ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-сс/803/1335/20 Справа № 932/9345/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 жовтня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
підозрюваного ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали досудового розслідування № 0001063 за апеляційною скаргою прокурора відділу Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 18 вересня 2020 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання прокурора ОСОБА_6 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, відносно:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, освіта вища, директора КП Дніпровський метрополітен Дніпровської міської ради, місце реєстрації АДРЕСА_1 , місце проживання АДРЕСА_2 ,
підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення ч. 2 ст. 367 КК України,

ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 18 вересня 2020 року, у задоволенні клопотання прокурора відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_9 - відмовлено.
Обрано ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту у нічний час з 21-00 години до 07-00 години наступного дня, а саме: заборонити підозрюваному, у вказаний період часу, залишати квартиру АДРЕСА_2 , без дозволу слідчого, прокурора або суду до 16 жовтня 2020 року включно. Покладено на ОСОБА_9 обов`язки:
-прибувати за кожною вимогою до слідчого, який здійснює кримінальне провадження, прокурора та суду;
-здати на зберігання уповноваженим органам паспорта громадянина України для виїзду за кордон;
-повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи;
-утримуватися від спілкування із працівниками КП «Дніпровський метрополітен», Представництва «Лімак Іншаат Санаї ВЕ Тіджерет Анонім Шіркеті» в частині обставин визначених у підозрі.

Слідчий суддя в обґрунтування свого рішення зазначив, що на даній стадії слідчий суддя переконаний у достатності доказів для встановлення наявності обґрунтованої підозри ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України. Крім того, прокурором було доведено наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, а саме те, що ОСОБА_9 може переховуватись від органів досудового розслідування, оскільки підозрюваний часто перебував за кордоном України, що підтверджується копією його паспорта громадянина України для виїзду за кордон. Крім того, існує ризик незаконного впливу на свідків, оскільки більшість свідків перебувають у службовій та фінансовій залежності від підозрюваного, який є директором підприємства, який згідно статуту вправі звільняти працівників, їх заохочувати та накладати стягнення, тобто має вплив на працівників підприємства, а також те, що саме підозрюваний, як ним визнано підписує акти виконаних робіт та платіжні сертифікати, які дають підстави для перерахування коштів згідно Контракту 1А, тобто має вплив на підрядника, його посадових осіб і так само має певний вплив щодо сторони технічного нагляду.
Також доведеним є існування ризику іншим чином перешкоджати кримінальному провадженню, оскільки підозрюваний може продовжити свою злочинну діяльність.
Слідчим суддею враховано, що відповідно до довідки ОСК ГУНП в Дніпропетровській області від 21.08.2020 інше кримінальне провадження відносно підозрюваного за ч. 2 ст. 367 КК України закрито 22.04.2019 року Кіровським районним судом м. Дніпропетровська на підставі ст. 48 КК України, в зв`язку із зміною обстановки.
Також із довідки вбачається скерування 27.01.2020 до суду обвинувального акту за ч. 2 ст. 366, ч. 5 ст. 191 КК України.
Разом із тим, слідчий суддя зазначив, що тримання під вартою є винятковим, найбільш суворим запобіжним заходом, та вважав, що реалізація таких ризиків може бути виключена застосуванням м`якшого запобіжного заходу із такими обов`язками з переліку ч. 5 ст. 194 КПК України: прибувати за кожною вимогою до слідчого, який здійснює кримінальне провадження, прокурора та суду; здати на зберігання уповноваженим органам паспорта громадянина України для виїзду за кордон; повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи; утримуватися від спілкування із працівниками КП «Дніпровський метрополітен», Представництва «Лімак Іншаат Санаї ВЕ Тіджерет Анонім Шіркеті» в частині обставин визначених у підозрі. Повністю заборонити підозрюваному спілкуватись із працівниками та відвідувати КП «Дніпровський метрополітен», Представництво «Лімак Іншаат Санаї ВЕ Тіджерет Анонім Шіркеті» неможливо, адже така необхідність викликана роботою підозрюваного, а відсторонення від роботи є спеціальним видом обмеження визначеним главою 14 КПК України.
Застосування інших визначених прокурором обов`язків на думку слідчого судді є недоцільним.

В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржувану ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою обрати запобіжний захід відносно ОСОБА_9 у вигляді тримання під вартою із можливістю внесення застави.
Мотивуючи свою апеляційну скаргу, вказує на те, що ухвала суду є незаконною, необґрунтованою, такою, що підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням слідчим суддею вимог кримінального процесуального закону.
Вказує, що ОСОБА_9 обґрунтовано підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, за яке передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк від двох до п`яти років тому є підстави вважати, що він усвідомлюючи покарання, яке йому загрожує, може переховуватись від органу досудового розслідування, прокуратури та суду, враховуючи це застосування відносно підозрюваного ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, як найтяжчого запобіжного заходу, слід розглядати як крайню необхідність, оскільки всі інші, більш м`які запобіжні заходи, не зможуть запобігти настанню ризиків, передбачених ст. 177 КПК України.
Зазначає, що існують ризики, передбачені ст. 177 КПК України, а саме: підозрюваний може переховуватися від органів досудового слідства або суду, має змогу виїхати закордон з метою ухилення від слідства та суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, оскільки ОСОБА_9 перебуваючи на посаді директора КП «Дніпровський метрополітен» неодноразово вчиняв злочини, за деякі з них вже був засуджений. Тобто його злочинна діяльність є систематичною і він може знищувати сліди своїх злочинів.
Крім того, прокурор вказує, що більшість зі свідків у кримінальному провадженні перебувають у службовій чи фінансовій залежності від ОСОБА_9 (тобто є його підлеглими або представниками підрядників), а тому існує ризик незаконного впливу на свідків з боку підозрюваного.
Також, ОСОБА_9 може іншим чином перешкоджати кримінальному провадженню, оскільки продовжуватиме свою злочинну діяльність, що підтверджується попередніми притягненнями до кримінальної відповідальності.
Вказує, що суд не здійснив оцінку розміру завданих діями підозрюваного збитків та необхідність застосування запобіжного заходу цілодобового, адже нічний домашній арешт не здатний запобігти зазначеним у клопотанні ризикам.

Під час апеляційного перегляду прокурор підтримав апеляційну скаргу та просив задовольнити її.
Підозрюваний ОСОБА_9 , його захисники ОСОБА_7 , ОСОБА_8 заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги прокурора, а ухвалу слідчого судді залишити без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників процесу, перевіривши надані матеріали та обговоривши доводи скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до ч. 1 ст. 194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
За змістом ч. 1 ст. 196 КПК України в ухвалі про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зазначає відомості про: обставини, які свідчать про існування ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу; обставини, які свідчать про недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу; посилання на докази, які обґрунтовують ці обставини.
Колегія суддів вважає, що зазначені вище вимоги кримінального процесуального закону щодо вмотивованості ухвали суду першої інстанції слідчим суддею не дотримані належним чином, у зв`язку з чим відповідні доводи прокурора є обґрунтованими, підтверджуються матеріалами провадження і підлягають частковому задоволенню, а ухвала слідчого судді скасуванню з постановленням нової ухвали відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України.
Так, згідно п. 9 ч. 2 ст. 131 КПК України застосування запобіжного заходу є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження.
Відповідно до ч. 3 ст. 132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що:
1)існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для вжиття заходів забезпечення кримінального провадження;
2)потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи, про який йдеться у клопотанні слідчого або прокурора;
3)може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається з клопотанням.
Згідно ч. 2 ст. 177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України.
Відповідно до ст. 181 КПК України домашній арешт полягає у забороні підозрюваному, обвинуваченому залишати житло цілодобово або у певний період доби, та може бути застосований до особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за вчинення якого законом передбачене покарання у виді позбавлення волі.
