КРОПИВНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
№ провадження 11-кп/4809/420/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 121 (101) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15.06.2021 року м. Кропивницький
Колегія суддів Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8
переглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому, за апеляційними скаргами адвоката обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 16 лютого 2021 року, за яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Приютівка Олександрійського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, із професійно-технічною освітою, безробітного, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , такого, який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:

-03 лютого 2017 року вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт у розмірі100 годин,

визнанио винуватим та засуджено за ч. 1 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років шість місяців; на підставі положень ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом поглинення менш суворого покарання за попереднім вироком більш суворим за даним вироком, остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років шість місяців.

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим за вчинення: умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого.

Кримінальне правопорушення вчинено при наступних обставинах.

ОСОБА_8 , 16 вересня 2018 року, приблизно о 15 годині 00 хвилин, разом з ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_13 знаходився у будинку АДРЕСА_3 та належить ОСОБА_13 , де всі разом розпивали спиртні напої.

Між ОСОБА_8 та ОСОБА_12 під час спільного вживання спиртних напоїв виник словесний конфлікт, в ході якого у ОСОБА_8 виник умисел на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_12 .

Реалізуючи свій умисел, ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, наніс зовнішньою стороною кисті правої руки один удар в область обличчя ОСОБА_12 , потрапивши, при цьому, в ділянку носа, внаслідок чого ОСОБА_12 спиною упав на підлогу та, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, не вжив заходів щодо свого захисту.

Після цього, ОСОБА_8 , поводячи себе агресивно по відношенню до ОСОБА_12 , прикладаючи силу, носком правої ноги наніс потерпілому два удари в ділянку тулуба зліва, після чого носком лівої ноги наніс один удар в ту ж саму ділянку тулуба зліва. Після цього, ОСОБА_8 продовжив наносити тілесні ушкодження ОСОБА_12 стоячи зліва по відношенню до ОСОБА_12 всією масою свого тіла, обома ногами вистрибнув на тулуб потерпілого зліва та чотири рази підстрибнув на потерпілому ОСОБА_12 , приземляючись на грудну клітку зліва. Агресивні, протиправні дії ОСОБА_8 були припинені ОСОБА_11 , яка заступилась за ОСОБА_12 та припинила його побиття.

Після спричинення вказаних тілесних ушкоджень потерпілий ОСОБА_12 помер цього ж дня, приблизно о 18 годині 00 хвилин, у буд. АДРЕСА_3 .

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи №311 від 02 листопада 2018 року протиправними діями ОСОБА_8 потерпілому ОСОБА_12 спричинено тілесні ушкодження у вигляді: розриву селезінки, перелому ребер 4-го ребра зліва побіля грудної лінії, 5-го, 9-го, 10-го ребра по передній пахвовій лінії, 7-го, 8-го ребра по середній ключичній лінії, синця по лівій боковій поверхні грудної клітини на рівні 5-10-го ребер між середньою ключичною та середньою пахвовою лініями.

Дані тілесні ушкодження мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечні для життя в момент заподіяння, та знаходяться в прямому причинному зв`язку зі смертю потерпілого.

В апеляційних скаргах:

прокурор у кримінальному провадженні просить скасувати вирок суду першої інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим та призначити покарання : за ч. 2 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі на строк вісім років шість місяців, на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання призначеного покарання із частиною невідбутого покарання за попереднім вироком, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років шість місяців десять днів.

Свої вимоги мотивує наступними доводами.

Судом першої інстанції, при призначенні обвинуваченому покарання, порушено вимоги ст. 71 КК України, що виявилось у безпідставному призначенні покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим;

адвокат обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції змінити, пом`якшити ОСОБА_8 покарання, призначивши мінімальне покарання у межах санкції частини статті обвинувачення.

Вказує, що призначене судом покарання сторона захисту вважає занадто суворим, ОСОБА_8 свою вину визнав частково лише тому, що інші присутні при конфлікті особи також наносили ударів по тілу потерпілого, але не притягнуті до кримінальної відповідальності, проте обвинувачений щиро розкаявся у вчиненому.

Крім того, причиною конфлікту стала неправомірна поведінка потерпілого напередодні, внаслідок чого обвинувачений отримав перелом руки.

Вислухавши доповідь судді-доповідача, думку у дебатах прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні, просив вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винуватим та призначити покарання : за ч. 2 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі на строк вісім років шість місяців, на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового складання призначеного покарання із частиною невідбутого покарання за попереднім вироком, визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років шість місяців десять днів, заперечив апеляційну скаргу захисту, думку обвинуваченого ОСОБА_8 , а також в його інтересах адвоката ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу адвоката, просили призначити мінімальну міру покарання за ч. 2 ст. 121 КК України, заперечили задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Особами, які подали апеляційні скарги, не оспорюється фактичних обставин справи, доведеності винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, кваліфікації дій обвинуваченого, колегія суддів не надає правової оцінки фактичним обставинам кримінального провадження та доказам у кримінальному провадженні, і вважає винуватість ОСОБА_8 у вчиненні умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, доведеною, а кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 121 КК України правильною.

Стороною захисту оскаржена суворість призначеного покарання, стороною обвинувачення правильність застосування положень ст. 71 КК України при призначенні покарання .

Відповідно до ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
При цьому, відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Відповідно до положень ст. 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», - особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів; більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів; у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», - відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.
Зважується, крім того, на висновки з приводу пропорційності покарання тяжкості правопорушення, висловлені ЄСПЛ в своїх рішеннях, зокрема, у рішеннях по справах Souring v. UK, Shvydka v. Ukraine, Tammer v. Estonia, - за змістом яких захід, що застосовується до порушника має бути пропорційним переслідуваній меті, засудження та покарання порушника не мають бути непропорційними законній меті і підстави, якими керуються національні суди, мають були відповідними і достатніми для виправдання такого втручання.

Вимоги дотримання справедливості при призначенні кримінального покарання закріплені у ст.10 Загальної декларації прав людини 1948 року, ст.14 Міжнародного пакту про цивільні та політичні права 1966 року, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання судом першої інстанції належно враховано всі обставини, передбачені ст. 65 КК України та дотримано принципів призначення покарання.
Враховано тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, що відноситься до категорії тяжких, умисних, насильницьких, особу обвинуваченого, який задовільно характеризований по місцю проживання, на обліках нарколога та психіатра не перебуває, раніше судимий, судимість не знята і не погашена, обставини, які пом`якшують покарання, - відсутні, обставини, які обтяжують покарання, - вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння.

Із врахуванням вказаних обставин, суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання у межах санкції частини статті обвинувачення, майже мінімальне за розміром.

Призначене покарання у конкретному випадку не є надмірним за видом та розміром, є виваженим, достатнім та необхідним для виправлення та перевиховання обвинуваченого, для попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, відповідає принципам призначення покарання, й відповідає меті покарання.

Доводи захисту з приводу щирого каяття обвинуваченого свого підтвердження не знаходять, адже щире каяття засноване на критичній оцінці обвинуваченим своєї протиправної діяльності, складовими якої є щирий осуд своєї поведінки, визнання вини та готовність підлягати кримінальній відповідальності, каяттям є негативно забарвлене почуття, що поєднує в собі співчуття або жаль з приводу свого вчинку і почуття провини за його наслідки, Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження.

Однак, у матеріалах кримінального провадження відсутні дані на підтвердження того, що ОСОБА_8 щиро розкаявся у вчиненому, - свою вину обвинувачений не визнав, після вчинення кримінального правопорушення надати допомогу потерпілому спроб не чинив, залишив його після побиття.

Доводи адвоката з приводу того, що визнання обвинуваченим вини частково зумовлено тим, що інші присутні при конфлікті особи також наносили ударів по тілу потерпілого, але не притягнуті до кримінальної відповідальності, - оцінюванню не піддаються, оскільки визнання вини обвинуваченим то є наслідок суб`єктивного сприйняття подій обвинуваченим, його процесуальне право, волевиявлення та позиція захисту, крім того ч. 1 ст. 337 КПК України визначено: судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею; тож, колегія суддів позбавлена можливості оцінювати наслідки дій інших присутніх осіб при вчиненні кримінального правопорушення, яким не пред`явлено обвинувачення..

Відносно доводів щодо того, що причиною конфлікту стала неправомірна поведінка потерпілого напередодні, внаслідок чого обвинувачений отримав перелом руки, - вказане не виправдовує протиправних дій обвинуваченого з побиття потерпілого, яке спричинило смерть останнього; обвинувачений не наділений правом вирішувати конфліктні ситуації із оточуючими шляхом вчинення щодо них злочинних і протиправних, караних законом, дій.

Відтак, доводи сторони захисту щодо призначення більш м`якого покарання обвинуваченому, - безпідставні, оскільки судом першої інстанції при призначенні йому покарання враховано всі обставини ст. 65 КК України та дотримано принципів призначення покарання, і призначене покарання є справедливим та обґрунтованим.

Доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції положень ст. 71 КК України при призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання , - є слушними.

Відповідно до ч. 1 ч. 4 ст. 71 КК України: якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. Остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Положеннями Постанови Пленуму ВСУ 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» визначається, п. 25: При застосуванні правил ст. 71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком. При складанні покарань у порядку, передбаченому зазначеною статтею, загальний його розмір не може бути більшим за максимальну межу, встановлену для цього виду покарання в Загальній частині КК. Якщо за знову вчинений злочин призначено передбачене законом максимальне покарання, невідбута частина покарання за попереднім вироком підлягає поглиненню. Загальний строк покарання, визначеного за сукупністю вироків шляхом складання покарань у виді позбавлення волі, не може перевищувати 15 років, а якщо хоча б один зі злочинів є особливо тяжким, - 25 років. Якщо складаються покарання у виді довічного позбавлення волі і будь-яке інше, то остаточне покарання визначається шляхом поглинення менш суворого покарання довічним позбавленням волі.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, ОСОБА_8 засуджений вироком Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 03 лютого 2017 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 100 годин.

Покарання не відбуте, і, більш того, у цьому зв`язку, за ухилення від відбування покарання стосовно ОСОБА_8 порушено кримінальне провадження.

/аркуші провадження 216-217 том № 1)

Відтак, при призначенні ОСОБА_8 остаточного покарання застосуванню підлягає положення ст. 71 КК України, що здійснено судом першої інстанції.

Разом із тим, суд першої інстанції залишив поза увагою положення наведеної норми закону та рекомендації Постанови Пленуму щодо того, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за нове кримінальне правопорушення, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Виключення становлять випадки, коли покарання призначене у максимальному розмірі, - тоді остаточне покарання визначається шляхом поглинення одного покарання (менш суворого) іншим (у максимальному розмірі).

Судом першої інстанції ОСОБА_8 призначено за ст. 71 КК України остаточне покарання, однакове за розміром, що і покарання, призначене за нове кримінальне правопорушення (позбавлення волі у розмірі вісім років шість місяців).

Однак, призначаючи ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 121 КК України не у максимальному розмірі у межах санкції цієї частини статті обвинувачення, суд першої інстанції мав, при визначенні остаточного покарання за ст. 71 КК України, застосувати принцип повного або часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, а не принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення регламентовані ст. 72 КК України, зокрема, ч. 1 її встановлює: при складанні покарань за сукупністю кримінальних правопорушень та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з такого їх співвідношення : п. 1) одному дню позбавлення волі відповідають: п.п. г) вісім годин громадських робіт.

У конкретному кримінальному провадженні такий перерахунок невідбутого покарання за попереднім вироком, визначеного у виді громадських робіт на строк 100 годин, становить 12,5 днів позбавлення волі.

З урахуванням цього невідбутого покарання та вимог ст. 71 КК України, остаточне покарання, визначене ОСОБА_8 , має бути більше ніж призначене у виді позбавлення волі на строк вісім років шість місяців.

Як визначає ст. 407 КПК України, ч. 1: за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право: 3) скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Стаття 409 КПК України, ч. 1 регламентує: підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: 4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із ч. 1 ст. 413 КПК України: неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Відповідно до ч. 1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: 2) необхідності застосування більш суворого покарання.

Беручи до уваги наведене вище, у зв`язку із неправильним застосуванням судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_8 покарання закону України про кримінальну відповідальність, а саме положень ст. 71 КК України, та оскільки відновлення даного порушення закону вимагає призначення судом апеляційної інстанції більш суворого покарання обвинуваченому, - суд апеляційної інстанції скасовує оскаржуваний вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання і ухвалює новий вирок.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 420, 421, 424 КПК України, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 16 лютого 2021 року стосовно ОСОБА_8 скасувати в частині призначення покарання.

ОСОБА_8 визнати винуватим та призначити покарання за:

ч. 2 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі на строк вісім років шість місяців.

На підставі ст. ст. 71, 72 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного новим вироком, невідбутої частини покарання за попереднім вироком, за правилами переведення менш суворого виду покарання у більш суворий вид покарання, визначити ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років шість місяців десять днів.

В іншій частині вирок Олександрійського міськрайонного суду Кіровоградської області від 16 лютого 2021 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

Вирок Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим ОСОБА_8 , який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Копію вироку Кропивницького апеляційного суду негайно після його проголошення вручити засудженому ОСОБА_8 та прокурору.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4