Провадження №11-кп/801/1416/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 грудня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:

Головуючого судді : ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

зі секретарем: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційну скаргу зі змінами прокурора Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_6 , апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 27.10.2020 року у кримінальному провадженні № 0000824 02.03.2018 року по обвинуваченню

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженця с. Курилівка, Хмільницького району, Вінницької області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не працюючого, з середньою спеціальною освітою, одруженого, українця, громадянина України, раніше не судимого,
у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України,
за участю сторін кримінального провадження

прокурора : ОСОБА_9

захисника : ОСОБА_7

обвинуваченого: ОСОБА_8

представника потерпілого: ОСОБА_10

В с т а н о в и в:

Прокурор Вінницької місцевої прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу зі змінами, просив вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 27.10.2020 року відносно ОСОБА_8 змінити в частині призначеного додаткового покарання.
Виключити вказівку на позбавлення ОСОБА_8 права обіймати будь-які посади, повязані з виконанням організаційно- розпорядчих функцій.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.4 ст.191 України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати будь-які посади , повязані з виконанням адміністративно- господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності строком на 3 роки.
В решті вирок залишити без змін.

Захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, просив вирок Вінницького міського суду від 27.10.2020 року змінити в частині визнання винним ОСОБА_8 за ч.4 ст. 191 КК України.

Визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 191 КК України і призначити покарання у виді 1 року обмеження волі.

Цивільний позов Подільської філії ДП «Український центр радіочастот» про стягнення з ОСОБА_8 231 958, 69 грн. в рахунок відшкодування шкоди залишити без задоволення.

Вироком Вінницького міського суду Вінницької області 27.10.2020 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України та призначено йому покарання за ч. 4 ст. 191 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі із позбавленням права обіймати будь-які посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності строком на 3 (три) роки.
Строк відбуття покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
Цивільний позов про відшкодування матеріальної шкоди заявлений Подільською філією Державного підприємства «Український державний центр радіочастот» до обвинуваченого ОСОБА_8 задоволено частково.
Стягнуто із ОСОБА_8 на користь Подільської філії Державного підприємства «Український державний центр радіочастот» 231 958,69 грн. у рахунок відшкодування завданої злочином матеріальної шкоди, в решті позовних вимог відмовлено.

З вироку суду першої інстанції вбачається, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.
Наказом начальника Подільської філії Державного підприємства «Український державний центр радіочастот» (місце знаходження: м. Вінниця, вул. Соборна, 59) № 45/п від 21.09.2016 ОСОБА_8 призначено на посаду завідувача господарства групи матеріально-технічного забезпечення Подільської філії Державного підприємства «Український державний центр радіочастот» ( далі - УДЦР).
Відповідно до договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність від 22.09.2016 ОСОБА_8 займає посаду завідувача господарством Подільської філії УДЦР, безпосередньо пов`язану із отриманням, зберіганням, відпусканням в процесі виробництва переданих йому цінностей, бере на себе повну відповідальність за забезпечення схоронності довірених йому підприємством, матеріальних цінностей і у зв`язку з викладеним зобов`язується: дбайливо ставитися до переданих йому для зберігання або іншої мети матеріальних цінностей підприємства, установи, організації і вживати заходів для відвернення шкоди; своєчасно повідомляти адміністрацію підприємства про всі обставини, що загрожують забезпеченню схоронності довірених йому матеріальних цінностей; вести облік, складати і надавати у встановленому порядку товарно-грошові та інші звіти про рух і залишки довірених йому матеріальних цінностей; брати участь у інвентаризації довірених йому матеріальних цінностей.
Згідно п. п. 2.1., 2.2., 2.5, 2.8 посадової інструкції завідуючого господарством Подільської філії УДЦР, затвердженої начальником зазначеної філії 20.04.2015, до завдань та обов`язків ОСОБА_8 входить: проведення заходів по матеріальному забезпеченню Подільської філії УДЦР, ведення матеріального обліку та збереження майна Подільської філії УДЦР, облік і видача талонів на паливно-мастильні матеріали, виконання функції комірника філії.
Відповідно до займаної посади на ОСОБА_8 було покладено виконання адміністративно-господарських обов`язків, у зв`язку з чим він є службовою особою.
Під час перебування на займаній посаді в лютому 2018 року у ОСОБА_8 виник злочинний умисел щодо заволодіння майном Подільської філії УДЦР, яке було ввірене ОСОБА_8 , тобто воно знаходилось у його правомірному володінні, оскільки останній був наділений правомочністю по розпорядженню та зберіганню такого майна.
Реалізуючи свій злочинний умисел в період з 01.02.2018 по 01.03.2018 завідувач господарства групи матеріально-технічного забезпечення Подільської філії УДЦР ОСОБА_8 , діючи умисно та з корисливим мотивом, являючись службовою особою, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи всупереч інтересам служби та в порушення вимог п. 2.5. посадової інструкції завідуючого господарством Подільської філії УДЦР, затвердженої начальником зазначеної філії 20.04.2015 згідно якого він здійснює облік і видачу талонів на паливно - мастильні матеріали, з метою привласнення майна Подільської філії УДЦР у власних інтересах з наміром в подальшому обернути його на свою користь, перебуваючи на своєму робочому місці за адресою: м. Вінниця, вул. Соборна, 59, із використанням ключа до сейфу, отриманого у зв`язку з перебуванням на займаній посаді, відчинив сейф та протиправно і безоплатно вилучив майно, належне державному підприємству «Український державний центр радіочастот», яке знаходилось у його правомірному володінні, а саме: талони, що дають право на отримання пального - бензину марки А95 та дизпалива - номіналом по 10 та 20 літрів, загальним еквівалентом у 4 030 літрів бензину марки А95 та 5 540 літрів дизпалива на загальну суму 231 958 грн. 69 коп., що відповідно до ч. 3 примітки до ст. 185 КК України є великим розміром, оскільки перевищує у 250 і більше разів неоподаткований мінімум доходів громадян на момент вчинення.
Привласненим майном ОСОБА_8 розпорядився на власний розсуд, чим заподіяв державі в особі державного підприємства «Український державний центр радіочастот» матеріальної шкоди на вищевказану суму.

Вимоги апеляційної скарги прокурора зі змінами мотивовано тим, що оскільки, ОСОБА_8 вчинив злочин, будучи службовою особою, що наділена адміністративно-господарськими обов`язками, то за вироком суду має бути позбавлений тільки права обіймати будь-які посади, повязані з виконанням адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях.

Вимоги апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 мотивовано тим, що висновки суду першої інстанції, викладені у судовому рішенні не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Захисник посилається на те, що в матеріалах кримінального провадження є чотири різні документи, що були надані стороною обвинувачення про нібито завдану потерпілому шкоду ОСОБА_8 , а саме довідка б/н від 07.03.2018 року про розмір шкоди 236 525,04 грн, довідка б/н від 07.03.2018 року про розмір шкоди 234 670, 69 грн., дослідження (уточнення) б/н від 31.08.2018 року про розмір шкоди 231 958, 69 грн., дослідження уточнення б/н від 13.11.2018 року про розмір шкоди 268 268, 40 грн. .
Відповідно до п.6 ч.2 ст. 242 КПК України розмір завданої шкоди потерпілому може бути встановлений тільки висновком експерта, якого в матеріалах справи немає.
Обвинувачений ОСОБА_8 визнає, що привласнив грошові кошти потерпілого в розмірі 85 855,10 грн. чим вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 191 КК України.
Захисник звертає увагу на те, що ОСОБА_8 ніколи раніше не був судимий, характеризується тільки з позитивної сторони, що підтверджується характеристиками з місця проживання та роботи, на диспансерному наркологічному обліку та на обліку в психоневрологічній лікарні ім. акад.О.І. Ющенка не перебуває.
Цивільний позов, поданий Подільською філією ДП «Український державний центр радіочастот» має бути залишений без розгляду, відповідно до ч. 8 ст. 257 ЦПК України, так
як позивачем подано позов без додержання вимог, викладених а п.6,7,9, ч.3 ст.175, ч.4 ст. 175 ЦПК України.

