ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 644/7787/17 Головуючий І-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/544/21 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 березня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
з секретарем - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

в режимі відеоконференції

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисника - адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 18 травня 2020 року стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, українця, громадянина України, із середньою освітою, не працюючого, не одруженого, раніше судимого: 26.04.1991 року Комінтернівським районним судом м.Харкова за ч.2 ст. 140 КК України до 2 років позбавлення волі; 27.07.1994 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.215-3, ч.1 ст. 194 КК України з застосуванням ст. 42 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі; 23.04.1997 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.140, ч.2 ст. 143, ч.2 ст. 206 КК України з застосуванням ст. 42 КК України до 4 років позбавлення волі; 15.04.2002 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.2 ст. 185, ч.2 ст.190 КК України з застосуванням ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі; 02.06.2005 року Фрунзенським районним судом м. Харкова за ч.2,3 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України з застосуванням ст. 70 КК України до 6 років позбавлення волі; 21.02.2011 року Комінтернівським районним судом м. Харкова за ч.2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі; 04.04.2011 року Комінтернівським районним судом м.Харкова за ч.2 ст. 185 КК України з застосуванням ч.4 ст. 70, ст. 71 КК України до 2 років 3 місяців позбавлення волі; 15.08.2013 року Харківським районним судом Харківської області за ч.2 ст. 289, ч.2 ст. 185 КК України з урахуванням ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна; 17.02.2016 року Золочівським районним судом Харківської області за ч.3 ст. 185 КК України з застосуванням ч.4 ст. 70 КК України до 5 років 2 місяців 14 днів позбавлення волі; 20.05.2019 року Дзержинським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі, 23.07.2019 року Фрунзенським районним судом м. Харкова за ч.2 ст. 185 КК України з застосуванням ч.4 ст. 70, ст. 71 КК України до 2 років 2 місяців позбавлення волі, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 КК України та призначено йому покарання:

-за ч.2 ст.185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 1 рік;

-за ч.2 ст.190 КК України - у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.

На підставі ч.1 ст.70 КК України призначено ОСОБА_7 покарання шляхом повного складання призначених покарань і остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк два роки шість місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначених за цим та поперднім вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 23 липня 2019 року, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.
Зараховано в строк відбутого покарання ту частину покарання, що відбута за вироком Фрунзенського районного суду м. Харкова від 23 липня 2019 року, тобто за період з 22 січня 2019 року по 18 травня 2020 року.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 за даним вироком рахувати з 22 січня 2019 року.
Згідно вироку 03.11.2017 року близько 16-00 годин, ОСОБА_7 , маючи незняту та непогашену в законному порядку судимість, знаходячись в сквері за адресою: АДРЕСА_2 , діючи з метою протиправного збагачення, вирішив таємно заволодіти чужим майном. Реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи із корисливих мотивів, повторно, шляхом вільного доступу, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, викрав одну акумуляторну батарею марки «Реg Реrego» 12V 5АН, вартість якої, згідно висновку експерта №5105 від 15.11.2017 року, становить 1487,59 гривень.
Заволодівши викраденим ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, тим самим спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Крім того, 01.12.2017 року близько 16-00 годин ОСОБА_7 , знаходячись у сквері за адресою: АДРЕСА_2 , де керуючись раптово виниклим умислом, направленим на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення за чужий рахунок, попрохав у раніше знайомого потерпілого ОСОБА_10 його мобільний телефон під вигаданим приводом подзвонити, заздалегідь знаючи, що повертати мобільний телефон він не буде. Враховуючи те, що вони були раніше знайомі та повіривши в добропорядність і чесність ОСОБА_7 , ОСОБА_10 передав останньому свій мобільний телефон марки «Ergo» моделі «А503», вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №5472 від 15.12.2017 року, 1410 гривень. Після чого ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись в подальшому мобільним телефоном на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду у розмірі 1410 гривень.
На вказаний вирок суду прокурор у кримінальному провадженні та обвинувачений подали апеляційні скарги.
Прокурор до початку апеляційного розгляду відмовився від поданої апеляційної скарги, про що надав суду відповідну письмову заяву.
Обвинувачений просить з урахуванням доповнень просить пом`якшити покарання за вироком суду, застосувати ч. 5 ст. 72 КК України перерахувати строк з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, застосувати до нього ст. 81 КК України. Зазначає, що суд не врахував наявність у нього захворювань, вік, розгляд справи в порядку ст. 349 КПК України, мав місце роботи. Через те, що не заплатили заробітну плати забрав один акумулятор на початку червня 2017 року. Події крадіжки телефону у потерпілого ОСОБА_11 були не такі як в обвинувальному акті, потерпілий будучи в стані алкогольного сп`яніння сам віддав телефон, сказав, що подарував його, а коли обвинувачений виходив, забув повернути телефон. Зазначає, що в грудні 2017 року поїхав на роботу в м. Київ. Зазначає, що крадіжки були вчинені до 21.06.2017 року.

В клопотаннях від 26.08.2020 та 01.10.2020 року обвинувачений зазначив, що повністю погоджується з вироком суду, просить врахувати захворювання та пом`якшити покарання.

В клопотанні від 18.01.2021 року просить викликати всіх свідків, які б могли підтвердити факти кримінального провадження його невинуватості.

Просив викликати свідків та потерпілих для розгляду справи по суті.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційні вимоги, думку прокурора, який заперечував проти їх задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.

Встановлено, що кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КК України, відповідно до якої суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Відповідно до ч. 2 ст. 394 КК України судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини третьої статті 349 цього Кодексу.
Зі звукозапису судового засідання від 14.05.2020 року встановлено, що прокурором було оголошено змінений обвинувальний акт у відношенні ОСОБА_7 . Обвинувачений підтвердив, що обвинувальний акт йому зрозумілий, визнає себе винним та буде надавати пояснення. З урахування позиції ОСОБА_7 судом з дотриманням вимог ч. 3 ст. 349 КК України було прийнято рішення про розгляд кримінального провадження за вказаними правилами. При цьому, обвинуваченому було роз`яснено, що в разі оскарження судового рішення, він буде позбавлений можливості посилатися на докази, які не досліджені судом безпосередньо, посилатися на пояснення свідків, які не були допитані судом. У обвинуваченого з`ясовано чи зрозумілий йому такий порядок, чи добровільна його позиція та чи ніхто його не примушує до цього. Після чого ОСОБА_7 було запропоновано надати пояснення з приводу обставин, викладених в обвинувальному акті, які він не заперечував, повністю визнав свою вину за пред`явленим йому обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.2 ст.190 КК України. При цьому, щодо дат вчинення кримінальних правопорушень на уточнюючі запитання прокурора обвинувачений підтвердив, що вони були вчиненні 03.11.2017 року та 01.12.2017 року відповідно. Будь-яких заперечень щодо встановленого часу вчинених кримінальних правопорушень обвинувачений в судовому засіданні не висловлював. Щодо факту заволодіння мобільним телефоном потерпілого ОСОБА_10 . ОСОБА_7 суду пояснив, що попросив подзвонити, потім телефон загубив, сказав, що поверне гроші за нього, але на той час грошей не було, підтвердив, що заволодів телефоном з метою збагачення. В судовому засіданні свою вину у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень визнавав повністю, обставини, викладені в зміненому обвинувальному акті, не заперечував.
З огляду на зазначене колегія суддів не вбачає порушень ч. 3 ст. 349 КПК України, а апеляційні доводи обвинуваченого щодо заперечення ним обставин, викладених в обвинувальному акті, є необгрунтованими з наведених вище підстав. У зв`язку із тим, що судовий розгляд здійснено відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України, враховуючи положення ч. 2 ст. 394 КПК України відсутні підстави для виклику апеляційним судом свідків та потерпілого, про що просить ОСОБА_7 .
Перевіряючи апеляційні доводи обвинуваченого щодо призначеного йому покарання, колегія суддів враховує вимоги ч.2 ст.50 КК України, відповідно до якої покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання врахував, що він на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, не одружений, офіційно не працевлаштований, раніше неодноразово судимий, за місцем мешкання характеризується негативно. Обставинами, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 , суд встановив щире каяття у скоєному кримінальному правопорушенні. Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , судом не встановлено.
Призначене покарання за кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 190 КК України відповідає санкціям статтей, визначене судом не в максимальних межах, а тому з урахуванням особи обвинуваченого, який неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, колегія суддів не вбачає підстав для пом`якшення обвинуваченому покарання. Посилання останнього на стан здоров`я не зменшує суспільної небезпечності вчиненого та не є безумовною підставою для задоволення апеляційних вимог. Обвинувачений заперечує негативну характеристику його особи, надану за місцем мешкання, однак така незгода ОСОБА_7 не спростовує викладених в ній фактів. При призначенні покарання суд діяв з дотриманням вимог ст.ст.50, 65 КК України, врахував ступінь тяжкості та суспільної небезпечності вчиненого, дані про особу обвинуваченого, у зв`язку із чим обгрунтовано призначив покарання, яке буде достатнім та необхідним для забезпечення як загальної так і особистої превенції, у зв`язку із чим підстав для задоволення апеляційних вимог обвинуваченого не вбачається. Не вбачає колегія суддів підстав для застосування ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VІІІ, оскільки кримінальні правопорушення, за якими ОСОБА_7 визнаний винним оскаржуваним вироком були вчинені 03.11.2017 року та 01.12.2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046 VІІІ. Кримінальні правопорушення за вироками Фрунзенського районного суду м. Харкова від 23.07.2019 року та за вироком Дзержинського районного суду м. Харкова від 20.05.2019 року також були вчинені після 21.06.2017 року, а тому доводи обвинуваченого з цього приводу є помилковими. Питання щодо застосування ст. 81 КК України в даному провадженні не може бути вирішене, оскільки відповідно до вимог ст. 539 КПК України вирішується місцевим судом, в межах територіальної юрисдикції якого засуджений відбуває покарання.
Оскільки кримінальний закон застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчиненого та особі обвинуваченого, апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, а вирок суду без змін.
Керуючись ст.ст.405,407 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Орджонікідзевського районного суду м.Харкова від 18 травня 2020 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення копії ухвали.

Головуючий

Судді