Дата документу 14.07.2020 Справа № 310/2744/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ Апеляційний суд
Провадження № 11-кп/807/178/20 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 310/2744/18Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
Категорія ст.263 ч.1, ст.309 ч.1 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 липня 2020 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 (дистанційно),

захисника адвоката ОСОБА_8 (дистанційно),

розглянувши у відкритому судовому засіданні, дистанційно, в режимі відеоконференції з ДУ «Біленьківська виправна колонія (№99)» та з Бердянським міськрайонним судом Запорізької області, в апеляційному порядку кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000889, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 07 травня 2019 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харків, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не працюючого, холостого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 27.02.2017 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 2 роки;
- 19.03.2018 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднано покарання за вироком Бердянського міськрайоного суду Запорізької області від 27.02.2017 року та остаточно визначено 3 роки 1 місяць позбавлення волі;

за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України,

в с т а н о в и л а:

вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 07 травня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

- за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 19.03.2018 року, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на трок 3 роки 3 місяці.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з 14.05.2018 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати, пов`язані із залученням експерта, в сумі 1859 грн. 00 коп.

Вирішена доля речових доказів.

Згідно вироку суду першої інстанції, в один із днів в середині жовтня 2017 року, точну дату ні на досудовому слідстві, ні в судовому засіданні встановити не представилось можливим, приблизно о 12 годині, знаходячись на території покинутих теплиць по вул. Вроцлавського в м. Бердянськ Запорізької області, обвинувачений ОСОБА_7 виявив декілька кущів дикорослої коноплі. Далі, ОСОБА_7 ,. діючи умисно, з метою незаконного виготовлення наркотичного засобу для подальшого його власного вживання, без мети збуту, зірвав верхні частини даних кущів та переніс їх за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де сховах в шафі своєї кімнати для просушки.

Далі, в середині листопада 2017 року ОСОБА_7 , знаходячись в своїй кімнаті за адресою: АДРЕСА_1 , переконавшись в тому, що листя та верхівки раніше зірваних ним кущів коноплі повністю висохли, з метою подальшого виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу, за допомогою москітної сітки, перетер їх, тим самим незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який поклав у паперовий згорток та сховав у шафі своєї кімнати де став зберігати для власного вживання.

Після цього, 27.03.2018 року приблизно о 10 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись в кімнаті за адресою: АДРЕСА_1 , взяв вказаний згорток з наркотичним засобом канабісом, та незаконно зберігаючи його при собі, переніс на зупинку громадського транспорту на перехресті вул. Вроцлавська та вул. Мелітопольське шосе, де цього ж дня, приблизно об 11 годині 30 хвилин, був виявлений працівниками поліції, які під час складання протоколу за скоєння ним адміністративного правопорушення виявили та вилучили у ОСОБА_7 паперовий згорток, в якому знаходилась суміш сухих подрібнених речовин рослинного походження зеленого та коричневого кольору, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс, маса якого складає 6,148 грам в перерахунку на висушену речовину, яку ОСОБА_7 незаконно виготовив та зберігав без мети збуту.

Крім того, в один із днів в середині лютого 2018 року, точну дату ні на досудовому слідстві, ні в судовому засіданні встановити не представилось можливим, приблизно о 12 годині, знаходячись на пляжі в районі вул. Фестивальна в м. Бердянськ Запорізької області, ОСОБА_7 знайшов 23 патрони. Визначивши за зовнішнім виглядом та характеристиками, що вказані патрони є боєприпасами, та не маючи передбаченого законом дозволу, ОСОБА_7 поклав знайдені ним 23 патрони до однієї з кишень надітої на ньому куртки, тим самим незаконно придбав вказані боєприпаси та переніс їх до місця свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , де, сховавши у шафі, почав незаконно зберігати без передбаченого законом дозволу.

Після цього, 27.03.2018 року приблизно о 10 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись в кімнаті за адресою: АДРЕСА_1 , взяв вказані патрони в кількості 23 штук та переніс на зупинку громадського транспорту на перехресті вул. Вроцлавська та вул. Мелітопольське шосе, де цього ж дня приблизно об 11 годині 30 хвилин, був виявлений працівниками поліції, які під час складання протоколу за скоєння ним адміністративного правопорушення виявили та вилучили у ОСОБА_7 ганчірку біло-рожевого кольору, в якій знаходилось 23 патрони, які є боєприпасами, а саме військовими патронами калібру 5,45х39мм, промислового виготовлення придатними для стрільби, які ОСОБА_7 незаконно придбав, носив і зберігав без передбаченого законом дозволу.

В апеляційній скарзі захисник вважає вирок суду занадто суворим. В порушення вимог КПК України суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, а саме те, що ОСОБА_7 давав пояснення на досудовому слідстві та в суді першої інстанції, має постійне місце проживання, приймав участь у слідчих експериментах, позитивно характеризується, щиро та публічно покаявся, вчиняв дії по відшкодуванню шкоди, до слідчого та суду з`являвся сам по першому виклику, вчиняє дії на шляху виправлення, отримання нової професії та більше не має наміру скоювати злочини. Всі ці обставини в сукупності дають можливість застосувати ст. 69 КК України та призначити обвинуваченому більш м`яке покарання.
Виходячи з викладеного, просить вирок суду першої інстанції скасувати (змінити), застосувати ст. 69 КК України та призначити більш м`яке покарання.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; обвинуваченого, зокрема і в останньому слові, та його захисника на підтримання апеляційної скарги; прокурора із запереченнями стосовно доводів та вимог апеляційної скарги; перевіривши матеріали провадження, та обговоривши доводи сторін, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Згідно вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України, за викладених у вироку обставин, є вірним, відповідає фактичним обставинам даного провадження і підтверджений наявними у справі доказами, що в апеляційній скарзі не оспорюється.

Статтею 370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі статтями 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі покарання мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.

Відповідно до п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Ухвалюючи вказаний вирок, суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону, призначивши обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, яке за своїм видом та розміром відповідає як особі винного, так і встановленим обставинам кримінального провадження.

Так, судом було враховано пом`якшуючу покарання обставину щире каяття, а також обтяжуючу покарання обставину рецидив злочинів. При цьому, суд взяв до уваги ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, які у відповідності до ст. 12 КК України віднесені до категорії злочинів середньої тяжкості та тяжких злочинів. Також суд врахував дані про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який вину у скоєнні злочинів визнав повністю, на диспансерному обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, однак не працевлаштований, за місцем проживання характеризується задовільно, раніше судимий, знову вчинив злочини, у тому числі, й тяжкий, що свідчить про схильність ОСОБА_7 до вчинення протиправних діянь та небажання ставати на шлях виправлення.

Сукупність вказаних обставин стала підставою для висновку міськрайонного суду про можливість перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 лише в умовах ізоляції від суспільства та обрання йому міри покарання в мінімальних межах, передбачених за скоєні ним злочини, та призначив остаточне покарання за сукупністю злочинів та за сукупністю вироків.

Доводи захисника про те, що ОСОБА_7 давав пояснення на досудовому слідстві та в суді першої інстанції, має постійне місце проживання, приймав участь у слідчих експериментах, щиро та публічно покаявся, до слідчого та суду з`являвся сам по першому виклику, були прийняті до уваги судом першої інстанції при призначенні покарання, і вважати їх обставинами, що можуть бути повторно застосовані для призначення більш м`якого покарання і застосування положень ст. 69 КК України, колегія суддів не вбачає.

Твердження апелянта про те, що ОСОБА_7 позитивно характеризується колегія суддів вважає неспроможними, оскільки сама по собі характеристика з місця проживання, не може слугувати достатньою підставою для пом`якшення покарання.

Неспроможними є й доводи захисника, що обвинувачений ОСОБА_7 вчиняв дії по відшкодуванню шкоди, з огляду на те, що шкода від вчинених обвинуваченим кримінальних правопорушень будь-кому завдана не була.

Посилання апелянта на те, що обвинувачений вчиняє дії на шляху виправлення, отримання нової професії та більше не має наміру скоювати злочини, не підтверджуються жодними доказами.

Що стосується апеляційних доводів з приводу необхідності призначення покарання із застосуванням ст. 69 КК України нижче від найнижчої межі, слід зазначити, що колегія суддів вважає, що з урахуванням всіх обставин провадження та суспільної небезпеки вчинених злочинів, підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 ст. 69 КК України немає.

Так, відповідно до положень ч. 1 ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного, суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційні злочини, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Тобто, умовою застосування положень ч. 1 ст. 69 КК України є встановлення судом не менше двох обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого ним злочину.

Разом з тим, судом першої інстанції в даному кримінальному провадженні встановлено лише одну пом`якшуючу покарання обставину щире каяття. Не зазначено інших пом`якшуючих обставин і стороною захисту як в суді першої інстанції, так і при апеляційному перегляді вироку, а було лише наведено посилання на надання обвинуваченим пояснень на досудовому слідстві та в суді першої інстанції, наявність постійного місця проживання, прийняття участі в слідчих експериментах та з`явлення до слідчого та суду за першим викликом, які у повному обсязі були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання. Таким чином, враховуючи відсутність двох і більше пом`якшуючих обставини, усі інші обставини провадження та суспільну небезпеку вчинених злочинів (незаконне виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, а також незаконне придбання, носіння та зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу), підстав для застосування до обвинуваченого ОСОБА_7 положень ст. 69 КК України апеляційним судом не встановлено.

Крім того, слід зазначити, що навіть у разі встановлення двох пом`якшуючих обставини, вони повинні істотно знижувати ступніть тяжкості вчинених злочинів, однак застосування ст. 69 КК України є правом суду, враховуючи всі обставини провадження, а не його обов`язком.

Обставини, на які посилається сторона захисту в апеляційній скарзі, були враховані судом першої інстанції при призначенні обвинуваченому найменшого покарання, визначеного санкцією ч. 1 ст. 263 КК України.

Підсумовуючи викладене, слід зазначити, що всі об`єктивні дані, які впливають на вид та розмір призначеного покарання, були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання, тому підстав для пом`якшення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 та застосування ст. 69 КК України з мотивів, зазначених в апеляційній скарзі захисника, немає. Вважати призначене судом першої інстанції покарання явно несправедливим та таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, що у відповідності до положень ст.ст. 407, 414 КПК України могло б бути підставою для зміни вироку суду, на думку колегії суддів, не можна.

Покарання призначено судом з дотриманням вимог матеріального закону, відповідає принципам справедливості, індивідуалізації, необхідності і достатності для виправлення обвинуваченого (підсудного) та попередження вчинення ним нових злочинів, випливає з дотримання судом принципів «справедливого судового розгляду», встановлених ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основних свобод 1950 року.

Таким чином, призначене судом першої інстанції покарання, на переконання колегії суддів, є співмірним протиправним діянням, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів, і не може вважатися явно несправедливим внаслідок суворості чи надмірним для досягнення мети покарання.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б могли бути підставою для безумовного скасування судового рішення, колегія суддів не встановила.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 07 травня 2019 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала Запорізького апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, проте може бути оскаржена учасниками судового провадження протягом трьох місяців з дня її оголошення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду, а особою, яка тримається під вартою, в той самий строк, - з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4