Представник потерпілого ОСОБА_10 подав заперечення на апеляційну скаргу захисника, просив вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 27.10.2020 року відносно ОСОБА_8 за ч.4 ст. 191 КК України залишити без змін, апеляційну скаргу захисника без задоволення

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_9 , який просив задоволити апеляційну скаргу прокурора зі змінами, заперечував проти апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , просив вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 27.10.2020 року залишити без змін, захисника ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_8 , які просили апеляційну скаргу задоволити з підстав наведених у ній, відмовити прокурору в задоволенні апеляційної скарги зі змінами, представника потерпілого ОСОБА_10 , який просив залишити вирок Вінницького міського суду від 27.10.2020 року без змін, апеляційну скаргу захисника без задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, суд вважає, що наявні підстави для задоволення апеляційної скарги зі змінами прокурора, апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом, відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.191 КК України за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, ґрунтуються на зібраних і досліджених в судовому засіданні доказах в їх сукупності та взаємозв`язку, яким була дана належна правова оцінка, що знайшло своє відображення у вироку з наведенням відповідних мотивів.
У своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 вказує на те, що розмір завданої шкоди у даному кримінальному провадженні може бути встановлений тільки висновком експерта, який в матеріалах кримінального провадження відсутній.
Такі доводи апеляційної скарги захисника не заслуговують на увагу, оскільки вказана позиція сторони захисту була належним чином перевірена судом першої інстанції.
При цьому суд вірно керувався правовими позиціями викладеними у постанові об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 25.11.2019 у справі №420/1667/18.
Об`єднана палата Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у постанові від 25.11.2019 у справі №420/1667/18 висловила з цього приводу правову позицію: обовязкове залучення експерта для проведення експертизи необхідне за наявності двох підстав: по-перше, коли характер об`єктивних обставин, які мають значення для кримінального провадження, неможливо достовірно встановити без залучення особи, яка володіє науковими, технічними або іншими спеціальними знаннями (що є загальною підставою проведення експертизи в кримінальному провадженні, передбаченою ч. 1 ст. 242 КПК у редакції Закону № 1261-VII); по-друге, коли мають місце обставини, передбачені ч. 2 цієї норми.

Імперативність п. 6 ч. 2 ст. 242 КПК у редакції Закону № 1261-VII щодо призначення експертизи у кожному кримінальному провадженні для визначення розміру збитків, завданих кримінальним правопорушенням, має обмежений характер, оскільки не стосується тих випадків, коли предметом злочину є гроші або інші цінні папери, що мають грошовий еквівалент, а також коли розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним правопорушенням, можливо достовірно встановити без спеціальних знань, а достатньо загальновідомих та загальнодоступних знань, проведення простих арифметичних розрахунків для оцінки даних, отриманих за допомогою інших, крім експертизи, джерел доказування.
У решті випадків сторона обвинувачення на стадії досудового розслідування зобов`язана незалежно від наявності інших доказів, за допомогою яких можливо встановити розмір матеріальних збитків, звернутися до слідчого судді з клопотанням про залучення експерта ( а в редакції Закону № 187-IX - залучити експерта).

