КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

ЄУН: 752/8584/18 Головуючий у І-й інстанції: ОСОБА_1
Справа № 11-кп/824/1013/2020 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 жовтня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду із застосуванням відеоконференцзв`язку з ДУ «Житомирська установа виконання покарань №8» кримінальне провадження № 0002454 від 22.03.2018 за фактом вчинення кримінального правопорушення, передбаченого за ч.2 ст. 15, ч.2 ст.185 КК України,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Фастова Київської області, громадянина України, освіта середня спеціальна, не працевлаштованого, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого вироком Голосіївського районного суду міста Києва від 05.02.2019 за ст. ст. 15 ч.2, 185 ч. 1, 15 ч. 2, 185 ч. 2, ст. 70 КК України на 1 рік обмеження волі із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік,

за апеляційною скаргою заступника прокурора міста Києва ОСОБА_7 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 01 листопада 2019 року,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_6

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 01 листопада 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у за ст. ст. 15 ч. 2, 185 ч. 2, 185 ч. 2, 15 ч. 2, 185 ч. 2 КК України, та йому призначено покарання:

- за ст. 15 ч. 2, 185 ч. 2 КК України - 1 (один) рік 3 (три) місяці позбавлення волі;

- за ст. 185 ч. 2 КК України - 3 (три) роки позбавлення волі;

- за ст. 15 ч. 2, 185 ч. 2 КК України - 1 (один) рік 4 (чотири) місяці позбавлення волі;

Згідно ст.70 ч.1 КК України ОСОБА_6 призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань - 3 (три) роки 4 (чотири) місяці позбавлення волі.

Згідно ст.71 ч.1 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Голосіївського районного суду міста Києва від 05.02.2019 ОСОБА_6 призначено покарання за сукупністю вироків - 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.

Зараховано ОСОБА_6 в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення: з 11.09.2018 по 09.11.2018 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Початок строку відбуття покарання ОСОБА_6 обраховано з 01.11.2019. Вирішено питання речових доказів.

Вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що він 21.03.2018 близько 19 год. 10 хв. в приміщенні гіпермаркету "Ашан" за адресою: м. Київ, просп. Академіка Глушкова, 13Б, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, узяв з полиць магазину кросівки, вартістю 474 грн. 17 коп., після чого сховав вказаний товар за ремінь штанів, пройшов касову зону магазину, не розрахувавшись за викрадене, та намагався залишити приміщення торгівельної зали, однак не довів свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками охорони з викраденим.

Крім того, ОСОБА_6 03.05.2018 близько 03 год. за адресою: м. Київ, вул.Промислова, 4, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, переконавшись у тому, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою залізної відкрутки розбив багажне скло автомобіля марки "Renault Trafic", д.н.з. НОМЕР_1 , який перебував у користуванні потерпілого ОСОБА_9 , звідки узяв домкрат та ящик з інструментами вартістю 600 грн., після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_6 16.05.2018 близько о 17 год. 30 хв. за адресою: м. Київ, вул. Деміївська, 45А, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, узяв з відчиненого багажника автомобіля марки "Honda CR-V", д.н.з. НОМЕР_2 , що належить потерпілому ОСОБА_10 , ноутбук "Asus", вартістю 31 499 грн., після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_6 05.06.2018 близько 09 год., за адресою: м. Київ, просп.Голосіївський, 132, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, взяв з відчиненого автомобіля марки "Ford Transit", д.н.з. НОМЕР_3 , що належить потерпілому ОСОБА_11 , рюкзак, в якому знаходились особисті речі потерпілого, які матеріальної цінності не становлять, та грошові кошти на суму 480 грн., після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_6 того ж дня близько 19 год., за адресою: місто Київ, проспект Академіка Глушкова, 1, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, за допомогою залізної відкрутки розбив праве заднє скло автомобіля марки "Ford Focus", д.н.з. НОМЕР_4 , який перебував у користуванні потерпілого ОСОБА_12 , звідки узяв сумку з ноутбуком вартістю 7 000 грн. та особисті речі потерпілого, які матеріальної цінності не становлять, після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_6 07.06.2018 близько 12 год. за адресою: м.Київ, просп.Академіка Глушкова, 1, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, узяв з відчиненого автомобіля марки "Mazda 3", д.н.з. НОМЕР_5 , який перебуває у користуванні потерпілого ОСОБА_13 , ноутбук вартістю 8 124 грн. 17 коп., після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_6 10.06.2018 близько 04 год. за адресою: м.Київ, вул.Академіка Заболотного, 64, реалізуючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, за допомогою залізної відкрутки розбив переднє праве скло автомобіля марки "MG 350", д.н.з. НОМЕР_6 , який належить потерпілому ОСОБА_14 , узявши звідти відеореєстратор вартістю 2 000 грн., після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_6 03.07.2018 близько 06 год. 30 хв. за адресою: м.Київ, вул. Маршала Конєва, 7Б, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, за допомогою залізної відкрутки розбив переднє праве скло автомобіля марки "Subaru", д.н.з. НОМЕР_7 , який належить потерпілому ОСОБА_15 , звідки узяв відеореєстратор вартістю 1 832 грн. 50 коп., після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_6 того ж дня близько 23 год. 30 хв. за адресою: м. Київ, просп.Академіка Глушкова, 1, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, за допомогою залізної відкрутки розбив заднє ліве скло автомобіля марки "Skoda", д.н.з. НОМЕР_8 , який належить потерпілому ОСОБА_16 , звідки узяв жорсткий диск вартістю 742 грн. 97 коп., після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_6 10.07.2018 близько 03 год. за адресою: м. Київ, вул.Новопирогівська, 27, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, за допомогою залізної відкрутки відкрив водійські двері автомобіля марки "Daewoo", д.н.з. НОМЕР_9 , який належить потерпілому ОСОБА_17 звідки узяв автомагнітолу вартістю 700 грн., два навігатори, вартістю 600 грн., а всього майна на загальну суму 1 300 грн., після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_6 11.07.2018 близько 12 год. 30 хв. за адресою: м. Київ, вул.Ліснича, 58А, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, через відкрите вікно автомобіля марки "Volkswagen Caddy", д.н.з. НОМЕР_10 , що належить потерпілому ОСОБА_18 , узяв вудочку вартістю 1 000 грн., вудочку вартістю 4 000 грн., туристичне крісло вартістю 1 500 грн., чоловічі джинси вартістю 300 грн., портмоне вартістю 100 грн., у якому знаходились грошові кошти у розмірі 200 грн., сумку вартістю 1 500 грн., всередині якої знаходились особисті речі потерпілого, які матеріальної цінності не становлять, а всього майна на загальну суму 8 600 грн., після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_6 12.07.2018 близько 18 год. 30 хв. за адресою: м. Київ, вул.Академіка Лєбєдєва, 37, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, за допомогою залізної відкрутки розбив заднє скло автомобіля марки "Hyundaі", д.н.з. НОМЕР_11 , який належить потерпілій ОСОБА_19 звідки узяв флеш-накопичувач вартістю 200 грн., грошові кошти у розмірі 220 грн., особисті речі потерпілого, які матеріальної цінності не становлять, а всього майна на загальну суму 420 грн., після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_6 26.07.2018 близько 02 год. 00 хв. за адресою: м. Київ, вул.Юрія Смолича, 6А, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно за допомогою залізної відкрутки відкрив задні двері автомобіля марки "Opel Omega", д.н.з. НОМЕР_12 , який належить потерпілому ОСОБА_20 , звідки узяв робочий інструмент вартістю 3500 грн., електрогенератор, вартістю 2 200 грн., а всього майна на загальну суму 5 700 грн., після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_6 13.08.2018 близько 07 год. 30 хв. за адресою: м. Київ, просп.Академіка Глушкова, 9Д, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, розбив скло автомобіля марки "Suzuki Grand Vitara", д.н.з. НОМЕР_13 , що належить потерпілому ОСОБА_21 , звідки узяв відеореєстратор вартістю 900 грн., після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_6 15.08.2018 близько 16 год. за адресою: м. Київ, вул.Академіка Лєбєдєва, 43, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, розбив заднє ліве скло автомобіля марки "Daewoo Lanos", д.н.з. НОМЕР_14 , що належить потерпілому ОСОБА_22 , звідки узяв грошові кошти у розмірі 500 грн., мобільний телефон вартістю 1 600 грн., особисті речі потерпілого, які матеріальної цінності не становлять, а всього майна на загальну суму 2 100 грн., після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_6 22.08.2018 близько 07 год. за адресою: м. Київ, вул.Академіка Заболотного, 46, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, розбив заднє ліве скло автомобіля марки "Renault Kangoo", д.н.з. НОМЕР_15 , що належить потерпілому ОСОБА_23 , звідки узяв болгарку вартістю 400 грн., шуруповерт вартістю 350 грн., дриль вартістю 450 грн., рівень, вартістю 200 грн., кабель вартістю 2 000 грн., а всього майна на загальну суму 3 400 грн., після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_6 05.09.2018 близько 03 год. за адресою: м. Київ, просп.Академіка Глушкова, 34, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, пошкодив радіаторну сітку автомобіля марки "ВАЗ 21013", д.н.з. НОМЕР_16 , що належить потерпілому ОСОБА_24 , узявши звідти акумулятор вартістю 2 700 грн., магнітолу, вартістю 1 000 грн., а всього майна на загальну суму 3 700 грн., після чого з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.

Крім того, ОСОБА_6 11.09.2018 близько 16 год. у приміщенні гіпермаркету "Епіцентр" за адресою: м. Київ, вул. Кільцева, 1Б, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, взяв з полиць магазину ножі, вартістю 911 грн. 05 коп. та поклавши вказаний товар до своєї сумки, пройшов касову зону магазину, не розрахувавшись за викрадене, та намагався залишити приміщення торгівельної зали, однак не довів свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був затриманий працівниками охорони з викраденим.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінальних правопорушень, посилаючись на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, та неправильне застосування закону України по кримінальну відповідальність, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання: за ч.2 ст.15, ч. 2 ст. 185 КК України - 1 рік 4 місяці позбавлення волі; за ч.2 ст.185 КК України - 3 роки позбавлення волі, та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

Звертає увагу, що діяння ОСОБА_6 необхідно кваліфікувати лише один раз за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України з урахуванням повторності та один раз призначити покарання за цей злочин, оскільки призначення покарання за епізодами не передбачено діючим кримінальним законом.

Зазначає, що суд помилково застосував ст. 71 КК України, оскільки остаточне покарання обвинуваченому має бути призначене за сукупністю злочинів в порядку ч. 4 ст. 70 КК України, а не за сукупністю вироків, оскільки всі епізоди злочинної діяльності ОСОБА_6 вчинені до ухвалення попереднього вироку.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого, який проти неї заперечив, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши доводи апеляційної скарги та вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Враховуючи, що фактичні обставини кримінального правопорушення ніким з учасників кримінального провадження не оспорюються, суд апеляційної інстанції в порядку ст. 404 КПК України їх не переглядає.

Так, суд 1-ї інстанції, за згодою сторін кримінального провадження дослідивши докази в порядку, визначеному ч. 3 ст. 349 КПК України, дійшов висновку про те, що дії обвинуваченого ОСОБА_6 кваліфіковані за ст. 15 ч. 2, 185 ч. 2 КК України, як таємне викрадення чужого майна - крадіжка, вчинена повторно, але не доведена до кінця з причин, що не залежали від волі обвинуваченого; за ст. 185 ч. 2 КК України, як таємне викрадення чужого майна - крадіжка, вчинена повторно; за ст. 15 ч. 2, 185 ч. 2 КК України, як таємне викрадення чужого майна - крадіжка, вчинена повторно, але не доведена до кінця з причин, що не залежали від волі обвинуваченого.
Разом з тим, такий висновок колегія суддів вважає помилковим.
Судом 1-ї інстанції не враховано, що якщо злочини, які утворюють повторність, відповідають одному і тому самому складу злочину (наприклад, три крадіжки, поєднані з проникненням у житло, п`ять розбоїв, вчинених організованою групою, тощо), їх кваліфікація здійснюється за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК. У таких випадках повторність злочинів повинна зазначатись у вироку і в інших документах, які стосуються обвинувачення особи, як кваліфікуюча ознака відповідних злочинів, і тільки. У той же час, призначення кримінального покарання за окремі епізоди злочинної діяльності, які отримали єдину кримінальну кваліфікацію, не допускається, і про це правильно вказує прокурор в апеляційній скарзі.
Враховуючи викладене, вчинені ОСОБА_25 діяння необхідно кваліфікувати лише один раз за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.
Що стосується кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України, які виразилися у повторному таємному викраденні чужого майна (крадіжка), то вона є правильною і ніким не оспорюється.
Щодо призначеного ОСОБА_6 покарання, то відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, яке має бути необхідним й достатнім для виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу ОСОБА_6 , який не працевлаштований, не одружений, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, до адміністративної відповідальності не притягувався, має не зняту та непогашену у встановленому законом порядку судимість, наявність обставини, яка пом`якшує покарання щире каяття та відсутність обтяжуючих покарання обставин, і правильно обрав ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі.

Разом з тим, суд обравши покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань у виді позбавлення волі, помилково призначив остаточне покарання ОСОБА_6 за сукупністю вироків, частково приєднавши до призначеного покарання за цим вироком, невідбуту частину покарання за вироком Голосіївського районного суду міста Києва від 05.02.2019.

Відповідно до положень ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив нове кримінальне правопорушення, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Однак, як встановлено судом 1-ї інстанції, обвинувачений вчинив інкриміновані йому злочини за цим вироком протягом 21.03.2018-11.09.2018, тобто до постановлення попереднього вироку від 05.02.2019, а отже положення вказаної норми закону не підлягають застосуванню, і про це правильно вказує апелянт.

Відповідно до ч.4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій ст.70 КК України призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Зокрема, колегія суддів Першої судової палати ККС ВС у постанові від 27 березня 2018 року (справа № 754/2749/17) у правовому висновку щодо застосування ч.4 ст. 70 КК України, зазначила, що у разі, коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення першого вироку інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, або звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Таким чином, суд 1-ї інстанції незаконно застосував ч.1 ст. 71 КК України, частково приєднавши до даного вироку невідбуту частину покарання за вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 05.02.2019, яким ОСОБА_6 на підставі ст.ст.75,76 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік, оскільки у даному випадку вказаний вирок має виконуватися самостійно, і про це також правильно вказує апелянт.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.413 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, зокрема застосування закону, який не підлягає застосуванню, тягне за собою скасування або зміну судового рішення. При цьому, колегія суддів не вбачає підстав для ухвалення нового вироку, як вважає апелянт, оскільки покарання, призначене судом 1-ї інстанції за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України є достатнім для можливого виправлення та перевиховання обвинуваченого.

На підставі наведеного, колегія суддів вважає, що вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 01.11.2019 стосовно ОСОБА_26 підлягає зміні в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а отже апеляційна скарга прокурора частковому задоволенню.

Таким чином, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 01 листопада 2019 року відносно ОСОБА_6 змінити в частині призначеного покарання та вважати ОСОБА_6 засудженим:

- за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України на 1 (один) рік 4 (чотири) місяці позбавлення волі; - за ч.2 ст.185 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточне покарання ОСОБА_6 за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань вважати 3 (три) роки 4 (чотири) місяці позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 05.02.2019 виконувати самостійно.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді _____________ ______________ ______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4