ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/819/941/20 Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст. 121 КК України Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 листопада 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в у залі Херсонського апеляційного суду в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження відносно ОСОБА_7 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 на вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 25 червня 2019 року, яким:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нова Каховка, Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою : АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК не маючого судимості,

засуджено за ч. 1 ст. 121 КК України до 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладенням на нього ряду обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Запобіжний захід ОСОБА_7 не обирався.

Вирішено питання про судові витрати та речові докази.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Новокаховського міського суду Херсонської області від 25 червня 2019 року, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 04.03.2019 року приблизно о 21 годині 09 хвилині, перебуваючи за місцем свого постійного мешкання, за адресою : АДРЕСА_1 , на ґрунті тривалих неприязних відносин, навмисно наніс один удар ножем, який тримав в правій руці, в район грудної клітини справа своїй матері ОСОБА_11 , у результаті чого заподіяв їй колото-різане, проникаюче, сліпе ушкодження грудної клітини справа без ушкодження внутрішніх органів, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, по критерію небезпеки для життя в момент спричинення.
Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_7 04.03.2019 року приблизно о 21 годині10 хвилин, перебуваючи за місцем свого постійного мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , на ґрунті тривалих неприязних відносин, навмисно наніс один удар ножем, який тримав в правій руці, в район грудної клітини зліва своєму батькові ОСОБА_12 у результаті чого спричинив йому колото-різане, проникаюче, сліпе ушкодження грудної клітини зліва без ушкоджень внутрішніх органів, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, по критерію небезпеки для життя в момент спричинення.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.1 ст. 121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.
Не погодившись з постановленим вироком, перший заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_9 подав на нього апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати оскаржуваний вирок, в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, внаслідок м`якості, повторно дослідити характеризуючі матеріали на обвинуваченого та ухвалити новий вирок з призначенням обвинуваченому покарання за вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 121 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі.

Апеляційна скарга мотивована доводами про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, надмірну м`якість призначеного покарання, що не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Вважає, що суд першої інстанції необґрунтовано застосував положення ст. 75 КК України, своє рішення належним чином не мотивував, безпідставно послався на пом`якшуючі обставини, тоді як, вказані обставини, на думку прокурора, не знижують ступінь тяжкості скоєного. Призначене судом покарання із застосуванням ст. 75 КК України не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та даним про особу обвинуваченого внаслідок м`якості.
Як зазначає апелянт, судом необґрунтовано враховано щире каяття, як обставину, що пом`якшує покарання, оскільки обвинувачений визнав вину у скоєному під тиском зібраних у провадженні доказів та викриттям його злочинних дій працівниками поліції.
Крім того, судом не в достатній мірі враховано суспільну небезпечність вчиненого злочину, а саме умисному заподіянні, за допомогою ножа, тяжких тілесних ушкоджень потерпілим, які є батьками обвинуваченого.
Позитивна характеристика, погашена судимість та наявність на утриманні малолітньої дитини, жодним чином не знижують ступінь суспільної небезпеки особи обвинуваченого та вчиненого ним діяння, а висновок досудової доповіді органу пробації носить рекомендаційний характер та не має обов`язкового і беззаперечного значення під час призначення судом покарання.
Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши думку учасників судового провадження:

- прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив скасувати оскаржуваний вирок, в частині призначеного покарання, ухвалити новий вирок з призначенням обвинуваченому покарання за вчинене ним кримінальне правопорушення, як про те зазначено в резолютивній частині апеляційної скарги.

- обвинуваченого, захисника, потерпілих, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та просили в її задоволені відмовити;

- дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши та перевіривши доводи апеляційної скарги, судова колегія приходить до наступного.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, апеляційний суд не перевіряє висновки суду першої інстанції, щодо фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювались, і докази, які судом першої інстанції, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, не досліджувались.

З матеріалів провадження вбачається, що вирок суду відносно ОСОБА_7 , в частині доведеності його вини, кваліфікації дій, учасниками провадження не оскаржується, тому апеляційний суд не перевіряє законність вироку суду першої інстанції, в цій частині.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, перевіркою матеріалів справи не виявлено.
Відповідно до ч. 2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Відповідно до вимог ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання, в тому числі у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

При цьому рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Ці вимоги закону судом першої інстанції належним чином не виконані, на що обґрунтовано посилається прокурор в апеляційній скарзі.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, в ньому відсутня належна мотивація щодо прийняття ним рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Так, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції врахував характер і тяжкість скоєного кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який позитивно характеризується за місцем проживання, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, має на утриманні неповнолітню дитину, висновок досудової доповіді органу пробації щодо можливості виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, визнання обвинуваченим вини у скоєному злочині, відсутність претензій матеріального та морального характеру з боку потерпілих, примирення між потерпілими та обвинуваченим.
Обставинами, що пом`якшують покарання суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, неправомірну поведінку потерпілої ОСОБА_11 , та встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Разом з тим, суд першої інстанції вже врахував зазначені обставини при призначені основного покарання в мінімальних межах санкції ч.1 ст. 121 КК України, а тому вони не можуть слугувати також підставами при вирішенні питання про звільнення особи від реального відбування покарання.

Так, суд належним чином не мотивував своє рішення про застосування до ОСОБА_7 ст. 75 КК України та фактично не врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким злочином проти життя та здоров`я, характер та небезпечну локалізацію поранень за допомогою ножа, дані про особу винного, який хоча в силу ст. 89 КК України, є особою, що не має судимості, між тим, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, що не призвело до позитивних змін в його особистості та не вказує на готовність до самокерованої поведінки.
Крім того, матеріали провадження не містять жодних даних про наявність у ОСОБА_7 неповнолітніх дітей, позитивної характеристики або працевлаштування останнього, не надано таких відомостей і до суду апеляційної інстанції.

Орган пробації, на основі дослідження даних про особу обвинуваченого, дійшов висновку про високу ймовірність вчинення Обвинуваченим ОСОБА_7 нових злочинів, а призначення покарання не пов`язаного із позбавленням або обмеженням волі становитиме підвищену небезпеку для суспільства та можливе лише в умовах суворого контролю та застосування соціально виховних заходів.

Відсутність претензій матеріального характеру з боку потерпілих не зменшує суспільну небезпечність скоєного, та само по собі не є підставою для звільнення від відбування призначеного покарання.
З огляду на зазначене, рішення суду про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України не можна визнати законним та обґрунтованим.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що виправлення ОСОБА_7 можливе лише в умовах реального відбування покарання у вигляді позбавлення волі в мінімальному розміру визначеному санкцією ч. 1 ст. 121 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі, з реальним його відбуванням буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, а також у повній мірі відповідатиме вимогам ст. 50,65 КК України.
При призначенні ОСОБА_7 покарання, колегія суддів враховує, що останній обвинувачується у вчиненні тяжкого злочину проти здоров`я двох осіб, щиро розкаявся, визнав свою вину, активно сприяв розкриттю злочину, офіційно не працевлаштований, законного джерела доходів не має, в силу ст. 89 КК визнаний таким, що не має судимості, враховуючи відсутність обставин, що обтяжують покарання, висновок досудової доповіді органу пробації та приходить до висновку, що покарання у мінімальних межах санкції ч. 1 ст. 121 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі, з реальним його відбуванням буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.
За таких обставин, оскаржуваний вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 , в частині призначеного йому покарання, підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку, а апеляційна скарга задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Новокаховського міського суду Херсонської області від 25 червня 2019 року, відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 121 КК України, в частині призначеного йому покарання - скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 121 КК України покарання у вигляді 5 (пя`ти) років позбавлення волі.

Обчислення строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту його фактичного затримання в порядку виконання вироку суду.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає чинності з моменту проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а особо, яка тримається під вартою, в той же строк, з моменту отримання ним копії вироку.

Судді: