Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/244/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 366 Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14.07.2020 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Кропивницькому у режимі відеоконференції кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0002774 від 20.08.2013 за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадження ОСОБА_6 , потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 11 листопада 2019 року,

Цим вироком ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка м. Камінь-Каширський Волинської області, громадянка України, заміжня, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судима,
визнана невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч. 5 ст. 191 КК України, та виправдана у зв`язку із недоведеністю того, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченою.
Визнана винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, і призначено їй покарання у виді ста неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 1700,00 грн., з позбавленням права обіймати посаду бухгалтера на строк один рік.
Звільнено ОСОБА_11 від покарання, яке суд призначив за ч. 1 ст. 366 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України.

Цивільні позови Кредитної спілки «Капітал», ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_8 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_35 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_39 , ОСОБА_40 , ОСОБА_41 , ОСОБА_42 , ОСОБА_43 , ОСОБА_44 , ОСОБА_45 , ОСОБА_46 , ОСОБА_47 , ОСОБА_48 , ОСОБА_49 , ОСОБА_10 , ОСОБА_50 , ОСОБА_51 , ОСОБА_52 , ОСОБА_53 , ОСОБА_54 , ОСОБА_55 , ОСОБА_56 , ОСОБА_57 , ОСОБА_58 , ОСОБА_59 , ОСОБА_60 , ОСОБА_61 , ОСОБА_62 , ОСОБА_7 , ОСОБА_63 , ОСОБА_64 , ОСОБА_9 , які заявлені до ОСОБА_11 про відшкодування майнової шкоди залишено без розгляду.
Вирішено питання судових витрат та речових доказів по справі.

Кримінальне провадження розглянуто за участю:

прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_65 ,

потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_27 , ОСОБА_17 ,

захисника-адвоката ОСОБА_66 ,

обвинуваченої ОСОБА_11 ,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_11 визнана невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч. 5 ст. 191 КК України, та виправдана у зв`язку із недоведеністю того, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченою. Визнана винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України.
Відповідно до обвинувального акта ОСОБА_11 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, а саме у тому, що вона, маючи умисел на заволодіння грошовими коштами вкладників кредитної спілки «Капітал» шляхом зловживання службовим становищем, в порушення положень п. 1,7 ст. 8, п. 1,3,5 ст. 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність в Україні», в період з вересня 2006 року по грудень 2007 року в процесі здійснення кредитною спілкою господарської діяльності не відобразила по бухгалтерському обліку надходження від голови правління кредитної спілки «Капітал» ОСОБА_67 грошових коштів в загальній сумі 1 985 855,93 грн., внесених ним у вказаний період готівкою у касу кредитної спілки для виплати її членам в якості відсотків за депозитними вкладами та повернення додаткових пайових внесків членам спілки за їх вимогою, після чого, діючи умисно з наміром заволодіння чужим майном, зловживаючи своїм службовим становищем, шляхом оформлення неналежним чином первинних бухгалтерських документів, а саме видаткових касових ордерів, засвідчила факт нібито отримання вкладниками цих грошових коштів, хоча по бухгалтерському обліку виплат з каси грошових коштів не відобразила, і таким чином заволоділа майном членів кредитної спілки «Капітал», а саме: ОСОБА_28 на суму 5 000 грн. згідно договору № 1100/07 від 08.05.2007, ОСОБА_29 на суму 24 000 грн. згідно договору №1101/07 від 08.05.2007, ОСОБА_62 на суму 10000 грн. згідно договору № 814/07 від 24.01.2007, ОСОБА_15 на суму 5 000 грн. згідно договору № 49/06 від 23.06.2006, ОСОБА_7 на суму 7300 грн. згідно договору № 230/06 від 02.08.2006, ОСОБА_24 на суму 20 000 грн. згідно договору № 273/06 від 14.08.2006, ОСОБА_35 на суму 3 000 грн. згідно договору № 1149/07 від 02.06.2007, ОСОБА_36 на суму 5 000 грн. згідно договору № 525/06 від 26.10.2006, ОСОБА_19 на суму 42 550 грн. згідно договору №769/06 від 09.01.2007, ОСОБА_20 на суму 5 000 грн. згідно договору № 402/06 від 20.09.2006, ОСОБА_21 на суму 22 000 грн. згідно договору № 50/06 від 23.06.2006, ОСОБА_37 на суму 5 000 грн. згідно договору № 1128/07 від 22.05.2007, ОСОБА_38 на суму 5 000 грн. згідно договору № 1127/07 від 22.05.2007, ОСОБА_39 на суму 15 000 грн. згідно договору № 857/07 від 02.02.2007, ОСОБА_10 на суму 70 000 грн. згідно договору № 257/06 від 09.08.2006, ОСОБА_8 на суму 93 450 грн. згідно договору № 668/06 від 11.12.2006, ОСОБА_50 на суму 10000 грн. згідно договору №1030/07 від 02.04.2007 та інших членів кредитної спілки «Капітал», а всього привласнила чуже майно на суму 1 985 855, 93 грн., що більше ніж у 600 разів перевищує встановлений законодавством неоподаткований мінімум доходів громадян, що є шкодою в особливо великих розмірах та використала їх на власні потреби.
Визнаючи ОСОБА_11 невинуватою та виправдовуючи її за недоведеністю вчинення нею злочину передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, суд першої інстанції вказав на відсутність доказів того, що ОСОБА_11 незаконно обернула чужі гроші в сумі 1 985 855,93 грн. на свою користь.
Також, вироком місцевого суду ОСОБА_11 визнана винуватою у складання службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, тобто у вчиненні злочину передбачено ч. 1 ст. 366 КК України, за наступних обставин.
Так, ОСОБА_11 , працюючи головним бухгалтером в кредитній спілці «Капітал», що розташована за адресою м. Черкаси, бул. Шевченка, 266/1, будучи службовою особою умисно підробила офіційні документи вказаної фінансової установи. 27.02.2008 з метою проведення до бухгалтерському обліку грошових коштів, які внесенні до каси спілки для виплати відсотків на додатковий пайовий внесок її вкладникам в період з вересня 2006 по липень 2007 року, умисно підробила офіційні документи, а саме склала прибутковий касовий ордер серії 01 АААА № 761975, в якому власноручно відобразила неправдиві відомості про надходження того дня до каси кредитної спілки грошових коштів в сумі 1 985 855, 93 грн., що не відповідало дійсності, так як зазначені кошти були внесені раніше. Після чого, цього ж дня, з метою списання даної суми коштів, ОСОБА_11 склала видатковий касовий ордер серії 01 АААА 552275, в якому також відобразила неправдиві відомості щодо видачі даних коштів вкладникам кредитної спілки «Капітал», хоча фактично будь-які кошти з каси спілки в цей день, тобто 27.02.2008, не видавались.

В апеляційних скаргах:

Прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції, стосовно ОСОБА_11 обвинуваченої за ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України, через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Призначити новий розгляд кримінального провадження, щодо ОСОБА_11 , обвинуваченої за ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України в суді першої інстанції.
Обгрунтовує свої вимоги тим, що суд першої інстанції свій висновок про непричетність ОСОБА_11 до вчинення інкримінованого їй кримінального правопорушення побудував на суперечливих, достатньо не перевірених доказах, яким не дав належної правової оцінки.
Зокрема, судом не враховано показання потерпілих, які повідомили, що жодних грошових коштів у період з 01.07.2007 по 27.02.2008 вони не отримували. Останній раз отримували відсотки за договорами про пайову участь у травні-червні 2007 року.
Вказані показання, підтверджується письмовими доказами, які досліджувалися під час судового розгляду, а саме договорами на додатковий пайовий внесок укладеними між КС «Капітал» та потерпілими, а також книгами вкладників, у яких зазначається залишок грошових коштів, сума виданих відсотків та дата вчинення відповідної дії.
Відповідно до вказаних вище книг, останні записи здійснені у травні-червні 2007 року, про видачу відсотків.
Причетність ОСОБА_11 до вчинення інкримінованих злочинів, також підтверджується і іншими матеріалами, які були вивчені та досліджені судом.
Згідно акту ревізії окремих питань фінансово-господарської діяльності кредитної спілки «Капітал» №01-24/01 від 10.01.2008 посадовими особами спілки, яким було надано право розпоряджатися рахунками та підписувати розрахункові документи були з правом другого підпису головний бухгалтер ОСОБА_11 призначена на посаду наказом №1К від 31.03.2005 з 01.04.2005 та станом на момент завершення ревізії.
За наслідками розгляду звітних даних за 1 півріччя 2006 року, поданих КС «Капітал» в якому зазначено, що КС «Капітал» порушено вимоги частини другої ст. 34 Закону України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» від 12.07.2001 та частини 4 статті 8 Закону України №2908 в частині здійснення діяльності по залученню внесків (вкладів) членів кредитної спілки на депозитні рахунки без отримання відповідної ліцензії.
Також, відповідно до вказаного вище акту ревізії, згідно Методичних рекомендацій щодо ведення бухгалтерського обліку кредитною спілкою та об`єднаною спілкою, затверджених розпорядженням Державної комісії фінансових послуг України від 18.12.2003 №171 визначено, що внески (вклади) на депозитні рахунки та внески (вклади) на блоковані рахунки є власністю члена кредитної спілки та відноситься до її зобов`язань. Таким чином, внески (вклади) членів кредитної спілки на депозитні рахунки належать членам кредитної спілки на праві приватної власності», внески на депозитні та на блоковані рахунки є зворотними, які на договірних умовах залучаються кредитною спілкою та не формують капітал спілки та належать членам спілки на правах приватної власності.
В порушення положення при здійсненні касових операцій - не проведена реєстрація видаткових касових ордерів за період з 01.01.2002 по 31.10.2007 у журналі реєстрації прибуткових та видаткових касових документів. Станом на момент завершення ревізії журнал реєстрації прибуткових та видаткових ордерів не надано. Порушення сталося з вини головного бухгалтера ОСОБА_11 .
Також, посилається на те, що відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час та місце судового засідання.
Відповідно до обвинувального акта, у вказаному кримінальному провадженні 57 потерпілих. Проте, згідно вироку суду, розгляд кримінального провадження проводився лише за участі 42 потерпілих.
При цьому, факт повернення поштою судової повістки, у зв`язку з неотриманням її адресатом, не може свідчити про повідомлення про судовий розгляд особи належним чином.
Також, 08.07.2019 судом необґрунтовано відмовлено у задоволенні клопотання прокурора про примусовий привід свідків ОСОБА_68 та ОСОБА_69 з метою їх допиту, незважаючи на те, що вказане клопотання було підтримано потерпілими у кримінальному провадженні та те, що обвинувачена ОСОБА_11 неодноразово посилалася у своїх показах на керівника КС «Капітал» ОСОБА_70 .
Вказує, що згідно із вимогами п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 76 КПК України суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій.
Проте, головуючим у вказаному кримінальному провадженні був суддя Придніпровського районного суду м. Черкаси ОСОБА_1 , який 03.02.2014 постановив під час досудового розслідування ухвалу у вказаному кримінальному провадженні (справа №711/418/14-к, провадження №1- кс/711/79/14).
Потерпілий ОСОБА_9 просить скасувати вирок суду першої інстанції, щодо ОСОБА_11 , ухвалити новий вирок яким визнати винною ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованих їй злочинів та стягнути з ОСОБА_11 на його користь матеріальну шкоду в сумі - 158 336,99 гри. та моральну шкоду в сумі - 50 000.00 гри.
В обгрунтування вимог посилається на те, що суд першої інтонації ухвалив незаконний вирок, який підлягає скасуванню через неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Зокрема, у судовому засіданні не були допитані усі свідки, показання, яких мають суттєве значення для об`єктивного розгляду справи.
Також вказує, що під час судового розгляду не були дослідженні надані їм письмові докази на підтвердження вини ОСОБА_11 та не встановлені об`єктивні обставини у справі.
Потерпіла ОСОБА_7 , просить скасувати вирок місцевого суду, щодо ОСОБА_11 та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Обгрунтовує свої доводи тим, що розгляд справи у суді першої інстанції проведено не повно та поверхово, зокрема, у судовому засіданні не допитано свідка ОСОБА_71 .
Також вказує, що ухвалюючи вирок, щодо ОСОБА_11 суд першої інстанції безпідставно залишив без розгляду її цивільний позов, чим було грубо порушені її права, як потерпілої на відшкодування матеріальної та моральної шкоди завданої неправомірними діями обвинуваченої ОСОБА_11 .
Потерпілий ОСОБА_8 просить вирок суду, щодо ОСОБА_11 скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
В обгрунтування вимог посилається на те, що судом першої інстанції безпідставно відмовлено у клопотанні у допиті свідків ОСОБА_72 , ОСОБА_73 , ОСОБА_74 та ОСОБА_70 . Показання вказаних свідків має суттєве значення для об`єктивного розгляду справи. Наведене свідчить про незаконність судового рішення і порушення прав потерпілих на доступ до правосуддя.
Потерпілий ОСОБА_10 просить скасувати вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_11 та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Обгрунтовує свої доводи тим, що судом першої інстанції справу по обвинуваченню ОСОБА_11 у вчиненні злочинів передбачених ч. 5 ст. 191, ч. 2 ст. 366 КК України розглянуто з істотним порушенням вимог кримінального процесуального кодексу України.
Зокрема, місцевим судом під час розгляду справи поверхово досліджено докази, які підтверджують вину ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованих злочинів.
Також вказує, що судом безпідставно відмовлено у клопотанні про допит свідків, показання яких беззаперечно свідчили б про вчинення ОСОБА_11 злочинів передбачених ч. 5 ст. 191 та ч. 2 ст. 366 КК України.
Заслухавши доповідь судді, прокурора ОСОБА_6 , який підтримав свою апеляційну скаргу, прокурора ОСОБА_75 , яка підтримала апеляційні скарги потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_10 та ОСОБА_9 частково, потерпілих, які підтримали свої апеляційні скарги, обвинувачену ОСОБА_11 та захисника-адвоката ОСОБА_76 в її інтересах, які заперечували проти задоволення апеляційних скарг прокурора та потерпілих, перевіривши матеріали провадження в межах ст. 404 КПК України, обговоривши доводи апеляційних скарг, провівши дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченої, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадження ОСОБА_6 , потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , та ОСОБА_10 підлягають задоволенню, апеляційна скарга потерпілого ОСОБА_9 частковому задоволенню, вирок суду скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону з призначенням нового судового розгляду у суді першої інстанції, з таких підстав.

Згідно із ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційних скарг.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Перевіряючи матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_11 допущено істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які у відповідності до п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Пунктом 2 ч. 2 ст. 412 КПК України передбачено що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове рішення ухвалено незаконним складом суду.

Згідно із вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом.

Законним є склад суду, який утворений відповідно до вимог кримінального процесуального закону, щодо кількості суддів, з додержанням процедури визначення судді (колегії суддів) у конкретному судовому провадженні.

Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Пунктом 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод передбачено, що кожен має право на справедливий та публічний розгляд його справи незалежним і безстороннім судом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти особи кримінального обвинувачення.

У практиці Європейського суду недодержання вимог щодо складу суду визнається порушенням положень п. 1 ст. 6 Конвенції про необхідність розгляду справи незалежним і безстороннім судом, створеним відповідно до закону. Такі порушення, зокрема, констатовано в рішеннях «Фельдман проти України» від 08 квітня 2010 року, «Лавенс проти Латвії» від 28 листопада 2002 року та в інших.

Важливою обставиною, що впливає на законність складу суду, є додержання процедури визначення судді (колегії суддів) для конкретного судового провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 76 КПК України, суддя який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участь у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної та касаційної інстанцій.

Однак суд першої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_11 не дотримався зазначених вимог закону.

Так, перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_11 ухвалено колегією суддів Придніпровського районного суду м. Черкаси у складі: головуючого-судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_77 та ОСОБА_78 , (т.11 арк.к.п.73-83).

Разом з тим, під час розгляду кримінального провадження знайшли підтвердження доводи прокурора про те, що головуючим у вказаному кримінальному провадженні був суддя Придніпровського районного суду м. Черкаси ОСОБА_1 , який 03.02.2014 як слідчий суддя постановив під час досудового розслідування ухвалу у вказаному кримінальному провадженні (справа №711/418/14-к, провадження №1- кс/711/79/14).
Зокрема, ухвалою слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси ОСОБА_1 від 03.02.2014 відмовлено у задоволенні скарги ОСОБА_8 , ОСОБА_29 , ОСОБА_79 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 на бездіяльність слідчого, прокурора під час досудового розслідування кримінальної справи щодо головного бухгалтера кредитної спілки «Капітал» ОСОБА_11 (кримінальне провадження №0002774).
Наведене свідчить про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону і вказує на ухвалення вироку стосовно ОСОБА_11 незаконним складом суду, що відповідно до вимог п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК України, є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Вказані порушення є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які відповідно до п. 2 ст. 412 КПК України тягнуть за собою безумовне скасування судового рішення, тому постановлене рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України.

Оскільки вирок суду скасовується через істотні порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обставини та суть як прийнятого рішення так і доводів апеляцій, при цьому не вирішує наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно усунути порушення КПК України вказані в ухвалі суду, перевірити правильність правової кваліфікації діяння, яке інкримінуються обвинуваченій, перевірити всі доводи, викладені в апеляційних скаргах сторони обвинувачення, і дати їм правову оцінку, вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин кримінального провадження і в залежності від встановленого постановити законне і обґрунтоване судове рішення, відповідно до вимог процесуального та матеріального законів.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадження ОСОБА_6 , потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , та ОСОБА_10 задовольнити.

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Придніпровського районного суду м. Черкаси від 11 листопада 2019 року, щодо ОСОБА_11 скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4