ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/818/871/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції: 584/171/18
Категорія: ч.1 ст. 187 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

06 жовтня 2020року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисник ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові в режимі відеоконференції кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_9 , першого заступника прокурора Сумської області ОСОБА_10 на вирок Путивльського районного суду Сумської області від 05 червня 2018 року стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком,

ОСОБА_7 , 1985 року народження, уродженець м. Києва, громадянин України, має неповну загальну середню освіту, не одружений, офіційно не працевлаштований, мешканець АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз вироком Буринського районного суду Сумської області за ч.3 ст. 296, ст. 71 КК України до 2 років позбавлення волі, звільнений 21 липня 2016 року по відбуттю покарання, -

- визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України та йому призначено покарання у виді 6 років позбавлення волі.
З ОСОБА_7 стягнуто процесуальні витрати у розмірі 1001 грн.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вироком встановлено, що ОСОБА_7 28 грудня 2017 року з метою вчинення нападу та заволодіння майном потерпілого ОСОБА_11 приїхав в м.Путивль.
Близько 14 години 30 хвилин, реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , перебуваючи в під`їзді №2 будинку АДРЕСА_2 , діючи умисно, з корисливих мотивів, між другим та третім поверхами вчинив напад на ОСОБА_11 із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, яке виразилось у тому, що обвинувачений завдав близько п`яти ударів руками в обличчя потерпілому, чим заподіяв йому легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, а саме: садно лобу зліва, садно лівої щоки, крововилив верхньої губи по середній лінії, гематоми обох біляорбітальних областей з субкон`юктивальними крововиливами, рана нижньої губи справа.
У подальшому, коли потерпілий від отриманих ударів впав, ОСОБА_7 зняв з плеча ОСОБА_11 сумку-барсетку з грошовими коштами в сумі 116 000 гривень, 3 000 доларів США, що згідно з курсом валют Національного банку України станом на 28.12.2017 становить 83 850 грн, та 1 000 Євро, що відповідно до курсу валют Національного банку України станом на 28.12.2017 становить 33 240 грн.
Відкрито заволодівши грошовими коштами на загальну суму 233 090 гривень обвинувачений зник з місця злочину, розпорядившись майном на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому майнову шкоду на вказану суму.
Своїми умисними діями ОСОБА_7 вчинив злочин, передбачений ч.1 ст.187 КК України, а саме: напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій).

Не погодившись з цим вироком обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу з доповненими доводами, в якій, з урахуванням внесених до неї доповнень, просив скасувати цей вирок та виправдати його.
В обґрунтування своїх доводів зазначив, що процедура впізнання проведена з порушенням. Вказує, що свідків нападу на потерпілого немає, а докази ґрунтуються на висновках працівників поліції. Посилається на суперечливі показання свідків та на те, що суд першої інстанції приймав дот уваги показання одних свідків, а показання інших свідків необґрунтовано залишив поза увагою. В обґрунтування обвинувального вироку суд першої інстанції послався на припущення, що є неприпустимо. Вказує на те, що коли його затримали то в нього була лише його барсетка, а барсетки потерпілого в нього не було. Слідчого експерименту за його участю не проводилось. Працівники поліції при затриманні повідомляли свідків за що затримують ОСОБА_12 , тобто свідки це знають лише зі слів працівників поліції. Вважає, що провадження було сфабриковано стосовно нього, оскільки при його затриманні працівники поліції відразу звертались до нього по імені не перевіряючи у нього документів, які посвідчують його особу.

Також апеляційну скаргу подав захисник ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 , який просив вирок скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції, посилаючись на те, що вирок ухвалений з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та з порушенням норм кримінального процесуального закону, оскільки в обвинувальному акті фактично за змістом - викладена підозра ОСОБА_7 , тобто в обвинувальному акті не зазначено суті обвинувачення ОСОБА_7 на що суд першої інстанції не звернув увагу.

Разом з цим, захисник ОСОБА_8 подала доповнення до апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 , в яких вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції, посилаючись на те, що суд першої інстанції при ухваленні вироку порушив таємницю нарадчої кімнати, обвинуваченому висунуто обвинувачення без фактичного повідомлення про підозру, було порушено право обвинуваченого на захист, суд послався на докази, які не були досліджені в судовому засіданні. Вважає, що свідками у провадженні здійснювалась незаконна оперативно-розшукова діяльність. Зазначає, що висновки суду ґрунтуються на недопустимих доказах, що отримані внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального законодавства. Також вважає, що судом першої інстанції всебічно і повно не досліджено докази у провадженні. Посилається на протиріччя у доказах, наявних в матеріалах кримінального провадження.

Крім того, апеляційну скаргу подав перший заступник прокурора Сумської області ОСОБА_10 , який просив вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, за яким вважати ОСОБА_7 винуватим за ч.1 ст. 187 КК України та призначити йому покарання у виді 7 років позбавлення волі, оскільки суд першої інстанції не в повному обсязі врахував негативні відомості, що характеризують особу обвинуваченого.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які підтримали апеляційні скарги обвинуваченого та захисника ОСОБА_9 , просили їх задовольнити та заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, а також доводи прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, на підставі норм ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційні скарги обвинуваченого, захисника та прокурора підлягають частковому задоволенню, з наступних підстав.
Зокрема, як слушно зазначив захисник в своїй апеляційній скарзі, обвинувальний акт відносно ОСОБА_7 не містить сформульованого обвинувачення. В цьому акті зазначено лише фактичні обставини, які встановлені слідчим під час досудового розслідування та наявна вказівка, що ОСОБА_7 саме підозрюється, а не обвинувачується.
При цьому колегія суддів бере до уваги те, що вказані недоліки об`єктивно вбачаються зі змісту самого обвинувального акту та можуть негативно вплинути на ефективність захисту обвинуваченого і реалізацію його процесуальних прав, що призводить до порушення розумних строків судового розгляду та загальних засад кримінального провадження, які гарантуються нормами ст.ст. 17, 20, 28 КПК України. Тобто, у обвинувальному акті викладено лише фактичні обставини кримінального провадження з позначенням правової кваліфікації дій обвинуваченого.
Згідно п.5 ч.2 ст. 291 КПК України, обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Аналіз юридичної складової цієї норми свідчить, що закон вимагає обов`язкове відображення в обвинувальному акті трьох складників:
1)Фактичних обставин кримінального правопорушення;
2)правової кваліфікації (в теорії кримінального процесу використовується назва «формула обвинувачення»)
3)формулювання обвинувачення.
При цьому в кримінальному процесі під формулюванням обвинувачення розуміється короткий виклад тексту диспозиції кримінально-правової номри, порушення якої інкримінується особі, фабула обвинувачення виступає фактичною моделлю вчиненого злочину, а юридичне формулювання (формула обвинувачення) це правова модель злочину, вказівка на кримінально-правові норми, порушення яких інкримінується обвинуваченому.
При цьому належить врахувати те, що згідно п.3 ч.3 ст. 314 КПК України, у підготовчому судовому засіданні суд першої інстанції має право повернути обвинувальний акт прокурору, якщо він не відповідає вимогам цього Кодексу. На вказані недоліки суд не звернув увагу.
Колегія суддів дійшла висновку, що за умови відсутності у змісті обвинувального акту окремого розділу з визначенням «формулювання обвинувачення» не має можливості визначити чітко межі судового розгляду, що об`єктивно може порушити права обвинуваченого, зокрема його право на захист.
Разом з цим, належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляду вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» - є частиною національного законодавства.
Зокрема, практика Європейського суду з прав людини орієнтує, що обвинуваченням визнається офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про наявність припущення про вчинення особою кримінального карного правопорушення й при цьому стосується змісту, а не формального поняття обвинувачення, оскільки в контексті статті 6 Конвенції Європейський суд покликаний убачати, що приховано за зовнішньою стороною справи, та досліджувати реалії розгляду вальної справи («Девеер проти Бельгії» від 27 лютого 1980 року).
Конкретності саме змісту обвинувачення стосується й рішення Європейського суду з прав людини у справі «Маттоціа проти Італії» від 25 липня 2000 року, що відображає послідовну рекомендацію щодо пріоритетності неформального розуміння поняття «обвинувачення» національними судами.
Отже, з урахуванням п.13 ч.1 ст. 3 КПК України, зміст формулювання обвинувачення, як складової частини обвинувального акту, має містити формулювання вчиненого особою діяння, передбаченого КК України, із зазначенням місця, часу, способу вчинення, наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів його вчинення.
Суд першої інстанції в порушення вимог п.3 ч.3 ст. 314 КПК України, не звернув уваги на ці порушення, що колегія суддів вважає істотними порушеннями, оскільки вони впливають на висновки суду щодо кваліфікації дій ОСОБА_7 , а також призначення покарання.
Поряд з цим, відповідно до протоколу проведення слідчого експерименту від 14.02.2018 року (арк. 110 т.1) вбачається, що ця слідча дія проведена за відсутності ОСОБА_7 , що підтверджує слушність показань останнього стосовно того, що він мав бажання при проведенні слідчого експерименту показати послідовність його дій та довести свою непричетність до вчиненого злочину. Проте, суд першої інстанції не перевіряв таку версію обвинуваченого та не звернув уваги на ці показання, що свідчить на користь апеляційних доводів сторони захисту про однобічність та вибірковість оцінки доказів судом першої інстанції.
Крім того, відповідно до відомостей, які містяться в кримінальному провадженні вбачається, що місцем нападу на потерпілого є під`їзд багатоповерхівки, а саме сходи між поверхами, на яких було виявлені численні сліди крові потерпілого. Однак відповідно до висновків експертів № 136 (арк. 189-190)та № 135 (арк. 191-192) вбачається, що на парі кросівок, та на куртці, вилучених в ході особистого огляду ОСОБА_7 та наданих на дослідження, присутності крові не встановлено. Цей факт було залишено поза увагою суду першої інстанції та цим обставинам не було надано належної процесуальної оцінки у мотивувальній частині вироку.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції повинен був перевірити ці показання та надати їм оцінку, натомість суд першої інстанції поставився до них критично, оскільки вони, начебто, спростовуються іншими раніше дослідженими доказами.
Крім того, досліджуючи доводи сторони захисту колегія суддів вбачає суперечності при пред`явленні особи для впізнання (т.1 арк. 193-194). Зокрема, відповідно до протоколу від 28 грудня 2017 року вбачається, що крім ОСОБА_7 для впізнання були залучені ще три особи, а саме ОСОБА_13 , 1993 року народження, ОСОБА_14 , 1996 року народження, ОСОБА_15 , 1999 року народження.
Враховуючи анкетні дані цих осіб колегія суддів вбачає порушення вимог ч.2 ст. 228 КПК України, а саме того, що ці особи, в тому числі, не можуть мати різких відмінностей у віці. ОСОБА_7 - 1985 року народження, що свідчить про те, що різниця у віці між ним та самим старшим з цих осіб становить вісім років, а з самим молодшим чотирнадцять років. На ці відомості суд першої інстанції взагалі не звернув увагу, однак у мотивувальній частині вироку послався на цей протокол, як на доказ винуватості ОСОБА_7 , що вочевидь свідчить про неповноту судового розгляду в суді першої інстанції.
Сторона захисту, як під час судового розгляду в суді першої інстанції так і під час апеляційного розгляду звертала увагу на цей факт, однак в мотивувальній частині вироку суд не надав оцінки цим доводам, не навівши висновків щодо спростування або підтвердження цих доводів, а лише зазначив, що потерпілий відразу вказав на обвинуваченого як на особу, яка вчинила на нього напад та заволоділа його барсеткою та майном, впізнавши його за статурою та обличчям. Отже неповнота оцінки відомостей, як доказів щодо проведення слідчої дії впізнання (арк.193-194), вочевидь обумовлена порушенням судом першої інстанції вимог ст. 94 КПК України.
Також, слід зауважити, що ОСОБА_7 під час затримання був одягнутий у шапку, кепку та капюшон, а при пред`явленні його до впізнання він був зовсім без головного убору, що викликає сумів щодо об`єктивності проведення цієї слідчої дії.
Проте, відповідно до протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, від 28.12.2017 року (арк. 133 т.1) вбачається, що у ОСОБА_7 об 18.00 год. було вилучені куртка чорного кольору, спортивні брюки чорного кольору та кросівки чорного кольору. Однак відповідно до відомостей відеозапису пред`явлення особи до впізнання від 28.12.2017 року вбачається, що ОСОБА_7 під час пред`явлення його до впізнання був у своєму ж одязі, який вже як 57 хвилин вилучений після затримання.
На ці суперечності суд першої інстанції не звернув увагу та не надав їм оцінку з точки зору доведеності чи спростування обвинувачення саме цими відомостями.
Поряд з цим, захисник ОСОБА_8 зазначає, що в матеріалах відсутні відомості щодо відкриття матеріалів справи стороною обвинувачення стороні захисту, а на запит про отримання копій відповідного протоколу отримала відмову, що підтверджується відповідним листом начальника СВ ГУНП в Сумській області ОСОБА_16 .
Крім того, суд першої інстанції послався на речові докази, однак безпосередньо в судовому засіданні речові докази, а саме барсетка та грошові кошти, не досліджувались.
Також, матеріали провадження не містять ідентифікації грошових коштів, оскільки як в ухвалі слідчого судді Путивльського районного суду Сумської області від 03.01.2018 року (арк. 167-168 т.1) про накладення арешту на майно, так і в постанові заступника начальника СВ Путивльського ВП Глухівського ВП ГУНП в Сумській області ОСОБА_17 про приєднання до справи речових доказів не зазначено ідентифікуючих відомостей грошових коштів, які визнані речовими доказами у цьому провадженні.
Також, відповідно до відомостей фототаблиці, яка додана до протоколу огляду місця події вбачається, що грошові кошти зображені на стільцях у приміщенні, однак місцем огляду була вулиця біля пам`ятника І. Путивльському у м. Путивль Сумської області, а суд першої інстанції не звернув увагу на ці розбіжності.
Поряд з цим, свідки ОСОБА_18 та ОСОБА_19 є працівниками поліції, які, відповідно до їх власних показань в судовому засіданні в суді першої інстанції, здійснювали спостереження за ОСОБА_7 протягом близько 2 годин. Проте матеріали кримінального провадження не місять будь-яких об`єктивних відомостей щодо законності такого спостереження, зокрема в матеріалах провадження відсутні ухвали слідчого судді про надання дозволу щодо спостерігання за ОСОБА_7 тощо.
Як слушно зазначив захисник, під час апеляційного розгляду, працівники поліції знаходились на місці події заздалегідь до її настання, а тому суд першої інстанції повинен був перевірити версію сторони захисту щодо провокації вчинення злочину ОСОБА_7 . Крім того, колегія суддів вбачає суперечності щодо часу вчинення кримінального правопорушення. Відповідно до обвинувального акту вбачається, що ОСОБА_7 вчинив злочин 28.12.2017 року о 14 год. 30 хвилин. Проте, відповідно до протоколу огляду місця події від 28.12.2017 року (арк. 59) вбачається, що цей огляд було розпочато саме об 14 год. 30 хвилин. Суд першої інстанції, в порушення вимог абз.1 п.2 ч.3 ст. 374 КПК України не звернув увагу на цю обставину.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 під час досудового розслідування, а також під час судового розгляду пояснював, що прибув до м. Путивль щоб зустрітись із своєю кумою ОСОБА_20 , однак матеріали провадження не містять будь-яких відомостей щодо перевірки судом цієї версії сторони захисту, що свідчить про однобічність судового розгляду.
Поряд з цим, відповідно до рішення ВРП від 19.04.2018 року № 1200/0/15-18 затвердженого порядок ведення Єдиного державного реєстру судових рішень, відповідно до якого обов`язок щодо своєчасного надсилання електронних примірників судового рішення та окремої думки судді для їх внесення до Реєстру шляхом формування та підписання відповідного електронного примірника в АСДС покладається на суддю, який ухвалив таке рішення.
Тобто, залишилося незрозумілим як саме відбувалося формування та підписання судового рішення, або ці дії делегуватись іншій особі.
Відповідно до відомостей журналу судового засідання від 01.06.2018 року вбачається, що суд вийшов до нарадчої кімнати об 15:40:55 год. а вийшов з нарадчої кімнати 05.06.2018 року об 08:19:29 год.
Відповідно до листа ДП «Інформаційні судові системи» від 10.02.2020 року № 721/5/-20 у період перебування у нарадчій кімнаті у цьому кримінальному провадженні, суддя ОСОБА_1 сформував, підписав власним цифровим підписом та надіслав до ЄДРСР 10 судових рішень, а саме: 01.06.2018 року об 16.29 год. у справі № 584/735/18; 01.06.2018 року об 16.30 год. у справі № 584/736/16; 04.06.2018 року об 08.04 год. у справі № 58/229/18; 04.06.2018 року об 08.11 год. у справі № 584/230/18; 04.06.2018 року об 08.18 год. у справі № 584/403/18; 04.06.2018 року об 08.22 год. у справі №584/438
18; 04.08.2018 року об 08.13 год. у справі № 584/471
18; 04.06.2018 року об 08.15 год. у справі № 584/490/18; 04.06.2018 року о 08.08 год. у справі № 584/494/18; 04.06.2018 року об 08.02 год. у справі № 584/690/18.
Таким чином, враховуючи, що сторони при апеляційному розгляді не заявляли будь-яких клопотань в порядку ст. 404 ч. 3 КПК України, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції допущено низку порушень, які є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та, в силу вимог ст. 409 ч. 1 п.п. 1, 2, 3 КПК України, обумовлюють скасування оскаржуваного вироку.
Крім того, захисник ОСОБА_8 зазначає, що під час досудового розслідування захист ОСОБА_7 здійснював адвокат ОСОБА_21 та цей захист був неефективним. В суді першої інстанції сторона захисту неодноразово вказувала на те, що адвокат ОСОБА_21 лише формально був залучений у якості захисника під час проведення слідчих дій, однак ці доводи судом першої інстанції жодним чином не перевірені та ним не надано жодної правової оцінки. Суд лише зазначив, що право на захист обвинуваченого було дотримано, оскільки 28.12.2017 року залучено захисника для проведення окремих слідчих дій, а в подальшому з 03.01.2018 року здійснювався захист обраним ним захисником. При цьому суд першої інстанції не звернув увагу на те, що у реєстрі матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні наявні лише відомості про залучення захисника адвоката ОСОБА_9 з 03.01.2018 року. Під час апеляційного розгляду судом апеляційної інстанції встановлено, що захисник ОСОБА_21 дійсно приймав участь у кримінальному провадженні в якості захисника обвинуваченого ОСОБА_7 . Однак, відомості зазначені у мотивувальній частині вироку щодо залучення захисника адвоката ОСОБА_21 з 28.12.2020 року, не підтверджуються відомостями реєстру матеріалів досудового розслідування, а також будь-якими іншими відомостями провадження.
Разом з цим, матеріали справи не містять будь-яких скарг обвинуваченого щодо дій його захисника ОСОБА_21 , пов`язаних з його захистом, а також відсутні відомості щодо звернення з відповідними скаргами до Кваліфікаційної дисциплінарної комісії адвокатури Сумської області.
При цьому колегія суддів керується висновками Європейського суду з прав людини у справі «Яременко проти України» від 12 червня 2008 року щодо неналежного виконання захисником своїх обов`язків та символічний характер надаваних послуг.
Також, відповідно до показань свідка ОСОБА_22 вбачається, що вона бачила як у під`їзд за потерпілим заходив чоловік у чорній шапці та чорному одязі, проте потерпілий в своїх показаннях не зазначав, що його хтось обгоняв на сходах або хтось заходив за ним у під`їзд. Ці показання свідка є суперечливими, що вимагало належного дослідження та оцінки судом, чого не було зроблено судом першої інстанції у вироку.
Поряд з цим, свідок ОСОБА_23 в судовому засіданні в суді першої інстанції 27.03.2018 року повідомляв суду, що бачив барсетку на 1 поверсі будинку, де стався напад на потерпілого, однак відповідно до протоколу огляду місця подій та фототаблиці до нього (арк. 59-70) вбачається, що барсетка після затримання ОСОБА_7 перебувала на вулиці біля пам`ятника «Святому Іоану Путивльському» в м. Путивль Сумської області.
Цим суперечностям суд першої інстанції не надав оцінки та залишив їх поза увагою.
Крім того, ОСОБА_7 в суді першої інстанції посилався на те, що під час досудового розслідування на нього працівниками поліції здійснювався фізичний тиск для отримання визнавальних показань. Цей факт, на думку сторони захисту, підтверджується відомостями судово-медичної експертизи № 272 від 05.01.2018 року, відповідно до якої у ОСОБА_7 виявлені тілесні ушкодження, які могли утворитись 28.12.2017 року від ударно-ковзуючої дії тупих предметів і відносяться до легких тілесних ушкоджень.
Ці пояснення обвинуваченого суд першої інстанції залишив поза увагою, а також не надавши відомостям цієї судово-медичної експертизи належної оцінки в мотивувальній частині вироку не доручив прокурору провести перевірку зазначених обвинуваченим обставин, що охоплюється вимогами ст. 87 ч. 2 КПК України.
Отже, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення законності, змагальності сторін та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також ці вимоги містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч. 1 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 1,2, 3 ч. 1 ст. 409, ст. 410 п. 2 , ст. 411 ч. 1 п. 3, 4 КПК України.

Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог п.2 ч.3 ст. 374, ст. 370 КПК України щодо змісту мотивувальної частини обвинувального вироку та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч.1 ст. 415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 1, 2, 10, 15 ч.1 ст. 7 КПК України - верховенство права, законність, презумпція невинуватості та можливість реалізації права на захист, а також забезпечення змагальності сторін та одночасно обґрунтованість і вмотивованість судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України.

Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.

З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції .

Внаслідок скасування вироку та призначення нового судового розгляду колегія суддів, в силу вимог ч.2 ст.415 КПК України, позбавлена процесуальної можливості розгляду решти апеляційних вимог апелянтів, що обумовлює часткове задоволення всіх поданих апеляційних скарг.

В судовому засіданні в суді апеляційної інстанції, прокурор захисник та обвинувачений не заявляли клопотання про дослідження доказів, а тому відповідно до вимог ст. 404 ч. 3 КПК України, суд апеляційної інстанції не має процесуальних повноважень з власної ініціативи досліджувати нові докази, які не були предметом дослідження в суді першої інстанції.
Крім того, особливої уваги слід приділити висновкам Європейського суду з прав людини, викладених у рішенні у справі «Бочаров проти України» від 17.03.2011 року, в пункті 45 якого зазначено, що «Суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (див. рішення від 18.01.1978 у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства»). Проте таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних не спростованих презумпцій щодо фактів (див. рішення у справі «Саламан проти Туреччини»).

У п. 52 рішення Європейського суду з прав людини від 05.02.2008 року «Романаускас проти Литви» судом констатовано, що національний суд повинен переконатися, що провадження в цілому, зокрема спосіб отримання доказів, було справедливим.

З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції, під час якого, також належить ретельно дослідити доводи прокурора щодо правильності призначення покарання з дотриманням вимог ст.. 65 КК України.

Відповідно до вимог ст.ст. 197 ч.1, 331, 419 ч. 1 п.3 КПК України, з урахуванням наявності існування ризиків, передбачених п.п. 1,3,4 ст.177 КПК України, а саме того, що обвинувачені можуть переховуватися від суду та правоохоронних органів, незаконно впливати на потерпілого, свідків, перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, що може вплинути на своєчасність виконання процесуальних рішень суду та дотримання розумних строків судового розгляду, колегія суддів вважає можливим та необхідним продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 03 грудня 2020 року включно.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404; 405; 407 ч. 1 п. 6; 409 ч.1 п.п. 1,2,3; 410; 411 ч.1 п.п. 3, 4; 412 ч.1; 418; 419 та главою 2 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого, захисника та прокурора задовольнити частково.

Вирок Путивльського районного суду Сумської області від 5 червня 2018 року, стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Продовжити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 03 грудня 2020 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

________________ _______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4