Згідно наданих матеріалів, 19 серпня 2020 року ОСОБА_9 повідомлено про підозру у кримінальному правопорушенні, передбаченому ч. 2 ст. 367 КК України, яке полягає у службовій недбалості, що завдала тяжких наслідків даержавним інтересам та виразилося у :
- не вжитті дій щодо розірвання Контракту №1А від 13.07.2016 «Завершення будівництва метрополітену в м.Дніпропетровськ», укладеного між КП «Дніпровський метрополітен» та АТ «Лімак Іншаат Санаї Ве Тіджарет Анонім Шіркеті» (далі Контракт 1А) достовірно знаючи, що підрядник не має достатньої кількості кваліфікованих працівників для провадження робіт із будівництва метрополітену, техніки та території України для будівництва об`єктів метрополітену, про, що достовірно знаючи та розуміючи, що це призведе до зриву строків виконання робіт з будівництва метрополітену;
- укладанні від імені КП «Дніпровський метрополітен» з АТ «Лімак Іншаат Санаї Ве Тіджарет Анонім Шіркеті», діючи в порушення п.13.2 FIDIC, статуту, трудового контракту, змін до Контракту 1А, якими дозволив підряднику в подальшому в частині 2.12 «Другий пусковий комплекс (пускова дільниця). Обслуговуючи процеси» за Контрактом 1А від 13.07.2016 з урахуванням змін №3 отримувати грошові кошти незалежно від факту виконаних робіт (далі зміни №3), що призвело до перерахування на розрахункові рахунки АТ «Лімак Іншаат Санаї Ве Тіджарет Анонім Шіркеті» бюджетних коштів у розмірі 7 378 853,71 євро, що за курсом НБУ станом на 19.08.2020 складає 239 222 437 грн. за роботи які фактично не виконувалися останнім підприємством та передумовою чого було недбале відношення ОСОБА_9 до своїх службових обов`язків;
- підписанні від імені КП «Дніпровський метрополітен» з АТ «Лімак Іншаат Санаї Ве Тіджарет Анонім Шіркеті» змін №14 до Контракту 1А якими в порушення п.13.2 «Умов Контракту на поставку, проектування і будівництво», опублікованих Міжнародною федерацією інженерів-консультантів виключив з Контракту 1А роботи із спорудження об`єкту тимчасового огородження котловану вестибюля станції «Центральна» за технологією «стіна в ґрунті» та включенні до Контракту 1А робіт по об`єкту «спорудження зовнішніх несучих конструкцій вестибюлю ст. «Центральна» способом «стіна в ґрунті» на підставі незаконного технічного звіту ТОВ НВП «Укртрансакад» яке не мало у штаті інженера-проектувальника із спеціалізацією «механічний опір та стійкість» класу наслідків (відповідальності) ССЗ та взагалі не здійснює авторський чи технічний нагляд (далі зміни №14), що призвело до безпідставного витрачання бюджетних коштів на суму 14 058 848,64 грн.
З матеріалів провадження вбачається що, під час судового розгляду слідчий суддя з`ясував, що наведені в клопотання прокурора відомості свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 367 КК України, при цьому, обставини, що дають підстави підозрювати його у вчиненні вищезазначеного злочину, підтверджуються матеріалами, доданими до клопотання.
Розглядаючи питання обґрунтованості підозри як підставу для застосування запобіжного заходу, колегія суддів зважає на усталену практику Європейського суду з прав людини щодо поняття «обґрунтованості підозри» та критеріїв її визначення. Зокрема, як зазначено у рішенні ЄСПЛ від 28.10.2004 р. у справі «Мюррей проти Сполученого Королівства» для вирішення питання про обрання запобіжного заходу факти, що викликають підозру, не обов`язково мають бути встановлені до ступеню, необхідного для засудження або навіть пред`явлення обвинувачення, а згідно рішення ЄСПЛ від 30.08.1998 р. у справі «Кемпбелл та Хартлі проти Сполученого Королівства», «Нечипорук, Йонкало проти України» від 21.04.2011 р., наявність обґрунтованої підозри передбачає наявність фактів або відомостей, на підставі яких об`єктивний спостерігач зробив би висновок, що дана особа могла б скоїти злочин.
Разом з тим, перевіряючи доводи клопотання слідчого на предмет наявності ризиків, передбачених п. п. 1-4 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме, що підозрюваний ОСОБА_9 може переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду, знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на свідків у цьому ж кримінальному провадженні, а також іншим чином перешкоджати кримінальному провадженню, слідчий суддя дійшов висновку, що тримання під вартою є винятковим, найбільш суворим запобіжним заходом, тому вважав що реалізація таких ризиків може бути виключена застосуванням м`якшого запобіжного заходу із такими обов`язками з переліку ч. 5 ст. 194 КПК України: прибувати за кожною вимогою до слідчого, який здійснює кримінальне провадження, прокурора та суду; здати на зберігання уповноваженим органам паспорта громадянина України для виїзду за кордон; повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи; утримуватися від спілкування із працівниками КП «Дніпровський метрополітен», Представництва «Лімак Іншаат Санаї ВЕ Тіджерет Анонім Шіркеті» в частині обставин визначених у підозрі.
Слідчий суддя відмовив у задоволенні клопотання прокурора, посилаючись на те, що твердження прокурора про тяжкість вчиненого злочину не є достатнім для обрання відносно підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, а також у клопотанні та в судовому засіданні стороною обвинувачення належним чином не було доведено неможливість застосування до ОСОБА_9 , зважаючи на дані про його особу, більш м`якого запобіжного заходу.
Так, на переконання колегії суддів, слідчий суддя, вирішуючи клопотання прокурора, дійшов обґрунтованого висновку про можливість застосування до ОСОБА_9 іншого, більш м`якого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою, а саме домашнього арешту, оскільки він співмірний з особою підозрюваного та обставинами пред`явленої йому підозри, у тому числі забезпечить як право підозрюваного на свободу, так і повністю буде запобігати ризикам, доведеним прокурором і визнаним судом доведеним, та забезпечить виконання підозрюваним процесуальних обов`язків.
Разом з тим, колегія суддів не може погодитися з вказаним рішенням суду.
Колегія суддів зазначає, що запобіжний захід є превентивним заходом та має на меті припинити та запобігти ймовірним ризикам у майбутньому.
Стороною обвинувачення доведено наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, а саме можливість підозрюваного переховуватись від органів досудового розслідування та суду, знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на свідків у цьому ж кримінальному провадженні, а також іншим чином перешкоджати кримінальному провадженню.
Враховуючи обгрунтованість підозри, наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, розмір завданих діями підозрюваного збитків, колегія суддів приходить до висновку про необхідність застосування запобіжного заходу відносно підозрюваного ОСОБА_9 цілодобового домашнього арешту, адже нічний домашній арешт не здатний запобігти зазначеним у клопотанні ризикам. Саме цілодобовий домашній арешт буде відповідати характеру суспільного інтересу в даному випадку.
Таким чином, на підставі викладеного, колегія суддів враховує всі зазначені вище обставини, в тому числі і тяжкість кримінального правопорушення та суворість покарання у разі визнання підозрюваного винуватим, і вважає, що дані обставини є тими факторами, які можуть призвести до вчинення ОСОБА_9 дій, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, проте для запобігання таких ризиків та для забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного достатнім буде застосування до нього запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України, у зв`язку з чим, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст. ст. 181, 194, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу відділу Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 18 вересня 2020 року, - скасувати.
Постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора відділу Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_6 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно підозрюваного ОСОБА_9 .
Застосувати до ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту до 16 жовтня 2020 року.
Покласти на підозрюваного ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , такі обов`язки:
- не залишати місце проживання за адресою: АДРЕСА_2 цілодобово до 16 жовтня 2020 року включно без дозволу слідчого або прокурора;
- прибувати за кожною вимогою до слідчого, який здійснює кримінальне провадження, прокурора та суду;
- здати на зберігання уповноваженим органам паспорта громадянина України для виїзда за кордон;
- повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання та/або місця роботи;
- утримуватися від спілкування із працівниками КП Дніпровський метрополітен, Представництва Лімак Іншаат Санаї ВЕ Тіджерет Анонім Шіркеті в частині обставин визначених у підозрі.
Ухвалу суду направити для виконання органу Національної поліції за місцем проживання підозрюваного.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4