Справа № 170/143/20 Провадження №11-кп/802/851/20 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія:ч. 2 ст. 185 КК України. Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

03 листопада 2020 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження № 0000015 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Шацького районного суду Волинської області від 06 серпня 2020 року щодо ОСОБА_7 ,
В С Т А Н О В И В :
Вказаним вироком суду ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , з середньою освітою, непрацюючий, неодружений, раніше неодноразово судимий, в останнє вироком Шацького районного суду Волинської області від 02 червня 2020 року за ч.3 ст. 185, ч. 1 ст. 299, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі:
засуджений за ч.2 ст.185 КК України на 2 (два) роки позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, до основного покарання у виді позбавлення волі, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину основного покарання у виді позбавлення волі за попереднім вироком Шацького районного суду Волинської області від 02 червня 2020 року та остаточно призначено ОСОБА_7 основне покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки десять місяців.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 постановлено обчислювати з 19 грудня 2019 року.
Вироком вирішено долю речових доказів та судових витрат.
ОСОБА_7 визнаний винний та засуджений за те, що він всередині грудня 2019 року, більш точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено, діючи умисно, повторно, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння в житловому будинку АДРЕСА_2 , що належить потерпілому ОСОБА_10 , керуючись корисливим мотивом та реалізовуючи умисел, спрямований та таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу, зі столу викрав мобільний телефон марки "Nokia 105", imei: НОМЕР_1 , вартістю 226,67 гривень зі шкіряним чохлом, вартістю 46,67 гривень, в якому містилася сім-карта оператора мобільного зв`язку "Київстар" вартістю 70 гривень, в результаті чого завдав ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 343,34 гривні..
В поданій апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, вважає вирок суду таким, який постановлений з порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Посилається на те, що в порушення вимог Закону судом безпідставно віднесено до обтяжуючої покарання обставини рецидив злочину, оскільки дії ОСОБА_7 кваліфіковано за ч.2 ст.185 КК України за ознакою повторності. Також вказує на те, що судом при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів, застосовано не передбачений ст.70 КК України принцип приєднання до призначеного покарання не відбутої частини покарання за попереднім вироком. Просить вирок суду змінити, вважати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі на строк два роки, на підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання призначеного даним вироком та покарання призначеного за вироком Шацького районного суду від 02.06.2020, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 10 місяців. Виключити з мотивувальної частини вироку обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів.
Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду першої інстанції, доводи апеляційної скарги, прокурора, яка підтримувала подану апеляційну скаргу та просила змінити вирок суду, обвинуваченого, який не заперечив проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає до задоволення з таких підстав.
За змістом положень ч.1, 2 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, за згодою учасників судового провадження, керуючись вимогами ст.349 КПК України після допиту обвинуваченого, який повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованого йому злочину, дійшов висновку про недоцільність дослідження інших доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Враховуючи, що фактичні обставини справи ніким не оспорювалися і докази щодо них, на підставі ч.3 ст.349 КПК України не досліджувалися, висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин, у відповідності з вимогами ч.1 ст.404 КПК України, апеляційним судом не перевіряються.
Переглядаючи вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги прокурора, щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, в частині безпідставного віднесення до обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого рецидив злочину, а також в частині неправильного призначення остаточного покарання, а саме застосування не передбаченого ч.4 ст.70 КК України принципу приєднання до призначеного покарання не відбутої частини покарання за попереднім вироком, апеляційний суд вважає підставними з огляду на наступне.
Так, в мотивувальній частині вироку суд першої інстанції визнав обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 рецидив злочину.

Проте з таким висновком місцевого суду суд апеляційної інстанції не може погодитися.

ОСОБА_7 судом першої інстанції визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, тобто у повторному таємному викраденні чужого майна.

Вироком Шацького районного суду Волинської області від 02 червня 2020 року ОСОБА_7 засуджений за ч.3 ст.185, ч.1 ст.299, ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Відповідно до п.1 примітки до ст.185 КК України повторним у статтях 185, 186, та 189-191 КК України визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 КК України.

Відповідно до вимог ч.4 ст.67 КК України, якщо будь-яка з обставин, що обтяжує покарання, передбачена в статті Особливої частини цього Кодексу як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує.

Відповідно до п.п.2 п.19 Постанови Пленуму ВС України від 4.06.2010 року № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», якщо рецидив злочинів утворює одночасно і їх повторність, яка передбачена у статті чи частині статті Особливої частини КК, як ознака, що впливає на його кваліфікацію, то рецидив злочинів суд не може ще раз враховувати при призначенні покарання, як обставину, що його обтяжує.

Проте суд на вищезазначені вимоги законодавства увагу не звернув та безпідставно відніс до обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 , рецидив злочину, хоча дії останньої кваліфіковані за ознакою повторності, а тому зазначена обставина підлягає виключенню із вироку.

Крім того, відповідно до положень ч.4 ст.70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому кримінальному правопорушенні, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю кримінальних правопорушень, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Разом з тим, суд першої інстанції призначив остаточне покарання ОСОБА_7 на підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, до основного покарання у виді позбавлення волі, призначеного за цим вироком, частково приєднав невідбуту частину основного покарання у виді позбавлення волі за попереднім вироком.
Таким чином, суд застосував принцип приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, тобто застосував принцип, який не передбачений вимогами ч.4 ст.70 КК України.
Згідно приписів п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

А положеннями п.2 ч.1 ст.413 КПК України визначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

За таких обставин, апеляційний суд приходить до переконання, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що призвело до застосування закону, який не підлягав застосуванню, тому апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 зміні.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Шацького районного суду Волинської області від 06 серпня 2020 року, в частині призначення ОСОБА_7 остаточного покарання змінити.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарання призначеного за вироком Шацького районного суду Волинської області від 06 серпня 2020 року та покарання призначеного за вироком Шацького районного суду Волинської області від 02 червня 2020 року, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 10 (десять) місяців.

Виключити з мотивувальної частини вироку суду посилання на обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 рецидив злочинів.
В решті вирок залишити без змін.
Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 , який утримується під вартою, в той самий строк з моменту отримання копії даної ухвали.

Головуючий

Судді: