ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3274/20 Справа № 192/1379/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 листопада 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді доповідача ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 ,

ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора Солонянського відділу Дніпропетровської місцевої прокуратури на вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 07 вересня 2020 року щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:
-27 листопада 1995 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 81 ст. 45 КК України (1960 року) до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік;
-11 березня 1998 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровськ за ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст. 140, ч. 2 ст. 141, ч. 1 ст. 145, ст. 17, ст. 42, ст. 44 КК України (1960 року) до 4 років позбавлення волі, звільнений 23.07.2001 року по закінченню строку відбування покарання;
-16 квітня 2002 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровськ за ч. 3 ст. 185, ст. 15, ч. 3 ст. 185, ст. 70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;
-13 грудня 2006 року Солонянським районним судом Дніпропетровської області за ст. 297 КК України до 6 місяців арешту, звільнений 13.06.2007 року по закінченню строку відбування покарання;
-21 січня 2008 року Солонянським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 296, ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі;
-08 травня 2008 року Солонянським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений 15.10.2011 року умовно-достроково від відбування покарання на невідбуту частину строку 2 місяці 15 днів;
-10 жовтня 2013 року Солонянським районним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 122, ст. 75 КК України до 2 років обмеження волі з іспитовим строком 2 роки;
-04 березня 2015 року Солонянським районним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 125, ст. ст. 71, 72 КК України до 2 років 25 днів обмеження волі;
-15 червня 2015 року Солонянським районним судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років 3 місяців; ухвалою Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 04.03.2015 року виправлено описку у призначенні покарання шляхом складання вироків до 2 років 25 днів обмеження волі;
- 22 січня 2020 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 162 КК України до 2 років обмеження волі з іспитовим строком один рік,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, у кримінальному провадженні №0000420,
за участю:
прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а:

Вказаним вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він, будучи судимим, на шлях виправлення не став та повторно вчинив корисливе кримінальне правопорушення.
Так, ОСОБА_6 05.08.2020 року приблизно о 14.00 годині прийшов на територію подвір`я будинку АДРЕСА_2 , де у нього раптово виник злочинний умисел, направлений на таємне повторне викрадення майна із території вказаного подвір`я, реалізовуючи який, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, скориставшись відсутністю потерпілої ОСОБА_8 та інших сторонніх осіб, 05.08.2020 року приблизно о 14.05 годині підійшов до дерев`яного столу, який розташований на території вказаного подвір`я, та шляхом вільного доступу, умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів викрав мобільний телефон «HONOR 7S» вартістю 2316 гривень 67 копійок, що належать ОСОБА_8 , чим спричинив потерпілій матеріальну шкоду на зазначену суму та з місця вчинення злочину, утримуючи при собі викрадений мобільний телефон, зник.

Вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 07 вересня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, і призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки та 1 місяць.
На підставі ч. 1, ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами призначення покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки, призначеного вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 22.01.2020 року більш суворим, призначеним цим вироком, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки 1 місяць.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено відраховувати з моменту його фактичного затримання 07.08.2020 року, зарахувавши йому на підставі ч. 5 ст. 72 КК України період попереднього ув`язнення з 07.08.2020 року по 07.09.2020 року та з 07.09.2020 року по день набрання вироком законної сили включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні обмеження волі.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.
Докази щодо обставин вчинення кримінального правопорушення не досліджувались в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Прокурор не погодився з даним рішенням суду. В апеляційній скарзі просить вирок в частині призначення покарання змінити, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Призначити ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді обмеження воля на строк 2 роки.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 22.01.2020 року та остаточно призначити покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки 1 місяць.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення в період іспитового строку, призначеного вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 22.01.2020 року. Однак суд першої інстанції призначив обвинуваченому покарання на підставі ч. 1, ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, замість часткового приєднання невідбутого за попереднім вироком покарання, що передбачено ч. 1 ст. 71 КК України.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала апеляційну скаргу, просила її задовольнити.

Обвинувачений не заперечував проти задоволення даної апеляції.

В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддюдоповідача, думки учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступного висновку.

У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як убачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_6 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.

При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог наведеної норми, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.

На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч. 1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.

Апеляційним переглядом встановлено, що суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».

Як убачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону в цілому були дотримані.

Разом з тим, обговорюючи доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів вважає їх такими, що ґрунтуються на вимогах закону.

Так, серед завдань кримінального провадження, передбачених статтею 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування справи так і за результатами її судового розгляду.

З цією вимогою кореспондуються вимоги ст. 370 КК України про ухвалення вироку компетентним судом згідно з вимогами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

При призначенні покарань за сукупністю злочинів, зокрема згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті.

Згідно з ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком.

Тобто кримінальний закон щодо порядку призначення покарання із застосуванням ч. 1 ст. 71 КК України сформулювало однозначно, послідовно та чітко.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 22 січня 2020 року ОСОБА_6 було засуджено за ч. 1 ст. 162 КК України до 2 років обмеження волі та від відбування призначеного покарання звільнено з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік.

У цьому кримінальному провадженні злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_6 вчинив 05 серпня 2020 року, тобто після постановлення вироку Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська 22 січня 2020 року, в період іспитового строку.

Втім, суд першої інстанції під час призначення обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, визначив останньому остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 1, ч. 4 ст. 70 КК України замість сукупності вироків у відповідності до ч. 1 ст. 71 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну про кримінальну відповідальність, а саме суд застосував вимоги закону, який не підлягав застосуванню.

Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до п. 4 ч. 1 ст.409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, суд першої інстанції, ухвалюючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_6 , допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, а вирок в цій частині зміні.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Солонянського відділу Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_9 - задовольнити.
Вирок Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 07 вересня 2020 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, в частині призначення покарання - змінити.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного вироком Солонянського районного суду Дніпропетровської області від 07 вересня 2020 року, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 22 січня 2020 року, та остаточно призначити покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки 1 місяць.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.
Повний текст ухвали буде оголошено о 15 годині 00 хвилин 10 листопада 2020 року в приміщенні Дніпровського апеляційного суду.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4