Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/277/21 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 289 (215-3) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.07.2021 року. Кропивницький апеляційний суд колегією суддів судової палати з розгляду кримінальних справ у складі:
головуючого судді- ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілої ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні дистанційно в режимі відеоконференції в залі суду в м. Кропивнцькому кримінальне провадження за апеляційною скаргою потерпілої ОСОБА_7 на вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 14 січня 2021 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Свердлівка, Світловодського району, Кіровоградської області, українця, громадянина України, з середньою технічною освітою, неодруженого, який без реєстрації шлюбу співмешкає з ОСОБА_10 , 1980 року народження, який має на утриманні одну неповнолітню дитину доньку ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, -
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.289 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.
Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від призначеного йому кримінального покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 (два) роки.
Відповідно до ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_9 обов`язок повідомляти органи пробації про зміну свого місця проживання та періодично з`являтися для реєстрації.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_7 задоволено повністю.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_7 у відшкодування майнової шкоди 71480 грн. 00 коп. (сімдесят одну тисячу чотириста вісімдесят гривен) та моральної шкоди в сумі 5000 грн. 00 коп. (п`ять тисяч гривен).
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави судовий збір в сумі 908 грн. 00 коп.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави судові витрати за проведення судової авто-товарознавчої експертизи в сумі 653 грн. 80 коп. (шістсот п`ятдесят три гривні вісімдесят копійок).
Вирішено питання щодо речових доказів у відповідності до ст. 100 КПК України,
ВСТАНОВИВ:
Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_9 вчинив незаконне заволодіння транспортним засобом за наступних обставин.

24 травня 2020 року, в період часу з 02:30 до 09:00 години, точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_9 з дозволу власниці ОСОБА_7 , разом з ОСОБА_10 та двома неповнолітніми дітьми ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 та ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , перебували у квартирі АДРЕСА_3 . Під час перебування у квартирі ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_7 сумісно вживали алкогольні напої.
Дочекавшись моменту, коли потерпіла ОСОБА_7 від вживання спиртних напоїв лягла відпочивати, у ОСОБА_9 з корисливих мотивів виник злочинний умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом - автомобілем марки «ВАЗ», моделі «21112-110-01», 2005 року випуску, державний номерний знак НОМЕР_1 , сірого кольору, належним користувачем якого являється ОСОБА_7 , та який знаходився біля під`їзду №1, будинку АДРЕСА_4 , з метою здійснення поїздки у власних потребах.
Реалізуючи свій злочинний умисел до кінця, діючи умисно, ОСОБА_9 таємно викрав ключі від вказаного вище автомобіля, які зберігалися у ОСОБА_7 та повідомивши ОСОБА_10 неправдиву інформацію щодо отримання від ОСОБА_7 дозволу на користування автомобілем марки «ВАЗ», моделі «21112-110-01», 2005 року випуску, державний номерний знак НОМЕР_1 , сірого кольору, разом з ОСОБА_10 покинули приміщення зазначеної квартири.
Продовжуючи свої злочинні дії та усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, ОСОБА_9 24 травня 2020 року, в період часу з 02:30 до 09:00 години, точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, реалізовуючи свій злочинний задум до кінця, скориставшись раніше викраденими ключами від транспортного засобу, відчинив водійські дверцята, увімкнув запалення та привів в робочий стан двигун вище вказаного автомобіля та керуючи транспортним засобом, зник з місця вчинення злочину, розпорядившись викраденим на свій власний розсуд.
Тим самим, ОСОБА_9 незаконно заволодів транспортним засобом, марки «ВАЗ», моделі «21112-110-01», 2005 року випуску, реєстраційний номерний знак НОМЕР_1 , належним користувачем якого являється ОСОБА_7 , вартістю 71480 гривень 00 коп., чим спричинив потерпілій ОСОБА_7 матеріальну шкоду на вказану суму.
Не погоджуючись з вироком суду в частині призначеного ОСОБА_9 покарання, в апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_7 вважає, що воно не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та є явно несправедливим через м`якість.

Просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного обвинуваченому покарання скасувати та призначити йому більш суворе покарання, а саме у виді позбавлення волі на строк 5 років без звільнення від призначеного покарання.

В обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що протягом досудового розслідування та судового розгляду обвинувачений ОСОБА_9 не вчинив жодної дії на відшкодування завданої їй шкоди. Так, в суді першої інстанції він щиро кається та обіцяє в майбутньому відшкодувати. Проте це є нічим іншим, як цинічною грою та намаганням уникнути від реального покарання та майнової відповідальності.

Суд встановив, що ОСОБА_9 не працює, майно у нього відсутнє. Тобто реальне стягнення заподіяної шкоди залишиться лише на аркушах вироку.

Зазначає, що з травня 2020 року і по теперішній час ОСОБА_9 не відшкодував їй заподіяну шкоду навіть частково. Тобто у обвинуваченого відсутнє дійове каяття.

Виходячи з наведеного апелянт вважає, що суд не відновив її конституційні права, які були порушені злочином. Такий вирок, на її думку, дає «зелене світло», як ОСОБА_9 на майбутні злочини, так і йому подібним.

Призначаючи покарання, суд першої інстнаційї не врахував до яких наслідків привів вчинений злочин. По-перше, втрата майна вартістю 71480,00 грн. є для неї значною шкодою. У неї відсутні доходи для відновлення свого майнового становища. Після вчиненного злочину, її звичний нормальний образ життя порушився, як порушився і психологічний стан. Стала боязливою, нервовою, часто перебуває у стані депресії чи нервового зриву. Їй стало важче жити ніж раніше. Тому за усіх встановлених у кримінальному провадженні обставинах, з урахуванням неправдивості та цинізму ОСОБА_9 йому призначено мінімальний строк позбавлення, волі ніж передбачене ч.1 ст.289 КК та ще з випробуванням. Водночас з таким покаранням потерпіла не згодна.

В запереченнях на апеляційну скаргу, обвинувачений ОСОБА_9 обґрунтовуючи свою позицію зазначає, що вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим. Просить у задоволенні апеляційної скарги потерпілої ОСОБА_7 відмовити, а вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, потерпілу, яка підтримала подану апеляційну скаргу, прокурора, захисника та обвинуваченого, які просили вирок суду першої інстанції залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги колегія суддів вважає, що апеляційна скарга потерпілої задоволенню не підлягає з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і підтверджуються детально наведеними у вироку доказами, яким судом дано належну та об`єктивну оцінку.

Зважаючи на те, що фактичні обставини кримінального провадження, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 289 КК України ніким з учасників процесу, а також в апеляційній скарзі потерпілої не оспорюються, а тому колегія суддів судове рішення в цій частині не переглядає.

За вказаних обставин, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 та правильно кваліфікував його дії за ч. 1 ст. 289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом.

Щодо доводів апеляційної скарги потерпілої про м`якість покарання у наслідок застосування ст. 75 КК України, то вони є необґрунтованими зважаючи на наступне.

Відповідно до вимог статей 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а при його призначенні суд повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно із п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.

Поняття суддівського розсуду або судової дискреції у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання, тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (ст. 66, ст. 67 КК), визначенні «інших обставин справи», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання - конкретизація виду і розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.

Зазначене кореспондується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною в постанові від 22 березня 2018 року по справі № 761/34674/15.

Дискреційні повноваження суду також визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду, тощо.

Призначаючи покарання ОСОБА_9 , суд першої інстанції відповідно до ст. 65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, особу винного, який раніше не судимий, неодружений, проживає із співмешканкою, має на утриманні неповнолітню дитину, офіційно не працює, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, на обліку в органах пробації не перебуває, за місцем проживання характеризується посередньо.

Обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченому є щире каяття та активне сприяння у розкриття злочину. Обставиною, яка обтяжує покарання є вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Також судом першої інстанції врахований висновок органу пробації, який визначив, що ОСОБА_9 має середній ризик вчинення повторного кримінального правопорушення та середній ризик для суспільства, його виправлення без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк можливе.

З урахуванням наведеного, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про необхідність призначення обвинуваченому ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.1 ст. 289 КК України із звільненням від призначеного покарання та встановленням іспитового строку.

Колегія суддів враховує дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, працює хоча і неофіційно, висловив намір відшкодовувати потерпілій завдані збитки. Також, апеляційний суд враховує і обставини справи, зокрема те, що обвинувачений перебував у квартирі потерпілої за її власної згоди, де разом вживали спиртні напої, що фактично надало ОСОБА_9 можливість безперешкодно взяти ключи від автомобіля та незаконно ним заволодіти. Також, слід зауважити, що за вироком суду першої інстанції з обвинуваченого на користь потерпілої у відшкодування майнової шкоди стягнуто 71480 грн. 00 коп., що за висновком експерта №125 від 25 червня 2020 року є середньою ринковою вартістю автомобіля. В той же час транспортний засіб за рішенням суду першої інстанції було залишено потерпілій.

Потерпіла в апеляційній скарзі зазначає, що подія вчиненого відносно неї кримінального правопорушення призвела до майнових втрат та моральної шкоди. Між тим, доводи апелянта, з огляду на вищезазначене, не заслуговують на увагу. Окрім того, стягнувши з обвинуваченого, як матеріальну так і моральну шкоду на користь потерпілої, суд першої інстанції відновив її порушені Конституційні права.

Позиція потерпілої в даному кримінальному провадженні фактично врахована судом при призначенні покарання, між тим вона не є визначальною та не обмежувала суд у реалізації своїх дискреційних повноважень, визначених законом про кримінальну відповідальність.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що призначене судом покарання обвинуваченому у виді позбавлення волі зі звільненням від призначеного покарання з іспитовим строком, є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень. Підстав вважати його явно несправедливим через м`якість колегія суддів не вбачає.

Виходячи з вищенаведеного, вирок суду першої інстанції слід залишити без змін, а апеляційну скаргу потерпілої без задоволення.

Керуючись ст. 376 ч.2, 404, 405, 407, 418 КПК України, апеляційний суд,
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 14 січня 2021 року стосовно ОСОБА_9 без зміни.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4