Київський апеляційний суд
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 січня 2021 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Київського апеляційного суду в складі:
головуючого суддіОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Києва, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не працює, має загальну середню освіту, неодружений, раніше судимий:
- 16 березня 2011 року Чигиринським районним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі зі звільненням від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 3 (три) роки;
- 22 березня 2012 року цим же судом за ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307, ст. ст. 70, 71 КК України на 6 (шість) років 2 (два) місяці позбавлення волі,
по обвинуваченню у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України,
Провадження: № 11-кп/824/3233/2020
Єдиний унікальний номер справи: 758/6968/20
Категорія: ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України
Головуючий в суді першої інстанції: ОСОБА_7
Суддя-доповідач: ОСОБА_1
прокурора ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,

В С Т А Н О В И Л А :
Вироком Подільського районного суду м. Києва від 21 липня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання:

за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік;

за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 6 (шість) місяців;

за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Судом першої інстанції вирішено питання щодо речового доказу у кримінальному провадженні.

Згідно з вироком суду, 15 лютого 2020 року приблизно о 06 годині 00 хвилин ОСОБА_6 , знаходячись в під`їзді будинку АДРЕСА_2 , помітивши на тринадцятому поверсі велосипед марки «Ардіс», керуючись злочинним умислом, направленим на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, заволодів зазначеним велосипедом та з місця вчинення злочину зник, отримавши можливість розпорядитись викраденим майном на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 6000 гривень.

Крім того, ОСОБА_6 аналогічним чином повторно вчинив таємне викрадення чужого майна велосипедів, за таких обставин:

- 15 квітня 2020 року приблизно о 10 годині 00 хвилин з під`їзду будинку АДРЕСА_3 таємно викрав велосипед марки «Face bike» вартістю 7000 гривень, спричинивши ОСОБА_11 матеріальну шкоду на вказану суму;

- 22 квітня 2020 року приблизно о 20 годині 00 хвилин з підвального приміщення будинку АДРЕСА_4 таємно викрав велосипед марки «Ардіс» вартістю 2000 гривень, спричинивши ОСОБА_12 матеріальну шкоду на вказану суму;

- 01 травня 2020 року приблизно о 16 годині 30 хвилин поряд із будинком АДРЕСА_5 таємно викрав велосипед марки «Скот-Вольтаж YZ4» вартістю 15000 гривень, спричинивши ОСОБА_13 матеріальну шкоду на вказану суму;

- 17 травня 2020 року приблизно о 12 годині 00 хвилин з четвертого поверху під`їзду будинку АДРЕСА_6 таємно викрав велосипед марки «Rain Eagle» вартістю 5000 гривень, спричинивши ОСОБА_14 матеріальну шкоду на вказану суму;

- 19 травня 2020 року приблизно о 19 годині 50 хвилин з восьмого поверху під`їзду будинку АДРЕСА_7 таємно викрав велосипед марки «Titan Flash 29 Alum» вартістю 5626 гривень, спричинивши ОСОБА_15 матеріальну шкоду на вказану суму.

Також, ОСОБА_6 вчинив повторне таємне викрадення чужого майна велосипедів, поєднане з проникненням у приміщення та сховище, а саме:

- 02 травня 2020 року приблизно о 23 годині 00 хвилин, знаходячись по АДРЕСА_8 , розбивши скло багажного відділення автомобіля «Хюндай», д.н.з. НОМЕР_1 , проник до нього, звідки таємно викрав велосипед марки «Author 2020» вартістю 14000 гривень, спричинивши ОСОБА_16 матеріальну шкоду на вказану суму;

- 05 травня 2020 року приблизно о 04 годині 00 хвилин, знаходячись на десятому поверсі будинку АДРЕСА_9 , проникнувши до підсобного приміщення шляхом штовхання ручки вхідних дверей на себе, таємно викрав звідти велосипед марки «Giant» вартістю 8900 гривень, спричинивши ОСОБА_17 матеріальну шкоду на вказану суму;

- 24 квітня 2020 року приблизно о 04 годині 00 хвилин, знаходячись в під`їзді будинку АДРЕСА_10 , проникнувши до підсобного приміщення шляхом зламу замка вхідних дверей, таємно викрав звідти велосипед марки «Ардіс» вартістю 5046 гривень, спричинивши ОСОБА_18 матеріальну шкоду на вказану суму;

- 23 травня 2020 року приблизно о 00 годин 19 хвилин, проникнувши до підсобного приміщення бару «Панкрафт» по АДРЕСА_11 шляхом штовхання ручки вхідних дверей на себе, таємно викрав звідти велосипед марки «Ардіс» вартістю 2793 гривень, спричинивши ОСОБА_19 матеріальну шкоду на вказану суму;

- 23 травня 2020 року приблизно о 22 годині 50 хвилин, проникнувши до підсобного приміщення бару «Панкрафт» по АДРЕСА_11 шляхом штовхання ручки вхідних дверей на себе, таємно викрав звідти велосипед вартістю 4897 гривень, спричинивши ОСОБА_20 матеріальну шкоду на вказану суму.

В апеляційній скарзі заступник прокурора міста Києва ОСОБА_5 , не оспорюючи фактичні обставини кримінального провадження, що встановлені судом і викладені у вироку, доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень і правильність кваліфікації його дій, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень і даним про особу обвинуваченого внаслідок м`якості, просить вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання: за ч. 1 ст. 185 КК України у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 6 (шість) місяців; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, прокурор просить призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Обґрунтовуючи такі вимоги апеляційної скарги, прокурор зазначає про те, що, призначаючи ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік, суд першої інстанції залишив поза увагою, що на момент ухвалення вироку набрав чинності Закон України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року, згідно з яким санкція ч. 1 ст. 185 КК України не передбачає покарання у виді позбавлення волі, натомість визначає більш м`який вид покарання у виді обмеження волі. У зв`язку із цим та з огляду на положення ст. 5 КК України апелянт вважає, що ОСОБА_6 слід призначити покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік, що відповідатиме вимогам ст. 65 КК України.

Окрім цього, прокурор вказує на те, що призначене судом ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України у мінімальному розмірі є явно несправедливим та невиправдано м`яким з огляду на значну кількість вчинених ним злочинних епізодів, зокрема скоєння протягом трьох місяців більше десяти крадіжок, в тому числі кваліфікованих, що свідчить про його наполегливе бажання незаконно збагатитися за рахунок чужого майна, підвищений рівень суспільної небезпеки його особи і вчинених ним діянь, а також враховуючи відсутність відомостей про відшкодування спричинених злочинами збитків. На переконання апелянта, зазначені обставини не дозволяють обґрунтовано призначити ОСОБА_6 покарання у мінімальному розмірі, визначеному санкцією найбільш тяжкої із інкримінованих йому статей закону України про кримінальну відповідальність.

Обвинувачений ОСОБА_6 подав заперечення на апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_5 , в яких просить залишити вирок суду першої інстанції в частині призначеного йому покарання без змін. В запереченнях захисник ОСОБА_9 просить змінити вирок суду лише в частині призначеного ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора ОСОБА_8 , яка підтримала подану апеляційну скаргу та просила її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_9 , про обґрунтованість апеляційної скарги в частині пом`якшення покарання за ч. 1 ст. 185 КК України, проте, заперечували проти задоволення апеляційної скарги в іншій частині, перевіривши матеріали кримінального провадження, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку про те, що вона підлягає частковому задоволенню, виходячи з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_6 розглянуто судом першої інстанції в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України. У зв`язку із цим висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), а також у вчиненні крадіжок повторно і поєднаних з проникненням у приміщення та сховище, які ніким з учасників судового розгляду не оспорювалися і докази щодо яких не досліджувалися, апеляційним судом згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України не перевіряються.

За встановлених і викладених судом у вироку фактичних обставин кримінальних правопорушень, дії ОСОБА_6 правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України.

Переглядаючи вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_6 покарання в межах доводів апеляційної скарги прокурора колегією суддів встановлено наступне.

За приписами ч. 2 ст. 50, ч. 2 ст. 65 КК України, особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.

Згідно із загальними засадами призначення покарання, що регламентовані ст. 65 КК України, суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинене кримінальне правопорушення; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Наведених вимог закону суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання належним чином не дотримався.

Як вбачається з вироку, призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд зазначив про конкретні обставини кримінального провадження, суспільну небезпеку вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу обвинуваченого, те, що він не працює, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікаря психіатра та нарколога не перебуває, неодружений, раніше судимий, тривалий час не бажає ставати на шлях виправлення і продовжує вчиняти корисливі злочини. Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 , суд визнав його щире каяття. Обставин, які б обтяжували покарання обвинуваченого, не встановлено. Пославшись на такі обставини, суд першої інстанції призначив ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 6 (шість) місяців, за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки, та на підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, застосувавши принцип поглинення покарань, призначив обвинуваченому остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

При цьому, при призначенні ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі поза увагою суду залишилось те, що на день ухвалення вироку набрав чинності Закон України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» (зі змінами, внесеними згідно із Законом № 321-IX від 03 грудня 2019 року), яким з санкції ч. 1 ст. 185 КК України виключено покарання у виді позбавлення волі та замінено його на більш м`який вид покарання у виді обмеження волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

З огляду на викладене, оскільки Законом України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року пом`якшено кримінальну відповідальність за ч. 1 ст. 185 КК України, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що суд неправильно застосував до ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 185 КК України покарання у виді позбавлення волі, у зв`язку із чим воно підлягає зміні.

Також, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апелянта про те, що призначений ОСОБА_6 мінімальний розмір покарання за найбільш тяжке із вчинених ним кримінальних правопорушень, що передбачений ч. 3 ст. 185 КК України, яким за сукупністю злочинів поглинені менш суворі покарання, не відповідає ступеню тяжкості вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень і даним про його особу внаслідок м`якості.

Зокрема, при призначенні ОСОБА_6 покарання суд першої інстанції, хоча і послався формально у вироку, проте належним чином не врахував, що обвинувачений, будучи раніше судимим за умисні злочини, у тому числі до реальної міри покарання у виді позбавлення волі, на шлях виправлення не став, не маючи місця роботи та інших законних джерел заробітку, вчинив корисливі кримінальні правопорушення, а саме протягом трьох місяців скоїв одинадцять крадіжок чужого майна, п`ять з яких були поєднані із проникненням у приміщення та сховище, що вказує про стійку схильність обвинуваченого до вчинення злочинів та обрання ним такого незаконного способу покращення власного матеріального становища і свідчить про підвищену суспільну небезпечність його особи.

Враховуючи наведене, з огляду на ступінь тяжкості та конкретні обставини вчинених кримінальних правопорушень, кількість злочинних епізодів та дані про особу обвинуваченого, колегія суддів вважає, що навіть за наявності однієї пом`якшуючої покарання обставини, призначений ОСОБА_6 мінімальний розмір покарання, передбачений санкцією ч. 3 ст. 185 КК України, не відповідає принципам його індивідуалізації і співмірності вчиненому та не сприятиме досягненню його мети виправлення засудженого і запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень.

У зв`язку із цим, оскільки колегія суддів дійшла висновку про необхідність застосування до ОСОБА_6 більш суворого покарання за ч. 3 ст. 185 КК України, вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання підлягає скасуванню на підставі ч. 2 ст. 409, ст. 414, п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України з постановлення апеляційним судом в цій частині нового вироку.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання, колегія суддів відповідно до ст. 65 КК України враховує, ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, а саме, що він вчинив п`ять тяжких і п`ять нетяжких злочинів та один кримінальний проступок, характер та конкретні обставини їх скоєння, зокрема кількість злочинних епізодів, дані про особу обвинуваченого, який характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога і психіатра не перебуває, не працевлаштований, раніше судимий, а також його щире каяття, як обставину, що пом`якшує покарання, та відсутність обставин, які б його обтяжували.

З огляду на зазначені обставини та з урахуванням вимог ч. 1 ст. 5 КК України і внесених згідно із Законом України № 2617-VIII від 22 листопада 2018 року змін до ч. 1 ст. 185 КК України, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 за даний кримінальний проступок покарання у виді обмеження волі у мінімальному розмірі, встановленому санкцією цієї частини статті Закону України про кримінальну відповідальність, як про це просить прокурор в апеляційній скарзі.

Розмір і вид призначеного ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України колегія суддів вважає достатнім і справедливим та воно ніким з учасників судового розгляду не оспорюється.

Визначаючи розмір покарання в межах санкції ч. 3 ст. 185 КК України, необхідного для призначення ОСОБА_6 , колегія суддів, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого та конкретні обставини, які впливають на захід примусу, виходить із принципів справедливості, індивідуалізації та співмірності покарання вчиненому. При цьому, остаточне покарання за сукупністю злочинів колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_6 за принципом поглинення менш сурового покарання більш суворим, що відповідатиме загальним засадам призначення покарання, регламентованим у ст. 65 КК України, буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Водночас, з огляду на наявність однієї обставини, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 , та за відсутності обставин, які б його обтяжували, колегія суддів вважає, що застосування до обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України такого розміру покарання, про який ставить питання прокурор в апеляційній скарзі, буде невиправдано суворим.

Враховуючи наведене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню частково.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 420 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Подільського районного суду м. Києва від 21 липня 2020 року щодо ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки 6 (шість) місяців, за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.

Строк відбування покарання рахувати ОСОБА_6 з моменту його затримання, а саме з 24 травня 2020 року.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3