Постанова
Іменем України
15 грудня 2020 року

м. Київ
справа №152/919/19

провадження № 51-4010км20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

засудженого ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 та прокурора на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 07 лютого 2020 року та ухвалу Вінницького апеляційного суду від 26 травня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000055 за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Гола Пристань Херсонської області, проживаючого у

АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, п. 12 ч. 2 ст.115 КК України;
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця м. Углич Ярославської області Російської Федерації, проживаючого у АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз

30 травня 2017 року вироком Вінницького міського суду Вінницької області за

ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. ОСОБА_9 звільнений по відбуттю покарання,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, п. 12 ч. 2 ст.115 КК України.
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанції обставини
За вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 07 лютого 2020 року ОСОБА_8 засуджено до покарання у виді позбавлення волі за:
ч. 2 ст. 185 КК України строком на 2 роки;
ч. 2 ст. 15, п. 12 ч. 2 ст.115 КК України строком на 10 років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років.
Цим же вироком засуджено ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 15, п. 12 ч. 2 ст.115 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років.

Вирішено питання про долю речових доказів.
Згідно з вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він наприкінці січня 2019 року, більш точного часу не встановлено, перебуваючи в будинку

АДРЕСА_2 , побачив, що ОСОБА_10 заснула, після чого у нього виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, підбурюваний жагою до легкої наживи, з корисливих спонукань, усвідомлюючи протиправність своїх дій та настання негативних наслідків, ОСОБА_8 підійшовши до сплячої

ОСОБА_10 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, умисно, таємно, повторно з корисливих мотивів, з правої зовнішньої кишені куртки ОСОБА_10 викрав належний їй мобільний телефон, вартість якого становить 227, 50 грн. Після цього, ОСОБА_8 залишив місце події та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим завдав потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вказану суму.
Наприкінці січня 2019 року, більш точної дати не встановлено, приблизно о 23:00, ОСОБА_8 , перебуваючи у будинку

АДРЕСА_2 , спільно з ОСОБА_11 , побачив, як останній заснув на ліжку в одній з житлових кімнат, після чого у нього виник злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел, підбурюваний жагою до легкої наживи, з корисливих спонукань, усвідомлюючи протиправність своїх дій та настання негативних наслідків, ОСОБА_8 підійшовши до сплячого ОСОБА_11 , переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, умисно, таємно, повторно з корисливих мотивів викрав з кишені верхнього одягу ОСОБА_11 кошти останнього в сумі 300 грн. та належний йому мобільний телефон, вартість якого становить 359, 25 грн. Після чого ОСОБА_8 залишив місце події та розпорядився викраденим мобільним телефоном та коштами на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на загальну суму 659,25 грн.
Крім цього, 23 лютого 2019 року ОСОБА_8 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, перебуваючи в будинку за місцем свого проживання в АДРЕСА_1 , де спільно з ОСОБА_9 та ОСОБА_12 розпивали спиртні напої.
Того ж дня, приблизно о 23:00, під час розпивання алкогольних напоїв в будинку між ОСОБА_8 та ОСОБА_13 з однієї сторони, та ОСОБА_12 з іншої сторони, виник словесний конфлікт. Під час даного конфлікту ОСОБА_8 діючи умисно, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, спільно з

ОСОБА_9 стали одночасно наносити множинні удари кулаками рук в область голови і тулуба ОСОБА_12 , спричинивши йому тілесні ушкодження. Після нанесених ударів ОСОБА_12 вийшов до іншої кімнати будинку.
Після цього, перебуваючи в даній кімнаті у ОСОБА_8 та ОСОБА_9 виник умисел на протиправне позбавлення життя ОСОБА_12 . Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_8 узяв кухонний ніж та сів на ліжко чекаючи повернення ОСОБА_12 до кімнати. Дочекавшись коли ОСОБА_12 повернувся до кімнати, ОСОБА_8 усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, діючи умисно, за передньою змовою з ОСОБА_9 , з метою заподіяння смерті

ОСОБА_12 намагався нанести удар ножем в область грудної клітини. Однак ОСОБА_12 схопив його за кисть руки та утримував за руки. В цей час ОСОБА_9 почав утримувати ноги ОСОБА_12 , після чого останнього кинули на ліжко, та продовжуючи свій злочинний намір, ОСОБА_8 , на прохання ОСОБА_9 передав йому ножа та ОСОБА_9 наніс множинні удари вказаним ножем в область обох ніг, від отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_12 перестав чинити опір, тоді ОСОБА_8 та ОСОБА_9 відпустили ОСОБА_12 , залишились у кімнаті неподалік від нього. Далі через кілька хвилин ОСОБА_12 спробував піднятись з ліжка, що б покинути кімнату, однак ОСОБА_8 , продовжуючи свої протиправні дії узяв у ОСОБА_9 кухонний ніж, після чого утримуючи рукою ОСОБА_12 за шию наніс йому один удар ножем у ліву половину грудної клітини, в область серця, від чого останній нагнувся уперед, та ОСОБА_8 продовжив наносити удари ножем по лівій частині спини, спричинивши біля 6 ударів ножем, після чого лезо ножа зламалось та ОСОБА_8 залишив ОСОБА_12 на ліжку.
Через декілька хвилин ОСОБА_8 та ОСОБА_9 помітили, що ОСОБА_12 живий, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з мето невідворотного настання смерті ОСОБА_12 підійшли до нього та ОСОБА_8 за допомогою поліетиленового пакету почав закривати потерпілому рота, з метою спричинення удушення, однак не зміг довести вказані дії до кінця, через стан алкогольного сп`яніння.
Через деякий час ОСОБА_9 , продовжуючи доводити свій спільний з

ОСОБА_8 злочинний умисел щодо позбавлення життя ОСОБА_12 , узяв цеглину з підлоги кімнати, якою наніс два удари по голові ОСОБА_12 , після чого передав вказану цеглину ОСОБА_8 , який наніс ще два удари цеглиною по голові потерпілому та вважаючи, що довели свій намір до кінця залишили

ОСОБА_12 лежати на ліжку.
Незважаючи на те, що ОСОБА_9 та ОСОБА_8 діяли з метою протиправного позбавлення життя ОСОБА_12 та вчинили всі дії, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця з причин, що не залежали від їх волі, адже

ОСОБА_12 від нанесених йому тілесних ушкоджень не помер, а користуючись тим, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 спали самостійно залишив будинок і в подальшому доставлений до реанімаційного відділення Шаргородської ЦРЛ.
Відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 17 від 16 квітня

2019 року у потерпілого ОСОБА_12 мали місце тілесні ушкодження у вигляді: проникаюче колото різане поранення лівої половини передньої поверхні грудної клітки, яке ускладнилось відкритим лівобічним пневматороксом та після травматичною лівобічною пневмонією, що відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, які небезпечні для життя під час заподіяння; колото різані рани на нижній лівій кінцівці (9), на правій нижній кінцівці (3); забій м`яких тканин обличчя; підшкірні гематоми в ділянці верхніх та нижніх повік обох очей; непроникаючі колото різані рани на задній поверхні лівої половини грудної клітки (5); закрита черепно-мозкова травма, струс головного мозку, що відноситься до легких тілесних ушкоджень, які спричиняють короткочасний розлад здоров`я.
Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 26 травня 2020 року вирок місцевого суду залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого

ОСОБА_8 , посилаючись на п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України, просить змінити оскаржувані судові рішення та перекваліфікувати дії засудженого

ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 15, п. 12 ч. 2 ст.115 на ч. 1 ст. 127 КК України. Захисник вважає, що суд першої інстанції не вірно встановив спрямованість умислу засудженого ОСОБА_8 , що призвело до помилкової кваліфікації дій останнього як замах на інкримінований йому злочин, оскільки ОСОБА_8 було нанесено потерпілому тілесні ушкодження не з метою його вбивства, а з метою заподіяння потерпілому страждань для того, щоб змусити останнього вибачитись перед ним. Такі дії засудженого, на думку захисника, відповідно до ст. 127 КК України є катуванням. При цьому захисник вказує на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки засуджений ОСОБА_8 добровільно відмовився від продовження заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень з метою вбивства останнього. Стверджує, що вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду є незаконними та такими, що не відповідають вимогам КПК України.

