ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/31/19 Справа № 203/133/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 січня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001213 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 04 квітня 2017 року, щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Дніпропетровська, громадянки України, яка має середню освіту, не одруженої, зареєстрованої та яка мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимої,
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 , -
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винною у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України і призначено їй покарання у вигляді 1 року позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбуття призначеного покарання з випробуванням, якщо вона протягом іспитового строку тривалістю 1 рік не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов`язки.
На підставі ст. 76 КК України зобов`язано засуджену періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України не відбуте покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 21.12.2016 року у вигляді 1 року позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік виконувати самостійно.
Вирішено питання речових доказів в порядку ст. 100 КПК України.
Згідно з вироком суду, обвинувачену ОСОБА_7 , визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, за таких обставин.
16.12.2016 року, приблизно о 18 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 перебуваючи в приміщенні магазину «Варус-22», що належить ТОВ «Омега», розташованого за адресою: вул. Б. Хмельницького, 16 у м. Дніпро, на підставі раптово виниклого умислу на таємне викрадання чужого майна, діючи таємно, повторно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає та вона діє таємно, намагалася здійснити крадіжку харчових продуктів, а саме: шоколаду «Мілка», молочний пористий «Мілка Баблз», вагою 80 грам - 4 шт., шоколаду «Корона Макс Фан», молочний з мармеладом, печивом, карамеллю, вагою 160 грам - 4 шт., шоколаду «Мілка», молочний з арахісом, драже, карамеллю, вагою 160 грам - 4 шт., шоколаду «Мілка», молочний з солоним крекером «Тук», вагою 87 грам -3 шт., та лампи енергозберігаючої Tornado T2 8y 23WW E 27 220-240 V 1CT/12 - 1 шт., а всього на суму 626 гривень 97 копійок, поклавши зазначене майно у передні кишені надягненої на неї куртки чорного кольору. Після чого, не маючи намір на сплату грошових коштів за вказану продукцію, пройшла через касову зону, прослідувала до виходу з магазину, проте з причин, що не залежали від її волі, не змогла довести свій злочинний умисел до кінця та розпорядитися викраденим майном, оскільки була помічена та зупинена співробітниками охорони магазину «Варус-22» ТОВ «Омега».
Не погоджуючись з вироком суду, заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок суду в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, за яким призначити ОСОБА_7 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, до 1 року позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 21.12.2016 року у виді 1 місяця позбавлення волі остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбуття призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік та покласти на неї обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор посилається на те, що із матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 21.12.2016 року засуджено Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік. Вказує, що злочин, за який ОСОБА_7 засуджено вироком Кіровського районного суду від 04.04.2017 року, обвинувачена вчинила ще 16.12.2016 року, тобто до постановлення вироку Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 21.12.2016 року.
Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 , суд першої інстанції також дійшов висновку про можливість застосування положень ст.ст. 75, 76 КК України. Суд першої інстанції, як вказує прокурор, правильно послався на необхідність призначення покарання за сукупністю злочинів із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України, проте, на думку прокурора, безпідставно дійшов висновку про необхідність самостійного виконання вироку Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 21.12.2016 року.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор підтримав апеляційну скаргу, просив вирок суду в частині призначеного покарання скасувати.
Обвинувачена в судовому засіданні при апеляційному розгляді заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора.
Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
Вид та розмір покарання, як і доведеність винуватості обвинуваченої ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за наведених у вироку обставин, кваліфікація її дій за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, прокурором не оскаржуються. Не оскаржуються також фактичні обставини кримінального правопорушення, місце, час та спосіб його вчинення та інші обставини, які ніким не оскаржувалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, - недоцільним.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
У відповідності до вимог п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України та роз`яснень, які містяться у п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, у цьому випадку у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком за правилами, передбаченими у статті 72 цього Кодексу.
Окрім того, відповідно до роз`яснень, які містяться у п. 29 вищевказаної Постанови, покарання має бути визначене у вироку таким чином, щоб під час його виконання не виникло жодних сумнівів стосовно його виду і розміру.
Цих вимог кримінального закону, на думку колегії суддів, суд першої інстанції не дотримався.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 21.12.2016 року засуджено Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15 ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.
Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_7 за замах на крадіжку, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про можливість застосування положень ст.ст. 75, 76 КК України.
Кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_7 засуджено вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 04 квітня 2017 року, обвинувачена вчинила 16 грудня 2016 року, тобто до постановлення вироку Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 21 грудня 2016 року, але на вказане, суд першої інстанції належної уваги не звернув.
Суд першої інстанції правильно послався на необхідність призначення покарання за сукупністю злочинів, проте дійшов хибного висновку про необхідність самостійного виконання вироку Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 21 грудня 2016 року, що не можна визнати законним.
Враховуючи вимоги ч.ч. 1, 4 ст. 70 КК України суд першої інстанції повинен був призначити ОСОБА_7 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань, після чого застосувати положення ст. 75 КК України.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18.06.2018 року підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням судом апеляційної інстанції нового вироку відповідно до вимог ст. 421 КПК України.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420, ч. 1 421 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 04 квітня 2017 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, в частині призначення покарання скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 21.12.2016 року у вигляді 1 місяця позбавлення волі, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 1 року 1 місяця позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбуття призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік та покласти на неї обов`язки, передбачені п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченій та прокурору.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення. На вирок суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді: