Житомирський апеляційний суд
Справа №289/1996/19 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст.185 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 серпня 2020 року Житомирський апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілої ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження №289/1996/19 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Радомишльського районного суду Житомирської області від 24 грудня 2019 року відносно

ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого та проживаючого по АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,

в с т а н о в и в:
зазначеним вироком ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 обчислено з часу його затримання.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати понесені на залучення експерта в сумі 1256,08 грн.
Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, 16.11.2019 близько 17 год. 30 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, усвідомлюючи протиправний характер вчинюваних дій, діючи повторно та користуючись відсутністю сторонніх осіб, через незамкнені вхідні двері проник до будинку ОСОБА_7 , що розташований в АДРЕСА_2 , та, скориставшись тим, що ОСОБА_7 та ОСОБА_9 спали, таємно викрав мобільний телефон «Prestigio Grace Z5», вартістю 771,43 грн., в якому знаходилася картка пам`яті на 2 гб, вартістю 85,00 грн., сім-карта оператора мобільного зв`язку «Київстар», вартістю 50,00 грн., та наклеєне захисне скло дисплея, вартістю 150,00 грн.; мобільний телефон «Hyawei Y5», вартістю 2203,67 грн., в якому була встановлена картка пам`яті на 2 гб, вартістю 85,00 грн., сім-карта оператора мобільного зв`язку «Київстар», вартістю 50,00 грн., сім-карта оператора мобільного зв`язку «МТС» (Vodafone), вартістю 50,00 грн., та наклеєна захисна плівка дисплея, вартістю 75,00 грн., та одягнений на телефон шкіряний чохол, вартістю 300,00 грн., в якому знаходились кошти в сумі 30,00 грн., а також грошові кошти в сумі 600,00 грн., чим спричинив потерпілій ОСОБА_7 матеріальну шкоду на загальну суму 4450,10 грн.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_10 , не оспорюючи встановлені вироком фактичні обставини справи та свою вину, просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного йому покарання, а саме призначити покарання із застосуванням ст.69 КК України. При цьому, наголошує, що суд першої інстанції в недостатній мірі врахував при призначенні покарання ряд обставин, які пом`якшують покарання, а саме те, що він визнав свою вину в повному обсязі, розповів за яких обставин ним було вчинено злочин та зобов`язувався в подальшому такого не вчиняти, що свідчить про щире каяття, і є обставиною, що пом`якшує покарання. Звертає увагу на те, що він на час ухвалення вироку добровільно відшкодував потерпілим заподіяну ним шкоду, а на час розгляду провадження апеляційним судом шкода ним повністю відшкодована, що слід взяти до уваги. Також, звертає увагу на відсутність обставин, що обтяжують покарання. Крім того, звертає увагу, що в матеріалах кримінального провадження міститься інформація, в якій потерпілий щодо міри покарання покладається на розсуд суду, претензій не має, цивільний позов не заявлявся. Звертає увагу, що має міцні соціальні зв`язки, до останнього часу працював на ПАТ «ПБК «Радомишль», і за останнім місцем роботи характеризується виключно позитивно. Зазначає, що хворіє на хворобу вірусу гепатиту С, що несумісна з перебуванням у місцях позбавлення волі, так як інші особи можуть легко захворіти та є можливість істотного погіршення здоров`я.
В запереннях на апеляційну скаргу обвинуваченого прокурор Коростишівської місцевої прокуратури ОСОБА_11 просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а вирок Радомишльського районного суду від 24.12.2019 без змін. При цьому, зазначає, що ОСОБА_8 повторно вчинено умисний, корисливий, тяжкий злочин, обставин, які б знижували ступінь тяжкості вчиненого злочину не виявлено. Також, судом досліджувались дані про особу обвинуваченого, а саме те, що він неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за скоєння умисних корисливих злочинів, судимість не погашена і не знята, за місцем реєстрації на диспансерних обліках у нарколога і психіатра не перебуває; за місцем проживання надана формальна характеристика; на утриманні нікого не має, безробітний, перебуває на обліку в центрі зайнятості. Твердження обвинуваченого про те, що він має на утриманні матір, цивільну дружину та трьох дітей не підтверджені під час досудового розслідування та судового розгляду. Надана обвинуваченим довідка про склад сім`ї від паспортиста не є належним доказом підтвердження батьківства ОСОБА_8 , а сам обвинувачений не надав свідоцтва про народження дітей, де він зазначений як батько дитини. Також, не знайшли підтвердження обставини, що матір обвинуваченого потребує постійного стороннього догляду. Органом пробації зроблено висновок, що у ОСОБА_8 відсутня мотивація до позитивних змін та він не має можливості виправлення без позбавлення волі на певний строк. Відтак, призначене ОСОБА_8 покарання відповідає вимогам ст.65 КК України. Підстави для звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання за ч.2 ст.84 КК України відсутні.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, доводи обвинуваченого в підтримку своїх апеляційних вимог, заперечення потерпілої та прокурора щодо задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає до задоволення з таких підстав.
З висновками суду першої інстанції щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, про доведеність вини та кваліфікацію дій останнього, погоджуються автор апеляційної скарги і ніким з можливих учасників процесу не оспорюються, а тому не перевіряються апеляційним судом. Розгляд кримінального провадження судом першої інстанції проведено в порядку ч.3 ст.349 КПК України.
Санкція ч.3 ст.185 КК України, за якою ОСОБА_8 притягується до кримінальної відповідальності, передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до шести років.
Відповідно до вимог ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно із ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Окрім наведеного, відповідно до ч.2 ст.8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
У справах «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 року) та «Фрізан проти Росії» (рішення від 24.03.2005 року) Суд зазначав, що досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним.
Крім того, у справі «Ізмайлов проти Росії» (рішення від 15.10.2008 року) Суд встановив, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити особистий і надмірний тягар для особи».
Кримінальне покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення та усвідомлення винною особою необхідності її понести та з іншої сторони такі заходи примусу мають та повинні бути достатніми для перевиховання особи та попередження нових злочинів.
На думку суду апеляційної інстанції, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 дотримався вище наведених вимог закону та правильно керувався не лише ступенем тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, але й даними про особу обвинуваченого, обставинами, що пом`якшують покарання та обтяжують покарання, таким чином, керувався не лише принципами законності, але й принципом індивідуалізації та справедливості покарання.
Так, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_8 прийняв до належної уваги ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, які у відповідності до норм ст.12 КК України, є тяжким, фактичні обставини його вчинення, наслідки та суспільну небезпечність правопорушення, особу обвинуваченого, його ставлення до вчиненого.
Зокрема, обвинувачений ОСОБА_8 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за скоєння умисних корисливих кримінальних правопорушень (а.п.30-52), на диспансерних обліках у нарколога і психіатра не перебуває, за місцем проживання надана формальна характеристика, на утриманні нікого не має, безробітний, перебуває на обліку в центрі зайнятості.
У відповідності до інформації доповіді Радомишльського РС філії ДУ «Центр пробації» у Житомирській області - ОСОБА_8 проживає разом із дружиною без реєстрації шлюбу, за характером спокійний, урівноважений, не схильний до вчинення насильницьких дій, судячи із історії правопорушень не робить висновки зі свого минулого, підтримує кримінальні зв`язки із особами з антисоціальною поведінкою, ризик вчинення повторного кримінального правопорушення оцінюється як дуже високий, як і ризик небезпеки для суспільства дуже високий. Як висновок - у ОСОБА_8 відсутня мотивація до позитивних змін та він не має можливості виправлення без позбавлення волі на певний строк. (а.п.60-63)
Обставиною, що пом`якшує покарання, згідно ст.66 КК України, є активне сприяння розкриттю правопорушення.
Обставиною, що обтяжує покарання, згідно ст.67 КК України, судом встановлено вчинення останнім правопорушення в стані алкогольного сп`яніння. Наведене спростовує апеляційне посилання обвинуваченого відносно невстановлених судом першої інстанції обставин, що обтяжують його покарання.
Належно враховано судом першої інстанції і думка потерпілої у провадженні щодо призначення покарання обвинуваченому. В суді апеляційної інстанції потерпіла зазначила, що обвинувачений заподіяну шкоду не відшкодував, апеляційні доводи обвинуваченого є безпідставними, а призначене судом першої інстанції покарання є відповідним та справедливим.
Таким чином, судом першої інстанції правильно враховано конкретні обставини справи, особу обвинуваченого, його ставлення до вчиненого, у зв`язку з чим апеляційний суд переконаний, що суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч.3 ст.185 КК України, у виді позбавлення волі на строк 3 роки, яке останній має відбути реально, та яке, на думку апеляційного суду, буде цілком достатнім для реальної корекції соціальної поведінки останнього та запобігання продовженню злочинної діяльності.