У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, п. 12 ч. 2 ст.115 КК України та особам засуджених через м`якість. Також стверджує, що апеляційний суд безпідставно вказав на наявність обставин, що пом`якшують покарання засудженим щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, оскільки їх наявність не знайшла свого підтвердження в ході розгляду даного кримінального провадження в судах першої та апеляційної інстанцій. Водночас наголошує на тому, що суд апеляційної інстанції необґрунтовано відхилив доводи апеляційної скарги прокурора про призначення засудженим покарання без додержання правил ст. 68 КК України. При цьому зазначає, що апеляційний суд розглянув кримінальне провадження із порушенням вимог статей 370, 419 КПК України, на доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, вичерпної відповіді не дав, а також в ухвалі не зазначив підстав, на яких скаргу визнано необґрунтованою.
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового розгляду заперечень на касаційну скаргу не надходило.

В судовому засіданні захисники підтримали подану скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 та заперечували проти задоволення скарги прокурора. В свою чергу, прокурор виступив на підтримку поданої скарги прокурора та заперечував проти задоволення скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 .

Заслухавши суддю-доповідача, думку захисників ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_9 та ОСОБА_7 в інтересах засудженого

ОСОБА_8 , прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 не підлягає задоволенню, а скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Мотиви суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Як установлено в частинах 1, 2 ст. 438 КПК України, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність підстав, зазначених у ч. 1 даної статті суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412 414 цього Кодексу. Можливості скасування судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій через невідповідність їх висновків фактичним обставинам кримінального провадження (ст. 411 КПК України) чинним законом не передбачено.
Зі змісту касаційної скарги захисника вбачається, що він, крім іншого, посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких дано у статтях 409 та 410 КПК України, просить доказам у справі дати іншу оцінку, ніж та, яку дали суди першої та апеляційної інстанцій, тоді як перевірку цих обставин до повноважень касаційного суду законом не віднесено.
Колегія суддів зазначає, що суд касаційної інстанції є судом права, а оцінка доказів у справі є завданням судів попередніх інстанцій. Разом з цим, касаційний суд за наявності відповідних доводів сторони у справі здійснює перевірку того, чи додержалися суди першої та апеляційної інстанцій процесуальної вимоги про доведення винуватості поза розумним сумнівом.
В результаті перевірки матеріалів провадження було встановлено, що висновки суду про винність засуджених, зокрема засудженого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, п. 12 ч. 2 ст.115 КК України за обставин, установлених судом і викладених у вироку, ґрунтуються на зібраних органами досудового розслідування та досліджених у судовому засіданні доказах, які отримали належну оцінку. Вирок суду відповідає вимогам ст. 374 КПК України, є законним та вмотивованим.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 , правильність кваліфікації його дій у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та покарання, яке призначено йому за вчинення зазначеного злочину в касаційних скаргах захисника та прокурора не оспорюються.
Також, у своїй касаційній скарзі захисник не оспорює таких обставин вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, п. 12 ч. 2 ст.115 КК України, як наявність словесного конфлікту між засудженим і потерпілим, завдання тілесних ушкоджень потерпілому установленими предметами злочину, спричинення тілесних ушкоджень потерпілому, їх кількість і локалізацію.
Доводи касаційної скарги захисника про неправильневстановлення судами спрямованості умислу ОСОБА_8 , що призвело до помилкової кваліфікації його діянь як замаху на інкримінований йому злочин є безпідставними,не ґрунтуються на матеріалах провадження та спростовуються ними.

Так, замахом закон визнає діяння, безпосередньо спрямоване на вчинення злочину. Мета досягнення суспільно небезпечного результату конструктивний елемент попередньої злочинної діяльності, в тому числі й замаху. Таким чином, наслідки, які не настали, інкримінуються особі у тому разі, якщо їх було включено в мету його діяння, і досягнення такої мети було б неможливе без зазначених наслідків. Якщо ж особа не мала наміру досягти певних наслідків, то вона не могла і вчинити замах на їх досягнення. На цих позиціях стоїть і судова практика.
Відповідно до ч. 1 ст. 15, ч. 2 ст. 24 КК України замахом на злочин є вчинення особою з прямим умислом (коли особа усвідомлювала суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачала його суспільно небезпечні наслідки і бажала їх настання) дій (бездіяльності), безпосередньо спрямованих на вчинення злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини цього Кодексу, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця з причин, що не залежали від її волі.
Верховний Суд України у своїх рішеннях неодноразово звертав увагу на те, що замах, безпосередньо спрямований на вчинення злочину, є його стадією та становить кінцеве діяння щодо реалізації умислу, рішення й наміру вчинити злочин, а тому він є актом, який виконується виключно з прямим умислом, за наявності цілі досягнення суспільно небезпечного результату.

Про наявність прямого умислу можуть свідчити конкретні діяння винної особи, які завідомо для нього мали потягти за собою смерть потерпілого і не призвели до бажаного наслідку лише в силу обставин, які не залежали від його волі. Тобто злочинна діяльність при закінченому замаху характеризується тим, що об`єктивно вона є закінченою та суб`єктивно реалізованою особа зробила все необхідне, щоб досягти меті і вчинила всі дії для досягнення злочинного результату. Для цього потрібно ретельно дослідити докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу винного. Питання про умисел необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого злочину, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, попередню поведінку винного і потерпілого, їхні стосунки, поведінку під час вчинення злочину.
Суд першої інстанції при оцінці діянь засуджених, зокрема засудженого ОСОБА_8 (з`ясуванні змісту і спрямованості умислу) правильно врахував зміст дій, вчинених засудженим, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень у потерпілого ОСОБА_12 (життєво важливі органи), механізм їх спричинення (цілеспрямованість і направленість ударів), поведінку до, під час і після скоєння злочину (створення конфлікту з надуманих підстав, відсутність стримуючих факторів, висловлювання про необхідність досягнення рузультату у виді смерті потерпілого, впевненість у настанні смертельних наслідків), обрані знаряддя вчинення злочину ніж, цеглина, пакет для удушення, причини припинення злочинних дій (із показань самого засудженого ОСОБА_8 слідує те, що він утримуючи рукою потерпілого за шию наніс йому один удар ножем у ліву половину грудної клітини, в область серця, від чого останній нагнувся уперед, та продовжив наносити удари ножем по лівій частині спини (в область лопаток) потерпілого, після чого лезо ножа зламалось та ОСОБА_8 залишив ОСОБА_12 на ліжку. Разом з цим, із показань потерпілого ОСОБА_12 вбачається, що після вчинення ОСОБА_8 зазначених вище дій ОСОБА_8 намагався задушити його поліетиленовим пакетом, в зв`язку з тим, що він пручався, останньому це не вдалось.

В подальшому після того як потерпілий ліг на ліжко засуджені, зокрема ОСОБА_8 почали бити його по черзі цеглино в область голови та у зв`язку з тим, що засуджені були дуже п`яні, то вони лягли спати з надією, що потерпілий помре до ранку), усе це в сукупності свідчить про те, що ОСОБА_8 мав прямий умисел на позбавлення життя потерпілого. Діяння, до якого вдався засуджений, не дають підстав вважати, що він мав намір завдати потерпілому ОСОБА_12 будь-яких тілесних ушкоджень з метою заподіяння потерпілому страждань для того, щоб змусити останнього вибачитись перед ним, для засудженого ОСОБА_8 вони були завідомо такими, що приведуть до смерті потерпілого, і не призвели до такого наслідку лише в силу обставин, які не залежали від волі засуджених, зокрема ОСОБА_8 , оскільки потерпілому було невідкладно надано медичну допомогу.

Посилання захисника, на те, що за обставин коли потерпілий не міг чинити спротиву, не чинив його, то засуджені, а саме ОСОБА_8 мав можливість довести свій умисел до кінця, але не довів його, що, на думку захисника, свідчило про відсутність у нього прямого умислу на вбивство, є безпідставним і не впливає на правову оцінку дій засудженого ОСОБА_8 .
Разом із цим, те, що засуджений за вказаних обставин мав можливість довести свій умисел до кінця, але не довів його, не утворює добровільної відмови від злочину, оскільки саме зламане лезо ножа, опір ОСОБА_12 під час його удушення поліетиленовим пакетом та те, що засуджений ОСОБА_8 був у стані алкогольного сп`яніння зупинили його злочинні дії.
Таким чином, зазначене вище спростовує доводи касаційної скарги захисника про те, що засуджений ОСОБА_8 добровільно відмовився від продовження заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень з метою вбивства останнього.
Отже, суд першої інстанції ретельно перевірив версію захисту про те, що ОСОБА_8 не мав умислу на вбивство особи. Проте, суд правильно визнав її безпідставною, оскільки така версія суперечить установленим фактичним обставинам, спростовується показаннями потерпілого ОСОБА_12 , свідка ОСОБА_14 та висновками експертиз, які у своїй сукупності дають підстави вважати, що у цьому конкретному випадку засуджений ОСОБА_8 діяв із прямим умислом на вбивство потерпілого ОСОБА_12 та вчинив для цього усі необхідні дії, які були для нього завідомо такими, що потягнуть смерть потерпілого, однак смертельний наслідок не настав лише через обставини, які не залежали від його волі.
Водночас вище зазначене спростовує доводи касаційної скарги захисника щодо наявності в діях засудженого ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого

ст. 127 КК України (катування).
Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів не вбачає підстав ставити під сумнів висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості засудженого ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, п. 12 ч. 2 ст.115 КК України, який зроблено на підставі об`єктивного з`ясування обставин, підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статей 17 та 94 КПК України.
З урахуванням конкретних обставин справи дії ОСОБА_8 , на думку колегії суддів, судом правильно кваліфіковано за ч. 2 ст. 15, п. 12 ч. 2 ст.115 КК України.
Крім того, суд апеляційної інстанції, переглянувши кримінальне провадження за скаргами сторони захисту, належним чином перевірив викладені в них доводи, зокрема доводи, які є аналогічними доводам у касаційній скарзі захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 , та визнав їх необґрунтованими, навівши належні й достатні мотиви спростування.
Що стосується доводів касаційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, п. 12 ч. 2 ст.115 КК України та особам засуджених через м`якість, колегія суддів вважає необґрунтованими з огляду на таке.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно з положеннями ст. 65 КК України, призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивовано.
З мотивувальної частини вироку місцевого суду слідує, з яким погодився і суд апеляційної інстанції, при обранні виду та розміру покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 суд врахував ступінь тяжкості вчиненого засудженими злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, п. 12 ч. 2 ст.115 КК України, дані про особу винного ОСОБА_8 , зокрема те, що він не має не знятої та непогашеної судимості, те що за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, дані про особу винного ОСОБА_9 , а саме те, що він вчинив злочин не в перше, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Також суд урахував характер і спосіб скоєного, конкретні обставини вчинення злочину, наслідки скоєного, думку потерпілого ОСОБА_12 , який просив суворо не карати засуджених. В тому числі судом враховано обставину, що пом`якшує покарання засудженим активне сприяння розкриттю злочину та обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_8 вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, обставини, що обтяжують покарання ОСОБА_9 вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів.
Врахувавши, всі зазначені обставини в їх сукупності, суд дійшов правильного висновку про можливість виправлення засуджених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 лише в умовах ізоляції від суспільства, призначивши їм покарання за вчинений злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, п. 12 ч. 2 ст.115 КК України у виді позбавлення волі строком на 10 років.
Водночас твердження прокурора про те, що апеляційний суд безпідставно вказав на наявність обставин, що пом`якшують покарання щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, оскільки їх наявність не знайшла свого підтвердження в ході розгляду даного кримінального провадження у судах першої та апеляційної інстанцій, є безпідставними з огляду на наступне.
Щодо активного сприяння розкриттю злочину, то воно, як обставина, що пом`якшує покарання, означає добровільну допомогу слідству будь-яким чином: повідомлення правоохоронним органам або суду фактів по справі, надання доказів, інших відомостей про власну кримінальну діяльність чи діяльність інших осіб, викриття інших співучасників, визначення ролі кожного з них у вчиненні злочину, наданні допомоги в їх затриманні, видачі знарядь і засобів вчинення злочину, майна, здобутого злочинним шляхом. Тому, беззаперечно, воно має бути активним, тобто певним чином ініціативним.
Як вбачається із матеріалів провадження, засуджені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 надавали досудовому слідству допомогу в установленні невідомих їм обставин справи, давали показання, що фактично відповідають обставинам кримінального провадження. Така поведінка засуджених є проявом активного сприяння розкриттю злочину. Крім цього, твердження засуджених про невірну кваліфікацію їх дій органом досудового розслідування за ч. 2 ст. 15, п. 12 ч. 2 ст.115 КК України не свідчить про не сприяння розкриттю інкримінованого їм злочину.
Враховуючи наведене, посилання прокурора про лише часткове визнання своєї вини засудженими у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, п. 12 ч. 2 ст.115 КК України не є підставою для не застосування при призначенні їм покарання такої пом`якшуючої покарання обставини як активне сприяння розкриттю злочину.
Отже, суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, дійшов правильного висновку про законність підстав для визнання обставиною, що пом`якшує покарання активне сприяння розкриттю злочину, з чим погоджується і колегія суддів.
Водночас посилання прокурора про наявність такої обставини, що пом`якшує покарання засудженим як щире каяття не ґрунтується на матеріалах даного кримінального провадження, оскільки інших пом`якшуючих покарання обставин, крім активного сприяння розкриттю злочину, судами першої та апеляційної інстанції не встановлено.
Таким чином, покарання призначене ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за вчинений злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, п. 12 ч. 2 ст.115 КК України у виді позбавлення волі строком на 10 років є справедливим, необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів. Підстав вважати таке покарання явно несправедливим через м`якість колегія суддів не вбачає. Переконливих доводів про необхідність призначення засудженим більш суворого покарання у касаційній скарзі прокурора не міститься, розглядом кримінального провадження не встановлено.
Щодо доводів касаційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність під час призначення засудженим покарання через порушення правил ст. 68 КК України, заслуговують на увагу з огляду на таке.
Так, при виборі розміру покарання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за вчинений злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, п. 12 ч. 2 ст.115 КК Українисуд мав вирішити питання щодо співвідношення норм Загальної та Особливої частин КК України, зокрема ст. 68 і ч. 2 ст. 115 цього Кодексу.

