Провадження №11-кп/824/2903/2020 Доповідач у суді 2-ї інстанції ОСОБА_2
17 вересня 2020 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника - ОСОБА_8 ,
потерпілого - ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 та потерпілого ОСОБА_9 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 25 вересня 2019 року, яким,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 128 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 2 (два) роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом 2 років не вчинить нового злочину та виконає покладені на нього судом обов`язки.
Згідно ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган пробації про зміну місця проживання.
Цивільний позов задоволено частково. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_9 документально підтверджені витрати на лікування в розмірі 4767 гривень 15 копійок та моральну шкоду в розмірі 50 000 гривень.
Цивільний позов в частині стягнення витрат на лікування, які будуть необхідні у майбутньому та стягнення недоотриманої заробітної плати за останні 6 місяців залишено без розгляду із роз`ясненням потерпілому можливості вирішення спірних питань у порядку цивільного судочинства.
Крім того, вироком вирішено питання щодо процесуальних витрат у кримінальному провадженні.
Постановою Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 20.07.2020 року ухвалу Київського апеляційного суду від 04.12.2019 року щодо ОСОБА_7 скасовано та призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
В С Т А Н О В И Л А:
Згідно вироку суду, ОСОБА_7 визнано винуватим у необережному тяжкому тілесному ушкодженні, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України, за наступних обставин.
24.03.2019 близько 22 години 30 хвилин ОСОБА_7 перебуваючи на балконі квартири АДРЕСА_2 , став свідком словесного конфлікту між ОСОБА_9 та ОСОБА_10 . Зробивши зауваження ОСОБА_9 , на яке останній не відреагував ОСОБА_7 вийшов на вулицю, де в ході спілкування між останніми розпочався словесний конфлікт, який переріс у обопільну штовханину. Після чого, ОСОБА_7 перебуваючи біля під`їзду №1 будинку АДРЕСА_3 схопив лівою рукою ОСОБА_9 за шию, на що останній також у відповідь схопив руками ОСОБА_11 за шию, в результаті чого капюшон, який був на голові у ОСОБА_11 опустився на його очі та обмежив йому видимість. В цей час ОСОБА_7 не маючи умислу спричиняти ОСОБА_9 тяжкі тілесні ушкодження, не передбачаючи можливості настання суспільно небезпечних наслідків свого діяння, у вигляді нанесення тяжких тілесних ушкоджень, хоча повинен був і міг їх передбачити, наніс один не цілеспрямований удар кулаком правої руки в область лівого ока потерпілого, спричинивши таким чином ОСОБА_9 , згідно висновку експерта № 042-792-2019 від 29.05.2019 відкриту травму лівого ока, яка за ступенем тяжкості відноситься до тяжкого тілесного ушкодження (за критерієм втрати органу чи його функції).
Не погоджуючись з вироком суду захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 , потерпілий ОСОБА_9 подали апеляційні скарги.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому не було враховано обставин, які як вважає захисник, пом`якшують покарання, а саме відшкодування вартості проведеної потерпілому операції та вчинення кримінального правопорушення внаслідок протиправної поведінки потерпілого, яка спровокувала конфлікт.
В апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_9 посилаючись на незаконність вироку Дарницького районного суду м. Києва від 25 вересня 2019 року щодо ОСОБА_7 просить його скасувати та постановити новий вирок. В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що судом першої інстанції під час ухвалення вироку не було враховано, що обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, оскільки в ньому невірно зазначена кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 , вважає, що дії обвинуваченого слід кваліфікувати за ч.1 ст. 121 КК України, разом з тим, суд першої інстанції на зазначені недоліки уваги не звернув розглянувши зазначений обвинувальний акт, чим порушив вимоги кримінального процесуального закону.
Також вказує на те, що судом першої інстанції призначено ОСОБА_7 досить м`яке покарання, без дотримання вимог ст. 75 КК України, яке не відповідає принципам достатності покарання для виправлення винного та попередження вчинення ним нових злочинів.
Зазначає, що з урахуванням негативної характеристики обвинуваченого ОСОБА_7 , схильності до насильницьких дій, його відношення до вчиненого кримінального правопорушення, суд повинен був призначити обвинуваеному більш суворе покарання в межах санкції статті 128 КК України.
Крім того, потерпілий в своїй апеляційній скарзі вважає, що оскаржуваний вирок підлягає зміні в частині визначення суми матеріальної та моральної шкоди, судових витрат та сплати на його користь юридичних послуг. На думку апелянта, суд першої інстанції при вирішенні його цивільного позову безпідставно залишив без розгляду цивільний позов в частині стягнення витрат на лікування, які будуть необхідні у майбутньому та стягнення недоотриманої заробітної плати за останні 6 місяців. Безпідставно, на думку потерпілого ОСОБА_9 суд першої інстанції залишив без розгляду і вимоги цивільного позову, в частині стягнення з обвинуваченого суми втраченого ним заробітку, зазначене право на відшкодування, прямо передбачено ч.1 ст. 1195 ЦК України, однак судом першої інстанції при розв`язанні його цивільного позову, вказана обставина залишена поза увагою. Не погоджується потерпілий і з визначеною судом сумою моральної шкоди, яка на його думку, не відповідає тому комплексу фізичних та душевних страждань, емоційним дискомфортом, порушенням нормальних життєвих зв`язків, в результаті спричинення йому тілесного ушкодження обвинуваченим.
В своїй апеляційній скарзі, апелянт також звертає увагу апеляційного суду, на не вирішення судом першої інстанції його цивільного позову в частині стягнення з обвинуваченого сплаченого ним судового збору, а також стягнення витрат на правову допомогу. З урахуванням викладеного, потерпілий в своїй апеляційній скарзі просить задовольнити його позовні вимоги до обвинуваченого.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які підтримали подану апеляційну скаргу та просили її задовольнити, заперечували проти задоволення апеляційної скарги потерпілого, пояснення потерпілого ОСОБА_9 який підтримав апеляційну скаргу, за виключенням питання щодо стягнення судового збору, заперечував проти апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 , прокурора, який підримав апеляційну скаргу потерпілого, заперечував проти апеляційної скарги захисника обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга потерпілого ОСОБА_9 підлягає задоволенню частково, із наступних підстав.
Згідно зі ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг.
Висновки суду першої інстанції про доведеність висунутого ОСОБА_7 обвинувачення, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення,та про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ст. 128 КК України, колегія суддів апеляційного суду вважає обгрунтованими, оскільки вони відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються зібраними, перевіреними та належно оціненими судом першої інстанції доказами.
Судом першої інстанції всебічно, повно та неупереджено досліджено всі обставини кримінального провадження, надано оцінку кожному доказу з точки зору належності, допустимості та достовірності, а сукупності доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку та обгрунтовано визнано ОСОБА_7 винуватим у необережному тяжкому тілесному ушкодженні, тобто у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги потерпілого щодо неправильної кваліфікації дій обвинуваченого, є безпідставними, оскільки відповідно до ч. 1, 3 ст. 337 КПК судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод, суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Як вбачається з ч.2 ст.439 КПК України вказівки суду, який розглядає справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
Суд касаційної інстанції скасував рішення суду апеляційної інстанції зазначивши про необхідність ретельним чином перевірити доводи потерпілого щодо негативної характеристики ОСОБА_7 , схильності його до насильницьких дій, поведінку під час вчинення злочину, відношення до скоєного, конкретні обставини справи та настання наслідків для здоров"я потерпілого ОСОБА_7 , та врахувати їх під час перевірки обгрунтованості застосування положень ст.ст. 75, 76 КК України.
За змістом ч.2 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути серед іншого невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно зі ст.414 цього ж Кодексу невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Зі змісту ч.2 ст.413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Згідно статті 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому враховуються ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
У відповідності до статті 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Зазначених вимог судом першої інстанції не було дотримано в повній мірі.
Так, відповідно до ст.75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Постановляючи вирок, суд першої інстанції не навів достатніх та об`єктивних мотивів щодо обґрунтування свого рішення про призначення обвинуваченому покарання у межах, передбачених санкцією ст. 128 КК України та можливості виправлення обвинуваченого зі звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
На думку колегії суддів, місцевий суд в порушення вимог ст.65 КК України у повній мірі не врахував дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, його ставлення до вчиненого, а також наслідки, які настали для здоров`я потерпілого.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає слушними доводи апеляційної скарги потерпілого з приводу необґрунтованого призначення судом першої інстанції покарання із застосуванням ст.75 КК України, оскільки таке покарання не є достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів, не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості.
Згідно ч.1 ст.421 КПК України, обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.
Таким чином, апеляційна скарга потерпілого щодо необгрунтованості застосування щодо ОСОБА_7 положень ст. ст. 75, 76 КК України є обгрунтованою, а тому в цій частині вирок місцевого суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухваленням в цій частині вироку апеляційного суду.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення,наслідки, які настали для здоров`я потерпілого, у вигляді зниження гостроти зору, відсутність обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, свою вину у вчиненні злочину визнав частково, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, негативно характеризується за місцем проживання, схильний до насильницьких дій, за що двічі притягувався до адміністративної відповідальності.
Не заслуговують на увагу доводи захисника, наведені в апеляційній скарзі, щодо неврахування судом першої інстанції обставин, які, на думку захисника, пом`якшують покарання обвинуваченого.
З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне призначити обвинуваченому покарання, в межах санкції ст. 128 КК України у виді одного року обмеження волі, оскільки саме таке покарання буде достатнім та необхідним для виправлення ОСОБА_7 , а також запобігання вчиненню ним нових злочинів.
Що стосується доводів апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_9 про невідповідність визначеного судом і стягненого з обвинуваченого ОСОБА_7 розміру моральної шкоди його стражданням, то слід зазначити наступне.
Як передбачено ч. 2 ст. 127 КПК України, шкода, завдана кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням, може бути стягнута судовим рішенням за результатами розгляду цивільного позову в кримінальному провадженні.
Відповідно до ст. 128 КПК особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.
Положеннями ч. 1 ст. 124 КПК України установлено, що у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь потерпілого всі здійснені ним документально підтверджені процесуальні витрати.
До таких витрат відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 118 цього Кодексу належать витрати на правову допомогу.
Згідно з п. 3 ч. 1 ст. 91 КПК України вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, розмір процесуальних витрат, належить до обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
У пункті 7 ч. 1 ст. 368 КПК України зазначено, що ухвалюючи вирок, суд повинен вирішити питання про те, чи підлягає задоволенню пред`явлений цивільний позов і, якщо так, на чию користь, в якому розмірі та в якому порядку.
Тобто при вирішенні цивільного позову суд зобов`язаний об`єктивно дослідити обставини справи, з`ясувати характер правовідносин, що склалися між учасниками, встановити розмір шкоди, заподіяної внаслідок вчинення злочину, а також визначити порядок її відшкодування.
Дані вимоги закону при вирішенні цивільного позову потерпілого ОСОБА_9 в частині стягнення документально підтверджених витрат на лікування в розмірі 4767 грн. 15 коп. та у визначені розміру моральної шкоди завданої потерпілому ОСОБА_9 у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 судом першої інстанції дотримано.
Обґрунтованим вважає колегія суддів і висновок суду першої інстанції щодо необхідності залишення цивільного позову в частині стягнення витрат на лікування, які будуть необхідні в майбутньому та стягнення недоотриманої заробітної плати за останні 6 місяців без розгляду, з урахуванням роз`яснення потерпілому його права звернутись з відповідним позовом в порядку цивільного судочинства з наданням належних доказів, відповідно до приписів ст.ст. 77, 78 ЦПК України, в обґрунтування заявлених ним позовних вимог.
Разом з тим, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_9 в частині відшкодування витрат на правову допомогу.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає за необхідне стягнути з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_9 витрати на лікування в розмірі 4767 гривень 15 копійок, моральну шкоду 50 000 гривень, а також витрати на правову допомогу в сумі 26 500 гривень.
З урахуванням викладених обставин, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задоволенню не підлягає. Апеляційна скарга потерпілого ОСОБА_9 підлягає задоволенню частково в частині призначеного ОСОБА_7 покарання та стягнення витрат на надання правової допомоги з постановленням у цій частині нового вироку.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, колегія суддів, -
Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 25 вересня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного йому покарання.
Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 128 КК України, та призначити йому покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік.
Цивільний позов задовольнити частково. Стягнути з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_9 документально підтверджені витрати на лікування в розмірі 4767 гривень 15 копійок та моральну шкоду 50 000 гривень.
Стягнути з ОСОБА_7 26 500 гривень витрат на правову допомогу на користь ОСОБА_9 .
Строк відбування покарання ОСОБА_7 обраховувати з моменту його затримання в порядку виконання вироку.
В решті вирок Дарницького районного суду м. Києва від 25 вересня 2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Вирок суду може бути оскаржений безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Судді: