Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/151/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 122 (102) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01.09.2020 року м. Кропивницький
Колегія суддів Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілого ОСОБА_7 ,
адвоката потерпілого ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
законного представника обвинуваченого ОСОБА_10 ,
адвоката обвинуваченого ОСОБА_11 ,
переглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому за апеляційною скаргою адвоката потерпілого ОСОБА_7 ОСОБА_8 вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 20 листопада 2019 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, громадянина України, неодруженого, без утриманців, учня групи 1116-29, II курсу Кіровоградського інституту Комерції Кіровоградського Національного технічного університету, із середньою спеціальною освітою, зареєстрованого та такого, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

визнано винуватим та засуджено за ч. 1 ст. 122 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк одного року позбавлення волі.

На підставі ст. ст. 75, 104 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю один рік. Покладено обов`язки, передбачені ст. 75 КК України.

Ухвалено цивільний позов ОСОБА_7 задовольнити частково, стягнути з обвинуваченого, а у випадку недостатності коштів у неповнолітнього, - з його законного представника ОСОБА_10 , на користь ОСОБА_7 1644 грн. 40 коп. в рахунок відшкодування майнової шкоди, 2000 грн. 00 коп. моральної шкоди та 6000 грн. 00 коп. витрат на правову допомогу.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_9 визнаний винуватим за вчинення умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження, тобто умисного тілесного ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло наслідків, передбачених у статті 121 цього Кодексу, але такого, що спричинило тривалий розлад здоров`я, тобто кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України.

Кримінальне правопорушення, як встановлено судом першої інстанції, вчинено при наступних обставинах.

Неповнолітній ОСОБА_9 , 21 червня 2018 року, приблизно о 21 годині 40 хвилин, зі своїми знайомими, перебували поряд із домоволодінням АДРЕСА_2 , де в цей час знаходився потерпілий ОСОБА_7 .

В подальшому між присутніми виникла словесна сварка в ході якої у неповнолітнього ОСОБА_9 виник умисел, спрямований на нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_7 . Після чого ОСОБА_9 умисно, реалізовуючи свій злочинний намір направлений на нанесення тілесних ушкоджень ОСОБА_12 наблизився до останнього та наніс 1 удар кулаком правої руки в область обличчя потерпілого, в результаті чого завдав потерпілому ОСОБА_7 тілесні ушкодження у вигляді: уламкового вдавленого перелому задньо-зовнішньої і передньої станок лівої верхньо-щелепної пазухи, з переходом на альвеолярний край верхньої щелепи. Гемосинус зліва: подвійного перелому вилицевої дуги зліва; уламкового перелому зовнішньої стінки орбіти нижнього очного краю зліва, перелому кісток носа і носової перетинки, гематоми підочної ділянки зліва, які згідно висновку судово-медичної експертизи №523 від 23.08.2018 року відносяться до категорії середньої тяжкості тілесних ушкоджень.

В первинній апеляційній скарзі (резолютивна частина) адвокат просить вирок суду першої інстанції змінити в частині призначення покарання та задоволення позовних вимог потерпілого ОСОБА_7 .

Вважає несправедливим призначення обвинуваченому мінімального в межах санкції частини статті обвинувачення покарання.

В мотивувальній частині апеляційної скарги наводить такі доводи: судом першої інстанції не враховано, що обвинувачений ОСОБА_9 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення не визнавав зовсім, не погоджувався із цивільним позовом, не розкаявся; стан здоров`я потерпілого є незадовільним, потерпілий зазнав тривалого лікування, болі в області травмування до цього часу турбують потерпілого, потерпілий пережив та переживає моральні мучення у зв`язку із вчиненням кримінального правопорушення стосовно нього, тривогу, страх, насторогу, негативні спогади, знижений нестійкий настрій та емоційний стан, образу та загалом щоденне звичайне життя потерпілого зазнало негативних змін.

Визнання судом моральної шкоди у розмірі 2 000 гривень є несправедливим щодо потерпілого і не відповідає моральним збиткам.

Тож, переконана, що суд призначив покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення.

Наведені обставини є підставою для зміни оскаржуваного вироку суду.

Апеляційну скаргу залишено без руху ухвалою Кропивницького апеляційного суду у зв`язку із неконкретністю вимог.

В зміненій апеляційній скарзі, поданій на виконання вимог ухвали суду про залишення апеляційної скарги без руху, адвокат просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий, яким визнати винним ОСОБА_9 у вчиненні - кримінального правопорушення передбаченого ч. 1 ст.122 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк три роки, на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням, встановити іспитовий строк тривалістю 2 роки, стягнути з ОСОБА_9 , а у випадку не достатності коштів, - з його законного представника ОСОБА_10 , на користь ОСОБА_7 у відшкодування моральної шкоди 50 000 гривень.
Вимоги умотивовує наступними доводами.
Не погоджується з постановленим вироком суду першої інстанції в частині визначення обвинуваченому строку покарання, вважає, щодо обвинуваченого необхідно застосувати більш суворе покарання, оскільки визначене покарання є явно несправедливе та не відповідає особі обвинуваченого.
Також вказаним вироком не задоволено у повному обсязі завдану потерпілому моральну шкоду, а визнана судом сума моральної коди не відповідає у повній мірі завданим моральним стражданням потерпілого, тому вирок в цій частині є незаконним і таким, що підлягає скасуванню.
Суд, призначаючи міру покарання, не врахував, що із самогопочатку розгляду справи ОСОБА_9 свою вину у вчинені навмисногозлочину не визнавав, - у категоричній формі,не в частині частково, не в частині не згоден з кваліфікацієюкримінального правопорушення, не в частині визнання цивільного позову, тобто зовсім, і його відношення знайшло своє підтвердження в дійсності із самогопочатку вчинення ним злочину, далі досудового розслідування, потімсудового розгляду до стадії допиту обвинуваченого.
Адвокат вказує, що необхідно застосувати більш суворе покарання, а розмір стягнення моральної шкоди збільшено.
Апелянт вказує, що минуло більше року з моменту завдання тілесних ушкоджень потерпілому, і це виявилося важкими проблемами із здоров`ям і на момент спричинення йому тілесних ушкоджень, і після їх спричинення.
Виявляється це у наступному.
Тривалі лікування, болі в області завданої травми, потерпілий пережив і переживає моральні мучення у зв`язку із даними протиправними діями відносно нього. Потерпілий переживає страх можливого повторення подій, негативні спогади, насторогу, тривогу, емоційні та тілесні реакції при згадуванні, важкість виконання повсякденних обов`язків, фіксованість уваги на даній проблемі, переживання фізичних незручностей та психологічного дискомфорту, відірваність від активного соціального життя, знижений та нестійкій настрій, порушення сну, неприємні сновидіння, емоційну напругу, дратівливість, реакції замикання, бажання уникати контактів, обурення, тощо..
Порушені актуальні життєві плани,погіршені можливості побудови та реалізації нових життєвих перспектив іпланів, нової продуктивної самореалізації. Наслідки події - потягли за собою нераціональне витрачання життєвого часу (на лікування, проведення правових заходів і т.п.), обумовили необхідність залучення значних фізичних, душевних та матеріальних ресурсів.
Обвинувачений не визнавав вину, щире каяття не було присутнє, відшкодування шкодине було потрібним.
Щире каяття обвинуваченого у подальшому носить формальний характер.
Потерпілим подано цивільний позов про стягнення, зокрема, моральної шкоди у розмірі 50 000 гривень. Визнання моральної шкоди у розмірі 2000 грн є занадто не справедливим щодопотерпілого та не відповідає реальним моральним збиткам.
Вказані обставини, як зазначає потерпіла сторона, є підставою для скасування оскаржуваного вироку суду та ухвалення нового вироку.
Вислухавши доповідь судді-доповідача, думку у дебатах потерпілого ОСОБА_7 та в його інтересах адвоката ОСОБА_8 , які підтримали подану апеляційну скаргу , просили скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання, у зв`язку із призначенням зам`якого покарання обвинуваченому, також вважали за необхідне збільшити стягнення моральної шкоди з обвинуваченого, думку прокурора, який не заперечив апеляційну скаргу, думку обвинуваченого, його законного представника, адвоката, які заперечили задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно із ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.

Як встановлено ч. 4 ст. 403 КПК України внесення до апеляційної скарги змін, які тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого, за межами строків на апеляційне оскарження не допускається.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, за яке його засуджено, підтверджені зібраними доказами, що містяться у матеріалах провадження, і в порядку апеляційного оскарження не заперечуються.

Кваліфікація дій обвинуваченого сторонами кримінального провадження не оспорюється.

Відтак, колегія суддів вважає доведеною винуватість ОСОБА_9 у вчиненні умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження, тобто умисного тілесного ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло наслідків, передбачених у статті 121 цього Кодексу, але такого, що спричинило тривалий розлад здоров`я, а кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 122 КК України правильною.
Потерпілою стороною подано апеляційну скаргу про зміну вироку суду першої інстанції в частині призначення покарання та задоволення позовних вимог потерпілого ОСОБА_7 .

У зв`язку із неконкретністю поставлених перед судом апеляційної інстанції вимог особою, яка подає апеляційну скаргу, судом апеляційної інстанції апеляційну скаргу залишено без руху.

У подальшому, потерпілою стороною скориговано апеляційні вимоги, доповнено апеляційну скаргу, конкретизовано вимоги, внесено зміни у резолютивну частину апеляційної скарги.

Разом із тим, потерпілою стороною доповнено та змінено апеляційну скаргу таким чином, що ряд доповнень та змін тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого, за межами строків на апеляційне оскарження, що не допускається кримінальним процесуальним законом.

Тож, судом апеляційної інстанції апеляційний розгляд проводиться в межах апеляційної скарги потерпілої сторони, проте в тому обсязі та в частині тих доводів та вимог, які не тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого (у порівнянні із первинно поданою апеляційною скаргою).

Тож, потерпіла сторона вважає неправильно призначеним обвинуваченому ОСОБА_9 мінімального у межах санкції частини статті обвинувачення покарання, вказує на неврахування судом першої інстанції ряду обставин.

Колегія суддів не погоджується із твердженнями особи, яка подала апеляційну скаргу.

Відповідно до ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
При цьому, відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Відповідно до положень ст. 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», - особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів; більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів; у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

У відповідності до п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», - відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом більш суворого покарання особам, які вчинили злочини на ґрунті пияцтва, алкоголізму, наркоманії, за наявності рецидиву злочину, у складі організованих груп чи за більш складних форм співучасті (якщо ці обставини не є кваліфікуючими ознаками), і менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.
Зважується, крім того, на висновки з приводу пропорційності покарання тяжкості правопорушення, висловлені ЄСПЛ в своїх рішеннях, зокрема, у рішеннях по справах Souring v. UK, Shvydka v. Ukraine, Tammer v. Estonia, - за змістом яких захід, що застосовується до порушника має бути пропорційним переслідуваній меті, засудження та покарання порушника не мають бути непропорційними законній меті і підстави, якими керуються національні суди, мають були відповідними і достатніми для виправдання такого втручання.

Вимоги дотримання справедливості при призначенні кримінального покарання закріплені у ст.10 Загальної декларації прав людини 1948 року, ст.14 Міжнародного пакту про цивільні та політичні права 1966 року, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, суд першої інстанції дотримався принципів призначення покарання, вимог закону, в тому числі, згідно із вимогами ст. 65 КК України, врахував всі передбачені даною нормою закону України про кримінальну відповідальність обставини.
Тож, судом враховано, щоОСОБА_9 вчинив кримінальне правопорушення середнього ступеня тяжкості, позитивно характеризований, не судимий, обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченому, - щире каяття та вчинення кримінального правопорушення неповнолітнім.

Враховуючи обставини кримінального провадження, зазначені вище обставини, передбачені ст. 65 КК України, а також відсутність обставин, які обтяжують покарання обвинуваченому, судом першої інстанції ОСОБА_9 призначено покарання у межах санкції частини статті обвинувачення, у виді позбавлення волі, при цьому суд звільнив обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. ст. 75, 104 КК України, з випробуванням, встановивши обвинуваченому іспитовий строк тривалістю один рік.

На переконання колегії суддів призначене покарання у конкретному випадку не є надмірним за видом та розміром, є виваженим, достатнім та необхідним для виправлення та перевиховання обвинуваченого, відповідає принципам призначення покарання, й відповідає меті покарання.

Доводи потерпілої сторони щодо недостатнього врахування судом першої інстанції при призначенні ОСОБА_9 покарання ряду обставин і безпідставного призначення мінімального покарання дійсності не відповідають.

Як те убачається з вироку суду, всі обставини, передбачені ст. ст. 65-67 КК України, характеристики особи обвинуваченого судом враховані.

Крім того, слід зауважити, що законодавством для неповнолітніх передбачені особливі, менш суворі, більш гуманні умови кримінальної відповідальності та покарання, порівняно з дорослими особами, які вчинили кримінальне правопорушення. Призначаючи покарання неповнолітньому, суд повинен врахувати більш широке коло обставин, ніж при призначенні покарання особі, яка вчинила злочин після досягнення повноліття.

Розділ XV Кримінального кодексу України регламентує особливості кримінальної відповідальності та покарання неповнолітніх.

Згідно із ч. 1 ст. 103 КК України при призначенні покарання неповнолітньому суд, крім обставин, передбачених у статтях 65-67 цього Кодексу, враховує умови його життя та виховання, вплив дорослих, рівень розвитку та інші особливості особи неповнолітнього.

При призначенні покарання неповнолітньому треба враховувати зокрема такі умови життя та виховання та інші особливості особи неповнолітнього: а) сімейні обставини - наявність чи відсутність батьків або осіб, що їх замінюють, рівень їх турботи про дитину та позитивний або негативний (з суспільної точки зору) вплив на неповнолітнього; б) матеріальні умови життя і виховання неповнолітнього; в) відвідування школи чи іншого навчально-виховного закладу, рівень успішності та стан поведінки, ставлення до вчителів, вихователів; г) морально-психологічний клімату колективах, членами яких є неповнолітній, його відносини з ровесниками та іншими неповнолітніми, становище серед найближчого оточення; д) спілкування з дорослими, їх авторитетність у неповнолітнього та їхній вплив на засуджуваного, наявність матеріальної чи іншої залежності від дорослих; е) рівень фізичного, інтелектуального розвитку, здатність усвідомлювати фактичну сторону і соціальне значення скоєного та покарання, яке може бути призначене; є) попередню поведінку неповнолітнього, насамперед його реакцію на застосування дисциплінарних заходів, раніше застосоване звільнення від кримінальної відповідальності і покарання; ж) поведінку неповнолітнього після вчинення злочину, зокрема ставлення до потерпілого, поведінку в ході досудового розслідування і судового розгляду справи; з) наявність у неповнолітнього морального обов`язку піклуватися про інших членів сім`ї та його ставлення до цього обов`язку; и) ставлення неповнолітнього до правопорушень, вчинених іншими особами, та його ставлення до призначених їм правових заходів впливу.

Усі обставини, які впливають на призначення покарання неповнолітньому, повинні враховуватися в сукупності.

Обвинуваченим вчинено середньої тяжкості умисне кримінальне правопорушення, при цьому тяжких, невідворотних наслідків у зв`язку із вчиненням кримінального правопорушення не настало.

Також, у конкретному випадку колегією суддів беруться до уваги виключно позитивні характеристики неповнолітнього обвинуваченого по місцю навчання як дисциплінованого учня, який приймає активну участь у громадському житті школи, різноманітних заходах, спокійного, врівноваженого, ввічливого, такого, який з повагою ставиться до вчителів, характеристика по місцю проживання обвинуваченого, де останній характеризований особою, який веде соціалізований та позитивний спосіб життя, неконфліктний, готовий прийти на допомогу сусідам.

Наразі ОСОБА_9 є студентом ІІ курсу Кропивницького інженерно-технічного ЦНТУ, здобуває освіту програміста.

Беруться до уваги ті факти, що обвинувачений не перебуває на обліках у лікарів нарколога та психіатра, не судимий і не притягався до відповідальності.

Неповнолітній обвинувачений ОСОБА_9 є сиротою, його опікуном та особою, яка здійснює виховання є ОСОБА_10 (бабуся).

Відповідно до наявного у матеріалах кримінального провадження Акту обстеження умов проживання дитини, яка виховується у родині опікуна, складеного спеціалістами сектора опіки, піклування та усиновлення служби у справах дітей управління з питань захисту прав дітей Міської ради м. Кропивницького, ОСОБА_9 має належні умови для виховання та розвитку; сім`я має довірливі стосунки, опікун належно виконує свої обов`язки, ОСОБА_9 з повагою ставиться до опікуна.

Згідно із досудовою доповіддю про неповнолітнього обвинуваченого, складеною органом пробації та наявною у матеріалах кримінального провадження: неповнолітній ОСОБА_9 позитивно характеризований навчальним закладом, де навчається, на літніх канікулах тимчасово працює на будівництві та пасіці, не вживає алкогольні напої та наркотичні засоби, не має у колі спілкування осіб із асоціальною моделлю поведінки, має організоване дозвілля, займається спортом, професійно боксом, здатен розуміти свої вчинки, небайдужий до власних помилок, має достатній для свого віку інтелектуальний розвиток.

За загальною оцінкою органу пробації, ОСОБА_9 має низький рівень ризику вчинення нового кримінального правопорушення, низький рівень небезпеки для суспільства й окремих осіб.

Обвинувачений, дійсно, на початку судового розгляду кримінального справдження не визнав своєї винуватості у вчиненому кримінальному правопорушенні, однак, у подальшому, під час судового розгляду змінив свою позицію, визнав винуватість, виказав щире каяття, надав добровільних та повних показань щодо обставин кримінального правопорушення.

Вказане є правом обвинуваченого, як і відстоювання своєї позиції, її зміна, обрання на власний розсуд способу на захист (в тому числі й як визнання або невизнання вини) також є правом обвинуваченого, тож вказані обставини беруться судом до уваги, але не можуть враховуватись як такі, що обтяжують покарання обвинуваченого або погіршують його становище.

Щодо посилання в апеляційній скарзі на безпідставне призначення судом обвинуваченому ОСОБА_9 мінімального покарання, - вказане є необґрунтованим.

Санкція частини 1 статті 122 Кримінального кодексу України передбачає покарання у виді виправних робіт на строк до двох років або обмеження волі на строк до трьох років, або позбавлення волі на строк до трьох років.

У відповідності до положень ст. 98 КК України стосовно ОСОБА_9 можливе застосування у даному випадку покарання у виді виправних робіт або ж у виді позбавлення волі.

Мінімальним покаранням у межах санкції частини статті обвинувачення для ОСОБА_9 стали б виправні роботи, які призначаються за місцем роботи, проте ОСОБА_9 є студентом, постійного місця роботи не має.

Тож, ОСОБА_9 , з урахуванням всіх обставин, судом призначене покарання у виді позбавлення волі, що не є мінімальним за санкцією ч. 1 ст. 122 КК України за своїм видом, а за розміром один рік позбавлення волі у межах санкції даної норми закону України про кримінальну відповідальність.

Зважаючи на наведені вище обставини у їх сукупності, колегія суддів не вважає призначене судом ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк один рік невідповідним меті покарання та недостатнім для виправлення і перевиховання обвинуваченого.

Аналогічно, не віднайдено підстав для збільшення обвинуваченому іспитового строку до максимально можливого для нього, як те просить потерпіла сторона.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Згідно із ч. 1, ч. 3 ст. 104 КК України звільнення від відбування покарання з випробуванням застосовується до неповнолітніх відповідно до статей 75-78 цього Кодексу, з урахуванням положень, передбачених цією статтею; іспитовий строк установлюється тривалістю від одного до двох років.

В Рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Бемер проти Німеччини» від 03.10.2002 року, Європейський Суд з прав людини зазначив, що «виконання вироку, який передбачає позбавлення свободи, призупиняють, якщо можна розраховувати, що вирок служитиме засудженому як попередження і що він не здійснюватиме нові злочини в майбутньому, навіть без впливу, спричиненого відбуванням покарання. Роблячи такий прогноз…суд має враховувати особу засудженого, його стаж злочинної діяльності, обставини скоєного ним злочину, його поведінку після злочину, умови його життя та наслідки, яких можна очікувати в зв`язку з відстрочкою».

Беручи до уваги зазначені вище за текстом ухвали обставини, наявні об`єктивні підстави вважати, що у конкретному провадженні саме вже ухвалення вироку, яким обвинуваченому призначено покарання у виді позбавлення волі служитиме обвинуваченому ОСОБА_9 як попередження, і він утримається від вчинення нових кримінальних правопорушень, а враховуючи особу обвинуваченого, у конкретному випадку достатнім іспитовим строком є іспитовий строк тривалістю один рік.

Також, потерпіла сторона вважає, що судом першої інстанції неправильно вирішено цивільний позов потерпілого; мотивувальна частина апеляційної скарги містить посилання на те, що ухвалення судом першої інстанції рішення про відшкодування потерпілому у відшкодування завданої моральної шкоди 2 000 гривень не є справедливим.

З приводу таких доводів зауважується наступне.

Відповідно до ч. 1 ст. 128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.

Також, ч. 5 ст. 128 КПК України визначено: цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.

Як встановлює ч. 1 ст. 129 КПК України ухвалюючи обвинувальний вирок, постановляючи ухвалу про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.

Положеннями Постанови Пленуму ВСУ № 4 від 31.03.95 « Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», п. 3 зазначено: Під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб.

Відповідно до чинного законодавства моральна шкода може полягати, зокрема: у приниженні честі, гідності, престижу або ділової репутації, моральних переживаннях у зв`язку з ушкодженням здоров`я, у порушенні права власності (в тому числі

інтелектуальної), прав, наданих споживачам, інших цивільних прав, у зв`язку з незаконним перебуванням під слідством і судом, у порушенні нормальних життєвих зв`язків через неможливість продовження активного громадського життя, порушенні стосунків з оточуючими людьми, при настанні інших негативних наслідків.

Положеннями п. 9 цієї ж Постанови зазначено: розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення тощо) та з урахуванням інших обставин. Зокрема, враховуються стан здоров`я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, тощо.

Загальні положення відшкодування моральної шкоди регламентовані ст. 23 ЦК України.

Зокрема, як встановлено ч. 1 ст. 23 ЦК України Особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. ; а відповідно до ч. 2 цієї ж норми закону моральна шкода полягає: п. 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров`я; п. 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім`ї чи близьких родичів.

Частиною 3 даної норми закону встановлюється: Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення.

При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.

У відповідності до ч. 1 ст. 1167 ЦК України моральна шкода, завдана фізичній або юридичній особі неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю, відшкодовується особою, яка її завдала, за наявності її вини, крім випадків, встановлених частиною другою цієї статті.

ОСОБА_9 потерпілому ОСОБА_7 завдано середньої тяжкості тілесні ушкодження, що спричинило тривалий розлад здоров`я (більш як 21 день).

Беззаперечно, спричинені тілесні ушкодження завдало значного фізичного болю та страждань потерпілому ОСОБА_7 , викликало розлад здоров`я на більш як 21 день (тривалий розлад здоров`я), потерпілий вимушений був звертатися по медичну допомогу, проходити тривале лікування, що завдало моральних переживань потерпілому, і загалом, все означене вплинуло на щоденне звичне життя потерпілого, утруднило виконання ним своїх повсякденних обов`язків та здійснення життєво необхідних функцій.

Разом із тим, невідворотних наслідків для потерпілого не настало, наявна можливість відновлення здоров`я, наразі перестали існувати вимушені зміни у життєвих стосунках потерпілого у зв`язку із отриманням тілесного ушкодження та проходженням лікування, відновлені і наявні можливості реалізації потерпілим своїх повсякденних обов`язків та занять, потерпілий повернувся до свого звичного укладу життя.

Береться до уваги й такі обставини, що їх рекомендовано враховувати при визначенні розміру відшкодування моральної шкоди, як ступень вини особи, яка завдала моральної шкоди, а також інших обставин, які мають істотне значення.

Вина ОСОБА_9 у вчиненні умисного середньої тяжкості тілесного ушкодження потерпілому ОСОБА_7 є доведеною, не оскаржується.

Разом із тим, слід зазначити, що обвинувачений не одразу, та все ж визнав свою вину, розкаявся у вчиненому, частково визнав цивільний позов.

Крім того, враховуються наступні обставини, які, на думку колегії мають значення.

За встановленими обставинами кримінального правопорушення, як те убачається безпосередньо з матеріалів кримінального провадження, зокрема із вироку суду, можливо стверджувати про таке: конфлікт та бійка між ОСОБА_9 та групою осіб, в ході чого ОСОБА_7 завдано тілесне ушкодження, виникла у зв`язку із конфліктом сторонніх осіб, обвинувачений ОСОБА_9 вступив у бійку, забажавши захистити дівчат, яких ображали, бійка відбувалась у темну пору доби (21 година 40 хвилин), в ході конфлікту та виниклої бійки з декількома особами ОСОБА_9 також і захищався від цих осіб, при цьому, неповнолітній ОСОБА_9 не оцінивши виниклу ситуацію та не надавши оцінки дійсним діям потерпілого ОСОБА_7 , котрий мав намір попередити та припинити бійку, в ході бійки відчув удар ззаду, і, фактично не розбираючись у ситуації, розвернувся і наніс потерпілому удару в обличчя.

Крім того, при вирішенні питання визначення розміру моральної шкоди, що підлягає відшкодуванню, враховуються вимоги розумності і справедливості.

Як йшлося вище, обвинувачений ОСОБА_9 виключно позитивно характеризований як особа, та за способом життя, цілком соціалізований, наразі є студентом ІІ курсу навчального закладу, має цілі та намір і надалі здобувати освіту, є сиротою, проживає із бабусею-опікуном, яка є особою пенсійного віку; враховується майновий стан обвинуваченого, який не має постійного місця роботи, а тільки сезонні підробітки, оскільки здобуває освіту.

Зважаючи на всі наведені обставини у сукупності, колегія суддів вважає, що визначений судом першої інстанції розмір відшкодування моральної шкоди 2 000 гривень відповідатиме положенням законів, рекомендаціям Постанови Пленуму ВСУ, принципам визначення розміру відшкодування, вимогам розумності і справедливості.

Відтак, доводи апеляційної скарги потерпілої сторони свого підтвердження не знайшли.

З огляду на зазначене, колегія суддів вважає, що вирок суду слід залишити без змін, як законний та обґрунтований.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката потерпілого ОСОБА_7 ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 20 листопада 2019 року стосовно ОСОБА_9 залишити без змін.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3