ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3021/20 Справа № 216/4420/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 грудня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0001186 за апеляційною скаргою прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_7 на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 серпня 2020 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, українця, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не одруженого, на утриманні малолітніх дітей не маючого, з професійно-технічною освітою, не працюючого, раніше судимого:

30 червня 2020 року Центрально-Міським районним судом м. Кривого Рогу за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року обмеження волі, звільненого на підставі статті 75 КК України від відбування призначеного покарання, з іспитовим строком терміном в 1 рік,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, -
В С Т А Н О В И Л А:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 11 серпня 2020 року ОСОБА_8 визнано винним за ч. 1 ст. 309 КК України і призначено покарання за цією статтею кримінального закону у вигляді 1 року 6 місяців обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до даного покарання частково приєднано засудженому ОСОБА_8 невідбуте покарання за вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 червня 2020 року та визначено остаточне покарання у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання у виді обмеження волі, призначеного за цим вироком з випробуванням, з іспитовим строком терміном в 1 рік 6 місяців, та зобов`язано не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Вирішено питання речових доказів.

Дії ОСОБА_8 судом кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.

Так, ОСОБА_8 24 червня 2020 року приблизно о 16 годині 00 хвилин проходячи по вулиці Миколи Ходича, знайшов психотропну речовину метамфітамін, масою 0, 7173 г, поміщену до сліп-пакету, яку у спосіб, відображені у вироку, підібрав із землі, тим самим незаконно придбав психотропну речовину метамфітамін без мети збуту, помістивши її до карману його сумки, таким чином почав її незаконно зберігати без мети збуту для подальшого використання.

Цього ж дня у період часу з 16 години 41 хвилин до 17 години 00 хвилин працівниками поліції проведено огляд місця події, а саме поблизу будинку № 7 по вулиці Миколи Ходича в Центрально-Міському районі м. Кривого Рогу за участю ОСОБА_8 , який на закону вимогу працівників поліції дістав з кишені своєї сумки, та надав для огляду сліп-пакет з кристалічною речовиною, масою 0,7173 г, яка містить психотропну речовину - метамфетамін, що віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежено, маса якого в об`єкті дослідження становить 0,1976 г.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В зміненій апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду щодо ОСОБА_8 змінити в частині неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме виключити з мотивувальної частини вироку посилання на закон про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню, а саме ч. 1 ст. 70 КК України.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання на закон про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню, а саме ст. 71 КК України, та застосувати закон, який підлягає застосуванню, а саме ч. 4 ст. 70 КК України.

Викласти міру покарання в резолютивній частині вироку наступній редакції: за ч. 1 ст. 309 КК України призначити покарання у вигляді 1 року 6 місяців обмеження волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30.06.2020 року остаточно призначити покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк тривалістю 1 рік 6 місяців.

Відповідно до ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 наступні обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Викласти в мотивувальній частині вироку кваліфікацію дій ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання та зберігання психопропної речовини без мети збуту.

В іншій частині вирок суду щодо ОСОБА_8 залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги прокурор, не оскаржуючи фактичних обставин кримінального правопорушення та винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України посилається на те, що вирок підлягає зміні, у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Прокурор звертає увагу на те, що з вироку суду першої інстанції вбачається, що ОСОБА_8 раніше судимий 30 червня 2020 року за ч. 1 ст. 309 КК України, в той час як кримінальне правопорушення, за яке ОСОБА_8 засуджено оскаржуваним вироком вчинено 24 червня 2020 року, тобто до постановлення попереднього вироку Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 червня 2020 року.

Таким чином, прокурор зазначає, що суд першої інстанції помилково дійшов висновку про застосування положень ст. 71 КК України, замість частини 4 статті 70 КК України, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Також, прокурор вказує в апеляційній скарзі на те, що в мотивувальній частині вироку суд першої інстанції помилково послався на необхідність призначення остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, з урахуванням вироку Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, тобто послався на необхідність застосування сукупності кримінальних правопорушень, що є невірним.

Крім того, в апеляційній скарзі прокурор наголошує на тому, що суд першої інстанції, при формулюванні обвинувачення ОСОБА_8 виклав у мотивувальній частині вироку, обвинувачення ідентичне обвинуваченню, висунутому обвинуваченню у обвинувальному акті, а саме з зазначенням кваліфікуючої ознаки незаконного придбання та зберігання психотропної речовини, проте при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 суд помилково зазначив кваліфікуючи ознаку ч. 1 ст. 309 КК України незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримала змінену апеляційну скаргу прокурора з підстав, зазначених у скарзі, та просила змінену апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, думку учасників, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, вбачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Оскільки висновки суду першої інстанції стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення та доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні ним кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 309 КК України прокурором не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, тому вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.
Аналізуючи доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає їх такими, які ґрунтуються на вимогах закону.
Відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 було засуджено вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 червня 2020 року за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 1 року обмеження волі.

У даному кримінальному провадженні ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, 24 червня 2020 року, тобто до ухвалення вироку Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 червня 2020 року.

Однак, в порушення вимог закону України про кримінальну відповідальність, що стосуються призначення покарання, судом першої інстанції було безпідставно у цьому провадженні, при призначенні остаточного покарання, застосовано положення ст. 71 КК України, коли повинно було бути застосовано положення ч. 4 ст. 70 КК України.

Крім того, як вбачається з мотивувальної частини вироку суд першої інстанції помилково послався на необхідність призначення остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, з урахуванням вироку Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, тобто послався на необхідність застосування сукупності кримінальних правопорушень, що є також невірним.

Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, через застосування закону, який не підлягає застосуванню, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора та вважає за необхідне її задовольнити, змінивши вирок в частині призначеного ОСОБА_8 покарання, визначивши остаточне покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України.

Крім того, відповідно до вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Так, суд при формулюванні обвинувачення ОСОБА_8 виклав у мотивувальній частині вироку, обвинувачення ідентичне обвинуваченню, висунутому обвинуваченню у обвинувальному акті, а саме з зазначенням кваліфікуючої ознаки незаконного придбання та зберігання психотропної речовини, однак при кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 суд помилково зазначив кваліфікуючу ознаку за ч. 1 ст. 309 КК України незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу, у зв`язку з чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, вирок суду підлягає зміні із зазначенням правильної кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України, а саме: за ознаками незаконного придбання та зберігання психотропної речовини без мети збуту, а тому апеляційну скаргу прокурора в цій частині також слід задовольнити.

Зазначені обставини є підставою для зміни судового рішення згідно ст. 408 КПК України, оскільки внесення таких змін до вироку не погіршує становище обвинуваченого, і усунення даного недоліку не потребує скасування вироку в цій частині.

Таким чином, суд першої інстанції, ухвалюючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_8 , допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тому доводи зміненої апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, а вирок в цій частині зміні.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А:
Змінену апеляційну скаргу прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_7 задовольнити.
Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 11 серпня 2020 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду на застосування при призначенні ОСОБА_8 покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України.
Вважати вірною кваліфікацію дій ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання та зберігання психопропної речовини без мети збуту.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді 1 року 6 місяців обмеження волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 30 червня 2020 року остаточно призначити покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, встановивши йому іспитовий строк тривалістю 1 рік 6 місяців.
Відповідно до ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_8 наступні обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без погодження з уповноваженим органом з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4