Номер провадження: 11-сс/813/1174/20
Номер справи місцевого суду: 495/705/20 1-кс/495/1373/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.07.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючої судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

підозрюваного ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 18.06.2020 про застосування запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту відносно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України, у кримінальному провадженні №0000009, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 22.01.2020,-

ВСТАНОВИВ:

Зміст оскарженого судового рішення та короткий виклад обставин, встановлених слідчим суддею.
Ухвалою слідчого судді Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 18.06.2020 відмовлено у задоволенні клопотання слідчого Білгород-Дністровського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 , погоджене прокурором Білгород-Дністровської місцевої прокуратури ОСОБА_10 , про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та застосовано запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту за адресою: АДРЕСА_1 , строком до 14.08.2020 включно, відносно:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в с. Шабо Білгород-Дністровського району Одеської області, громадянина України, українця, працюючого інженером з технічного нагляду за будівництвом Затоківської селищної ради Білгород-Дністровської міської ради, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 5

ст. 191 КК України, у кримінальному провадженні №0000009, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 22.01.2020.

Рішення слідчого судді мотивоване наявністю у кримінальному провадженні обґрунтованої підозри відносно ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та заявлених слідчим ризиків, передбаченого п. 1, 3 ч. 1

ст. 177 КПК України, а саме можливість переховування підозрюваного від органів досудового розслідування та суду, незаконного впливу з боку підозрюваного на свідків в даному кримінальному провадженні, для запобігання яким, враховуючи дані про особу підозрюваного, достатнім є застосування щодо підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту, з покладенням на останнього відповідних обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України, а саме: прибувати до слідчого або прокурора за викликом; попереджати слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання, що в повній мірі забезпечить гарантування належної процесуальної поведінки підозрюваного та запобіганню встановленим слідчим суддею ризикам. Вказує, що стороною обвинувачення не доведено наявність інших ризиків, заявлених в клопотанні слідчого, а також неможливість запобігання таким ризикам шляхом застосування більш м`яких запобіжних заходів.

Як встановлено слідчим суддею, органом досудового розслідування ОСОБА_8 підозрюється в пособництві у заволодінні, розтраті бюджетних коштів, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, в особливо великому розмірі.

16.06.2020 ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України.

17.06.2020 слідчий звернувся до Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області з клопотанням, погодженим прокурором, про застосування до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, мотивуючи клопотання наявністю обґрунтованої підозри у вчиненні кримінального правопорушення, інкримінованого останньому, ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України, а також неможливістю запобігання зазначеним ризам шляхом застосування більш м`яких запобіжних заходів.

Зміст вимог апеляційної скарги.
У своїй апеляційній скарзі захисник просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою застосувати до підозрюваного запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в нічний час, в період з 23:00 години до 06:00 години наступної доби.

Свої вимоги мотивує тим, що докази, якими обґрунтовується підозра відносно ОСОБА_8 не відповідають вимогам належності та допустимості, у зв`язку з чим суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду та зробив висновки, які не відповідають фактичним обставинам справи, також слідчим суддею не обґрунтовано наявність встановлених під час розгляду клопотання ризиків та не враховано надані стороною захисту характеризуючи ОСОБА_8 матеріали, а саме: позитивна характеристика з місця роботи, наявність на утриманні двох неповнолітніх доньок 2010 та 2017 року народження.

Зазначає, що прокурором Білгород-Дністровської місцевої прокуратури було порушено порядок вручення підозри ОСОБА_8 .

Позиції учасників апеляційного розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, думку підозрюваного і його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги та просив залишити оскаржену ухвалу без змін; дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення, наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий і прокурор; недостатність підстав для застосування більш м`якого запобіжного заходу для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Згідно з ч. 1 ст. 178 КПК України, при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім ризиків, зазначених у ст. 177 КПК України, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним кримінального правопорушення; тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється; вік та стан здоров`я підозрюваного; міцність його соціальних зв`язків в місці постійного проживання, у тому числі наявність родини й утриманців; наявність постійного місця роботи або навчання; репутацію підозрюваного; його майновий стан; наявність судимостей та інші.

Положеннями ч. 4 ст. 194 КПК України встановлено, якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе обставини, передбачені пунктами 1 та 2 частини першої цієї статті, але не доведе обставини, передбачені пунктом 3 частини першої цієї статті, слідчий суддя, суд має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначений у клопотанні, а також покласти на підозрюваного, обвинуваченого обов`язки, передбачені частиною п`ятою цієї статті, необхідність покладення яких встановлена з наведеного прокурором обґрунтування клопотання.

При розгляді апеляційних скарг, виконуючи вимоги ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», апеляційний суд застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» («NechiporukandYonkalo v. Ukraine») від 21 квітня 2011 року, заява №42310/04 суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.

Крім того, відповідно до правової позиції в справі ЄСПЛ «Манчіні проти Італії», де зазначено, що за наслідками та способами застосування як тримання під вартою, так і домашній арешт прирівнюються до позбавлення волі для цілей статті 5 § 1(с) Конвенції. Тобто цілодобовий домашній арешт цілком може забезпечити виконання обвинуваченим покладених на нього обов`язків. Сама по собі тяжкість кримінальних правопорушень не може бути підставою для тримання особи під вартою.

Апеляційний суд вважає, що слідчий суддя відповідно до вищевказаних вимог Закону та Конвенції перевірив та належним чином встановив наявність обґрунтованої підозри відносно ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, зважив вагомість доказів, долучених до матеріалів судового провадження, оцінив заявлені у клопотанні слідчого ризики та дійшов обґрунтованого висновку про можливість застосування до підозрюваного більш м`якого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою.

І. Щодо доводів апеляційної скарги про відсутність у кримінальному провадженні обґрунтованої підозри відносно ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, а також щодо порушення процесуального порядку вручення зазначеного повідомлення про підозру.
Апеляційний суд вважає, що доводи апеляційної скарги в частині того, що повідомлення про підозру ОСОБА_8 було вручене з порушенням кримінального процесуального законодавства, не знайшли свого підтвердження, спростовуються матеріалами кримінального провадження, та вручення повідомлення про підозру ОСОБА_8 здійснювалося відповідно до вимог Кримінального процесуального Кодексу.

Крім того, під час розгляду апеляційної скарги захисником та підозрюваним ОСОБА_8 не висловлено жодних зауважень щодо вказаних вище доводів апеляційної скарги щодо порушення, на їх думку, порядку вручення повідомлення про підозру ОСОБА_8 .

Наявність на даній стадії досудового розслідування обґрунтованої підозри відносно ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення підтверджується долученими до клопотання про застосування запобіжного заходу доказами: - договором від 06.05.2019 № 120, що укладений між Затоківською селищною радою в особі ОСОБА_11 та ПП «МИГ-СП» в особі директора підприємства ОСОБА_12 із капітального ремонту берегозахисної споруди біля дитячого садку «Золота рибка» по вул. Чорноморська, смт. Затока, м. Білгород-Дністровський, Одеської області з вартістю робіт 1 495 537 гривень 35 копійок;

- актом приймання виконаних робіт (форма КБ-2В) від 17.05.2019 № 1 за травень 2019 року на суму 232 364, 51 гривень;

- актом приймання виконаних робіт (форма КБ-2В) від 24.05.2019 № 2 за травень 2019 на суму 508 081, 05 гривень;

- актом приймання виконаних робіт (форма КБ-2В) від 13.06.2019 № 3 за червень 2019 на суму 462 365, 41 гривень;

- актом приймання виконаних робіт (форма КБ-2В) від 23.09.2019 № 4 за вересень 2019 року на суму 292 726, 34 гривень;

- платіжним дорученням УДКСУ у Білгород-Дністровському районі від 17.05.2019

№ 2 про перерахування з рахунку Затоківської селищної ради на рахунок ПП «МИГ-СП», відповідно д якого перераховано бюджетні кошти в розмірі 232 364, 51 гривень;

- платіжним дорученням УДКСУ у Білгород-Дністровському районі від 24.05.2019

№ 3 про перерахування з рахунку Затоківської селищної ради на рахунок ПП «МИГ-СП», відповідно до якого перераховано бюджетні кошти в розмірі 508 081, 05 гривень;

- платіжним дорученням УДКСУ у Білгород-Дністровському районі від 13.06.2019

№ 4 про перерахування з рахунку Затоківської селищної ради на рахунок ПП «МИГ-СП», відповідно до якого перераховано бюджетні кошти в розмірі 462 365, 41 гривень;

- платіжним дорученням УДКСУ у Білгород-Дністровському районі від 23.09.2019

№ 8 про перерахування з рахунку Затоківської селищної ради на рахунок ПП «МИГ-СП», відповідно до якого перераховано бюджетні кошти в розмірі 292 726, 34 гривень;

- експертним звітом від 13.03.2019 № 16-0291-19 Одеської філії ДП «Укрдержбудекспертиза» про розгляд кошторисної частини проектної документації за робочим проектом «Капітальний ремонт берегозахисної споруди біля дитячого садку «Золота рибка» по вул. Чорноморська, смт. Затока, м. Білгород-Дністровський, Одеської області з додатками;

- копією завдання на проектування робочого проекту «капітальний ремонт берегозахисної споруди біля дитячого садка «Золота рибка» (Одеська область, м. Білгород-Дністровський, смт. Затока);

- висновком судової будівельно-технічної експертизи від 01.06.2020 № 20-3584, згідно з яким станом на 22.05.2020 об`єм фактично наявного каменю, відсипання якого здійснено самоскидами піонерним способом над водою становить 122 м3, вартість фактично виконаних будівельних робіт з капітального ремонту берегозахисної споруди біля дитячого садку «Золота рибка» по вул. Чорноморська, смт. Затока, м. Білгород-Дністровський, Одеської області за договором підряду № 120, укладеним 06.05.2019 між Затоківською селищною радою Білгород-Дністровської міської ради Одеської області та підрядною організацією Приватним підприємством «МИГ-СП», , складає 565 310, 84 гривень (невідповідність актам приймання виконаних робіт складає 930 226, 47 гривень);

- документами щодо руху грошових коштів клієнта банку ПП «МИГ-СП» за період з 01.01.2017 по теперішній час, вилученими у АТ «Державний ощадний банк України»;

- показами свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ,

ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , які були допитані щодо відомих їм обставин інкримінованого ОСОБА_8 кримінального правопорушення.

Апеляційний суд наголошує, що на даній стадії кримінального провадження судом лише вирішується питання про обґрунтованість підозри та наявність ризиків для обрання відповідного запобіжного заходу, а тому суд не може давати оцінку допустимості та належності доказів, оскільки ці питання вирішуються судом при розгляді обвинувального акту.

Слід зазначити, що у відповідності до положень ч. 2 ст. 94 КПК України, жоден доказ не має наперед встановленої сили, та всі докази у даному кримінальному провадженні підлягають ретельній перевірці з наступною їх оцінкою у відповідності до положень ч. 1

ст. 94 КПК України.

Відповідно до ст. ст. 89, 94 КПК України, оцінка допустимості та належності доказів буде надана судом першої інстанції при розгляді кримінального провадження по суті. При цьому підстав для визнання доказів недопустимими, які передбачені в ч. 2 ст. 87 КПК України, стороною захисту апеляційному суду не наведено.

З урахуванням конкретних обставин кримінального провадження, в якому

ОСОБА_8 оголошено про підозру, та практики ЄСПЛ, апеляційний суд вважає, що надані органом досудового розслідування до клопотання про застосування запобіжного заходу докази, в своїй сукупності, на даній стадії досудового розслідування, вказують на обґрунтованість висунутої останньому підозри у вчиненні інкримінованого йому злочину, а тому доводи захисника в частині відсутності обґрунтованої підозри, колегія суддів вважає безпідставними.

ІІ. Щодо доводів апеляційної скарги про необґрунтованість та недоведеність наявності у кримінальному провадженні встановлених слідчим суддею ризиків та неврахування слідчим суддею даних про особу підозрюваного.
На даній стадії досудового розслідування ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненні особливо тяжкого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 191 КК України, за яке законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до дванадцяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років та з конфіскацією майна.

З оскарженої ухвали вбачається, що підозрюваний ОСОБА_8 є громадянином України, має постійне місце проживання в с. Шабо Білгород-Дністровського району Одеської області, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, офіційно працевлаштований, не судимий, що свідчить про наявність у підозрюваного міцних соціальних зв`язків за місцем його проживання.

Вказані обставини були враховані слідчим суддею при винесенні свого рішення про відмову у задоволенні клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та застосуванні до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту, а тому доводи апеляційної скарги в цій частинні апеляційний суд вважає такими, що не відповідають дійсності.

Апеляційний суд погоджується із висновками слідчого судді в частині наявності ризику можливого переховування підозрюваного ОСОБА_8 від органу досудового розслідування та суду у даному кримінальному проваджені, з огляду на наявність обґрунтованої підозри у вчинення кримінального правопорушення, яке інкримінується останньому, обізнаністю підозрюваного ОСОБА_8 про ступінь тяжкості інкримінованого йому злочину та покарання, яке загрожує йому в разі визнання його винним судом у встановленому законодавством порядку.

Також, на думку апеляційного суду, заслуговують на увагу доводи слідчого суді про те, що ОСОБА_8 самостійно з`явився до суду для власної участі при вирішенні питання щодо застосування запобіжного заходу відносно нього, що може свідчити на користь зменшення вказаного вище ризику, однак повністю не виключає його існування.

Апеляційний суд погоджується із висновками слідчого судді про те, що стороною обвинувачення не доведено наявність ризиків, передбачених п. п. 2, 4, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, оскільки в матеріалах, доданих до клопотання відсутні відомості на підтвердження вказаних ризиків, та прокурор в судовому засіданні не підтвердив відповідними доказами наявність обставин, які б могли свідчити про можливість підозрюваного ОСОБА_8 знищити, приховати або спотворити будь-яку із речей, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення , в тому числі бідь-яких речових доказів; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином ; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється.

Доводи слідчого судді про наявність ризику можливого незаконного впливу з боку підозрюваного на свідків у даному кримінальному провадженні апеляційний суд вважає непереконливими, оскільки вони не знайшли свого підтвердження в судовому засіданні, та апеляційному суду не надано відомостей про наявність заяв чи скарг від свідків або інших учасників кримінального провадження про здійснення будь-якими особами тиску на них чи спонукання до надання неправдивих показань з метою сприяння уникненню підозрюваним кримінальної відповідальності.

Разом з цим, прокурором в судовому засіданні апеляційного суду зазначено, що 01.07.2020 досудове розслідування завершено, про що підозрюваному та його захиснику повідомлено та надано доступу до матеріалів досудового розслідування для ознайомлення, в порядку ст. 290 КПК України. Однак, у зв`язку з неприбуттям підозрюваного ОСОБА_8 та його захисника до слідчого для ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, прокурором було подано клопотання до слідчого судді про встановлення строку для ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, що, на думку апеляційного суду, свідчить про неналежне виконання підозрюваним ОСОБА_8 покладених на нього оскарженою ухвалою слідчого судді процесуальних обов`язків. Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає, що доводи апеляційної скарги про необхідність застосування нічного домашнього арешту є необґрунтованими, та зміна застосованого до підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу з цілодобового домашнього арешту на нічний, відповідно до вимог апеляційної скарги, не забезпечить його належної процесуальної поведінки та виконання останнім покладених на нього оскарженою ухвалою обов`язків.

Інших доводів апеляційному суду не будо представлено.

Висновки апеляційного суду.

Приймаючи до уваги вищевикладене, а також з урахуванням обставин, встановлених в судовому засіданні апеляційного суду, колегія суддів вважає, що висновок слідчого судді про необхідність застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту з покладенням обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України, відповідає вимогам кримінального процесуального закону, ґрунтується на матеріалах справи, а дані про особу підозрюваного і сама підозра у вчиненні ним особливо тяжкого кримінального правопорушення дають достатні підстави вважати, що на даний час дійсно існує встановлений слідчим суддею ризик, передбачений п. 1 ч. ст. 177 КПК України, необхідним і достатнім для запобігання якого є запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту.

Стороною захисту не надано жодного доказу щодо існування обставин, які могли би бути підставою для скасування оскарженого судового рішення та необхідності відмовити у застосуванні до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право:

1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд доходить висновку про те, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржену ухвалу слідчого судді без змін.

Керуючись ст. ст. 181, 196, 376, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Білгород-Дністровського міськрайонного суду Одеської області від 18.06.2020 про застосування запобіжного заходу у вигляді цілодобового домашнього арешту відносно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 5

ст. 191 КК України, у кримінальному провадженні №0000009, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 22.01.2020, без змін.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4