У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 січня 2021 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши матеріали судового провадження за апеляційною скаргою прокурора Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 на ухвалу Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 7 жовтня 2020 року, якою відмовлено в задоволенні подання Первомайського міськрайонного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Миколаївській області відносно засудженого ОСОБА_6 .

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить ухвалу суд скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Постановити нову ухвалу, якою задовольнити подання Первомайського міськрайонного відділу філії ДУ «Центр пробації» в Миколаївській області про приведення у відповідність вироку відносно ОСОБА_6 до вимог закону України від 22.11.2018р. №2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень».
Привести вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 20.02.2020р. у відповідності до закону України 22.11.2018р. №2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», визначивши останньому міру покарання за ч.1 ст. 185 КК України у виді 4 років обмеження волі. Вважати засудженим ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України вважати засудженим до 5 років позбавлення волі та звільненим від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки та покладенням обов`язків, передбачених ч.1 ст. 76 КК України.

Короткий зміст ухвали.

Ухвалою суду відмовлено в задоволенні подання Первомайського міськрайонного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Миколаївській області відносно засудженого ОСОБА_6

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор вважає, що оскаржувана ухвала підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягав застосуванню в частині пом`якшення покарання за ч.1 ст. 185 КК України при приведенні вироку у відповідність до нового закону.

Пояснює, що вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 20.02.2020р. ОСОБА_6 засуджено за ч.1 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення вол, за ч.2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, за ч.3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 3 роки та покладено обов`язки, передбачені ч.1 ст. 76 КК України. 01.07.2020р. набрав чинності Закон України від 22.11.2018р. №2617- VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», відповідно до якого кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.185 КК України віднесено до кримінальних проступків, за вчинення його вже не передбачене покарання у виді позбавлення волі, а найсуворішим покаранням визначено обмеження волі на строк 5 років.

Вказує, що відмовивши у задоволенні подання органу пробації, суд першої інстанції прийшов до хибного висновку зазначивши, що заміну виду покарання, призначеного ч.1 ст. 185 КК України, на більш м`який вид покарання не призведе до поліпшення становища, особи відносно якої ухвалено вирок. Вважає, що пом`якшення покарання відповідно до санкції нового закону, який передбачає більш м`яку міру покарання, навіть якщо вона поглинеться більш суворим покаранням відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, є поліпшенням становища обвинуваченого.

Зауважує, що відмовивши у задоволенні подання, суд не розглянув усі ймовірні заходи кримінально-правового характеру, здатні поліпшити кримінально-правове становище особи, зокрема такі, як перегляд судового рішення відносно особи за нововиявленими або виключними обставинами.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

До суду надійшло подання Первомайського міськрайонного відділу філії Державної установи "Центр пробації" в Миколаївській області відносно ОСОБА_6 засудженого 20.02.2020р. Первомайським міськрайонним судом Миколаївської області за ч,1, 2, 3 ст. 185 КК України на підставі ч.1 ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 5 роки та на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, про зниження покарання до максимальної межі покарання, встановленої санкцією нового Закону, або пом`якшення призначеного покарання засудженому.

В поданні вказано, що ОСОБА_6 з 30.03.2020р. перебуває на обліку Первомайському міськрайонному відділі філії Державної установи "Центр пробації" в Миколаївській області. 01 липня 2020 року набрав чинності Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень" від 22 листопада 2018 року №2617. Вказаним Законом внесені зміни до ч.1 ст. 185 КК України, отже є підстави для приведення вироку Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 20.02.2020р. у відповідність до вимог вказаного Закону.

Відмовляючи в задоволенні подання, суд вказав, що заміна виду покарання, призначеного за ч.1 ст. 185 КК України, на більш м`який вид покарання не призведе до поліпшення становища особи, відносно якої ухвалено вирок, вважав, що відсутні підстави для задоволення подання органу пробації.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Положенням ст. 58 Конституції України, передбачено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії у часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Відповідно до ч. 1 п. 13 ст. 537 КПК України, під час виконання вироків суд, визначений ч. 2 ст. 539 цього кодексу, має право вирішувати питання в тому числі: про звільнення від покарання і пом`якшення покарання у випадках, передбачених ч. 2 і 3 ст. 74 Кримінального кодексу України (усунення карності діяння, за яке особа засуджена; призначення особі покарання, що перевищує санкцію нового закону знижується до максимальної межі покарання, встановленою санкцією нового закону. У разі якщо така межа передбачає більш м`який вид покарання, відбуте засудженим покарання зараховується з перерахуванням за правилами, встановленими ч. 1 ст. 72 цього Кодексу).

Згідно п. 2 ч. 2 ст. 539 КПК України клопотання (подання) по вирішенню питання, пов`язаного із виконанням вироку суду, подається до місцевого суду, в межах територіальної юрисдикції якого виконується вирок - у разі необхідності вирішення питань, передбачених п. 13 ч. 1 ст. 537 цього Кодексу.

Як слідує із вироку Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 20.02.2020р., ОСОБА_6 засуджений за ч.1 ст.185, ч.2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України та йому призначене покарання за: ч.1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки; ч.2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки; ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 5(п`ять) років. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш сурового покарання більш суровим, остаточно призначене покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років. На підставі ст. 75 КК України обвинуваченого від відбуття призначеного покарання звільнено з випробуванням з іспитовим строком 3 роки. Відповідно до ч.1 ст. 76 КК України покладено на обвинуваченого обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

1 липня 2020 року набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощеного досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» №2617-VIII від 22 листопада 2018 року, згідно якого були внесенні зміни до КК України, у тому числі до ч. 1 ст. 185 КК України, з якої виключили такий вид покарання, як позбавлення волі. Тобто, кримінальна караність діяння, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України, не скасована, проте пом`якшено вид покарання за вказане діяння.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимості.

Частиною 3 ст. 5 КК України, передбачено, що Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Порядок вирішення питання щодо приведення вироку у відповідність до кримінального законодавства у разі усунення кримінальної караності діяння чи пом`якшення покарання визначений статтею 74 КК України. Так, призначена засудженому міра покарання, що перевищує санкцію нового закону, знижується до максимальної межі покарання, встановленої санкцією нового закону. У разі якщо така межа передбачає більш м`який вид покарання, відбуте засудженим покарання зараховується з перерахуванням за правилами, встановленими частиною першою статті 72 цього Кодексу.

Колегія суддів не погоджується з рішенням суду першої інстанції, вважає, що суд не обґрунтовано відмовив у задоволені подання органу пробації, а тому погоджується із твердженням прокурора що пом`якшення покарання відповідно до санкцій нового закону, який передбачає більш м`який вид покарання, навіть якщо воно поглинається більш суворим покаранням відповідно до ч.1 ст. 70 КК України, є поліпшенням становища засудженого.
Разом з тим, вимоги апеляційної скарги прокурора про призначення покарання ОСОБА_6 за ч.1 ст. 185 КК України у виді 4 років обмеження волі є неприйнятними, оскільки, суперечать вимогам ст.5 КК України і погіршують становище засудженого.

З урахуванням наведеного, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, оскаржувана ухвала - скасуванню, а вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 20.02.2020р. приведенню у відповідність до закону України від 22.11.2018р. №2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень».
Керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 409, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в :
Апеляційну скаргу прокурора Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити частково.

Ухвалу Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 7 жовтня 2020р. стосовно ОСОБА_6 скасувати.
Постановити нову ухвалу. Задовольнити подання Первомайського міськрайонного відділу філії ДУ «Центр пробації» в Миколаївській області про приведення у відповідність вироку відносно ОСОБА_6 до вимог закону України від 22.11.2018р. №2617- VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень».
Привести вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 20.02.2020р. відносно ОСОБА_6 у відповідності до закону України 22.11.2018р. №2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», визначивши ОСОБА_6 міру покарання за ч.1 ст. 185 КК України у виді 2 років обмеження волі. Вважати засудженим ОСОБА_6 за ч.2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, за ч.3 ст.185 КК України до 5 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України вважати ОСОБА_6 засудженим до 5 років позбавлення волі та звільненим від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладенням обов`язків, передбачених ч.1 ст. 76 КК України.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає

Головуючий:

Судді: