Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/39/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 187 (86, 86-1, 142) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.09.2020 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарями: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому в режимі відеоконференцзв`язку кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора, обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , захисника-адвоката ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 03.04.2018, стосовно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черкаси, громадянина України, українця, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 06.12.2015 року Соснівським РС м. Черкаси за ст. 185 ч.2, 263 ч.1, 70 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від вудбування покарання звільнений з іспитовим строком на 1 рік. Звільнений 13.10.2016 року ухвалою Соснівського РС м. Черкаси від 13.10.2016 року по закінченню іспитвого строку.
визнано винним винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначити покарання за ч. 2 ст. 187 КК України у вигляді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю.
Строк відбування покарання розраховано з 03.04.2018 року, зарахувавши термін попереднього ув`язнення з 08.03.2017 року по 20.06.2017 року включно, з урахуванням ч. 5 ст. 72 КК України, що 1 дню попереднього ув`язнення відповідає 2 дні позбавлення волі та становить 6 (шість) місяців 24 (двадцять чотири) дні позбавлення волі, та з 21.06.2017 року по 03.04.2018 року відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, що 1 дню попереднього ув`язнення відповідає 1 день позбавлення волі.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Слободзея, Молдавія, громадянина України, молдаванина, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 07.12.2015 року Катеринопільським РС Черкаської області за ст. 185 ч.2 КК України до 1 року позбавлення волі. Звільнений 15.03.2016 року по відбуттю строку покарання.

винним винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначено покарання за ч. 2 ст. 187 КК України у вигляді 8 (восьми) років 6 (шести) місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що є його особистою власністю.
Строк відбування покарання розраховано з 03.04.2018 року, зарахувавши термін попереднього ув`язнення з 08.03.2017 року по 20.06.2017 року включно, з урахуванням ч. 5 ст. 72 КК України, що 1 дню попереднього ув`язнення відповідає 2 дні позбавлення волі та становить 6 (шість) місяців 24 (двадцять чотири) дні позбавлення волі, та з 21.06.2017 року по 03.04.2018 року відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, що 1 дню попереднього ув`язнення відповідає 1 день позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в солідарному порядку на користь Держави процесуальні витрати за проведення по справі експертизи холодної зброї в сумі 494,35 грн. та судово-товарознавчої експертизи в сумі 790,96 грн., а всього на загальну суму 1 285,31 грн.
У відповідності до ст. 100 КПК України вирішено питання стосовно речових доказів.
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_10 ,
захисників-адвокатів ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ,
перекладача ОСОБА_13 ,
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 .

В апеляційних скаргах:

-Обвинувачений ОСОБА_8 в своїй апеляційній скарзі та доповненнях до неї просить вирок суду першої інстанції скасувати, призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції. Зарахувати строк попереднього ув`язнення у строк відбутого покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а саме з 08.03.2017 по 08.04. 2018 рік.
Зазначає, що вину не визнає, доказів причетності до вчиненого злочину відсутні. Показання на досудовому слідстві підписані під тиском працівників поліції.
Вказує,що судом першої інстанції проігноровано клопотання про залучення перекладача та рішення стосовно поданих клопотань.
Зазначив, що є молдованин, не володіє та не повністю розуміє українську мову на якій велось слідство, чим порушено право на захист.
В порушення вимог КПК України, судом не було надано пам`ятку про права та обов`язки у копії обвинувального акту.

-Прокурор ОСОБА_14 не заперечуючи доведеності вини обвинувачених у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень та правильності кваліфікації дій обвинувачених, просить вирок суду скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості сскоєного кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості.
Ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_8 за ч.2 ст. 187 КК України у виді 9 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна, ОСОБА_7 за ч.2 ст. 187 КК України у виді 9 років позбавлення возі з конфіскацією всього майна.
Під час апеляційного розгляду дослідити матеріали, які характеризують обвинувачних ОСОБА_8 та ОСОБА_7 .
Судом першої інстанції не надано будь-якої оцінки ставленню обвинувачних до скоєного злочину, оскільки в ході досудового розслідування та судового розгляду провадження ОСОБА_7 свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення не визнав та намагався переконати слідство і суд, що вчинив грабіж відносно потерпілого ОСОБА_15 . Крім того, ОСОБА_8 свою вину у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушеня не визнав та намагався переконати слідство і суд, що взагалі не вчиняв ніякого злочину відносно потерпілого ОСОБА_15 .
При призначенні покарання судом не враховано дані про особу обвинуваченого, а саме безпідставним є посилання суду на його характеристику, оскільки вона носить формальний характер та жодним чином не зменшує суспільну небезпечність як їх самих, так і злочину, який вони вчинили. Залишено без уваги відсутність у обвинувачених сім`ї, роботи, сталих соціальних зв`язків.
Не надано належної оцінки тяжкості скоєного та способу злочинної діяльності.
Суд першої інстанції не врахував, що обвинувачені вже були судимі за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини проти власності, та маючи не зняту та не погашену судимість знову вчинили тяжке кримінальне правопорушення.
В доповненні до апеляційної скарги заступник прокурора Черкаської області ОСОБА_16 просив на підставі ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26.11.2015 року №838-VIII зарахувати у строк відбування призначеного вироком суду покарання період попереднього ув`язнення ОСОБА_8 та ОСОБА_7 з 21.06.2017 року до розгляду провадження апеляційним судом Черкаськорї області, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
-Обвинувачений ОСОБА_7 просив вирок суду скасувати через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та направити кримінальне провадження в суд першої інстанції для нового судовго розгляду.
-Захисник-адвокат ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, кримінальне провадження стосовно ОСОБА_7 закрити у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 187 КК України.
Короткий зміст суті справи:
Вироком суду ОСОБА_7 та ОСОБА_8 визнано винними у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб.
ОСОБА_7 , 08.03.2017 приблизно о 21 год. 20 хв., маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, спільно і за попередньою змовою зі своїми знайомими ОСОБА_8 та ОСОБА_17 , які перебували в стані алкогольного сп`яніння, вчинили розбійний напад на ОСОБА_15 , 1984 р.н. та з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого, заволоділи майном останнього при наступних обставинах. Так у вказаний день ОСОБА_7 , разом ОСОБА_17 приїхали до залізничного вокзалу м. Черкаси, де зустрілись з ОСОБА_8 після чого, домовились відкрито викрасти майно одного з випадкових перехожих, який перебуватиме у стані алкогольного сп`яніння. Того ж дня приблизно о 21 год. 20 хв. ОСОБА_8 помітив ОСОБА_15 , який знаходився неподалік приміщення автовокзалу, що по вул. В. Ложешнікова, 7 в м. Черкаси та ОСОБА_8 вказавши на потерпілого запропонував саме його пограбувати. Після чого співучасники злочину разом підійшли до ОСОБА_15 та ОСОБА_17 відразу наніс один удар кулаком в обличчя потерпілому, чим завдав фізичного болю і діставши з карману куртки ножа розклав його та приставивши лезо до шиї став вимагати, щоб останній віддав гроші, погрожуючи йому фізичною розправою, а саме порізати на куски. Сприймаючи дану погрозу, як реальну загрозу життю і здоров`ю ОСОБА_15 не чинив спротив, а ОСОБА_8 зняв з плеча потерпілого рюкзак, який став обшукувати, у цей час ОСОБА_7 зняв з руки ОСОБА_15 годинник вартість якого згідно висновку товарознавчої експертизи № 4/804 від 10.05.2017 могла становити 224 грн. та обшукавши кишені одягу заволодів грошима у сумі 122 грн. і ножом з дерев`яною ручкою. Потім ОСОБА_8 зняв з пальця потерпілого срібну каблучку, вартістю 150 грн., а також викрав з рюкзака ліхтарик вартість якого згідно висновку товарознавчої експертизи № 4/804 від 10.05.2017 могла становити 68 грн. 60 коп. та чохол до мобільного телефону, який йому подарували знайомі. А всього ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_17 у ході реалізації спільного злочинного наміру, із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, відкрито заволоділи чужим майном, що належні ОСОБА_15 на суму 564 грн. 60 коп., чим завдали потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.
ОСОБА_8 , 08.03.2017 приблизно о 21 год. 20 хв., перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, спільно і за попередньою змовою зі своїми знайомими ОСОБА_7 та ОСОБА_17 , вчинили розбійний напад на ОСОБА_15 , 1984 р.н. та з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого, заволоділи майном останнього при наступних обставинах. Так у вказаний день ОСОБА_8 , перебуваючи на залізничному вокзалі м. Черкаси зустрівся з ОСОБА_7 та ОСОБА_17 , які приїхали до залізничного вокзалу м. Черкаси та домовились відкрито викрасти майно одного з випадкових перехожих, який перебуватиме у стані алкогольного сп`яніння. Того ж дня приблизно о 21 год. 20 хв. ОСОБА_8 помітив ОСОБА_15 , який знаходився неподалік приміщення автовокзалу, що по вул. В. Ложешнікова, 7 в м. Черкаси та ОСОБА_8 вказавши на потерпілого запропонував саме його пограбувати. Після чого співучасники злочину разом підійшли до ОСОБА_15 та ОСОБА_17 відразу наніс один удар кулаком в обличчя потерпілому, чим завдав фізичного болю і діставши з карману куртки ножа розклав його та приставивши лезо до шиї став вимагати, щоб останній віддав гроші, погрожуючи йому фізичною розправою, а саме порізати на куски. Сприймаючи дану погрозу, як реальну загрозу життю і здоров`ю ОСОБА_15 не чинив спротив, а ОСОБА_8 зняв з плеча потерпілого рюкзак, який став обшукувати, у цей час ОСОБА_7 зняв з руки ОСОБА_15 годинник вартість якого згідно висновку товарознавчої експертизи № 4/804 від 10.05.2017 могла становити 224 грн. та обшукавши кишені одягу заволодів грошима у сумі 122 грн. і ножом з дерев`яною ручкою. Потім ОСОБА_8 зняв з пальця потерпілого срібну каблучку, вартістю 150 грн., а також викрав з рюкзака ліхтарик вартість якого згідно висновку товарознавчої експертизи № 4/804 від 10.05.2017 могла становити 68 грн. 60 коп. та чохол до мобільного телефону, який йому подарували знайомі. А всього ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_17 у ході реалізації спільного злочинного наміру, із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, відкрито заволоділи чужим майном, що належні ОСОБА_15 на суму 564 грн. 60 коп., чим завдали потерпілому матеріальну шкоду на вказану суму.
До початку розгляду справи по суті обвинувачений ОСОБА_7 та в його інтересах захисник-адвокат ОСОБА_11 відмовилися від поданих апеляційних скарг.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_11 , які підтримали апеляційну скаргу прокурора в частині зарахування строку попереднього ув`язнення, просили звільнити ОСОБА_7 з-під варти у зв`язку з відбуттям строку покарання; обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника-адвоката ОСОБА_12 , які підтримали подану апеляційну скаргу, апеляційну скаргу прокурора в частині зарахування строку попереднього ув`язнення; прокурора, яка підтримала подану апеляційну скаргу з доповненнями, апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 просила залишити без здоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

За змістом положень ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Досудове розслідування та судове слідство у даному кримінальному провадженні проведено відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а викладені у вироку суду висновки про наявність в діях ОСОБА_7 та ОСОБА_8 ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, ґрунтуються на сукупності зібраних по справі доказів, які у повному обсязі, відповідно до вимог параграфу 3 гл.28 КПК України, досліджені судом першої інстанції під час судового розгляду справи та є взаємоузгодженими між собою та відповідають фактичним обставинам справи.

Незважаючи на не визнання свої вини обвинуваченими ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , їх вина також підтверджується матеріалами кримінального провадження, зібраними під час досудового розслідування та під час судового слідства, проведеного судом першої інстанції і, зокрема показанями:

- потерпілого ОСОБА_15 , який у судовому засіданні суду першої інстанції пояснив, що 08.03.2017 року приїхав на ж/д вокзал, посидв там приблизно півгодини потім вийшов і пішов в бік автовокзалу.За ним слідом пішов ОСОБА_18 . Він обернувся із питав чому він за ним іде. Повертаючись назад він побачив ОСОБА_19 із двома чоловіками, вони чекали на нього. Один із чоловіків ( ОСОБА_20 ) приставив йому ніж до горла. Інший чоловік ОСОБА_21 зняв з нього рюкзак і почав там усе перевіряти. Той чоловік, що приставив ніж намагався зняти з нього перстень і сказав, що він віддав їм гроші. Він просив ОСОБА_19 , щоб той не трогав документи. Тілесні ушкодження йому наносив третій чоловік, також цей чоловік сказав, що вони перевірили гроші і телефон. Розсоха ОСОБА_22 заступався за ним. Він сказав нападникам, що телефон залишив на зарядці в автовокзалі і що він його принесе. Після чого чоловіки його відпустили, він пішов до автовокзалу і у касира попросив викликати поліцію. До приїзду працівників поліції він перебував в приміщенні автовокзалу. Розсоха ОСОБА_22 був як наглядач, він не бив, речі не забирав, він стояв поруч і дивився чи нікого не має. Третій чоловік сказав ОСОБА_23 , щоб той дивився щоб нікого не було. Прокурор тиск на нього не здійснював, він говорить правду. ОСОБА_21 тоді з ними був. ОСОБА_21 міг бачити ножа, він стояв поруч. На вулиці було темно. Заволоділи годинником, перснем, фонариком, ножиком, грошовими коштами, чохлом до телефону, флешкою та сім-картою. Грошовими коштами заволодів третій із нападників, той що тримав ножа. Розсоха ОСОБА_22 був одягнений в пальто. Той чоловік, що тримав ножа був одягнений в чомусь кожаному. Розсоха ОСОБА_22 не бив його, він обшукував. ОСОБА_21 вдарив його два раза. Розсоха ОСОБА_22 намагався зняти з нього годинник, але не зняв. Особисті речі йому повернули, претензій матеріального та морального характеру до обвинувачених не має, просив призначити покарання на розсуд суду.
- свідка ОСОБА_24 , який суду першої інстанції пояснив, що працює в УПП м. Черкаси. 08.03.2017 року він разом із ОСОБА_25 здійснювали патрулювання. На планшет вони отримали виклик про бійку в районі ж/д вокзала. Приїхавши на місце зустріли громадянина (заявника). На ньому була порвана курточка, він повідомив, що працює в м. Черкаси. Сказав, що до нього підійшли троє осіб та погрожуючи ножем забрали особисті речі, а саме: годинник, перстень та грошові кошти близько 200 грн., точної суми не пам`ятає. Потім заявник повідомив, що нападники пішли з автовокзалу в бік ж/д вокзалу. Вони прослідували туди, біля місця для паління побачили декількох осіб. Потерпілий їх опізнав, сказав що це саме вони напали на нього. Він з напарником затримали вказаних осіб, опитали їх. Вони все заперечували, казали що не знають потерпілого. Після чого вони провели поверхневу перевірку, викликали слідчо-оперативну групу та доставили їх до відділу поліції. Документи у чоловіків вони не забирали, чи були квитки він не пам`ятає. Чоловіки спочатку вели себе спокійно, потім почали нервувати. Потерпілий наполягав що це сааме вони. При огляді прилеглої території було знайдено ніж та годинник, потерпілий опізнав дані речі. Перстень було знайдено у смітнику. За ніж він точно не пам`ятає. Він не чув щоб потерпілий вказував конкретно хто з них йому погрожував та здійснював тиск. Чоловіки говорили, що не знають один одного. Крім паспорта у затриманого більше нічого не вилучалося. У них постійно велася відеозйомка;
- свідка ОСОБА_25 , який суду першої інстанції пояснив, що працює інспектором УПП м. Черкаси. 08.03.2017 року працював разом з ОСОБА_26 . На планшет ї прийшло повідомлення про бійку в районі ж/д вокзала. Вони приїхали на місце, бійки не було. Потім вони зателефонували заявнику, він повідомив, що знаходиться в приміщенні автовокзалу, він туда забіг оскільки злякався. Вони підійшли до автовокзалу, запитали що сталося. Заявник пояснив, що сам приїхав з району, на вокзалі був, оскільки збирався їхати додому. До нього підійшли троє осіб одягнених в темне, приставили ножа до горла і забрали його особисті речі: срібний перстень, ножик та грошові кошти. Вони разом із заявником прослідували в бік ж/д вокзалу. Коли підійшли, то побачили що хтось одразу попрямував за ларьок, вони побігли слідом. Чоловіків було троє, вони заперечували що вони разом. В когось із них був паспорт. Заявник їх опізнав. Це все зафіксовано на відео.Заявник вказував хто погрожував, а хто забирав речі. Вони проводили тільки поверхневу перевірку, оскільки потерпілий сказав за ніж. Чоловіки самі показали вміст своїх кишень, але там нічого забороненого не було. Потім вони викликали слідчо-оперативну групу. Під час огляду прилеглої території було знайдено ніж, потерпілий його опізнав. Також потерпілий опізнав годинник. У смітнику поруч було знайдено срібний перстень, він його також опізнав. Речі були знайдені в радіусі п`яти метрів від них. Потерпілий вказував хто саме погрожував ножем а хто забирав речі. Затримані спочатку сказали що були разом, потім сказали що зустрілися на вокзалі, потім що випивали, а потім сказали що не знають один одного;
- свідка ОСОБА_27 , яка у судовому засіданні суду першої інстанції пояснила, що працює кассиром на автовокзалі. 08.03.2017 року у вечірній час до неї підійшов чоловік та сказав, що на нього напали троє невідомих чоловіків з ножем. Він був розгублений чи переляканий, попросив щоб вона його впустила і викликала поліцію. Обвиувачених вона раніше не бачила;
- свідка ОСОБА_28 , який у судовому засіданні суду першої інстанції пояснив, що працює слідчим. Дана справа перебувала у нього в провадженні. Обвинувачені були затримані працівниками патрульної поліції, потім доставлені до відділу поліції. Ним було залучено адвоката та складено протокол затримання. Чи вилучався мобільний телефон він не пам`ятає. А 800 грн. та 2 квитка не вилучалися. Протокол затримання був складений в присутності адвоката ОСОБА_29 . Під час обшуку були залучені поняті;
Крім того, вина обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підтверджується іншими зібраними по кримінальному провадженню доказами оголошеними і дослідженими в суді першої інстанції і, зокрема:

- протоколом огляду місця події від 08.03.2017 року з фототаблицею до протоколу огляду місця події, згідно якого, в присутності двох понятих, було оглянуто клумбу біля приміщення залізничного вокзалу по вул. В.Ложешнікова, 1 в м. Черкаси, та біля дерева виявлено два ножі та годинник (а.с. 1-4);
- протоколом огляду місця події від 08.03.2017 року з фототаблицею до протоколу огляду місця події, згідно якого, в присутності двох понятих, було оглянуто бак для сміття біля приміщення автовокзалу по вул. В.Ложешнікова в м. Черкаси, в середині якого виявлено каблучку (а.с. 5-10);
- протоколом затримання підозрюваного ОСОБА_7 від 09.03.2017 року, згідно якого ОСОБА_7 було затримано в присутності захисника ОСОБА_29 та двох понятих, заяв та зауважень до протоколу підозрюваний не мав (а.с. 11-12);
- протоколом затримання підозрюваного ОСОБА_8 від 09.03.2017 року, згідно якого ОСОБА_8 було затримано в присутності захисника ОСОБА_29 та двох понятих (а.с. 13-14);
- протоколом пред`явлення особи для впізнання по фотознімкам від 09.03.2017 року, згідно якого потерпілий ОСОБА_15 опізнав на 2-му фотознімку особу, що залазила до нього в кишені та шукала цінні речі (а.с. 15-16);
- протоколом пред`явлення особи для впізнання по фотознімкам від 09.03.2017 року, згідно якого потерпілий ОСОБА_15 опізнав на 2-му фотознімку особу, що забрала у нього рюкзак та шукала в ньому цінні речі (а.с. 17-18);
- протоколом пред`явлення речей для впізнання від 09.03.2017 року, згідно якого потерпілий ОСОБА_15 опізнав свій ніж (а.с. 19-20);
- протоколом пред`явлення речей для впізнання від 09.03.2017 року, згідно якого потерпілий ОСОБА_15 опізнав свою каблучку (а.с. 21-22);
- висновком експертизи холодної зброї № 1/926 від 28.04.2017 року, згідно якого ніж, наданий на експертизу не являється холодною зброєю. Даний ніж являється ножем туристичним, що виготовлений промисловим способом та відноситься до предметів загального господарського-побутового призначення (а.с. 25-27);
- висновком судово-товарознавчої експертизи № 4/804 від 10.05.2017 року, згідно якого ринкову вартість каблучки станом на 08.03.2017 року встановити не вбачається можливим. Ринкову вартість ножа станом на 08.03.2017 року встановити не вбачається можливим. Ринкова вартість годинника станом на 08.03.2017 року могла становити 224,00 грн. Ринкова вартість ліхтарика станом на 08.03.2017 року могла становити 68,60 грн.;
- даними оглянутого у судовому засіданні суду першої інстанції відеозапису із нагрудних відеореєстраторів патрульних поліцейських від 08.03.2017 року, на якому зафіксовано затримання підозрюваних ОСОБА_17 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 (а.с. 38);
- протоколом проведення слідчого експерименту від 28.04.2017 року, згідного якого підозрюваний ОСОБА_7 , в присутності понятих, вказав на місце зустрічі його, ОСОБА_17 , ОСОБА_30 та потерпілого. Також вказав розташування кожного із підозрюваних відносно потерпілого. Вказав які дії були вчинені ними відносно потерпілого, після чого вказав на місця де він та ОСОБА_17 викинули особисті речі потерпілого та ніж (а.с. 39-45);
- відеозаписом від 28.04.2017 року, на якому зафіксовано як підозрюваний ОСОБА_7 , в присутності понятих, вказав на місце зустрічі його, ОСОБА_17 , ОСОБА_30 та потерпілого. Також вказав розташування кожного із підозрюваних відносно потерпілого. Вказав які дії були вчинені ними відносно потерпілого, після чого вказав на місця де він та ОСОБА_17 викинули особисті речі потерпілого та ніж (а.с. 46);
- постановою про виділення матеріалів досудових розслідувань від 13.05.2017 року, згідно якого було виділено матеріали відносно підозрюваного ОСОБА_17 (а.с. 47-50);
- даними відповіді ПАТ «Укрзалізниця» № 36/671 від 16.05.2017 року, згідно якого інформації щодо користування залізничними послугами ОСОБА_8 за період з 01.01.2017 року по 10.03.1017 року в базі даних немає (а.с. 59-60);
- випискою з амбулаторної карти № 602 від 08.03.2017 року, згідно якої ОСОБА_8 08.03.2017 року о 22-50 год. перебував в стані алкогольного сп`яніння (а.с. 62);
- висновком судово-медичної експертизи № 02-01/848 від 18.05.2017 року, згідно якого у ОСОБА_8 тілесних ушкоджень не виявлено (а.с. 63-64);
- вимогою (а.с. 65-68, 89-90, 92);
- характеризуючими даними (56, 70, 72-88, 94-95, 98-101);
- висновком перевірки від 19.04.2017 року за заявою ОСОБА_8 щодо неправомірних дій працівників поліції, дії інспекторів УПП в м. Черкаси ДПП ОСОБА_31 та ОСОБА_32 визнати правомірними (а.с. 104-105);
- даними висновку службового розслідування від 18.01.2018 року за заявою ОСОБА_8 щодо застосування до останнього фізичної сили та нанесення тілесних ушкоджень, дії ОСОБА_33 та ОСОБА_28 вважати такими, що не суперечать чинному законодавству (а.с. 107-111);
- даними вироку Соснівського районного суду м. Черкаси від 04.10.2017 року, згідно якого ОСОБА_17 визнано винними та засуджено за ч. 2 ст. 187 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна (а.с. 112-114).
Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, за які їх засуджено, а саме у скоєнні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з насильством, небезпечним дляздоровя особи, яка зазнала нападу, вчинений за попередньою змовою групою осіб, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються доказами, які були досліджені під час судового розгляду та оцінені судом у відповідності до вимог ст. 94 КПК України.
Колегія суддів вважає, що висновки суду першої інстанції щодо правової кваліфікації дій кожного із обвинувачених відповідають наведеному у вироку формулюванню їх обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, а також форми вини і мотивів вчинення інкримінованих кожному із них, згідно вироку, кримінальних правопорушень.
Твердження обвинуваченого ОСОБА_8 про застосування неправомірних дій працівниками поліції та неправомірного тиску на обвинуваченого спростовується даними висновку перевірки від 19.04.2017 року, відповідно до якого дії інспекторів визнано правомірними та були предметом дослідження в суді першої інстанції.
Що стосується твердження обвинуваченого ОСОБА_8 з приводу незалучення перекладача, чим порушено право на захист, колегія суддів вважає неспроможними з огляду на таке.
Згідно ч.ч.1,3 ст.29 КПК кримінальне провадження здійснюється державною мовою.
Кримінальним процесуальним законом не регламентовано самого порядку залучення перекладача, зокрема не встановлено й безумовного обов`язку слідчого судді, суду, прокурора, слідчого самостійно (за відсутності відповідного клопотання з боку учасника провадження) залучати перекладача. А відповідно до ч. 6 ст. 22, ч. 3 ст. 26 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків і вирішує лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами.
Як вбачається з журналів судових засідань та технічних записів аудіофіксації перебігу судового розгляду місцевий суд дотримався вказаних вимог закону та здійснював судовий розгляд державною мовою, надаючи можливість деяким учасникам кримінального провадження, зокрема, і обвинуваченому ОСОБА_8 висловлюватися більш зрозумілою їм мовою.
Враховуючи те, що особа не вказувала про необхідність залучення перекладача у вказаному кримінальному провадженні в ході досудового розслідування, у слідчого судді не було об`єктивних підстав для залучення перекладача за власною ініціативою.
Крім того, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_8 вироком Катеринопільського районного суду Черкаської області від 07.12.2015 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України. Даний вирок був складений українською мовою, допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 зазначав, що з 1990 року проживає на території України і добре розуміє українську мову, хоча розмовляє українською мовою погано, про необхідність участі перекладача не зазначав.
Згідно практики Європейського суду з прав людини рішення в справі «Х. проти Австрії» від 29 травня 1975 року, «Камасінскі проти Австрії» від 19 грудня 1989 року, «К. проти Франції» від 07 грудня 1983 року з приводу забезпечення права на послуги перекладача, підпункт (е) пункту 3 статті 6 Конвенції - не вимагає письмового перекладу повністю всіх письмових доказів або офіційних документів, пов`язаних із процесом. Слід вказати, що частина матеріалів була викладена мовою, яку розумів адвокат заявника, тимчасом, як багато інших документів мовою, яку заявник міг сам прочитати, а тому відповідальність за частину мовних труднощів крім адвоката, заявник мав взяти на себе. Забезпечувана допомога перекладача має надати можливість обвинуваченому ознайомитись з наявними проти нього доводами і здійснювати захист, зокрема, даючи йому змогу викласти свою версію подій. Конвенційне право на допомогу перекладача, очевидно, застосовується тільки в тому випадку, коли обвинувачений не розуміє мови, використаної в суді.

В той же час, яку зазначалося вище, з технічного запису попередніх судових засідань, слідує, що обвинувачений ОСОБА_8 в достатній мірі розуміє українську мову, давав чіткі відповіді на питання поставлені. Також в присутності захисника, як в ході досудового так і судового розгляду обвинуваченому роз`яснювались процесуальні права, у тому числі право залучення перекладача.

Тільки в поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 зазначив про незалучення йому перекладача та ухвалою апеляційного суду Черкаської області від 29.08.2018 клопотання обвинуваченого про залучення перекладача російської мови було задоволено.
На думку колегії суддів така поведінка обвинуваченого ОСОБА_8 є способом захисту від пред`явленого обвинувачення, а також зловживання своїми процесуальними правами з метою затягування розгляду справи та уникнення від можливої відповідальності за скоєне.

Щодо поданої апеляційної скарги прокурора в частині призначеного покарання, то колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання відповідає вимогам ст.65 КК України, тяжкості вчиненого злочину та особі обвинувачених, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 65 КК Українита п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» під час призначення покарання у кожному конкретному випадку, суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Положення ст.50 КК України визначають, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених.
Виходячи з указаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження при виборі заходу примусу і порядку його відбування ОСОБА_7 та ОСОБА_8 разом зі ступенем тяжкості вчиненого злочину, суд врахував дані про осіб обвинувачених та всі інші обставини, які відповідно до положень закону України про кримінальну відповідальність, в тому числі ст.66-67 КК України, впливають на вибір заходу примусу та порядок його відбування.
Як прямо зазначено в оскаржуваному вироку, призначаючи вид і міру покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , суд першої інстанції, у відповідності до вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчинених ними злочинів, особу кожного із них та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно роз`яснень п.п. 1,3 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», суди при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватись засад покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання; визначаючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, суди повинні виходити з класифікації злочинів (ст.12 КК), а також із особливостей конкретного злочину й обставин його вчинення (форма вини, мотив і мета, спосіб, стадія вчинення, кількість епізодів злочинної діяльності, роль кожного зі співучасників, тощо).
Положеннями ч.2 ст.65 КК України визначено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

При призначенні покарання судом першої інстанції враховано, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше судимий, на обліку у психіатра та нарколога не перебуває, характеризується посередньо.
Обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , судом першої інстанції не встановлено.
Досліджуючи дані про особу обвинуваченого ОСОБА_8 встановлено, що за місцем проживання він характеризується посередньо, раніше судимий, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває.
Обставин, що пом`якшують відповідальність ОСОБА_8 судом першої інстанції не встановлено, обставин, що обтяжують відповідальність вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Враховуючи ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 та ОСОБА_8 кримінального правопорушення, їх особи, характеристики обвинувачених, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо призначення обвинуваченим покарання в умовах ізоляції від суспільства.

Підстав вважати, що призначене ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинувачених немає. Доводи апеляційної скарги прокурора не знайшли свого підтвердження.
Таким чином, призначене судом першої інстанції покарання, відповідає принципу необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого, випливає з дотриманням судом принципів «рівних можливостей» та «справедливого судового розгляду», встановлених ст. 6 Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод» 1950 року.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами доповненої апеляційної скарги прокурора щодо зарахування у строк відбування призначеного вироком суду покарання період попереднього ув`язнення ОСОБА_8 та ОСОБА_7 починаючи 21.06.2017.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, строк відбування покарання обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 розраховано з 03.04.2018, зараховано термін попереднього ув`язнення з 08.03.2017 року по 20.06.2017 року включно, з урахуванням ч. 5 ст. 72 КК України, що 1 дню попереднього ув`язнення відповідає 2 дні позбавлення волі та становить 6 (шість) місяців 24 (двадцять чотири) дні позбавлення волі, та з 21.06.2017 року по 03.04.2018 року відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, що 1 дню попереднього ув`язнення відповідає 1 день позбавлення волі.

Згідно вимог ч.5 ст.72 КК України (в редакції від 26.12.2015 року за № 838-19), у разі засудження особи до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до висновків викладених в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року (справа №663/537/17, провадження № 13-31кс18) «попереднє ув`язнення» та «зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання» не тотожні поняття. Норма ч. 5 ст. 72 КК України про зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є нормою матеріального кримінального права, а не кримінального процесуального права. Ця норма за своєю суттю та цілями не виконує функцію вирішення процесуальних питань, а є складовою частиною інституту призначення покарання, який, у свою чергу, є одним з кримінально-правових інститутів, передбачених у розділі ХІ Загальної частини КК України.

Зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є кримінально-правовим наслідком діяння в розумінні ч. 2 ст. 4 КК України, який впливає на становище особи за ст. 5 КК України (поліпшує або погіршує його).

Вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч. 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

Суд першої інстанції застосував Закон № 2046-VIII, який погіршує становище особи. Однак з огляду на положення статей 4 та 5 КК України застосуванню в цій ситуації підлягає Закон № 838-VIII, оскільки новий закон зворотної дії в часі не має, бо погіршує кримінально-правове становище особи.

Між тим, за вироком суду у строк покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 зараховано лише час попереднього ув`язнення з 08.03.2017 по 20.06.2017, включно, що свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та відповідно до п.4 ч.1 ст.409 та п.1 ч.1 ст.413 КПК тягне за собою зміну судового рішення.
Положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.

Суд апеляційної інстанції враховуючи приписи ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII та в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046 -VIII та з урахуванням висновку, що міститься у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року вважає, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Крім того, колегія суддів погоджується з доводами захисника-адвоката ОСОБА_11 щодо відбуття строку покарання обвинуваченого ОСОБА_7 .

У перерахунку відповідно до ч.5 ст.72 КК в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 загальний термін попереднього ув`язнення обвинуваченого ОСОБА_7 складає 7 років 26 днів, що перевищує строк призначеного йому вироком Соснівського районного суду м. Черкаси від 03.04.2018 року покарання 7 років позбавлення волі.
У зв`язку з чим обвинувачений ОСОБА_7 підлягає негайному звільненню з-під варти.
Підсумовуючи вищенаведене колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що доповнена апеляційна скарга прокурора та обвинуваченого ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду підлягає зміні в частині зарахування строку попереднього ув`язнення обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

Керуючись ст.376, 404, 405, 407, 408, 409, 413, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 03.04.2018 року в частині зарахування строку попереднього ув`язнення змінити.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року зарахувати ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,у строк покарання час попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 21.06.2017 року по день набрання вироку законної сили.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 року зарахувати ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 ,у строк покарання час попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 21.06.2017 року по день набрання вироку законної сили.

В решті вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 03.04.2018 залишити без зміни.

Вважати ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 таким, що повністю відбув покарання за даним вироком та негайно звільнити його з-під варти за відбуттям строку покарання в разі відсутності щодо нього інших судових рішень про утримання його під вартою.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції.

Судді: ( підписи )
Згідно з оригіналом:

Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2