Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/768/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 156 (121) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.11.2020 року. Кропивницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні в м. Кропивницькому апеляційну скаргу заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_6 , у кримінальному провадженні № 0000143 на вирок Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 05 серпня 2020, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, громадянина України, з неповною середньою освітою, працівника ТОВ "Новомиргородський цукор", неодруженого, місце реєстрації АДРЕСА_1 , мешканця АДРЕСА_2 , судимого:
1) 28 листопада 2005 року вироком Новомиргородського районного суду Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185, ст. 304 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, 16 травня 2007 року постановою Новомиргородського районного суду Кіровоградської області засудженого направлено для відбування покарання, призначеного вироком суду, звільнився 16 листопада 2010 року;
2) 11 квітня 2013 року вироком Новомиргородського районного суду Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі;
3) 10 липня 2013 року вироком Новомиргородського районного суду Кіровоградської області за ч. 1 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі, звільнився 21 липня 2015 року умовно-достроково на 1 рік 19 днів;
4) 18 травня 2016 року вироком Новомиргородського районного суду Кіровоградської області за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 71 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі, звільнився 28 грудня 2018 року умовно-достроково на 7 місяців 17 днів,
визнано винуватим та засуджено за ч.3 ст.185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки, за ч.2 ст.156 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Новомиргородського районного суду Кіровоградської області від 18 травня 2016 року, остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 5 років 1 місяць. Вказаним вироком також вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

за участі сторін кримінального провадження:

- прокурора ОСОБА_8 ,

- захисника адвоката ОСОБА_9 ,

- обвинуваченого ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИВ:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням у сховище та вчинення розпусних дії щодо малолітньої особи, вчинених за наступних обставин.
13 березня 2019 року близько 20 години ОСОБА_7 , маючи попередню незняту та непогашену судимість за скоєння крадіжки, повторно, з метою крадіжки проник в домоволодіння по АДРЕСА_3 , яке належало потерпілій ОСОБА_10 , звідки скоїв таємне викрадення наступного майна:металевої труби розміром 1,65x3,5 см, вартістю з урахуванням зносу 63 гривні 84 копійки; металевої труби розміром 1,27x4,5 см, вартістю з урахуванням зносу 64 гривні 57 копійок; металевої труби розміром 98х3,5 см, вартістю з урахуванням зносу 39 гривень 91 копійку; металевої труби розміром 66x3,5 см, вартістю з урахуванням зносу 25 гривень 50 копійок, всього на загальну суму 193 гривні 82 копійки. З викраденим майном зник з місця скоєння злочину, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди на суму 193 гривні 82 копійки.
27 квітня 2019 року близько 11 години ОСОБА_7 із території домоволодіння по АДРЕСА_4 , яке належало потерпілому ОСОБА_11 , таємно викрав велосипед "Україна", вартістю 1608 гривень 60 копійок, з яким з місця вчинення злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди на суму 1608 гривень 60 копійок.
Крім того, 26 серпня 2019 року ОСОБА_7 тимчасово проживав у будинку громадянки ОСОБА_12 по АДРЕСА_5 та вживав з нею алкогольні напої. ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, близько 22 години помітив, що до господарчого приміщення на подвір`ї домоволодіння зайшла донька ОСОБА_12 малолітня ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 . ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою задоволення статевої пристрасті, достовірно знаючи про те, що дитина ОСОБА_13 є малолітньою, використовуючи її безпорадний стан, яка через свій вік і розвиток не розуміла і не могла правильно оцінити дійсний характер такого роду вчинюваних щодо неї дій та чинити опір, вчинив розпусні дії щодо малолітньої дитини.
В апеляційній скарзі прокурор просить змінити вирок суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосуванням закону, який не підлягає застосуванню. Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого - вчинення злочину щодо малолітньої особи. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування апеляції вказав, що відповідно до ч.4 ст.67 КК України, якщо будь -яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті особливої частини Кримінального кодексу України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз врахувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

За вироком суду, дії ОСОБА_7 кваліфіковані за ч.2 ст.156 КК України, як розпусні дії щодо малолітньої особи. В той же час, в порушення вимог ч.4 ст.67 КК України, судом у мотивувальній частині вироку зазначено обставину, яка обтяжує покарання обвинуваченого, а саме вчинення злочину щодо малолітньої особи.

Заслухавши доповідача, висновок прокурора, який вимоги апеляційної скарги підтримав в повному обсязі та просив задовольнити їх, адвоката та обвинуваченого, які не заперечували з приводу задоволення апеляції прокурора, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, з таких підстав.

У відповідності до ст. 404 КПК України судове рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів, є обґрунтованими та відповідають дослідженим судом доказам. Його дії правильно кваліфіковані за ч.3 ст.185 та ч. 2 ст.156 КК України, в цій частині вирок суду не оскаржується.
Відповідно до ст.ст. 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, що його пом`якшують і обтяжують.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував, що злочини вчинені обвинуваченим відповідно до ст.12 КК України є тяжкими злочинами. Як особа характеризується негативно, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, відбував покарання у виді позбавлення волі, працює. Обставини, які обтяжують покарання, судом враховано рецидив злочинів, вчинення злочину щодо малолітньої особи та вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння. Обставинами, які пом`якшують покарання, суд врахував щире каяття, активне сприяння в розкритті злочинів та часткове відшкодування шкоди, заподіяної злочинами.
Врахувавши всі обставини справи та особу обвинуваченого, а також ставлення обвинуваченого до вчиненого злочину суд першої інстанції прийшов до правильного висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі з його реальним відбуванням. А тому колегія суддів вважає, що вид та розмір призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України.
Разом з цим, доводи апеляційної скарги прокурора щодо виключення з мотивувальної частини вироку посилання суду на обставину, яка обтяжує покарання, а саме вчинення злочину щодо малолітньої особи, колегія суддів знаходить слушними.
За даним вироком ОСОБА_7 вчинив умисний злочин, передбачений ч.2 ст.156 КК України, кваліфікуючою ознакою якого є вчинення розпусних дії щодо малолітньої особи.
Пункт 6 частини першої статті 67 КК передбачає, як обставину, що обтяжує покарання, вчинення кримінального правопорушення щодо малолітньої дитини. Проте, якщо вчинення кримінального правопорушення щодо малолітньої дитини передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, то за змістом частини четвертої статті 67 КК, суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання як обставину, що його обтяжує.
З урахуванням того, що суд першої інстанції при постановлені судового рішення неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, визнавши вчинення кримінального правопорушення щодо малолітньої дитини обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_7 , апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Керуючись статтями 376, 404-405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Маловисківського районного суду Кіровоградської області від 05 серпня 2020 щодо ОСОБА_7 змінити.

Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 - вчинення злочину щодо малолітньої особи.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим, який утримується під вартою, в той самий строк з моменту отримання її копії.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_14 Широкоряд