У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 лютого 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши матеріали кримінального провадження №0000155 за апеляційною скаргою прокурора Єланецького відділу Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 17 грудня 2019 року, стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Возсіятське, Єланецького району Миколаївської області, громадянина України, українця, не одруженого, інваліда першої групи «Б» за загальним захворюванням, з середньою освітою, не працюючого, зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого в силу п. 8 ст. 89 КК України,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 310 КК України;

Учасники судового провадження:

прокурори ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
обвинувачений ОСОБА_6 ,
захисник ОСОБА_9

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати. Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 310 КК України та призначити йому покарання у виді штрафу в розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Стягнути з ОСОБА_6 витрати на залучення експертів в сумі 1573 грн. У ході апеляційного розгляду повторно дослідити перелічені в апеляційній скарзі письмові докази.

Короткий зміст заперечень на апеляційну скаргу
В запереченнях, захисник просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, вирок суду без зміг.

Короткий зміст вироку.
Вироком суду ОСОБА_6 за пред`явленим йому обвинуваченням в скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 310 КК України виправдано за недоведеності участі обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення.

Судові витрати, які документально підтверджені в судовому засіданні, а саме: 1001 (одну тисячу одну) гривню за проведення судової експертизи №831 від 15 червня 2018 року за експертною спеціальністю 8.6 «дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» (том №1, а.к.п. 48), 572 (п`ятсот сімдесят дві) гривні за проведення судової експертизи №832 від 18 червня 2018 року за експертною спеціальністю 8.6 «дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» (том №1, а.к.п. 56) - покладено на рахунок держави. Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.
В апеляційній скарзі прокурор вважає оскаржуваний вирок незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неповноти судового розгляду, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та не правильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Не погоджується з твердженням суду про порушення права обвинуваченого на захист та пояснює, що в рамках вказаного кримінального провадження не міститься даних, які би слугували достатніми підставами для суду ставити під сумнів здатність ОСОБА_6 повною мірою самостійно реалізувати свої права.

Вказує, що під час постановлення виправдувального вироку, суд залишив поза увагою, те що на час проведення обшуку сторона обвинувачення не мала даних про наявність у ОСОБА_6 такої хвороби, яка, на думку суду, перешкоджала останньому самостійно захищатися від обвинувачення.

Зазначає, що суд не взяв до уваги те, що на час проведення обшуку домоволодіння ОСОБА_6 зокрема до його початку та під час його проведення, ні ОСОБА_6 , ні присутні його матір та брат, не повідомляли слідчого та інших учасників обшуку про наявність у ОСОБА_6 такої хвороби або фізичних чи психічних вад через які він не може сам реалізувати право на захист та не надавали документів, які підтверджують його інвалідність. Навпаки поведінка ОСОБА_6 , який самостійно ходив по території домоволодіння, вільно розмовляв та відповідав на запитання, не вказувала на наявність хвороби, психічних або фізичних вад, які б вказували на те, що останній не здатен повною мірою усвідомлювати події та реалізувати свої права, в тому числі на захист.

Звертає увагу, що суд також залишив поза увагою, що згідно довідки Єланецької центральної районної лікарні №392 від 20.06.2018р. ОСОБА_6 не перебував на обліках лікарів нарколога та психіатра.

Вважає, що суд дійшов хибного висновку про недопустимість доказів обвинувачення в розумінні ст. ст. 86, 87 КПК України, як отриманих внаслідок істотного порушення прав і свобод людини, а саме порушення права на захист. Ухвалюючи рішення суд має вирішити питання про допустимість кожного доказу, наданого сторонами кримінального провадження, а у разі встановлення істотного порушення прав і свобод людини визнати доказ недопустимим. При цьому суд повинен оцінити, чи усі докази отримані з порушенням вимог кримінального процесуального закону, чи тільки окремі з них, а потім оцінити сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для ухвалення судового рішення.

Узагальнені доводи заперечень на апеляційну скаргу.
В запереченнях на апеляційну скаргу сторона захисту вважає, що суд дійшов обґрунтованого висновку про те, що було порушено право на захист обвинуваченого та пояснює, що із досліджуваного в судовому засіданні відеозапису обшуку, очевидним був факт до початку обшуку, в його процесі про патологічний стан ОСОБА_6 , який свідчив про фізичні та психічні розлади, які характеризувались його загальмованістю і проявлялися фізичні та психічні розлади.

Вказує, що ОСОБА_6 заявив слідчому, що бажає мати захисника, проте слідчим та прокурором ця заява була проігнорована. Вважає, що судом вірно визнані недопустимим докази сторони обвинувачення, оскільки вони одержані незаконним шляхом.

Вважає, що суд вірно прийняв рішення щодо ОСОБА_6 , а тому просить апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

Обставини встановлені судом першої інстанції.
Органом обвинувачення ОСОБА_6 обвинувачувався в тому, що навесні 2018 року, точної дати та часу в ході досудового розслідування встановити не представилось можливим, у нього виник злочинний умисел, направлений на незаконний посів та вирощування рослин роду коноплі.

Реалізуючи свій злочинний умисел, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, обвинувачений ОСОБА_6 на території свого домоволодіння, а саме на території садка, який знаходиться біля літньої кухні за адресою: АДРЕСА_1 , висадив насіння роду коноплі в кількості 18 штук з яких проросло 18 кущів рослин роду коноплі, які в подальшому з метою вжитку регулярно доглядав шляхом поливу водою, яка знаходилась в полімерних пляшках біля кущів та знищував бур`яни за допомогою сапи, проводячи культивування нарковмісних рослин коноплі, не маючи на це спеціального дозволу для використання в особистих цілях без мети її подальшого збуту.

12 червня 2018 року в ході проведення санкціонованого обшуку території домоволодіння АДРЕСА_1 співробітниками Єланецького ВП Новоодеського ВП ГУНП в Миколаївській області в садку, біля літньої кухні було виявлено та вилучено 18 кущів рослин роду коноплі, які відносяться до рослин, що містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей.

За обвинувальним актом у цьому кримінальному провадженні, органом обвинувачення дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч.1 ст.310 КК України, як незаконний посів та вирощування конопель у кількості від десяти до п`ятдесяти рослин.

Виправдовуючи ОСОБА_6 суд прийшов до висновку, що у цьому кримінальному провадженні відносно ОСОБА_6 , який обвинувачуються у вчиненні кримінального правопорушення невеликої тяжкості розділу ХІІІ Особливої частини КК України у сфері обігу наркотичних засобів, порушено право обвинуваченого на захист. Оскільки, внаслідок прогресування захворювання обвинуваченому ОСОБА_6 встановлена перша «Б» група інвалідності за загальним захворюванням, з висновком МСЕК про умови та характер праці: «легка надомна праця, він потребує постійного стороннього нагляду». У зв`язку з чим, ОСОБА_6 , повною мірою не міг реалізувати свої права, а отже участь захисника у даному кримінальному провадженні при захисті обвинуваченого ОСОБА_6 є обов`язковою в аспекті п.3 ч.2 ст.52 КПК України. В зв`язку з чим визнав докази, які отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод обвинуваченого, недопустимими, а саме протокол обшуку, проведеного в домоволодінні ОСОБА_6 та похідні від нього - показання свідків та висновки експертів. Суд першої інстанції зазначив, що стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурорів на підтримку доводів апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника щодо законності та обґрунтованості вироку суду, вивчивши матеріали кримінального провадження, відповідно до положень ч. 3 ст. 404 КПК України, повторно дослідивши обставини, встановлені під час кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

Статтею 62 Конституції України гарантовано, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Зазначені права і свободи мають своє відображення у загальних засадах кримінального провадження, а саме у презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, яка відповідно до ч. 1 ст. 17 КПК України полягає у тому, що особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.

Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Конституційний Суд України у рішенні від 26 лютого 2019 року № 1-р/2019 у справі щодо відповідності Конституції України (конституційності) ст. 368-2 КК України зауважив, що при оцінюванні доказів усі сумніви щодо вини особи тлумачаться на користь її невинуватості. Презумпція невинуватості особи передбачає, що обов`язок доведення вини особи покладається на державу.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував, що суди при оцінці доказів керуються критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (рішення у справах «Ірландія проти Сполученого Королівства», «Яременко проти України», «Нечипорук і Йонкало проти України», «Кобець проти України»).

Розумний сумнів - це такий непереборний сумнів, який залишається у слідчого, прокурора, слідчого судді, суду щодо винуватості обвинуваченого чи підсудного після всебічного,повного і об`єктивного дослідження обставин справи. Наявність розумного сумніву щодо обґрунтованості обвинувачення не дозволяє будь-якій неупередженій людині, яка міркує з належним розумом і сумлінням, визнати обвинуваченого винним.

