ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 608/1293/18Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/118/21 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.1 ст. 309, ч.2 ст. 307 КК
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 травня 2021 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

Головуючого - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Тернополі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора в кримінальному провадженні на вирок Чортківського районного суду Тернопільської області від 15 січня 2021 року.
Даним вироком,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Горностаївка Ленінського району АР Крим, громадянина України, військовозобов`язаного, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого 07.06.2019 року Чортківським районним судом за ч.1 ст. 125 КК України до 150 годин громадських робіт,-
визнано не винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст.307 КК України та виправдано за недоведеністю вчинення ним вказаних кримінальних правопорушень.
Вирішено питання запобіжного заходу, речових доказів та процесуальних витрат.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується в тому, що у невстановлені досудовим розслідуванням час, місці та особи, умисно, з метою збуту, в порушення вимог ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року, незаконно придбав наркотичний засіб «канабіс», який в подальшому зберігав під сидінням скутера марки «Viper», яким він користується.
11 травня 2018 року під час телефонної розмови із ОСОБА_9 , жителем АДРЕСА_2 (анкетні дані змінено), ОСОБА_7 , маючи на меті збагатитись за рахунок продажу наркотичного засобу, попередньо домовився про місце зустрічі та подальший незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на скоєння злочину в сфері незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, 11 травня 2018 року близько 18 год. 10 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи біля приміщення продуктового магазину в с.Нагірянка Чортківського району Тернопільської області, зустрівся зі ОСОБА_9 (анкетні дані змінено), маючи на меті збагатитись за рахунок продажу наркотичного засобу, керуючись корисливим мотивом, умисно, усвідомлюючи незаконність своїх дій, за грошову винагороду, попередньо отримавши від останнього гроші в сумі 400 гривень, збув ОСОБА_9 (анкетні дані змінено) узгоджену кількість наркотичного засобу, вказавши на скутер марки «Viper», де знаходився наркотичний засіб, звідки ОСОБА_9 (анкетні дані змінено) із під сидіння взяв два поліетиленові пакетики на застібку із подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, яка згідно висновку експерта № 2-390/18 від 12.05.2018 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом (марихуаною), масою у висушеному вигляді (в перерахунку на суху речовину) - 1,12 грама.
Згідно ст.ст. 2, 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року та Списку № 1, Таблиці № 1, Таблиці №2 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затверджених постановою Кабінету Міністрів України № 770 від 06.05.2000 року, канабіс відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.
Крім цього, ОСОБА_7 , у невстановлений досудовим розслідуванням час, місці та особи, умисно, без мети збуту, в порушення вимог ст.7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року, незаконно придбав наркотичний засіб «канабіс», який в подальшому зберігав по місцю свого проживання за адресом: АДРЕСА_1 .
15 травня 2018 року близько 07 год. 50 хв., під час проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 в житловому будинку та господарських будівлях, які розташовані за адресом: АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено із приміщення літньої кухні паперовий згорток та брелок для ключів, який імітує військовий патрон, а також з під сидіння скутера марки «Viper», банку та шість поліетиленових пакетиків на застібку із речовиною рослинного походження, яка згідно висновку експерта № 2-417 від 31.05.2018 року та висновку експерта № 2-600/18 від 06.07.2018 року є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом.
Загальна маса канабісу (марихуани), виявленого та вилученого під час проведення обшуку, у висушеному вигляді (в перерахунку на суху речовину) становить 7,33 грама.
Таким чином, ОСОБА_7 , діючи з прямим умислом, який полягає у незаконному придбанні при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах, зберігав, усвідомлюючи протиправність своїх дій, діючи в порушення вимог ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» від 15.02.1995 року, достовірно знаючи, що в приміщенні літньої кухні знаходився паперовий згорток та брелок для ключів, який імітує військовий патрон, також скутер марки «Viper», під сидінням якого знаходилась банка та шість поліетиленових пакетиків, наповнених подрібненою речовиною рослинного походження, яка згідно вищевказаних висновків експертів є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено- канабісом, керуючись мотивом, який полягає у споживанні ним в подальшому вказаних речовин, незаконно зберігав їх за місцем свого проживання без мети збуту.
За таких обставин, ОСОБА_7 органом досудового розслідування обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 КК України, а саме: незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу та ч. 1 ст. 309 КК України - незаконному придбанні, зберіганні наркотичного засобу без мети збуту.
З цим обвинуваченням органу досудового слідства суд першої інстанції не погодився і виправдав ОСОБА_7 , оскільки стороною обвинувачення не доведено, що ним вчинено кримінальні правопорушення, передбачені ч.1 ст.309, ч.2 ст. 307 КК України.
Прокурор в апеляційній скарзі просить вирок Чортківського районного суду від 15 січня 2021 року скасувати через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неповнотою судового розгляду, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України і призначити покарання 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності, визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України і призначити покарання 2 роки обмеження волі. На підставі ч.1 ст.70 КК України визначити остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим та призначити покарання 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності, зарахувати ОСОБА_7 в строк відбуття покарання термін його попереднього ув`язнення, а саме з 15.05.2018 року до 06.08.2018 року з розрахунку день за день, вирішити питання речових доказів та судових витрат.
Зазначає, що висновки суду щодо недоведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст.307 КК України, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та належним чином не спростовані судом.
Вказує, що суд не надав належну оцінку показам свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , оскільки вважає, що із показів свідків, судом отримано докази, які підтверджують існування обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інші обставини, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність та можливість використання інших доказів.
Вважає, що суд допустив суперечності у висновках при наданні оцінки показам ОСОБА_14 ..
Зазначає, що суд неправомірно визнав недопустимим доказом протокол допиту свідка ОСОБА_9 з підстав порушення права на перехресний допит.
Вказує, що стороною обвинувачення вживалися заходи щодо забезпечення явки свідка ОСОБА_9 в судове засідання, в тому числі із залученням працівників Чортківського районного відділу ГУНП в Тернопільській області, оскільки до цього свідка застосовано заходи безпеки відповідно до ЗУ Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, проте забезпечити явку свідка не представилося можливим з підстав того, що останній більше ніж одного року перебуває в Республіці Польща.
Посилається на те, що сторона обвинувачення заявляла суду клопотання про допит цього свідка в режимі відеоконференції, поза межами приміщення суду, однак в задоволенні було відмовлено не навівши підстав.
Вважає, що цим самим суд допустив неповноту судового розгляду та порушив засади змагальності.
Також апелянт зазначає, що судом допитано обвинуваченого з порушенням вимог ст.351 КПК України, оскільки відповіді на запитання прокурора останній надавав після отримання консультації від захисника та його показам суд не дав оцінки з іншими дослідженими доказами.
З метою усунення розбіжностей в показах обвинуваченого ОСОБА_7 та доказах, які містяться в протоколі за результатами проведення негласної слідчої(розшукової)дії аудіо, відео контроль особи від 15.06.2018 року та додатку до протоколу, стороні обвинувачення необґрунтовано відмовили у додатковому дослідженні аудіо-, відео запису.
Апелянт вказує, що судом неправомірно визнано недопустимим доказом протокол обшуку від 15 травня 2018 року. Суд не навів підстав, визначених у ст. 87 КПК щодо істотного порушення прав людини і основоположних свобод піч час проведення обшуку в ОСОБА_7 ..
Вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам проведення обшуку, зокрема відомостям, які зафіксовані на відеозаписі проведення обшуку.
На думку апелянта, протокол проведення обшуку є належним та допустимим доказом, тому суд безпідставно визнав недопустимим доказом як похідні висновки судової експертизи матеріалів, речовин та виробів № 2-600/18 від 31.05.2018 року, судової експертизи зброї № 1.2-2-1/18 від 03.07.2018 року, постанови про визнання речовими доказами від 06.07.2018, 28.06.2018 року.
Вважає, що суд безпідставно визнав недопустимими доказами довідку №757/35/01-2018 від 11.05.2018 виданої управлінням протидії наркозлочинності ГУНП в Тернопільській області, протокол огляду грошових коштів від 11.05.2018 року та ксерокопії грошових коштів, протокол огляду покупця та вручення йому грошових коштів від 11.05.2018 року, протокол про проведення контролю за вчиненням злочину від 11.05.2018 року, протокол вилучення від 11.05.2018 року, протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо- відео- контроль особи від 15.06.2018 року і як похідні висновки судової експертизи матеріалів, речовин та виробів №2-412/18 від 25.05.2018 року, судової експертизи матеріалів, речовин та виробів №2-390/18 від 12.-/05.2018 року, постанови про визнання речовими доказами від 15.05.2018, 31.05.2018 року та протокол за результатами проведення оперативно-технічного заходу- зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 23.03.2018 року.
Апелянт вважає, що докази здобуті під час досудового розслідування та дослідженні в суді під час судового розгляду є належними, допустимими та такими, що отримані в порядку передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України та підтверджують вину обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.І ст.309 КК України.
В запереченнях на апеляційну скаргу прокурора захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 посилається на те, що суд обґрунтовано прийшов до висновку, що прокурором не було подано переконливих, належних і допустимих доказів вчинення інкримінованих ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, а наведені органом досудового розслідування докази ґрунтуються лише на припущеннях, тому просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції -без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, в судових дебатах прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу, просить її задовольнити, в судових дебатах та останньому слові обвинуваченого ОСОБА_7 , в судових дебатах захисника ОСОБА_8 , які заперечили апеляційну скаргу прокурора, вважають вирок законним та обґрунтованим, просять його залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення з наступних підстав.
За змістом статті 62 Конституції України під час розгляду кримінальних проваджень має суворо додержуватись принцип презумпції невинуватості, згідно з яким особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Згідно з вимогами ст. 91 КПК України доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.
Відповідно до ст. 373 КПК України, у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа, ухвалюється виправдувальний вирок.
У разі визнання особи виправданою, у мотивувальній частині вироку відповідно до ст.374 КПК України зазначаються: формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції під час розгляду кримінального провадження дотримався вказаних вимог закону, тому погоджується з його висновком про виправдування ОСОБА_7 у зв`язку із недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст. 307 КК України.
Такий висновок суду ґрунтується на оцінці перевірених в судовому засіданні доказів, які були надані стороною обвинувачення.
Згідно з обвинувальним актом, ОСОБА_7 пред`явлено обвинувачення у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу та незаконному придбанні, зберіганні наркотичного засобу без мети збуту.
Відповідно до ч. 1 ст. 92 КПК України, обов`язок доказування всіх обставин кримінального правопорушення та доведеності винуватості особи у вчиненні злочину, передбачених ч.1 ст.309, ч.2 ст. 307 КК України покладається на сторону обвинувачення.
Як вбачається з матеріалів судового провадження, судом першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження у встановленому кримінальним процесуальним законом порядку були досліджені надані стороною обвинувачення докази: дані протоколів слідчих дій, речові докази, висновки експертиз, відеозаписи, покази обвинуваченого, свідків, а також інші документи, що характеризують особу обвинуваченого, процесуальні документи, які доводять наявність процесуальних приводів для проведення тих чи інших процесуальних дій.
Так, суд першої інстанції дослідив:
- витяг з Єдиного державного реєстру досудових розслідувань №0000196 від 03 травня 2018 року за матеріалами правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень, внесено відомості про те, що ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , житель АДРЕСА_3 (анкетні дані змінено), за грошові кошти збуває наркотичний засіб «марихуану» жителям м.Чортків та Чортківського району, за правовою кваліфікацією ч. 1 ст. 307 КК України,
- витяг з Єдиного державного реєстру досудових розслідувань №0000294 від 03 липня 2018 року за матеріалами правоохоронних та контролюючих державних органів про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень, внесено відомості про те, що 15 травня 2018 року під час проведення обшуку по місцю проживання ОСОБА_7 за адресою АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено паперовий згорток, поліетиленові пакетики та банку із особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом загальною масою в перерахунку на суху речовину 7,02 грама, за правовою кваліфікацією ч. 1 ст. 309 КК України -
які самі по собі не є процесуальним джерелом доказів, а підтверджують виключно надходження інформації про можливий злочин.
Обвинувачений ОСОБА_7 в суді першої інстанції вини у вчиненні інкримінованих йому злочинів не визнав та пояснив, що його знайомий ОСОБА_16 позичив в нього гроші в сумі 400- 500 гривень та привіз їх віддати. Йому відомо, що в ОСОБА_17 були проблеми з поліцією, оскільки його затримали з наркотиками, та він хвалився, що все вирішив і проблем в нього не буде.
Перед тим як віддати гроші, останній телефонував йому, мав віддати йому гроші, а він йому мав дати снасті для рибалки.
Обвинувачений вказав, що вони зустрілися вдень біля магазину в селі Нагірянка, поговорили про рибалку, тоді сказав ОСОБА_17 взяти снасті зі скутера. Про поліетиленовий кульок йому не відомо, оскільки, нічого такого він йому не давав і чи нюхав ОСОБА_17 речовину з пакетика не бачив.
Зазначив, що його скутер стояв десь за два метри від столика та лавочки, на якій вони сиділи. Тарас вставав з лавки та підходив до скутера, звідки брав снасті для рибалки, після чого поїхав.
Оскільки, пройшло вже більше двох років, суті розмови не пам`ятає. Коли ОСОБА_17 віддав йому гроші, їх не перераховував, а заховав в кишеню. Розмови про наркотики між ними не було. Після зустрічі з ОСОБА_17 , поїхав додому. Зазначив, що скутер в нього темного кольору марки «Вайпер актів», який придбав зимою 2017 року.
Вказав, що скутер тримає просто неба або під накриттям, яке є відкритим. Також скутер залишав і біля кафе «Мрія» в с.Нагірянка, і на заправці. Неодноразово давав скутер хлопцям покататися.
Під час обшуку, його не було дома. Того дня він разом з ОСОБА_18 машиною поїхали на рибалку. Про проведення обшуку дізнався від матері, яка йому телефонувала. Того ж дня він був затриманий працівниками поліції.
Вказав, що не знає, чому знайшли наркотики у нього вдома та в скутері, оскільки цим ніколи не займався. Хто такий ОСОБА_19 йому невідомо, про збут наркотиків не домовлявся та 11 травня 2018 року коштів від реалізації наркотиків не отримував.
З показів свідка ОСОБА_10 вбачається, що він не бачив, щоб ОСОБА_7 вживав чи продавав наркотики, свідок ОСОБА_11 пояснила, що їй не відомо чи вживає та чи продає ОСОБА_7 наркотики. Обоє свідків зазначили, що в останнього в користуванні є автомобіль та скутер.
Свідок ОСОБА_13 вказав, що знайомий з ОСОБА_7 , інколи зустрічалися, грали в карти біля магазину в с. Нагірянка, курили кальян та сигарети, проте не бачив у ОСОБА_7 коноплі та не знає, хто продає наркотики.
Свідок ОСОБА_12 , яка є продавцем продуктового магазину в с.Нагірянка, вказала, що ОСОБА_7 приходить купувати в магазин продукти, інколи бачила його, що сидів за столиком, який біля магазину та ніколи не бачила його в стані алкогольного чи наркотичного сп`яніння. Їй не відомо чи вживає і чи продає ОСОБА_7 наркотики.
Свідок ОСОБА_20 пояснив, що займається скупкою металолому, спілкувався з ОСОБА_7 про металолом, наркотиків у нього не купляв.
З показів свідка ОСОБА_14 , матері обвинуваченого, вбачається, що 15 травня 2018 року близько 7 години ранку до неї на подвір`я зайшло дев`ять чоловік, один з них мав сумку на плечі. Слідчий зачитав їй, що буде проводитись обшук, дав копію ухвали. Обшук проводився двома-трьома особами, за якими вона не встигала.
Вказала, що під час обшуку знайшли якийсь пакетик, забрали паспорти, не упакувавши їх. Вважає, що обшук було проведено незаконно, працівники поліції, на її думку, робили, що хотіли.
Зазначила, що син має скутер, який зберігається під навісом будинку, давав кататися товаришам. Обшук проводили і в скутері. Ствердила, що син не вживає наркотиків, не зберігає та не продає їх.
Судом першої інстанції надана вірна оцінка вищевказаним поясненням свідків як таким, що не підтверджують факту та обставин незаконного придбання ОСОБА_7 , зберігання з метою збуту та незаконному збуті ним особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу та незаконному ним придбанні, зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, що йому інкримінують.
Відповідно до ч.1 ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.
На виконання вказаної норми закону суд першої інстанції неодноразово викликав в судове засідання свідка ОСОБА_9 (анкетні дані якого змінені), до якого застосовано заходи безпеки згідно з ЗУ Про забезпечення безпеки осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві.
Відповідно до вимог ч.3 ст. 23 КПК України сторона обвинувачення зобов`язана забезпечити присутність під час судового розгляду свідків обвинувачення з метою реалізації права сторони захисту на допит перед незалежним та неупередженим судом.
В порушення вказаної норми закону сторона обвинувачення не вжила заходів щодо забезпечення явки свідка ОСОБА_9 у судове засідання.
При цьому, суд правомірно визнав недопустимим доказом протокол допиту свідка ОСОБА_9 , проведеного слідчим суддею під час досудового розслідування 18 травня 2018 року з огляду на наступне.
Відповідно до ст. 225 КПК України у виняткових випадках, під час досудового розслідування може бути проведено допит свідка в присутності сторін кримінального провадження з дотриманням правил проведення допиту під час судового розгляду.
Допит особи, згідно з положеннями цієї статті, може також бути проведений за відсутності сторони захисту, якщо на момент його проведення жодній особі не було повідомлено про підозру у цьому кримінальному провадженні.
Як встановив суд, ОСОБА_21 повідомлено про підозру 15.05.2018 року, допит свідка ОСОБА_19 слідчим суддею проведено 18.05.2018 року.
Разом з тим, відомостей про те, що сторона захисту була повідомлена про такий допит, суду не пред`явлено, тому суд правомірно, відповідно до вимог ч. 1 ст. 87 КПК України визнав протокол допиту свідка ОСОБА_9 під час досудового розслідування недопустимим, оскільки сторона захисту не отримала можливості допитати свідка, що є порушенням права на перехресний допит.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правомірно, відповідно до вимог ст. 87 КПК України, визнав недопустимим доказом протокол обшуку від 15.05.2018 року, виходячи з наступного.
Так, відповідно до ухвали слідчого судді від 11 травня 2018 року дозвіл на обшук надано за місцем проживання ОСОБА_7 в житловому будинку та господарських будівлях в АДРЕСА_1 з метою виявлення та вилучення наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів, а також грошей, які отримані внаслідок збуту наркотичних засобів.
Під час проведення обшуку, в присутності ОСОБА_14 (матері обвинуваченого) виявлено та вилучено гроші, подрібнену речовину рослинного походження, предмети, схожі на патрони, таблетки білого кольору, паспорти, сліди пальців рук. Перераховане в протоколі обшуку було поміщено в сейф пакети №1432950, №1432951, №1037056, №1037020, паперовий конверт, опечатано та підписано учасниками.
Згідно п.2 ч.3 ст.104 КПК України хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі, описова частина якого повинна містити відомості про послідовність дій, та отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження.
Як встановив суд, протокол обшуку не містить відомостей про послідовність проведених при обшуку дій.
Відповідно до відеозапису проведення обшуку, останній не відображає вцілому дій всіх осіб, які приймали участь у проведенні обшуку та одночасно знаходилися у різних приміщеннях будинку, різних місцях домоволодіння, господарських будівлях. На відеозаписі зафіксовані дії слідчого, двох оперативних співробітників поліції під час проведення обшуку в кімнаті житлового будинку у присутності понятих, однак, не зафіксовані дії інших співробітників поліції, які у цей час знаходилися за межами кімнат, яких, як ствердила свідок ОСОБА_14 , всього було дев`ять чоловік.
Окрім того, суд вірно зазначив, що в порушення вимог ч.1 ст. 107, ч.10 ст. 236 КПК України, в протоколі обшуку не зазначено повну характеристику технічного засобу, носія інформації, на який здійснювалась фіксація обшуку, а вказано лише назву відеокамери Soni.
При цьому, слідчим не виконано вимоги ч. 2 ст. 100 КПК України, зокрема речові докази, які отримані або вилучені слідчим, прокурором, оглядаються, фотографуються та докладно описуються в протоколі. Як встановлено судом, фототаблиці до протоколу не долучено, докладний опис вилучених речей відсутній.
Суд вірно встановив, що серед вилучених речей, були речі ОСОБА_7 , які не відносяться до речей, вилучених законом з обігу і дозвіл на відшукання яких не надано ухвалою суду, а саме - паспорти.
Окрім цього, згідно з протоколом з бардачка скутера Вайпер, що знаходиться на подвір`ї вилучено таблетки та 6 поліетиленових пакетиків на застібку, проте дозволу на проведення обшуку транспортного засобу у слідчого не було, що є порушенням вимог ч.1 ст. 233 КПК України.
Дослідивши та оцінивши протокол обшуку, суд дійшов вірного висновку, що збирання доказів повинно відбуватися до вимог кримінального процесуального закону. Порушення таких вимог, згідно зі ст. 87 КПК України істотно порушують права і основоположні свободи людини та є наслідком визнання отриманих у неправомірний спосіб доказів недопустимими. Оскільки вказана слідча дія проведена, в тому числі, з істотним порушенням суттєвих умов дозволу на її проведення, вказаний доказ є недопустимим.
За таких обставин, доводи прокурора щодо належності та допустимості протоколу обшуку від 15.05.2018 року, як доказу, є необґрунтовані.
Колегія суддів вважає, що суд, визнавши недопустимим доказом протокол обшуку від 15.05.2018 року, застосовуючи практику Європейського Суду з прав людини, зокрема рішення Балицький проти України, Тейксейра де Кастро проти Португалії, Шабельник проти України, у відповідності до плодів отруєного дерева підставно визнав не належними доказами наявні в справі висновки судової експертизи матеріалів, речовин та виробів № 2-600/18 від 06.07.2018 року, судової експертизи матеріалів, речовин та виробів № 2-417/18 від 31.05.2018, судової експертизи зброї №1.2-201/18 від 03.07.2018 року, постанови про визнання речовими доказами від 06.07.2018 року, 28.06.2018 року, оскільки речі, вилучені під час проведення обшуку 15.05.2018 року, отримані з порушенням вимог КПК України.
Колегія суддів вважає, що правильними є висновки суду про недопустимість доказів протоколу огляду грошових коштів від 11 травня 2018 року та ксерокопії грошових коштів, доданих до нього, протоколу огляду покупця та вручення йому грошових коштів перед початком проведення оперативної закупки від 11 травня 2018 року, протоколу про проведення контролю за вчиненням злочину оперативної закупки від 11.05.2018 року, протоколу вилучення від 11 травня 2018 року, протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відео контроль особи від 15 червня 2018 року як таких, що отримані не в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України з наступних підстав.
Відповідно до заяви ОСОБА_9 від 11.05.2018, останній надав добровільну згоду працівникам поліції на проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу «марихуани» у ОСОБА_7 ..
Ухвалою слідчого судді апеляційного суду Тернопільської області від 07 травня 2018 року, надано дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-відео контролю особи ОСОБА_7 в публічно доступних місцях м.Чорткова та Чортківського району Тернопільської області на строк 60 діб з дня отримання дозволу на проведення цієї негласної слідчої (розшукової ) дії.
Відповідно до постанови прокурора Чортківської місцевої прокуратури ОСОБА_22 про проведення контролю за вчиненням злочину від 11 травня 2018 року для отримання доказів злочинної діяльності, встановлення вини ОСОБА_7 у скоєні злочину, постановлено провести оперативну закупку наркотичної речовини у вигляді канабісу у ОСОБА_7 , тому необхідно використати грошові кошти, як заздалегідь ідентифіковані засоби із використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів для спостереження. Початок проведення оперативної закупівлі вважати розпочатим з 11 травня по 10 червня 2018 року.
Згідно з протоколом огляду грошових коштів від 11 травня 2018 року, протоколу огляду покупця та вручення йому грошових коштів перед початком проведення оперативної закупки від 11 травня 2018 року, старшим оперуповноваженим СКП Чортківського ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_23 , в присутності заступника начальника та оперуповноваженого СКП Чортківського ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_24 та ОСОБА_25 , проведено огляд грошових знаків, отриманих з фінансування ГУНП в Тернопільській області, огляд покупця та вручено громадянину ОСОБА_9 (анкетні дані змінено), який згідно постанови про контроль за вчиненням злочину від 11.05.2018 року повинен провести оперативну закупку наркотичного засобу «марихуани» у ОСОБА_7 , грошові кошти в сумі 400 гривень, а саме: одну купюру номіналом 200 грн. - ЕБ 8433691, три купюри номіналом 50 гривень - УЗ 2534162, СЗ 5505225, УВ 0434529, одну купюру номіналом 20 гривень - СИ 0519092, одну купюру номіналом 10 гривень - ЦЕ 4625343, чотири купюри номіналом 5 гривень - ТБ 5474846, СГ 0395916, УК 3923043, ПВ 9390975.
При цьому, відповідно до п.2.10 Інструкції про порядок оперативної закупівлі наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, затвердженої наказом МВС №023/0134, для проведення оперативної закупівлі використовуються грошові кошти СБУ, МВС та інші засоби. Їх одержання та використання здійснюється відповідно до відомчих нормативних актів СБУ та МВС.
В порушення вимог вказаної Інструкції, корінець платіжного доручення від ВФРЕВ ГУНП в Тернопільській області, який би свідчив про видачу працівникам Чортківського ВП ГУНП в Тернопільській області коштів спеціального призначення для проведення оперативної закупки у обвинуваченого, суду не надано.
За таких обставин, суд дійшов правильного висновку, що працівники Чортківського ВП ГУНП в Тернопільській області, за відсутності витрат спеціального призначення, не могли видати покупцю оперативної закупки грошові кошти, необхідні для проведення оперативної закупівлі у обвинуваченого. Тому довідку № 757/35/01-2018 від 11.05.2018 року, видану управлінням протидії наркозлочинності ГУНП в Тернопільській області, яку сторона обвинувачення пред`явила суду під час розгляду кримінального провадження, правомірно визнав такою, що не є доказом законності джерела походження коштів, наданих для проведення оперативної закупки наркотичних засобів.
Відповідно до протоколу про проведення контролю за вчиненням злочину оперативної закупки від 11.05.2018 року, складеного старшим оперуповноваженим СКП Чортківського ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_23 , ОСОБА_9 цього дня, в ході телефонної розмови з ОСОБА_7 , домовились про купівлю в останнього наркотичного засобу - «марихуани» близько 18 год. 10 хв. в с.Нагірянка Чортківського району Тернопільської області.
Надалі, ОСОБА_9 були вручені ідентифіковані 400 гривень для проведення оперативної закупки наркотичного засобу «марихуани» та близько 17 год. 57 хв. працівники поліції разом з ОСОБА_9 вийшли з службового кабінету та ОСОБА_9 , сівши в машину, поїхав в с.Нагірянка Чортківського району, де близько 18 год. 10 хв. зустрівся з ОСОБА_7 ..
В протоколі про проведення контролю за вчиненням злочину зазначено, що під час бесіди ОСОБА_9 перерахував кошти, які були йому вручені для проведення оперативної закупки та передав їх ОСОБА_7 ..
Після цього, як вказано, ОСОБА_7 сказав та жестом руки показав ОСОБА_9 відкинути сидіння скутера чорного кольору, де знаходився наркотичний засіб «марихуана». ОСОБА_9 побачив та взяв два прозорих поліетиленових пакети з невідомою речовиною рослинного походження темно-зеленого кольору та, понюхавши, переконався, що в них є наркотичний засіб - «марихуана», помістив їх собі в кишеню. Після цього, приблизно о 18 год. 11 хв. ОСОБА_9 попрощався з ОСОБА_7 , повернувся до працівників поліції, яким повідомив, що провів оперативну закупку наркотичного засобу «марихуани» у ОСОБА_7 ..
Близько 18 год. 30 хв. в службовому кабінеті №18 Чортківського ВП ГУНП в Тернопільській області відповідно до протоколу вилучення від 11.05.2018 року було проведено вилучення у ОСОБА_9 двох прозорих поліетиленових пакетів із застібкою з невідомою речовиною рослинного походження темно - зеленого кольору з різким запахом, які він придбав у ході проведення оперативної закупки наркотичного засобу «марихуани» у ОСОБА_7 за гроші в сумі 400 гривень.
Оскільки, стороною обвинувачення не було вжито відповідних заходів щодо забезпечення явки ОСОБА_9 у судові засідання, для підтвердження правдивості показань залегендованої особи, проведення НСРД у вигляді контролю за вчиненням злочину, суд правомірно визнав неналежним доказом у справі.
Колегія суддів вважає, що суд надав правильну оцінку протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відео контроль особи від 15 червня 2018 року, складеної заступником начальника СКП Чортківського ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_24 , що проводилась 11 травня 2018 року за ухвалою слідчого судді апеляційного суду Тернопільської області, під час проведення оперативної закупки наркотичного засобу «марихуани» у ОСОБА_7 , який може бути використаний як джерело доказів у кримінальному провадженні, як неналежному.
При цьому суд вірно вказав, що протокол складено з порушенням вимог ч.1 ст. 106 КПК України, відповідно до якої протокол під час досудового розслідування складається слідчим або прокурором, які проводять відповідну процесуальну дію, під час її проведення або безпосередньо після її закінчення. Як встановлено судом, негласні слідчі (розшукові) дії проведено 11 травня 2018 року, а протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відео контроль складено 15 червня 2018 року.
Окрім цього, суд вірно зазначив, що відповідно до ч.1 ст.107 КПК України, рішення про фіксацію процесуальної дії за допомогою технічних засобів під час досудового розслідування приймає особа, яка проводить відповідну процесуальну дію. Проте, постанови про фіксацію негласної слідчої (розшукової) дії як аудіо- відеоконтроль особи, аудіо- відео контроль місця, контроль за вчиненням злочину, суду не надано.
Як вказав суд, відповідно до кримінального процесуального закону, в протоколі про проведення негласної слідчої (розшукової) дії всі обставини про хід негласної слідчої (розшукової) дії мають бути зафіксовані.
Відповідно до ч.1 ст. 252 КПК України, фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. За результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки.
Згідно з вимогами ч.1 ст. 104 КПК України, у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються в протоколі.
Разом з тим, в порушення вказаних вимог оперативні співробітники не вказали:
- дату та час, коли особа, яка залучена до конфіденційного співробітництва прибула в приміщення відповідного оперативного підрозділу для участі в НСРД - контроль за вчиненням злочину,
- що на дану особу встановлюється спеціальне аудіо, - відеоспостережне обладнання,
- яке обладнання для аудіо-, відеоспостереження було встановлено на дану особу (не зазначено назву та технічні характеристики даного обладнання),
- не зазначено маршрут повернення даної особи після проведення НСРД - контролю за вчиненням злочину до оперативного підрозділу,
- не вказано співробітника оперативного підрозділу, який безпосередньо знімав обладнання для відеоспостереження з особи, залученої до конфіденційного співробітництва,
- не вказано присутніх при цих діях осіб.
За таких обставин, посилання прокурора, що суд безпідставно відмовив у повторному дослідженні цього доказу, є необґрунтовані.
