ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 617/537/17 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/272/21 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 січня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
з секретарем - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

представника потерпілого - ОСОБА_7 ,
захисника - адвоката ОСОБА_8 ,
обвинувачених - ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_9 його захисника - адвоката ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_11 на вирок Великобурлуцького районного суду Харківської області від 31 жовтня 2019 року,-

В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вовчанськ Харківської області, освіта професійно-технічна, неодруженого, маючого на утриманні малолітню дитину сина ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , працюючого пекарем на хлібозаводі « ІНФОРМАЦІЯ_3 », зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-
визнано винним та засуджено за ч.2 ст.185 КК України - 3 років позбавлення волі.
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця с. Гатище Вовчанського району Харківської області, одруженого, освіта професійно-технічна, маючого на утриманні малолітню дитину - сина ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-
визнано винним та засуджено за ч.2 ст.185 КК України 3 років позбавлення волі.

На підставі п.«в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» від 22 грудня 2016 року ОСОБА_10 звільнено від відбування призначеного покарання.

Цим же вироком цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 про відшкодування матеріальної та моральної шкоди - задоволено частково.

Постановлено стягнути солідарно з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на користь потерпілого ОСОБА_11 : матеріальну шкоду в сумі 20 562 грн 50 коп. та моральну шкоду в сумі 40 000 грн. 00 коп.

Згідно вироку, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнані винними у тому, що вони в кінці серпня 2016 року, більш точної дати та часу не встановлено, перебуваючи у домоволодінні за АДРЕСА_2 , де у них виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна з території ФОП « ОСОБА_11 », реалізуючи свій злочинний, протиправний умисел, діючи спільно та узгоджено між собою, узявши лом та сокиру, прибули до території ФОП « ОСОБА_11 », яке розташоване по АДРЕСА_3 , з метою заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу, через завалену частину цегляного паркану, проникли до території ФОП « ОСОБА_11 », звідки за допомогою заздалегідь приготовлених лому та сокири, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, таємно викрали з приміщення доку № 2 чотири алюмінієві листи, розмірами: висота 4 м., ширина 1,25 м., товщина 1 мм., знявши їх з кріплення, загальною вартістю 3 290 грн 00 к., що належать ФОП « ОСОБА_11 », після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим майном на власну користь, тим самим спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на зазначену вище суму (Епізод № 1).
Крім того, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , перебуваючи в кінці жовтня 2016 року, більш точної дати та часу не встановлено, у домоволодінні АДРЕСА_2 , де у них виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна з території ФОП « ОСОБА_11 », реалізуючи свій злочинний, протиправний умисел, діючи спільно та узгоджено між собою, прибули до території ФОП « ОСОБА_11 », яке розташоване по АДРЕСА_3 та шляхом вільного доступу, через завалену частину цегляного паркану, проникли до території ФОП « ОСОБА_11 », звідки за допомогою заздалегідь приготовлених лому та сокири, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, таємно викрали з доку № 2 чотири алюмінієві листи, розмірами: висота 4 м., ширина 1,25 м., товщина 1 мм., знявши їх з кріплення, загальною вартістю 3 290 грн 00 к., що належать ФОП « ОСОБА_11 », після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим майном на власну користь, тим самим спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на зазначену вище суму (Епізод № 2).
Крім того, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в кінці листопада 2016 року, більш точної дати та часу не встановлено, перебуваючи, у домоволодінні АДРЕСА_2 , де у них виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна з території ФОП « ОСОБА_11 », реалізуючи свій злочинний, протиправний умисел, діючи спільно та узгоджено між собою, узявши лом та сокиру, прибули до території ФОП « ОСОБА_11 », яке розташоване по АДРЕСА_3 , з метою заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу, через завалену частину цегляного паркану, проникли до території ФОП « ОСОБА_11 », звідки за допомогою заздалегідь приготовлених лому та сокири, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, усвідомлюючи протиправний характер свого діяння, повторно, таємно викрали чотири алюмінієві листи, розмірами: висота 4 м., ширина 1,25 м., товщина 1 мм., знявши їх з кріплення з доку № 2, загальною вартістю 3 290 грн 00 к., що належать ФОП « ОСОБА_11 », після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим майном на власну користь, тим самим спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на зазначену вище суму (Епізод № 3).
Крім того, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в кінці грудня 2016 року, більш точної дати та часу не встановлено, перебуваючи у домоволодінні АДРЕСА_2 , де у них виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна з території ФОП « ОСОБА_11 », реалізуючи свій злочинний, протиправний умисел, діючи спільно та узгоджено між собою, узявши лом та сокиру, прибули до території ФОП « ОСОБА_11 », яке розташоване по АДРЕСА_3 , з метою заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу, через завалену частину цегляного паркану, проникли до території ФОП « ОСОБА_11 », звідки за допомогою заздалегідь приготовлених лому та сокири, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, з корисливих мотивів, повторно, таємно викрали чотири алюмінієві листи, розмірами: висота 4 м., ширина 1,25 м., товщина 1 мм., знявши їх з кріплення з доку № 2, загальною вартістю 3 290 грн 00 к., що належать ФОП « ОСОБА_11 », після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим майном на власну користь, тим самим спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на зазначену вище суму (Епізод № 4).
Також, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в кінці січня 2017 року більш точної дати та часу не встановлено, перебуваючи у домоволодінні АДРЕСА_2 , де у них виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна з території ФОП « ОСОБА_11 », реалізуючи свій злочинний, протиправний умисел, діючи спільно та узгоджено між собою, узявши лом та сокиру, прибули до території ФОП « ОСОБА_11 », яке розташоване по АДРЕСА_3 , з метою заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу, через завалену частину цегляного паркану, проникли до території ФОП « ОСОБА_11 », звідки за допомогою заздалегідь приготовлених лому та сокири, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, повторно, таємно викрали чотири алюмінієві листи, розмірами: висота 4 м., ширина 1,25 м., товщина 1 мм., знявши їх з кріплення з доку № НОМЕР_1 , загальною вартістю 3 290 грн 00 к., що належать ФОП « ОСОБА_11 », після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим майном на власну користь, тим самим спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на зазначену вище суму (Епізод № 5).
Крім того, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , перебуваючи 13 лютого 2017 року, більш точного часу не встановлено, у домоволодінні АДРЕСА_2 , де у них виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна з території ФОП « ОСОБА_11 » та реалізуючи свій злочинний, протиправний умисел, діючи спільно та узгоджено між собою, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 прибули до території ФОП « ОСОБА_11 », що розташоване по АДРЕСА_3 , де шляхом вільного доступу, через завалену частину цегляного паркану, проникли до території ФОП « ОСОБА_11 », звідки з доку № 2, за допомогою заздалегідь приготовлених лому та сокири, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, таємно викрали п`ять алюмінієвих листів, розмірами: висота 4 м., ширина 1,25 м., товщина 1 мм., знявши їх з кріплення, загальною вартістю 4 112 грн 50 к., що належать ФОП « ОСОБА_11 », після чого з місця вчинення кримінального правопорушення зникли, розпорядившись викраденим майном на власну користь, тим самим спричинивши потерпілому матеріальну шкоду на зазначену вище суму (Епізод № 6).
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить оскаржуваний вирок скасувати і направити матеріали кримінального провадження в суд першій інстанції для обрання йому більш м`якої міри покарання. В обґрунтування посилається на те, що він має неповнолітню дитину, а також просить врахувати всі пом`якшуючи обставини. Водночас просить застосувати положення ч.5 ст.72 КК України.

В апеляційній скарзі захисника - адвоката ОСОБА_8 просить оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_9 змінити в частині призначеного покарання, яке є явно несправедливим через суворість та призначити йому покарання із застосуванням ст.75 КК України. В обґрунтування посилається на те, що ОСОБА_9 вину визнав, щиро розкаявся, сприяв розкриттю злочину, має на утриманні неповнолітнього сина. Також просить змінити оскаржуваний вирок в частині часткового задоволення позову потерпілого ОСОБА_11 про стягнення моральної шкоди та відмовити у задоволенні позовних вимог про стягнення моральної шкоди у повному обсязі. В обґрунтування посилається на те, що у позовній заяві потерпілого про стягнення матеріальної та моральної шкоди відсутні будь-які докази спричинення моральної шкоди потерпілому, а також не наведено з яких міркувань він виходив, визначаючи розмір шкоди, та якими доказами це підтверджується.

В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_11 просить оскаржуваний вирок змінити в частині цивільного позову шляхом збільшення суми моральної шкоди, а саме стягнути солідарно з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на його користь в рахунок відшкодування моральної шкоди в сумі 75 000 грн. В іншій частині вирок залишити без змін. В обґрунтування посилається на те, що він зазнав моральної шкоди у вигляді душевних страждань, причиною яких є втрата майна внаслідок противоправних дій обвинувачених.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника на підтримку їх апеляційних скарг та які заперечували проте апеляційної скарги потерпілого; пояснення представника потерпілого на підтримку його апеляційної скарги та який заперечував проти апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника, думку прокурора, який вважав вирок законним та обґрунтованим, обвинуваченого ОСОБА_10 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг колегія суддів дійшла наступного.

Висновки суду відносно фактичних обставин справи, винності обвинуваченого у скоєнні злочину та правильності кваліфікації його дій в апеляційних скаргах не заперечується. Відповідно до вимог ч.1 ст.404 суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

При призначенні ОСОБА_9 покарання суд діяв з дотриманням вимог ст.ст.50, 65 КК України, а саме.

Врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину та дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно проживає в батьківському будинку з батьками, співмешканкою та сином ІНФОРМАЦІЯ_2 , на обліку у лікаря-нарколога не перебуває, перебуває у лікаря-психіатра на обліку з 2015 року з діагнозом «Легка розумова відсталість». Відповідно до висновку судово-психіатричної експертизи № 336 від 26 квітня 2017 року, ОСОБА_9 на теперішній час хронічного психічного захворювання, тимчасового розладу психічної діяльності, недоумства або іншого хворобливого стану психіки не виявляє. Відповідно до свого психічного стану може усвідомлювати свої дії та керувати ними. У період часу, якому відповідає правопорушення, ОСОБА_9 перебував поза хронічного психічного захворювання, тимчасового розладу психічної діяльності або іншого хворобливого стану психіки. Міг усвідомлювати свої дії та керувати ними.

Крім того, суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі, врахував позицію колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Харківської області від 16 листопада 2017 року (т.1 а.с.172-175).

У наданій до суду досудовій доповіді про обвинуваченого ОСОБА_9 у кримінальному провадженні зазначено, що орган пробації вважає, що виправлення особи без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк можливе, враховуючи інформацію, що характеризує обвинуваченого та низький рівень ризику вчинення повторного правопорушення (т.3 а.с.140-142).

Відповідно до ст.ст.66, 67 КК України судом не встановлено обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання ОСОБА_9 .

Надаючи оцінку доводам апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника, щодо суворості призначеного покарання, колегія суддів враховує, ступінь суспільної небезпеки вчинених ним кримінальних правопорушень, вчинені умисні злочини проти власності, особу обвинуваченого, конкретні обставини скоєних ним кримінальних правопорушень: кількість епізодів викрадення ОСОБА_9 за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_10 чужого майна (6 епізодів) і те, що об`єктом їх злочинних посягань було складське приміщення, демонтаж викраденого привело до руйнування вказаної будівлі. А також те, що обвинувачений ОСОБА_9 на протязі семи місяців скоював в групі з ОСОБА_14 корисливі злочини викрадення чужого майна, яке йому довірив охороняти потерпілий, за що отримував від ОСОБА_11 матеріальну винагороду. Крім того, заподіяна шкода потерпілому, обвинуваченим не відшкодована.

Також враховує позицію потерпілого та його представника, які наполягали, у разі доведення провини ОСОБА_9 , призначити вказаній особі покарання у виді позбавлення волі.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_9 , а також попередження вчинення ним нових злочинів не можливе без його ізоляції від суспільства, тобто лише при позбавленні волі, а призначення більш м`якого виду покарання із застосуванням ст.75 КК України - не стане ефективним та дієвим для досягнення мети виправлення.

Такий вид і міра покарання, на думку колегії суддів, буде достатньою для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню нових злочинів.

Отже, апеляційні вимоги обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника про можливість призначення більш м`якого покарання є безпідставними та задоволенню не підлягають.

Також, колегія суддів не погоджується з апеляційними доводами захисника щодо необхідності відмови потерпілому у задоволенні позовних вимог про стягнення моральної шкоди у повному обсязі, з огляду на наступне.

Відповідно до формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, обвинувачений ОСОБА_9 разом з ОСОБА_10 умисно з корисливого мотиву, таємно вчинили крадіжку майна потерпілого ОСОБА_11 .

Вирішуючи питання щодо цивільного позову в частині моральної шкоди, суд достатньо врахував характер і ступінь моральних переживань та моральних страждань потерпілого ОСОБА_11 .

Таким чином, суд обґрунтовано стягнув солідарно в частині моральної шкоди на користь ОСОБА_11 40 000 грн., враховуючи, що факт спричинення шкоди підтверджується матеріалами кримінального провадження.

Згідно роз`яснень, що містяться в п.п.3 та 5 Постанови Пленуму ВСУ №4 від 31.03.1995р. «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди», під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань, або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб. Відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні.

З огляду на викладене, апеляційні доводи захисника про те, що суд невірно задовольнив моральну шкоду потерпілому ОСОБА_11 , яка підлягає відшкодуванню на його користь, - є суб`єктивними та необґрунтованими.

Також, не погоджується колегія суддів з апеляційними доводами й потерпілого ОСОБА_11 , щодо збільшення суми моральної шкоди з 40 000 грн. до 75 000 грн. Жодних доказів на підтвердження своїх вимог потерпілим не надано. Рішення районного суду в даній частині є законним та обґрунтованим, а тому апеляційна скарга потерпілого задоволенню не підлягає.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного вироку, не вбачається. Тому судове рішення є законним, обґрунтованим і вмотивованим, оскільки відповідає вимогам ст.370 КПК України.

Верховий Суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Враховуючи, що перші епізоди злочинів обвинуваченим вчинено починаючи з серпня 2016 року, тобто до 20.06.2017 року, а заходи попереднього ув`язнення тривали з 31 жовтня 2019 року до набрання вироком законної сили, тобто до 19.01.2021 року, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_9 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 31.10.2019 року по 19.01.2021 року, включно, із розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

Керуючись ст.ст.405,407 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_9 , адвоката ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_11 залишити без задоволення.

Вирок Великобурлуцького районного суду Харківської області від 31 жовтня 2019 року у відношенні ОСОБА_9 , ОСОБА_10 залишити без змін.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_9 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 31.10.2019 року по 19.01.2021 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий

Судді: