У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07.08.2020 року місто Ужгород

Ужгородський міськрайонний суд Закарпатської області у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_2 ,
прокурора ОСОБА_3 ,
слідчого ОСОБА_4 ,
представника заявника ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі суду м. Ужгород, заяву прокурора Прокуратури Закарпатської області ОСОБА_6 про відвід слідчого судді ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 1кс/308/2848/20 (справа № 308/1792/20), внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000007 від 20.02.2020 року, за клопотанням захисника ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_5 про скасування арешту майна в частині заборони його користування, -

ВСТАНОВИВ:

На розгляд слідчого судді Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області ОСОБА_7 , 22.06.2020 року надійшло клопотання захисника ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_5 про скасування арешту майна в частині заборони його користування.
15.07.2020 року прокурор ОСОБА_9 подав до суду заяву про відвід судді ОСОБА_7 , у якій зазначив, що на підставі п. 4 ч. 1 ст. 75, 76, 80 КПК України, вражає, що вказані у цій заяві обставини викликають сумнів у неупередженості судді ОСОБА_7 і тому вказаний слідчий суддя не може брати участь у кримінальному провадженні № 0000007 за ч. 1 ст. 204 КК України (справа 308/1792/20) і тому слідчому судді ОСОБА_7 у вказаному кримінальному провадженні слід заявити про відвід.
В обґрунтування заяви прокурор вказав на той факт, що, на його думку, що слідчим суддею не викликано сторін для участі у вказаному кримінальному провадженні через можливу упередженість до результатів його розгляду.
За апеляційною скаргою процесуального керівника ОСОБА_10 06.05.2020 клопотання слідчого задоволено повністю та накладено арешт на майно, а саме: 1) транспортний засіб «Toyota LAND CRUISER 200» за реєстраційним номерним знаком НОМЕР_1 ; 2) ключі від транспортного засобу; 3) тютюнові вироби; 4) свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу. Цією ж ухвалою Закарпатського апеляційного суду від 06.05.2020 вказано все вищенаведене майно передати до СУ ФР ГУ ДФС у Закарпатській області, а незаконну ухвалу, винесену слідчим суддею Ужгородського міськрайонного суду ОСОБА_7 від 02.03.2020, скасовано.
Така обставина може свідчити про сформованість думки слідчого судді стосовно питання арешту майна та речових доказів у вказаному кримінальному провадженні.

07.08.2020 року до суду від прокурора Прокуратури Закарпатської області ОСОБА_11 надійшло доповнення до заяви про відвід слідчого судді ОСОБА_7 , за якою він просить суд: вищезазначену заяву задовольнити та відвести слідчого суддю ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 0000007 за ч. 1 ст. 204 КК України (справа № 308/1792/20).
В обґрунтування доповнень прокурор зазначив, що однією з підстав для відводу є факт прийняття судового рішення, яке суперечить діючому кримінальному процесуальному та іншому законодавству, що свідчить про відсутність належного судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні, а також ряд процесуальних порушень із неналежного повідомлення прокуратури про час і місце розгляду клопотання.

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_3 підтримав заяву про відвід прокурора ОСОБА_12 та просив суд її задовольнити.

Слідчий ОСОБА_4 підтримав думку прокурора.

Захисника ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_5 заперечив проти задоволення судом зазначеної заяви про відвід, з підстав зазначених у письмових запереченнях, оскільки вважає, що відсутні будь які підстави для сумнівів у неупередженості судді ОСОБА_7 у цьому кримінальному провадженні.

Відповідно до ч. 3 ст. 81 КПК України при розгляді відводу має бути вислухана особа, якій заявлено відвід, якщо вона бажає дати пояснення, а також думка осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні. Питання про відвід вирішується в нарадчій кімнаті вмотивованою ухвалою слідчого судді, судді (суду).
На виконання зазначеної норми, судом було запропоновано слідчому судді ОСОБА_7 надати пояснення з приводу вищезазначеної заяви про відвід, проте вона повідомила, що не бажає дати пояснення.

Заслухавши думку прокурора, слідчого та представника заявника клопотання щодо зазначеної заяви про відвід слідчого судді, дослідивши докази, додані до заяви та письмових заперечень до неї, суд дійшов до наступного висновку.

Відповідно до ч. 1, 2 ст. 80 КПК України за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 КПК України слідчому судді може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні.
Статтею 75 КПК України передбачено вичерпний перелік підстав для відводу слідчого судді, а саме:
1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача;
2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник;
3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження;
4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості;
5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.
Стаття 76 КПК України визначає недопустимість повторної участі судді в кримінальному провадженні, а саме: суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій.
Суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції.
Суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах першої і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду апеляційної інстанції.
Суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді касаційної інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах першої і апеляційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або постанови суду касаційної інстанції.
Згідно ч. 3 - 5 ст. 80 КПК України заяви про відвід можуть бути заявлені як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження. Заяви про відвід під час досудового розслідування подаються одразу після встановлення підстав для такого відводу. Заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду. Подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадках, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду. Відвід повинен бути вмотивованим.
Як зазначено Верховним Судом у постанові від 28.05.2020 року № 487/4596/19 вирішальним при визнанні судді безстороннім є те, чи можуть бути об`єктивно виправдані побоювання учасників справи щодо заангажованості певного судді. Для задоволення відводу за об`єктивним критерієм мають бути не щонайменші сумніви одного з учасників справи, а достатні підстави вважати, що суддя не є безстороннім або що йому бракує неупередженості під час розгляду справи.
Великою палатою Верховного Суду в ухвалі від 04.02.2020 року у справі № 908/137/18 було викладено позицію, що як зазначає Європейський суд з прав людини у рішенні від 24 травня 1989 року у «Справі Гаусшильдта», найголовніше це довіра, яку в демократичному суспільстві повинні мати суди у громадськості (Hauschildt Case, заява № 11/1987/134/188, § 48).
Наявність безсторонності для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначається за допомогою суб`єктивного критерію, тобто оцінювання особистого переконання конкретного судді у конкретній справі, а також за допомогою об`єктивного критерію, тобто з`ясування того, чи надав цей суддя достатні гарантії для виключення будь-якого легітимного сумніву з цього приводу (рішення від 24 травня 1989 року у «Справі Гаусшильдта» (Hauschildt Case), заява № 11/1987/134/188, § 46).
Згідно з об`єктивним критерієм необхідно встановити, чи існують факти, які можна встановити та які можуть ставити під сумнів безсторонність судді. Вирішальним при цьому є те, чи можуть бути побоювання учасників справи щодо відсутності безсторонності у певного судді об`єктивно виправдані.
Висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу (частина четверта статті 35 ГПК України). Велика Палата Верховного Суду вважає за необхідне звернути увагу на помилковість аргументу ОСОБА_13 про те, що відповідно до висновків ЄСПЛ щонайменші сумніви щодо упередженості судді є підставою для його виходу з процесу. Так у рішенні 15 жовтня 2009 року у справі «Мікаллеф проти Мальти», на яку вказав ОСОБА_13 , ЄСПЛ вказав, що «будь-який суддя щодо якого наявна достатня підстава (legitimate reason) побоювання відсутності неупередженості повинен усунутись» (Micallef v. Malta, заява № 17056/06, § 98). У рішенні від 15 липня 2005 року у справі ж «Межнаріч проти Хорватії» ЄСПЛ звернув увагу на те, що «слід визначити, чи існують, окрім поведінки судді, факти, які можна встановити, які можуть викликати сумніви щодо його неупередженості. Це означає, що, вирішуючи питання про те, чи є в тій або іншій справі достатня підстава (legitimate reason) побоюватися, що конкретному судді бракує неупередженості, позиція відповідної особи є важливою, але не є визначальною» (Meћnariж v. Croatia, заява № 71615/01, § 31).
Отже, для задоволення відводу за об`єктивним критерієм мають бути не щонайменші сумніви одного з учасників справи, а достатні підстави вважати, що суддя не є безстороннім або що йому бракує неупередженості під час розгляду справи.

Як вбачається з Єдиного державного реєстру судових рішень, дійсно у цьому кримінальному провадженні № 0000007 слідчим суддею ОСОБА_7 протягом лютого березня 2020 року було винесено 19 процесуальних документів (ухвал), при цьому побоювання у прокурора в неупередженості слідчого судді ОСОБА_7 виникли лише у липні 2020 року при розгляді саме клопотання захисника ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_5 про скасування арешту майна в частині заборони його користування.
За ухвалою слідчого судді Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 02.03.2020 року у справі № 308/1792/20 дійсно було клопотання слідчого у кримінальному провадженні № 0000007 старшого слідчого з особливо важливих справ слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС у Закарпатській області лейтенанта податкової міліції ОСОБА_14 , погоджене начальником відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби прокуратури Закарпатської області ОСОБА_9 про накладення арешту на майно задоволене частково. Накладено арешт на тютюнові вироби марки «NZ Black» у кількості 1480 пачок без марок акцизного податку України, тютюнові вироби марки «NZ Gold» у кількості 2830 пачок без марок акцизного податку України, які вилучені протоколом огляду місця події від 19 лютого 2020 року, шляхом заборони відчуження, розпорядження та користування. В решті вимог клопотання відмовлено.

За ухвалою Закарпатського апеляційного суду від 06.05.2020 року у справі № 308/1792/20 було апеляційну скаргу начальника відділу прокуратури Закарпатської області ОСОБА_10 задоволено. Ухвалу слідчої судді Ужгородського міськрайонного суду від 02.03.20209 скасовано. Клопотання старшого слідчого з особливо важливих справ слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС у Закарпатській області ОСОБА_14 задоволено. Накладено арешт на транспортний засіб марки «Toyota LAND CRUISER 200» реєстраційний номер НОМЕР_1 , 2017 року випуску; тютюнові вироби марки «NZ Black» у кількості 1480 пачок без марок акцизного податку України; тютюнові вироби марки «NZ Gold» у кількості 2830 пачок без марок акцизного податку України; ключ від транспортного засобу марки «Toyota LAND CRUISER 200» реєстраційний номер НОМЕР_1 ; свідоцтво про реєстрацію цього транспортного засобу серії і номер НОМЕР_2 , та передати їх на зберігання до ГУДФС у Закарпатській області.

При цьому апеляційною інстанцією було зазначено наступне.

Оскаржена ухвала в частині прийняття рішення про відмову в задовільненні клопотання слідчого, не ґрунтується на вимогах закону. Твердження в ухвалі про те, що в клопотанні не зазначено і прокурором не обґрунтовано наявність ризиків приховування, втрати, передачі чи відчуження вилученого автомобіля, на який поширюється дипломатичний імунітет, і накладення на нього арешту неправомірно обмежить права власника Почесного консульства Латвійської республіки в м. Ужгороді, є неконкретним і недостатнім, а тому непереконливим.

Як убачається зі змісту клопотання, слідчий здійснює досудове розслідування у кримінальному провадженні за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 204 КК України, і здобув фактичні дані про те, що автомобіль «Toyota LAND CRUISER 200» з номерним знаком НОМЕР_1 був засобом зберігання і транспортування незаконно виготовлених тютюнових виробів, тому відповідає критеріям, визначеним у ст. 98 КПК України, та постановою слідчого приєднаний до кримінального провадження в якості речового доказу.

Зі змісту доданих слідчим до клопотання документів: витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань, протоколу огляду місця події від 19.02.2020, постанови слідчого від 20.02.2020 про визнання об`єктів, зазначених у клопотанні, речовими доказами вбачається, що 19.02.2020 на контроль-пропускному пункті «Тиса» в м. Чоп, за добровільною згодою водія автомобіля «Toyota LAND CRUISER 200» з номерним знаком НОМЕР_1 , який виїжджав з України, ОСОБА_8 , працівниками ОУ ГУ ДФС у Закарпатській області спільно з працівниками прикордонної служби в цьому транспортному засобі були виявлені підакцизні товари - тютюнові вироби в загальній кількості 4310 пачок, на яких не було марок акцизного податку України. Ці відомості свідчать про можливе їх незаконне виготовлення, зберігання та транспортування з метою збуту.

Отже, на момент звернення з клопотанням до слідчої судді слідчий мав у своєму розпорядженні відомості, які давали очевидні підстави підозрювати, що тютюнові вироби є безпосереднім предметом кримінального правопорушення, транспортний засіб - засобом його вчинення, а тому можуть містити відомості про факти та обставини, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні, про осіб, які можуть бути причетні до кримінального правопорушення.

Всі вказані у клопотанні об`єкти відповідають критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України: можуть зберігати на собі сліди кримінального правопорушення, бути використані, як докази факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Ці ж відомості дають підстави припустити існування ризиків приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження цих об`єктів і перешкоджання у такий спосіб кримінальному провадженню. Для досягнення цілей досудового розслідування зазначені об`єкти мають бути збережені, досліджені, а при потребі і застосовані при проведенні слідчих дій.

Підстав вважати, що арешт майна, зазначеного в клопотанні, може призвести до надмірного обмеження правомірної діяльності його власника або до наслідків, які позначаться на законних інтересах інших осіб настільки, що це буде неспіврозмірним з завданням кримінального провадження, не встановлено і ні власником майна, ні представником його володільця не наведено.

Не ґрунтуються на вимогах кримінального процесуального закону та «Положенні про дипломатичні представництва та консульські установи іноземних держав в України», затвердженому Указом Президента України від 10.06.1993 № 198/93, яке, очевидно, мала на увазі слідча суддя, і її судження про неможливість накладення арешту на автомобіль через те, що він є власністю консульської установи: КПК України такого обмеження не містить, а п. 6 Розділу ІІ вказаного Положення, стосується дипломатичних представництв, а не консульських установ.

Не є правильним і твердження слідчої судді про відсутність у неї повноважень на визначення місця зберігання арештованих речей.

Відповідно до п. 5 ч. 5 ст. 173 КПК України у разі задоволення клопотання слідчий суддя, суд зазначає в ухвалі порядок її виконання.

Прокурор також посилається на процесуальні порушення слідчого судді, допущені при направленні йому судових повісток у цьому кримінальному провадженні.

З урахуванням викладеного суд дійшов висновку, що прокурор не навів жодних доказів наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості слідчого судді ОСОБА_7 у цьому кримінальному провадженні, а також підстав, які відповідно до ст. 76 КПК України визначають недопустимість повторної участі судді в кримінальному провадженні.
Слід зазначити, що апеляційний перегляд судових рішень у кримінальному провадженні є формою судового контролю за діяльністю слідчого судді та усуває будь які сумніви у його неупередженості, оскільки прокурор скористався своїм правом на апеляційне оскарження.
Що ж стосується відсутності можливості оскарження ухвали слідчого судді про скасування арешту майна, винесеної в порядку статті 174 КПК України, то як зазначив Верховний Суд в ухвалі від 19.02.2019 року у справі № 569/17036/118 виходячи із змісту ч. 1 ст. 170 КПК України арешт майна передбачає встановлення певного обмеження прав особи щодо вільного володіння майном, на яке накладається арешт, повне або часткове скасування арешту, у свою чергу, повністю або в певній частині поновлює права особи щодо відчуження, розпорядження та/або користування майном. Саме тому, при формулюванні в ст. 309 КПК переліку ухвал слідчого судді, які підлягають апеляційному оскарженню, законодавець відніс до їх числа ухвали про арешт майна або відмову у ньому, оскільки це питання стосується необхідності обмеження прав володільця майна, але не зазначив у цьому переліку ухвали про скасування арешту майна, адже таке рішення означає повне або часткове скасування вже накладених обмежень.
Наявність будь яких порушень процесуального характеру, які існують на думку прокурора, щодо його неналежного повідомлення про час і місце розгляду клопотання, також не є підставою для обґрунтованих сумнівів у неупередженості слідчого судді за п. 4 ч. 1 ст. 75 КПК України, оскільки слідчим суддею ОСОБА_7 , всупереч твердженням прокурора, не було проведено розгляд клопотання протягом 4 судових засідань, які призначалися для його розгляду, а саме: 24.06.2020 року на 15 год. 10 хв., 06.07.2020 року на 16 год. 10 хв., 13.07.2020 року на 10 год. 05 хв. та 15.07.2020 року на 11 год. 30 хв. без участі слідчого та заявника клопотання або його представника, розгляд клопотання відкладався, незважаючи на той факт, що ч. 2 ст. 174 КПК України передбачає, що клопотання про скасування арешту майна розглядає слідчий суддя, суд не пізніше трьох днів після його надходження до суду. Про час та місце розгляду повідомляється особа, яка заявила клопотання, та особа, за клопотанням якої було арештовано майно. Проте, цією статтею не визначено обов`язкової участі учасників розгляду клопотання у його розгляді. Що свідчить про той факт, що слідчий суддя ОСОБА_7 вживала всі необхідні заходи щодо розгляду клопотання за участі всіх учасників його розгляду.

Отже, судом не встановлено обґрунтованих підстави для задоволення відводу за об`єктивним та суб`єктивним критеріями, оскільки мають бути не щонайменші сумніви одного з учасників справи, а достатні підстави вважати, що суддя не є безстороннім або що йому бракує неупередженості під час розгляду справи, тому слід відмовити у задоволенні заяви прокурора про відвід слідчого судді у цьому кримінальному провадженні.
Слід також зазначити, що за ухвалою Ужгородського міськрайонного суду Закарпатської області від 23.07.2020 року було відведено прокурора начальника відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби прокуратури Закарпатської області ОСОБА_10 від участі у кримінальному провадженні, відомості про яке внесено 20.02.2020 до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000007, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 75, 76, 80, 81, 383, 384 КПК України, -

ПОСТАНОВИВ:

У задоволенні заяви прокурора Прокуратури Закарпатської області ОСОБА_6 про відвід слідчого судді ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 1кс/308/2848/20 (справа № 308/1792/20), внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000007 від 20.02.2020 року, за клопотанням захисника ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_5 про скасування арешту майна в частині заборони його користування, - відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Суддя Ужгородського
міськрайонного суду ОСОБА_1