ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Апеляційне провадження №11-кп/818/602/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 646/6189/16-к Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської областіОСОБА_8 на вирок Червонозаводського районного суду м.Харкова від 07 серпня 2017 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Червонозаводського районного суду м.Харкова від 07 серпня 2017 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харкова, офіційно не працюючий, з середньою - спеціальною освітою, громадянин України, не одружений, раніше судимий:
- 11.05.2010 року Дергачівським районним судом Харківської області за ч. 2 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком на 2 роки, згідно постанови Жовтневого районного суду м. Харкова від 19.08.2011 року скасовано іспитовий строк, 03.01.2013 року умовно - достроково звільнився з місць позбавлення волі за не відбутим строком 1 рік 4 місяця 29 днів,
- 16.06.2016 року Київським районним судом м.Харкова за ч.2 ст.185 до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбуття покарання строком на 2 роки, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, з призначенням йому покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням на 2 роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого призначеного покарання більш суворим покаранням за вироком Київського районного суду м.Харкова від 16.06.2016 р., остаточно призначено ОСОБА_7 3 роки позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання з випробуванням на 2 роки.
Відповідно ч.1 п.п.1,2, ч.2 п.2 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживанні роботи, навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 , будучи судимим зач.2 ст.185 КК України вироком Київського районного суду м.Харкова від 16.06.2016р., 14.05.2016 року у вечірній час (більш точного часу встановити не виявилося можливим) діючи умисно, повторно, з корисливим мотивом, з метою незаконного самостійного збагачення, прибув до банкомату, що належить AT «Укрексімбанк» та розташований за адресою: м. Харків, пр. Московський, 38, де таємно встановив на «шатер» банкомату раніше виготовлений ним пристрій, який не давав можливість коштам з шатру банкомата попасти назовні у отвір для видачі готівки, а оскільки у виготовленому ними пристрої на внутрішній стороні рейки була клейка стрічка, до неї прилипали гроші, які банкомат видавав клієнту банка на його вимогу з карткового рахунку.
Вчинивши вказані дії, ОСОБА_7 знаходився неподалік з банкоматом, очікуючи особу, яка скористається послугами зі зняття готівки «Крексімбанк», виконав необхідні дії по проведенню операції зі зняття готівки з карткового рахунку у сумі 1 500 грн. В результаті дій клієнта банкомат видав готівку у сумі 1 500 грн., яка приклеїлась до вказаного саморобного пристрою, не видавши грошові кошти ОСОБА_9 .
Продовжуючи свої протиправні дії, переконавшись, що ОСОБА_9 , відійшов від банкомату, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір, в цей час направився до вказаного банкомату, щоб заволодіти грошовими коштами потерпілого в сумі 1500грн., проте з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки був зупинений співробітниками охорони БПО №1 УПО в Харківській області.

Не погодившись з рішенням районного суду заступник прокурора Харківської області ОСОБА_8 подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить вирок Червонозаводського районного суду м. Харкова від 07.08.2017 року скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме необґрунтованим застосуванням ст. 75 КК України, що потягло невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.
Ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.
Вирок Київського районного суду м. Харкова від 16.06.2016 року, яким ОСОБА_7 призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки - виконувати самостійно.
В обґрунтування вимог вказує на те, що суд ухвалюючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, належним чином не мотивував, які саме дані про його особу дають підстави для висновку про можливість виправлення засудженого без реального відбування покарання.

Крім того посилається, що судом при призначені ОСОБА_7 покарання не враховано, що він має судимість, яка в установленому законом порядку не знята та не погашена, що відповідно до ст. 34 КК України є рецидивом злочинів, а згідно п. 1 ч. 1 ст. 67 КК України є обставиною, що обтяжує покарання.
Зазначає, що встановлено, що ОСОБА_7 вироком Київського районного суду м.Харкова від 16.06.2016 засуджено за аналогічний злочин, за такими ж обставинами. А в провадженні Жовтневого районного суду м. Харкова знаходиться кримінальне провадження також за аналогічний злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 361 КК України, що свідчить про системний характер дій обвинуваченого, та те, що скоєння злочину є способом заробітку останнього.
Вважає, що судом у мотивувальній частині вироку не обґрунтовано висновок про можливість виправлення засудженого без ізоляції від суспільства.

Заслухавши доповідь головуючого судді; доводи прокурора, яка підтримала подану апеляційну скарги; думку обвинуваченого, який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги прокурора; колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, дійшла висновку про те, що подана апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є вирок, ухвалений компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим КПК. Обґрунтованим є вирок, ухвалений судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Так, відповідно до положень ч.ч.1, 2 ст. ст.314-1 КПК України, з метою забезпечення суду інформацією, що характеризує обвинуваченого, а також прийняття судового рішення про міру покарання представник уповноваженого органу з питань пробації складає досудову доповідь за ухвалою суду. Досудова доповідь складається щодо особи, обвинуваченої у вчиненні злочину невеликої або середньої тяжкості, або тяжкого злочину, нижня межа санкції якого не перевищує п`яти років позбавлення волі.
Згідно п.6 ч.3 ст.314 КПК України, у підготовчому судовому засіданні суд має право прийняти рішення доручити представнику персоналу органу пробації скласти досудову доповідь.
Відповідно до ч.4 ст. 314-1 КПК України передбачені випадки за яких досудова доповідь не складається.
Таким чином, законодавцем передбачена імперативна норма, відповідно до якої, в разі якщо особа, обвинувачується у вчиненні нетяжкого або тяжкого злочину, нижня межа санкції якого не перевищує п`яти років позбавлення волі, у цьому разі складення досудової доповіді є обов`язковим.
Відповідно до ст.12 КК України, злочин за ч.2 ст.185 КК України є нетяжким злочином, за яке передбачено покарання у виді арешту строком від 3 до 6 місяців, або обмеження волі строком до 5 років, або позбавлення волі на той самий строк.
Однак, згідно матеріалів судового провадження, під час підготовчого судового засідання, судом вищенаведені норми закону виконані не були і ухвала про надання доручення органу пробації на складення досудової доповіді стосовно обвинуваченого постановлена не була.
Крім того колегія суддів зазначає, що ОСОБА_7 є особою раніше судимою, до нього раніше застосовувались вимоги ст. 75 КК України, а отже суд знову призначаючи покарання з застосуванням ст. 75 КК України повинен був врахувати досудову доповідь при прийнятті остаточного рішення.
Вказане свідчить про порушення судом першої інстанції вимог кримінального процесуального закону, і такі порушення, на думку колегії суддів, є істотними. Обвинувальний вирок, у такому вигляді, без врахування висновків органу пробації, який має забезпечити суд інформацією, що характеризує обвинуваченого, а також може вплинути на прийняття судового рішення про міру покарання - в будь-якому разі не може бути законним.
За таких обставин, з урахуванням доводів прокурора про необгрунтованість призначеного покарання, колегія суддів дійшла висновку, що встановлені при апеляційному розгляді порушення кримінального процесуального закону є істотними, оскільки вони перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку.
Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог п.2 ч.3 ст.374, ст. 370 КПК України про зміст мотивувальної частини обвинувального вироку та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п.1,2,15 ч.1 ст.7 КПК України - верховенство права, законність, а також забезпечення змагальності сторін та одночасно обґрунтованість і вмотивованість судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України.
Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.
З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції .
Колегія суддів, в силу вимог ч.3 ст.415 КПК України, звертає увагу суду першої інстанції на те, що висновки і мотиви з яких скасовані судові рішення є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді. Слід вважати, що у разі наявності негативного висновку органу пробації щодо обвинуваченого, доводи прокурора про зайву м`якість призначеного покарання у зв`язку із застосуванням ст.75 КК України не позбавлені правових та фактичних підстав.
Керуючись ст. ст. 405, 407 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити частково.
Вирок Червонозаводського районного суду м.Харковавід 07 серпня 2017 року стосовно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий

Судді