вочевидь помилковими з огляду на наступне.
Відповідно до журналу судового засідання Іллічівського міського суду Одеської області від 09.10.2018 (т. 12 а.п. 34-39), судом 1-ої інстанції в присутності обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_12 були досліджені письмові докази сторони обвинувачення, при цьому, про наявність будь-яких інших письмових доказів як стороною захисту, так і потерпілими заявлено не було; жодних заперечень щодо об`єму досліджених доказів та зауважень щодо необхідності дослідження, в тому числі, висновків експертів обвинуваченим та захисником надано не було, що свідчить про те, що судом були належним чином та в повному обсязі досліджені всі надані стороною обвинувачення письмові докази та вони були відображені в оскаржуваному вироку суду із наданням їм відповідної оцінки на підставі вимог ст. 94 КПК України.
Водночас, апеляційний суд приймає до уваги посилання сторони захисту на відмову судом 1-ої інстанції в задоволенні клопотань сторони захисту про виклик експертів в судове засідання, проте наголошує на тому, що, відповідно до положень ч. 1 ст. 356 КПК України (в ред. від 05.08.2018), за клопотанням сторони кримінального провадження, потерпілого або за власною ініціативою суд має право викликати експерта для допиту для роз`яснення висновку, тому, з огляду також на те, що судом були досліджені письмові докази сторони обвинувачення в повному обсязі, в тому числі висновки експертів, підстав для задоволення зазначених клопотань та допит експертів у суду не було у зв`язку із зрозумілістю викладених у висновку обставин.
Окрім того, за клопотанням сторони захисту була надана можливість щодо допиту свідків сторони захисту, частина з яких була допитана судом безпосередньо щодо особи обвинуваченого, а саме ОСОБА_62 , ОСОБА_63 , ОСОБА_64 , ОСОБА_65 та показання останніх також знайшли своє відображення в мотивувальній часині вироку суду першої інстанції щодо характеристики особи обвинуваченого. При цьому, відповідно до матеріалів провадження, а також прокурором в суді апеляційної інстанції зазначено, що стороні захисту було надано достатньо часу для забезпечення участі свідків сторони захисту в судові засідання, однак остання ними не скористалась.
Надаючи оцінку доводам сторони захисту щодо того, що судом 1-ої інстанції було залишено поза увагою той факт, що протокол огляду місця події від 02.05.2016 є недопустимим доказом, апеляційний суд звертає увагу на наступні положення кримінального процесуального закону.

Частина 1 ст. 89 КПК України (в ред. від 10.11.2018, чинної на момент постановлення оскаржуваного вироку суду) встановлює, що суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення.

Відповідно до ч. 1 ст. 86 КПК України (в ред. від 10.11.2018), доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

В свою чергу, згідно ч. 1 ст. 87 КПК України (в ред. від 10.11.2018), недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

За встановлених обставин апеляційний суд погоджуються із висновком суду 1-ої інстанції щодо того, що зазначений протокол огляду місця події від 02.05.2016 не може бути визнаний недопустимим доказом, оскільки для цього відсутні підстави, визначені ст. 87 КПК України.

Так, колегія суддів вважає слушними та такими, що відповідають дійсності посилання обвинуваченого та захисника на відсутність у вказаному протоколі, всупереч вимогам ч. 5 ст. 104 та ч. 3 ст. 105 КПК України (в ред. від 01.05.2016, дійсної на момент проведення зазначеної процесуальної дії), підписів всіх учасників проведення зазначеної слідчої дії, а також на підписання додатків до протоколу у вигляді фото-таблиці слідчим, який не був присутнім при проведенні огляду місця події, проте, наголошує на тому, що протокол підписаний слідчим, який проводив процесуальну дію, а також понятими та двома учасниками (т. 10 а.п. 11-14), а його не підписання двома іншими учасниками та підписання додатків іншим слідчим не свідчить про те, що такий доказ отриманий внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Окрім того, аналіз змісту зазначеного протоколу огляду місця події дає підстави дійти висновку про те, що жодних зауважень та доповнень до протоколу від учасників проведення процесуальної дії не надходило.

Що стосується посилань сторони захисту на те, що протокол був підписаний іншою особою слідчим ОВС прокуратури Одеської області ОСОБА_66 , колегія суддів зазначає про те, що такі доводи спростовуються матеріалами провадження, зокрема, згаданий протокол огляду місця події від 02.05.2016 був підписаний, відповідно до вимог згаданої ч. 5 ст. 104 КПК України (в ред. від 01.05.2016), особою, яка проводила процесуальну дію старшим слідчим Біляївського ВН ГУНП в Одеські обл. ОСОБА_67 (т. 10 а.п. 14), який постановою в.о. начальника СВ Біляївського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_68 від 02.05.2016 був призначений в даному кримінальному провадженні старшим слідчої групи.

Апеляційний суд не приймає до уваги доводи апелянтів про те, що слідчий ОСОБА_69 не був уповноважений на проведення слідчих дій, оскільки, згідно положень ч. 3 ст. 214 КПК України (в ред. від 01.05.2016), огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, що здійснюється негайно після завершення огляду, що не виключає присутність слідчого ОСОБА_70 як особи, яка діяла в складі слідчо-оперативної групи на місці події до внесення відомостей до ЄРДР.

Окрім того, сторона захисту в апеляційній скарзі порушувала питання щодо визнання недопустимим доказом протоколів проведення впізнання за фотознімками від 03.05.2016 за участю свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_25 які впізнавали ОСОБА_11 , оскільки під час проведення слідчої дії було порушені фактично всі вимоги діючого законодавства.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 228 КПК України (в ред. від 01.05.2016) перед тим, як пред`явити особу для впізнання, слідчий, прокурор попередньо з`ясовує, чи може особа, яка впізнає, впізнати цю особу, опитує її про зовнішній вигляд і прикмети цієї особи, а також про обставини, за яких вона бачила цю особу, про що складає протокол. Якщо особа заявляє, що вона не може назвати прикмети, за якими впізнає особу, проте може впізнати її за сукупністю ознак, у протоколі зазначається, за сукупністю яких саме ознак вона може впізнати особу. Забороняється попередньо показувати особі, яка впізнає, особу, яка повинна бути пред`явлена для впізнання, та надавати інші відомості про прикмети цієї особи.

З огляду на зазначену норму, слідчий до початку проведення зазначеної слідчої дії повинен опитати особу, яка впізнає та складає про це протокол. Із матеріалів провадження, а саме реєстру матеріалів досудового розслідування встановлено, що свідки ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_25 допитані в якості свідків 02.05.2016, тобто суд апеляційної інстанції не виключає того, що саме у вказаних протоколах допитів, останні пояснили чи можуть вони впізнати ОСОБА_11 , про його зовнішній вигляд і прикмети, а також про обставини, за яких вони його бачила. При цьому, захисником у апеляційній скарзі не зазначено протилежного та не спростовано такого факту. При цьому в самих протоколах пред`явлення особи для впізнання, які були складені 03.05.2016 зазначено особу, яка проводила впізнання, поняті, які були присутні під час проведення слідчої дії, свідки ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_25 попереджені про кримінальну відповідальність за ст. 384, 385 КК України та на запитання слідчого про прикмети особи, яку вони впізнавали, останні відповіли, що можуть впізнати особу за загальними рисами обличчя.

Колегія суддів звертає увагу на доводи захисника про відсутність в протоколах пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, конкретних ознак обличчя, однак вважає, що це не є підставою для визнання таких протоколів недопустимими доказами. По-перше, відповідно до матеріалів провадження обставин, які б вказували на наявність у обвинуваченого ОСОБА_11 особливих прикмет (родимки, шрами, довге волосся та ін.) матеріали провадження не містять, тому відсутність конкретних прикмет щодо опису обвинуваченого не є доказом незаконності проведеної процесуальної дії. При цьому, слідчі дії були проведені наступного дня після вчинення злочину, що на думку суду виключає обставини, за яких свідки могли сплутати зовнішність ОСОБА_11 з іншою особою, тим більше, відповідно до пояснень, наданих ними в суді першої інстанції вони спостерігали за його діями протягом тривалого часу (не мимохідним поглядом), що не можу ставити під сумнів незаконність пред`явлення фотознімків для впізнання. Окрім того, в протоколах будь-яких заяв та зауважень від понятих, які були присутні при слідчих діях, не надходило.

Окрім того, свідки ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_25 вказали, де вони бачили особу, яку впізнали, про що зазначено в протоколах.

Суд апеляційної інстанції також не вбачає порушень вимог ч. 7 ст. 228 КПК України, оскільки свідкам для впізнання були пред`явлені 4 фотознімки разом з фотознімком ОСОБА_11 . Фотознімки, що пред`являлись, не мали різких відмінностей між собою за формою та іншими особливостями, що суттєво могло вплинути на сприйняття зображення. Особи на інших фотознімках були тієї ж статі і не мають різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі з особою, яка підлягала впізнанню. Окрім того, самі фотознімки роздруковані на аркуші, який був наданий для впізнання, що в свою чергу також виключає можливість підміни фотознімків, шляхом їх переклеювання.

Водночас, відповідно до ч. 2 ст. 231 КПК України у разі проведення пред`явлення для впізнання згідно з правилами, передбаченими частинами п`ятою і шостою статті 228 цього Кодексу, у протоколі, крім відомостей, передбачених цією статтею, обов`язково зазначається, що пред`явлення для впізнання проводилося в умовах, коли особа, яка пред`явлена для впізнання, не бачила і не чула особи, яка впізнає, а також вказуються всі обставини і умови проведення такого пред`явлення для впізнання. У такому разі анкетні дані особи, яка впізнає, до протоколу не вносяться і не долучаються до матеріалів досудового розслідування.

Так в протоколах зазначено, що «особі, яка впізнає представлено для візуального огляду фото таблицю фотознімків громадян», тобто виключає проведення такого впізнання вживу, при цьому слідчим конкретно не викладено, що впізнання проводилося в умовах, коли особа, яка пред`явлена для впізнання, не бачила і не чула особи, яка впізнає, однак зазначена обставина не може бути підставою для визнання протоколу впізнання недійсним, а також таким, що може викликати сумніви у тому, що свідки ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_25 могли бачити підозрюваного ОСОБА_11 (на момент впізнання), оскільки 02.05.2016 останній був затриманий та 03.05.2016 відповідно до реєстру матеріалів досудового розслідування слідчі дії з ним не проводились.

За встановлених обставин апеляційний суд погоджуються із висновком суду 1-ої інстанції щодо того, що зазначені протоколи проведення впізнання за фотознімками від 03.05.2016 за участю свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_25 не можуть бути визнані недопустимими доказами, оскільки для цього відсутні підстави, визначені ст. 87 КПК України.

Щодо доводів сторони захисту про визнання недопустимими протоколів проведення слідчого експерименту від 03.05.2016 за участю свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_25 , які є абсолютно однакового змісту, та в порушення ст. 106 КПК України додатки до протоколу підписані прокурором відділу Одеської області ОСОБА_26 , який не був присутній при проведенні цієї процесуальної дії, також не мав повноважень на проведення слідчих дій, колегія суддів зазначає наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 240 КПК України (в ред. від 01.05.2016) з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань.

Згідно з ч. 3 зазначеної статті до участі в слідчому експерименті можуть бути залучені підозрюваний, потерпілий, свідок, захисник, представник.

Як вбачається із зазначеної частини норми, остання не зобов`язує слідчого при проведенні слідчого експерименту залучати підозрюваного та його захисника (що не стосується випадків, коли слідчим (прокурором) проводиться дана слідча дія з метою перевірки показань підозрюваного). При цьому, слідчі експеримент за участі свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_25 проводились саме з метою перевірки і уточнення відомостей, викладених ними в своїх показаннях, з огляду на що, обов`язку слідчого залучати до проведення зазначених слідчих дій підозрюваного та його захисника у нього не було.

Про проведення слідчого експерименту слідчий, прокурор складає протокол згідно з вимогами цього Кодексу (ч. 4 ст. 240 КПК України в ред. від 01.05.2016), окрім того, у протоколі докладно викладаються умови і результати слідчого експерименту.

Так, слідчим зазначені обставини були викладені в протоколах слідчих експериментів з описом подій, які кожен зі свідків спостерігав. Складання протоколів слідчих експериментів шляхом надрукування не є обставино, що вказує на його невідповідність вимогам закону, а також те, що він міг бути складений у службовому кабінеті після проведення слідчої дії, та в якому свої підписи поставили поняті та свідки, чим засвідчили вірність викладених в них обставинах.

До того ж, до протоколів слідчих експериментів додані відеозаписи фіксування слідчих дій, та захисником в апеляційній скарзі не зазначено про невідповідність обставин, викладених в протоколі слідчого експерименту відеозаписам, що долучені до протоколів.

Посилання захисника на те, що додатки до протоколів у вигляді відеозаписів долучені прокурором ОСОБА_10 , який не приймав участь у проведенні слідчих дій, колегія суддів вважає такими, що спростовуються матеріалами провадження, оскільки відповідно до наявних витягів з ЄРДР №0000649, прокурор ОСОБА_10 входив до групи прокурорів у вказаному кримінальному провадженні та відповідно до наданих йому повноважень за ст. 36 КПК України здійснював свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, був самостійним у своїй процесуальній діяльності, здійснював нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, та мав повноваження, визначені ч. 2 зазначеної стаття. При цьому, прокурором долучено до протоколів слідчих експериментів відеозаписи, зроблені слідчим, що не виключає його повноваження як процесуального керівника на вчинення таких дій.

Щодо доводів скарги захисника з приводу проведення слідчих експериментів за участі свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_25 не в час, який повинен бути максимально наближеним до умов, в яких відбувалась подія, не вказує на суперечність обставин, які були в них викладені, тим паче час вчинення злочинів не є кваліфікуючою обставиною їх вчинення, що інкримінується обвинуваченому та проведення слідчих експериментів в денний час доби на думку суду апеляційної інстанції ніяк не вплинула на законність проведення такої слідчої дії.

За встановлених обставин апеляційний суд погоджуються із висновком суду 1-ої інстанції щодо того, що зазначені протоколи проведення слідчого експерименту від 03.05.2016 за участю свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_25 не можуть бути визнані недопустимими доказами, оскільки для цього відсутні підстави, визначені ст. 87 КПК України.

Доводи сторони захисту з приводу визнання протоколу огляду трупу від 02.05.2016 недопустимим доказом, оскільки огляд почато о 10 год. 10 хв. та закінчено о 12 год. 25 хв. та час в протоколі огляду трупу за участю судмедексперта ОСОБА_24 співпадає з часом проведення експертизи трупу ОСОБА_17 , колегія суддів вважає безпідставним з огляду на наступне.

Так, відповідно до протоколу огляду трупу від 02.05.2016 останній проводився у період з 10 год. 10 хв. до 12 год. 25 хв. в Біляївському відділенні СМЕ ст. слідчим СУ ГНУП в Одеській області ОСОБА_71 , яка постановою в.о. начальника СВ Біляївського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_72 від 02.05.2016 призначена у групі слідчих (т. 10 а.п. 68), в присутності понятих ОСОБА_73 , ОСОБА_74 та судмедексперта ОСОБА_24 (т. 10 а.п. 62-64).

Зазначені обставини викладені й у висновку експерта ОСОБА_24 №100 від 01.06.2016, де також зазначено початок експертизи, а саме та ж дата та час, що в протоколі огляду трупу від якої експертом було розпочато проведення експертного дослідження, тобто зазначені обставини жодним чином не суперечать одні одним, оскільки саме в приміщенні Біляївського відділенні СМЕ даний огляд за участі експерта ОСОБА_24 і був розпочатий. Посилання захисника на перебування експерта одночасно на місці події та під час складання експертного висновку спростовуються вказаними матеріалами провадження.

Більш того, первинний огляд трупу було здійснено під час огляду місця події, відповідно до протоколу огляду від 02.05.2016 (т. 10 а.п. 11-14), який був складений слідчим ОСОБА_67 в присутності інших понятих: ОСОБА_75 та ОСОБА_76 за участі, в тому числі, експерта ОСОБА_24 .

При цьому огляд місця події, під час якого було поверхнево оглянуто труп потерпілого ОСОБА_17 проводився у період з 06 год. по 08 год. 50 хв. 02.05.2016, зазначення в протоколі огляду щодо наявності внутрішніх ушкоджень у трупа відсутні.

З огляду на що, доводи захисника з приводу того, що експертом ОСОБА_24 одночасно проведено огляд і на місці події, і в експертному закладі спростовані в суді апеляційної інстанції та не знайшли свого підтвердження в суді першої інстанції, оскільки між оглядом на місці події та оглядом трупу в приміщенні Біляївського відділенні СМЕ пройшло більше ніж 2 години.

Доводи сторони захисту щодо складення висновку за результатами медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного сп`яніння ОСОБА_11 від 02.05.2016 з порушенням вимог Інструкції, затвердженої МВС та МОЗ України, «Про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції» від 09.11.2015 №1452/735 апеляційний суд приймає до уваги, однак зазначає наступне.