В зв`язку з наведеним, суд підставно визнав недопустимими докази, які були отримані як похідні, внаслідок проведення вказаних негласних слідчих (розшукових) дій, а саме: висновки судової експертизи матеріалів, речовин та виробів № 2-412/18 від 25.05.2018 року, судової експертизи матеріалів, речовин та виробів №2-390/18 від 12.05.2018 року, постанови про визнання речовими доказами від 15.05.2018 року, 31.05.2018 року.
Окрім того, суд дослідив протокол за результатами проведення оперативно-технічного заходу - зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 23.03.2018 року, захід якого проводився в період часу з 06.02.2018 року по 06.03.2018 року на підставі ухвали слідчого судді апеляційного суду Тернопільської області від 06.02.2018 року щодо ОСОБА_7 в рамках оперативно-розшукової справи від 23.01.2018 року. Проте, підтвердження обставин пред`явленого прокурором обвинувачення ОСОБА_7 у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу та незаконному придбанні, зберіганні наркотичного засобу без мети збуту, із даного протоколу не здобуто.
Не заслуговують на увагу посилання прокурора, що суд безпідставно відмовив у допиті свідка ОСОБА_9 (анкетні дані змінено).
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження суд першої інстанції з вересня 2019 року викликав залегендованого свідка ОСОБА_9 в судові засідання, який не з`явився та сторона обвинувачення не забезпечила його явку.
Відповідно до звукозапису судового засідання від 29.12.2020 року прокурор заявив в черговий раз клопотання про відкладення розгляду справи та допит свідка ОСОБА_9 , який, вказав, приїде із-за кордону на Різдвяні свята. Прокурор також зазначив, що у випадку неявки свідка у чергове судове засідання, буде клопотати перед судом про його допит в режимі відеоконференції.
Як стверджує звукозапис судового засідання від 05.01.2021 року, ОСОБА_9 в судове засідання не з`явився. Прокурор повідомив, що останній відсутній за місцем проживання, при цьому, клопотань про допит свідка в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду, прокурор суду не подавав, тому його посилання на те, що суд відмовив у такому клопотанні та допустив неповноту судового розгляду, є необґрунтованим.
Не заслуговують на увагу твердження прокурора, що суд допустив суперечності у висновках при наданні оцінки показам свідка ОСОБА_14 , оскільки колегією таких не встановлено.
Доводи прокурора, що суд допустив порушення вимог ст. 351 КПК України під час допиту обвинуваченого, який, як вказує апелянт, надавав відповіді на запитання прокурора, після консультації із захисником, є необґрунтованими, оскільки відповідно до п.3 ч.3 ст. 42 КПК України обвинувачений має право на участь захисника у проведенні допиту та інших процесуальних дій, що передбачає отримання будь-якої правової допомоги, в тому числі консультації, роз`яснення, визначення правової позиції.
За таких обставин, всі докази отримали належну оцінку суду першої інстанції, який за результатами розгляду дійшов обґрунтованого висновку про недопустимість доказів сторони обвинувачення та відповідно їх недостатність для доведення у визначений процесуальним законом спосіб та поза розумним сумнівом винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбаченого ч.1 ст.309, ч.2 ст. 307 КК України, а тому правомірно виправдав обвинуваченого за недоведеністю вчинення кримінального правопорушення.
Будь-яких інших доказів, зокрема клопотань про допит будь-яких інших свідків, дослідження додаткових письмових доказів чи речей, які б вказували на доведеність в діях ОСОБА_7 складу злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309, ч.2 ст. 307 КК України, прокурором суду не надано.
Згідно з п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 року "Про виконання судами України законодавства і постановлення вироку", при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного, обвинувальний ухил є неприпустимим, усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь підсудного. Коли зібрані в справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливі збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.
Відповідно до постанови Верховного Суду від 23 червня 2020 року (справа № 159/3738/16-к) обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом.
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Для дотримання стандарту доведення поза розумним сумнівом законодавець вимагає, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, - є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винуватою за пред`явленим обвинуваченням.
Тобто, дотримуючись засад змагальності та, виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений статтею 92 КПК, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
Оскільки стороною обвинувачення не доведено поза розумними сумнівами, що в діянні обвинуваченого ОСОБА_7 наявний склад інкримінованого йому злочину, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до положень ст. 22 КПК України, зберігаючи неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, безпосередньо дослідивши, надані докази, давши їм належну оцінку, прийшов до правильного висновку про виправдування ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 309, ч.2 ст. 307 КК України, в яких він обвинувачується.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що вирок суду є законним, обґрунтованим, який слід залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні залишити без задоволення, а вирок Чортківського районного суду Тернопільської області від 15 січня 2021 року щодо ОСОБА_7 - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців.
Судді