ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер судової справи: 653/3352/17 Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/562/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ст. 15 ч. 2 ст. 185 ч. 3 КК
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 липня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого: ОСОБА_8

законного представника ОСОБА_9

потерпілого ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження № 0001909 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_7 , законного представника обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_9 на вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 12.02.2020 року щодо ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Стокопані, Генічеського району, Херсонської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.15 ч.3, 185 ч.3 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки. Відповідно до ст. 75, 104 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 (один) рік. У відповідності зі ст. 76 КК України покладено обов`язки: повідомляти уповноважений орган пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання; періодично з`являтись на реєстрацію до уповноваженого органу пробації. Запобіжний захід до набрання вироком чинності не обирався. Вирішено питання щодо судових витрат.

Суд встановив, що ОСОБА_8 06.07.2017 року біля 01.30 годин перебуваючи в с. Стокопані, Генічеського району, Херсонської області, за попередньою змовою з ОСОБА_11 , який засуджений вироком Генічеського районного суду Херсонської області від 12.06.2018 року, через віконну раму, проник до приміщення магазину, що знаходиться по АДРЕСА_2 , де умисно, з корисливих мотивів, таємно намагався викрасти продукти харчування на загальну суму 371,26 гривень, але не зміг довести свій злочинний намір до кінця та розпорядитись викраденим майном з причин, що не залежали від його волі.

Вимоги апеляційних скарг
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 просить вирок скасувати та закрити кримінальне провадження в зв`язку з не доведенням винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, що йому інкримінується поза розумним сумнівом належними та допустимими доказами. В обґрунтування своїх доводів зазначає, що вирок ґрунтується на недопустимих та неналежних доказах. Вказує на те, що суд безпідставно послався у вироку на показання потерпілого, свідка ОСОБА_12 та письмові докази, які, на переконання апелянта, не доводять винуватість ОСОБА_8 у вчиненні замаху на крадіжку. З об`єктивної сторони крадіжка є злочином з матеріальним складом, а вчинення злочину у співучасті передбачає єдиний умисел співучасників на вчинення злочину, крім того кримінально караним діянням є таємне викрадення чужого майна на суму, що перевищує 0,2 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян. Протокол огляду пакету з викраденим товаром не містить відомостей про перебування цього майна на інвентаризаційному обліку суб`єкта підприємницької діяльності. Висновком товарознавчої експертизи визначалась вартість продуктів, придатних до споживання, однак стороною обвинувачення не надано сторонам та суду речові докази для встановлення придатності їх до споживання. Вважає висновок дактилоскопічної експертизи неналежним доказом, оскільки в матеріалах вістуні відомості про відібрані відбитків пальців у ОСОБА_8 . Вказує, що показання свідка ОСОБА_13 та ОСОБА_14 є неналежними доказами, оскільки свідки не були очевидцями вчинення злочину, а свідок ОСОБА_12 підтвердив позицію ОСОБА_8 про намір викрасти лише одну пачку цигарок. Вважає безпідставним посилання суду на вирок щодо ОСОБА_11 , який визнаний співучасником, оскільки цей вирок не має преюдиційного значення.

В апеляційній скарзі законний представник неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_9 просить вирок скасувати з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції зв`язку із неповнотою судового розгляду, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону України, невідповідністю висновків, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Стверджує, що вчинити крадіжку її сина ОСОБА_8 примусили інші особи, а саме: ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_15 , які використали його як знаряддя злочину. ОСОБА_8 в попередню змову з вказаними особами не вступав, тому в його діях відсутній склад злочину. В матеріалах провадження відсутності документи на підтвердження повноважень слідчого та прокурора на розслідування та процесуальне керівництво у справі щодо неповнолітнього. ОСОБА_8 про підозру у кримінальному провадженні №0001909 від 28.08.2017 року не повідомлялось, обвинувальний акт складений в іншому провадженні. У повідомленні про підозру в порушення вимог КПК України зазначено, що ОСОБА_8 не підозрюється, а обвинувачується у вчиненні злочину за ч. 2 ст. 15 ч. З ст. 185 КК України. Досудове розслідування у кримінальному провадженні №0001909 від 28.08.2017 здійснювалось всього 18 днів, тобто за такий короткий термін не можливо провести повне та всебічне розслідування, встановити всі обставини справи. В обвинувальному акті та повідомленні про підозру обвинувачення не конкретизоване, а саме: не зазначено спосіб проникнення до магазину, не вірно вказано адресу вчинення злочину, оскільки АДРЕСА_2 не існує. Її назву змінено рішенням Стокопанської сільради №8 від 16.11.2015 на вул. Центральна, не вказано з яких причин не доведено злочин до кінця, не вказано кому саме завдано збитків. Судом не виконано вимоги ст. 485 КПК України, щодо обставин, які підлягають встановленню у кримінальному провадження щодо неповнолітніх, а саме: не встановлено повні та всебічні відомості про особу обвинуваченого, не з`ясовано його ставлення до вчиненого ним діяння, не виявлено наявність усіх співучасників злочину; в порушення ст. 486 КПК України стосовно обвинуваченого не проведено психологічну експертизу з метою встановити його відношення до злочину, його роль та місце, мотиви, умисел, вину тощо; в порушення вимог ст. 491 КПК суд до розгляду провадження не залучав педагога, психолога, лікаря, які б, однозначно дали б висновок про невинуватість ОСОБА_8 ; в порушення вимог ст. 496 КПК в судовому розгляді не приймали участі представник служби у справах дітей, представник уповноваженого підрозділу Національної поліції. У вироку не конкретизоване обвинувачення, визнане судом доведеним, фабула злочину, не вказано спосіб проникнення до магазину, безпідставно вказано на засудження ОСОБА_11 . Під час судового розгляду допитано як свідка ОСОБА_12 , при цьому ні ОСОБА_16 , ні ОСОБА_11 не допитано, попри того, що заявлене клопотання про їх допит судом задоволено. У вироку не вказано, що ОСОБА_8 характеризується позитивно, безпідставно не визнано як обставини, що пом`якшують покарання - вчинення злочину неповнолітнім, вчинення злочину під впливом погрози, примусу. Крім того, суд незаконно поклав на обвинуваченого обов`язок сплатити судові витрати в сумі 1707,01 грн. за проведені експертизи, не врахувавши, що він є неповнолітнім, не працює, власних доходів не має. Кримінальне провадження стосовно ОСОБА_11 розглянуто Генічеським районним судом (справа №653/3024/ суддя ОСОБА_1 ) з ухваленням обвинувального вироку 12.06.2018 року, яким ОСОБА_11 засуджено за ст. 304, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України поспіх, за скороченою процедурою, без виклику свідків, в тому числі ОСОБА_8 , без ретельного дослідження доказів, отже є безпідставним посилання у вироку відносно ОСОБА_8 на вирок щодо ОСОБА_11 , який є незаконним.

Позиції учасників судового провадження
У суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_8 , його законний представник ОСОБА_9 , захисник ОСОБА_7 підтримали апеляційні скарги з наведених в них підстав.

Потерпілий ОСОБА_10 проти задоволення апеляційних скарг заперечував.

Прокурор ОСОБА_6 частково підтримав апеляційні скарги, зазначив про наявність істотного порушення судом вимог КПК при ухваленні вироку, оскільки текст вироку, проголошений у судовому засіданні повністю не відповідає тексту вироку, який міститься в матеріалах кримінального провадження. Вважає, що вказане порушення є істотним порушенням КПК, що тягне за собою безумовне скасування вироку з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Мотиви суду
Заслухавши доповідь судді, позиції сторін, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши викладені в апеляційних скаргах доводи, апеляційний суд прийшов до наступних висновків.

За змістом ст.2 КПК України завдання кримінального провадження полягає у захисті особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охороні прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпеченні швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до кримінальної відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення у межах апеляційної скарги.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд, встановлений ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Згідно з усталеною практикою ЄСПЛ, яка відображає принцип, пов`язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішеннях судів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються.

Крім того, вмотивоване рішення дає стороні можливість оскаржити його та отримати його перегляд вищою інстанцією.

Лише за умови винесення обґрунтованого та вмотивованого рішення може забезпечуватись публічний контроль за здійсненням правосуддя.

Відповідно до ч. 1 ст. 376 КПК судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Головуючий у судовому засіданні роз`яснює зміст рішення, порядок і строк його оскарження.

Вирок, ухвалений іменем України, є найважливішим актом правосуддя і до його постановлення належить підходити з винятковою відповідальністю, суворо додержуючись вимог статей 370, 371, 373, 374 КПК України.

Судом першої інстанції повністю проігноровано всі вищезазначені норми кримінального процесуального закону.

Як установлено судом апеляційної інстанції з технічного носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції 12.02.2020 року, текст вироку, проголошений у судовому засіданні повністю не відповідає тексту вироку, який міститься в матеріалах кримінального провадження, зокрема щодо анкетних даних обвинуваченого, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, змісту показань свідка ОСОБА_13 , позиції захисника, змісту письмових доказів, аналізу доказів та мотивів суду, призначеного покарання, вирішення долі речових доказів та судових витрат, порядку та строку його оскарження, тощо, що свідчить про те, що після проголошення вироку в подальшому до цього вироку у невстановлений законом спосіб були внесені суттєві зміни та виправлення.

Наявність двох протилежних варіантів вироку суперечить вимогам КПК і призведе до неможливості його виконання.

Крім того, обґрунтованими є доводи апеляційної скарги законного представника обвинуваченого про порушення вимог ст. 374 КПК щодо законності судового рішення в частині викладу у вироку формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним.

Відповідно до п.2 ч.3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Зміст мотивувальної частини вироку визначається предметом доказування у кримінальному провадженні, також складом кримінального правопорушення, що інкримінується обвинуваченому і який визнано доведеним (або недоведеним) судом. У цій частині суд обґрунтовує рішення, яке буде викладене ним у резолютивній частині вироку, і воно повинно відповідати резолютивній частині.

Викладаючи у вироку обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України суд не розмежував ролі співучасників, не встановив, яку роль у вчиненні злочину у співучасті та за попередньою змовою виконував ОСОБА_8 та взагалі не вказав кому саме заподіяно збитки вказаним злочином.

Крім того, відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Пунктом 7 частиною 2 статті 412 КПК України передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Колегією суддів встановлено відсутність звукозапису судових засідань за 11.12.2017, 07.03.2018, 14.09.2018, 29.01.2019 року (а.п. 30, 38, 65, 148). Крім того, судове засідання за 11.06.2018 року, в якому встановлювався порядок дослідження доказів, допитався потерпілий ОСОБА_10 , свідок ОСОБА_13 (а.п. 45), зафіксовано на технічному носії інформації без звуку, що унеможливлює його відтворення.

Встановлені апеляційним судом порушення вимог ст. 107, 370, 374, 376 КПК у відповідності до положень ст. 412, 415 КПК України є істотними та слугують підставою для скасування судового рішення і призначення нового судового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Оскільки вирок підлягає скасуванню з підстав істотного порушення вимог КПК, доводи апеляційних скарг щодо невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неповноти судового розгляду, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, порушення виміг КПК щодо розподілу судових витрат, тощо в силу ч. 2 ст. 415 КПК апеляційним судом не перевіряються і підлягають перевірці під час нового розгляду судом першої інстанції.

При новому розгляді суду необхідно належним чином встановити фактичні обставини справи, дати оцінку кожному із зібраних доказів з точки зору законності, допустимості, належності та достатності, з додержанням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, ухвалити законне, обґрунтоване і належним чином вмотивоване рішення.

Таким чином, апеляційні скарги підлягають задоволенню частково.

Керуючись ст. 404, 405, п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412, п. 7 ч. 2 ст. 412, 418, 419 КПК України, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_7 , законного представника обвинуваченого ОСОБА_8 ОСОБА_9 , задовольнити частково.

Вирок Генічеського районного суду Херсонської області від 12.02.2020 року щодо ОСОБА_8 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження № 0001909 щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України в тому ж суді першої інстанції, але в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили негайно та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: три підписи