Судом першої інстанції вина обвинуваченого ОСОБА_11 в інкримінованих йому злочинах підтверджена дослідженими в судовому засіданні показаннями свідків, а також письмовими доказами.
Окрім зазначених доказів, судом першої інстанції були вивчені також інші письмові матеріали, надані сторонами кримінального провадження, які не спростовують висновків суду щодо винуватості обвинуваченого (т. 13 а.п. 76-78), серед яких був зазначений висновок за результатами медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного сп`яніння ОСОБА_11 від 02.05.2016, однак останній не був покладений в основу обвинувального вироку, але взятий судом до уваги з огляду на те, що під час досудового розслідування встановлювались обставини перебування ОСОБА_11 у стані алкогольного сп`яніння. Сам по собі висновок, складений черговим лікарем ОСОБА_77 не містить в собі підтвердження щодо перебування ОСОБА_11 у стані алкогольного сп`яніння про що в ньому і зазначено, та не спростовувалось стороною обвинувачення, а тому доводи захисника з приводу порушення порядку його складення та засвідчення відмови від підпису не є обставинами, які можуть підтверджувати або спростовувати наявність такого стану з огляду на сам висновок, який не був визнаний судом першої інстанції як доказ.

При цьому, в матеріалах провадження міститься ГХ дослідження №1602, видане «Біляївською центральною районною лікарнею» (т. 10 а.п. 91), згідно якого у ОСОБА_11 в крові в період забору 02 травня 2016 року міститься етиловий спирт 0,70 %о проміле та саме зазначений висновок судом першої інстанції взятий як доказ на підтвердження перебування обвинуваченого ОСОБА_11 у стані алкогольного сп`яніння під час вчинення інкримінованих злочинів. Окрім того, прокурором долучено відповідь з КУ «Біляївська центральна районна лікарня», відповідно до якої надана копія сторінки журналу реєстрації хворих приймального відділення КУ «Біляївської центральної районної лікарні» (т. 10 а.п. 90), згідно якої 02 травня 2016 року ОСОБА_11 , 20.11.1989 був доставлений з РОВД на «освідування на алкоголь» до лікарні (т. 10 а.п. 92), яка також в сукупності з дослідженням №1602 підтверджує факт перебування в медичному закладі за направленням правоохоронного органу.

Обставин, які вказували на недопустимість дослідження №1602 судом першої інстанції та апеляційним судом не встановлені, та стороною захисту в апеляційних скаргах не обґрунтовані.

