ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №644/670/17 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/1053/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.186 КК України
УХВАЛА
Іменем України
01 грудня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

потерпілого - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 13.03.2017 стосовно ОСОБА_8 , -

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Лозова, Харківської області, громадянин України, військовозобов`язаний, з неповною середньою освітою, не одружений, офіційно не працюючий, зареєстрований та проживаючий в АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 04.04.2013 Чугуївським міським судом Харківської області за ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 357 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки;
- 25.06.2013 Орджонікідзевським районним судом м. Харкова за ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців, звільненого 05.03.2015 на підставі ухвали Жовтневого районного суду м. Харкова від 25.02.2015 умовно достроково на невідбутий строк 10 місяців 5 днів позбавлення волі,
засуджений за ч. 2 ст. 186 КК України до позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування призначеного покарання, якщо протягом іспитового строку тривалістю у три роки він не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Цим же рішенням суду вирішена доля речових процесуальних витрат.

Згідно вироку, 23.11.2016 близько 21год. ОСОБА_8 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_2 , а саме: у 3-му під`їзді будинку між першим та другим поверхом, у ході конфлікту з раніше йому знайомим ОСОБА_7 , наніс останньому один удар правою долонею в область обличчя, від якого ОСОБА_7 впав на сходи на спину, а ОСОБА_8 , будучи у стані алкогольного сп`яніння, діючи з корисливих спонукань, реалізуючи раптово виниклий умисел, спрямований на відкрите викрадення чужого майна, діючи умисно, з метою незаконного збагачення, скориставшись тим, що потерпілий лежав на сходах, своєю правою рукою заліз у кишеню куртки, в яку був одягнений ОСОБА_7 , та відкрито заволодів його мобільним телефоном марки «Nomi i241+», вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи, 522грн., після чого з місця вчинення злочину з викраденим майном зник, і в подальшому розпорядився ним на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду в розмірі 522грн.
В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи висновків суду щодо кваліфікації дій засудженого та доведеності його вини, вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості. Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_8 покарання у виді 4 років позбавлення волі, відповідно до ст. 67 КК України визнати у якості обставини, що обтяжує покарання скоєння злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Апеляційна скарга обґрунтована тим, що суд першої інстанції дійшов до помилкового висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства, незаконно призначив невиправдано м`яке покарання, звільнивши від його відбування з випробуванням, зокрема не надав належної і достатньої оцінки даним про підвищену суспільну небезпечність особи обвинуваченого, який раніше був двічі судимий за вчинення грабежів, реально відбував покарання, на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та знов вчинив злочин проти власності

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, обвинуваченого та потерпілого, які заперечували щодо апеляційної скарги та просили залишити вирок суду першої інстанції без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, з наступних підстав.

За змістом положень ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіркою матеріалів провадження було встановлено, що наведені у вироку висновки про винність ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, відповідають фактичним обставинам справи, ґрунтуються на сукупності зібраних досудовим розслідуванням доказах, достовірність і достатність яких не була поставлена під сумнів сторонами під час судового засідання у суді першої інстанції, у зв`язку з чим, згідно ст.349 КПК України, вони за згодою сторін не досліджувались.

Дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 186 КК України кваліфіковані відповідно до встановлених судом фактичних обставин по справі та пред`явленого обвинувачення, що ніким із учасників судового розгляду під сумнів не ставиться.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли потягти зміну або скасування вироку, колегія суддів не вбачає.

Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а так само невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими.

Суд першої інстанції врахував характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого ним злочину, конкретні обставини його вчинення і відомості про особу обвинуваченого, який раніше судимий, в цілому позитивно характеризується за місцем проживання, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, має постійне місце проживання, проживає з літньою матір`ю, обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченому, суд встановив його щире каяття у вчиненні злочину і повне відшкодування потерпілому заподіяної злочином матеріальної шкоди та відсутність обставин, які обтяжують покарання і правильно призначив ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі в межах строку, передбаченого санкціями відповідних законів України про кримінальну відповідальність.

В судовому засіданні апеляційної інстанції потерпілий пояснив, що він не має жодних претензій до обвинуваченого, що шкода останнім була повністю йому відшкодована та вони примирилися, також встановлено, що на теперішній час ОСОБА_8 офіційно працює слюсарем-збирачем дитячих атракціонів, перебуває в цивільному шлюбі, має позитивну характеристику з місця роботи, за останні три роки не притягувався до кримінальної відповідальності, колегія суддів приходить до переконання, що обвинувачений став на шлях виправлення.

Згідно з ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

З огляду на те, що в апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про призначення ОСОБА_8 остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, в той час як суд першої інстанції призначив йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, підстави вважати, що останньому призначено явно несправедливе через м`якість покарання, відсутні.

Погоджується колегія суддів і з висновком суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, враховуючи обставини справи, відсутність тяжких наслідків, особу винного.

При цьому колегія суддів зауважує, що з дня вчинення останнього злочину минуло більше ніж 4 роки, і поведінка обвинуваченого, який з того часу протиправних дій не вчинював, ще раз підтверджує правильність висновків суду про можливість звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Вчинення ж ОСОБА_8 тяжкого злочину проти власності, а також те, що останній раніше був двічі судимий за вчинення грабежів та реально відбував покарання, на чому наголошує прокурор, не можуть бути в даному випадку перешкодою для такого рішення оскільки згідно чинного законодавства ця обставина не є перешкодою для застосування ст. 75 КК України.

Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що призначене ОСОБА_8 остаточне покарання, із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК України є безпідставним та необґрунтованим, оскільки судом не достатньо враховано його особу та ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення є безпідставними, оскільки як вбачається із матеріалів кримінального провадження, зокрема із оскаржуваного вироку районного суду, обставини, на які посилається прокурор у апеляційній скарзі, як на такі, що їх не достатньою мірою враховано при призначенні покарання, судом першої інстанції враховані в повному обсязі.

Окрім цього, колегія суддів звертає увагу на позицію прокурора в суді першої інстанції, який в судових дебатах не наполягав на призначенні ОСОБА_8 покарання у виді реального позбавлення, а орієнтував суд на звільненні останнього від відбування покарання з випробуванням (а.с.45).

Що стосується доводів прокурора про визнання у якості обставини, що обтяжує покарання скоєння злочину у стані алкогольного сп`яніння, відповідно до ст. 67 КК України, то колегія суддів зазначає наступне:

З обвинувального акту вбачається, що орган досудового слідства зазначив, що обставини, які обтяжують покарання обвинуваченого відсутні (а.с.3), а суд, відповідно до вимог ст. 337 КПК України, розглядає кримінальне провадження в межах висунутого обвинувачення, тому підстави для врахування вказаної обставини в якості обтяжуючої покарання у колегії суддів відсутні.

З урахуванням вищевикладеного, підстав для скасування законного та обґрунтованого вироку суду першої інстанції, колегія суддів не вбачає, а тому підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора - відсутні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 13.03.2017 стосовно ОСОБА_8 - залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в частині залишення оскаржуваної ухвали без змін в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий

Судді