Як вважає апеляційний суд, вище наведені обставини (тяжкість вчиненого правопорушення, фактичні обставини його вчинення, суспільно небезпечний характер, особа обвинуваченого) в своїй сукупності виключають будь-які обґрунтовані підстави для пом`якшення обвинуваченому покарання.
При цьому, суд апеляційної інстанції звертає увагу, що судом першої інстанції за результатами судового розгляду провадження, встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 фактично лише підтверджував вчинення ним правопорушення, за відсутності з боку останнього дійсного щирого каяття, яке базується не лише на визнанні особою своєї провини, виявленні жалю з приводу вчиненого, а й щирому бажанні виправити ситуацію, що склалася, обґрунтовано не було встановлено такої обставини, що пом`якшує покарання, як щире каяття.
Як вважає апеляційний суд, в даному випадку, суб`єктивна поведінка обвинуваченого протягом судового розгляду провадження в суді першої об`єктивно спростовує факт його щирого каяття (на що посилається останній в скарзі), оскільки обвинувачений лише формально визнав свою вину у вчиненому, однак не намагався відшкодувати завдані збитки, щиро не шкодував за вчинене, як і не засуджував свій вчинок.
Що стосується відшкодування обвинуваченим завданої матеріальної шкоди потерпілій, що він вважає пом`якшуючою обставиною, то, як встановлено в ході апеляційної перевірки провадження, будь-якого відповідного цивільного позову потерпілою ОСОБА_7 заявлено не було, її майно - викрадене обвинуваченим повернуто органом досудового розслідування. В суді апеляційної інстанції, потерпіла ОСОБА_7 підтвердила зазначене, вказала, що обвинувачений будь-яких дій щодо вибачень перед потерпілою, а так само і щодо відшкодування їй моральної шкоди не вчиняв, що спростовує апеляційне посилання обвинуваченого на повне відшкодування ним збитків, як обставини, що пом`якшує його покарання.

Крім того, є не відповідними й матеріалам провадження й апеляційні доводи обвинуваченого на міцність його соціальних зав`язків (на утриманні - матір, цивільна дружина та троє дітей), за відсутності у матеріалах провадження відповідних документів це підтверджуючих, не надано таких документів і суду апеляційної інстанції. Як слушно зазначає прокурор, надана обвинуваченим довідка про склад сім`ї не є належним доказом підтвердження батьківства ОСОБА_8 (а.п.80)
Наявність хронічного захворювання, хоча й надані обвинуваченим довідки не є актуальними (з врахуванням часу їх видачі 2014 та 2017 р.р.) на момент судового розгляду провадження (а.п.81-83), наявність роботи та позитивних характеристик обвинуваченого за цим місцем, хоча це не підтверджено матеріалами провадження, з урахуванням вище наведених обставин, в даному випадку, не можуть бути безумовними підставами для призначення покарання ОСОБА_8 із застосуванням положень ст.69 КК України.
Обвинуваченим не наведено в апеляційній скарзі інших переконливих обставин, які не враховані судом першої інстанції при призначенні йому покарання та могли б свідчити про беззаперечну явну суворість або несправедливість призначеного покарання за ч.3 ст.185 КК України.
На думку апеляційного суду, призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, з врахуванням ч.3 ст.185 КК України, фактично у мінімальному розмірі санкції цієї статті, за мірою є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових правопорушень, що відповідає справедливості і меті покарання.
Саме такий захід примусу внесе відповідні корективи в соціально-психологічні властивості обвинуваченого, нейтралізує негативні настанови та змусить додержуватись положень закону про кримінальну відповідальність і позбавить можливості вчиняти нові злочини.
Підстави вважати, що призначене ОСОБА_8 покарання за видом чи розміром не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченого, та є явно несправедливим через суворість відсутні.
Таким чином, вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання є законним та обґрунтованим, підстав для його зміни з мотивів викладених в апеляційній скарзі не встановлено.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Радомишльського районного суду Житомирської області від 24 грудня 2019 року відносно ОСОБА_8 без змін.
На ухвалу апеляційного суду учасниками судового розгляду справи можуть бути подані касаційні скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді :