КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
Іменем України

12 листопада 2020 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою виконувача обов`язків прокурора міста Києва ОСОБА_5 на вирок Дарницького районного суду міста Києва від 1 червня 2020 року,

за участю сторони обвинувачення прокурора ОСОБА_6
за участю сторони захисту адвоката ОСОБА_7
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

у с т а н о в и л а:

Цим вироком, ухваленим у кримінальному провадженні №0002154 від 09.04.2020 року щодо обвинуваченого:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився в м. Київ, з середньою спеціальною освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину 2018 р.н., неофіційно працюючого вантажником, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , несудимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та йому призначене покарання у виді 1 місяця 23 днів арешту.

Зараховано в строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 09.04.2020 року по 01.06.2020 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день арешту та ухвалено вважати ОСОБА_8 таким, що відбув покарання.

Стягнуто з ОСОБА_8 в дохід держави процесуальні витрати за проведення експертизи в розмірі 1307, 60 грн.

Також вирішені питання про долю речових доказів у даному кримінальному провадженні.

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнаний винуватим у незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини, без мети збуту.

Як визнав установленим у вироку суд першої інстанції, кримінальне правопорушення вчинене за таких обставин.

ОСОБА_8 , у невстановлений досудовим розслідуванням день та час, у невстановлений досудовим розслідуванням спосіб, придбав 2 згортки клейкої стрічки білого кольору, всередині яких знаходились поліетиленові пакети з пазовим замком з порошкоподібною речовиною світло-синього кольору, масами 0,485 г та 0,378 г, які в своєму складі містять психотропну речовину PVP, масами 0,354 г та 0,272 г, загальною масою 0,626 г, які поклав до рюкзака, що був при ньому, тим самим придбав та розпочав зберігати психотропну речовину PVP, для власного вживання, без мети збуту.

Після чого, 09.04.2020 року, близько 11 год. 00 хв., ОСОБА_8 , знаходячись за адресою: м. Київ, вул. Ревуцького, 56, був затриманий співробітниками поліції, які під час особистого обшуку, із рюкзака, вилучили 2 згортки клейкої стрічки білого кольору, всередині яких знаходились поліетиленові пакети з пазовим замком з порошкоподібною речовиною світло-синього кольору, масами 0,485 г та 0,378 г, які в своєму складі містять психотропну речовину PVP, масами 0,354 г та 0,272 г, загальною масою 0,626 г, яку ОСОБА_8 умисно, незаконно придбав та зберігав для власного вживання, без мети збуту.

Не погодившись з цим рішенням суду першої інстанції, виконувач обов`язків прокурора міста Києва ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу в якій просить: вирок Дарницького районного суду міста Києва від 01.06.2020 року стосовно ОСОБА_8 в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 2 місяців арешту; строк відбуття покарання рахувати з 9 квітня 2020 року; на підставі ч. 5 ст. 72, ст. 73 КПК України зарахувати в строк відбуття покарання термін попереднього ув`язнення з 09.04.2020 року по 01.06.2020 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день арешту; у решті вирок залишити без змін.

Вказані апеляційні вимоги прокурор вмотивував тим, що призначивши обвинуваченому покарання у днях, суд першої інстанції допустився помилки. Вказує, що виходячи із системного аналізу норм матеріального права першим етапом в даному випадку буде призначення покарання відповідно до санкції інкримінованої статті, згідно з вимогами ч. 1 ст. 73 КК України, а в подальшому до строку покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховуються попереднє ув`язнення. Така помилка суду призвела до призначення покарання, що не відповідає вимогам ст. 73 КК України, тобто призвела до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вважає, що намагаючись підлаштувати розмір кримінального покарання до терміну перебування обвинуваченого під вартою, місцевий суд незаконно покращив становище ОСОБА_8 , призначено явно несправедливе, невиправдано м`яке покарання.

Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції не оскаржений.

Заслухавши суддю-доповідача щодо змісту оскарженого вироку, доводів, викладених у апеляційній скарзі в.о. прокурора міста Києва; вислухавши доводи прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу за наведених у ній обставин; обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які заперечували відносно задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду першої інстанції законним і обґрунтованим, просили залишити цей вирок без змін; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, вивчивши та перевіривши матеріали судового провадження, обговоривши й обміркувавши доводи апелянта, колегія суддів апеляційної інстанції уважає апеляційну скаргу такою, що підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у незаконному придбанні та зберіганні психотропної речовини, без мети збуту, за обставин, викладених у вироку, згідно частини 2 статті 394 КПК України, колегією суддів не перевіряються, оскільки фактичні обставини кримінального провадження під час судового розгляду в суді першої інстанції ніким із учасників судового провадження не оспорювались, щодо них відповідно до положень частини 3 статті 349 КПК України докази в судовому засіданні не досліджувались, і вони в апеляційній скарзі, поданій виконувачем обов`язків прокурора міста Києва ОСОБА_5 не заперечуються.

При цьому судом першої інстанції належно з`ясована правильність розуміння учасниками судового провадження змісту цих обставин, відсутність сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснено їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Отже, на підставі встановлених судом першої інстанції фактичних обставин кримінального правопорушення, викладених у вироку, правову кваліфікацію діяння, вчиненого ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України, колегія суддів апеляційної інстанції вважає правильною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду першої інстанції ухвалити законний та обґрунтований вирок у наведеній його частині, перевіркою кримінального провадження в апеляційному порядку колегією суддів не виявлено.

Що стосується доводів, наведених у апеляційній скарзі виконувача обов`язків прокурора міста Києва ОСОБА_5 про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, та як наслідок цього невідповідність призначеного ОСОБА_8 покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке є явно несправедливим через м`якість, колегія суддів апеляційного суду вважає такі небезпідставними, обґрунтованими та з ними погоджується, виходячи з наступного.

У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до вимог ст. 73 КК України, правового висновку Верховного суду України, викладеного у постанові від 01.10.2015 року (справа №5-118кс15), призначення покарання у виді позбавлення волі можливо лише у роках та місяцях, виключення у вигляді призначення покарання у виді позбавлення волі в одиницях виміру днях становить призначення зазначеного виду покарання із застосуванням ст. ст. 70,71,72 КК України.

Отже, місцевий суд, призначаючи ОСОБА_8 покарання за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України у місяцях та днях припустився помилки, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та призначив покарання, яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Таким чином, оскільки по кримінальному провадженню має місце неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості покарання, вирок суду першої інстанції на підставі ст. ст. 409 ч. 1 п. 4, ч. 2; 413 ч. 1 п. 2; 414 КПК України в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, не може залишатися в силі та підлягає скасуванню з ухваленням за правилами ст. 420 ч. 1 п. 4, ч. 2 КПК України апеляційним судом у цій частині свого вироку.

Призначаючи ОСОБА_8 покарання, колегія суддів апеляційного суду враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, а також дані про особу обвинуваченого.

Відповідно до ч. 3 ст. 12 КК України, інкриміноване ОСОБА_8 кримінальне правопорушення класифікується як злочин невеликої тяжкості.

Так, ОСОБА_8 раніше не судимий, офіційно не працює, має постійне місце проживання, характеризується позитивно, не перебуває на обліку в лікаря нарколога та лікаря психіатра, офіційно одружений, має на утриманні малолітню дитину.

Обставиною, що пом`якшує покарання, колегія суддів визнає щире каяття.

Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.

З урахуванням наведеного, конкретних обставин справи, колегія суддів апеляційного суду уважає необхідним призначити ОСОБА_8 покарання у виді арешту в межах, передбачених санкцією ч. 1 ст. 309 КК України.

На підставі вимог ч. 5 ст. 72 КК України, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне зарахувати у строк відбуття призначеного обвинуваченому покарання строк попереднього ув`язнення останнього у даному кримінальному провадженні у період з 09.04.2020 року по 01.06.2020 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день арешту.

Зважаючи на викладене, колегія суддів апеляційної інстанції дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги сторони обвинувачення.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 ч. 1 п. 3, 420 ч. 1 п. 2, ч. 2 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду,

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора виконувача обов`язків прокурора міста Києва ОСОБА_5 , задовольнити.

Вирок Дарницького районного суду міста Києва від 1 червня 2020 року, ухвалений у кримінальному провадженні під №0002154, внесеному 09.04.2020 р. до Єдиного реєстру досудових розслідувань, щодо ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України, в частині призначеного йому покарання, скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, у вчиненні якого він визнаний винуватим, у виді двох місяців арешту.

Строк відбування покарання рахувати з 9 квітня 2020 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання попереднє ув`язнення в період з 09.04.2020 року по 01.06.2020 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день арешту.

У решті цей вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення судом апеляційної інстанції.

С У Д Д І:

ОСОБА_9 ОСОБА_10 а й л о Т. М. Ю д е н к о