ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3016/20 Справа № 186/893/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 жовтня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровські області від 07 серпня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000270 відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , народження, уродженця м. Першотравенськ Дніпропетровської області, громадянина України, працюючий у Ритуальних послугах Першотравенського МЖКП землекопом, не одружений, має на утримані неповнолітніх дітей ОСОБА_8 ІНФОРМАЦІЯ_2 , ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_4 , зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , на обліку в лікарів психіатра та нарколога не перебуває, раніше судимий:
21 жовтня 2019 року Першотравенським міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді 100 годин громадських робіт,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого положеннями ч. 2 ст. 186 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини.
Вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 07 серпня 2020 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю в два роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
Згідно пунктів 1-2 ч.1 ст.76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирішено питання щодо речових доказів та щодо розподілу судових витрат.
Як встановлено судом, 20.06.2020 року близько 18:00 годині ОСОБА_7 знаходився біля будинку №18 по вул. Ш. Слави м. Першотравенська, Дніпропетровської області де побачив, як біля вказаного будинку проходить раніше відома йому ОСОБА_11 в руках у якої знаходилась жіноча сумочка в середині якої були грошові кошти у сумі 500 гривень. В цей час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на повторне відкрите викрадення чужого майна, а саме жіночої сумочки, яка належить ОСОБА_11 .
Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на повторне відкрите викрадення чужого майна, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання діючи умисно, з корисливого мотиву ОСОБА_7 підійшов з переду до ОСОБА_11 , шляхом ривка з руки ОСОБА_11 повторно, відкрито викрав її жіночу сумочку в якій знаходились грошові кошти в сумі 500 гривень, чим завдав ОСОБА_11 матеріального збитку на суму 500 грн. Після чого, ОСОБА_7 з місця скоєння злочину зник в невідомому напрямку, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі просить вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 07 серпня 2020 року у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України змінити, перекваліфікувавши його дії на ч. 1 ст. 186 КК України, за ознаками відкритого викрадення чужого майна (грабіж) та призначити ОСОБА_7 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки, поклавши на нього обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В іншій частині вирок суду прокурор просить залишити без змін.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги прокурор посилається на те, що оскільки на момент ухвалення оскаржуваного вироку набрали чинності зміни до закону про кримінальну відповідальність, які пом`якшують відповідальність обвинуваченого, а також відсутність інших обставин, які обтяжують кваліфікований склад злочину, підстави для кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України відсутні.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні свою апеляційну скаргу підтримав та просив її задовольнити з підстав та мотивів, викладених в ній.
Мотиви суду.
Заслухавши доповідь судді доповідача, думку прокурора, перевіривши матеріали справи в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а оскаржуваний вирок зміні із перекваліфікацією дій обвинуваченого з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 1 ст. 186 КК України, з огляду на наступне.
Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Серед завдань кримінального провадження, передбачених статтею 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення, як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.
З цією вимогою кореспондуються вимоги ст. 370 КК України про ухвалення компетентним судом згідно з вимогами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ч. 3 ст. 337 КПК України, суд, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод, має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Відповідно до ст. 58 Конституції України, закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.
Відповідно до вимог ч. ч. 1, 3 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Так, 01 липня 2020 року набрав чинності Закон України №2617-УІІІ від 22 листопада 2018 року «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень».
Цим законом внесено зміни, зокрема, до ч. 4 ст. 32 КК України, якою передбачено, що повторність відсутня, якщо за раніше вчинене кримінальне правопорушення особу було звільнено від кримінальної відповідальності на підставах, установлених законом, або якщо судимість за це кримінальне правопорушення було погашено або знято, а також після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.
Відповідно до п. 2-1 ст. 89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені за вчинення кримінального проступку, після відбуття покарання.
Згідно з роз`ясненнями, які містяться у п. 17 Постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 04 червня 2010 року «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», при вирішенні питання про наявність рецидиву злочинів або повторності злочинів, коли таку повторність утворює злочин, за вчинення якого винну особу було засуджено раніше, судам необхідно перевіряти, чи не усунуто законом злочинність і караність попереднього діяння, чи не погашено або не знято судимість за цей злочин. Вирішуючи питання про наявність чи відсутність у такої особи судимості за раніше вчинений злочин, суди мають враховувати положення ст. ст. 88, 89, 90, 108 КК України.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 засуджено вироком Першотравенського міського суду Дніпропетровської області від 21 жовтня 2019 року за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 100 годин громадських робіт. Знятий з обліку ОСОБА_7 09 січня 2020 року за відбуттям покарання.
Відповідно до ч. 2 ст. 12 КК України, кримінальним проступком є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або інше покарання, не пов`язане з позбавленням волі.
Санкція ч. 1 ст. 185 КК України передбачає покарання у виді штрафу від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт на строк від вісімдесяти до двохсот сорока годин, або виправних робіт на строк до двох років, або арешту на строк до шести місяців, або обмеження волі на строк до п`яти років.
У цьому провадженні кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 186 КК України, ОСОБА_7 вчинив 20 червня 2020 року, тобто після відбуття покарання за вчинення кримінального проступку.
Таким чином, зважаючи на те, що на момент ухвалення оскаржуваного вироку набрали чинності зміни до закону про кримінальну відповідальність, а також відсутність інших обставин, які обтяжують кваліфікований склад злочину, колегія суддів приходить до висновку, що підстави для кваліфікації дій ОСОБА_12 за ч. 2 ст. 186 КК України відсутні.
Оскільки судом першої інстанції при судовому провадженні та призначенні покарання ОСОБА_7 вище проаналізовані положення закону України про кримінальну відповідальність враховано не було, то суд апеляційної інстанції дійшов висновку, про необхідність змінити вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровські області від 07 серпня 2020 року та перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 1 ст. 186 КК України.
Тож, на підставі викладеного та керуючись положеннями ст. ст. 404, 407, 409, 419 КПК України, апеляційний суд -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.
Вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровські області від 07 серпня 2020 року відносно ОСОБА_7 , за ч. 2 ст. 186 КК України змінити.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 186 КК України та ч. 1 ст. 186 КК України, за ознаками відкритого викрадення чужого майна (грабіж).
Призначити ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 186 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки,.
На підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В іншій частині вирок Першотравенського міського суду Дніпропетровські області від 07 серпня 2020 року залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді Дніпровського
апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4