Згідно з санкцією ч. 2 ст. 115 КК України найбільш суворим видом покарання за вчинення злочинів, передбачених у диспозиції цієї статті, є покарання у виді довічного позбавлення волі. Це покарання є безстроковим, тобто не має строкового виміру.
Відповідно до положень ч. 4 ст. 68 КК України за вчинення готування до злочину та замаху на нього довічне позбавлення волі не застосовується, крім випадків вчинення злочинів проти основ національної безпеки України, передбачених у статтях 109114-1, проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку, передбачених у статтях 437439, ч. 1 ст. 442 та ст. 443 цього Кодексу.
Водночас ч. 3 ст. 68 КК України передбачено, що за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Виходячи з системного аналізу положень згаданих частин ст. 68 КК України, закон зобов`язує суд або знизити розмір (ч. 3), або забороняє застосувати (ч. 4), але виключно лише один і лише найбільш суворий вид основного покарання з числа тих, що передбачені у відповідній санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України. Із цього випливає, що за одним кримінальним провадженням стосовно одного і того ж самого діяння і щодо однієї і тієї самої особи, яка вчинила це діяння, вказані положення не можуть бути застосовані двічі і до найбільш суворого, і до менш суворого покарання, які альтернативно передбачені у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України.
Оскільки в альтернативній санкції п. 12 ч. 2 ст.115 КК України передбачено як довічне позбавлення волі, так і позбавлення волі на певний строк, положення ч. 3 ст. 68 КК України не застосовуються при призначенні покарання, оскільки найбільш суворим видом покарання, з передбачених санкцією, є довічне позбавлення волі, яке є безстроковим, що виключає можливість визначення двох третин максимального розміру цього покарання.

При призначенні покарання за вчинення замаху на злочин, за який як найсуворіше передбачено довічне позбавлення волі, застосуванню підлягає ч. 4 ст. 68 КК України, а не ч. 3 цієї статті. При цьому позбавлення волі на певний строк може бути призначене в максимальному розмірі, визначеному санкцією статті (частини статті) Особливої частини КК України, адже за таких умов воно належить до числа менш суворих. Такий висновок відповідає правовій позиції щодо застосування ст. 68 КК України, викладеній в постанові Об`єднаної палати Суду від 02 грудня 2019 року (справа № 664/425/16-к, провадження № 51-5790кмо18).
Проте, апеляційний суд не врахував зазначеного та наводячи мотиви спростування доводів апеляційної скарги прокурора щодо призначення покарання засудженим за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, п. 12 ч. 2 ст.115 КК України помилково послався на те, що відповідно до ст. 68 КК України за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті Особливої частини цього Кодексу.
Тому на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України рішення суду апеляційної інстанції підлягає зміні шляхом виключення з її мотивувальної частини посилання на

ст. 68 КК України. Проте, дане виключення не впливає на розмір та вид призначеного покарання вказаним засудженим за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, п. 12 ч. 2 ст.115 КК України.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, які би тягли за собою безумовне скасування судових рішень при розгляді кримінального провадження в суді касаційної інстанції, не встановлено.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого

ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Вінницького апеляційного суду від 26 травня 2020 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 змінити.
Виключити з мотивувальної частини ухвали посилання на ст. 68 КК України.
В решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3