Щодо доводів сторони захисту з приводу недопустимості протоколу відбору біологічних зразків у ОСОБА_11 , який на думку сторони захисту одержаний в протизаконний спосіб, колегія суддів вважає такі доводи голослівними та такими, що не відповідають матеріалам провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 245 КПК України (в ред. на 10.06.20118) у разі необхідності отримання зразків для проведення експертизи вони відбираються стороною кримінального провадження, яка звернулася за проведенням експертизи або за клопотанням якої експертиза призначена слідчим суддею. У випадку, якщо проведення експертизи доручено судом, відібрання зразків для її проведення здійснюється судом або за його дорученням залученим спеціалістом.
Частиною 3 зазначеної норми визначено, що відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу. У разі відмови особи добровільно надати біологічні зразки слідчий суддя, суд за клопотанням сторони кримінального провадження, що розглядається в порядку, передбаченому статтями 160-166 цього Кодексу, має право дозволити слідчому, прокурору (або зобов`язати їх, якщо клопотання було подано стороною захисту) здійснити відбирання біологічних зразків примусово.
Як зазначено вище, на підставі ухвали суду присяжних від 22.06.2018 призначено повторну судово-медичну імунологічну експертизу стосовно обвинуваченого ОСОБА_11 , при цьому в резолютивній частині ухвали зазначено, що у разі відмови ОСОБА_11 добровільно надати біологічні зразки, слідчому дозволено здійснити відбирання біологічних зразків примусово.
Так, відповідно до протоколу отримання зразків для експертизи (т. 9 а.п. 38-41) до проведення зазначеної слідчої дії, за постановою слідчого залучено захисника ОСОБА_78 (доручення від 05.07.2018 №015-0003493) (т. 9 а.п. 31-33) для проведення окремої процесуальної дії у зв`язку з неможливістю захисником ОСОБА_12 прийняти участь у проведені слідчої дії, а також ст. лаборанта та зав. відділення судово-медичної імунології КУ «ООБСМЕ» ОСОБА_79 та ОСОБА_80 , а також о/у УВБ ДВБ в Одеській області (відповідно до протоколу).
Відбирання біологічних зразків у особи здійснюється за правилами, передбаченими статтею 241 цього Кодексу, в тому числі освідування здійснюється на підставі постанови прокурора та, за необхідності, за участю судово-медичного експерта або лікаря. Освідування, яке супроводжується оголенням освідуваної особи, здійснюється особами тієї ж статі, за винятком його проведення лікарем і за згодою особи, яка освідується.
Як вбачається із протоколу отримання зразків для експертизи від 06.07.2018 (т. 9 а.п. 38-41) даний порядок був виконаний, при цьому залучено співробітника КУ «ООБСМЕ», відбирання біологічних зразків здійснено в умовах медичного закладу при дотриманні санітарних норм, що виключали можливі шкідливі наслідки для здоров`я обвинуваченого, а оголення ОСОБА_11 , яке б вказувало на необхідність присутності лише осіб чоловічої статі проведено не було. Наявність понятих для проведення зазначеної дії КПК України станом на час її проведення, не передбачено.
При цьому, згідно до протоколу відібрання біологічних зразків, ОСОБА_11 відмовився надавати зразки крові та слини в КУ «ООБСМЕ», однак заначив, що не заперечує проти їх надання в іншій медичній установі іншого міста та за присутності його захисника ОСОБА_12 . Тобто, на момент виконання ухвали суду присяжних від 22.06.2018 обвинувачений відмовився від надання своїх біологічних зразків в медичній установі, в якій в подальшому проведено дослідження зразку крові, у зв`язку з чим, на підставі ухвали суду зразок крові був відібраний примусово, що не було заборонено КПК України станом на проведення слідчої дії. Водночас, право обвинуваченого на захист було забезпечено залученим на окрему процесуальну дію захисника ОСОБА_81 .
В свою чергу, відповідно до ч. 4 ст. 241 КПК України (в ред. від 10.06.2018) при освідуванні не допускаються дії, які принижують честь і гідність особи або небезпечні для її здоров`я.
Згідно протоколу від 06.07.2018 захисник та обвинувачений зазначили про жорстоке з ним поводження та завдання катувань і тортурів, не зазначивши в чому саме полягали такі катування і тортури, з огляду на те, що судом надано дозвіл на примусове відібрання біологічних зразків. Окрім того, захисник послалась на порушення ч. 1 ст. 241 та ч. 3 ст. 245 КПК України, які як заначено вище допущені не були. Водночас, окрім зауважень захисника в протоколі, інші учасники, в тому числі працівники КУ «ООБСМЕ» зауважень до протоколу щодо жорстокого та нелюдського поводження з ОСОБА_11 під час відібрання біологічних зразків крові не надали. Також, колегія суддів звертає увагу на те, що саме з метою недопущення травмування обвинуваченого під час відбору зразків слини, було прийнято рішення не проводити відбір таких зразків, що вказує на здійснення слідчої дії як раз із врахуванням не нанесення травмування та приниження особи ОСОБА_11 .
З огляду на що, апеляційний суд вважає, що підстав вважати протокол отримання зразків для експертизи від 06.07.2018 недопустимим доказом як у суду першої інстанції, так і у суду апеляційної інстанції відсутні. Окрім того, матеріали провадження не містять обставин, які б вказували на приниження честі і гідності ОСОБА_11 або вони були небезпечні для його здоров`я та стороною захисту протилежне не підтверджене.
При цьому, визнаючи протокол відібрання зразків для експертизи від 06.07.2018 допустимим доказом, суд першої інстанції вірно визнав і висновок експерта №612 від 23.07.2018, складений з використанням зразку крові ОСОБА_11 , допустимим доказом.

Беручи до уваги все вищевикладене, апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції проведено детальний аналіз усіх наявних доказів, долучених до кримінального провадження, їм надана належна правова оцінка з точки зору їх належності, допустимості, достовірності, та зазначено, які саме докази судом взято до уваги та на якій підставі судом відхилено доводи сторони захисту та їм надана критична оцінка, та на яких підставах. При цьому порушень процесуального порядку збирання, дослідження та оцінки наведених судом у вироку доказів апеляційним судом також не встановлено.

З огляду на досліджені під час судового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_11 , суд вирішуючи питання про призначення покарання врахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу винного, обставину, що обтяжує його покарання, та вважав, що йому має бути призначене покарання у виді позбавлення волі, оскільки менш суворий вид покарання буде недостатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
Водночас, суд першої інстанції дослідив дані про особу обвинуваченого, зазначив, що він є раніше не судимою особою, відповідно до наявних в матеріалах провадження характеристик характеризується позитивно (т. 12. а.п. 182, 183, 186, 187, 188, 189, 190, 191), працює.
Окрім того, судом першої інстанції допитані свідки сторони захисту ОСОБА_62 , ОСОБА_63 , ОСОБА_64 , ОСОБА_65 , які також характеризували обвинуваченого з позитивного боку. Крім того, судом прийнято до уваги вік обвинуваченого та задовільний стан його здоров`я, міцність його соціальних зв`язків в місті його постійного проживання, наявність в нього родини та утриманців, наявність у нього постійного місця роботи, його задовільний майновий стан.
Також судом враховано висновок стаціонарної судово-психіатричної експертизи №103 (т. 11 а.п. 93), відповідно до якого обвинувачений в стані фізіологічного афекту не знаходився.
Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, суд визнав вчинення кримінального правопорушення особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.
Обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.
Окрім того, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу критичної оцінки діям ОСОБА_11 після вчинення злочину, а саме - припинення ним дій тільки після того, як потерпілий після побиття не виказував ознаки життя, що з огляду на кількість, тривалість, зухвалість нанесення потерпілому тілесних ушкоджень не може вказувати на наявність в таких діях пом`якшуючих обставин та розкаяння у скоєному.
Посилання ОСОБА_11 на неврахування судом першої інстанції пом`якшуючих обставин, таких як щире каяття, визнання вини, надання допомоги на місці злочину, судом першої інстанції оцінено та їм надана критична оцінка.
Аналогічну думку висловив і Верховний Суд у своїй Постанові від 18.09.2019, в якій зазначив, що розкаяння передбачає, крім визнання особою факту скоєння злочинних дій, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини в скоєному злочині, щирий жаль із приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинне виражатись у визнанні негативних наслідків злочину для потерпілої особи, намаганні відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки скоєного. Факт щирого каяття особи в скоєнні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.
Проте, у матеріалах кримінальної справи відносно ОСОБА_11 відсутні дані на підтвердження того, що він намагався хоча б періодично відшкодувати моральну та матеріальну шкоду потерпілим, беручи до уваги те, що з дати постановлення вироку суду першої інстанції та до розгляду апеляційних скарг у суді апеляційної інстанції пройшло більше ніж 2 роки, а з моменту вчинення злочинів майже 5 років.
Суд апеляційної бере до уваги наявність в матеріалах провадження двох квитанцій на перерахування 2000 грн. та 5000 грн. на ім`я ОСОБА_15 (дата операції 11.04.2018 та 13.06.2018) (т. 8, а.п. 67, т. 7 а.п. 235), а також квитанції на перерахування 2000 грн. на поповнення карткового рахунку без зазначення адресата отримувача. Однак зазначені обставини не можуть вказувати на наявність такої пом`якшуючої обставини як відшкодування шкоди, ні з огляду на суму такої виплати, так і на час здійснення такої виплати, а також систематичність відшкодування шкоди.
Апеляційний суд частково погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора з приводу того, що суд першої інстанції не зазначив думку потерпілого при призначенні покарання, проте зазначені обставини враховуються апеляційним судом за результатами розгляду апеляційних скарг.
Водночас, суд першої інстанції викладаючи показання потерпілого ОСОБА_14 в мотивувальній частині вироку не зазначив вказані обставини під час вирішення питання щодо призначення покарання, оскільки і в судовому засіданні суду першої інстанції, що було підтверджено і в судовому засіданні суду апеляційної інстанції, потерпілий ОСОБА_14 зазначив, що жодних вибачень від обвинуваченого та його родичів він не отримав, компенсації також не отримав, при цьому в суді апеляційної інстанції зазначив, що під час судового засідання, яке відбувалось 23.02.2021 ОСОБА_11 вперше попросив вибачення.
Зважаючи на зазначені обставини суд апеляційної інстанції враховує їх під час надання оцінки висновкам суду першої інстанції щодо призначеного покарання та не може врахувати дані обставини як щире каяття та вибачення перед потерпілим, на що посилався обвинувачений ОСОБА_11 у своїй апеляційній скарзі, і не вбачає у вказаних діях ознак розкаяння у вчинених злочинах.
Доводи обвинуваченого з приводу не зазначення судом першої інстанції поведінки ОСОБА_11 після вчиненого злочину, суд апеляційної інстанції знаходить слушними та зазначає, що ОСОБА_11 не скрився з місця злочину.
Суд апеляційної інстанції також враховує довідку до акту огляду медико-соціальної експертної комісії серії 12ААБ №721797 від 24.01.2020, долучену обвинуваченим ОСОБА_11 до матеріалів провадження, відповідно до якої його мати ОСОБА_62 є інвалідом першої групи «загальне захворювання» (т. 14 а.п. 108) та потребує постійного догляду, однак зауважує на те, що зазначені обставини не можуть бути визнані як такі, що пом`якшують покарання обвинуваченого, оскільки жодним чином не стосуються обставин вчинених злочинів та не можуть їх пом`якшити.
З огляду на вище викладене, суд апеляційної інстанції вважає, що судом першої інстанції прийнято виважене, вмотивоване та обґрунтоване рішення щодо призначення обвинуваченому ОСОБА_11 покарання у виді позбавлення волі, з урахуванням всіх обставин кримінального провадження, дій обвинуваченого під час та після вчинення злочинів, позбавлення життя особи, що гарантоване Конституцією України та є найвищою соціальною цінністю держави, урахувавши особу обвинуваченого, в тому числі відсутність у нього судимостей, наявність лише позитивних характеристик його особи, не залишення місця події, часткове визнання своєї вини, не погоджуючись в частині кваліфікації його дій за п.п. 4, 7 ч. 2 ст. 115 КК України, наявність міцних соціальних зв`язків, місця роботи до затримання, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що саме покарання у виді позбавлення волі строком на 15 років буде достатнім для виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як ним, так і іншими особами, тому доводи апеляційної скарги прокурора є такими, що не підлягають задоволенню.
В уточненій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_11 просив скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з порушенням порядку призначення запасного судді, а також не роз`ясненням йому права на суд присяжних і просив призначити новий розгляд у суді першої інстанції з вищевказаних підстав, а також зарахувати йому у строк відбування покарання, строк його попереднього ув`язнення, інші підстави для скасування, викладені в апеляційній скарзі обвинуваченим уточнені не були з огляду на що питання щодо розміру цивільного позову судом апеляційної інстанції не розглядалось.

Щодо зарахування ОСОБА_11 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення відповідно до ч. 5 ст. 72 КПК України, апеляційний суд зазначає, що дані обставини враховані судом першої інстанції та знайшли своє відображення в резолютивній частині оскаржуваного вироку.
Суд першої інстанції ретельно дослідив докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу ОСОБА_11 на вбивство потерпілого ОСОБА_17 , та обґрунтовано послався у вироку на показання свідків, які узгоджуються з іншими доказами, безпосередньо сприйнятими судом, зміст яких докладно наведено у вироку, зокрема, з висновками експертів та іншими наведеними у судовому рішенні доказами, яким судом дана належна оцінка.
Усупереч твердженням у поданих апеляційних скаргах обвинуваченого та захисника суд першої інстанції, дослідивши й зіставивши наявні у кримінальному провадженні фактичні дані, дав їм оцінку в аспекті ст. 94 КПК України з точки зору належності, допустимості та достовірності, а також з`ясував передбачені ст. 91 вказаного Кодексу обставини, що належать до предмета доказування, й обґрунтовано вирішив, що зібрані докази в їх сукупності та взаємозв`язку доводять вчинення засудженим інкримінованих злочинів.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого і захисника щодо порушення судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_11 норм кримінального процесуального закону, перевірена судом апеляційної інстанції та істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовними підставами для скасування вироку суду першої інстанції або ставили б під сумнів законність та його обґрунтованість, колегія суддів не вбачає, а тому підстави для задоволення апеляційної скарги захисника ОСОБА_12 та обвинуваченого ОСОБА_11 відсутні.
За таких обставин, підстав для задоволення апеляційних скарг обвинуваченого, захисника та прокурора колегія суддів не вбачає, а вирок суду відносно ОСОБА_11 є законним, обґрунтованим та вмотивованим, та підстав для його скасування, колегією суддів в ході апеляційного розгляду скарг не встановлено.
Відповідно до положень п. 1 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок без змін.
Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги прокурора ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_12 не підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції є законним, обґрунтованим та вмотивованим і таким, що підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст. 370, 404, 405, 407, 409, 414, 420, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційні скарги прокурора прокуратури Одеської області ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_11 та його захисника ОСОБА_12 залишити без задоволення.

Вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 27.11.2018, яким ОСОБА_11 , визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених п.п. 4,7 ч. 2 ст. 115, ч. 1 ст. 296 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим у той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4