ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2377/20 Справа № 195/711/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 грудня 2020 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000180 за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 03 червня 2020 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпропетровськ, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимий, останній раз: - 28.11.2016 року Комунарським районним судом м. Запоріжжя за ч.1 ст.187 КК України до 4 років позбавлення волі. Звільнився 27.02.2020 року по відбуттю строку покарання,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого та фактичних обставин злочину просить вирок суду скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України у виді арешту строком на 6 місяців, в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що рішення суду першої інстанції про звільнення ОСОБА_7 на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробовуванням є необґрунтованим та невмотивованим, суд не врахував ступінь суспільної небезпеки злочину, а також залишив поза увагою відомості, що характеризують особу обвинуваченого, а саме, що ОСОБА_7 є раніше судимим, на час ухвалення вироку мав непогашені та не зняті в установлений законом строк судимості за злочини проти власності.

Зазначає, що суд першої інстанції при застосуванні ст. 75 КК України не врахував те, що ОСОБА_7 27.02.2020 року звільнився з місць позбавлення волі, після чого 24.04.2020 року, тобто менш ніж через 2 місяця, вчинив новий умисний корисливий злочин проти власності.

Вказує на те, що суд відніс до обставин, що пом`якшують покарання - щире каяття, разом з цим, щире каяття також проявляється у прагненні особою, яким вчинено злочин, усунути нанесену шкоду, проте шкоду потерпілому ОСОБА_9 було відшкодовано шляхом повернення викраденого майна працівниками поліції, а не особисто ОСОБА_7 .

Вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 03 червня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки, на підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 1 рік з покладанням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, 24.04.2020 року близько 14.00 годин ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходився поблизу гуртожитку Томаківського професійно аграрного ліцею, розташованого за адресою: смт. Томаківка вул. Шосейна, 10, Томаківський район, Дніпропетровська область, де побачив спортивний велосипед марки CОMFORT, належний ОСОБА_9 , що стояв біля центрального входу до приміщення гуртожитку.
В цей момент у ОСОБА_7 , раптово виник злочинний умисел, спрямований на незаконне збагачення шляхом таємного викрадення вказаного велосипеду.
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, 24.04.2020 року приблизно о 14.10 годин, знаходячись поблизу гуртожитку Томаківського професійно аграрного ліцею розташованого за адресою: смт.Томаківка вул. Шосейна, 10, Томаківський район, Дніпропетровська область, де впевнившись, що сторонні особи не спостерігають за його діями, діючи таємно, умисно, повторно, незаконно, протиправно, з корисливих мотивів, переслідуючи мету наживи, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, підійшов до центрального входу гуртожитку, та шляхом вчинення фізичних дій, викрав утримуючи у власних руках за кермо керування вищезазначений велосипед марки CОMFORT, вартістю 2462,60 грн, відкотивши його від будівлі гуртожитку. Після чого, ОСОБА_7 сів на даний велосипед та поїхав на ньому, тим самим з місця вчинення злочину зник, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду на вказану суму, та розпорядився викраденим майном на власний розсуд.
Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора, обвинуваченого, який не заперечував щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за кримінальним законом та доведеність його вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Відповідно до вимог ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно із ст. 65 КК України, що застосована відповідно до ч.2 ст.4 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Однак вказаних вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
Призначаючи покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення; дані про особу обвинуваченого, який на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, характеристику за місцем проживання; обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого - щире каяття; обставину, що обтяжує покарання - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Однак, колегія суддів вважає, що суд, пославшись на обставини, які він враховує при призначенні покарання, не в повній мірі виконав вимоги ст. 65 КК України, та належним чином не мотивував і не навів переконливих доводів про доцільність звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України.
Зазначення у вироку суду щодо наявності обставини, що пом`якшує покарання, не дає підстав вважати можливим виправлення обвинуваченого без відбування покарання з випробуванням, оскільки судом не було враховано всіх засад при призначенні покарання.
Так, посилання у вироку на те, що призначаючи покарання ОСОБА_7 суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, є формальним і фактично не враховує характеру вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, та особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за злочини проти власності, а також обставину, яка обтяжує покарання вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Крім того, обвинувачений, звільнившись з місць позбавлення волі 27.02.2020 року на шлях виправлення не став, оскільки менш ніж через 2 місяця після такого звільнення, вчинив нове умисне кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України.
Також судом не взято до уваги те, що шкода, завдана обвинуваченим, була відшкодована потерпілому шляхом повернення викраденого майна працівниками поліції, а не бажанням ОСОБА_7 виправити ситуацію.
Враховуючи викладене, зазначені судом першої інстанції обставини не вказують на те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 можливе без відбування покарання, а тому підстави для застосування ст. 75 КК України відсутні.
Отже, колегія суддів вважає, що призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.75 КК України в даному випадку не є необхідним і достатнім для його виправлення та не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, а також меті покарання, якою є запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як обвинуваченим, так і іншими особами.
З урахуванням вищезазначеного, вирок щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання на підставі ч. 2 ст. 409, ст. 414 КПК України, у зв`язку з неправильним звільненням обвинуваченого від відбування покарання, що потягло як наслідок призначення судом покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, з ухваленням, відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, нового вироку судом апеляційної інстанції, у зв`язку з чим вимоги апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання, колегія суддів згідно з вимогами ст. 65 КК України враховує: ступінь тяжкості вчиненого ним злочину; дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення кримінальних правопорушень проти власності, звільнившись з місць позбавлення волі 27.02.2020 року на шлях виправлення не став, оскільки менш ніж через 2 місяця після такого звільнення, а саме, 24.04.2020 року вчинив нове умисне кримінальне правопорушення, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується задовільно; обставину, що пом`якшує покарання обвинуваченого - щире каяття; обставину, що обтяжує покарання - вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння.
Твердження прокурора щодо відсутності у ОСОБА_7 щирого каяття у зв`язку із відшкодуванням потерпілому шкоди шляхом повернення викраденого майна працівниками поліції, а не самим обвинуваченим є безпідставним, з огляду на таке.
Так, щире каяття як таке, характеризує суб`єктивне ставлення винного до вчиненого злочину, яке полягає в тому, що він визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажає виправити ситуацію, що склалася.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, упродовж досудового слідства та судового розгляду ОСОБА_7 давав визнавальні показання, кримінальне провадження в суді розглянуто у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, оскільки обвинувачений визнав свою вину, щиро розкаявся у вчиненому. При цьому, сторона обвинувачення в обвинувальному акті також визнала обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 щире каяття.
З урахуванням вищенаведеного, колегія суддів дійшла висновку, що покарання ОСОБА_7 повинно бути призначено в межах санкції ч.2 ст.185 КК України з реальним відбуттям покарання у виді арешту.
На думку колегії суддів, саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 03 червня 2020 року задовольнити.

Вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 03 червня 2020 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді арешту строком на 6 місяців.

В решті вирок залишити без змін.
Строк відбування покарання рахувати з моменту звернення вироку до виконання.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - з моменту отримання копії судового рішення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.

Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

_______________ ___________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4