Номер провадження: 11-кп/813/1580/20
Номер справи місцевого суду: 500/5161/15-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09.09.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання: ОСОБА_5 ,

прокурора: ОСОБА_6 ,

засудженого: ОСОБА_7 ,

захисника: ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в режимі відеоконференції апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 , яка діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 24.10.2018 року, якою
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Ізмаїл Одеської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, який зареєстрований та проживає за адресою АДРЕСА_1 , раніше не судимого, запобіжний захід не обраний,
направлено в місця позбавлення волі для відбування покарання, призначеного вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області, від 04.02.2016 року

установив.
Зміст оскарженого судового рішення та обставини, встановлені судом першої інстанції.
Ухвалою Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області, від 24.10.2018 року було задоволено поданням інспектора Ізмаїльського міськрайонного відділу пробації Південного регіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації та скасовано звільнення засудженого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням і направлено його в місця позбавлення волі для відбування покарання у вигляді 5 років позбавлення волі, призначеного за ч.2 ст. 289 КК України за вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 04.02.2016 року. Суд вирішив строк покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту приведення ухвали до виконання та фактичного його затримання; з набранням ухвалою законної сили, з метою її виконання ОСОБА_7 затримати та взяти під варту.

Рішення місцевого суду обґрунтоване тим, що за час перебування на обліку, засуджений ОСОБА_7 на міри індивідуально-профілактичної роботи не реагує, за період терміну з випробуванням систематично вчиняє адміністративні правопорушення, що свідчить про небажання ставати на шлях виправлення.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
На вказану ухвалу 07.05.2018 року захисник ОСОБА_9 , яка діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 , подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 24.10.2018 року та постановити нову, якою відмовити у задоволенні подання інспектора Ізмаїльського міськрайонного відділу пробації Південного регіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації про скасування випробування та направлення для відбування призначеного покарання.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги посилається на те, що місцевий суд провів судове засідання без виклику та участі засудженого ОСОБА_7 , а інспектором з питань пробації не було роз`яснено засудженому про його право на захист.
Крім того, захисник засудженого зазначає, що ОСОБА_7 має позитивні характеристики з місця роботи, у 2019 році переніс травму лівої п`яткової кістки, має постійне місце проживання та позитивно характеризується, на що місцевий суд уваги не звернув та виніс оскаржуване рішення.
Під час апеляційного розгляду захисник ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 змінив та доповнив апеляційну скаргу, додавши, що всупереч вимогам законодавства, матеріали справи не містять журналу судового засідання та технічний запис фіксування судового процесу, копію подання органу пробації ОСОБА_7 не отримував.
Враховуючи наведене та те, що судом порушено право ОСОБА_7 на захист та подання заперечень на клопотання органу пробації, адвокат ОСОБА_8 просив скасувати оскаржувану ухвалу, звільнити ОСОБА_7 з під варти та призначити новий розгляд клопотання в суді першої інстанції.
Позиції учасників судового розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, думку засудженого та його захисника, які підтримали змінену апеляційну скаргу; прокурора, який заперечував проти задоволення зміненої апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п.2 ч.1 ст.372 КПК України у мотивувальної частини ухвали зазначається: суть питання, що вирішується ухвалою, і за чиєю ініціативою воно розглядається; встановлені судом обставини із посиланням на докази, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

Дослідивши мотивувальну частину оскаржуваної ухвали, апеляційним судом встановлено, що всупереч вимогам п.2 ч.1 ст.372 КПК України в ухвалі не зазначено мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали, а лише викладено зміст клопотання органу пробації.

Крім того, апеляційний судом встановлено таке.

Пунктом 8 частини 1 статті 537 КПК України передбачено, що під час виконання вироків суд, визначений частиною другою статті 539 цього Кодексу, має право вирішувати питання про направлення звільненого від покарання з випробуванням для відбування покарання, призначеного вироком.

Відповідно до ч.3, 5 ст.539 КПК України клопотання (подання) про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, розглядається протягом десяти днів з дня його надходження до суду суддею одноособово згідно з правилами судового розгляду, передбаченими статтями 318-380 цього Кодексу, з урахуванням положень цього розділу. У судове засідання викликаються засуджений, його захисник, законний представник, прокурор. Неприбуття в судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені про місце та час розгляду клопотання (подання), не перешкоджає проведенню судового розгляду, крім випадків, коли їх участь визнана судом обов`язковою або особа повідомила про поважні причини неприбуття.

Всупереч зазначеним вимогам законодавства, матеріали справи не містять жодних належних та допустимих доказів здійснення судового виклику засудженого та його захисника у судове засідання. Також відсутні докази участі засудженого та його захисника у судовому засіданні під час розгляду клопотання органу пробації. В оскаржуваній ухвалі зазначено лише думку прокурора та представника відділу пробації щодо заявленого клопотання, що підтверджує доводи сторони захисту щодо проведення судового засідання за відсутності засудженого ОСОБА_7 , який не був належним чином повідомлені про місце та час розгляду клопотання.

Зазначене позбавило засудженого передбаченого ст.20 КПК України права на захист та подання заперечень на клопотання органу пробації.

Крім того, апеляційний суд звертає увагу на таке.

Частина 5 ст. 27 КПК України передбачає, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання та процесуальних дій за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Відповідно до ст.108 КПК України під час судового засідання ведеться журнал судового засідання, в якому, зазначаються такі відомості: 1) найменування та склад суду (слідчий суддя); 2) реквізити кримінального провадження та відомості щодо його учасників; 3) дата і час початку та закінчення судового засідання; 4) час, номер та найменування процесуальної дії, що проводиться під час судового засідання, а також передані суду під час процесуальної дії речі, документи, протоколи слідчих (розшукових) дій і додатки до них; 5) ухвали, постановлені судом (слідчим суддею) без виходу до нарадчої кімнати; 6) інші відомості у випадках, передбачених цим Кодексом. Журнал судового засідання ведеться та підписується секретарем судового засідання.

Разом з тим, матеріали справи не містять ані журналу судового засідання, ані технічного запису судового процесу.

Апеляційний суд звертає увагу на те, що складання акту про технічні неполадки, внаслідок яких не відбулося збереження запису судового засідання (а.с.66), не позбавляє суд необхідності введення журналу судового засідання.

Зазначене свідчить про істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону при розгляді клопотання органу пробації, що відповідно до п.3 ч.1 ст. 409 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення, прийнятого за його результатами.

Приписами ч.1 ст.412 КПК України, передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду 1-ої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді 1-ої інстанції.

Пунктом першим частини першої ст. 415 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, в тому числі п.3 ч.2 ст.412 КПК України.
Скасовуючи ухвалу суду 1-ої інстанції з підстав істотного порушення вимог КПК України, які є безумовною підставою для її скасування, апеляційний суд не розглядає доводи апеляційних скарг щодо законності та обґрунтованості ухвали районного суду в іншій частині.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що змінена апеляційна скарга захисників ОСОБА_7 підлягає задоволенню, а ухвала суду першої інстанції скасуванню з призначенням нового розгляду подання органу пробації у суді першої інстанції у іншому складі суду.

У зв`язку зі скасуванням ухвали суду першої інстанції, якою засудженого ОСОБА_7 взято під варту, він підлягає звільненню з під варти.

Керуючись ст. 370, 404, 405, 407, 412, 415, 419, 424, 532, 539 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив

Змінену апеляційну скаргу захисників засудженого ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 24.10.2018 року скасувати і призначити новий розгляд подання уповноваженого органу з питань пробації про скасування випробування та направлення для відбування призначеного покарання відносно ОСОБА_7 у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Звільнити ОСОБА_7 з під варти.

Ухвала набирає законної сили з дня її оголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4