ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №642/5977/18 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/96/20 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 листопада 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
з секретарем - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

представника потерпілого - адвоката ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

засудженого - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами представника потерпілого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_11 , захисника засудженого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_8 на ухвалу Ленінського районного суду м.Харкова від 11 березня 2019 року,-

В С Т А Н О В И Л А:
Цією ухвалою залишені без задоволення заяви представника потерпілого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_11 та захисника засудженого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_8 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Ленінського районного суду м.Харкова від 19.01.2015 року.

Суд мотивував своє рішення тим, що обставини, на які посилаються в своїх заявах заявники, як на підстави скасування вироку, не є нововиявленими в розумінні вимог ст.459 КПК України, так як не спростовують факти, що були покладені в основу судового рішення, і за своїм змістом не доводять неправильність вироку суду, оскільки жодним чином не підтверджують приналежність ПВКП Політехком на час продажу потерпілому рейкошпальної решітки (р-50). Наведені у заявах підстави перегляду вироку за нововиявленими обставинами фактично зводяться до переоцінки доказів, які вже досліджувались судом, що суперечить положенням п.1 ч.1 ст.7 КПК України, зокрема, такій засаді кримінального провадження, як верховенство права, яка передбачає принцип юридичної визначеності, відповідно до якого якщо суди остаточно вирішили справу, їхнє рішення не повинно братися під сумнів, жодна із сторін не повинна вимагати перегляду остаточного і обов`язкового судового рішення лише з метою повторного слухання та ухвалення нового судового рішення.
В апеляційній скарзі представник потерпілого ОСОБА_10 - адвокат ОСОБА_11 просить ухвалу Ленінського районного суду м.Харкова від 11 березня 2019 року та вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 19.01.2015 року відносно ОСОБА_9 скасувати та закрити кримінальне провадження щодо нього у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення. В обґрунтування посилається на те, що між ПВКП «Політехком» в особі заступника директора ОСОБА_12 та керівником Харків-сортувальної колійної машинної станції № 131 Південної залізниці існували стійкі господарські відносини протягом щонайменше за 5 років до події вересня 2011 року. Також зазначає, що постановою Харківського апеляційного господарського суду від 12.03.2018 року апеляційну скаргу Фізичної особи - підприємця ОСОБА_10 задоволено. Рішення господарського суду Харківської області від 12.12.2017 у справі № 5023/3905/12 скасовано та прийнято нове рішення, яким позовні вимоги задоволені та постановлено зобов`язати Публічне акціонерне товариство "Українська залізниця" (03680, м. Київ, вул. Тверська, буд. 5, код ЄДРПОУ 40075815) в особі регіональної філії "Південна залізниця" публічного акціонерного товариства "Українська залізниця" (61052, м. Харків, вул.Євгена Котляра, буд. 7) повернути в натурі Фізичній особі-підприємцю ОСОБА_10 товар, що передавався на зберігання за договором відповідального зберігання №0096ХР від 23.09.2011 року, а саме: рельсошпальну решітку РШР 50 на залізобетонній шпалі перебрану зі зносом не більше 2мм у кількості 65 секцій по 25 погонних метрів кожна на загальну суму 1000000,00грн. Вказує, що вказані обставини спростовують винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення за яким, його визнано винним згідно вироку Ленінського районного суду м.Харкова від 19.01.2015 року.

В доповненнях до апеляційної скарги адвокат ОСОБА_11 посилається на постанову про закриття кримінального провадження відносно ОСОБА_12 від 27.09.2019 року, як на ще одну обставину, яка спростовує винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_8 з аналогічними доводами просить ухвалу Ленінського районного суду м.Харкова від 11 березня 2019 року та вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 19.01.2015 року відносно ОСОБА_9 скасувати та закрити кримінальне провадження щодо нього у зв`язку з відсутністю події кримінального правопорушення. Крім того, вказує на те, що судом першої інстанції під час розгляду заяви потерпілого та захисника було порушено правила територіальної підсудності, що на думку апелянта є безумовною підставою для скасування оскаржуваної ухвали від 11.03.2019 року.

Заслухавши доповідь судді, доводи представника потерпілого - адвоката ОСОБА_7 , засудженого ОСОБА_9 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 на підтримку апеляційних скарг, думку прокурора, яка заперечувала проти їх задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступного.
Відповідно до вироку Ленінського районного суду м.Харкова від 19.01.2015 року, яким засуджено ОСОБА_9 за ч.2 ст.367 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати керівні посади, а також посади пов`язані з організаційно розпорядчими та адміністративно-господарчими функціями на строк 2 роки 6 місяців, зі штрафом на користь держави у розмірі 6 000 грн.

На підставі п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2014 році» і п. «е» ст.4 Закону України «Про застосування амністії в Україні» ОСОБА_9 від відбування покарання звільнено.

Ухвалою апеляційного суду Харківської області від 23.04.2015 року апеляційну скаргу представника потерпілого було задоволено частково, вирок Ленінського районного суду м.Харкова від 19.01.2015 року скасовано в частині залишення без розгляду цивільного позову, та в цій частині передано на новий судовий розгляд в порядку цивільного судочинства. Змінено вирок виключенням з мотивувальної частину вироку, обставину, що пом`якшує покарання щире каяття. В іншій частині вирок залишено без змін.

У відповідності з положеннями ч.ч.1, 2 ст.459 КПК України судові рішення, що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими або виключними обставинами, якими визнаються, зокрема,штучне створення або підроблення доказів, неправильність перекладу висновку і пояснень експерта, завідомо неправдиві показання свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, на яких ґрунтується вирок; скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення вироку чи постановлення ухвали, що належить переглянути; інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.

Нововиявлені обставини характеризуються такими ознаками, як їх невідомість суду з причин, від нього незалежних; їх істотне значення для справи; їх наявність в об`єктивній дійсності до постановлення вироку; неможливість урахування під час провадження у справі та постановлення вироку в зв`язку з їх невідомістю судові; їх відкриття тільки після вступу вироку у законну силу.
До таких обставин, на думку представника потерпілого - адвоката ОСОБА_11 та захисника засудженого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_8 , відноситься те, що в обґрунтування обвинувального висновку за вироком відносно ОСОБА_9 в провину засудженому було поставлено так звану безтоварність господарської операції щодо продажу від ПВКП Політехком на користь ФОП ОСОБА_10 рейкошпальної решітки (р-50) на залізобетонній шпалі перебраної із зносом не більш 2мм в кількості 65 секцій цо 25 п. м. кожна загальною довжиною 1625 п. м. (далі РШР-50) за 1000000грн. з ПДВ, згідно договору купівлі-продажу №20-09 від 20.09.2011р. При цьому, на переконання заявників порівняння матеріалів кримінальної справи за обвинуваченням ОСОБА_9 , матеріалів господарської справи №5023/3905/12 із висновками суду у справі №5023/3905/12 дають обґрунтовані підстави вважати про наявність нововиявлених обставин, які об`єктивно існували, але не були відомі суду. Зазначені доводи у заявах, на їх думку підтверджують невинуватість ОСОБА_9 , оскільки вбачається штучне формування доказів обвинувачення зі сторони зацікавленого суб`єкта господарювання, ДП Південна залізниця, яке в подальшому відмовлялось повернути майно ФОП ОСОБА_10 . При цьому, заявники вважають за необхідне дослідити певні докази, які зібрала сторона обвинувачення, але які не були пред`явлені в суді, а також необхідним вбачають обов`язкове дослідження доказів, про які було зазначено у заявах, та додатково будуть подані відповідні клопотання щодо тимчасового доступу до речей та документів, допиту свідків, проведення повторних експертиз, тощо.
Така думка представника потерпілого - адвоката ОСОБА_11 , захисника засудженого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_8 є помилковою, виходячи з наступного.

Відповідно до матеріалів кримінальної справи та як вбачається з вироку, ОСОБА_9 , являючись з 2000 року засновником Приватного виробничо-комерційного підприємства «Політехком» та, одночасно працюючи з 09.11.2000 р. директором зазначеного підприємства, будучи службовою особою, наділеною у відповідності з статутом ПВКП «Політехком», організаційно - розпорядчими та адміністративно - господарськими функціями щодо загального керівництва даним підприємством, у 2011 році скоїв службову недбалість, яка спричинила тяжкі наслідки, у вигляді матеріальних збитків ФО-П ОСОБА_10 , при наступних обставинах.
ОСОБА_9 , призначивши 03.05.2010 р. наказом № 03/05-2010 ОСОБА_13 заступником директора ПВКП «Політехком», та надавши йому довіреністю від 03.05.2011р. право представляти інтереси ПВКП «Полетіхком», підписувати юридичні документи, договори та додатки, відносно виконання зобов`язань, не бажаючи виконувати свої службові обов`язки директора через несумлінне ставлення до них, самоусунувся від ведення фінансово-господарської діяльності ПВКП «Політехком», в тому числі від дій по представництву його на всіх підприємствах, установах та організаціях, розпоряджанню майном даного підприємства, укладанню договорів з метою отримання доходу (прибутків), що передбачено п. 3.3, 2.1 Статуту7 ПВКП «Політехком».
20.09.2011 р. ОСОБА_13 , діючи як службова та уповноважена особа ПВКП «Політехком», уклав від імені директора даного підприємства ОСОБА_9 договір купівлі- продажу №20-09 від 20.09.2011р. з ФО-П ОСОБА_10 щодо продажу ФО-П ОСОБА_10 рейкошпальної решітки 50 на залізобетонній шпалі перебраної із зносом не більш 2мм в кількості 65 секцій по 25 п. м. кожна загальною довжиною 1625 п. м. (далі РШР-50) за 1 000 000 грн. з ПДВ, про що не повідомив ОСОБА_9 .
ОСОБА_9 , виконуючи не належним чином свої обов`язки директора через безвідповідальне ставлення до них, підписав рахунок-фактуру №СФ-223 від 22.09.2011 р. та податкові накладні №5 від 22.09.2011 р., №6 від 23.09.2011 р. ПВКП «Політехком» до господарської операції з продажу ФО-П ОСОБА_10 . РШР-50 за договором купівлі- продажу, не усвідомив й не дізнавшись суть документів, підстави їх складання, умови договору за яким вони складені, спроможність ПВКП «Політехком» виконати ці умови, в тому числі фактичну наявність на балансі чи у володінні ПВКП «Політехком» предмету договору на момент його укладання та фактичного здійснення передачі товару, чим допустив, підписання ОСОБА_13 від його ( ОСОБА_9 ) імені акту прийому-передачі від 23.09.2011 р. про передачу ПВКП «Політехком» на адресу ФО-П ОСОБА_10 РШР-50 ціною з ПДВ 1000000 гр., яка на балансі та у володінні ПВКП «Політехком» не знаходилась. Потім ФО-П ОСОБА_10 , не здогадуючись про безтоварність господарської операції, перерахував з рахунку НОМЕР_1 , відкритому ФО-П Василевським в ПАТ «ВТБ Банк», на рахунок НОМЕР_2 , відкритий ПВКП «Політехком» в ПАТ «Укрінбанк» 22 вересня та 23 вересня 2011 року двома платіжними дорученнями №3643 і №3645 по 350000 гр. кожне, загальну суму 700000 гр..
Далі, ОСОБА_9 , продовжуючи виконувати неналежним чином свої обов`язки директора через безвідповідальне ставленні до них, підписав податкову накладну №7 від 26.09.2011 р. ПВКП «Політехком» до господарської операції з продажу РШР-50 ФО-П Василевському за договором купівлі-продажу, не дізнавшись й не усвідомив суть документу, підставу його складання, умови договору за яким він складений, спроможність ПВКП «Політехком» виконати ці умови, в тому числі фактичну наявність на балансі чи у володінні ПВКП «Політехком» предмету договору на момент його укладання та фактичного здійснення передачі товару, чим допустив, перерахування ФО-П ОСОБА_10 , який не здогадувався про безтоварність господарської операції, з рахунку НОМЕР_1 , відкритому ФО-П ОСОБА_10 в ПАТ «ВТБ Банк», на рахунок НОМЕР_2 , відкритий ПВКП «Політехком» в ПАТ «Укрінбанк» 26.09.2011 р. платіжним дорученнями №3662 коштів в сумі 300000 гр..
В подальшому, ОСОБА_9 , не контролюючи обґрунтованість та законність операцій на банківських рахунках ПВКП «Політехком», безпідставно не передбачаючи можливість спричинення збитків іншим юридичним та фізичним особа внаслідок його безвідповідальності, перерахував грошові кошти в сумі 1000000 гр., що надійшли на рахунок ПВКП «Політехком» від ФО-П ОСОБА_10 за нібито продану останньому РШР-50, на рахунки інших юридичних та фізичних осіб та отримавши 1000000 гр. готівкою, за вказівкою ОСОБА_13 та передав їх ОСОБА_13 , не з`ясувавши обґрунтованість отримання ОСОБА_13 цих коштів.
В результаті неналежного виконання ОСОБА_9 своїх службових обов`язків директора ПВКП «Політехком» через несумлінне ставлення до них, ФО-П ОСОБА_10 фактично не отримав у володіння РШР-50, за яку перерахував 1000000 гр. на рахунок ПВКП «Політехком», що спричинило тяжкі наслідки, у вигляді завданих ФО-П ОСОБА_10 матеріальних збитків на суму 1000000 гр., які у 250 разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Під час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_9 повністю визнав себе винуватим, суд дійшов висновку про те, що вина ОСОБА_9 повністю підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами, про що погодився і суд апеляційної інстанції.
При цьому, посилання апелянтів на ту обставину, що під час судового слідства не було досліджено документи, які підтверджують наявність та рух рейкошпальної решітки (р-50) на станції КМС 131 може бути оцінено, як неповнота слідства, однак це, не може бути розцінена, як нова обставина в розумінні ст. 459 КПК України.
Обставини на які посилаються заявники не є нововиявленими обставинами, так не спростовують факти, що були покладені в основу судового рішення, і за своїм змістом не доводять неправильність вироку суду, оскільки жодним чином не підтверджують приналежність ПВКП «Політехком» на час продажу потерпілому рейкошпальної решітки (р-50).
Також посилання апелянтів на постанову про закриття кримінального провадження від 27.09.2019 року у відношенні ОСОБА_13 у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.358, ч.4 ст.358, ч.2 ст.366 КК України не може бути враховане апеляційним судом, оскільки воно не було предметом розгляду в суді першій інстанції, а постанова про закриття кримінального провадження була винесена після прийняття судом оскаржуваної ухвали.

Окрім цього, надані апелянтами копії накладних самі по собі не спростовують правильність висновку прийнятого рішення.
Поряд з цим, слід визнати необґрунтованим та помилковим посилання в апеляційній скарзі захисника засудженого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_8 про порушення судом першої інстанції під час розгляду заяви потерпілого та захисника правила територіальної підсудності, оскільки відповідно до ч.1 ст.463 КПК України заява про перегляд судового рішення за нововиявленими обставинами подається до суду тієї інстанції, який першим допустив помилку внаслідок незнання про існування таких обставин.

Таким чином, наведені у заявах підстави перегляду вироку за нововиявленими обставинами фактично зводяться до переоцінки доказів, які вже досліджувались судом, що суперечить положенням п.1 ч.1 ст.7 КПК України, зокрема, такій засаді кримінального провадження, як верховенство права, яка передбачає принцип юридичної визначеності, відповідно до якого якщо суди остаточно вирішили справу, їхнє рішення не повинно братися під сумнів, жодна із сторін не повинна вимагати перегляду остаточного і обов`язкового судового рішення лише з метою повторного слухання та ухвалення нового судового рішення.
За таких обставин, суд першої інстанції обґрунтовано залишив заяви представника потерпілого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_11 та захисника засудженого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_8 без задоволення, оскільки дійшов правильного висновку, що підстави, на які посилаються заявники не є нововиявленими в розумінні ст.459 КПК України, так як були відомі суду під час ухвалення рішення та предметом його розгляду, а доводи апеляційних скарг правильності цього висновку не спростовують. Тому апеляційні скарги адвокатів ОСОБА_11 та ОСОБА_8 підлягають залишенню без задоволення.

Керуючись ст.ст.405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги представника потерпілого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_11 , захисника засудженого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Ухвалу Ленінського районного суду м.Харкова від 11 березня 2019 року, якою залишені без задоволення заяви представника потерпілого ОСОБА_10 - адвоката ОСОБА_11 та захисника засудженого ОСОБА_9 - адвоката ОСОБА_8 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Ленінського районного суду м.Харкова від 19.01.2015 року, яким засуджено ОСОБА_9 за ч.2 ст.367 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: