ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
Справа № 758/3123/16-к
Провадження № 1-кп/4910/49/19
У Х В А Л А
25 січня 2021 рокум. Київ

Вищий антикорупційний суд колегією суддів у складі: головуючого ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 , обвинуваченого ОСОБА_7 ,
здійснивши у відкритому судовому засіданні судовий розгляд кримінального провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України,

в с т а н о в и в :

На розгляді Вищого антикорупційного суду перебуває кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України.
Ухвалою суду від 05.11.2019 у згаданому провадженні призначено судовий розгляд.
18.11.2020 в судовому засіданні захисник ОСОБА_6 заявив клопотання про надання йому тимчасового доступу до речей та документів, в якому, з урахуванням уточнень, викладених в клопотанні від 15.01.2021, прохав надати тимчасовий доступ до матеріалів кримінального провадження № 0000009 від 20.01.2016, шляхом виготовлення копій (т. 15 а.с. 1-5, т. 15 а.с. 179-183).
Своє клопотання захисник ОСОБА_6 вмотивував тим, що стороні захисту стали відомі обставини, які можуть суттєво вплинути на доведеність невинуватості ОСОБА_7 .
Так, захисник зазначає, що 13.11.2014 управлінням Служби безпеки України у Сумській області до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР) внесені відомості за фактом вчинення посадовими особами ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 333 КК України, та даному кримінальному провадженню присвоєно № 00000059. Адвокат звертає увагу на те, що 30.03.2015 вищевказане кримінальне провадження закрите на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.
Крім того, у своєму клопотанні захисник ОСОБА_6 зазначає, що ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду міста Києва від 26.09.2016 у справі № 761/33423/16-к задоволено клопотання слідчого у кримінальному провадженні № 000009 від 20.01.2016 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України. Зі змісту вказаної ухвали вбачається, що у 2015 році генеральний директор ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ОСОБА_8 за обіцянку сприяти у здійсненні товариством господарської діяльності, перерахував благодійній організації « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та « ІНФОРМАЦІЯ_3 » грошові кошти в сумі 1 000 000 грн. З відомостей, що містяться в Єдиному реєстрі юридичних осіб засновником та кінцевим бенефіціарним власником благодійної організації « ІНФОРМАЦІЯ_2 » обліковується ОСОБА_9 .
Захисник зазначає, що з відкритих джерел, розміщених у мережі Інтернет, йому відомо, що ОСОБА_9 є генерал-майором ІНФОРМАЦІЯ_4 та у 2013 році займав посаду начальника ІНФОРМАЦІЯ_5 . На думку захисника ОСОБА_6 , у діях генерального директора ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ОСОБА_8 , ще до подання у грудні 2014 року заяви від імені вказаного товариства до ІНФОРМАЦІЯ_6 (далі ДСЕК) про реєстрацію підприємства як суб`єкта зовнішньоекономічних відносин, прослідковується тісний грошовий взаємозв`язок зі співробітниками Служби безпеки України, що підтверджує версію сторони захисту щодо спланованої співробітниками Служби безпеки України провокації у відношенні ОСОБА_7 .
З урахуванням викладеного, захисник ОСОБА_6 звертає увагу на те, що 09.10.2020 звернувся з адвокатським запитом до Генерального директора ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ОСОБА_8 з вимогою надати інформацію з приводу перерахування у 2015 році керівництвом товариства на банківські рахунки вищевказаних благодійних організацій грошових коштів в сумі 1 000 000 грн. Захисник зазначає, що 22.10.2020 отримав відповідь від ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 », відповідно до якої документи за період, вказаний в адвокатському запиті, знищені за завершенням строку зберігання та надати інформацію немає можливості. На думку сторони захисту, ними отримана фактична відмова у наданні інформації, проте в їх адвокатському запиті витребовувалась інформація, яка не охоплюється виключно наданням виписок або платіжних документів.
За твердженням захисника ОСОБА_6 , вся інформація, що цікавить сторону захисту, повинна міститись у матеріалах кримінального провадження № 000009 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України,та яке перебувало у провадженні ІНФОРМАЦІЯ_7 .
З огляду на викладене, захисник ОСОБА_6 просить суд надати йому тимчасовий доступ до матеріалів кримінального провадження № 000009, оскільки інформація, яка знаходиться в цих матеріалах містить охоронювану законом таємницю, відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 162 КПК України, то доступ до неї можливо отримати лише з дозволу суду. Крім цього, захисник вважає, що отримані в установленому кримінальним процесуальним законом порядку документи, а саме шляхом отримання дозволу на тимчасовий доступ, можуть бути використані ним як доказ для підтвердження обставин, що мають значення для всебічного, повного та об`єктивного судового розгляду, зокрема здійснення стосовного обвинуваченого провокації вчинення злочину.
В судовому засіданні захисник ОСОБА_6 підтримав клопотання та просив його задовольнити.
Обвинувачений ОСОБА_7 підтримав клопотання свого захисника ОСОБА_6 в повному обсязі та просив його задовольнити.
Прокурор ОСОБА_5 заперечувала проти задоволення клопотання сторони захисту оскільки вважає, що судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, тобто ОСОБА_7 , і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. Крім того, прокурор зазначає, що кримінальне провадження, дозвіл на тимчасовий доступ до якого просить захисник ОСОБА_6 , закрите за відсутності події кримінального правопорушення і факти, які начебто викладені в матеріалах провадження не мають жодного відношення до обвинуваченого ОСОБА_7 .
Представник ІНФОРМАЦІЯ_8 , який був повідомлений належним чином про час і місце розгляду клопотання, в судове засідання не з`явився. До початку судового засідання начальник ІНФОРМАЦІЯ_9 ОСОБА_10 надіслав лист, в якому просить розглянути клопотання захисника про тимчасовий доступ до речей та документів за відсутності уповноваженого представника ІНФОРМАЦІЯ_8 .
Захисник ОСОБА_11 , будучи належно повідомленим про час та місце проведення розгляду справи, в судове засідання не прибув, що, з урахуванням думки обвинуваченого, не перешкоджає вирішенню зазначеного клопотання.
Заслухавши думки учасників судового засідання, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що клопотання захисника є обґрунтованим та підлягає до задоволення частково.
Так, згідно з ч. 4 ст. 163 КПК України, неприбуття за судовим викликом особи, у володінні якої знаходяться речі і документи, без поважних причин або неповідомлення нею про причини неприбуття не є перешкодою для розгляду клопотання.
Згідно з ч. 1 ст. 131 КПК України заходи забезпечення кримінального провадження застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження. Пунктом 5 ч. 2 ст. 131 КПК України передбачений такий вид заходів забезпечення кримінального провадження, як тимчасовий доступ до речей і документів.
Відповідно до ч. 1 ст. 159 КПК України, тимчасовий доступ до речей і документів полягає у наданні стороні кримінального провадження особою, у володінні якої знаходяться такі речі і документи, можливості ознайомитися з ними, зробити їх копії та, у разі прийняття відповідного рішення слідчим суддею, судом, вилучити їх (здійснити їх виїмку).
Відповідно до ч. 5 ст. 163 КПК України, суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, якщо сторона кримінального провадження у своєму клопотанні доведе наявність достатніх підстав вважати, що ці речі або документи:
1) перебувають або можуть перебувати у володінні відповідної фізичної або юридичної особи;
2) самі по собі або в сукупності з іншими речами і документами кримінального провадження, у зв`язку з яким подається клопотання, мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні;
3) не становлять собою або не включають речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю.
Згідно доводів клопотання захисника ОСОБА_6 , у матеріалах кримінального провадження № 0000009 за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, яке перебуває у провадженні Управління Служби безпеки України в Харківській області, міститься інформація, що може суттєво вплинути на доведеність невинуватості ОСОБА_7 . За його твердженням, у діях генерального директора ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ОСОБА_8 ще до подання у грудні 2014 року заяви від імені вказаного товариства до ІНФОРМАЦІЯ_10 про реєстрацію підприємства як суб`єкта зовнішньоекономічних відносин, прослідковується тісний грошовий взаємозв`язок зі співробітниками Служби безпеки України, що підтверджує їх версію щодо спланованої співробітниками Служби безпеки України провокації у відношенні ОСОБА_7 .
Колегією суддів встановлено, що захисник у своєму клопотанні просить надати дозвіл на тимчасовий доступ до документів, що містять дані щодо правових підстав перерахування ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » на банківські рахунки благодійних організацій « ІНФОРМАЦІЯ_2 » та « ІНФОРМАЦІЯ_3 » грошові кошти в сумі 1 000 000 грн та те, чи приймалось засновниками ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » рішення про зазначене перерахування коштів, якщо так, то ким саме воно приймалось.
Так, згідно з рекомендаціями Європейського суду з прав людини з метою перевірки дотримання права на справедливий судовий розгляд у випадку використання таємних агентів Суд насамперед перевіряє, чи влаштовувались пастки (те, що зазвичай називається «матеріальним критерієм провокації»), і якщо так, то чи міг заявник у національному суді скористатися цим задля свого захисту («процесуальний критерій провокації») (пункти 37, 51 рішення у справі «Банніков проти Росії» від 04.11.2020, заява № 18757/06).
Суд визначає пастку як ситуацію, коли задіяні агенти - працівники органів правопорядку або особи, що діють на їх прохання - не обмежуються суто пасивними спостереженнями протиправної діяльності, а здійснюють на особу, за котрою стежать, певний вплив, провокуючи її скоїти правопорушення, яке вона в іншому випадку не вчинила би, з метою зафіксувати його, тобто отримати доказ і розпочати кримінальне правопорушення (п. 55 рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 05.02.2008, заява № 74420/01).
Поведінкою, яка провокує особу на скоєння злочину, незалежно від того, чи був «таємний агент» працівником правоохоронного органу чи особою, яка діяла на їх прохання, може бути встановлення контакту із особою за відсутності об`єктивних підозр у її причетності до злочинної діяльності (п. 44 рішення у справі «Burak Hunпроти Туреччини» від 15.12.2009, № 17570/04), поновлення пропозиції, незважаючи на її попередню відмову (п. 67 рішення у справі «Раманаускас проти Литви» від 05.02.2008, заява № 74420/01).
За версією сторони захисту, документи, які містяться в матеріалах кримінального провадження № 0000009 можуть довести факт надання генеральним директором ТОВ « ІНФОРМАЦІЯ_1 » ОСОБА_8 неправомірної винагороди на користь певних працівників ІНФОРМАЦІЯ_4 за сприяння у підприємницькій діяльності шляхом усунення перешкод в отриманні дозвільної документації у ІНФОРМАЦІЯ_10 на експорт своєї продукції, що підтверджує факт спланованої співробітниками Служби безпеки України провокації у відношенні ОСОБА_7 .
У клопотанні захисника ОСОБА_6 наведені відомості про обставини вчинення провокаційних дій стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 , які дають суду підстави вважати, що потреби такого тимчасового дозволу виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні захисника. Крім цього, за допомогою застосування такого заходу забезпечення як тимчасовий доступ до речей та документів дійсно може бути встановлено факти, що можуть суттєво вплинути на подальший розгляд кримінального провадження.
Відповідно до ч. 6 ст. 163 КПК України суд постановляє ухвалу про надання тимчасового доступу до речей і документів, які містять охоронювану законом таємницю, якщо сторона кримінального провадження, крім обставин, передбачених частиною п`ятою цієї статті, доведе можливість використання як доказів відомостей, що містяться в цих речах і документах, та неможливість іншими способами довести обставини, які передбачається довести за допомогою цих речей і документів.
Відповідно до змісту клопотання та доказів наданих прокурором, документи, до яких захисник ОСОБА_6 просить надати доступ перебувають у володінні ІНФОРМАЦІЯ_8 .
Оскільки інформація, яка знаходиться в документах, до яких захисник просить надати дозвіл на тимчасовий доступ, містить охоронювану законом таємницю, відповідно до п. 5 ч. 1 ст. 162 КПК України, то доступ до неї можливо отримати лише з дозволу суду. Таким чином, необхідна стороні захисту інформація не може бути здобута іншим способом, окрім як отримання дозволу суду. Крім цього, суд погоджується з захисником, що отримані в установленому кримінальним процесуальним законом порядку документи, а саме шляхом отримання дозволу на тимчасовий доступ, можуть бути використані стороною захисту як доказ для підтвердження обставин, що мають суттєве значення для встановлення важливих обставин у кримінальному провадженні.
Відповідно до положень п. 7 ч. 2 ст. 160 КПК України у клопотанні про тимчасовий доступ до речей і документів має бути зазначено, зокрема, обґрунтування необхідності вилучення речей і оригіналів або копій документів, якщо відповідне питання порушується стороною кримінального провадження, яка звертається з відповідним клопотанням.
Згідно ч. 7 ст. 163 КПК України слідчий суддя, суд в ухвалі про надання тимчасового доступу до речей і документів може дати розпорядження про надання можливості вилучення речей і документів, якщо сторона кримінального провадження доведе наявність достатніх підстав вважати, що без такого вилучення існує реальна загроза зміни або знищення речей чи документів, або таке вилучення необхідне для досягнення мети отримання доступу до речей і документів.
Зі змісту клопотання захисника вбачається, що крім надання дозволу на тимчасовий доступ до речей і документів, які перебувають у володінні ІНФОРМАЦІЯ_8 , захисник просить надати дозвіл на вилучення належним чином завірених копій документів для досягнення мети отримання доступу до речей і документів використання відомостей, які містяться у вищевказаних документах, як доказів для встановлення наявності чи відсутності фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
За таких обставин, враховуючи необхідність досягнення зазначеної мети отримання доступу до документів, які перебувають у володінні ІНФОРМАЦІЯ_8 , вилучення їх належним чином завірених копій, суд вважає виправданим, оскільки такий ступінь втручання до вказаних документів повністю виправдовує потреби судового розгляду.
В той же час, колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до ч. 6 ст. 163 КПК України доступ до речей і документів, що містять відомості, які становлять державну таємницю, не може надаватися особі, що не має до неї допуску відповідно до вимог закону.
З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що захиснику ОСОБА_6 не може бути наданий доступ до речей і документів, що містять відомості, які становлять державну таємницю, як особі, що не має до неї допуску відповідно до вимог закону.
Ухвала суду про дозвіл на тимчасовий доступ до речей та документів повинна містити відомості, зокрема, про строк дії ухвали, який не може перевищувати двох місяців з дня постановлення ухвали (п. 7 ч. 1 ст. 164 КПК України). Враховуючи, що на всій території України на час карантину у зв`язку із поширенням короновірусу (COVID-19), діють певні обмеження, які можуть вплинути на строк реалізації ухвали, суд вважає необхідним встановити строк дії ухвали у межах тридцяти днів.
На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 159, 160, 161, 162, 163, 164 КПК України, суд,
п о с т а н о в и в:

Клопотання захисника ОСОБА_6 про надання йому тимчасового доступу до речей та документів задовольнити частково.
Надати адвокату ОСОБА_6 тимчасовий доступ до матеріалів кримінального провадження № 0000009 від 20.01.2016, яке зберігається в ІНФОРМАЦІЯ_8 за адресою: АДРЕСА_1 , для ознайомлення та вилучення їх копій, за виключенням документів, що містять державну таємницю.
Визначити строк дії ухвали тривалістю тридцять днів з дня постановлення ухвали судом.
У разі невиконання ухвали про тимчасовий доступ до речей і документів суд за клопотанням сторони кримінального провадження, якій надано право на доступ до речей і документів на підставі ухвали, має право постановити ухвалу про дозвіл на проведення обшуку згідно з положеннями Кримінального процесуального Кодексу з метою відшукання та вилучення зазначених речей і документів.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3