Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/590/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 121 (101) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.09.2020 року. Кропивницький апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора Вільшанського відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_6 на вирок Голованівського районного суду Кіровоградської області від 15.05.2020, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Вівсяники Вільшанського району Кіровоградської області, українця, громадянина України, освіта повна загальна середня, одруженого, утриманців та пільг не має, стан здоров`я не задовільний, військовозобов`язаний, тимчасово не працюючий, зареєстрований та проживаючий АДРЕСА_1 , в силу статті 89 Кримінального кодексу України такий, що не має судимостей,

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст. 75, 76 КК України звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 3 роки з покладенням відповідних обов`язків. Вказаним вироком вирішено питання щодо судових витрат, речових доказів,цивільного позову потерпілого на користь якого з обвинуваченого стягнуто 11198 грн. в рахунок відшкодування матеріальної школи та 200000 грн. моральної шкоди

за участі учасників кримінального провадження:

- прокурора ОСОБА_8 ,

- захисника-адвоката ОСОБА_9 ,

- обвинуваченого ОСОБА_7

ВСТАНОВИВ:

Вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим та засуджений за спричинення умисного тяжкого тілесного ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, що спричинило інший розлад здоров`я, поєднаний із стійкою втратою працездатності не менш як на одну третину потерпілого, за наступних обставин.

18.05.2019 близько 16.00 год. ОСОБА_7 на автомобілі марки ВАЗ 2109, державний номерний знак НОМЕР_1 , що надає послуги пасажирських перевезень, прибув до домоволодіння ОСОБА_10 , яке розташоване за адресою АДРЕСА_2 , де в той час знаходились його дружина ОСОБА_11 та ОСОБА_12 .
В подальшому, між ОСОБА_7 та ОСОБА_11 , в коридорі вказаного будинку, виникла сварка через те, що ОСОБА_7 хотів забрати свою дружину додому. Ставши свідком вказаної сварки, ОСОБА_10 , покликала ОСОБА_12 , який в цей час відпочивав в одній із кімнат її будинку.
Почувши, що в будинку знаходиться ОСОБА_12 , у ОСОБА_7 , на ґрунті ревнощів до своєї дружини, виник умисел на спричинення тілесних ушкоджень останньому. Після чого, ОСОБА_7 в коридорі вказаного будинку побачив пилосос, з якого демонтував металеву трубу та пішов до кімнати, де на дивані відпочивав ОСОБА_12 .
З метою реалізації вказаного умислу, діючи з прямим умислом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння у вигляді протиправного посягання на здоров`я іншої людини, передбачаючи настання суспільно небезпечних наслідків у вигляді отримання ОСОБА_12 тілесних ушкоджень і бажаючи їх настання, ОСОБА_7 , на підставі та з мотивів ревнощів своєї дружини до ОСОБА_12 , який в цей час спав на дивані у одній із кімнат вищевказаного житлового будинку, металевою трубою від пилососу умисно, наніс не менше семи ударів ОСОБА_12 в область голови. В результаті своїх умисних, протиправних дій ОСОБА_7 спричинив ОСОБА_12 тілесні ушкодження, які в сукупності відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 86 від 02.10.2019 відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, які потягли за собою розлад здоров`я, пов`язаний зі стійкою втратою працездатності не менше чим на одну третину (33 %).
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вказаний вирок районного суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.121 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років. Виключити з мотивувальної частини вироку, щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, як обставини, які пом`якшують відповідальність обвинуваченого. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування апеляції зазначив, що вирок районного суду відносно ОСОБА_7 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого внаслідок м`якості та застосуванні закону, який не підлягає застосуванню, з наступних підстав.

Так, основною формою прояву щирого каяття є повне визнання особою своєї вини та правдива розповідь про всі відомі їй обставини вчиненого злочину.
Тобто, щире каяття означає, що особа визнає свою вину за усіма пунктами висунутого проти неї обвинувачення, дає правдиві свідчення, щиро жалкує про вчинене, негативно оцінює злочин, співчуває потерпілому, демонструє готовність понести заслужене покарання. Будучи внутрішнім, морально-психічним процесом у свідомості особи, яка вчинила злочин, щире каяття підлягає встановленню у кожному конкретному випадку з урахуванням посткримінальної поведінки винного, правдивості його свідчень під час досудового слідства і розгляду справи у суді тощо.
Водночас судом першої інстанції не враховано, що під час судового розгляду, навіть під час надання показів, обвинувачений ОСОБА_7 жодним чином не виказав ні співчуття потерпілому, ні негативної оцінки своїм діям. Цивільний позов потерпілого визнав лише в межах документально підтверджених матеріальних збитків, пов`язаних з лікуванням потерпілого.
Крім того, судом першої інстанції не приділено належної уваги усній заяві потерпілого ОСОБА_12 наданої ним під час судового засідання 14.05.2020 про погрози з боку обвинуваченого ОСОБА_7 та пошкодження ним майна поза межами судового засідання.
Враховуючи вищевикладене, незважаючи на те, що обвинувачений в судовому засіданні під час останнього слова вказав на те, що щиро кається у вчиненому, однак, навряд чи його усна заява про каяття може свідчити на користь щирості та істинності його позиції. Тому прокурор вважає, що судом безпідставно визнано щире каяття як обставину, що пом`якшує покарання.
Під активним сприянням розкриттю злочину слід розуміти дії винної особи, спрямовані на те, щоб надати допомогу органам дізнання, досудового слідства і суду у встановленні істини у справі, з`ясуванні фактичних обставин, які мають істотне значення для розкриття злочину.
Під час досудового розслідування ОСОБА_7 свою вину не визнавав та від проведення будь-яких слідчих (розшукових) дій за його участі відмовлявся, посилаючись на ст.63 Конституції України (допит, слідчий експеримент тощо). Вказана позиція обвинуваченого під час досудового розслідування також відображена у висновку судово-психіатричної експертизи № 429 від 03.12.2019 ( графа «психічний стан», п. 21).Тобто, те що обвинувачений не перешкоджав органам досудового розслідування та суду у встановленні фактичних обставин справи та не заперечував фактичних обставин самої події під час судового розгляду кримінального провадження, визнавши свою вину, не можна розцінювати як активне сприяння розкриттю злочину.
Крім того зазначив, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин, яким спричинено тяжкі наслідки; спосіб його вчинення, а саме жорстоке завдання ударів металевою трубою по голові особи, яка спить; відсутність намірів обвинуваченого допомогти потерпілому після вчиненого злочину; байдуже ставлення до скоєного як одразу після вчинення злочину, так і під час досудового розслідування та судового розгляду; неготовність відшкодувати завдану моральну шкоду; погрози та інші протиправні дії по відношенню до потерпілого ОСОБА_12 поза межами суду, - навіть за наявності пом`якшуючих покарання обставин, які безпідставно було враховано судом, все це не дає підстави для призначення йому покарання на рівні нижньої межі санкції статті.
Беручи до уваги вищевикладене, а також те, що обвинувачений ОСОБА_7 посередньо характеризується за місцем проживання, в судовому засіданні повністю визнав свою вину та погодився відшкодувати документально підтверджені матеріальні збитки, пов`язані з лікуванням потерпілого, прокурор вважає, що покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років буде необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.
Також зазначив, що приймаючи рішення про призначення ОСОБА_7 покарання на рівні нижньої межі санкції частини 1 статті 121 КК України (5 років позбавлення волі), та про можливість застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України (іспитовий строк тривалістю 3 роки), суд належним чином не обґрунтував його.
Провівши під час апеляційного розгляду справи судове слідство в обсязі дослідження доказів, що характеризують особу обвинуваченого, заслухавши в дебатах прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги у повному обсязі та просив вирок суду першої інстанції скасувати, обвинуваченого та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_9 , які заперечували стосовно задоволення апеляційної скарги прокурора, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів апеляційного суду дійшла наступних висновків.

Кримінальне провадження судом першої інстанції розглянуто в порядку передбаченому ч.3 ст.349 КПК України за згодою учасників судового провадження, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 повністю визнав свою провину у вчиненому злочині, передбаченому ч. 1 ст. 121 КК України.
Фактичні обставини кримінального правопорушення, доведеність вини та юридична кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст.121 КК України, в апеляційній скарзі не оспорюються, тому згідно положень ч.1 ст. 404 КПК України висновки суду першої інстанції щодо цих обставин апеляційним судом не перевіряються.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції, відповідно вимог статей 65- 67 КК України врахував, що обвинувачений вчинив тяжкий злочин. Також суд врахував особу обвинуваченого, який має незадовільний стан здоров`я, визнав обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а обставин, які обтяжують покарання не встановив.

Враховуючи зазначене, ряд рішень ЄСПЛ, суд дійшов висновку за можливе призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі із застосуванням положень ст.75 КК України.

Відповідно до ч. 2 ст. 409, ст. 414 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого; невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею ( частиною статті ) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Положеннями п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України регламентовано, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є, зокрема, застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно вимоги п. 1 Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні кримінального покарання, у кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Так, суд при призначенні покарання обвинуваченому із застосуванням положень ст.75 КК України врахував те, що обвинувачений має незадовільний стан здоров`я, наявність обставин, які пом`якшують покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а обставин, які обтяжують покарання не встановив.