Приймаючи рішення, суд першої інстанції прийняв як доказ на підтвердження розміру завданої шкоди довідку (уточнену) від 31.08.2018 про розрахунок збитків завданих Подільській філії УДЦР матеріально відповідальною особою завідувачем господарством ОСОБА_8 по розтраті талонів на пальне, станом на 01.03.2018 року, що складає 231 958 69, 00 грн.
Вказана довідка судом першої інстанції визнана належним та допустим доказом згідно ст. 85,ст.86 КПК України.
За наявності розрахунку збитків завданих Подільській філії ДП «Український державний центр радіочастот», в результаті дій ОСОБА_8 , твердження захисника, що розмір завданої шкоди потерпілим може бути встановлений тільки висновком експерта відповідно до п.6 ч.2 ст. 242 КПК України є безпідставними.
Крім того, суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що, ставлячи під сумнів суму шкоди, визначену Подільською філією ДП «Український державний центр радіочастот» захисник стверджує, що ОСОБА_8 заподіяно шкоду у розмірі 85 855,10 грн., що вважає доведеним за відсутності висновку експерта .
Така позиція захисника свідчить про те, що фактично він погоджується з тим, що у даному кримінальному провадженні розмір матеріальних збитків, шкоди, заподіяних кримінальним провадженням можливо достовірно встановити без спеціальних знань.

Під час судового розгляду суд першої інстанції врахував позицію ОСОБА_8 , який визнав вину частково у привласненні талонів на паливо на суму 85 855, 10 грн.
Допитавши свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , безпосередньо дослідивши докази: витяг з Єдиного реєстру матеріалів досудового розслідування від 02.03.2018 за № 0000824;протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 01.03.2018, відповідно до якого заступник начальника «Подільської філії УДЦР» ОСОБА_13 просить прийняти міри до завідуючого господарством «Подільської філії УДЦР», який привласнив талони на паливо; положення про Подільську філію Державного підприємства «Український державний центр радіочастот»; пояснювальну записку ОСОБА_8 , з якої вбачається, що ОСОБА_8 забрав талони додому в цілях збереження, певні талони зобов`язується повернути;інвентаризаційний опис товарно-матеріальних цінностей № 1 від 01.03.2018, відповідно до якого у наявності «Подільської філії УДЦР» станом на 01.03.2018 в наявності один талон на 20 л дизпалива;наказ начальника Подільської філії «Українського державного центру радіочастот» № 45/п від 21.09.2016, яким призначено ОСОБА_8 на посаду завідувача господарством групи матеріально-технічного забезпечення Подільської філії з 22.09.2016;договір про повну індивідуальну матеріальну відповідальність від 22.09.2016, укладений між начальником Подільської філії УДРЦ ОСОБА_17 та завідувачем господарством Подільської філії УДЦР ОСОБА_8 , згідно якого останній бере на себе повну відповідальність за забезпечення схоронності довірених йому підприємством матеріальних цінностей; посадову інструкцію завідуючого господарством Подільської філії УДЦР, із якою ознайомлений ОСОБА_8 ; акт приймання-передавання справ під час зміни завідуючого господарством від 23.09.2016; прибутковий ордер № 17-01-399 від 26.12.2017, відповідно до якого завідувач господарством Подільської філії «УДЦР» ОСОБА_8 26.12.2017 прийняв талонів на пальне у кількості: бензину А95 5 400 л, дизельного палива 4 750 л на загальну суму 208 663,33 грн.;накладну-вимогу на відпуск матеріалів № 18-01-312 від 03.01.2018, з якої вбачається, що завідувач господарством Подільської філії «УДЦР» ОСОБА_8 передав структурному підрозділу талонів на пальне у кількості: бензину А95- 2 400 л, дизельного палива 1 950 л на загальну суму 89 705 грн.; накладну вимогу на відпуск матеріалів № 18-01-313 від 17.01.2018 з якої вбачається, що завідувач господарством Подільської філії «УДЦР» ОСОБА_8 передав структурному підрозділу талонів на пальне у кількості: бензин А95 500 л, дизельне паливо 500 л на загальну суму 20 454,17 грн.; акт списання пального та мастил за січень 2018 року, відповідно до якого станом на 01.02.2018 залишок палива складає: бензин в баках 166,979 л, бензин А95 в талонах 4 960 л, дизпаливо в баках 124,216 л, дизпаливо в талонах 6 140 л; акт списання пального та мастил за лютий 2018 року, відповідно до якого нестача наявності пального в талонах на складі на 01.03.2018 становить: бензину А95 4 100 л, дизпалива 5 660 л; письмові пояснення ОСОБА_8 від 07.03.2018, надані начальнику Подільської філії Державного підприємства «Українського державного центру радіочастот», у яких ОСОБА_8 вказав, що займав посаду завідувача господарством групи матеріально-технічного забезпечення Подільської філії УДЦР, так 16.02.2018 ОСОБА_8 йшов у відпустку та забрав частину талонів на паливо додому на зберігання та забув куди саме їх поклав, однак зобов`язується повернути нестачу талонів; копію журналу видачі паливних талонів Центрального офісу Подільської філії УДЦР; копія наказу начальник Подільської філії УДЦР № 18-01-21/в від 15.02.2018 про надання відпустки ОСОБА_8 з 09.02.2018 по 03.03.2018 включно; копія наказу начальника Подільської філії УДЦР № 10/п від 05.04.2018 про звільнення ОСОБА_8 з посади завідувача господарства групи матеріально-технічного забезпечення з 05.04.2018; довідку (уточнену) про розрахунок заборгованості завданих збитків Подільській філії УДЦР матеріально-відповідальною особою завідувачем господарства ОСОБА_8 , розрахована станом на 01.03.2018, з якої вбачається, що сума нестачі складає 231 958,69 грн.; товарознавчо-оціночне дослідження (уточнення) ТОВ «Подільського експертного центру» від 13.11.2018, відповідно до якого вартість завданих збитків, згідно цін та розрахунків, враховуючи ситуацію на ринку нафтопродуктів, станом на 01.03.2018 становить 268 268,40 грн., проаналізувавши їх в сукупності, суд, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку дійшов висновку щодо доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 чт. 191 КК України.

При цьому суд належним чином перевірив показання ОСОБА_8 та дав оцінку документам, на які посилається захисник, встановивши, що згідно прибуткового ордеру № 17-01-399 від 26.12.2017 завідувач господарством Подільської філії УДЦР ОСОБА_8 26.12.2017 прийняв талонів на пальне у кількості: бензину А95 5 400 л, дизельного палива 4 750 л на загальну суму 208 663,33 грн., в подальшому відповідно до накладної-вимоги на відпуск матеріалів № 18-01-312 від 03.01.2018 завідувач господарством Подільської філії УДЦР ОСОБА_8 передав структурному підрозділу талонів на пальне у кількості: бензину А95- 2 400 л, дизельного палива 1 950 л на загальну суму 89 705 грн., а також відповідно до накладної вимоги на відпуск матеріалів № 18-01-313 від 17.01.2018 завідувач господарством Подільської філії УДЦР ОСОБА_8 передав структурному підрозділу талонів на пальне у кількості: бензин А95 500 л, дизельне паливо 500 л на загальну суму 20 454,17 грн., разом з тим, з акту списання пального та мастил за лютий 2018 року, вбачається, що нестача наявності пального в талонах на складі, станом на 01.03.2018 становить: бензину А95 4 100 л, дизпалива 5 660 л., згідно довідки (уточненої) про розрахунок заборгованості завданих збитків Подільській філії УДЦР матеріально-відповідальною особою завідувачем господарства ОСОБА_8 , від 31.08.2018, розрахованої станом на 01.03.2018, вбачається, що сума нестачі складає 231 958,69 грн., а саме нестача бензину А95 у кількості 4 030 л на суму 88 962,25 грн., нестача дизельного палива у кількості 5 540 л на суму 104 336,66 грн.

Суд критично оцінив показання обвинуваченого ОСОБА_8 у частині часткового визнання вини, оскільки вони спростовуються дослідженими під час судового розгляду доказами, які узгоджуються між собою.
З урахуванням викладеного, суд апеляційної інстанції вважає, що судом першої інстанції прийнято законне, обгрунтоване, вмотивоване рішення.
Підстави для задоволення вимог захисника щодо кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.2 ст. 191 КК України відсутні, оскільки висновки суду щодо наявності в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 191 КК України відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.

Що стосується доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 , що цивільний позов поданий Подільською філією ДП «Український державний центр радіочастот» має бути залишений без розгляду суд апеляційної інстанції не приймає, оскільки при подачі цивільного позову під час кримінального провадження судовий збір не сплачується.
Відповідно до постанови Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду України від 16.05.2019 року у справі № 462/5779/15-к, позивачі звільняються від сплати судового збору у справах про відшкодування матеріальних збитків , завданих внаслідок будь-якого кримінального правопорушення, незалежно від обєкту посягання.
За таких обставин, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги захисника.

За змістом ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню ним нових злочинів.
Згідно ст.65 КК України суд призначає покарання у межах установлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до ст. 50, ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів .
Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації покарання воно повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного . При виборі покарання мають значення і повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують і обтяжують.
Відповідно до п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину має додержуватись принципу законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Призначаючи покарання, суд першої інстанції в дотримання вимог ст. 65 КК України, керуючись роз`ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003року «Про практику призначення судами кримінального покарання» врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем проживання та попередньої роботи характеризується позитивно, ставлення обвинуваченого до вчиненого злочину, поведінку в ході судового провадження, думку представника потерпілого в частині призначення міри покарання, відсутність обставин, що відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання, ст. 67 КК України обтяжують покарання.
Перевіривши всі обставини, які мають значення при призначенні покарання, суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції, додержуючись принципів законності, справедливості, обгрунтованості та індивідуалізації, в дотримання ст. 50, ст. 65 КК України визначив покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , яке відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченого, є достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, належним чином умотивувавши своє рішення.
Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 року (заява № 10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним

Однак при призначенні додаткового покарання суд допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Статтею 413 КПК України визначено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню
Відповідно до п.17 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» позбавлення права обіймати певні посади застосовується як додаткове покарання лише в тих випадках, коли вчинення злочину було пов`язане з посадою підсудного або із заняттям ним певною діяльністю.
Рішення про позбавлення права обіймати певні посади має бути чітко сформульоване в резолютивній частині вироку, для того щоб не виникло жодних сумнівів під час виконання останнього.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, згідно п. п. 2.1., 2.2., 2.5, 2.8 посадової інструкції завідуючого господарством Подільської філії Державного підприємства «Український державний центр радіочастот», затвердженої начальником зазначеної філії 20.04.2015 року до завдань та обов`язків ОСОБА_8 входило: проведення заходів по матеріальному забезпеченню Подільської філії УДЦР, ведення матеріального обліку та збереження майна Подільської філії УДЦР, облік і видача талонів на паливно-мастильні матеріали, виконання функції комірника філії, тобто відповідно до займаної посади на ОСОБА_8 було покладено виконання адміністративно-господарських обов`язків.
Будучи службовою особою, ОСОБА_8 у зв`язку з виконанням адміністративно- господарських обовязків в лютому 2018 року заволодів майном Подільської філії УДЦР, яке було ввірене ОСОБА_8 , тобто знаходилось у його правомірному володінні, оскільки останній був наділений правомочністю по розпорядженню та зберіганню такого майна.
Суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки призначив ОСОБА_8 додаткове покарання також у вигляді позбавлення права займати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими функціями.
За таких обставин, вимоги прокурора підлягають задоволеню.
Відповідно п.4 ч.1 ст. 409 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.
Керуючись ст.404,405,407,419 КПК України суд апеляційної інстанції,
ПОСТАНОВИВ:
Відмовити в задоволенні апеляційної скарги захисника.
Апеляційну скаргу прокурора зі змінами задоволити.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 27.10.2020 року відносно ОСОБА_8 за ч.4 ст. 191 КК України змінити .
Виключити вказівку про позбавлення ОСОБА_8 права обіймати будь-які посади, повязані з виконанням організаційно- розпорядчих функцій.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.4 ст.191 України на 5 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати будь-які посади , повязані з виконанням адміністративно-господарських функцій на підприємствах, установах, організаціях усіх форм власності строком на 3 роки.
В решті вирок залишити без змін
Судове рішення може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення до Верховного Суду.
Відповідно до ч. 4ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3