Дата документу 27.01.2021 Справа № 335/1843/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 335/1843/19 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/265/21 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 січня 2021 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_7 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 2 Запорізької області ОСОБА_8 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 11 вересня 2020 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, громадянин України, маючий середню освіту, не працюючий, не одружений, не маючий на утриманні дітей або непрацездатних осіб, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, та йому призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі;

- за ч. 2 ст.185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Запобіжний захід до набрання вироком законної сили не обирався.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України.

Ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 14 вересня 2020 року було виправлено описку, допущену у вироку Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 11 вересня 2020 року та зазначено, що в резолютивній частині вироку необхідно вважати правильною міру покарання, призначену ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді 1 року обмеження волі,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_9 визнано винуватими у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, за наступних обставин.

28 грудня 2018 року, приблизно о 15 годині 05 хвилин ОСОБА_9 , діючи з корисливих мотивів, маючи умисел на незаконне заволодіння чужим майном, знаходячись в торговому залі магазину «Варус-47», який розташований за адресою: м. Запоріжжя, бул. Центральний, буд. 7, шляхом вільного доступу, таємно намагався викрасти товари, що належать ТОВ «Омега», спричинивши матеріальний збиток на загальну суму 226 грн. 11 коп., які він взяв з прилавків та сховав під куртку, не розплатившись пройшов касову зону, та направився до виходу з вказаного магазину, де був зупинений працівниками служби безпеки магазину. Таким чином, ОСОБА_9 не довів свій злочинний намір на крадіжку до кінця з незалежним від його волі причин.

Крім того, 17 квітня 2019 року, приблизно о 17 годині 40 хвилин, ОСОБА_9 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майн, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись у приміщенні магазину «Брусничка», що розташований за адресою: м. Запоріжжя, пр. Соборний, буд. 208, переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, з торгової полиці, таємно викрав пляшку олії оливкової «Діва Олива» вартістю 188 грн. 24 коп. та шість брикетів масла 72,6% «Наш Молочник» загальною вартістю 204 грн. 48 коп., які сховав у свою куртку, після чого, пройшовши касову зону не оплативши за товар, попрямував до виходу з вказаного магазину з викраденим та зник з місця скоєння злочину, чим спричинив ТОВ «Український Рітейл» матеріальний збиток на загальну суму 392 грн. 72 коп.

Крім того, 18 квітня 2019 року, приблизно о 17 годині 00 хвилин, ОСОБА_9 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись у приміщенні магазину «Брусничка», що розташований за адресою: м. Запоріжжя, пр. Соборний, буд. 208, переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу з торгової полиці, таємно викрав дві пляшки олії оливкової «Діва Олива» загальною вартістю 376 грн. 48 коп., які сховав у свою куртку, після чого, пройшовши касову зону не оплативши за товар, попрямував до виходу з вказаного магазину з викраденим майном та зник з місця скоєння злочину, чим спричинив ТОВ «Український Рітейл» матеріальний збиток на вказану суму.

Крім того, 11 червня 2019 року, приблизно о 17 годині 47 хвилин, ОСОБА_9 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, знаходячись у приміщенні магазину «Лотос», розташованого у торговому центрі «Україна», за адресою: м. Запоріжжя, пр. Соборний, буд. 147, переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав з прилавку товар, який належить ТОВ «ЛОТОС ТРЕЙД», та користуючись тим, що його дії не помічені працівниками магазину, заховав викрадений товар під свою шведку. Реалізуючи свій умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_9 попрямував до виходу з приміщення магазину та пройшовши касову зону та антикрадійні рамки, вийшов з приміщення магазину, не розплатившись за викрадений товар, однак був помічений працівником магазину ОСОБА_10 , яка вголос зажадала від ОСОБА_9 зупинитись та стала останнього переслідувати. Усвідомлюючи, що його дії помічені та носять відкритий характер, ОСОБА_9 , маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, з метою його утримання, прискорився та швидким кроком попрямував до виходу з приміщення торгового центру та зник з місця скоєння кримінального правопорушення. Своїми умисними діями ОСОБА_9 спричинив ТОВ «ЛОТОС ТРЕЙД» матеріальну шкоду на загальну суму 206 грн. 97 коп.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_9 та кваліфікацію судом його дій, вважає вирок та ухвалу суду про виправлення в ньому описки незаконними у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України суд призначив покарання у вигляді 1 року позбавлення волі, що не відповідає санкції статті та є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Разом з тим, ухвалою від 14 вересня 2020 року суд в порядку ст. 379 КПК України вніс виправлення у резолютивну частину вироку, зазначивши про призначення ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України покарання у вигляді 1 року обмеження волі.

Вважає, що таким чином суд фактично призначив ОСОБА_9 інше покарання, тобто змінив суть прийнятого рішення, що не входить до повноважень суду першої інстанції в порядку, передбаченому ст. 379 КПК України, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Просить ухвалу Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 14 вересня 2020 року та вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 11 вересня 2020 року скасувати, постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді 1 року обмеження волі, за ч. 2 ст.185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 186 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у вигляді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а в іншій частині вирок залишити без змін.
Будучи належним чином повідомленим про час та місце розгляду апеляційної скарги прокурора, обвинувачений ОСОБА_9 до судового засідання апеляційного суду не з`явився, із заявою про відкладення розгляду провадження не звертався, у зв`язку із чим, приймаючи до уваги, що в апеляційній скарзі прокурора не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, враховуючи думку захисника обвинуваченого та прокурора, які вважали можливим провести розгляд за відсутністю обвинуваченого, колегія суддів, враховуючи приписи ч. 3 ст. 405 КПК України, вважає за можливе продовжити розгляд провадження за відсутністю обвинуваченого ОСОБА_9 в судовому засіданні апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, яка апеляційну скаргу підтримала та просила її задовольнити, захисника обвинуваченого, яка вважала, що підстави для постановлення вироку апеляційним судом відсутні, але погодилась із доводами прокурора з приводу неправильного застосування судом першої інстанції вимог закону про кримінальну відповідальність та не заперечувала проти заміни вироку суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі і провівши судові дебати, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинувачених за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі, обвинуваченого ОСОБА_9 у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

Доводи апеляційної скарги щодо невідповідності вимогам кримінального процесуального закону ухвали Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 14 вересня 2020 року про виправлення описки у вироку, постановленої в порядку ст. 379 КПК України, є обґрунтованими.

Відповідно до ч. 1 ст. 379 КПК України, суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.

Як вже було вказано вище, ухвалою Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 14 вересня 2020 року було виправлено описку, допущену у вироку Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 11 вересня 2020 року та зазначено, що в резолютивній частині вироку необхідно вважати правильною міру покарання, призначену ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України у вигляді 1 року обмеження волі

Однак, колегія суддів вважає, що виправлення описки в частині вироку, яка стосується застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому покарання, та як наслідок, призначення особі іншого покарання, ніж було призначене вироком суду, є недопустимим, оскільки це змінює зміст судового рішення.

За таких обставин, ухвала суду першої інстанції про виправлення описки підлягає скасуванню.

З приводу безпосередньо оскаржуваного вироку суду колегія суддів зазначає, що у резолютивній частині вироку при призначенні ОСОБА_9 покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України, було зазначено про призначення йому покарання у вигляді 1 року позбавлення волі.

Разом з тим, 1 липня 2020 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII, яким до санкції ч. 1 ст. 185 КК України було внесено зміни, а покаранням за його вчинення є штраф від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадські роботи на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправні роботи на строк до двох років, або арешт на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.

Таким чином, призначивши ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України покарання у вигляді 1 року позбавлення волі, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, оскільки з 1 липня 2020 року такий вид покарання не передбачений санкцією ч. 1 ст. 185 КК України.

Враховуючи, що при постановленні вироку судом першої інстанції було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому покарання за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України, а внесення відповідних коректив у вирок з метою приведення його у відповідність з вимогами законності і обґрунтованості, не погіршує становище обвинуваченого, вирок суду підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора на вирок підлягає частковому задоволенню, оскільки законних підстав для скасування вироку та постановлення апеляційним судом свого вироку, які передбачені ч. 1 ст. 420 КПК України, колегія суддів не вбачає.
Разом з тим, перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів, з урахуванням ч. 2 ст. 404 КПК України, приходить до висновку про необхідність виходу за межі апеляційних вимог, оскільки суд першої інстанції помилково послався у вступній частині вироку на наявність у ОСОБА_9 судимостей за вироками Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 27 лютого 2004 року, Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 9 липня 2009 року та Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 16 червня 2011 року.

З урахуванням того, що відповідно до ст.ст. 88, 89, 90 КК України, судимості ОСОБА_9 за цими вироками вважаються погашеними, колегія суддів доходить висновку про необхідність виключення зі вступної частини вироку суду першої інстанції посилання на вищевказані вироки.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Запорізької місцевої прокуратури № 2 Запорізької області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 14 вересня 2020 року, якою було виправлено описку, допущену у вироку Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 11 вересня 2020 року та зазначено, що в резолютивній частині вироку правильною необхідно вважати призначену ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України міру покарання у вигляді 1 року обмеження волі скасувати.

Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 11 вересня 2020 року у відношенні ОСОБА_9 за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України, в частині призначеного покарання змінити.

Виключити зі вступної частини вироку посилання суду на судимості ОСОБА_9 за вироками Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 27 лютого 2004 року, Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 9 липня 2009 року та Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 16 червня 2011 року.

Вважати ОСОБА_9 засудженим:

- за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 1 року обмеження волі;

- за ч. 2 ст.185 КК України до покарання у вигляді 2 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік.

На підставі ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_9 такі обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4