Справа № 755/3516/20
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"20" січня 2021 р. Дніпровський районний суд м. Києва у складі головуючого судді ОСОБА_1 , при секретарі судового засідання ОСОБА_2 , за участі перекладача ОСОБА_3 ,
за участі сторін кримінального провадження:
прокурора - ОСОБА_4
потерпілого ОСОБА_5
захисника адвоката ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
розглянувши в залі суду в м. Києві у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001099 від 12.02.2020 року, відносно:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Авдарма, Республіки Молдова, громадянина Молдови, із неповною середньою освітою, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-16.09.2011 року Київським районним судом м. Полтави за ст.185 ч.3 КК України до 4 років позбавлення волі
-03.08.2015 року Шевченківським районним судом м.Чернівці за ч. 3 ст. 185, ч.4 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнений 23.03.2018 року умовно-достроково на 1 рік 4 місяці 17 днів,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,
УСТАНОВИВ:
Формулювання обвинувачення, яке визнано судом доведеним.
12 лютого 2020 року, приблизно о 11:30, у ОСОБА_7 , який перебував у АДРЕСА_2 , виник злочинний умисел спрямований на незаконне проникнення до житла особи, а саме до однієї із квартир вказаного будинку.
Об`єктом свого злочинного посягання ОСОБА_7 обрав квартиру АДРЕСА_3 вказаного будинку.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне проникнення до житла особи, тобто вторгнення у житло де на той час проживав ОСОБА_5 , здійснене всупереч волі законного володільця, за відсутності визначених законом підстав та в порушення встановленого законом порядку, ОСОБА_7 зайшов до будинку АДРЕСА_2 , де підійшов до вхідних дверей квартири АДРЕСА_3 та за допомогою наявного при ньому розвідного ключа зламав навпіл циліндричний механізм внутрішнього дверного замка, після чого через вхідні двері проник до квартири АДРЕСА_4 , чим порушив недоторканість житла ОСОБА_5 .

Дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування були кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, поєднана з проникненням в житло.
За результатами судового розгляду суд прийшов до висновку, що його дії слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 162 КК України.

Так, обвинувачений ОСОБА_7 свою провину не визнав, зазначив що до крадіжки не причетний. Показав, що дійсно 12 лютого 2020 року близько 12 години він дійсно заходив до будинку АДРЕСА_2 , оскільки прийшов туди на запрошення свого знайомого, який проживав у 97 квартирі на 7 поверсі. Оскільки двері квартири йому не відчинили він вийшов із вказаного будинку та майже одразу був затриманий. Яким чином викрадені із квартири потерпілого речі опинились в його карманах пояснити суду не зміг. Зазначив, що до приїзду СОГ його неодноразово обшукували та перевіряли кармани.

Потерпілий ОСОБА_5 показав суду, що проживає у квартирі АДРЕСА_3 та коли перебував на роботі йому зателефонував слідчий та повідомив, що сталась крадіжка. Зокрема, його запитали чи була у нього запальничка, повербанк та телефон. Крім того, за його участі та з дозволу було проведено огляд місця події. Також потерпілий зазначив, що викрадені у нього речі купувались давно, будь-яких товарних чеків в нього немає, повербанк належить його дівчині, телефон має несправності.
Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_8 показав суду, що він є помічником о/у оперативно-пошукового сектору відділу кримінальної поліції Деснянського УП. 12 лютого 2020 року він із напарником відпрацьовували ОСОБА_9 та Дніпровський райони, коли побачили невідомого їм раніше ОСОБА_7 , який поводився підозріло, озирався по сторонах, роздивлявся вікна, а потім зайшов до будинку АДРЕСА_2 . Колі він вийшов через 40-50 хвилин, то швидко пішов в сторону вулиці Миропільської. Вони підійшли до нього, назвали себе та запитали, чи має він речі, які йому не належать. Він повідомів, що має. Після цього, ОСОБА_7 було затримано та викликано СОГ.
Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_10 дав аналогічні ОСОБА_8 покази. Зокрема, зазначив що після того як зупинили ОСОБА_7 , то вирішили провести поверхневу перевірку та надягнули кайданки.
Допитаний у судовому засіданні свідок ОСОБА_11 показав суду, що є сусідом потерпілого, проживає із ним на одному поверсі. Коли він піднявся до себе на поверх, то побачив що двері сусідньої квартири привідчинені. Коли він забрав речі та виходив, то побачив молодого чоловіка, русявої зовнішності. Оскільки у сусіда часто бувають гості, то значення цьому не надав.
Так, з досліджених судом, у порядку ст. 358 КПК України документів, тобто спеціально створених з метою збереження інформації матеріальних об`єктів, які містять зафіксовані за допомогою письмових знаків, зображення тощо відомостей, судовим слідством було встановлено наступне.
Відповідно до протоколу огляду місця події від 12 лютого 2020 року, який проводився із 14:20 до 15:00 години в присутності двох понятих за адресою АДРЕСА_2 здійснено огляд квартири АДРЕСА_3 в ході якого було виявлено та вилучено пошкоджений циліндричний механізм замку в квартиру; 3 сліди папілярних узорів, а також зафіксовано розкидані речі (т. 1 а.с. 140-146).
Відповідно до протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, ОСОБА_7 було затримано 12.02.2020 року о 21:20, фактичний час затримання 13 година (т.1 а.с. 147-148) та здійснено особистий обшук затриманого, під час якого у ОСОБА_7 було вилучено мобільний телефон «Nokia N81», запальничку «Zippo», портативний зарядний пристрій (павербанк) «TRUST», мобільний телефон «Самсунг», запальничку, розсувний гайковий ключ, викрутку, шестигранні ключі (т.1 а.с. 149-154).
Згідно висновку дактилоскопічної експертизі №17-1/517 від 21.02.2020 року, виявлені та вилучені 12.02.20 року під час огляду квартирі 93 сліди пальців рук з розмірами по осях 18х17; 25х12; 25х13 залишені ОСОБА_5 (т.1 а.с. 157-164).
Згідно висновку трасологічної експертизи № 17-2/415 від 24.02.2020 року, на зовнішніх поверхнях наданої на дослідження частини циліндрового механізму замка наявні сліди знарядь зламу. Сліди знарядь зламу на зовнішніх поверхнях частини циліндрового механізму замка залишені розсувним гайковим ключем, що наданий на дослідження (т. 1 а.с. 167-174).
27.02.2020 року старшим слідчим СВ Дніпровського УПГУНП у м. Києві ОСОБА_12 були оглянуті, вилучені 12.02.2020 року у ОСОБА_7 речі та складена фототаблиця (т. 1 а.с. 175-181).
Відповідно до листа ПТ «Ломбард «Кредит Юніон» вид 27.02.2020 року, мобільний телефон марки «Nokia N81» в справному стані може мати приблизну оцінну вартість 230 грн, портативний зарядний пристрій (павербанк) «TRUST» в справному стані може мати приблизну оцінну вартість 270 грн. (т.1 а.с. 185).
Кваліфікація злочину - це кримінально-правова оцінка поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню, і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу злочину, передбаченому Кримінальним кодексом, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння.
За своєю суттю і змістом кваліфікація злочинів завжди пов`язана з необхідністю обов`язкового встановлення і доказування кримінально-процесуальними і криміналістичними засобами двох надзвичайно важливих обставин: 1) факту вчинення особою (суб`єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК.
Крадіжка, поєднана з незаконним проникненням до житла кваліфікується відповідно за ч.3 ст.185 КК України. Законодавчо встановлені ознаки складу злочину - крадіжки, поєднаної із проникненням у житло, інше приміщення чи сховище, включають вчинення кількох взаємопов`язаних дій, однією з яких є проникнення до об`єктів, зазначених у диспозиції цієї частини статті Кодексу, що у часі передує іншим діям цього злочину. Іншою протиправною дією є таємне викрадення чужого майна.
Статтею 185 КК України встановлено кримінальну відповідальність за таємне викрадення чужого майна. Крадіжка є злочином із матеріальним складом, обов`язковою ознакою об`єктивної сторони якого є вартість викраденого майна. Саме вартість чужого майна як предмета злочинів проти власності є критерієм розмежування кримінально караного і дрібного викрадення чужого майна.
У диспозиції частини 3 статті 185 КК України не має прямої вказівки на незаконність проникнення в приміщення, принаймні такої, яка встановлена у статті 162 КК України, якою передбачено кримінальну відповідальність за незаконне проникнення до житла чи до іншого володіння. Під незаконним проникненням до житла чи іншого володіння особи слід розуміти будь-яке вторгнення у житло (інше володіння), здійснене всупереч волі законного володільця, за відсутності визначених законом підстав чи в порушення встановленого законом порядку.

Отже, для доведення поза розумним сумнівом винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 185 КК України, має бути встановлено, у тому числі, вартість викраденого майна.
Крім того, відповідно до ст. 84 КПК України, процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
А отже, суд погоджується із доводами сторони захисту що довідка ПТ «Ломбард «Кредит Юніон» щодо приблизної оцінної вартості мобільного телефону та портативного зарядного пристрою не може бути доказом розміру завданої майнової шкоди у цьому кримінальному провадженні..
Саме такий висновок викладено у постанові від 25 листопада 2019 року провадження №51-10433кмо18 об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду.
Імперативність п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК у редакції Закону № 1261-VII щодо призначення експертизи у кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, має обмежений характер, оскільки не стосується тих випадків, коли предметом злочину є гроші або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент, а також коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, а достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування.
У решті випадків сторона обвинувачення на стадії досудового розслідування зобов`язана незалежно від наявності інших доказів, за допомогою яких можливо встановити розмір матеріальних збитків, залучити експерта.
Суд також погоджується із доводами сторони захисту, що сторона обвинувачення повинна була отримати висновок експерта про розмір заподіяних збитків, оскільки потерпілим не були надані будь-які документи щодо вартості викраденого майна. Більш того, згідно показів самого потерпілого портативний зарядний пристрій належав не йому, а його дівчині з якою він в той час проживав; мобільний телефон мав певні несправності, а яким чином було визначено вартість запальнички, взагалі невідомо.
А отже, враховуючи конкретні обставини справи, суд позбавлений можливості достовірно встановити вартість викраденого лише на підставі листа ПТ «Ломбард «Кредит Юніон», в якому вказано приблизну, оцінну вартість справних павербенку та мобільного телефону.
Інші докази для підтвердження вартості викраденого майна відсутні в матеріалах провадження. Положення закону встановлюють обов`язок слідчого або прокурора призначити експертизу у випадку необхідності визначення розміру матеріальних збитків, якщо вартість викраденого майна неможливо визначити за роздрібними (закупівельними) цінами, що існували на момент вчинення злочину.

У диспозиції частини 3 статті 185 КК України не має прямої вказівки на незаконність проникнення в приміщення, принаймні такої, яка встановлена у статті 162 КК України, якою передбачено кримінальну відповідальність за незаконне проникнення до житла чи до іншого володіння. Під незаконним проникненням до житла чи іншого володіння особи слід розуміти будь-яке вторгнення у житло (інше володіння), здійснене всупереч волі законного володільця, за відсутності визначених законом підстав чи в порушення встановленого законом порядку.
А отже, встановлені під час судового розгляду фактичні обставини дозволяють дійти висновку щодо підстав для перекваліфікації дій обвинуваченого за правилами ч.3 ст. 337 КПК України та кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 162 КК, оскільки він вчинив дії, що виразилися в незаконному проникненні до житла особи, що порушують недоторканість житла громадян.
Згідно з правовою позицією Верховного Суду України викладеній у постанові від 15 листопада 2012 року у справі № 5-15кс12, якщо суб`єкт злочину поставив собі за мету заволодіти майном певного виду (якості, значення тощо), місцезнаходження якого зумовлює вибір конкретного способу посягання, реалізація якого передбачає входження чи потрапляння в приміщення, незважаючи на режим доступу до нього (вільний/заборонений), то фізичне опинення в такому приміщенні з означеною ціллю є незаконним.
Доводи захисника про неправомірність вилучення у ОСОБА_7 речей потерпілого, а також розвідного ключа, викрутки та інше, через порушення встановленої законом процедури обшуку та відсутність перекладача суд не сприймає.
Відповідно до ст. 208 КПК України уповноважена службова особа має право без ухвали слідчого судді, суду затримати особу, підозрювану у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді позбавлення волі, зокрема у випадку якщо безпосередньо після вчинення злочину очевидець, в тому числі потерпілий, або сукупність очевидних ознак на тілі, одязі чи місці події вказують на те, що саме ця особа щойно вчинила злочин. При цьому процесуальний закон дозволяє з дотриманням правил, передбачених ч. 7 ст. 223 і ст. 236 КПК України здійснити обшук затриманої особи.

Про затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, обов`язково складається протокол, в якому, крім відомостей, передбачених статтею 104 цього Кодексу, зазначаються: місце, дата і точний час (година і хвилини) затримання відповідно до положень статті 209 цього Кодексу; підстави затримання; результати особистого обшуку; клопотання, заяви чи скарги затриманого, якщо такі надходили; повний перелік процесуальних прав та обов`язків затриманого.
В судовому засіданні встановлено, що 12.02.2020 року, ОСОБА_7 було затримано як особу, що підозрюється у вчиненні тяжкого злочину. При цьому з дотриманням вимог КПК України проведено особистий обшук, в ході якого у нього було виявлено речі потерпілого, а також знаряддя злочину. Відомості про їх вилучення відображено у протоколі особистого обшуку особи, затриманої в порядку ч. 3 ст. 208 КПК України, який також було підписано присутнім під час цієї слідчої дії захисником.
Твердження захисника, що ОСОБА_7 є громадянином Республіки Молдова та не володіє українською мовою, та під час його затримання та особистого обшуку не було забезпечено перекладача, суд також не сприймає. Так, за змістом положень ст. 29 КПК України забезпечення участі останнього здійснюється в залежності від стадії кримінального провадження слідчим, прокурором або судом, за умови використання заінтересованою особою наданого їй права.
Із показань свідків вбачається, що ОСОБА_7 вільно спілкувався з представниками правоохоронних органів російською мовою.
За таких обставин, суд вважає, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України знайшла повне підтвердження під час судового розгляду.
За таких умов, враховуючи викладене, до тверджень про непричетність до будь-якого злочину, обвинуваченого ОСОБА_7 , який був затриманий біля місця вчинення злочину із речами потерпілого та знаряддями для злому квартири, в тому числі гайковим ключем, за наявності висновку трасологічної експертизи № 17-2/415 від 24.02.2020 року, згідно якої на зовнішніх поверхнях наданої на дослідження частини циліндрового механізму замка наявні сліди знарядь зламу; сліди знарядь зламу на зовнішніх поверхнях частини циліндрового механізму замка залишені розсувним гайковим ключем, що наданий на дослідження, суд ставиться критично, оскільки вони повністю спростовуються наведеними вище доказами та показами свідків, так і самого обвинуваченого, який не зміг належним чином мотивувати перебування у вказаному будинку.

Крім того, судом враховано, що відповідно до ст. 477 КПК України, кримінальне правопорушення передбачене ст. 162 ч. 1 КК України віднесено до кримінального провадження у формі приватного обвинувачення, яке може бути розпочате лише на підставі заяви потерпілого.
Суду не було надано заяви потерпілого про вчинене кримінальне правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України, проте, відповідно до п. 89-90 висновку Великої Палати ВС У справі № 288/1158/16-к, якщо потерпілий не подавав заяву про злочин, але до початку чи під час досудового розслідування і/або судового провадження за злочином публічного обвинувачення беззастережно висловився про необхідність застосування щодо винного кримінально-правових заходів примусу, відповідне волевиявлення, зафіксоване у процесуальних документах, є достатньою підставою для здійснення кримінального провадження у формі приватного обвинувачення після зміни кваліфікації злочину.
п. 90. У разі перекваліфікації судом діяння на злочин приватного обвинувачення позиція потерпілого про притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності за злочин публічного обвинувачення не може прирівнюватися до відмови від приватного обвинувачення і не є підставою для закриття кримінального провадження, регламентованою пунктом сьомим частини першої статті 284 КПК.
В судовому засіданні, виступаючи у судових дебатах потерпілий підтримав думку прокурора про необхідність реального відбуття покарання обвинуваченим, а отже беззастережно висловився про необхідність застосування щодо винного кримінально-правових заходів примусу.
Отже, враховуючи викладене вище, суд кваліфікує дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 162 КК України, оскільки він вчинив дії, що виразилися в незаконному проникненні до житла особи, що порушують недоторканість житла громадян.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , у відповідності зі ст. 65 КК України, суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 , згідно ст. 66 КК України, судом не встановлено.

Обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 , згідно ст. 67 КК України, обвинувальний акт не містить.

Крім цього, при обранні обвинуваченому ОСОБА_7 міри покарання судом враховується його відношення до вчиненого, матеріали, що його характеризують, зокрема, що останній на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває, був раніше судимий за корисливі злочини.

На момент ухвалення вироку, кримінальне правопорушення, передбачене ст. 162 ч. 1 КК України віднесено до кримінальних проступків.

На підставі викладеного, суд вважає за необхідне обрати ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі, але, з урахуванням обставин справи та особи винного, суд дійшов висновку, що його перевиховання та виправлення можливі без відбування покарання та вважає за доцільне призначити ОСОБА_7 покарання з застосуванням ст. 75, 76 КК України.

Зарахувати у строк покарання ОСОБА_7 , строк попереднього ув`язнення із 12 лютого 2020 року (т.1 а.с.147) до 07 квітня 2020 року (т. 1 а.с. 73) у відповідності до вимог ч. 5 ст. 72 КК України за правилами пп. б п. 1 ч. 1. ст. 72 КК України.
Строк дії ухвали Дніпровського районного суду м. Києва від 07 квітня 2020 року, якою до обвинуваченого було застосовано цілодобовий домашній арешт, закінчився, підстав для обрання запобіжного заходу на даному етапі, суд не вбачає.
Долю речових доказів вирішити у відповідності до ст. 100 КПК України.
Цивільний позов у кримінальному провадженні відсутній.
Документально підтверджені процесуальні витрати підлягають стягненню із обвинуваченого.
На підставі викладеного, керуючись статтями 370-374 КПК України, суд,

УХВАЛИВ:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України та призначити йому покарання у виді одного року обмеження волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з встановленням іспитового строку тривалістю в 2 роки.

Відповідно до вимог ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Зарахувати у строк покарання ОСОБА_7 , строк попереднього ув`язнення із 12 лютого 2020 року (т.1 а.с.147) до 07 квітня 2020 року (т. 1 а.с. 73) у відповідності до вимог ч. 5 ст. 72 КК України за правилами пп. б п. 1 ч. 1. ст. 72 КК України.
Стягнути з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення судових експертиз в сумі 4082, 26 грн.

Речові докази: Мобільний телефон «NOKIA N81», кнопковий, в корпусі типу «слайдер» чорного із сріблястим кольорів, ІМЕІ НОМЕР_1 , запальничку «Zippo» - повернути потерпілому ОСОБА_5 ;

-портативний зарядний пристрій («пауербанк») «TRUST» в корпусі синього кольору, з вбудованим міні-ліхтариком, в робочому стані, серійний номер № 17, ємність 10 000 mAh. - повернути власнику за приналежністю;

-частину циліндричного механізму замка; три шестигранних ключі; викрутку; розвідний ключ; пару матерчатих печаток чорного кольору -знищити.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

Вирок може бути оскаржено протягом 30 днів з дня проголошення до Київського апеляційного суду через Дніпровський районний суд м. Києва.

Суддя М. Сазонова