Справа № 466/8968/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/938/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 листопада 2020 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові справу за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Львова, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, який має на утриманні дитину 2009 року народження, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , на ухвалу Шевченківського районного суду м. Львова від 17 грудня 2018 року, щодо клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку суду Російської Федерації від 19.09.2017 у відповідність до законодавства України стосовно засудженого ОСОБА_6 ,

за участю:

прокурора - ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8 ,

встановила:

Даною ухвалою було задоволено клопотання Міністерства юстиції України та приведено у відповідність вирок Щербинського районного суду м. Москви Російської Федерації, від 19 вересня 2017 року, винесеного відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженого за ч.3 ст. 30, ч.5 ст. 228-1 КК Російської Федерації та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років 9 місяців з відбуванням покарання у виправній колонії суворого режиму.

В Україні дії ОСОБА_6 судом першої інстанції перекваліфіковані і він вважається засудженим за: ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 307 КК України з призначенням покарання у виді 8 (восьми) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_6 , у відповідно до вироку Щербинського районного суду м.Москви Російської Федерації від 19 вересня 2017 року, рахується з 13 грудня 2016 року.

Не погоджуючись з даною ухвалою в частині перерахунку строку перебування під вартою засуджений подав апеляційну скаргу в якій просить скасувати ухвалу Шевченківського районного суду м. Львова від 17.12.2018 та постановити ухвалу, якою призначити йому покарання у вигляді 9 років 9 місяців позбавлення волі, як це визначено вироком Щербинського районного суду м. Москви від 19.09.2017, для того, що б його могли етапувати з Російської Федерації в Україну для відбування покарання.

Апелянт свої вимоги мотивує тим, що після отримання ухвали суду першої інстанції від 17.12.2018 він звернувся в Івановський районний суд Івановської області з проханням про його передачу для подальшого відбування покарання в Україні. Однак йому було відмовлено у задоволенні такого клопотання мотивуючи тим, що покарання визначене судом України у виді 8 років позбавлення волі є неспіврозмірне з покарання призначеним Російською Федерацією у виді 9 років 9 місяців позбавлення волі. У зв`язку з цим він просить призначити йому міру покарання у виді 9 років 9 місяців позбавлення волі, з метою подальшого відбування покарання на території України. Тільки після цього суд Російської Федерації матиме підстави для задоволення лопотання про передачу його в Україну.

Заслухавши доповідача, міркування захисника засудженого про задоволення апеляційної скарги ОСОБА_6 , думку прокурора, який не заперечував проти часткового задоволення апеляційної скарги засудженого, переглянувши судове рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення виходячи з наступного.

Поважність причин пропуску скаржником строку на подачу апеляційної скарги знайшли своє підтвердження в судовому засіданні, а тому цей строк необхідно поновити.

До прийняття ухвали 19.05.2020 Івановським районного суду Івановської області РФ засуджений ОСОБА_6 не міг знати про невідповідність перекваліфікації його дій із кримінального законодавства Російської Федерації на відповідне законодавство в Україні.

Статтею 370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У суді апеляційної інстанції встановлено, що клопотання Міністерства юстиції України було не в повній мірі задоволено та неналежно приведено у відповідність із законодавством України вирок Щербинського районного суду м. Москви від 19 вересня 2017 року стосовно засудженого ОСОБА_6 .

Своє рішення суд першої інстанції мотивував тим, що ОСОБА_6 було засуджено Щербинським районним судом м.Москви від 19 вересня 2017 року за ч.3 ст. 30, ч.5 ст. 228-1 КК РФ до 9 років 9 місяців позбавлення волі з відбуванням покарання в виправній колонії суворого режиму, який вступив в законну силу 03 квітня 2018 року.

Згідно довідки про початок та кінець строку покарання від 12 липня 2018 року: початок строку засудженого ОСОБА_6 є 13 грудня 2016 року, а закінчення строку припадає на 12 серпня 2026 року.

Вирішуючи питання про приведення вироку суду Російської Федерації у відповідність із законодавством України суд першої інстанції врахував наступні положення законодавства України.

Визначаючи статтю закону України про кримінальну відповідальність, якою передбачена відповідальність за кримінальний злочин, вчинений засудженим в іншій державі, суд першої інстанції виходить з того, що ОСОБА_6 , як встановлено вироком Щербинського районного суду м.Москви від 19 вересня 2017 року, засуджений, за ч.3 ст. 30, ч.5 ст. 228-1 КК РФ, до покарання у вигляді 9 років 9 місяців позбавлення волі з відбуванням покарання у виправній колонії суворого режиму.

Санкція ч.3 ст. 30 КК РФ передбачає, що замахом на вчинення злочину визнаються умисні дії (бездіяльність) особи, безпосередньо направлені на скоєння злочину, якщо при цьому злочин не було доведено до кінця по незалежним від цього особи обставинам.

Санкція ч.5 ст. 228.1 КК РФ передбачено покарання за незаконний збут наркотичних засобів скоєний організованою групою в особливо великих розмірах у виді позбавлення волі на строк від 15 до 20 років, з позбавленням права займати певні посади або займатись певною діяльністю на строк до 20 років або без такого та з штрафом в розмірі до одного мільйона рублів або у розмірі заробітної плати або іншого доходу засудженого за період до п`яти років чи без такого або довічним позбавленням волі.

Відповідно до Кримінального кодексу України суд першої інстанції дії ОСОБА_6 кваліфікував за ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 307 КК України, як замах на незаконний збут наркотичних засобів, вчинений організованою групою в особливо великих розмірах, та засудив до 8 років позбавлення волі з врахуванням вимог ст. 68 КК України.

З метою забезпечення виконання в Україні покарання, призначеного громадянину України ОСОБА_6 судом Російської Федерації, керуючись ст. 9 Конституції України, ст.ст. 9-11 Конвенції про передачу засуджених осіб 1983 року, ст.ст. 606-610 КПК України, суд повинен розглянути клопотання з визначенням строку покарання для засудженого на території України з дотриманням тривалості призначеного таким вироком покарання, у разі якщо законом України про кримінальну відповідальність за кримінальне правопорушення максимальний строк позбавлення волі є меншим, ніж призначений вироком суду іноземної держави, суд визначає максимальний строк позбавлення волі, передбачений кримінальним законом України.

Санкцією ч.3 ст. 307 КК України передбачене покарання у виді позбавлення волі строком від 9 до 12 років з конфіскацією майна за незаконний збут наркотичних засобів, вчинений організованою групою, а також якщо предметом таких дій були наркотичні засоби в особливо великих розмірах.

На думку колегії суддів рішення щодо ОСОБА_6 прийнято судом першої інстанції з порушенням чинного законодавства України.

Згідно ст. 9 Конституції України та ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори України», чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.
У відповідності з положеннями ч.1 ст. 7 КК України, громадяни України, що постійно проживають в Україні, які вчинили злочини за її межами, підлягають кримінальній відповідальності за цим Кодексом, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
Нормою ст. 602 КПК України визначено, що вирок суду іноземної держави може бути визнаний і виконаний на території України у випадках і в обсязі, передбачених міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.
Запит про виконання вироку суду іноземної держави розглядає Міністерство юстиції України, а встановивши його відповідність умовам, передбаченим міжнародним договором України, направляє до суду відповідне клопотання про його визнання і виконання вироку суду іноземної держави.
Процедура розгляду судом вказаного питання передбачена ст. 610 КПК України, якою визначено територіальну підсудність розгляду зазначеного клопотання, коло осіб, участь яких є обов`язковою в судовому розгляді, перелік документів, що подаються разом з клопотанням та повноваження суду при розгляді такого клопотання.
Згідно з ч. 3,4 ст. 610 КПК України, під час розгляду клопотання Міністерства юстиції України суд визначає статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, якими передбачена відповідальність за кримінальне правопорушення, вчинене засудженим громадянином України і строк позбавлення волі, визначений на підставі вироку суду іноземної держави, дотримуючись тривалості призначеного таким вироком покарання, крім передбачених законом випадків: 1) якщо законом України про кримінальну відповідальність за кримінальне правопорушення максимальний строк позбавлення волі є меншим, ніж призначений вироком суду іноземної держави, суд визначає максимальний строк позбавлення волі, передбачений кримінальним законом України; 2) якщо строк покарання, призначений вироком суду іноземної держави, є меншим, ніж мінімальний строк, передбачений санкцією статті Кримінального кодексу України за відповідне кримінальне правопорушення, суд дотримується строку, визначеного вироком суду іноземної держави.
Згідно із Конвенцією про передачу засуджених осіб від 21 березня 1983 року, яка набрала чинності для України з 01 січня 1996 рок, зокрема, пунктом «b» частини 1 статті 9, визначено, що компетентні власті держави виконання вироку визнають вирок і таким чином замінюють міру покарання, призначену в державі визначення вироку, мірою покарання, передбаченою законодавством держави виконання вироку за такий самий злочин, згідно з положеннями статті 11.
Згідно ч.4 ст. 10 КК України виконання в Україні вироку іноземного суду чи міжнародної судової установи можливо, якщо діяння, внаслідок вчинення якого було ухвалено вирок, згідно з цим Кодексом визнається злочином або було б злочином у разі його вчинення на території України.
Відповідно до ч.2 ст. 4 КК України злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Згідно ч.3 ст. 68 КК України за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього кодексу.

З матеріалів провадження вбачається, що ухвалою Шевченківського районного суду м. Львова від 17.12.2018 було перекваліфіковано дії ОСОБА_6 за вчинені злочини у Російській Федерації згідно їхнього Кримінального кодексу на відповідні статті обвинувачення у відповідності до статей Кримінального кодексу України, з подальшим визначенням максимального строку відбування за чинним законодавством. При цьому судом першої інстанції були враховані вимоги ст.ст. 606-610, ч.3 ст. 68 КПК України, де зазначено, що суд повинен розглянути клопотання з визначенням строку покарання для засудженого на території України з дотриманням тривалості призначеного таким вироком покарання, у разі якщо законом України про кримінальну відповідальність за кримінальне правопорушення максимальний строк позбавлення волі є меншим, ніж призначений вироком суду іноземної держави, то суд визначає максимальний строк позбавлення волі, передбачений кримінальним законом України.

Однак, як з`ясувала колегія суддів, за дії, які вчинив ОСОБА_6 , в Україні передбачена кримінальна відповідальність за ч.3 ст. 307 КК України, оскільки придбання наркотичних засобів з метою збуту в особливо великих розмірах є закінченим складом злочину і на відміну від законодавства Російської Федерації не може кваліфікуватися, як замах на вчинення злочину, який є незакінченим згідно ч.3 ст. 15 КК України.
Таким чином суд першої інстанції не мав права, при перекваліфікації дій ОСОБА_6 у відповідності до чинного КК України, враховувати та застосовувати вимоги ч.3 ст. 68 КК України, яка передбачає призначення покарання за вчинення замаху на злочин.
Так, санкцією ч.3 ст. 307 КК України, передбачено покарання у виді позбавлення волі строком від 9 до 12 років з конфіскацією майна.

Доводи засудженого в апеляційній скарзі про невідповідність призначеного йому судом першої інстанції покарання згідно Кримінального кодексу України, яке не відповідає кваліфікації та міри покарання призначеного йому вироком Щербинським районним судом м.Москви від 19 вересня 2017 року, за ч.3 ст. 30, ч.5 ст. 228-1 КК РФ, у вигляді 9 років 9 місяців позбавлення волі з відбуванням покарання в виправній колонії суворого режиму, знайшло підтвердження в суді апеляційної інстанції.

З врахуванням зазначеного вище, колегія суддів вважає, що у зв`язку з неправильною кваліфікацією судом першої інстанції дій засудженого ОСОБА_6 , у відповідності до чинного законодавства України, та не призначення міри покарання саме за ч.3 ст. 307 КК України, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості задовольнити апеляційні вимоги засудженого ОСОБА_6 в повному обсязі, оскільки це погіршить його становище, а тому ухвала суду першої інстанції підлягає скасуванню з направленням на новий розгляд в суді першої інстанції.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

постановила:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Ухвалу Шевченківського районного суду м. Львова від 17 грудня 2018 року, якою задоволено клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку суду Російської Федерації від 19.09.2017 у відповідність до законодавства України щодо засудженого ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий:

Судді: