Провадження № 11-кп/4820/137/21
Справа № 688/2592/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.15, ч.4 ст.152, ч.1 ст.187 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 січня 2021 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому та в режимі відеоконференції з ДУ «Шепетівська виправна колонія (№ 98)», Ізяславським районним судом Хмельницької області кримінальне провадження,
внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань 24 березня 2019 року за № 0000105 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15 ч.4 ст.152, ч.1 ст.187 КК України, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Ізяславського районного суду Хмельницької області від 09 жовтня 2020 року,
в с т а н о в и л а :
Цим вироком

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Плесна Шепетівського району Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, неодруженого, не працює, з освітою повною загальною середньою, раніше судимого 28 лютого 2019 року Здолбунівським районним судом Рівненської області за ст.ст.15 ч.3, 186 ч.3, 75 КК України на 5 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки,
визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.15, ч.4 ст.152, ч.1 ст.186 КК України, та призначено йому покарання:
- за ч.2 ст.15, ч.4 ст.152 КК України у виді 10 років позбавлення волі;
- за ч.1 ст.186 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
Згідно з ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_8 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років.
У відповідності з ч.1 ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Здолбунівського районного суду Рівненської області від 28 лютого 2019 року та остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 12 років.
Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено попередній у виді тримання під вартою.
Строк відбування покарання ухвалено рахувати ОСОБА_8 з 09 жовтня 2020 року, зарахувавши в цей строк час тримання під вартою з 25 березня 2019 року по 08 жовтня 2020 року включно відповідно до ч.5 ст.72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Судом вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати, також скасовано накладені ухвалами слідчого судді арешти на майно.
За вироком суду, 24 березня 2019 року близько 17 год 00 хв ОСОБА_8 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у с. Плесна на вул. Корчагіна Шепетівського району Хмельницької області, помітив добре знайому йому малолітню ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка йшла сама по вулиці. У цей момент у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на задоволення своєї статевої пристрасті шляхом зґвалтування малолітньої ОСОБА_9 .
З метою реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_8 , усвідомлюючи малолітній вік дитини, що було помітно з її зовнішнього вигляду, зросту, статури, дитячих рис обличчя, покликав її до себе та в ході розмови, ввівши в оману потерпілу щодо своїх злочинних намірів, з метою уникнення можливого викриття своїх дій зі сторони інших осіб запропонував ОСОБА_9 піти з ним до будинку АДРЕСА_2 , в якому ОСОБА_8 проживає та яким він користується, на що потерпіла, не усвідомлюючи злочинних намірів обвинуваченого, погодилася.
Надалі ОСОБА_8 завів малолітню ОСОБА_9 до кімнати зали вищевказаного будинку, де, переконавшись, що його дії не будуть поміченими, умисно, протиправно, користуючись своєю фізичною перевагою, із застосуванням психологічного та фізичного насильства, залякуючи потерпілу, примушуючи її не кричати, штовхнув малолітню ОСОБА_9 спиною на ліжко та, утримуючи її руки, долаючи фізичний опір, не реагуючи на прохання потерпілої припинити такі дії, намагався її зґвалтувати.
Однак, малолітня ОСОБА_9 вирвалася від ОСОБА_8 та втекла, тим самим позбавивши його можливості довести свій злочинний намір до кінця з причин, що не залежали від його волі.
Під час замаху на зґвалтування ОСОБА_8 спричинив малолітній ОСОБА_9 тілесні ушкодження, які за своїм характером відносяться до тілесних ушкоджень легкого ступеня тяжкості, як такі, що спричиняють короткочасний розлад здоров`я.
Також ОСОБА_8 24 березня 2019 року близько 17 год 00 хв, знаходячись у кімнаті зали будинку АДРЕСА_2 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, безпосередньо перед вчиненням замаху на зґвалтування потерпілої ОСОБА_9 , з корисливих мотивів, умисно, відкрито викрав належні малолітній ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 20 грн, мобільний телефон марки «Мото» моделі «ХТ1723 2+16 GB» вартістю 1 816 грн 33 коп, в якому знаходилися флеш карта пам`яті марки «Toshiba» формату «micro SD» ємністю 8 GB вартістю 76 грн 67 коп та дві сім картки мобільних операторів ПрАТ «Київстар» та ПрАТ «ВФ Україна», які не мають матеріальної цінності та на рахунку яких грошові кошти були відсутніми, чим спричинив матеріальну шкоду останній на загальну суму 1 913 грн.
Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок суду його скасувати, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 закрити за відсутністю в його діях складу злочину.

Уважав, що вирок місцевого суду щодо нього є незаконним, оскільки вказаних злочинів ОСОБА_8 не вчиняв, а наведені докази у своїй сукупності не доводять його вину.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду з викладом змісту оскаржуваного судового рішення та доводів апеляційної скарги; в режимі відеоконференції обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 на підтримання доводів, викладених в апеляційній скарзі; заперечення прокурора ОСОБА_6 проти апеляційної скарги захисника; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку про таке.

Згідно із ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.

Умотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.15, ч.4 ст.152, ч.1 ст.186 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджуються дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами.
Так, незважаючи на невизнання ОСОБА_8 своєї вини у вчиненні злочинів, установлені судом першої інстанції обставини підтверджені безпосередньо дослідженими в судовому засіданні доказами.
Відповідно до показань малолітньої потерпілої ОСОБА_9 , допитаної із дотриманням вимог ст.354 КПК України за участю законного представника та психолога, вбачається, що остання повідомила суду, що в березні 2019 року вона пішла до сусідки, де зустріла ОСОБА_8 , який запропонував їй піти до будинковолодіння, в якому проживає, палити вогнище, на що вона погодилася, оскільки була знайома з ним. Там обвинувачений взяв її за руку та потягнув до будинку. Потім ОСОБА_8 роздягнув її і сказав: «Ти будеш моєю», кинув потерпілу на ліжко та насильно утримував. Надалі він відібрав у неї мобільний телефон та гроші в сумі 20 грн. При цьому телефон поклав на шафу, а гроші кинув на підлогу. У подальшому ОСОБА_8 зняв одяг, навалився на потерпілу та намагався вступити з нею у статеві стосунки, від чого у ОСОБА_9 почала текти кров. Потерпіла дуже боялася. На її мобільний телефон зателефонувала мати, але обвинувачений не дозволив відповісти на дзвінок. Надалі ОСОБА_8 запропонував піти разом на колгосп вживати спиртне, а вона відкрила двері та втекла до сусідки ОСОБА_10 .
Допитаний як свідок ОСОБА_11 показав суду, що він є батьком малолітньої потерпілої. Пояснив, що у березні 2019 року до с. Плесна Шепетівського району, де проживає його родина, приїхав ОСОБА_8 , два дні приходив до нього, допомагав по господарству. Заперечив наявність будь-яких конфліктних ситуацій між його родиною та обвинуваченим. Пояснив, що ОСОБА_8 сам приходив до них, зі своєї ініціативи допомагав по господарству, бо хотів їсти. Жодної домовленості про сплату грошей за роботу між ними не було, жодних претензій до них обвинувачений не пред`являв.
Наступного дня його дружина ОСОБА_12 послала доньку до сусідки ОСОБА_10 , щоб придбати цибулю. Оскільки дочки довго не було та остання не відповідала на телефонні дзвінки, вони почали хвилюватися. Потім ОСОБА_9 прийшла додому, була перелякана, плакала, повідомила, що її зґвалтував ОСОБА_8 у своєму будинку, відібрав у неї гроші та мобільний телефон. Тому свідок зателефонував до поліції та повідомив про цю подію. Пізніше ОСОБА_10 розповіла йому, що донька забігала до її будинку, також до її господарства прибігав ОСОБА_8 , бо шукав потерпілу. Свідок зазначив, що одного дня хтось постукав до його будинковолодіння, він відкрив двері та помітив на порозі мобільний телефон доньки. Коли свідок вийшов на дорогу, то побачив ОСОБА_8 , який присів біля воріт із господарства сусіда. Далі свідок із працівниками поліції почали шукати обвинуваченого та знайшли його в сіннику, розташованому на території господарства одного із сусідів.
Свідок ОСОБА_13 , яка працює на посаді лікаря акушер-гінеколога гінекологічного відділення Шепетівської центральної районної лікарні, у судовому засіданні показала, що перебувала на чергуванні, коли до неї звернулися працівники поліції з дитиною та її матір`ю. Вона оглянула малолітню ОСОБА_9 та виявила у неї садна в ділянці промежини. Під час огляду остання повідомила, що її знайомий ОСОБА_8 запросив її в гості, де просив, щоб вони потерлися геніталіями. Дитина була злякана, детально про події не розповідала, була не контактна, замкнута в собі.
24 березня 2019 року ОСОБА_12 подала до поліції заяву щодо вчинення ОСОБА_8 відносно її малолітньої дочки злочинів.
Крім того, вина обвинуваченого ОСОБА_8 підтверджується відомостями протоколу огляду місця події від 24 березня 2019 року з фототаблицею до нього, проведеного зі згоди власника ОСОБА_14 , відповідно до якого під час огляду будинковолодіння та житлового будинку АДРЕСА_2 , де було вчинено злочини, виявлено та вилучено три змиви слідів із дверних ручок кімнат будинку, вирізку тканини із матраца на дивані в кімнаті зали, жіночі колготи чорного кольору, шапку чорного кольору, скляну пляшку з-під горілки марки «Горілочка».
Відповідно до відомостей протоколу додаткового огляду місця події від 25 березня 2019 року з фототаблицею до нього, проведеного зі згоди власника ОСОБА_14 , під час огляду господарства та житлового будинку АДРЕСА_2 , де було вчинено злочини, в кімнаті зали будинку виявлено та вилучено жіночу спірально-подібну резинку для утримання волосся золотистого кольору, частину тканини із матраца на дивані у кімнаті зали з нижньої його частини із плямами речовини бурого кольору, а на вулиці дитячу шапку білого кольору та візерунками чорного кольору, чоловічі спортивні штани чорного кольору. Ухвалою слідчого судді Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 25 березня 2019 року надано дозвіл на проведення вказаного огляду.
Згідно з протоколом огляду від 25 березня 2019 року предметом огляду є дитяча кофта світло-жовтого кольору, дитяча майка білого кольору, дитяча жилетка світло-бежевого кольору, пара дитячих шкарпеток червоно-чорного кольору, пара дитячих шкарпеток білого кольору, дитячі стрейчеві штани темно-синього кольору та дитячі плавки білого кольору із нашаруванням на їх нижній внутрішній поверхні плям речовини бурого кольору, подібних до крові, в які була одягнута потерпіла 24 березня 2019 року та які добровільно видала працівникам поліції її мати ОСОБА_12 .
Відомостями протоколу освідування особи від 24 березня 2019 року, відповідно до якого у потерпілої ОСОБА_9 виявлено садно в ділянці промежини з незначними кров`янистими виділеннями. Також під час освідування у потерпілої були відібрані необхідні для проведення судових експертиз біологічні зразки на підставі постанови прокурора від 24 березня 2019 року.
Відповідно до протоколу огляду та добровільної видачі від 25 березня 2019 року предметом огляду являються мобільний телефон марки «Мото» моделі «ХТ1723 2+16 GB» із флеш картою пам`яті марки «Toshiba» формату «micro SD» ємністю 8 GB та двома сім картками мобільних операторів ПрАТ «Київстар» та ПрАТ «ВФ Україна», якими відкрито заволодів ОСОБА_8 та які добровільно видала працівникам поліції мати потерпілої ОСОБА_12 після того, як обвинувачений підкинув викрадене майно до будинковолодіння батьків ОСОБА_9 .
Місцевий суд обґрунтував свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_8 й іншими письмовими доказами:
- протоколом освідування особи та протоколів отримання зразків для експертизи від 25 березня 2019 року, проведених на підставі постанов прокурора від 24 березня 2019 року, відповідно до яких у обвинуваченого ОСОБА_8 були відібрані необхідні для проведення судових експертиз біологічні зразки;
- протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 25 березня 2019 року, відповідно до якого 25 березня 2019 року ОСОБА_8 було затримано. Під час особистого обшуку в нього було вилучено мобільний кнопковий телефон чорного кольору марки «Bravis» моделі «base» із сім карткою мобільного оператора «Київстар» та флеш картою пам`яті ємністю 2 GB, штани джинсові темно-синього кольору, труси сірого кольору, кофту чорного кольору;
- протоколом медичного огляду для встановлення вживання алкоголю та стану сп`яніння від 25 березня 2019 року підтверджено стан алкогольного сп`яніння у обвинуваченого ОСОБА_8 ;
- висновком судово-медичної експертизи №126 від 25 квітня 2019 року, відповідно до якого у малолітньої ОСОБА_9 виявлені такі тілесні ушкодження: рана у вигляді розриву шкіри промежини, садно на поверхні лівої малої статевої губи, синець (підслизовий крововилив) на поверхні правої малої статевої губи, які за своїм характером відносяться до тілесних ушкоджень легкого ступеня тяжкості, як такі, що спричиняють короткочасний розлад здоров`я. Дані тілесні ушкодження утворилися від дії тупого твердого предмета (предметів), яким міг бути напружений прутень (статевий член), могли утворитися в строк та при обставинах, вказаних обстежуваною. Тілесних ушкоджень на інших частинах тіла, окрім ушкоджень у ділянці статевих органів, у малолітньої ОСОБА_9 не виявлено. Порушення цілості дівочої пліви у потерпілої ОСОБА_9 не виявлено;
- висновком судово-цитологічної експертизи №48 від 22 травня 2019 року, згідно з якими при судово-цитологічному дослідженні піднігтьового вмісту кистей рук ОСОБА_9 сліди крові не виявлені, але виявлені пласти епітеліальних клітин та дві клітини з пікнотичними ядрами, які не придатні для дослідження на виявлення статевого хроматину, та каплі жиру. При визначенні групової належності клітин виявлені антигени А та Н ізосерологічної системи. Отже, виявлені клітини та пласти епітеліальних клітин в піднігтьовому вмісті ОСОБА_9 походять від особи (осіб), в крові якої (яких) є знайдені антигени А і Н ізосерологічної системи АВ0, в тому числі і від самої потерпілої, але виключити можливість походження антигена Н за рахунок клітин ОСОБА_8 неможливо;
- висновком судово-імунологічної експертизи №100 від 23 травня 2019 року згідно яких, в частині плям на светрі та в частині плям на джинсових штанах, вилучених у ОСОБА_8 , знайдена кров людини. При серологічному дослідженні у зазначених об`єктах виявлені антигени А та Н. Отже, дана кров може походити від особи (осіб), в крові якої (яких) знаходяться ці антигени, в тому числі і від потерпілої ОСОБА_9 . Виключити домішки крові в цих об`єктах від ОСОБА_8 , в крові якого знаходиться основний антиген Н, не являється можливим;
- висновком судово-цитологічної експертизи №66 від 21 червня 2019 року згідно яких, при судово-цитологічному дослідженні змива зі статевого члена ОСОБА_8 епітеліальні клітини з ядрами не виявлені, але виявлені сліди крові людини. В мазках-відбитках зі статевого члена ОСОБА_8 епітеліальні клітини з ядрами не знайдені. На лобковому волоссі ОСОБА_8 виявлені дві глікогеновмістимі клітини з ядрами, в яких немає Х-хроматину, та епітеліальні клітини із лізованими (зруйнованими) ядрами. Враховуючи те, що в контрольних зразках з човноподібної ямки ОСОБА_8 глікогеновмістимих клітин немає, можна припустити, що знайдені клітини не можуть походити від самого ОСОБА_8 , але із-за кількості клітин не можна встановити їх статеву та групову належність. При визначені групової належності слідів крові людини в марлевому тампоні зі змивом зі статевого члена ОСОБА_8 знайдені антигени А та Н ізосерологічної системи АВ0. Отже, знайдені антигени А та Н можуть походити від особи (осіб), в крові якої (яких) вони знаходяться. Враховуючи антигенні властивості крові осіб, що проходять по даному кримінальному провадженню, можна припустити, що сліди крові на статевому члені ОСОБА_8 можуть походити від потерпілої ОСОБА_9 , але виключити наявність антигена Н за рахунок домішок крові чи виділень ОСОБА_8 не можна;
- висновком судово-цитологічної експертизи №67 від 21 червня 2019 року згідно яких, при судово-цитологічному дослідженні спідньої білизни сірого кольору (плавок), вилученої у ОСОБА_8 , клітини піхвового епітелію не виявлені, але виявлені сліди крові людини, в яких знайдені антигени А і Н ізосерологічної системи АВ0. Отже, сліди крові людини на плавках ОСОБА_8 походять від особи (осіб), в крові якої (яких) є знайдені антигени А і Н ізосерологічної системи АВ0. Враховуючи антигенні властивості крові осіб, що проходять по даному кримінальному провадженню, можна припустити, що помарки крові людини на плавках ОСОБА_8 можуть походити і від потерпілої ОСОБА_9 , але виключити наявність антигена Н за рахунок домішок виділень або крові ОСОБА_8 неможливо;
- висновком судово-імунологічної експертизи №141 від 11 липня 2019 року згідно яких, на двох шматках тканини (за ухвалою вирізки з матрацу) знайдена кров людини. При серологічному дослідженні у зазначених об`єктах виявлені антигени А та Н. Отже, дана кров може походити від особи (осіб), в крові якої (яких) знаходяться ці антигени, в тому числі і від потерпілої ОСОБА_9 . Виключити домішки крові від ОСОБА_8 , в крові якого знаходиться тільки основний антиген Н, не являється можливим;
- висновком судово-імунологічної експертизи №99 від 23 травня 2019 року, згідно з яким в частині плям на плавках, вилучених у потерпілої ОСОБА_9 , знайдена кров людини. При серологічному дослідженні у зазначеному об`єкті виявлені антигени А та Н. Отже, дана кров може походити від особи (осіб), в крові якої (яких) знаходяться ці антигени, в тому числі і від потерпілої ОСОБА_9 . Виключити домішки крові від ОСОБА_8 , в крові якого знаходиться основний антиген Н, не являється можливим;
- висновком судової товарознавчої експертизи №12.1-0285:19 від 06 травня 2019 року підтверджується, що станом на 24 березня 2019 року ринкова вартість відкрито викраденого ОСОБА_8 у потерпілої мобільного телефону марки «Мото» моделі «ХТ1723 2+16 GB» становила 1816 грн. 33 коп., а флеш карти пам`яті марки «Toshiba» формату «micro SD» ємністю 8 GB 76 грн. 67 коп..
Згідно з протоколом про результати здійснення негласних слідчих розшукових дій від 23 травня 2019 року під час проведення негласних (розшукових) слідчих дій аудіо-, відео контролю за місцем тимчасового перебування ОСОБА_8 (приміщення камери ІТТ № 1, м. Хмельницький, ГУНП в Хмельницькій області), які проводилися оперативними співробітниками УКР ГУНП в Хмельницькій області за дорученням слідчого СУ ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_15 , на підставі ухвали слідчого судді Хмельницького апеляційного суду від 05 квітня 2019 року, постановленої за клопотанням старшого слідчого в ОВС криміналіста СУ ГУНП в Хмельницькій області ОСОБА_16 , одержана інформація, що обвинувачений вчинив замах на зґвалтування малолітньої ОСОБА_9 .
Згідно висновку судово-психіатричного експерта №338 від 19 червня 2019 року ОСОБА_8 на час вчинення інкримінованого йому злочину виявляв психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю, синдром залежності, однак міг розуміти значення своїх дій та керувати ними, в стані патологічного сп`яніння не знаходився. На даний час ОСОБА_8 виявляє психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю, синдром залежності. Цей психічний розлад відноситься до іншого хворобливого стану психіки. На даний час ОСОБА_8 усвідомлює значення своїх дій та може керувати ними.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку про визнання вказаних доказів належними та допустимими.
Наведені докази отримані у порядку, встановленому КПК України, та підтверджують існування обставин, які відповідно до ст.91 КПК України підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зокрема подію кримінального правопорушення (час, місце, спосіб, наслідки вчинення кримінального правопорушення) та інші обставини, які мають значення для кримінального провадження. Відтак, у своїй сукупності доводять вину ОСОБА_8 у вчиненні злочинів. Отже, сумніватись у їх достовірності на чому наполягала сторона захисту, колегія суддів підстав не знаходить.

Однак, суд першої інстанції також достовірно зазначив, з чим погоджується колегія суддів апеляційного суду, що через неналежність до вказаного кримінального провадження не прийнято до уваги та не оцінено як докази висновок судово-цитологічної експертизи №49 від 22 травня 2019 року, висновок судово-імунологічної експертизи №100 від 24 травня 2019 року.
Таке ствердження місцевого суду ґрунтується на нормах кримінального процесуального законодавства.
Вищенаведеними доказами, суд першої інстанції обґрунтовано відхилив показання обвинуваченого про те, що його обмовила потерпіла через конфліктну ситуацію, яка склалася між ним та батьками потерпілої.
З цих же підстав місцевий суд розцінив невизнання ОСОБА_8 своєї винуватості у вчинених злочинах як спосіб його захисту від пред`явленого обвинувачення.
У відповідності з обвинувальним актом у даному кримінальному провадженні, дії обвинуваченого ОСОБА_8 в частині заволодіння майном потерпілої було кваліфіковано органом досудового розслідування за ч.1 ст.187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для здоров`я особи, яка зазнала нападу.
Так, колегія суддів погоджується з тим, що така кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_8 не знайшла свого підтвердження в судовому засіданні при розгляді справи судом першої інстанції та обґрунтовано дії обвинуваченого у цій частині перекваліфіковано на ч.1 ст.186 КК України.
При цьому враховано усталену судову практику та висновки, роз`яснення судів вищих інстанцій щодо розмежування грабежу та розбою.
Як установлено, в даному кримінальному провадженні тілесні ушкодження, які за своїм характером дійсно відносяться до тілесних ушкоджень легкого ступеня тяжкості, як такі, що спричиняють короткочасний розлад здоров`я, а саме: рана у вигляді розриву шкіри промежини, садно на поверхні лівої малої статевої губи, синець (підслизовий крововилив) на поверхні правої малої статевої губи, ОСОБА_8 спричинив малолітній ОСОБА_9 саме з метою скоєння злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.4 ст.152 КК України, про що свідчить характер цих ушкоджень, адже вони стосуються виключно статевих органів потерпілої.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, будь-яких інших тілесних ушкоджень, зокрема таких, що були б притаманними насильству, що застосовується до потерпілої особи з метою здійснення розбійного нападу на неї, ОСОБА_8 потерпілій не заподіював та не погрожував застосуванням такого насильства.
Більше того, як установлено з показань малолітньої потерпілої ОСОБА_9 , тілесні ушкодження завдано їй ОСОБА_8 вже після відкритого викрадення останнім належного їй майна.
Враховано також те, що обсяг висунутого ОСОБА_8 обвинувачення не охоплює кваліфікуючу ознаку повторності, тому суд не вправі у даній справі вийти за межі обвинувачення та кваліфікувати дії ОСОБА_8 за цією ознакою, оскільки у такому випадку погіршилось б становище обвинуваченого ОСОБА_8 .
Колегія суддів апеляційного суду вважає, що досліджені судом докази отримані з дотриманням вимог кримінального процесуального законодавства, без істотного порушення прав учасників кримінального провадження та норм КПК України.
Дослідивши під час судового розгляду всі обставини кримінального провадження, суд першої інстанції оцінив їх відповідно до ст.94 КПК України та кожний доказ з точки зору його належності, допустимості, достовірності, а сукупність доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, відтак дійшов переконливого висновку про доведення у ході судового розгляду вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.15, ч.4 ст.152, ч.1 ст.186 КК України.
Згідно з ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до вимог ст.65 КК України особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_8 покарання повною мірою враховано визначені ст.65 КК України загальні засади призначення покарання, серед яких: ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Ураховано, що обвинувачений ОСОБА_8 вчинив нетяжкий та особливо тяжкий злочин, раніше судимий за скоєння тяжкого корисливого злочину, вчинив злочини під час іспитового строку, встановленого йому за попереднім вироком суду, що свідчить про те, що обвинувачений відповідних висновків не зробив та на шлях виправлення не встав.
Обвинувачений ОСОБА_8 офіційно не працевлаштований, не одружений, за місцем проживання характеризується негативно, свою вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів не визнав, у скоєному не розкаявся, розкриттю злочину не сприяв.
Також при цьому, судом першої інстанції об`єктивно враховано при цьому думку потерпілої ОСОБА_9 та її законного представника ОСОБА_12 , які просили призначити обвинуваченому ОСОБА_8 найбільш суворе покарання, передбачене санкціями статей, за якими останній обвинувачується.
Обставин, що відповідно до ст.66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , не встановлено.
Обставинами, що відповідно до ст.67 КК України обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_8 є рецидив злочину в частині ч.2 ст.15, ч.4 ст.152 КК України, вчинення злочину щодо малолітньої дитини в частині ч.1 ст.186 КК України, а також вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, стосовно обох злочинів.
Беручи до уваги характер діяння і спосіб його вчинення, суспільну небезпеку скоєного злочину, всі відомості про особу обвинуваченого, його поведінку після вчинення злочину, позицію потерпілої та її законного представника щодо призначення покарання, суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку, що виправлення і перевиховання обвинуваченого ОСОБА_8 можливе лише в умовах ізоляції його від суспільства та йому слід призначити покарання у виді позбавлення волі.
Колегія суддів уважає, що саме покарання у виді позбавлення волі буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових злочинів.

Враховуючи наявність судимості у обвинуваченого ОСОБА_8 , вчинення ним злочинних діянь під час іспитового строку, встановленого за попереднім вироком суду, передбачених ст.75 КК України підстав для звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням не встановлено.
Водночас до призначеного ОСОБА_8 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за правилами ч.1 ст.70 КК України покарання відповідно до ч.1 ст.71 КК України обґрунтовано частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Здолбунівського районного суду Рівненської області від 28 лютого 2019 року.

Згідно з вироком Здолбунівського районного суду Рівненської області від 28 лютого 2019 року обвинуваченому ОСОБА_8 було зараховано відповідно до ч.5 ст.72 КК України в строк відбування покарання його перебування під вартою в установах попереднього ув`язнення з 05 жовтня 2018 року по 28 лютого 2019 року з розрахунку один попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, тому саме цей строк враховано при визначенні невідбутої частини покарання.

Колегія суддів уважає, що вирок постановлений відповідно до вимог ст.ст.373, 374 КПК України, підстави для його скасування чи зміни відсутні.

Керуючись ст.ст.407, 418, 419, 424, 426, 532 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а :
Вирок Ізяславського районного суду Хмельницької області від 09 жовтня 2020 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому її копії.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4