Справа № 341/265/19
Провадження № 11-кп/4808/344/20
Категорія ст.190 ч.2 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 жовтня 2020 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000022 за апеляційною скаргою заступника прокурора Івано Франківської області ОСОБА_10 на вирок Галицького районного суду Івано Франківської області від 12 червня 2020 року, відносно ОСОБА_8 за ст. 190 ч.2 КК України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, не працюючого, не одруженого, з середньо спеціальною освітою, раніше судимого вироком Тисменицького районного суду від 23.04.2019 року до покарання у виді штрафу в розмірі 1530 гривень, та ОСОБА_9 за ст. 190 ч.2 КК України, ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця та жителя АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, не працюючого, одруженого, з середньою освітою, раніше судимого вироком Тисменицького районного суду від 23.04.2019 року до покарання у виді штрафу в розмірі 1530 гривень,-

в с т а н о в и л а :

В апеляційній скарзі заступник прокурора Івано Франківської області ОСОБА_10 не оспорюючи правильність кваліфікації дій та доведеність вини обвинувачених, вважає, що вирок Галицького районного суду від 12.06.2020 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 є незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав істотних порушень вимог кримінально процесуального закону та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особам обвинувачених внаслідок м`якості.

Зазначає, що суд першої інстанції при призначенні обвинуваченим покарання не в повній мірі врахував суспільну небезпечність вчиненого злочину, суму заподіяної шкоди та те, що обидва обвинувачених у 2018 році притягувались до кримінальної відповідальності за вчинення крадіжки та були засуджені до покарання у виді позбавлення волі. Згідно ЗУ «Про амністію у 2016 році», звільненні від покарання у виді позбавлення волі.

Не звернув увагу районний суд на те, що вироком Тисменицького районного суду від 23.04.2019 року обидва обвинувачені були засудженні за ст. 190 ч.2 КК України з призначенням їм покарання у вигляді штрафу.

Просить вирок Галицького районного суду від 12.06.2020 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ст. 190 ч.2 КК України скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 190 ч.2 КК України та призначити покарання у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ст. 70 ч.1, 4 КК України шляхом повного складання покарання, призначеного вироком Тисменицького районного суду від 23.04.2019 року у вигляді штрафу розміром 90 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1530 гривень та покарання , призначеного даним вироком, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 2 років обмеження волі та штрафу в розмірі 1530 грн.

Вирок в частині призначеного покарання у виді штрафу не звертати до виконання, оскільки 23.04.2019 року штраф сплачено.

Визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 190 ч.2 КК України та призначити покарання у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ст. 70 ч.1, 4 КК України шляхом повного складання покарання, призначеного вироком Тисменицького районного суду від 23.04.2019 року у вигляді штрафу розміром 90 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1530 гривень та покарання, призначеного даним вироком, остаточно призначити ОСОБА_9 покарання у виді 2 років обмеження волі та штрафу в розмірі 1530 грн.

Вирок в частині призначеного покарання у виді штрафу не звертати до виконання, оскільки 23.04.2019 року штраф сплачено.

У вступній частині вироку вказати, що вироком Тисменицького районного суду від 23.04.2019 року ОСОБА_8 та ОСОБА_9 засуджено за ст. 190 ч.2 КК України до штрафу в розмірі 90 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1530 гривень

В іншій частині вирок залишити без змін.

Обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 в поданих запереченнях на апеляційну скаргу прокурора, вважають її необгрунтованою та безпідставною, оскільки суд першої інстанції при вирішенні питання про міру покарання врахував наявність вироку Тисменицького районного суду від 23.04.2019 року та відомості про особи винних. Крім цього зазначають, що свою вину у вчиненому визнали повністю, щиросердечно розкаялись, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували всі збитки, та думку потерпілої, яка просила суд не призначати обвинуваченим покарання пов`язане з позбавленням волі.

Просять залишити вирок Галицького районного суду від 12.06.2020 року без змін, а апеляційну скаргу заступника прокурора Івано Франківської області ОСОБА_11 без задоволення.

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.190 КК України та призначено йому покарання у вигляді штрафу в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить - 1700 ( одна тисяча сімсот) гривень.

На підставі ч.ч.1,4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Тисменицького районного суду Івано-Франківський від 23 квітня 2019 року у вигляді штрафу розміром 90 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1530 гривень, більш суворим покаранням, призначеним даним вироком, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у вигляді штрафу в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить - 1700 ( одна тисяча сімсот) гривень.

Зараховано ОСОБА_8 відбуте покарання за вироком Тисменицького районного суду від 23.04.2019 р. у виді штрафу, який сплачено відповідно до квитанції за №12-1367 К.

ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.190 КК України та призначено йому покарання у вигляді штрафу в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить - 1700 ( одна тисяча сімсот) гривень.

На підставі ч.ч.1,4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Тисменицького районного суду Івано-Франківської області від 23 квітня 2019 року у вигляді штрафу розміром 90 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1530 гривень, більш суворим покаранням, призначеним даним вироком, остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у вигляді штрафу в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить - 1700 ( одна тисяча сімсот) гривень.

Зараховано ОСОБА_9 відбуте покарання за вироком Тисменицького районного суду Івано-Франківської області від 23.04.2019 р. у виді штрафу, який сплачено відповідно до квитанції за №12-1420 К.

Питання речових доказів вирішено у відповідності до положень ст. 100 КПК України.

Судом встановлено, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 вчинили шахрайство, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману, вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, за наступних обставин.

17.01.2019 р. ОСОБА_8 перебуваючи спільно зі своїм товаришем ОСОБА_9 у квартирі за місцем свого постійного проживання, переглядали оголошення, які розміщені в інтернет-мережі на веб-сайті "OLX". Під час перегляду сайту побачили оголошення про продаж нового мобільного телефону марки "iPhone"7. Діючи за попередньою змовою між собою, як співвиконавці, вирішили заволодіти вказаним мобільним телефоном шляхом обману.

ОСОБА_8 будучи об`єднаним єдиним злочинним умислом з ОСОБА_9 , діючи за попередньою змовою між собою, як співвиконавці, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій та передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, умисно, з корисливих мотивів та з єдиним умислом на заволодіння чужим майном шляхом обману, передзвонив продавцю вказаного мобільного телефону, фізичній особі підприємцю ОСОБА_12 на номер, що був зазначений в оголошенні та домовився з ним про купівлю телефону марки "iPhone"7 за 9500,0 грн.

В ході розмови ОСОБА_8 домовився з ОСОБА_12 про те, що останній відправить йому мобільний телефон у відділення "Нової пошти" №1 м. Галич, яке знаходиться по вул. Коновальця,4а, а він після отримання та огляду товару проведе оплату покупки. Крім цього, з метою маскування своїх дій, ОСОБА_8 готуючись до вчинення кримінального правопорушення та уникнення у подальшому можливого викриття, повідомив продавцеві вигадані ним анкетні дані замовника, назвавшись ОСОБА_13 .

Будучи введеним в оману та довіряючи ОСОБА_8 і не сумніваючись у його добропорядності , ОСОБА_12 цього ж дня відправив до відділення "Нової пошти" №1 м. Галич за послугою "зворотня доставка з грошовим переказом" на ім`я замовника ОСОБА_13 (мобільний телефон: НОМЕР_1 ) посилку №277 із мобільним телефоном марки "iPhone"7, Gold, 32 GB, IMEI НОМЕР_2 , вартістю 9500,0 грн. яка надійшла до вказаного відділення 18.01.20919 р.

Наступного дня, тобто 19.01.2019 р. ОСОБА_8 разом з ОСОБА_9 прибули до вищевказаного відділення "Нової пошти" де ОСОБА_8 показав оператору-касиру ОСОБА_14 смс-сповіщення, що надійшло на номер його мобільного телефону НОМЕР_3 , про надходження до відділення "Нової пошти" його замовлення, а саме мобільного телефону марки "iPhone"7.

Побачивши смс-сповіщення, оператор-касир ОСОБА_14 , діючи у відповідності до встановлених дирекцією ТОВ "Нова пошта" Правил, згідно яких при отриманні замовлень за послугою "зворотня доставка" вартістю до 15000,0 грн. замовнику не потрібно пред`являти документи, що посвідчує особу, надала ОСОБА_8 коробку з посилкою для проведення її огляду.

ОСОБА_8 після отримання посилки, діючи з протиправним умислом на заволодіння шляхом обману мобільним телефоном, непомітно для оператора-касира ОСОБА_14 замінив мобільний телефон "iPhone"7 на попередньо заготовлений муляж та поклав справжній мобільний телефон собі до кишені, а його спільник ОСОБА_9 тим часом, будучи об`єднаним єдиним злочинним умислом з ОСОБА_8 та діючи з ним, як свіввиконавець, за попередньою змовою між особою, виконуючи свою частину заздалегіть узгодженого злочинного плану, відволікав запитаннями оператора-касира.

Після заволодіння справжнім мобільним телефоном ОСОБА_8 повернув коробку з телефоном-муляжем оператору-касиру для його повернення відправнику. Оператор-касир ОСОБА_14 , будучи введеною в оману такими протиправними діями ОСОБА_8 та ОСОБА_9 та не усвідомлюючи, що мобільний пристрій "iPhone"7 замінено на муляж, прийняла його разом з коробкою, а обвинувачені, заволодівши таким чином вищевказаним мобільним телефоном, покинули приміщення "Нової пошти" і, отримавши можливість розпоряджатись отриманим майном, втекли з місця вчинення кримінального правопорушення.

В подальшому, фізична особа-підприємець ОСОБА_15 відповідно до договору надання послуг за №606 від 17.11.2017 р., укладеного між нею та ТОВ "Нова пошта", згідно якого ОСОБА_15 визнано партнером та покладено на неї певні права та обов`язки як партнера, та яка у відповідності до п.4 вищевказаного договору зобов`язана відшкодувати всі завдані збитки, що виникли у результаті пошкодження, нестачі або втрати відправлення, у тому числі збитки у розмірі вартості відправлення, що зазначена у відповідній експрес-навладній, повернула відправнику фізичній особі-підприємцю ОСОБА_12 грошові кошти у розмірі 9500,0 грн. та сплатила комісію за транспортування мобільного телефону у розмірі 359,0 грн.

Спільними протиправними шахрайськими діями ОСОБА_8 та ОСОБА_9 партнеру ТОВ "Нова пошта", фізичній особі-підприємцю ОСОБА_15 завдано матеріальну шкоду на суму 9859,0 грн.

Під час апеляційного розгляду:

- прокурор, підтримав подану апеляційну скаргу просив її задовольнити, а вирок суду першої інстанції скасувати;

- обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 заперечили з приводу поданої апеляційної скарги прокурора, просили залишити її без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників апеляційного провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вирок суду, слід залишити без змін, з наступних підстав.

Вирок суду першої інстанції відповідає вимогам ст. 370 КПК України, тобто є законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 розглянуто в порядку ст.349 ч.3 КПК України, де судом визнано недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, оскільки під час судового розгляду в суді першої інстанції обвинуваченими було подано письмові заяви від 10.06.2020 року, із змісту яких вбачається, що обвинувачені правильно зрозуміли зміст обставин кримінального провадження, і у зв`язку із повним визнанням вини, вважають недоцільним дослідження в судовому засіданні доказів, зібраних на досудовому розслідуванні, і що в подальшому вони не матимуть права оскаржити фактичні обставини кримінального провадження в апеляційному порядку. Інші учасники судового розгляду проти цього не заперечили.

Колегія суддів не вбачає порушень проведення судом судового розгляду в порядку ст.349 ч.3 КПК України, а тому вирок суду у цій частині не переглядатиметься судом апеляційної інстанції, відповідно до вимог ст. 404 ч.1 КПК України.

Прокурор в апеляційній скарзі посилається на те, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 та ОСОБА_9 надто м`яке покарання, яке суперечить тяжкості скоєного кримінального правопорушення, передбаченого ст. 12 КК України.

Однак, на думку колегії суддів призначаючи покарання обвинуваченим суд першої інстанції належним чином врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особи винних, та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання в силу ст. 66, 67 КК України, тобто дотримався вимог ст. 65 КК України щодо загальних засад призначення покарання.

Під час апеляційного розгляду встановлено, що судом першої інстанції визнано обставинами, які відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 : повне визнання вини, щире каяття, активне сприяння у розкритті злочину, відшкодування завданих збитків потерпілій.

Обставин, які відповідно до ст. 67 КК України обтяжують покарання обвинувачених судом не встановлено.

Окрім цього, при призначенні покарання судом було враховано ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винних, їх молодий вік, те, що обвинувачені за місцем проживання характеризуються позитивно, на обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебувають. Також враховано думку потерпілої ОСОБА_15 , яка просила суд не призначати покарання обвинуваченим пов`язане з позбавленням волі, шкоду їй відшкодовано в повному обсязі.

Також судом враховано те, що згідно досудової доповіді щодо обвинуваченого ОСОБА_8 вбачається, що останній в 2018 р. притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення крадіжки та був засуджений до покарання у виді позбавлення волі, згідно Закону України "Про амністію в 2016 році", звільнений від покарання у виді позбавлення волі. Є студентом ІV курсу коледжу електронних приладів, проживає разом з матір`ю у власній квартирі, умови проживання задовільні. За місцем навчання ОСОБА_8 , характеризується як дисциплінований та здібний студент, за характером урівноважений, витриманий та духовно розвинений. Вважається середній рівень ризику ймовірності вчинення повторного кримінального правопорушення, виправлення його без позбавлення волі або обмеження волі можливе та не становить високої небезпеки для суспільства.

Досудовою доповіддю щодо обвинуваченого ОСОБА_9 стверджується, що останній в 2018 р. притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення крадіжки та був засуджений до покарання у виді позбавлення волі, згідно Закону України "Про амністію в 2016 році", звільнений від покарання у виді позбавлення волі. В 2018 р. закінчив Польський ліцей та отримав середню освіту, через фінансову неспроможність оплатити навчання на теперішній час не навчається. ОСОБА_9 має позитивні плани на майбутнє, зокрема отримати вищу освіту в Польщі, працювати та створити сім`ю, що в свою чергу свідчить про те, що обвинувачений має готовність до зміни способу життя.

Стаття 65 КК України передбачає, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів, а згідно ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

Окрім цього, відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК України суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

У ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

З огляду на вказані обставини, колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання є необхідне й достатнє для виправлення обвинувачених та попередження вчинення нових злочинів, а також справедливим щодо досягнення мети покарання виходячи з вимог ст. 50 КК України .

Щодо доводів наведених прокурором в поданій апеляційній скарзі з приводу того, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченим не врахував те, що вироком Тисменицького районного суду від 23.04.2019 року обидва обвинувачені були засудженні за ст. 190 ч.2 КК України з призначенням їм покарання у вигляді штрафу є безпідставними, оскільки в мотивувальній частині вироку містяться відомості про те, що обвинувачені були засудженні за ст. 190 ч.2 КК України та при призначенні покарання застосовано щодо них положення ст. 70 ч.ч. 1,4 КК України.

Таким чином, під час апеляційного розгляду не встановлено апеляційних підстав, передбачених ст. 409 КПК України для скасування вироку суду та постановлення нового, а тому подана апеляційна скарга прокурора є необгрунтованою, а покарання судом першої інстанції призначене без порушень кримінального та кримінального процесуального закону.

З врахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, а вирок Галицького районного суду Івано Франківської області від 12 червня 2020 року без змін.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405,407, 418, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Івано Франківської області ОСОБА_10 залишити - без задоволення, а вирок Галицького районного суду Івано Франківської області від 12 червня 2020 про обвинувачення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 190 ч.2 КК України без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5