Провадження № 11-кп/811/457/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 жовтня 2020 року м. Львів
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:
Головуючого - судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Галицького районного суд м. Львова від 10 березня 2020 року у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Львова, яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 176, ч. 1, ч. 3 ст. 301 КК України,
з участю прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,
захисника адвоката ОСОБА_9 ,

встановила:

вироком Галицького районного суду м. Львова від 10 березня 2020 року ОСОБА_7 визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 301 Кримінального кодексу України та призначено їй покарання у виді штрафу в розмірі 50 (п`ятдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 850 (вісімсот п`ятдесят) грн 00 коп.
На підставі ст. 49, ч. 5 ст.74 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання, передбаченого за ч. 1 ст. 301 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності.
ОСОБА_7 визнати невинуватою у скоєнні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 301, ч. 1 ст. 176 КК України, та виправдано у зв`язку з недоведеністю наявності в її діях складів кримінальних правопорушень.
Цивільний позов корпорації «Microsoft» до ОСОБА_7 про стягнення компенсації за порушення авторського права - залишено без задоволення.
Вирішено питання про долю речових доказів та стягнення процесуальних витрат.
Згідно матеріалів кримінального провадження та пред`явленого обвинувачення, ОСОБА_7 10.06.2014 року, о 15.00 год., перебуваючи на пл. Музейній у м. Львові, реалізувала ОСОБА_10 компакт-диск, на якому згідно з висновком експерта № 7/40 від 15.07.2014 року, міститься аудіовізуальний твір «Оral sех Сunnilingus & Fellation», який містить сцени порнографічного характеру.
Крім того, ОСОБА_7 28.07.2014 року, перебуваючи на вул. Музейній у м. Львові, діючи повторно, зберігала з метою збуту компакт-диски із назвами «Культура Секса», «Похотливые обманщицы», на яких згідно з висновком експерта № 7/55 від 19.09.2014 року містяться аудіовізуальні твори, відповідно «Современная любовь» та «Похотливые обманщицы», які відносяться до творів порнографічного характеру, які попередньо виготовила за допомогою офісної техніки у себе вдома за адресою: АДРЕСА_1 .
Також, ОСОБА_7 28.07.2014 року, перебуваючи за адресою АДРЕСА_1 , діючи повторно, зберігала з метою збуту компакт-диски з назвами «Оral sех», «Рlay-Bоу 20.03.11», «Рlay-Bоу 17.06.10», «Рlay-Bоу», на яких, згідно з висновком експерта № 7/56 від 17.09.2014 року, містяться записи аудіовізуальних творів та зображень порнографічного характеру, які попередньо виготовила за допомогою офісної техніки у себе вдома за адресою: АДРЕСА_1 , і які 28.07.2014 року було вилучено під час обшуку за вищевказаною адресою.
Крім того, ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою отримання прибутку, всупереч вимог норм ст. ст. 15, 39, 40, 41 Закону України «Про авторське право і суміжні права», ст. II Всесвітньої конвенції про авторське право 1952 року (підписана Україною в 1973 році, ратифікована Верховною радою України 23.12.1993 року, дата набуття чинності конвенції для України 03.11.2005 року), упродовж 2012-2014 років незаконно використовувала програмне забезпечення корпорації «Microsoft» («Microsoft Office 2007» - 1 примірник, вартістю 4662,3 грн., який 17.05.2014 року було встановлено на жорсткий диск системного блоку «Ценітех» сер. №0201087, «Microsoft Windows XP Professional» - 1 примірник, вартістю 4312,37 грн., який 17.05.2014 року було встановлено на жорсткий диск системного блоку «Ценітех» сер. №0201087, «Microsoft Office 2007 Professional» - 1 примірник вартістю 7284,85 грн., який 15.04.2013 року було встановлено на жорсткий диск ноутбуку HP G-62-а15ER сер №.4CZ0233N3K, «Microsoft Windows 7 Ultimate Ru» - 1 примірник, вартістю 3860,97 грн., який 30.12.2012 року було встановлено на жорсткий диск ноутбуку HP G-62-а15ER сер. № 4CZ0233N3K), яке згідно з висновком комплексної комп`ютерно-технічної та у сфері інтелектуальної власності експертизи № 2937/2938 від 18.08.2014 року, при відсутності документів щодо підтвердження ліцензійності даних програмних продуктів, містить ознаки контрафактності даного програмного забезпечення, чим спричинила збитки корпорації «Microsoft» на загальну суму 20120,49 грн.
Не погоджуючись з вироком Галицького районного суду м. Львова від 10 березня 2020 року прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Галицького районного суду м. Львова від 10.03.2020 відносно ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 301 КК України, та призначити покарання у виді 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання, передбаченого ч. 1 ст. 301 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності, у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст.176 КК України, та призначити покарання у виді 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 49, ч.5 ст.74 КК України, звільнити ОСОБА_7 від призначеного покарання, передбаченого ч.1 ст.176 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності, у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.301 КК України, у виді 3 років позбавлення волі з позбавленням права займатися підприємницькою діяльністю строком на 1 рік та з конфіскацією засобів виготовлення та розповсюдження порнографічних предметів.
Речові докази конфіскувати в дохід держави.
Долю цивільного позову вирішити згідно вимог КПК України..
Зазначає, що вирок суду першої інстанції необґрунтований та незаконний. Постановлений з порушенням норм матеріального та процесуального права. Суд постановив своє рішення без представника цивільного позивача, не заслухав його думку. Звертає увагу суду на те, що у вироку суд визнав недопустимими наступні докази сторони обвинувачення: висновки експерта №7/55 від 19 вересня 2014 року, №7/56 від 17 вересня 2014 року, протокол огляду місця події - ділянки тротуару, що на пл. Музейній у м. Львові від 28 липня 2014 року, протокол обшуку від 28 липня 2014 року, висновок експертизи №2937/2938 від 18 серпня 2014 року, мотивуючи це тим, що відомості про вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. З ст.301, ч.І ст. 176 КК України, внесені до ЄРДР лише 24 вересня 2014 року (т. 1, а.с. 116 ,123, 133-136), а вказані докази зібрані раніше, натомість з наявної в матеріалах кримінального провадження постанови про об`єднання матеріалів кримінальних проваджень від 26 вересня 2014 року не зрозуміло, які кримінальні провадження об`єднувались (т.1 а.с.131, 132).
Разом з цим, суд не взяв до уваги покликання сторони державного обвинувачення про те, що зазначена постанова про об`єднання матеріалів досудових розслідувань містить описку щодо дати її внесення - 26 вересня 2014 року замість 24 вересня 2014 року, а також містить описки в номерах кримінальних проваджень, які об`єднувались.
На підтвердження факту об`єднання саме кримінальних проваджень №0003628 від 24.09.2014 за ч. З ст. 301 КК України, №0003629 від 24.09.2014 за ч. 1 ст. 176 КК України, до кримінального провадження №0002251 від 10.06.2014 за ч. 1 ст. 301 КК України, судом не враховано оглянуті витяги з матеріалів вказаних кримінальних проваджень, які містяться в т. 1 на а. с. 1, 116, 123, 133-136, зокрема у витязі, який міститься в т. 1 на а. с. 133-136 відображено, що кримінальне провадження з №0002251 від 10.06.2014 містить три епізоди, по яких ОСОБА_7 повідомлено про підозру, які до об`єднання згідно витягів в т. 1 на а.с. 116 і 123 мали номери відповідно №0003628 та № 0003629. вказаний витяг сформовано реєстратором 24.09.2014 - що підтверджує об`єднання вказаних кримінальних проваджень саме 24.09.2014 року.
Судом не враховано, що до суду скеровано обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0002251 від 10.06.2014 про обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 301, ч. 3 ст. 301, ч. 1 ст. 176 КК України, а не обвинувальний акт у трьох окремих кримінальних провадження №0003628 від 24.09.2014 за ч. З ст. 301 КК України, №0003629 від 24.09.2014 за ч. 1 ст. 176 КК України, №0002251 від 10.06.2014 за ч. 1 ст. 301 КК України.
Визнані судом недопустимими докази були зібрані у встановленому КПК України порядку по кримінальному провадженні №0002251, зареєстрованому ще 10.06.2014, у зв`язку з чим, на думку державного обвинувачення, є допустимими.
Право обвинуваченої на захист внаслідок описки в постанові про об`єднання кримінальних проваджень порушено не було, так як на досудовому слідстві перед повідомленням ОСОБА_7 про підозру для захисту її прав було залучено захисника.
Просить суд задоволити апеляційну скаргу у повному обсязі.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника ОСОБА_9 , вивчивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора до задоволення не підлягає, виходячи із наступного.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Колегія суддів вважає, що дані вимоги закону судом першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку щодо ОСОБА_7 дотримані.
У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Як убачається з матеріалів кримінального ухвалою Львівського апеляційного суду від 01 серпня 2019 року вирок Галицького районного суд м. Львова від 23 грудня 2016 року щодо ОСОБА_7 скасовано і призначено новий розгляд даного кримінального провадження у суді першої інстанції.
При новому судовому розгляді суд першої інстанції врахував всі зауваження суду апеляційної інстанції та прийняв законне та обґрунтоване судове рішення.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції правильно не взяв до уваги у якості належних та допустимих доказів висновки експертів № 7/55 від 19 вересня 2014 року, № 7/56 від 17 вересня 2014 року, висновок експертизи № 2937/2938 від 18 серпня 2014 року, протокол обшуку від 28 липня 2014 року, протокол огляду місця події, а іншими доказами сторони обвинувачення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.301 , ч.1 ст.176 КК поза розумним сумнівом не доведено. Судом першої інстанції надано належну оцінку показам свідка ОСОБА_11 та не взято такі до уваги.
При цьому суд першої інстанції підставно покликався на рішення ЄСПЛ у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 року, де Європейський суд зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до їх несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.
Таким чином, у зв`язку з відсутністю належних та допустимих доказів, недоведеністю наявності в діянні обвинуваченої ОСОБА_7 обов`язкових ознак, які вказують на наявність складів злочинів, передбачених ч. 3 ст. 301, ч. 1 ст. 176 КК України, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що в цій частині обвинувачення її необхідно визнати невинуватою та виправдати.
Щодо доводів проте, що суд постановив своє рішення без представника цивільного позивача, не заслухав його думку, то слід зазначити наступне. Цивільний позивач жодного разу в судові засідання не з`явився, про причини своєї неявки суду не повідомив, хоч був належним чином повідомлений про час і місце слухання справи. Відтак, оскільки суд прийшов до обґрунтованого переконання про необхідність виправдання ОСОБА_7 за епізодами по ч. 3 ст. 301, ч. 1 ст. 176 КК України, то, відповідно, правомірно залишив без задоволення позовні вимоги корпорації «Microsoft».
Обираючи вид та міру покарання обвинуваченій за ч. 1 ст. 301 КК України ОСОБА_7 , суд вірно врахував, ступінь тяжкості вчиненого, дані про особу обвинуваченої, конкретні обставини справи, та дійшов вірного висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді штрафу. Також у відповідності до ст. 49, ч. 5 ст.74 КК України, підставно звільнив ОСОБА_7 від призначеного покарання, передбаченого за ч. 1 ст. 301 КК України, у зв`язку з закінченням строків давності.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили прийняттю у даному кримінальному провадженні законного та обґрунтованого рішення не встановлено.
Відтак вирок суду першої інстанції слід залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора, як необґрунтовану, без задоволення.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 408, 419, 422 КПК України, колегія суддів,-
п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Галицького районного суд м. Львова від 10 березня 2020 року щодо ОСОБА_7 без змін.
Касаційна скарга на судове рішення може бути подана протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4