Справа № 127/9252/19
Провадження №11-кп/801/21/2021
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 лютого 2021 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд

в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участі:

прокурора ОСОБА_6

захисників-адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9 , ОСОБА_10 (утримується під вартою)

потерпілого ОСОБА_11

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_10 за ч. 2 ст. 186 КК України та ОСОБА_9 за ч. 2 ст.186 КК України, за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції ОСОБА_12 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 10.01.2020 року, яким

ОСОБА_10 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Рибниця, Республіки Молдова, громадянина України,

проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

раніше судимого:

- Замостянським районним судом м. Вінниці 04.10.2010 за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 позбавлення волі, на підставі ст. 104 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік 6 місяців;

- Замостянським районним судом м. Вінниці 30.03.2011 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 , ч. 1 ст. 296, ст. 70, ст. 71 КК України до 4 років позбавлення волі;

- Замостянським районним судом м. Вінниця 11.07.2012 за ч. 2 ст. 186, ст. 71 КК України до 5 років позбавлення волі;

- Вінницьким міським судом Вінницької області 27.02.2013 за ч. 2 ст. 190, ст. 70 КК України до 4 років 8 місяців позбавлення волі;

- Вінницьким міським судом Вінницької області 02.08.2013 за ч. 1 ст. 187, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 296, ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі. Звільнений по відбуттю строку покарання 25.03.2016,

- Вінницьким міським судом Вінницької області 17.10.2019 за ч. 1 ст. 28, ч. 2 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів з урахуванням покарання призначеного вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 17.10.2019 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначити ОСОБА_10 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_10 строк тримання під вартою під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження у строк покарання з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі з моменту затримання, тобто з 22.02.2019 по день набрання вироку законної сили.

Батума ОСОБА_13 ,

ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України,

уродженця м. Вінниця,

проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

раніше не судимого,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбування призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 (три) роки.

Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_9 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_9 строк тримання під вартою під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження у строк покарання з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі з 10.02.2019 по 10.01.2020.

Вирішено долю речових доказів.

Стягнуто з ОСОБА_10 та ОСОБА_9 у рівних долях на користь держави процесуальні витрати за проведену експертизу у сумі 715 грн.

в с т а н о в и в :

Як вбачається з вироку, ОСОБА_10 10.02.2019 приблизно о 01:00 годині разом із ОСОБА_9 , перебували у автомобілі «Daewoo Nexia» д.н.з. НОМЕР_1 , служби таксі «579», за кермом якого знаходився раніше їм незнайомий ОСОБА_11 .

Під час поїздки, а саме проїжджаючи навпроти ТЦ «Віват», що по вул. Батозькій 6а в м. Вінниця, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 почали виражатись в сторону ОСОБА_11 нецензурною лайкою, після чого останній зупинив автомобіль та попросив покинути транспортний засіб. У цей момент у ОСОБА_10 , який перебував на передньому пасажирському сидінні автомобіля Daewoo Nexia, д.н.з. НОМЕР_1 , виник прямий умисел на відкрите викрадення чужого майна, а саме мобільного телефону «MEIZU» серії М5 моделі M611Д, у корпусі блакитного кольору, який знаходився у гумовому чохлі чорного кольору та був зафіксований на панелі приладів автомобіля за допомогою кріплення для телефону.

У подальшому ОСОБА_10 , діючи умисно, повторно маючи на меті матеріально збагатитись, з корисливих спонукань, керуючись жагою до легкої наживи, усвідомлюючи протиправність своїх дій та настання негативних наслідків, реалізовуючи свій злочинний намір, діючи відкрито, взяв мобільний телефон «MEIZU» серії М5 моделі M611, у корпусі блакитного кольору, який знаходився у гумовому чохлі чорного кольору.

У цей час ОСОБА_11 схопився рукою за свій мобільний телефон «MEIZU» серії М5 моделі M611Д, який тримав ОСОБА_10 , та висловив вимогу повернути телефон. Так, ОСОБА_10 продовжуючи свою злочинну діяльність, з метою відкритого викрадення чужого майна, із застосуванням насильства, наніс правою рукою удар в область обличчя ОСОБА_11 .

Крім того, в цей час, у ОСОБА_9 , який перебував на задньому пасажирському сидінні автомобіля «Daewoo Nexia», д.н.з. НОМЕР_1 , раптово виник злочинний умисел на спільне з ОСОБА_10 відкрите викрадення чужого майна із застосуванням насильства до ОСОБА_11 .

Реалізовуючи цей спільний умисел, перебуваючи у стані викликаному вживанням наркотичних засобів, діючи разом з ОСОБА_10 та опираючись на дії один одного, тобто за попередньою змовою між собою, прагнучі довести до кінця спільний з ОСОБА_10 намір відкрито заволодіти мобільним телефоном «MEIZU» серії М5 моделі M611Д, в корпусі блакитного кольору та силіконового чохла, вартість яких згідно висновку експерта КНІСЕ Вінницького відділення № 1703/1704/19-21 від 25.02.2019 становить 1 879, 50 грн. та 52, 50 грн. ОСОБА_9 наніс декілька ударів руками в область голови ОСОБА_11 , після чого останній, розуміючи що не може здійснювати супротив, відпустив свій телефон та вийшов з автомобіля.

Вийшовши з автомобіля, ОСОБА_11 , з метою самооборони, дістав з багажного відділу автомобіля «Daewoo Nexia», д.н.з. НОМЕР_1 , гайковий ключ. В цей час, ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , вийшовши з автомобіля, продовжуючи свій спільний умисел, підійшли до ОСОБА_11 , після чого ОСОБА_10 підняв з землі камінь та почав хаотично наносити вказаним предметом удари по рукам, якими прикривав голову ОСОБА_11 , при цьому надав команду ОСОБА_9 стати зі сторони спини ОСОБА_11 . У подальшому ОСОБА_10 разом із ОСОБА_9 нанесли ще декілька ударів ОСОБА_11 в область голови та рук, внаслідок чого останній впав на асфальт.

Після цього ОСОБА_10 підійшов до автомобіля «Daewoo Nexia», д.н.з. НОМЕР_1 , відкрив водійські двері та, продовжуючи єдиний умисел, направлений на відкрите викрадення чужого майна, почав обшукувати салон автомобіля.

В цей час ОСОБА_9 , діючи спільно із ОСОБА_10 , також підійшов до вказаного автомобіля, відкрив передні пасажирські двері та почав обшук салону з метою відкритого викрадення чужого майна. ОСОБА_10 , знаходячись зі сторони водійських дверей, під сонцезахисним козирцем виявив гроші у сумі 600 грн., після чого заволодів вказаним майном.

ОСОБА_11 , в момент коли ОСОБА_10 та ОСОБА_9 знаходились біля автомобіля, швидко підбіг та сів за кермо автомобіля «Daewoo Nexia», д.н.з. НОМЕР_1 , та покинув місце злочину на вказаному транспортному засобі, поїхавши в бік залізничного вокзалу м. Вінниці.

У подальшому ОСОБА_10 та ОСОБА_9 місце вчинення злочину з викраденим майном покинули та розпорядились ним на власний розсуд.

Згідно висновку судово-медичної експертизи № 165 від 22.02.2019 у ОСОБА_11 виявлено тілесні ушкодження садна голови, правого передпліччя, правої кисті, лівого передпліччя, лівої кисті, ділянки правого колінного суглобу, правої гомілки, синці обличчя, передньої черевної стінки, лівого передпліччя, забиті рани правого ліктьового суглобу, правого передпліччя, синець з садном лівого передпліччя, травматичний набряк, травматичний набряк м`яких тканин лівої гомілки.

Дані тілесні ушкодження у ОСОБА_11 за ступенем тяжкості належать до легких тілесних ушкоджень по наявності утворення виникли, можливо у термін 10.02.2019 року.

Своїми умисними діями ОСОБА_10 та ОСОБА_9 завдали матеріальної шкоди ОСОБА_11 на загальну суму 2 532 грн.

У своїй апеляційній скарзі прокурор, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції ОСОБА_12 ставить питання про скасування вироку Вінницького міського суду Вінницької області від 10.01.2020 року, у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок м`якості.

Просить постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначити йому покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке є його власністю. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів з урахуванням покарання, призначеного вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 17.10.2019 року шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна на праві власності. Початок строку відбування покарання ОСОБА_10 рахувати з дня затримання, тобто з 22.02.2019 року. Визначити обвинуваченого ОСОБА_9 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначити йому покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке є його власністю. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_9 строк тримання під вартою під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження у строк покарання з розрахунку один день тримання під вартою за один день позбавлення волі з 10.02.2019 по 10.01.2020. Початок строку відбування покарання ОСОБА_9 рахувати з дня ухвалення нового вироку.

Вимоги мотивує тим, що судом першої інстанції прийнято рішення про зміну кваліфікації дій обвинувачених, оскільки в ході судового розслідування не було встановлено, що ОСОБА_11 висловлювались погрози щодо застосування відносно нього будь-якого насилля та те, що дії обвинувачених сприймались ним реально та були небезпечними для його життя та здоров`я. З даним твердженням суду прокурор не погоджується. Важливим моментом для вірної кваліфікації дій обвинувачених є застосування ОСОБА_10 каменя для нанесення тілесних ушкоджень потерпілому, а також спрямованість та локалізація ударів каменем ділянка голови. Згідно вироку, ОСОБА_10 , піднявши камінь із землі, почав хаотично наносити удари по рукам, якими прикривав голову ОСОБА_11 . При цьому не зазначено судом факт нанесення ОСОБА_10 кількох ударів каменем безпосередньо в голову потерпілого, що підтверджується показаннями потерпілого, протоколом слідчого експерименту за його участю, висновком судово-медичного експерта. Показання обвинувачених щодо того, що вони не наносили потерпілому тілесних ушкоджень спростовується показаннями свідка ОСОБА_14 .

Також прокурор вважає, що при призначенні покарання ОСОБА_10 суд не врахував, що останній вчинив тяжкий злочин, з корисливою метою, суспільно-корисною працею не займається, шкоду потерпілому не відшкодував, раніше судимий. При призначенні покарання ОСОБА_9 суд не врахував, що останній обвинувачується у вчинені тяжкого злочину, вчиненому умисно, з корисливою метою, із застосуванням насильства відносно потерпілого, вчинив правопорушення в стані наркотичного сп`яніння, суспільно-корисною працею не займається, вину не визнав повністю, не розкаявся.

Заслухавши доповідача, виступ прокурора, який просив скасувати вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 10.01.2020 року відносно ОСОБА_10 , ОСОБА_9 ; думку захисників-адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , які заперечували проти апеляційної скарги прокурора, просили залишити вирок без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження, виконавши вимоги ч.3 ст.404 КПК України, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора ОСОБА_12 - задоволенню не підлягає.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Обґрунтованим є судове рішення, ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Обґрунтованим визнається рішення, в якому повно відображені обставини, що мають значення для кримінального провадження, висновки суду про встановлені обставини і правові наслідки є вичерпними, відповідають дійсності і підтверджуються дослідженими доказами, дослідженими в судовому засіданні. Обґрунтованість судового рішення полягає у правильності встановлення фактичних обставин справи та правильній оцінці доказів.

Обґрунтованим судове рішення слід вважати, якщо: 1) суд повністю встановив обставини, що мають значення для кримінального провадження; 2) ці обставини доказані; 3) висновок суду відповідає викладеним у рішенні обставинам кримінального провадження.

Дані вимоги судом першої інстанції при винесені вироку щодо обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 місцевим судом в частині доведеності вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України виконано в повному об`ємі .

Викладені у вироку висновки про винність ОСОБА_9 , ОСОБА_10 у вчиненні вказаного злочину відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені дослідженими в судовому засіданні та детально викладеними у вироку доказами, яким суд дав всебічну і об`єктивну оцінку в їх сукупності та взаємозв`язку.

Так, обвинувачений ОСОБА_10 пояснював, що коли на вимогу ОСОБА_15 він відмовився покидати автомобіль, між ним та ОСОБА_11 почалась словесна перепалка, потім ОСОБА_11 , перебуваючи в автомобілі почав наносити йому тілесні ушкодження, а в подальшому натиснув кнопку загального виклику усіх таксистів, вийшов із автомобіля та в багажнику взяв велику залізну трубу. Коли він вийшов з автомобіля, ОСОБА_11 почав розмахувати залізною трубою, кілька разів вдарив його нею у праве плече, внаслідок таких дій ОСОБА_11 він впав на землю, потім піднявся і почав наносити тілесні ушкодження ОСОБА_11 лише руками. Камінців поблизу місця події не було, тому, він міг ним наносити тілесні ушкодження потерпілому. В кінці бійки він забрав із автомобіля таксі мобільний телефон ОСОБА_11 та грошові кошти, та разом із ОСОБА_9 і двома дівчатами пішов із місця події.

Обвинувачений ОСОБА_9 пояснював, що разом із ОСОБА_10 та двома дівчатами на автомобілі таксі їхали додому, водієм автомобіля був ОСОБА_11 . На передньому пасажирському сидінні в автомобілі сидів ОСОБА_10 , а на задньому ОСОБА_9 і двоє дівчат. Між водієм таксі ОСОБА_11 та ОСОБА_10 почався словесний конфлікт, оскільки останній забрав мобільний телефон ОСОБА_11 та не хотів його повертати. Потім водій таксі ОСОБА_11 сказав усім пасажирам вийти із автомобіля, однак, пасажири відмовились виходити із автомобіля та сказали ОСОБА_11 , щоб він спочатку відвіз усіх додому, однак водій відмовився. Після чого, в автомобілі між ОСОБА_10 та ОСОБА_11 почалася бійка, потім ОСОБА_11 вийшов із автомобіля, дістав із багажника гайковий ключ. Коли із авто вийшов ОСОБА_10 , між ним та ОСОБА_11 розпочалася бійка. Вийшовши із автомобіля, він побачив, що ОСОБА_11 лежить на землі, потім останній піднявся та ОСОБА_9 почав наносити ОСОБА_11 тілесні ушкодження. Після чого ОСОБА_9 разом із ОСОБА_10 та дівчатами пішли із місця події, а ОСОБА_11 піднявся із землі, сів у автомобіль та поїхав. Підійшовши до найближчого магазина, до нього під`їхало багато водіїв таксі, які почали наносити йому тілесні ушкодження. Камінець на місці, де відбувалась бійка, він не бачив. ОСОБА_10 та він наносили тілесні ушкодження ОСОБА_11 лише руками та ногами. Мобільний телефон марки «Мейзу» він із автомобіля ОСОБА_11 не забирав, а зазначений телефон йому після бійки дав ОСОБА_10 , оскільки забрав його із автомобіля ОСОБА_11 разом із грошима, про що ОСОБА_9 було відомо.

Вказані показання обвинувачених узгоджуються між собою, а також іншими доказами.

Крім того, відповідно до ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

На забезпечення виконання основних засад судочинства, та вимог ч.3 ст. 404 КПК України, апеляційний суд повторно безпосередньо дослідив в судовому засідання наступні докази.

Так, судом апеляційної інстанції було допитано потерпілого ОСОБА_15 , який пояснив, що 10.02.2019 із служби «579» йому прийшов виклик на адресу ресторану « ІНФОРМАЦІЯ_3 » у м. Вінниця. За місцем виклику в його автомобіль на переднє пасажирське сидіння сів ОСОБА_10 , на заднє пасажирське сидіння за водієм сів ОСОБА_9 , а також на заднє пасажирське сидіння сіли дві дівчини і поїхали на вулицю Бучми. Під час поїздки ОСОБА_10 задавав йому багато питань, на які він не бажав відповідати, після чого ОСОБА_10 почав виражатись нецензурною лексикою та разом із ОСОБА_9 вести себе агресивно, дівчата намагались припинити конфлікт, заспокоїли хлопців. Коли ОСОБА_10 знову почав агресивно поводитись та виражатись нецензурною лексикою, він зупинив автомобіль таксі та попросив пасажирів покинути автомобіль, на що обвинувачений ОСОБА_10 почав змушувати відвести їх додому, а коли він відмовився, ОСОБА_10 зірвав із держателя в автомобілі його мобільний телефон. На його прохання повернути мобільний телефон, ОСОБА_10 наніс йому удар кулаком в обличчя та між ними почалась словесна перепалка. ОСОБА_10 наносив йому тілесні ушкодження в автомобілі, після чого ОСОБА_9 також почав наносити йому удари. Вийшовши з автомобіля, він відчинив багажник, дістав «гайковий ключ» для самозахисту. ОСОБА_10 , який також вийшов з автомобіля, із-під ніг взяв великий камінець, а ОСОБА_9 підійшовши ззаду до нього почав наносити йому удари в область голови і в цей час ОСОБА_10 почав його бити камінцем по голові, від чого він впав на землю та обвинувачені почали бити його ногами у всі частини тіла. В подальшому ОСОБА_10 сів в його автомобіль на водійське сидіння, обвинувачені забрали із автомобіля належні йому телефон «Мейзу», грошові кошти у сумі близько 600 грн.

Також було апеляційним судом було безпосередньо досліджено та оглянуто наступні докази:

-протокол огляду місця події від 10.02.2019, відповідно до якого в присутності двох понятих було проведено огляд автомобіля «Део Нексія», державний номерний знак НОМЕР_1 , в ході огляду нічого не вилучено;

-висновок експерта № 165 від 22.02.2019, відповідно до якого у ОСОБА_11 виявлено тілесні ушкодження садна голови, правого передпліччя, правої кисті, лівого передпліччя, лівої кисті, ділянки правого колінного суглобу, правої гомілки; синці обличчя, передньої черевної стінки, лівого передпліччя; забиті рани ділянки правого ліктьового суглобу, правого передпліччя; травматичний набряк м`яких тканин лівої гомілки. Характер та локалізація вказаних тілесних ушкоджень у ОСОБА_11 свідчать про травматичну дію тупого твердого предмета (предметів) на вище вказані ділянки тіла, по давності утворення виникли, можливо в термін, вказаний в ухвалі про проведення судово-медичної експертизи 10.02.2019. Дані тілесні ушкодження у ОСОБА_11 за ступенем тяжкості належать до легких тілесних ушкоджень;

-висновок експерта № 298 від 22.03.2019, відповідно до якого у ОСОБА_11 при судово-медичному обстеженні було виявлено тілесні ушкодженні садна голови, правого передпліччя, правої кисті, лівого передпліччя, лівої кисті, ділянки правого колінного суглобу, правої гомілки; садна обличчя, передньої черевної стінки, лівого передпліччя; забиті рани ділянки правого ліктьового суглобу, правого передпліччя; давністю утворення, можливо в термін, вказаний в ухвалі суду про призначення експертизи 10.02.2019. Характер і локалізація тілесних ушкоджень у ОСОБА_11 за механізмом утворення свідчать про травматичні дії (удар, тертя) тупого твердого предмета (предметів) з обмеженою контактуючою поверхнею, морфологічні особливості яких не відобразились у вище вказаних тілесних ушкодженнях, з прикладанням сил в ділянки голови, правої та лівої верхніх кінцівок, правої та лівої нижніх кінцівок та тулубу, в загальній кількості не менше як від 20 травматичних дій, у будь-якій послідовності, що за механізмом утворення не суперечать даним виявленим в ході проведення слідчого експерименту від 05.03.2019 за участю ОСОБА_11 , тобто тілесні ушкодження у ОСОБА_11 могли утворитись від ударів у вище вказані ділянки тіла кулаками, ногами та наданими для експертизи камінцем в ділянку голови.

Твердження прокурора, що ОСОБА_10 при нанесенні тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_15 застосовувався камінь, суд апеляційної інстанції вважає безпідставними, оскільки у судовому засіданні першої інстанції вже було досліджено докази з відповідними висновками суду, на які в апеляційній скарзі посилається прокурор.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції вірно оцінив зазначені докази, зокрема, свідок ОСОБА_14 в судовому засіданні пояснила, що під час бійки між ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 вона не бачила хто кому наносив тілесні ушкодження через темну пору доби та відсутність освітлення на вказаній ділянці дороги. ОСОБА_14 не може із точністю сказати, чи були у когось із учасників бійки в руках сторонні предмети.

Висновки експерта № 165 від 22.02.2019, № 298 від 22.03.2019 прямо не вказують на те, що тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_15 було нанесено камнем, зазначено, що тупим твердим предметом (предметами) з обмеженою контактуючою поверхнею, морфологічні особливості яких не відобразились у вище вказаних тілесних ушкодженнях. А також зазначено, що ці тілесні ушкодження у ОСОБА_11 могли утворитись від ударів у вище вказані ділянки тіла кулаками, ногами та наданими для експертизи камінцем в ділянку голови. Проте не стверджується, що саме каменем було завдано ударів.

05.03.2019 проведено слідчий експеримент за участю потерпілого ОСОБА_11 , який на місці показав, яким чином відбувались події, що мали місце 10.02.2019. У ході проведення слідчого експерименту виявлено та вилучено камінець, яким можливо спричинено тілесні ушкодження потерпілому. Проте, цей доказ ніяким чином не доводить те, що ОСОБА_10 та ОСОБА_9 наносили тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_15 саме каменем, оскільки в протоколі вказано, що можливо саме цим камнем було спричинено тілесні ушкодження потерпілому.

У відповідності до ст.62 Конституції України -«Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь обвинуваченого...»

На переконання апеляційного суду - суд першої інстанції вже перевірив ці доводи та дійшов вірного висновку, що ці докази узгоджуються з поясненнями обвинувачених, частково самого потерпілого ОСОБА_11 та свідка ОСОБА_14 .

Отже дії винних осіб вірно кваліфіковано судом як грабіж, поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинений групою осіб.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора, про невідповідність призначеного покарання обвинуваченим через його м`якість, апеляційний суд приходить до наступних висновків.

В ч.2 ст. 65 КК України зазначено «Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання , необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів».

Обираючи підсудному покарання, суд виходить із встановленої ст. 50 КК України його мети - не тільки кари, а і можливості виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів, заснованої на вимогах виваженості та справедливості (ст.372 КПК України) .

Що стосується призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_10 , то на думку Апеляційного суду, воно призначене судом відповідно до вимог ст. ст. 65-67 КК України, суд в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу винного, який неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, за місцем проживання скарг на його поведінку не надходило, має на утриманні неповнолітню дитину 2017 року народження, перебував на профілактичному обліку у закладі з 25.05.2012 по 25.05.2013 з діагнозом: «Розлади психіки та поведінки внаслідок вживання алкоголю зі шкідливими наслідками», неодноразово перебував на стаціонарному лікуванні, остання госпіталізація з 01.07.2010 по 26.07.2010 з діагнозом: «Змішаний розлад поведінки та емоцій», на обліку у лікаря психіатра не перебуває. Обставин, що пом`якшують покарання, обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_10 судом не встановлено. Апеляційний суд враховує, що обвинувачений ОСОБА_10 також значний час утримується під вартою.

Щодо призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_9 апеляційний суду вважає, що призначене судом відповідно до вимог ст. ст. 65-67 КК України, суд в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу винного, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, з багатодітної сім`ї, його мати на даний час має важке онкозахворювання та потребує допомоги, обвинувачений сам утримує сім`ю, братів сестер та онкохвору матір, а також враховано, що ОСОБА_9 на диспансерному наркологічному обліку не перебуває, на обліку у психіатра не перебуває. Обставиною, що пом`якшує покарання визнано добровільне відшкодування завданого збитку, що і було підтверджено потерпілим. Обставиною, що обтяжує покарання судом визнано вчинення злочину особою, що перебуває у стані, викликаному вживанням наркотичних засобів.

На думку апеляційного суду, призначене судом покарання є достатнім для виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_10 як особи, що представляє підвищену суспільну небезпеку, лише за умови ізоляції його від суспільства, а обвинуваченому ОСОБА_9 можливо призначити покарання у виді позбавлення волі на певний строк зі звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням, як і призначив суд першої інстанціі.

Відповідно до вимог ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, на суд покладається обов`язок відповідно до вимог здійснювати неупереджений розгляд та ухвалювати обґрунтовані рішення.

Відповідно до цієї ж статті Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, на суд покладається обов`язок сприяти максимальному забезпеченню процесуальних прав учасників кримінального провадження.

За вказаних обставин апеляційний суд вважає ,що юридично-правових чи процесуальних підстав для зміни чи скасування вироку районного суду - не має.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408 КПК України, суд

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції ОСОБА_12 , - залишити без задоволення.

Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 10.01.2020 року відносно ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом 3 (трьох) місяців, а засудженим, який тримається під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4