ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 658/2309/18 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/798/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: справи в порядку виконання судових рішень
у кримінальних провадженнях
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 липня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 14 травня 2020 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Роздольне, Каховського району, Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , засудженого вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 19 лютого 2019 року за ч.2 ст. 289 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 14 травня 2020 року скасовано звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням та направлено його для відбування покарання призначеного за вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 19 лютого 2019 року у виді 5 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання обраховано з моменту затримання.

Задовольняючи подання, суд першої інстанції дійшов висновку про те, що засуджений не виявив бажання стати на шлях виправлення, його поведінка та дії свідчать про стійку злочинну направленість, не небажання виконувати вирок суду, що слугує підставою для направлення засудженого для відбування призначеного покарання.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Свої вимоги мотивує тим, що судом порушено норми процесуального права, зокрема, судом неповно встановлено та досліджено обставини і докази, які слугували підставою для прийняття оскаржуваної ухвали, не вірно оцінено фактичні обставини, що мають значення для правильного вирішення справи та як наслідок ухвалення законного та справедливого рішення з дотриманням основоположних засад кримінального судочинства.

Посилається на те, що відповідно до ст. 166 КВК України обов`язковою умовою звернення органу пробації з поданням до суду про заміну іспитового строку на відбування покарання за вироком суду є наявність письмового попередження засудженої особи про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення засудженого для відбування призначеного покарання, а письмове попередження виноситься у разі невиконання засудженим хоча б одного обов`язку, покладеного судом та лише у разі відсутності об`єктивних обставин, що фактично позбавляють засудженого можливості їх виконувати і документально підтверджені.

Зазначає, що в судовому засіданні не досліджувалася та не з`ясовувалася така обов`язкова обставина зміни випробувального терміну на відбування реального покарання, як наявність у його діях умислу на ухилення від виконання обов`язків, покладених вироком суду, а також інші обставини, які свідчать про його небажання стати на шлях виправлення.

В матеріалах справи відсутні будь-які свідчення, як письмові так і усні, будь-яких осіб, характеризуючі матеріали, з яких можливо було б встановити умисел в його діях, спрямованих на небажання виправитись.

В судовому засіданні не з`ясовувалися істині причини (поважність чи неповажність) допущеної ним неявки на реєстрацію до відділу пробації, яка і стала підставою для винесення попередження та у подальшому подання відділу пробації до суду.

Стверджує, що органом пробації не було дотримано порядку повідомлення його про дні явки, судом вказана обставина не перевірялася та не співставлялися дати викликів із відомостями, що містяться в журналі в якому зафіксовано дні його фактичної реєстрації та прибуття до органу державної влади, на думку апелянта, від дотримання вказаних обставин залежить дотримання процедури законності.

У судовому засіданні від 14.05.2020 року та в ухвалі суду не відображено обставини належності та допустимості доказів, наданих до суду інспектором відділу органу пробації з поданням, зокрема в частині належного засвідчення копій документів, що були спрямовані до суду.

Звертає увагу, що мотивувальна частина ухвали суду суперечить резолютивній частині судового рішення, оскільки суд вказав про відсутність достатніх доказів, які в повному обсязі та обґрунтовано доводили факт небажання засудженого ставати на шлях виправлення, однак у резолютивній частині свого рішення, прийняв інше рішення, що має враховано судом апеляційної інстанції.

Судом не враховано наявність у нього на утриманні 3-х неповнолітніх дітей, які у випадку направлення засудженого до відбування покарання, залишаться без батьківського піклування, належного утримання, догляду та виховання.

Під час судового розгляду, йому не було роз`яснено його процесуальні права, а він в силу юридичної необізнаності, був позбавлений можливості надати пояснення, докази, які б спростували обставини наведені у клопотанні, а також заявляти клопотання ( в тому числі про ознайомлення з матеріалами справи).

Вважає, що судом допущено неповноту судового розгляду, що на думку апелянта, стало наслідком винесення необґрунтованої, невмотивованої та в цілому незаконної ухвали, що є підставою для скасування судового рішення.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
ОСОБА_7 в судове засідання не з`явився, причини неявки не повідомив, про час та місце апеляційного розгляду був повідомлений належним чином. Заяв про відкладення судового засідання не направляв.
Його неприбуття згідно приписів ч. 4 ст. 405 КПК України не перешкоджає розгляду справи апеляційним судом.
Прокурор заперечував проти задоволення апеляційних вимог засудженого.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Мотиви Суду.
Відповідно до положень ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог ст.94 КПК України.
Під час вирішення питання про направлення засудженого звільненого від покарання з випробуванням для відбування покарання, призначеного вироком суд розглядає відповідне подання уповноваженого органу з питань пробації відповідно до загального порядку, визначеного для судового розгляду, з особливостями, визначеними ст. 539 КПК України.
Вбачається, що ОСОБА_7 засуджений вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 19.02.2019 року за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки.
Покладено на засудженого обов`язок періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
У березні 2020 року орган з питань пробації подав до суду подання про скасування звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, яке мотивовано неявкою засудженого 18.02.2020 року після письмового попередження та притягнення засудженого до адміністративної відповідальності. Також у поданні вказується на неявку засудженого без поважних причин 06.08.2019 року, 01.10.2019 року.
Відповідності до приписів ч.3,4 ст. 166 КВК України у разі невиконання засудженим, звільненим від відбування покарання з випробуванням, обов`язків, визначених законом та покладених на нього судом, систематичного вчинення правопорушень, що тягнуть за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, уповноважений орган з питань пробації застосовує до нього письмове попередження про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення для відбування призначеного покарання.
Систематичним вчиненням правопорушень, що тягнуть за собою адміністративні стягнення і свідчать про небажання стати на шлях виправлення, є вчинення засудженим протягом іспитового строку трьох і більше таких правопорушень.
Письмове попередження про скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням і направлення засудженого для відбування призначеного покарання застосовується у разі невиконання засудженим хоча б одного з обов`язків, визначених законом та покладених на нього судом, за відсутності об`єктивних обставин, що фактично позбавляють засудженого можливості їх виконувати і документально підтверджені.
За приписами ч 2 ст. 78 КК України якщо засуджений не виконує покладені на нього обов`язки або систематично вчинює правопорушення, що потягли за собою адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення, суд направляє засудженого для відбування призначеного покарання.
Із викладеного слідує, що під час судового розгляду клопотання органу пробації, суд має встановити наявність обставин, які можуть слугувати правовими підставами для скасування звільнення від відбування покарання з випробування та направлення засудженого для відбування покарання, призначеного вироком суду, шляхом безпосереднього дослідження доказів, наданих органом пробації на підтвердження невиконання засудженим обов`язків, покладених на нього вироком суду та перевірити як сам факт невиконання засудженим покладених на нього обов`язків так і причини їх невиконання, і викласти у рішенні переконливі мотиви з яких суд дійшов того чи іншого висновку. Також суд має перевірити доводи клопотання в частині систематичного вчинення засудженим правопорушень, за які його притягнуто до адміністративної відповідальності, чи підтверджуються такі доводи відповідними процесуальними рішеннями суду чи іншого органу і чи набрали вони законної сили.

Рішення суду має містити і посилання на докази, які підтверджують обставини, що встановлені судом.

За правилами ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо і при розгляді провадження забезпечує принцип змагальності сторін.

Як слідує із технічного запису фіксації судового засідання від 14.05.2020 року, судом взагалі не досліджувалися матеріали особової справи засудженого ОСОБА_7 , не з`ясовувалися та не перевірялися причини неявки засудженого на реєстрацію у визначені дні явки, кількість разів притягнення ОСОБА_8 до адміністративної відповідальності.

Тобто предметом судового розгляду не були ті ключові питання, які мають вирішальне значення при розгляді питання про можливе скасування звільнення особи від відбування покарання з випробуванням.

Всупереч вимогам ч.3 ст. 537, ст. 364 КПК України, учасникам судового провадження не надавалося право виступити в судових дебатах за результатами судового розгляду.

Як видно із журналу судового засідання, після повернення з нарадчої кімнати, суд всупереч вимогам ст. 376 КПК України не проголошував ухвалу.

Ухвала суду від 14.05.2020 року не відповідає вимогам ст. 372 КПК України, в ній не зазначені встановлені судом обставини із посиланням на докази, а також мотиви неврахування окремих доказів. Не вказано з яких підстав визначених ч. 2 ст. 78 КК України суд прийняв рішення про скасування звільнення засудженого від відбування покарання чи з підстав невиконання засудженим покладених обов`язків без поважних причин чи з підстав систематичного вчинення ним правопорушень, що потягли за собою адміністративні стягнення, або ж за наявності цих двох підстав одночасно.

Зазначені порушення вимог КПК є істотними, вони перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, що відповідно до п.1, 3 ч 1 ст. 409, ч.1 ст. 412 КПК України є підставою для скасування ухвали та призначення клопотання органу пробації до нового розгляду в суді першої інстанції.

Враховуючи, що суд першої інстанції не навів в ухвалі висновків щодо оцінки доказів та їх достатності для постановлення процесуального рішення, безпосередньо не дослідив жодного письмового доказу, зважаючи на неповноту судового розгляду та невідповідність змісту ухвали вимогам ст. 372, 370 КПК України, колегія суддів позбавлена процесуальної можливості перевірити правильність висновків суду та ухвалити своє рішення за наслідками апеляційного розгляду.

Апеляційна скарга засудженого підлягає задоволенню частково, оскільки ухвала суду підлягає скасуванню через істотне порушення вимог КПК щодо безпосереднього дослідження доказів, неповноту судового розгляду, невідповідність змісту ухвали вимогам ст. 370, 372 КПК України.

Апеляційній суд відповідно до приписів ч.2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції наперед не вправі робити висновки щодо наявності чи відсутності підстав для задоволення клопотання органу пробації, чи правильності застосування судом норм закону України про кримінальну відповідальність.

При новому розгляді необхідно усунути порушення вимог кримінального процесуального закону, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для цього кримінального провадження, ретельно перевірити та дослідити докази, перевірити доводи сторін кримінального провадження, а також доводи, викладені в апеляційній скарзі, та ухвалити законне, обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ст. 404,405,409,412,415,419, 376 ч.2 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 14 травня 2020 року відносно ОСОБА_7 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження за клопотанням органу пробації в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: ( три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4