ЖОВТНЕВИЙ РАЙОННИЙ СУД м. ДНІПРОПЕТРОВСЬКА
Справа № 201/4157/19
Провадження № 1-кс/201/3166/2020
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03 вересня 2020 року м. Дніпро
Жовтневий районний суд міста Дніпропетровська
у складі: головуючого судді ОСОБА_1
за участі секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,
прокурорів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
обвинувачених ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
захисників адвокатів ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпрі заяву прокурора першого відділу процесуального керівництва Департаменту процесуального керівництва у кримінальних провадженнях про злочини, вчинені у зв`язку із масовими протестами у 2013-2014 роках, Офісу Генерального прокурора ОСОБА_3 про відвід судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_9 від участі у кримінальному провадженні №0003089 за обвинуваченням ОСОБА_6 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 388, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 358, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 369-2 КК України, ОСОБА_5 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 28, ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 388, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 358, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 369-2 КК України, ОСОБА_7 , у вчиненні кримінальних правопорушень ч. 3 ст. 28, ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 388, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 358, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 369-2 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

В провадженні судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_9 з 09 квітня 2019 року перебуває кримінальне провадження №0003089 по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 388, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 358, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 369-2 КК України, ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 28, ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 388, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 358, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 369-2 КК України, ОСОБА_7 , у вчиненні кримінальних правопорушень ч. 3 ст. 28, ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 388, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 358, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 369-2 КК України.

26 серпня 2020 року прокурором першого відділу процесуального керівництва Департаменту процесуального керівництва у кримінальних провадженнях про злочини, вчинені у зв`язку із масовими протестами у 2013-2014 роках, Офісу Генерального прокурора ОСОБА_3 до суду було подано заяву про відвід судді ОСОБА_9 від розгляду вищевказаного кримінального провадження.
Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 26 серпня 2020 року вищевказану заяву про відвід судді ОСОБА_9 було передано до розгляду судді ОСОБА_1 .

В обґрунтування доводів поданої заяви прокурор вказав, що відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.75 КПК України суддя Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_9 не може брати участь у даному кримінальному провадженні через наявність обставин, які викликають сумнів в його неупередженості, а тому суддя підлягає відводу.
Зокрема, прокурор у своїй заяві про відвід вказує на те, що ним, як старшим групи прокурорів у вказаному кримінальному провадженні, 08.05.2020, скеровано до суду клопотання про обрання стосовно обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_5 та ОСОБА_6 запобіжних заходів у вигляді застави (зареєстровані судом 12.05.2020), які на даний час судом не розглянуті.
Разом з цим, 13.08.2020 після ознайомлення стороною обвинувачення з матеріалами судової справи № 201/4157/19, встановлено обставини, які викликають сумнів у неупередженості судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_9 , під головуванням якого здійснюється судовий розгляд вищевказаного кримінального провадження, які полягають в тому, що в матеріалах судової справи міститься текст двох ухвал суду від 23.06.2020 про відмову в задоволенні клопотань прокурора щодо обрання відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_5 запобіжних заходів у вигляді застави.
Таким чином, сторона обвинувачення приходить до висновку, що суддя ОСОБА_9 однобічно, упереджено, на користь сторони захисту, поза судовим розглядом справи, передчасно, не заслухавши доводи сторони обвинувачення на обґрунтування клопотань про застосування стосовно обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_7 запобіжних заходів у вигляді застави, сформував правову позицію щодо відсутності підстав для їх задоволення.
Вищевикладені обставини, на думку заявника, свідчать про прихильність судді ОСОБА_9 до сторони захисту, його однобічність та упередженість, що виключає можливість його участі у розгляді як клопотань сторони обвинувачення щодо застосування заходів забезпечення кримінального провадження, так і в цілому - в здійсненні правосуддя у кримінальному провадженні №0003089 за обвинуваченням ОСОБА_10 , ОСОБА_7 та ОСОБА_5 .
При обговоренні заяви в судовому засіданні про відвід судді ОСОБА_9 , її ініціатор прокурор ОСОБА_3 та присутня в засіданні прокурор ОСОБА_4 підтримали цю заяву, адвокат ОСОБА_8 , його підзахисний ОСОБА_5 , обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_6 , заперечував проти заявленого відводу судді.

Суд, вислухавши сторони, дослідивши заяву про відвід судді ОСОБА_9 та надані матеріали, співставивши її доводи з вимогами закону, виходить з наступного.
Відповідно до статті 75 КПК України cлідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження; за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.
Отже, відвід судді можливий тільки на підставах, визначених вказаною нормою закону.
В даному випадку заявник як на підставу для відводу судді ОСОБА_9 посилається на наявність сумнівів у його неупередженості, які пов`язані із тим, що при ознайомленні з матеріалами справи, сторона обвинувачення виявила в матеріалах справи тексти двох ухвал суду від 23.06.2020 про відмову в задоволенні клопотань прокурора щодо обрання відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_5 запобіжних заходів у вигляді застави.
Насправді, в судовому засіданні встановлено, що в матеріалах справи при ознайомленні сторони обвинувачення з ними, ухвал з приводу обрання відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_5 запобіжних заходів у вигляді застави, як таких, в розумінні ст.ст.371,375 КПК України, в матеріалах справи не існувало.
Так, відповідно до ч.3 ст.371 КПК України, розгляд клопотання про застосування запобіжного заходу здійснюється за участю прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, його захисника, крім випадків, передбачених частиною шостою цієї статті.
Відповідно до ч.3 ст.371 КПК України, у випадках, передбачених цим Кодексом, ухвала постановляється в нарадчій кімнаті складом суду, який здійснював судовий розгляд.
Частиною 5 ст.375 КПК України унормовано таке: якщо рішення ухвалюється в нарадчій кімнаті, відповідні питання вирішуються за результатами наради суддів шляхом голосування, від якого не має права утримуватися ніхто з суддів. Головуючий голосує останнім. У разі ухвалення судового рішення в нарадчій кімнаті його підписують усі судді.
Відповідно до ч.1 ст.376 КПК України, судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження.
Відповідно до ч.ч.1,2 ст.2 Закону України «Про доступ до судових рішень», рішення суду проголошується прилюдно, крім випадків, коли розгляд справи проводився у закритому судовому засіданні. Кожен має право на доступ до судових рішень у порядку, визначеному цим Законом.
Усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі не пізніше наступного дня після їх виготовлення і підписання.
Відповідно до п.1 розділу VII «Інструкції з діловодства в місцевих та апеляційних судах України», затвердженої Наказом Державної судової адміністрації України № 814 від 20.08.2019 року, документи судової справи (матеріали кримінального провадження) підшиваються у спеціальну обкладинку, виготовлену друкарським способом.
Отже, з наведеного випливає, що судове рішення у формі ухвали щодо обрання запобіжного заходу, аби вважатися таким, має відповідати певним критеріям, визначеним законом. Воно має бути не тільки ухвалене в порядку, передбаченому, главою 18 КПК України, як про це слушно згадує заявник в своїй заяві про відвід судді, але й має бути відповідним чином оформлене. Зокрема, відповідне судове рішення у формі ухвали має бути підписане суддею, що його ухвалив, прилюдно проголошено, внесене до Єдиного реєстру судових рішень із електронним підписом судді, підшито до матеріалів кримінального провадження.
Жодному з цих критеріїв виявлені стороною обвинувачення при ознайомленні з матеріалами справи дві «ухвали суду» від 23.06.2020 про відмову в задоволенні клопотань прокурора щодо обрання відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_5 запобіжних заходів у вигляді застави, не відповідають, адже вони не оголошувалися та не постановлялися у нарадчій кімнаті за наслідками розгляду зазначених клопотань, до матеріалів справи підшиті не були, не підписані головуючим ані в паперовому вигляді, ані в електронному, в Єдиному реєстрі судових рішень не оприлюднені, тобто юридичної сили не мають.
Виявлені стороною обвинувачення при матеріалах кримінального провадження листки формату А-4 із надрукованим на них текстом про відмову в задоволенні клопотань прокурора щодо обрання відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_5 запобіжних заходів у вигляді застави, вважати документами не можна, адже відповідно до ч.1 ст.99 КПК України, документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
Відповідно до ДСТУ 2732 - 94 «Діловодство та архівна справа. Терміни та визначення», документ - це матеріальний об`єкт, що містить у зафіксованому вигляді інформацію, оформлений у зведеному порядку і має відповідно до чинного законодавства юридичну силу.
За таких умов, надаючи оцінку доводами заявника щодо підстав відводу судді ОСОБА_9 у даному випадку, слід надати відповідь на питання про наявність сумнівів в його неупередженості у будь-якого об`єктивного спостерігача, зважаючи на те, що листки формату А-4 із надрукованим на них текстом про відмову в задоволенні клопотань прокурора щодо обрання відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_5 запобіжних заходів у вигляді застави, насправді існували, були прикладені, хоч і не підшиті до матеріалів кримінального провадження та були виявлені стороною обвинувачення при ознайомленні із матеріалами справи.
В цьому контексті суд спирається на правову позицію Верховного Суду, згадану заявникам в своїй заяві, що висловлена у постанові колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду 17.09.2019 у справі №277/599/15-к, про те, що безсторонність (неупередженість) суду має визначатися згідно з: суб`єктивним критерієм - при врахуванні особистих переконань та поведінки конкретного судді, тобто чи мав суддя особисту упередженість або чи був він об`єктивним у цій справі; об`єктивним критерієм, іншими словами, шляхом встановлення того, чи забезпечував сам суд та, серед інших аспектів, його склад, достатні гарантії для того, щоб виключити будь-який обґрунтований сумнів у його безсторонності.
Суд також пам`ятає про те, що відповідно до ч.5 ст.13 Закону України «Про судоустрій та статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.
Однак у даному випадку, відсутні жодні докази того, що виявлені стороною обвинувачення при ознайомленні з матеріалами справи листки формату А-4 із надрукованим на них текстом про відмову в задоволенні клопотань прокурора щодо обрання відносно ОСОБА_7 та ОСОБА_5 запобіжних заходів у вигляді застави, виготовив особисто суддя ОСОБА_9 , або дав вказівку своєму помічнику, чи будь-якій іншій особі, їх виготовити. Більш того, особисто сам суддя ОСОБА_9 в процедурі надання для ознайомлення стороні обвинувачення справи, участі не приймав, а відтак, немає й підстав стверджувати про його обізнаність щодо наявності при матеріалах справи цих вказаних листків.
Це, в свою чергу, не дозволяє зробити висновок про упередженість судді ОСОБА_9 , про те, що він заздалегідь, ще до розгляду клопотань про обрання запобіжного заходу обвинуваченим, сформував свою правову позицію по суті цих клопотань.
Доходячи до такого висновку, суд враховує й практику Європейського суду з прав людини в п. 66 рішення у справі «Бочан проти України» від 03.05.2007 р. (заява № 7577/02) зазначає, що «безсторонність», в сенсі п. 1 статті 6, має визначатися відповідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об`єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу. Відповідно до об`єктивного критерію має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв`язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення. Ключовим питанням є питання довіри, яку суди в демократичному суспільстві мають вселяти суспільству і, перш за все, сторонам у процесі».
В цьому контексті суд не може не взяти до уваги той факт, що суддя ОСОБА_9 при розгляді даного кримінального провадження приймав різні процесуальні рішення: як про відмову клопотань сторони обвинувачення, так і про їх задоволення. Хоча, навіть, якби усі клопотання сторони обвинувачення були відхилені, це зовсім не означало б однобічність розгляду справи, упередженість судді та прихильність до сторони захисту, адже у прийнятті рішень, відповідно до вимог ст.129 Конституції України, суддя є незалежним.
Такий висновок кореспондується і з п.105 рішення ЄСПЛ у справі «Олександр Волков проти України» від 09.01.2013 р. (заява № 21722/11), де Суд дійшов висновку про те, що: «між суб`єктивною та об`єктивною безсторонністю не існує беззаперечного розмежування, оскільки поведінка судді не тільки може викликати об`єктивні побоювання щодо його безсторонності з точки зору стороннього спостерігача (об`єктивний критерій), а й може бути пов`язана з питанням його або її особистих переконань (суб`єктивний критерій). Отже, у деяких випадках, коли докази для спростування презумпції суб`єктивної безсторонності судді отримати складно, додаткову гарантію надасть вимога об`єктивної безсторонності».
Також суд бере до уваги й Бангалорські принципи поведінки суддів, схваленими резолюцією Економічної і Соціальної Ради ООН № 2006/23 від 27.07.2006 року про те, що «об`єктивність судді є необхідною умовою для належного виконання ним своїх обов`язків. Вона проявляється не тільки у змісті винесеного рішення, ай в усіх процесуальних діях, що супроводжують його прийняття», однак не може знайти підстав для того, щоб дійти висновку про наявність ознак неналежного виконання суддею ОСОБА_9 своїх обов`язків через призму його процесуальних дій, які супроводжують прийняття ним відповідних судових рішень, надання ж оцінки змісту цих рішень виходить за межі компетенції суду при розгляді даного клопотання про відвід судді від розгляду справи.
За таких умов, доводи викладені в заяві про відвід не узгоджуються з вимогами КПК України.
Враховуючи наведене, слід дійти висновку, що будь-які об`єктивні підстави для відводу судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_9 від розгляду вищевказаного кримінального провадження відсутні.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 75, 81 КПК України, -

УХВАЛИВ:

У задоволенні заяви прокурора першого відділу процесуального керівництва Департаменту процесуального керівництва у кримінальних провадженнях про злочини, вчинені у зв`язку із масовими протестами у 2013-2014 роках, Офісу Генерального прокурора ОСОБА_3 про відвід судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_9 від участі у кримінальному провадженні № 0003089 за обвинуваченням ОСОБА_6 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 388, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 358, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 369-2 КК України, ОСОБА_5 , у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 28, ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 388, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 358, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 369-2 КК України, ОСОБА_7 , у вчиненні кримінальних правопорушень ч. 3 ст. 28, ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 388, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 358, ч. 3 ст. 28, ч. 3 ст. 27, ч. 3 ст. 369-2 КК України відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя ОСОБА_1