ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи 662/330/20 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/895/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 серпня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження № №000003 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 , першого заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_9 на вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 17.06.2020 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженця м .Миколаїв Миколаївської області зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, освіта повна середня, раніше судимого:

-24.05.2012 року Новотроїцьким районним судом Херсонської області за ст.185ч.2, ст. 185ч.3 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 3 роки; 11.03.2014 року на підставі ухвали Новотроїцького районного суду Херсонської області випробування скасовано, ОСОБА_7 направлено для відбування призначеного вироком покарання до кримінально -виконавчої установи;

-25 лютого 2020 року Новотроїцьким районним судом Херсонської області за ч.2 ст.185,ч.3 ст.357, ч.1 ст.263 КК України до 3 років позбавлення волі

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 185 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення

Цим вироком, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.1 ст.263 КК України та призначено покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України 1 рік позбавлення волі, за ч. 1 ст. 263 КК України 4 роки позбавлення волі.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за попереднім вироком, більш суворим, що призначено за даним вироком, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі, з поміщенням до кримінально-виконавчої установи закритого типу. Зараховано в строк відбування покарання, покарання, що відбуте за попереднім вироком. Початок строку відбування покарання обчислено з моменту його фактичного затримання з 10.01.2020 року. Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Судом встановлено, що ОСОБА_7 перебуваючи весною 2019 року на території проведення АТО, Донецької області (точної дати, часу, місця слідством не встановлено) переслідуючи злочинний умисел, знайшов (придбав) предмети, які відповідно до висновку вибухо-технічної експертизи №1-ВТ від 15.01.2020 Херсонського НДЕКЦ МВС України в сукупності являються бойовим припасом військового призначення, є бойовою протипіхотною наступальною осколковою ручною гранатою РГД-5, складові частини якої ( заряд вибухової речовини в корпусі гранати РГД-5 та засіб підриву- підривач типу УЗРГМ-2) виготовлені промисловим способом, сукупність утворює бойову протипіхотну наступальну осколкову ручну гранату РГД-5, що придатна для здійснення вибуху, який в подальшому переніс до місця свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де в приміщенні житлового будинку, а саме в дивані незаконно зберігав їх до моменту виявлення та вилучення працівниками поліції Новотроїцького ВП Генічеського ВП ГУНП в Херсонській області під час санкціонованого обшуку, який відбувся 10.01.2020 року.
Крім того ОСОБА_7 , 02.01.2020 року в період часу з 12:50-13:05 год перебуваючи по вулиці Банковій, неподалік відділення КБ « Приватбанк» в смт. Новотроїцьке, Новотроїцького району, Херсонської області, умисно, таємно з корисливих мотивів, з метою незаконного заволодіння чужим майном, повторно, шляхом вільного доступу незаконно заволодів велосипедом марки «Україна», належним ОСОБА_10 , вартістю 1016 грн 67 коп., яким розпорядився за власним розсудом, чим заподіяв потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.

Вимоги апеляційних скарг

В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого просить вирок суду скасувати в зв`язку з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, кримінальне провадження за ч. 1 ст. 263 КК закрити в зв`язку із відсутністю недоведеністю вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за ч. 2 ст. 185 КК у зв`язку з відсутністю складу злочину. В обґрунтування своїх доводів, посилається на те, що суд взяв до уваги лише факт відшукання ручної гранати та підривача в помешканні ОСОБА_7 , однак не навів у вироку мотивів з яких він дійшов висновку, про те, що саме ОСОБА_7 придбав цю гранату та підривач, тобто у суду відсутні факти щодо місця та способу походження вилученої гранати, а отже вирок в цій частині побудовано на припущеннях. Крім того, визнавши ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК, суд у вироку не навів мотивів, з яких відкинув доводи сторони захисту про відсутність у ОСОБА_7 корисного мотиву на заволодіння велосипедом, а отже залишився недоведеним умисел обвинуваченого на вчинення крадіжки та корисний мотив, що виключає наявність в його діях складу злочину, передбаченого ст. 185 КК.

В апеляційній скарзі перший заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_9 просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України 1 рік позбавлення волі, за ч. 1 ст. 263 КК України 4 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суровим, призначити ОСОБА_7 покарання 4 роки позбавлення волі. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за попереднім вироком, більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі. В решті вирок залишити без змін. В обґрунтування своїх доводів зазначає, що призначивши ОСОБА_7 покарання за кожний злочин, що входить до сукупності, суд першої інстанції безпідставно не застосував положення ч. 1 ст. 70 КК України та не призначив покарання за сукупністю злочинів, чим не застосував кримінальний закон, який підлягав застосуванню.

Позиції учасників судового розгляду

Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник під час апеляційного розгляду підтримали апеляційну скаргу захисника з наведених у ній підстав. Апеляційну скаргу першого заступника прокурора області просили залишити без задоволення.

Прокурор ОСОБА_6 проти задоволення апеляційної скарги захисника заперечував. Апеляційну скаргу першого заступника прокурора області підтримав у повному обсязі.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді - доповідача; позиції сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

У відповідності до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Відповідно до ст. 94 КПК України оцінка кожного доказу є компетенцією суду, який ухвалив вирок, виходячи з точки зору належності, достовірності, допустимості, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Висновок суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, ґрунтується на сукупності зібраних і належно оцінених судом доказів, і є правильним.

Зокрема потерпіла ОСОБА_10 суду показала, що 02.01.2020 року вона перебувала у відділенні Приват банку в смт. Новотроїцьке, біля входу до якого залишила свій велосипед марки «Україна» з рамою. Через деякий час виявила, що він зник та звернулася в поліцію. Через деякий час працівниками поліцій велосипед був відшуканий та повернутий їй у справному стані.

Свідок ОСОБА_11 суду показав, що його односелець ОСОБА_7 приїхав до нього в гості на новорічні свята на велосипеді, хоча свого велосипеду у нього не було. На запитання відповів, що велосипед належить йому і він хоче його продати, щоб придбати алкогольні напої, просив допомогти, але він відмовився. Велосипед простояв добу, а потім зник.

Аналогічні показання дала суду свідок ОСОБА_12 .

03.01.2020 року ОСОБА_7 добровільно видав велосипед марки «Україна» працівникам поліції, що зафіксовано у протоколі огляду (а.п.20-24).

Постановою слідчого від 03.01.2020 року вказаний велосипед визнаний речовим доказом.

Відповідно до висновку товарознавчої експертизи № 362-МТ від 11.01.20202 року означений велосипед оцінений в 1016,67 грн.

ОСОБА_7 не заперечував того факту, що саме він таємно від потерпілої взяв вказаний велосипед біля відділення «Привтабанку» та поїхав на ньому до ОСОБА_11 .

Посилання обвинуваченого на те, що корисного мотиву на заволодіння цим майном він не мав, а лише взяв його тимчасово, та аналогічні доводи апеляційної скарги захисника, колегія суддів оцінює критично, виходячи з наступного.

Суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 185 КК характеризується наявністю у винної особи прямого умислу на протиправне заволодіння чужим майном і корисливим мотивом.

Змістом умислу крадія охоплюється усвідомлення того факту, що вчинювані ним дії здійснюються таємно для потерпілого або інших осіб, а на майно, яке вилучається, винний не має ані дійсного, ані уявного права.

Із фактичних обставин кримінального провадження, засвідчується, що:

- предметом незаконного заволодіння був велосипед марки «Україна» , який належить потерпілій ОСОБА_10 ;

- ОСОБА_7 таємно, незаконно, без дозволу власника заволодів вказаним велосипедом, і не це майно обвинувачений не мав ані дійсного, ані уявного права, при цьому з показань свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_11 прагнув продати його та на виручені кошти придбати спиртні напої, що свідчить про корисний мотив злочину;

- спосіб заволодіння велосипедом, обраний обвинуваченим, був таємним для потерпілої;

- майно було повернуто потерпілій не обвинуваченим, а працівниками поліції і тільки після того, як потерпіла звернулася із заявою про вчинення злочину до поліції.

Із обсягу та характеру фактичних обставин справи вбачається, що ОСОБА_7 знав, що майно має власника, і на це майно він не має права. Усвідомлюючи це, він таємно заволодів ним та обернув на свою користь.

Установлені у провадженні фактичні ознаки діяння збігаються з ознаками складу злочину, передбаченого частиною 2 статті 185 КК, тому колегія суддів погоджується з вироком суду першої інстанції про правильність застосування до дій ОСОБА_7 цієї норми закону.

Оцінюючи доводи апеляційної скарги захисника про відсутність достатніх доказів винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України та закриття провадження за цим обвинуваченням з означеної підстави, колегія суддів виходить з наступного.

Допитаний у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у пред`явленому обвинуваченні не визнав та пояснив, що перебував в Донецькій області в АТО, однак звідти вибухові речовини чи гранати не привозив. Під час обшуку в будинку, де він мешкає в дивані була знайдена граната, але вона йому не належить.

Критично оцінюючи вказані показання, суд першої інстанції обґрунтовано встановив, що вони спростовуються сукупністю зібраних у справі доказів, які є належними, допустимими та отриманими у спосіб, передбачений КПК.

Зокрема в ході проведення обшуку 10.01.2020 року в будинку, де мешкає ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 в кімнаті в дивані разом з іншими речами виявлено (два) предмета, а саме предмет схожий на корпус гранати РГД-5 та предмет схожий на запал УЗРГМ (а.п.49), які згідно із висновком експерта Херсонського НДЕКЦ МВС України № 1-ВТ від 15.01.2020 року є бойовою протипіхотною наступальною осколковою ручною гранатою РГД-5, та засобом підриву підривачем типу УЗРГМ-2, виготовлені промисловим способом, що придатні для здійснення вибуху ( а.п.72)..

Свідки ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які були залучені в якості понятих при проведенні обшуку житла ОСОБА_7 суду показали, що під час обшуку у кімнаті будинку в дивані була виявлена граната. Під час обшуку ОСОБА_15 був присутній та не заперечував, що гранату знайшов під час перебування в АТО в Донецькій області та привіз за місцем проживання з метою захисту, тому що передбачав, що буде війна.

Незважаючи на невизнання вини обвинуваченим, суд дійшов обґрунтованого висновку, що пред`явлене ОСОБА_7 обвинувачення стосовно місця та часу придбання вибухонебезпечних предметів під час перебування в Донецькій області в АТО та факту зберігання їх за місцем помешкання знайшло своє підтвердження в показаннях свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_13 та в досліджених письмових доказах.

Виходячи з наведеного, проаналізувавши кожен із доводів апеляційної скарги захисника колегія суддів не знаходить підстав для скасування вироку та закриття кримінального провадження, як про те просить апелянт.

Оцінюючи доводи прокурора про неправильне застосування судом кримінального закону при призначенні ОСОБА_7 покарання, колегія суддів виходить з наступного.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції у відповідності до вимог ст. 65 КК України врахував характер та ступінь тяжкості скоєних ним злочинів, відомості про особу обвинуваченого, який активно сприяв слідству, що визнано в якості обставини, яка пом`якшує покарання, не працює, утриманців не має, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, раніше неодноразово судимий, відсутність обставин, що обтяжують покарання та обґрунтовано визнав, що ОСОБА_7 необхідно призначити покарання в межах санкцій ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 185 КК у виді позбавлення волі, яке належить відбувати реально у визначеному судом першої інстанції розмірі із застосуванням положень ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки саме таке покарання буде відповідати принципам та цілям його призначення, а також буде найбільш необхідним та достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

За таких обставин, приймаючи до уваги загальні засади призначення покарання, передбачені ст. 65 КК України, а також мотиви призначення покарання, наведені в оскаржуваному вироку, колегія суддів погоджується з видом та розміром основного покарання, яке було призначене обвинуваченому за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України.

Разом з цим, обґрунтованими є доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування кримінального закону, а саме ст. 70 ч. 1 КК України.

Зокрема передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів (ст. 70 КК) застосовуються у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За цими ж правилами призначається покарання і в разі вчинення особою діянь, частина яких кваліфікується як закінчений злочин, а решта - як готування до злочину чи замах на нього.

Встановлений ст. 70 КК порядок, згідно з яким суд зобов`язаний призначити покарання окремо за кожний злочин, а потім остаточно визначити покарання за сукупністю злочинів, стосується як основних, так і додаткових покарань.

При вирішенні питання про те, який із передбачених ст. 70 КК принципів необхідно застосовувати при призначенні покарання за сукупністю злочинів (поглинення менш суворого покарання більш суворим або повного чи часткового складання покарань, призначених за окремі злочини), суд повинен враховувати крім даних про особу винного й обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання, також кількість злочинів, що входять до сукупності, форму вини й мотиви вчинення кожного з них, тяжкість їх наслідків, вид сукупності (реальна чи ідеальна) тощо.

Остаточне покарання за сукупністю злочинів має визначатися за найбільш суворим видом покарання за окремі злочини, що до неї входять, і в межах санкції того закону, який передбачає більш суворе покарання. Однак якщо хоча б один зі злочинів є умисним

тяжким або особливо тяжким, суд може призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів у межах максимального строку, встановленого для такого виду покарань у Загальній частині КК.

На порушення вказаних вимог, суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_7 покарання за кожний злочин, що входять до сукупності, не визначив покарання за сукупністю злочинів відповідно до ч. 1 ст. 70 КК, тобто не застосував кримінальний закон, який підлягав застосуванню.

З урахуванням викладеного апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Істотних порушень КПК, які б стали підставою для скасування або зміни вироку в іншій частині, колегією суддів не встановлено.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Новотроїцького районного суду Херсонської області від 17.06.2020 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання: за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного ОСОБА_7 вироком Новотроїцького районного суду Херсонської області від 25.02.2020 року більш суворим, призначеним цим вироком, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили негайно після проголошення та може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим - в той же строк з моменту отримання його копії.

Судді: три підписи