Рівненський апеляційний суд
_______________________________________________________
У Х В А Л А
Іменем України

22 вересня 2020 року м. Рівне

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Рівненського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

з участю: секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

засудженого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Рівне в режимі відеоконференціїапеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Рівненського міського суду Рівненської області від 26 травня 2020 року у справі за клопотанням засудженого ОСОБА_6 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання, ?

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою Рівненського міського суду Рівненської області від 26 травня 2020 року у задоволенні клопотання ОСОБА_6 про зарахування строку попереднього ув`язнення з 14.01.2004 до 07.09.2004 включно та з 06.01.2004 по 09.01.2004 включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, за вироком Гощанського районного суду Рівненської області від 20.05.2004 до строку відбування покарання, відмовлено.
В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 покликається на незаконність, необґрунтованість та невмотивованість ухвали суду першої інстанції.
Вказує, що ОСОБА_6 засуджений вироком апеляційного суду Рівненської області від 09 жовтня 2009 року за п.п.2,6,9 ч.2 ст. 115, ч.4 ст.187, ч.2 ст.15, ч.2 ст.156, ч.2 ст.156 КК України, який ухвалою колегії суддів Судової палати з кримінальних справ Верховного Суду України від 08 квітня 2010 року залишено без змін, до остаточного покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією майна. Вироком встановлено, що строк відбування покарання слід рахувати з 27 січня 2009 року.
Вирок Гощанського районного суду Рівненської області від 20 травня 2004 року стосовно ОСОБА_6 набрав законної сили, покарання за яким повністю не відбуте.
Зазначає, що при складанні покарань у виді довічного позбавлення волі та будь-яких менш суворих покарань загальний строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю вироків, визначається шляхом поглинення менш суворих покарань довічним позбавленням волі. А строк попереднього ув`язнення визначається окремо, оскільки застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності ЗУ «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуте повністю.
Наголошує, що застосування положень вказаного Закону суттєво впливає на обсяг прав засудженого, оскільки встановлені Законом правила зарахування строку попереднього ув`язнення в строк покарання мають істотне значення для визначення відбутого засудженим строку покарання, який, в свою чергу, є визначальним для реалізації права на звернення з клопотанням про помилування.
Просить скасувати ухвалу Рівненського міського суду Рівненської області від 26 травня 2020 року. Зарахувати засудженому ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення з 14 січня 2004 року по 07 вересня 2004 року включно та з 06 січня 2004 року по 09 січня 2004 року включно в строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Заслухавши суддю-доповідача, захисника ОСОБА_7 , засудженого ОСОБА_6 , які підтримали апеляційну скаргу, прокурора, який частково погодився з апеляційною скаргою захисника та просив скасувати ухвалу суду першої інстанції у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального законодавства і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, перевіривши матеріали даної справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника в інтересах засудженого підлягає до задоволення частково з таких підстав.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ч.3 ст. 539 КПК України клопотання (подання) про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, розглядається суддею згідно з правилами судового розгляду, передбаченими ст.ст.318-380 КПК України, з рахуванням положень розділу VIII Виконання судових рішень».

Однак, судом при розгляді клопотання, не дотримано належним чином вимог кримінального процесуального законодавства, які регулюють питання судового розгляду, а також ухвалення судових рішень за результати судового розгляду і їх проголошення.

Із журналу судового засідання від 26 травня 2020 року (а.с. 117) вбачається, що о 10:01:15 суддя вийшов до нарадчої кімнати, що відповідає і технічному запису судового засідання за 26 травня 2020 року.
Оскаржувана ухвала суду першої інстанції датована 26 травня 2020 року (а.с. 119).
Технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове засідання після виходу суду із нарадчої кімнати від 26 травня 2020 року та журнал такого судового засідання за 26 травня 2020 року, з яких вбачалося б проголошення ухвали суду від 26 травня 2020 року, в матеріалах справи відсутні. Натомість в матеріалах справи наявна лише довідка секретаря судових засідань, що для оголошення тексту ухвали учасники судового провадження не з`явились. Про дату, час та місце оголошення судового рішення учасники судового провадження були повідомлені належним чином. На підставі ч.4 ст. 107 КПК України фіксування судового процесу за допомогою технічного засобу «Акорд» не здійснювалося (а.с.118).
Згідно зі статтею 129 Конституції України гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами є однією з основних засад судочинства.
Зазначений конституційний припис покладає на суд обов`язок здійснювати повне фіксування судового процесу технічними засобами, оскільки саме за умови такого фіксування судового процесу гарантується конституційне право кожного на судовий захист, а також забезпечуються законність та інші основні засади судочинства.
Положеннями ч.5 ст.27 КПК України передбачено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України.

Згідно з вимогами ч.4 ст.107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
Відповідно до ст. 108 КПК України під час судового засідання ведеться журнал судового засідання, який підписується секретарем судового засідання.
З наявного в матеріалах справи журналу судового засідання від 26 травня 2020 року вбачається, що в порушення вимог ч.2 ст. 108 КПК України відсутній підпис секретаря судового засідання (а.с.117).
Згідно ч.7 ст.27, ч.ч.1,3 ст. 376 КПК України судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати.
Судом не було враховано, що розгляд справи в суді першої інстанції закінчується не видаленням суду до нарадчої кімнати для прийняття рішення, а проголошенням прийнятого рішення, виконанням судом після цього передбачених КПК України дій.
Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно вимог ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до п.7 ч.2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксоване судове провадження в суді першої інстанції.
Пунктом 1 ч. 1 ст. 415 КПК України, передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.

Відповідно до п.6 ч.1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
За наведеного, колегія суддів дійшла висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги захисника, у зв`язку з допущенням судом першої інстанції істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, та вважає, що ухвала підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
З огляду на що, скасовуючи ухвалу суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не дає оцінки доводам апеляційної скарги захисника в інтересах засудженого ОСОБА_6 щодо наявності чи відсутності підстав для зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання.
Разом з тим, під час нового судового розгляду справи суду першої інстанції, з дотриманням процесуальних прав учасників судового процесу, необхідно врахувати висновки і мотиви апеляційної інстанції, з яких скасовано судове рішення та прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення, з врахуванням доводів, зазначених в апеляційній скарзі захисника.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Рівненського міського суду Рівненської області від 26 травня 2020 року у справі за клопотанням засудженого ОСОБА_6 про зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

С У Д Д І :

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3