Номер провадження: 11-кп/813/1173/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.10.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання: ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 25.09.2020 року в кримінальному провадженні №470003755 від 30.08.2016 року, -

встановив:

оскаржуваним вироком районного суду:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Кам`янське (Дніпродзержинськ), Дніпровського району, Дніпропетровської області, громадянин України, з середньою освітою, не одружений, не працюючий, без постійного місця проживання, раніше судимий:
- 30.08.1996 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська, Дніпропетровської області за ст. 86-1, ст.44, ч.3 ст.81, ч.2 ст.140, ст.17, ч.2 ст.140, ст. 42 КК України до 4 років позбавлення волі;
- 04.06.1999 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська, Дніпропетровської області за ст. 17, ч.2 ст.140 КК України до 2 років позбавлення волі;
- 27.09.2001 року Дніпровським районним судом м. Дніпродзержинська, Дніпропетровської області за ст. 395 КК України до 1 місяця 12 днів арешту;
- 07.10.2005 року Оболонським районним судом м. Києва за ч.1 ст.309 КК України до 1 року позбавлення волі;
- 27.12.2010 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч.2 ст.186 КК України до 5 років позбавлення волі;
- 04.05.2012 року Дніпровським районним судом м. Києва за ч.2 ст.186, ч.1 ст.122, ч.1 ст.70, ч.4 ст.70 КК України до 6 років позбавлення волі. Звільнився 17.06.2015 року за відбуттям строку покарання,
визнаний винним у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років.

Вироком суду вирішено питання про долю речових доказів.

Згідно з оскаржуваним вироком ОСОБА_7 визнаний винним за те, що він, 29.08.2016 року, в період часу з 22 год. 00 хв. до 23 год. 30 хв. (більш точного часу не встановлено), перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння та знаходячись на території Другого Християнського цвинтаря, розташованого за адресою м. Одеса, вулиця Люстдорфська дорога 6, у ході конфлікту з ОСОБА_8 , який розпочався на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, діючи умисно, з мотивів явної неповаги до охоронюваних законом цінностей життя та здоров`я людини, розуміючи противоправний характер своїх дій, переслідуючи злочинний умисел спрямований на спричинення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_8 , шляхом нанесення останньому численних ударів руками стиснутими в кулак, в область голови та тулуба, завдав йому тілесні ушкодження у вигляді:
а) відкритої черепно-лицевої травми: саден, синців, забійних ран обличчя, крововиливів у м`які тканини голови, переломів кісток носа, перелому верхньої щелепи, перелому нижньої щелепи, переломів відростків лівої виличної кістки, перелому кісток основи черепа (даху лівої очниці), крововиливів під м`які мозкові оболонки;
б) закритої травми шиї: синця шиї, непрямого повного горизонтального перелому великого лівого ріжка під`язикової кістки, непрямого неповного перелому верхнього лівого ріжка щитоподібного хряща;
в) закритої травми грудної клітки: саден грудей, переломів 3-5-го правих ребер;
г) синця живота, садна та синців кінцівок,
внаслідок отримання яких ОСОБА_8 помер на місці події, а ОСОБА_7 зник з місця події у невідомому напрямку.
Згідно висновку судово-медичної експертизи за № 730-2674/2016 від 09.11.2016 року, усі перелічені ушкодження у ОСОБА_8 , виходячи з морфології та ступеня виразності клітинної реакції, встановленому при судово-гістологічному дослідженні виникли за хвилини до настання смерті.
Спричинені ОСОБА_8 тілесні ушкодження, перелічені у п.п. «а», «б» та «в» у своїй сукупності були небезпечними для життя і за цим критерієм згідно з п. 2.1.1.а, 2.1.3.б, 2.1.3.в, 2.1.3.г, 2.1.3.ї, 2.1.3.о, «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» (1995р.) мають ознаки ТЯЖКИХ тілесних ушкоджень.
Ушкодження, перелічені у п. «г» при звичайному своєму перебігу мають незначні скороминущі наслідки, тривалістю не більше шести днів і за цим критерієм, згідно з п. 2.3.5 «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» належать до легких тілесних ушкоджень.
Виявлене при досліджені трупа ОСОБА_8 ушкодження у вигляді забійної рани потиличній ділянці зліва, виходячи з морфології (рана ушита вузловими швами) спричинена за 1-3 дні до настання смерті та згідно з п. 2.3.1а і 2.3.3 «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень» має ознаки легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я.
Смерть ОСОБА_8 перебуває в прямому причинному зв`язку з вищевказаною поєднаною травмою голови, шиї та тулуба у вигляді забійних ран обличчя, перелому кісток обличчя, перелому кісток основи черепа, крововиливів під м`які мозкові оболонки, перелому під`язикової кістки, перелому щитоподібного хряща, переломів 3-5-го правих ребер, безпосередньою причиною смерті ОСОБА_8 став шок.
Не погоджуючись з вироком районного обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичні обставини справи та доведеність його вини у вчиненні злочину, посилаючись на суворість призначеного йому покарання, просить вирок районного суду змінити в частині призначеного покарання та призначити йому більш м`яке покарання.

Іншими учасниками кримінального провадження вирок суду не оскаржений.

Судовий розгляд в суді апеляційної інстанції проведено за відсутності обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника.

При цьому, обвинувачений ОСОБА_7 не заявляв клопотання про участь у судовому засіданні апеляційного суду та не просив доставити його в судове засідання. Захисник обвинуваченого був належним чином сповіщений про дату та час розгляду справи, однак до суду не з`явився про причини неявки не повідомив. Враховуючи, що злочин інкримінований ОСОБА_7 згідно з положеннями ст.12 КК України не є особливо тяжким, а тому з урахуванням положень ст.52 КПК України участь захисника в даному провадженні не є обов`язковою, а тому розгляд справи проведений за відсутністю захисника.

Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого; вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати; апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України (далі КПК), вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом досліджувались в повному обсязі. Ці обставини обвинуваченим не оспорюються, а тому вони не є предметом апеляційного розгляду, відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК.
Згідно вимог ст.370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Перевіряючи вирок районного суду на відповідність його вимогам закону, апеляційний суд прийшов до висновку про його законність та обґрунтованість.

Порушень вимог КПК України, які б слугували підставами для скасування вироку, апеляційним судом не встановлено.

Що стосується доводів апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 про невірне застосування судом вимог кримінального закону при призначені йому покарання, з підстав його суворості, апеляційний суд приходить до висновку про таке.
Відповідно до ст.ст. 50 і 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_7 і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції врахував відсутність обставин, які у відповідності до ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого, а також наявність обставини, яка відповідно до ст. 67 КК України, обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , а саме: скоєння злочину в стані алкогольного сп`яніння.

Приймаючи до уваги особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, провину в скоєнні інкримінованого злочину фактично не визнав, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 остаточне покарання за вчинений злочин, у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років, яке в свою чергу не є максимальним строком покарання, передбаченого санкцією ч.2 ст.121 КК України.
Визначені у ст.65 КК України загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Зі змісту апеляційної скарги обвинуваченого вбачається, що він порушує питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання пов`язаних із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.

Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема й у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, у значенні ст. 414 КПК означає з`ясування судом, насамперед, питання про те, до злочинів якої категорії тяжкості відносить закон (ст. 12 КК) вчинене у конкретному випадку злочинне діяння. Беручи до уваги те, що у ст. 12 КК дається лише видова характеристика ступеня тяжкості злочину, що знаходить своє відображення у санкції статті, встановленій за злочин цього виду, суд при призначенні покарання на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності визначає тяжкість конкретного кримінального правопорушення, враховуючи його характер, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність або відсутність кваліфікуючих ознак тощо.

Під особою обвинуваченого у контексті ст. 414 КПК розуміється сукупність фізичних, соціально-демографічних, психологічних, правових, морально-етичних та інших ознак індивіда, щодо якого ухвалено обвинувальний вирок, які існують на момент прийняття такого рішення та мають важливе значення для вибору покарання з огляду мети та засад його призначення. Тобто поняття «особа обвинуваченого» вживається у тому ж значенні, що й у п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України поняття «особа винного».

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК України, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

На думку апеляційного суду, вирішуючи питання про те, яка міра покарання має бути призначена обвинуваченому ОСОБА_7 за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, і чи повинен він його відбувати, суд першої інстанції з достатньою повнотою врахував: ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення; конкретні обставини вчинення злочину; особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, у тому числі за вчинення злочину проти життя і здоров`я особи. Одночасно районний суд прийшов до висновку про призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, яке він повинен відбувати реально.

Апеляційний суд констатує, що районний суд призначив обвинуваченому покарання в межах санкції статті кримінального закону, за якою обвинувачений визнаний винним, яке не можна вважати таким, що є занадто суворим, про що стверджує обвинувачений.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що йому необґрунтовано призначено занадто суворе покарання у зв`язку з чим його необхідно пом`якшити, апеляційний суд не приймає з огляду на те, що за вироком районного суду обвинуваченому призначено покарання у виді 9 років позбавлення волі, з яких, на час апеляційного розгляду з урахуванням положень ст.72 КК України, він вже відбув 8 років та 2 місяці.

У зв`язку з викладеним, апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому покарання ґрунтується на положеннях ст.ст. 50 і 65 КК України, відповідає принципам справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання і є необхідним для його виправлення та попередження нових злочинів, а тому апеляційний суд не вбачає підстав вважати, що призначене покарання є явно несправедливим через його суворість.

За таких обставин, оскільки апеляційна скарга обвинуваченого не містить у собі достатніх підстав для зміни оскаржуваного вироку суду, та судом апеляційної інстанції не встановлено будь-яких нових обставин, які не були враховані судом першої інстанції при ухвалені вироку, апеляційний суд вважає необхідним вирок районного суду залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -
постановив:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Малиновського районного суду м. Одеси від 25.09.2020 року, яким ОСОБА_7 засуджений за ч.2 ст.121 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той же строк, з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4