КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 вересня 2020 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0007678 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 25 вересня 2017 року Святошинським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки та на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік;
- 18 жовтня 2017 року Святошинським районним судом м. Києва ч. 1 ст. 263 КК до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки та на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки;

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_8

В С Т А Н О В И Л А :

Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 04 квітня 2018 року ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік та на підставі ст. 76 КК України зобов`язано періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 25 вересня 2017 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді двох років позбавлення волі і на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік, та вирок Святошинського районного суду м. Києва від 18 жовтня 2017 року, яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст.263 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на три роки і на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком на два роки, ухвалено виконувати самостійно.
Також цим вироком вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат пов`язаних з проведенням балістичної експертизи.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 , знаходячись у невстановлений слідством час та місці, не маючи передбаченого законом дозволу, в порушення Положення про дозвільну систему, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України № 576 від 12.10.1992 року, Інструкції «Про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу, спорядження гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії», затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України № 622 від 21.08.1998 року, у невстановлений спосіб придбав 40 патронів та привласнив собі.
01 вересня 2017 року приблизно о 14 годині 15 хвилин ОСОБА_6 , перебуваючи біля будинку № 5, що розташований за адресою: м. Київ, вул. Литвиненко-Вольгемут, був зупинений працівниками поліції якими в останнього було виявлено та вилучено 5 патронів калібру 9 мм, що відносяться до боєприпасів короткоствольної нарізної вогнепальної зброї, та 35 патронів калібру 5,6 мм, які є боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Святошинського районного суду міста Києва від 04 квітня 2018 року скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, за яким ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 263 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України вироки Святошинського районного суду міста Києва від 25 вересня 2017 року та 18 жовтня 2017 року виконувати самостійно.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В доводах апеляційної скарги прокурор не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правову кваліфікацію дій обвинуваченого зазначає, що судом першої інстанції невірно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.
Апелянт вказує, що звільняючи обвинуваченого від відбування покарання з іспитовим строком суд першої інстанції не надав необхідної оцінки даним про підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого.
Прокурор зазначає, що при призначенні покарання суд першої інстанції врахував, як обставину, що пом`якшує покарання щире каяття, при цьому, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, що підтверджували б наявність такої обставини.
Апелянт, посилаючись на вимоги ст. 65 КК України та роз`яснень, які містяться у п.п. 2, 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення кримінального покарання» вказує, що суд першої інстанції не навів у своєму рішенні переконливих доводів щодо можливості виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 без ізоляції від суспільства і в матеріалах кримінального провадження такі дані відсутні.
В апеляційній скарзі прокурор звертає увагу суду на те, що обвинувачений ОСОБА_6 веде антисоціальний спосіб життя, раніше неодноразово судимий за вчинення умисних злочинів, не бажає стати на шлях виправлення. Отже звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням є недостатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Крім того в апеляційній скарзі прокурор зазначає, що призначаючи покарання суд першої інстанції не застосував положення ч. 4 ст. 70 КК України.
Апелянт звертає увагу, що вироки Святошинського районного суду міста Києва від 18 жовтня 2017 року та від 25 вересня 2017 року суд першої інстанції постановив виконувати окремо.
Так, посилаючись на п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 «Про практику призначення судами покарання» від 24 жовтня 2003 року, прокурор зазначає, що у разі визнання особи винною у вчиненні кількох злочинів рішення про її звільнення від відбування покарання з випробуванням приймається тільки після визначення на підставі частини 1 статті 70 КК України остаточного покарання, виходячи з його виду й розміру.
Коли особа, щодо якої було застосоване таке звільнення, вчинила до постановлення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Прокурор підсумовує, що суду першої інстанції покарання обвинуваченому необхідно було призначати за сукупністю злочинів, керуючись положеннями ч. 4 ст. 70 КК України.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_8 заперечували щодо задоволення апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з огляду на наступне.

Дане кримінальне провадження надійшло до апеляційного суду після того, як Постановою Верховного Суду від 24 березня 2020 року була частково задоволена касаційна скарга прокурора, ухвала Київського апеляційного суду від 06 серпня 2019 року, якою вирок суду першої інстанції було залишено без змін, скасовано повністю та призначено новий розгляд у суді апеляційної інстанції, з підстав недотримання вимог кримінально-процесуального закону при призначенні покарання, а саме незастосування вимог ч. 4 ст. 70 КК України.
Відповідно до ч. 2 ст. 439 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду апеляційної інстанції.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину, правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 263 КК України апеляційним судом не перевіряється, оскільки законність і обґрунтованість вироку суду першої інстанції в цій частині прокурором не оскаржується.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинне бути законним, обґрунтованим, вмотивованим.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Ці положення закону розповсюджуються не тільки на вирішення питання про доведеність чи не доведеність вини обвинуваченого, але й при призначенні покарання, в разі ухвалення обвинувального вироку.
Відповідно до загальних засад призначення кримінального покарання, передбачених ст. 65 КК України, суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину та особу обвинуваченого, його відношення до вчиненого та стан здоров`я, обставини, що пом`якшують покарання щире каяття, а також відсутність обставин, що обтяжують покарання.
На підставі цього суд дійшов висновку за необхідне призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі.
В той же час, призначивши такий вид та розмір покарання, суд дійшов висновку про можливе застосування ст. 75 КК України. Своє рішення суд мотивував з урахуванням тяжкості вчиненого злочину, особи ОСОБА_6 , який характеризується посередньо, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, судимий, офіційно не працює, має на утриманні малолітню дитину, а також обставин, що характеризують його поведінку як до вчинення злочину так і після нього.
Суд вірно дійшов висновку, що вищенаведені обставини істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і ступінь небезпечності винної особи для суспільства, що у своїй сукупності утворює підставу для висновку суду, що перевиховання та виправлення ОСОБА_6 є можливим без ізоляції від суспільства.
Щодо посилання прокурора в апеляційній скарзі на відсутність щирого каяття обвинуваченого, колегія суддів зазначає, що під час апеляційного розгляду провадження встановлено, що обвинувачений ОСОБА_6 повністю визнав свою вину, докладно виклав обставини вчинення злочину, будь - яких спроб уникнути відповідальності за злочин не вчиняв, а тому вважає, що в даному випадку наявна обставина, що пом`якшує покарання - щире каяття.
З огляду на це апеляційний суд вважає, що доводи прокурора про м`якість призначеного ОСОБА_6 покарання внаслідок безпідставного застосування до нього положень ст. 75 КК України та звільнення від відбування покарання з випробуванням, є необґрунтованими.
Колегія суддів вважає, що з урахуванням тяжкості злочину, даних про особу обвинуваченого, призначене ОСОБА_6 покарання є справедливим і відповідає меті покарання та загальним засадам призначення покарання.
В той же час, вирішуючи питання про призначання покарання, суд припустився помилки, та призначив покарання без застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України, на що слушно вказує в апеляційній скарзі прокурор.
Так, положеннями ч. 4ст.70 КК України визначено, що за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими встатті 72 цього Кодексу.
Об`єднаною Палатою Верховного Суду у Постанові від 23 вересня 2019 року № 51-2631кмо19 вказано, що якщо особа, щодо якої було застосоване звільнення від відбування покарання на підставі і в порядку статті 75 КК України, вчинила до ухвалення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, від відбування якого також звільняється з випробуванням, суд визначає остаточне покарання згідно частини 4 статті 70 КК України, а також звільняє особу від відбування остаточного покарання, встановивши іспитовий строк за правилами статті 75 КК України.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 25 вересня 2017 року був засуджений вироком Святошинського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді двох років позбавлення волі. На підставіст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з іспитовим строком наодин рік.
Також за злочин, передбачений ч. 1 ст. 263 КК України, який був вчинений 06 вересня 2017 року вироком Святошинського районного суду міста Києва від 18 жовтня 2017 року ОСОБА_6 був засуджений до трьох років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком тривалістю два роки.
В даному кримінальному провадженні № 0007678ОСОБА_6 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, який також було вчинено до ухвалення вироку у першій справі, а саме 01 вересня 2017 року.
Таким чином суду першої інстанції у відповідності до ч. 4 ст. 70 КК України необхідно було призначити покарання за ч. 1 ст. 263 КК України та за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань за цим вироком та попередніми вироками визначити остаточне покарання.
Після чого суд повинен був звільнити особу від відбування остаточного покарання, встановивши іспитовий строк за правилами статті 75 КК України.
Допущена судом помилка підлягає виправленню судом апеляційної інстанції шляхом ухвалення в цій частині нового вироку.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 04 квітня 2018 року, яким ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, скасувати в частині призначеного покарання.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 263 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироками Святошинського районного суду м. Києва від 25 вересня 2017 року та 18 жовтня 2017 року, більш суворим покаранням, призначеним за цим вироком, остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки та на підставі ст. 76 КК України зобов`язати його періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Копія вироку негайно, після його проголошення, вручається засудженому та прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4