Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/876/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 115 (93, 94) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.11.2020 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів : ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Придніпровського районного суду м. Черкаси від 17.08.2020 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Придніпровського районного суду м. Черкаси від 06.12.2017,

за участі інших учасників судового провадження:
за участю прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
засудженого ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Придніпровського районного суду м. Черкаси від 06.12.2017 ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років.
Ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 22.03.2019 апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 та прокурора залишено без задоволення, вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 06.12.2017 без зміни. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII зараховано ОСОБА_6 у строк відбутого покарання термін його попереднього ув`язнення з 22.06.2017 по 22.03.2019 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвалою Придніпровського районного суду м. Черкаси від 17.08.2020 заяву засудженого ОСОБА_6 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Придніпровського районного суду м. Черкаси від 06.12.2017 залишено без задоволення.

Не погоджуючись із ухвалою суду першої інстанції засуджений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу та доповнення до неї в якій просить вирок суду скасувати, матеріали провадження повернути до суду першої інстанції, щоб перекваліфікувати ч.1 ст. 115 на ч.2 ст. 121 КК України.

Перерахувати за ч.5 ст. 72 КК України перебування під вартою з 2019 року по теперішній час.

Вказує на непричетність до вчиненого злочину та невірну кваліфікацію дій судом першої інстанції.

Судом не встановлено мотив та мету вчиненого, не виявлено знаряддя вбивства.

Зазначає, що свідки давали неправдиві показання, суд відмовив в задоволенні клопотання про повторний допит свідків.

Просить допитати свідків, які не були допитані в залі суду.

Заслухавши доповідача, засудженого ОСОБА_6 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_8 , які підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити, думку прокурора, який заперечив щодо задоволення апеляційної скарги засудженого, дослідивши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає.
Колегія суддів погоджується із висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для перегляду вироку за нововиявленими обставинами.
Підстави для здійснення кримінального провадження за нововиявленими або виключними обставинами регламентовані ст. 459 КПК України.
Зокрема, ч. 1 цієї норми закону встановлено: судові рішення, що набрали законної сили, можуть бути переглянуті за нововиявленими або виключними обставинами; а ч. 2 визначено вичерпний перелік обставин, які визнаються нововиявленими, а саме: 1) штучне створення або підроблення доказів, неправильність перекладу висновку і пояснень експерта, завідомо неправдиві показання свідка, потерпілого, підозрюваного, обвинуваченого, на яких ґрунтується вирок; 3) скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення вироку чи постановлення ухвали, що належить переглянути; 4) інші обставини, які не були відомі суду на час судового розгляду при ухваленні судового рішення і які самі по собі або разом із раніше виявленими обставинами доводять неправильність вироку чи ухвали, що належить переглянути.
Колегія суддів зазначає, що не може вважатися нововиявленою обставина, та, яка ґрунтується на переоцінці тих доказів, які вже оцінювалися судом у процесі розгляду справи. Необхідними ознаками існування нововиявлених обставин є одночасна наявність таких умов: їх існування на час розгляду справи; ці обставини не могли бути відомі заявникові на час розгляду справи; істотність даних обставин для розгляду справи, тобто коли врахування їх судом мало б наслідком прийняття іншого судового рішення, ніж те, яке було прийняте.
Зі змісту заяви ОСОБА_6 та поданої ним апеляційної скарги, заявник нововиявленими обставинами вважає те, що під час судового розгляду даної справи, свідками було надано неправдиві свідчення щодо обставин справи та неправильність висновків експерта.
За цих обставин заявник-особа, яка подала апеляційну скаргу, переконаний, що ухвалу Придніпровського районного суду м. Черкаси від 17.08.2020 про перегляд за нововиявленими обставинами необхідно скасувати, заяву задовольнити.
Разом із тим, слід зазначити, що обставини, на які посилається засуджений, не є нововиявленими в розумінні ст. 459 КПК України.
Крім того, вирок суду першої інстанції від 06.12.2017 переглянутий судом апеляційної інстанції, за наслідком такого перегляду та перевірки законності цього вироку 22.03.2019 року постановлено ухвалу, якою оскаржуваний вирок суду першої інстанції залишений без змін.
Тобто, докази, на які посилається ОСОБА_6 , наявні в матеріалах кримінального провадження, були предметом юридичного оцінювання судом першої інстанції під час судового розгляду та суду апеляційної інстанції під час перевірки законності вироку суду. Позиція засудженого свідчить про незгоду з призначеним йому покаранням за злочин, а це не є нововиявленими обставинами.
Рішень суду щодо встановлення надання завідомо неправдивих свідчень свідків по суті справи суду не надано.
Будь-яких обґрунтувань щодо наявності обставин, які доводили б неправильність вироку, або становила його під сумнів не висловлено.
Будь-яких інших обставин, крім доказів у кримінальному провадженні, з оцінкою яких не погоджується заявник, і які б не були предметом дослідження судами першої, апеляційної інстанцій, засудженим ОСОБА_6 не повідомлено.
Що стосується посилання засудженого ОСОБА_6 на застосування ч.5 ст. 72 КК України в період перебування в СІЗО з жовтня 2019 року, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно ст. 1 Закону України "Про попереднє ув`язнення" попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Частина 5 статті 72 КК України, в попередній редакції, визначає, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвалою апеляційного суду Черкаської області від 22.03.2019 на підставі ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII зараховано ОСОБА_6 у строк відбутого покарання термін його попереднього ув`язнення з 22.06.2017 по 22.03.2019 включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 06.12.2017 набрав законної сили 22.03.2019.
Ухвалою Придніпровського районного суду м. Черкаси від 02.10.2019 постановлено засудженого ОСОБА_6 тимчасово перевести з Державної установи «Старобабанівська виправна колонія №92 в СІЗО арештний дім Черкаського слідчого ізолятора» в зв`язку з розглядом засудженого заяви про перегляд справи за ново виявленими обставинами, в порядку ст.459 КПК України (а.с. 41)
Начальником арештного дому державної установи «Черкаський слідчий ізолятор» ОСОБА_9 повідомлено про прибуття ОСОБА_6 25.10.2020 із Старобабанівської ВК 92.(а.с. 45)
Період перебування в СІЗО під час перегляду вироку за нововиявленими обставинами з жовня 2019 не є строком попереднього ув`язнення в розумінні ст. 1 Закону України "Про попереднє ув`язнення", та його зарахування після набрання вироком законної сили не передбачено діючим законодавством.

Зважаючи на зазначене, колегія суддів не знаходить підстав до скасування оскаржуваної ухвали суду першої інстанції як законної та обґрунтованої, залишаючи її без змін.
Керуючись ст. ст. 376, 395, 404, 459, 463, 466, 467 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Ухвалу Придніпровського районного суду м. Черкаси від 17.08.2020, якою заяву ОСОБА_6 про перегляд за нововиявленими обставинами вироку Придніпровського районного суду м. Черкаси від 06.12.2017 залишено без задоволення без зміни.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4