Відповідно до вимог ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно із ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті ( санкції частини статті ) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Як вважає апеляційний суд, вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
На думку апеляційного суду, апеляційні доводи прокурора про відсутність достатніх підстав для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, є обґрунтованими.
Так, відповідно до ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Апеляційний суд звертає увагу, що суд першої інстанції, приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, лише формально навів у вироку відповідні обставини, проте правильної оцінки їм не дав, рішення про застосування ст.75 КК України належно не мотивував, законні підстави про доцільність звільнення ОСОБА_7 від призначеного покарання не встановив.
При вирішенні питання звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції залишив поза належною увагою тяжкість правопорушення, його характер і ступінь суспільної небезпечності, у зв`язку з чим безпідставно застосував до обвинуваченого положення ст.75 КК України.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження і встановлено вироком суду, обвинувачений ОСОБА_7 своїми умисними діями, які виразились в заподіянні умисних тяжких тілесних ушкоджень, тобто небезпечних для життя в момент їх заподіяння, скоїв тяжке кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.121 КК України.
Судом першої інстанції залишено поза увагою наслідки вчиненого обвинуваченим правопорушення (тяжкість спричинених тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_12 , а саме часткову втрату потерпілим зору, який не підлягає відновленню, що назавжди змінило спосіб життя та життєвий уклад останнього, розмір заподіяної шкоди), конкретні обставини його вчинення, що стверджує про його суспільно небезпечний характер.
Крім того, апеляційний суд вважає, що встановлення судом за результатами судового розгляду справи наявності в обвинуваченого ОСОБА_7 обставини, що пом`якшує покарання - щирого каяття, є необґрунтованим. Апеляційний суд звертає увагу, що факт формального визнання обвинуваченим своєї вини у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, не є тотожним поняттю - «щире каяття», оскільки розкаяння передбачає, окрім визнання особою самого факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що поведінкою ОСОБА_7 підтверджено не було.
На час ухвалення вироку судом першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 не зробив жодної спроби на відшкодування потерпілому заподіяних своїми злочинними діями збитків, щиро не вибачився перед потерпілим.
Не підтвердженим є і висновок суду першої інстанції відносно активного сприяння обвинуваченим розкриттю правопорушення. Згідно ст. 66 КК України сприянням розкриттю злочину є добровільні дії, які вчиняються у формі повідомлення правоохоронним органам або суду відповідних фактів, надання доказів, іншої інформації про свою злочинну діяльність. Таке сприяння має бути активним, тобто ініціативним та енергійним. Матеріали кримінального провадження такі дані не містять.
Таким чином, суд першої інстанції безпідставно зазначив у мотивувальній частині вироку обставини, що пом`якшують призначене обвинуваченому покарання - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, а тому вони підлягають виключенню з мотивувальної частини вироку як такі, що не знайшли своє підтвердження.
Апеляційний суд вважає, що з урахуванням тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеру суспільної небезпечності, особи обвинуваченого, призначене судом першої інстанції покарання із застосуванням ст.75 КК України не є спрямованим на досягнення цілей та завдань покарання визначених ст.50 КК України, а отже не забезпечить виправлення і перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження вчинення нових правопорушень.
Оскільки за результатами перегляду кримінального провадження апеляційний суд дійшов висновку, що суд першої інстанції неправильно застосував закон про кримінальну відповідальність, тому вирок суду в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.
При цьому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково, оскільки прокурором не доведено в повній мірі, що покарання у вигляді позбавлення волі саме на строк 6 років буде необхідне і достатнє для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.
Призначаючи покарання обвинуваченому апеляційний суд враховує обставини вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, його тяжкість та суспільну небезпечність. Дані про особу обвинуваченого, який характеризується посередньо, має незадовільний стан здоров`я, не перебуває на диспансерному обліку у лікаря психіатра, перебуває на обліках у лікаря нарколога алкогольна залежність та диспансерному обліку комунального некомерційного підприємства «Кіровоградський обласний протитуберкульозний диспансер Кіровоградської обласної ради», в силу ст. 89 КК України такий, що не має судимості, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Враховуючи зазначене вище колегія суддів дійшла переконливого висновку про те, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 можливе лише в умовах їх ізоляції від суспільства та призначення покарання у виді позбавлення волі з реальним його відбуванням, без застосування вимог ст.75 КК України, яке буде необхідне й достатнє для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.

Керуючись статтями 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, апеляційний суд -

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Голованівського районного суду Кіровоградської області від 15 травня 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.

ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Виключити з мотивувальної частини вироку обставини, які пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
В решті вирок Голованівського районного суду Кіровоградської області від 15 травня 2020 року залишити без змін.

ОСОБА_7 взяти під варту в залі апеляційного суду негайно, строк відбування покарання рахувати з 10 вересня 2020 року.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили негайно після його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення, а обвинуваченим в той самий строк з дня вручення йому копії вироку.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4