Виконуючи свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що: 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення. Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої ст. 284 цього Кодексу.

На думку апеляційного суду, суд першої інстанції ухвалюючи виправдувальний вирок щодо ОСОБА_6 даних вимог законів та Конституції України дотримався в повному обсязі.

Мотивуючи своє рішення про виправдування ОСОБА_6 , суд першої інстанції зазначив, що докази, якими б поза розумним сумнівом підтверджувалась вина обвинуваченого у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, стороною обвинувачення не подані, та визнав пред`явлене ОСОБА_6 обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 310 КК України, недоведеним.

Апеляційна скарга прокурора обґрунтована тим, що суд дійшов хибного висновку про недопустимість доказів обвинувачення в розумінні ст. ст. 86, 87 КПК України, як отриманих в наслідок істотного порушення прав і свобод людини, а саме порушення права на захист.

Як на доказ вини ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 310 КК України, прокурор посилається на протокол обшуку від 12 червня 2018 року, з відеозйомкою до нього, який був проведений у домоволодінні обвинуваченого ОСОБА_6 під час якого було виявлено та вилучено: 331 кущ рослин роду конопель, стебла рослин роду конопель, сапу, шість етикеток із зображенням рослин роду конопель, металеву коробку із залишками подрібленої рослинної речовини, дві коробки від сірників, три недопалки цигарок та три паперові згортки циліндричної форми.

Положеннями ст. 87 КК України передбачено, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення права та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отримані в наслідок істотного порушення прав та свобод людини. Суд зобов`язаний визнати істотними порушеннями прав людини і основоположних свобод порушення права особи на захист.

Відповідно до п.3 ч.2 ст.52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо осіб, які внаслідок психічних, чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі, тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права, - з моменту встановлення цих вад.

Як випливає із законодавчих положень, під особами, які через свої фізичні або психічні вади не можуть самі реалізувати право на захист, необхідно розуміти, зокрема, осіб з істотними дефектами мови, зору, слуху тощо, а також осіб, які хоча і визнані осудними, але мають психічні вади, що перешкоджають самостійно захищатися від обвинувачення.

Обвинувачений ОСОБА_6 під час проведення обшуку в його домоволодінні 12 червня 2018 року потребував захисника, оскільки останньому з 25 червня 2010 року діагностовано неврологічне захворювання яке прогресує, з діагнозом: токсична енцефалопатія, проградієнтна течія, виявлений мозжечково атактичний, поміркований підкорковий акинетичний синдроми, когнітивні порушення, в стадії декомпенсації, метаболічна кардиопатія СН10, інфекція сечевих шляхів. (том №1, а.к.п. 212, 213, 214, 215).

Як слідує з форми індивідуальної програми реабілітації інваліда №1272 (а.к.п. 216), ОСОБА_6 з 17 серпня 2011 року була встановлена друга група інвалідності за загальним захворюванням.

Згідно копії довідки Вознесенської міжрайонної МСЕК серії 12 ААА номер 544859 від 03 липня 2018 року, внаслідок прогресування захворювання обвинуваченому ОСОБА_6 встановлена перша «Б» група інвалідності за загальним захворюванням, з висновком МСЕК про умови та характер праці: легка надомна праця, він потребує постійного постороннього нагляду.(том №1, а.к.п. 67, 224).

В зв`язку з наявністю даного неврологічного захворювання, та інвалідністю, у обвинуваченого ОСОБА_6 часто виникають приступи хвороби, під час яких у нього уповільнюється та втрачається мова, порушується координація рухів, знижується пам`ять, що з врахуванням психічного та соматичного стану здоров`я ОСОБА_6 , особливостей його поведінки, стилю комунікації з оточуючими, свідчить про нездатність обвинуваченого ОСОБА_6 через фізичні вади в зв`язку з інвалідністю через неврологічне захворювання, але не внаслідок розладів психіки та поведінки внаслідок вживання наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, повною мірою реалізувати свої права, а отже участь захисника у цьому кримінальному провадженні для захисту інтересів обвинуваченого ОСОБА_6 є обов`язковою в аспекті п.3 ч.2 ст.52 КПК України.

Як слідує із дослідженого апеляційним судом технічного запису відеофіксації слідчої дії обшуку в домоволодінні ОСОБА_6 , перед початком проведення обшуку ОСОБА_6 повідомив слідчому що потребує послуг захисника, оскільки через вади здоров`я не може себе захищати сам. Між тим, участь захисника для захисту інтересів обвинуваченого під час проведення обшуку, слідчим забезпечена не була. Таким чином, обшук слідчим проведено з істотним порушенням прав обвинуваченого, а саме права на захист, а тому суд першої інстанції обґрунтовано визнав зазначений доказ недопустимим.

Окрім того, колегія суддів звертає увагу, що протокол обшуку домоволодіння ОСОБА_6 від 12 червня 2018 року, підписаний від імені ОСОБА_6 не самим обвинуваченим, а іншою особою, а саме одною із понятих, що підтверджено відеозаписом доданим до протоколу обшуку від 12 червня 2018 року та досліджений апеляційним судом.

Враховуючи, що протокол обшуку від 12 червня 2018 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 310 КК України, який був проведений без захисника, участь якого була обов`язковою, є ключовим доказом і отриманий з порушенням закону, внаслідок чого є недопустимим доказом, суд першої інстанції обґрунтовано визнав недопустимими інші докази, які є похідними від протоколу обшуку, а саме показання свідків у судовому засіданні ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які були понятими при проведенні даного обшуку, висновок судової експертизи №831 від 15 червня 2018 року, висновок судової експертизи №832 від 18 червня 2018 року з фототаблицею до нього, а також речові докази, які були вилучені під час проведення обшуку 12 червня 2018 року.

Така позиція суду узгоджується з практикою Європейського суду з прав людини, яка, відповідно до ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», застосовується при розгляді справ як джерело права.

Зокрема, вказаний суд у своєму рішенні від 29 червня 2006 року у справі «Пантелеєнко проти України» наголошував, що вираз «відповідно до закону» значною мірою покладає на національне законодавство і державу обов`язок дотримання матеріальних і процесуальних норм.

У рішенні «Гефген проти Німеччини» від 30 червня 2008 року для описання доказів, отриманих із порушенням встановленого порядку, сформував доктрину «плодів отруєного дерева», відповідно до якої якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані за його допомогою, будуть такими ж.

У рішенні «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року Європейський суд зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до їх несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.

Згідно п. 10 ч. 1 ст. 7, частин 1, 2, 4 ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду.

Апеляційний суд вважає, що судом першої інстанції під час судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 були досліджені всі обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, досліджені всі докази, які були надані суду учасниками судового провадження, в тому числі і стороною обвинувачення, за такого, судом першої інстанції прийнято всі заходи для забезпечення повноти судового розгляду. Інших належних та допустимих доказів на підтвердження обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 310 КК України стороною обвинувачення суду не подано. Прокурором в апеляційній скарзі не наведено доводів на користь протилежного.

Таким чином, суд правильно встановив фактичні обставини справи, дав їм належну юридичну оцінку, та обґрунтовано виправдав ОСОБА_6 за недоведеністю винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 310 КК України. У відповідності до вимог ст. 374 КПК України, суд вказав підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких відкинув докази обвинувачення.

Виправдовуючи ОСОБА_6 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 310 КК України, суд першої інстанції ухвалив своє рішення відповідно до норм матеріального права, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону та на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав, вирок є законним та обґрунтованим, постановлений з дотриманнями вимог кримінального процесуального закону, Конституції України та практики Європейського суду з прав людини.

Апеляційний суд вважає, що стороною обвинувачення не надано апеляційному суду належних і допустимих доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 310 КК України. Окрім того, жодного належного обґрунтування на спростування висновків суду першої інстанції щодо недоведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому правопорушення, апеляційна скарга прокурора не містить, не навів таких доводів прокурор і в судовому засіданні суду апеляційної інстанції.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли стати підставою для скасування виправдувального вироку, не встановлено.

З урахуванням викладеного, відсутні правові підстави для скасування ухваленого судом першої інстанції виправдувального вироку відносно ОСОБА_6 та для ухвалення відносно нього обвинувального вироку за злочин, передбачений ч. 1 ст. 310 КК України, про що просить апелянт.

З огляду на наведене, апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України,

п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу прокурора Єланецького відділу Вознесенської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 - залишити без задоволення.

Вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 17 грудня 2019 року стосовно ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді