Номер провадження: 11-сс/813/1593/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.09.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 17 вересня 2020 року про застосування до ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0002838 від 26 серпня 2020 року за ознакамизлочинів, передбачених ч.2 ст.186; ч.2 ст.189 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення.

Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 17 вересня 2020 року було задоволено клопотання слідчого СВ Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 та до ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.186; ч.2 ст.189 КК України застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» строком на 60 днів, до 14 листопада 2020 року.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись із зазначеною ухвалою слідчого судді, захисник ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати оскаржену ухвалу та постановити нову, якою застосувати до ОСОБА_8 запобіжний захід у виді домашнього арешту, а у разі відмови, визначити мінімальний розмір застави з урахуванням майнового стану ОСОБА_8 .

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що слідчий суддя істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, допустив неповноту судового розгляду, у зв`язку з чим, висновки слідчого судді не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, а саме: стороною обвинувачення не доведено наявність ризиків, передбачених ст.177 КПК України та можливості застосування до підозрюваного ОСОБА_8 більш м`якого запобіжного заходу.

Також захисник зазначив, що окрім тяжкості злочину необхідність застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 нічим не обґрунтовано.

Слідчим суддею не враховано, що підозрюваний ОСОБА_8 має постійне місце проживання та реєстрації, проживає разом з матір`ю та сестрою, що свідчить про наявність у нього міцних соціальних зв`язків.

Позиції учасників судового провадження.

Захисник ОСОБА_7 в судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_6 заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив апеляційний суд залишити оскаржену ухвалу без змін.

Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши учасників судового розгляду, дослідивши матеріали провадження за клопотанням слідчого та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Згідно з вимогами ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч.2 ст.177 КПК України, підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті.

Слід зазначити, що найбільш значущою гарантією прав людини, встановленою ст.29 Конституції України, є право на свободу та особисту недоторканність. Відповідно до цієї статті передбачено, що ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суддя-доповідач апеляційного суду вважає за необхідне застосувати Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Відповідно до ст.5 Конвенції, кожен має право на свободу та особисту недоторканість. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури встановленої законом: п.с) законний арешт або затримання особи, здійснене з метою до провадження її до компетентного судового органу за наявності обґрунтованої підозри у вчинені нею правопорушення, або обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчиненню нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин. Тримання особи під вартою завжди може бути виправдано, за наявності ознак того, що цього вимагають справжні інтереси суспільства, які незважаючи на існування презумпції невинуватості, переважають інтереси забезпечення поваги до особистої свободи

Згідно з приписами ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Згідно з положеннями ч.1 ст.183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст.177 цього Кодексу, крім випадків, передбачених ч. 5 ст.176 цього Кодексу.

17 вересня 2020 року ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси до підозрюваного ОСОБА_8 застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою, до 14 листопада 2020 року.

Апеляційний суд погоджується з висновком слідчого судді про те, що підозра ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.186; ч.2 ст.189 КК України є обґрунтованою.

Так, органом досудового розслідування ОСОБА_8 підозрюється в тому, що 26.08.2020 року у ранковий час, ОСОБА_10 вступив у злочину змову з ОСОБА_8 , направлену на вимагання передачі від ОСОБА_11 грошових коштів.

Діючи з цією метою, близько 09:30 ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , приїхали за адресою: м. Одеса, вул. Віце-Адмірала Жукова, 4, де залишився автомобіль «Dacia Logan», 2008 року випуску в кузові синього кольору, д.н.з. НОМЕР_1 , ключі та свідоцтво про реєстрацію ТЗ від якого знаходились у ОСОБА_10 , які він напередодні разом з двома невстановленими особами відкрито викрав у ОСОБА_11 . Підійшовши до припаркованого автомобілю ОСОБА_10 та ОСОБА_8 побачили, що в цей час поруч з авто знаходився потерпілий. Далі ОСОБА_8 пред`явив вимогу потерпілому передати їм грошові кошти за можливість повернення викраденого раніше у нього майна. Після чого не бажаючи бути викритими та усунути можливість бути впізнаними очевидцями вчинення злочину, ОСОБА_8 , та ОСОБА_10 наказали потерпілому сісти до його авто. Почувши від потерпілого, що у нього з собою не має вказаної суми коштів, з метою вчинення морального тиску на потерпілого, ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , маючи значну перевагу фізичної статури, почали погрожувати потерпілому застосуванням фізичного насильства та заподіянням тілесних ушкоджень, які потерпілий сприймав як реальну загрозу для свого здоров`я, почали активно вимагати у потерпілого передачі грошових коштів в сумі 5000 грн та наказали шукати змогу дістати вказану суму.

З цією метою потерпілий дістав мобільний телефон «Honor» А7, в корпусі чорного кольору та почав телефонувати знайомій для отримання займу коштів. Домовившись про передачу грошей, потерпілий ОСОБА_11 повідомив, що грошові кошти можливо буде отримати неподалік станції швидкої допомоги в районі гори «Чумки» в м. Одесі.

Маючи на меті доведення свого злочинного умислу до кінця ОСОБА_8 та ОСОБА_10 вирішили до місця передачі грошових коштів попрямувати на таксі, за яке вони домовились на розі вул. Грецької та Преображенської. Гроссу К.В. сів на переднє сидіння, а ОСОБА_10 разом з потерпілим назад, де продемонстрували останньому його викрадені речі, а саме ключі від авто та свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу «Dacia Logan», 2008 року випуску, в кузові синього кольору, д.н.з. НОМЕР_1 . Згодом ОСОБА_10 передав потерпілому свідоцтво на автомобіль.

Приїхавши на обумовлене місце ОСОБА_10 та ОСОБА_8 дістали з кишені предмети зовні схожі на розкладні ножі та стали демонструвати їх з метою подолати волю потерпілого чинити опір та впевнивши його про серйозність своїх намірів. Прочекавши певний час, ОСОБА_10 без будь яких законних вимог, без вжиття активних дій до безпосереднього заволодіння майна, прагнучи заволодіти грошовими коштами, виклав у рішучій формі потерпілому ще раз вимогу. Не дочекавшись передачі грошових коштів ОСОБА_10 повідомив потерпілому, щоб той повернув назад свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу та мобільний телефон «Honor» 7А, в корпусі чорного кольору, ІМЕІ НОМЕР_2 , вартістю 990 гривень. Потерпілий сприймаючи ситуацію яка скалалась, як загрозу для свого життя та здоров`я передав ОСОБА_10 вказані речі. Далі ОСОБА_10 віддав ключі та свідоцтво пре реєстрацію ТЗ від авто потерпілого ОСОБА_8 та наказав залишатись і чекати на грошові кошти, а сам на таксі з місця вчинення злочину поїхав.

Далі, потерпілий ОСОБА_11 та ОСОБА_8 поїхали до залишеного авто на вул.Віце-Адмірала Жукова, 4. Приїхавши на місце потерпілий боячись за своє здоров`я повідомив неправдиву інформацію ОСОБА_8 та втік від останнього.

Таким чином, ОСОБА_10 та ОСОБА_8 пред`явили вимоги, поєднані із погрозами застосування фізичного насилля відносно потерпілого на передачу їм грошових коштів у сумі 5000 грн. та заволоділи мобільним телефоном потерпілого, спричинивши збиток на суму 990 гривень.

Апеляційний суд погоджується з висновками слідчого судді про те, що підозра ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.186; ч.2 ст.189 КК України обгрунтована долученими до клопотання слідчого доказами, зокрема:

- протоколом додаткового допиту потерпілого ОСОБА_11 від 26.08.2020 року;

- протоколом пред`явлення особи до впізнання за фотознімками потерпілим ОСОБА_11 від 14.09.2020 року;

- протоколом огляду предмету - DVD-R диска від15.09.2020 року;

- протоколом допиту свідка ОСОБА_12 від 15.09.2020 року;

- протоколами пред`явлення особи до впізнання за фотознімками свідком ОСОБА_12 від 15.09.2020 року;

- протоколом допиту свідка ОСОБА_13 від 15.09.2020 року;

- заявою ОСОБА_8 про добровільну видачу працівникам поліції викраденого майна;

- протоколом огляду предмету від 16.09.2020 року;

- іншими матеріалами провадження.

Відповідно до п. 175 рішення ЄСПЛ у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» від 21.07.2011 року, термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.

Апеляційний суд вважає, що на даному етапі досудового розслідування вказані докази є вагомими та достатніми для обґрунтування підозри ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів. При цьому, відповідно до статей 89, 94 КПК України та Глави 28 КПК України питання про встановлення вини підозрюваного у вчиненні інкримінованих йому злочинів, оцінка зібраних доказів на предмет їх достовірності і допустимості відноситься до компетенції суду за наслідками судового розгляду кримінального провадження по суті обвинувачення, а підстав для визнання доказів недопустимими, відповідно до ст.87 КПК України в ході апеляційного розгляду не встановлено.

Враховуючи наведене, ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненні двох тяжких злочинів, в тому числі за ч.2 ст.189 КК України, за який передбачена відповідальність у виді позбавлення волі на строк до семи років.

Таким чином, враховуючи тяжкість покарання, що загрожує ОСОБА_8 у разі доведеності його вини, існує ризик того, що підозрюваний може переховуватись від органів досудового розслідування та суду з метою уникнути кримінальної відповідальності.

У розумінні практики Європейського суду з прав людини, тяжкість обвинувачення не є самостійною підставою для утримання особи під вартою, проте таке обвинувачення у сукупності з іншими обставинами збільшує ризик втечі настільки, що його неможливо відвернути, не взявши особу під варту. У справі «Ілійков проти Болгарії» №33977/96 від 26 липня 2001 року ЄСПЛ зазначив, що «суворість передбаченого покарання є суттєвим елементом при оцінюванні ризиків переховування або повторного вчинення злочинів».

Ризик того, що підозрюваний може переховуватися від суду також підтверджується тим, що на теперішній час в Суворовському районному суді м. Одеси на розгляді перебуває два кримінальних провадження, за обвинуваченням ОСОБА_8 за ч.2 ст.186 КК України та ч.1 ст.125 КК України.

Апеляційний суд звертає увагу, що ОСОБА_8 раніше притягувався до кримінальної відповідальності 24.09.2019 року Суворовським районним судом м. Одеси за вчинення злочину передбаченого ч.2 ст.186 КК України, що характеризує його, як особу схильну до вчинення корисливих злочинів проти власності та підтверджує наявність ризику вчинення ОСОБА_8 іншого аналогічного злочину.

Разом з тим, апеляційний суд звертає увагу на обставини злочинів, у вчиненні яких підозрюється ОСОБА_8 , а саме: вимога передачі чужого майна з погрозою насильства над потерпілим, вчинене повторно та за попередньою змовою групою осіб.

Вищенаведене в сукупності з характером інкримінованих ОСОБА_8 злочинів та тяжкістю можливого покарання, вказують на існування ризику переховування підозрюваного від суду.

Крім того, апеляційний суд погоджується з висновком слідчого судді про існування ризику незаконного впливу на потерпілого та свідків, з метою змінити їх показання, що перешкодить встановленню істини у кримінальному провадженні.

При встановленні наявності ризику впливу на свідків, слід враховувати встановлену КПК процедуру отримання показань від осіб, які є свідками у кримінальному провадженні, а саме спочатку на стадії досудового розслідування показання отримуються шляхом допиту слідчим чи прокурором, а після направлення обвинувального акту до суду на стадії судового розгляду усно шляхом допиту особи в судовому засіданні (частини 1, 2 статті 23, стаття 224 КПК). Суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 КПК, тобто допитаних на стадії досудового розслідування слідчим суддею. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них (частина 4 статті 95 КПК). За таких обставин ризик впливу на свідків існує не лише на початковому етапі кримінального провадження при зібранні доказів, а й на стадії судового розгляду до моменту безпосереднього отримання судом показань від свідків та дослідження їх судом.

Так, кримінальне провадження за №0002838 від 26 серпня 2020 року відносно ОСОБА_8 перебуває на стадії досудового розслідування, а тому потерпілий та свідки, які на теперішній час допитані органом досудового розслідування, у разі направлення до суду обвинувального акту будуть безпосередньо допитуватися судом, що дає підстави дійти висновку про наявність ризику незаконного впливу на них підозрюваним ОСОБА_8 з метою змінити їх первинні показання, що перешкодить встановленню істини у кримінальному провадженні.

Разом з цим, поведінка підозрюваного ОСОБА_8 під час вчинення інкримінованих злочинів групою осіб, що супроводжувалося застосовуванням фізичної сили до потерпілого, свідчить про існування обґрунтованого ризику здійснення впливу на потерпілого та свідків з боку підозрюваного у цьому кримінальному провадженні.

Щодо тверджень захисника про те, що ОСОБА_8 має постійне місце проживання у м.Одеса, у зв`язку з чим до нього може бути застосований запобіжний захід у виді домашнього арешту, апеляційний суд вважає неспроможними з огляду на таке.

Захисником не додано до апеляційної скарги документів щодо належності підозрюваному ОСОБА_8 на праві власності житла.

Разом з тим, встановлення домашнього арешту у житлі третьої особи фактично є втручанням у право власності такої особи та передбачає певні обмеження права особи (володільця) на недоторканність житла. Зокрема, ухвала про обрання запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту передається для виконання органу Національної поліції за місцем проживання підозрюваного. Працівники органу Національної поліції з метою контролю за поведінкою підозрюваного, який перебуває під домашнім арештом, мають право з`являтися в житло цієї особи, вимагати надати усні чи письмові пояснення з питань, пов`язаних із виконанням покладених на підозрюваного зобов`язань, використовувати електронні засоби контролю (частина 3, 5 статті 181 КПК).

З цих підстав для встановлення судом домашнього арешту стосовно підозрюваного у житлі третьої особи суд має попередньо переконатись у наявності на це згоди власника житла та осіб, які проживають в ньому. Докази наявності такої згоди має надати суду зацікавлена сторона.

Проте захисник не надав апеляційному суду документи, що підтверджуються право власності третьої особи на житло, в якому можливо встановити домашній арешт стосовно підозрюваного ОСОБА_8 , придатність для проживання та можливість проживання в ньому ОСОБА_8 , а також згоду власника та осіб, які в ньому проживають, на встановлення за місцем їх проживання домашнього арешту підозрюваного ОСОБА_8 .

Апеляційний суд погоджується з висновком слідчого судді про наявність ризиків, передбачених ст.177 КПК України, що підтверджується характеристикою особи підозрюваного ОСОБА_8 , який, знаходячись в працездатному віці, офіційно не працевлаштований, не має джерел доходу, а тому обґрунтовано доведено наявність ризику вчинення в майбутньому ОСОБА_8 іншого корисливого злочину.

Апеляційний суд бере до уваги обставини, що відповідно до положень ст.178 КПК України слід враховувати при обранні запобіжного заходу, а саме те, що ОСОБА_8 не одружений, не має осіб, що перебувають на його утриманні, що свідчить про відсутність у нього міцних соціальних зв`язків.

Твердження сторони захисту про те, що підозрюваний ОСОБА_8 має постійне місце проживання та реєстрації, проживає разом з матір`ю та сестрою, не спростовують викладені в ухвалі висновки слідчого судді та не дають достатніх підстав вважати, що зазначені соціальні фактори можуть мати стримуючу дію та сприятимуть зменшенню існуючих ризиків. Крім того, під час апеляційного розгляду стороною захисту не було надано доказів про те, що ОСОБА_8 до його затримання проживав разом з матір`ю та сестрою.

Вищенаведене в сукупності з конкретними обставинами злочину та встановлені ризики дають достатні підстави вважати, що підозрюваний може перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, що у свою чергу дає підстави для застосування відносно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про недоведеність існування ризиків, які передбачають необхідність застосування тримання під вартою ОСОБА_8 є непереконливими, адже при вирішенні питання про застосування запобіжного заходу дається оцінка сукупності обставин, які можуть свідчити про існування чи відсутність саме ризиків (можливості) вчинення дій, а не факту конкретного їх вчинення.

На підставі викладеного апеляційний суд дійшов висновку про те, що на даному етапі досудового розслідування лише запобіжний захід у виді тримання під вартою буде необхідним для забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного ОСОБА_8 та зможе запобігти ризикам, передбаченим ст.177 КПК України, на які слідчий посилається у своєму клопотанні.

Враховуючи наведені обставини, апеляційний суд вважає, що слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку про те, що на теперішній час існують ризики, передбачені ч.1 ст.177 КПК України, та на підставі повного та всебічного дослідження всіх обставин провадження дійшов обґрунтованого висновку про неможливість застосування до ОСОБА_8 більш м`якого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою.

За таких обставин доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 про відсутність підстав для застосування до ОСОБА_8 запобіжного заходу у виді тримання під вартою є необґрунтованими, а слідчий суддя дослідив всі обставини, з якими закон пов`язує можливість застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою, та не виявив перешкод для застосування такого запобіжного заходу, передбачених ч.2 ст.183 КПК України.

Частиною 3 ст.407 КПК України встановлено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право:

1) залишити ухвалу без змін;

2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Враховуючи викладене, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , у зв`язку з чим вважає за необхідне залишити її без задоволення, а оскаржувану ухвалу слідчого судді без змін.

Керуючись статтями 177, 178, 182, 183, 194, 309, 376, 404, 405, 407, 409, 419, 532 КПК України, апеляційний суд

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 17 вересня 2020 року, якою до ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.186; ч.2 ст.189 КК України застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою в ДУ «Одеський слідчий ізолятор» строком на 60 днів, до 14 листопада 2020 року, - залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4