Провадження № 11-кп/824/34/2021 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2

КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
Іменем України

2 лютого 2021 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря - ОСОБА_5 ,

за участю

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_8 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 14 січня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця: м. Києва, українця, громадянина України, з вищою освітою, непрацюючого, одруженого, має на утриманні неповнолітнього сина, ІНФОРМАЦІЯ_2 , зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , раніше судимого: 12.11.2019 року Деснянським районним судом м. Києва, за ч.1 ст.185 КК України до штрафу у розмірі 850 гривень, -

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за вчинення кримінального правопорушення за наступних обставин.

ОСОБА_7 , 18.11.2019 року, приблизно о 14 годині 30 хвилин, перебуваючи в приміщенні магазину «Зара», який знаходиться за адресою: м. Київ, пр-кт Г. Ватутіна, 2-Т, ТЦ «СкайМолл», у торгівельному залі та роздивлявся товар. У цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел направлений на таємне викрадення чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів з метою власного незаконного матеріального збагачення ОСОБА_7 підійшов до полиць із продажу чоловічих парфумів та упевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, сховав 5 одиниць чоловічих парфумів марки «Зара», артикул 0220/024/999/99, артикул 00/47/668/999/99, артикул 0210/032/999/99, дві з яких були подарунковими, до правої зовнішньої та правої внутрішньої кишені куртки, в яку був одягнений, на загальну вартістю 2010 грн. 10 коп.

У подальшому, ОСОБА_7 , виконавши усі необхідні дії, направлені на реалізацію свого злочинного умислу, з викраденим ним майном підійшов до касової зони, де не розрахувався за вищевказаний товар, направився з викраденим до виходу з магазину, виконавши усі необхідні дії, які він вважав необхідними для доведення злочину до кінця. Однак, ОСОБА_7 свій злочинний умисел не довів до кінця з причин, які не залежали від його волі, так як був затриманий працівниками охорони магазину «Зара» на виході з приміщення.

Своїми злочинними діями ОСОБА_7 намагався завдати ТОВ «Зара Україна» матеріальної шкоди на загальну суму 2010 грн. 10 коп.

Не погоджуючись з вироком суду, прокурор Київської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання у вигляді одного року шість місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, та покласти обов`язки, передбачені ст. 76 КК України. Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 12.11.2019 року виконувати окремо. Врешті вирок залишити без зміни.

В обґрунтування своїх вимог прокурор послався на те, що вирок суду є незаконним, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Зазначає, що судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 не враховано штраф, призначений йому вироком Деснянського районного суду м. Києва від 12.11.2019 року.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який частково підтримав подану апеляційну скаргу, просив вирок суду змінити та постановити нову ухвалу, якою апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.

У відповідності до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що у відповідності до ст. 349 КПК України, суд за погодженням з учасниками судового розгляду, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися.

Враховуючи те, що ОСОБА_7 винним себе у вчиненні інкримінованого злочину визнав повністю, погодився на розгляд провадження в порядку ст. 349 КПК України, апеляційний суд переглядає вирок лише у межах апеляційної скарги прокурора виходячи з того, що висновок суду першої інстанції про доведеність винності ОСОБА_7 у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, за обставин зазначених у вироку, відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим, дії обвинуваченого вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, особі яка вчинила злочин має бути призначене покарання необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Згідно вимог ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 року №7, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

З вироку суду вбачається, що призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання та вірно прийшов до висновку, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі із застосуванням ст.75 КК України, звільненням його від відбування покарання з випробуванням з встановленням іспитового строку, відповідає вимогам ст.ст. 50,65 КК України, є необхідним і достатнім для його виправлення та домірним скоєному, з чим погоджується також колегія суддів.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Частиною 5 ст. 71 КК України передбачено, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив два або більше злочинів, суд призначає покарання за ці нові злочини за правилами, передбаченими у статті 70 цього Кодексу, а потім до остаточного покарання, призначеного за сукупністю злочинів, повністю чи частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком у межах, встановлених у частині другій цієї статті.

Відповідно до п. 26 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди мають враховувати, що при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, у зв`язку з чим суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку.

Суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання вказаних вимог закону у повному обсязі не дотримався.

Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 12.11.2019 року був засуджений вироком Деснянського районного суду м. Києва за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн.

Будь-які відомості про виконання вказаного вироку в матеріалах провадження відсутні, у зв`язку з чим, відповідно до положень ст. 71 КК України, при призначенні покарання за оскаржуваним вироком, суд першої інстанції повинен був призначити обвинуваченому покарання за сукупністю вироків, тобто, з урахуванням положень ст. 71 КК України.

Відповідно до ч. 3 ст. 72 КК України, основні покарання у виді штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю при призначенні їх за сукупністю злочинів і за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягають і виконуються самостійно.

Проте, судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_7 взагалі не враховано вирок Деснянського районного суду м. Києва від 12.11.2019 року. Крім того, в матеріалах справи відсутні будь-які відомості про сплату обвинуваченим вказаного штрафу.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.409 КК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.413 КК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі: в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення, а вирок суду в частині призначення ОСОБА_7 покарання підлягає зміні.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 14 січня 2020 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання приєднати невідбуте покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 12 листопада 2019 року у виді штрафу в розмірі 850 грн. та остаточно призначити покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі та штрафу 850 грн.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 72 КК України вирок Деснянського районного суду м. Києва від 12 листопада 2019 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 грн., виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без змін.

Суддя Суддя Суддя