Номер провадження: 11-кп/813/1574/20
Номер справи місцевого суду: 519/41/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1 Доповідач ОСОБА_2
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.07.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні уточнену апеляційну скаргу прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_7 на вирок Комінтернівського райсуду Одеської області від 27.04.2020 р. по кримінальному провадженню №0000249 від 15.11.2019 р. відносно:
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Білгород-Дністровський Одеської області, громадянина України, не працюючого, з середньою освітою, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , тафактично мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
-21.07.2008 року Білгород-Дністровським міськрайсудом Одеської обл. за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки;
- 09.02.2009 року Білгород-Дністровським міськрайсудом Одеської обл. за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 71 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі;
- 26.11.2012 року Білгород-Дністровським міськрайсудом Одеської обл. за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України частково приєднано 3 місяця позбавлення волі, що були не відбуті по вироку Білгород-Дністровського міськрайсуду Одеської обл. від 09.02.2009 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 3 міс.;
- 16.01.2016 року на підставі ст. 81 КК України умовно-достроково звільнений від відбування покарання, невідбутний строк 11 місяців 1 день;
-19.06.2019 року Комінтернівським райсудом Одеської області за ч. 1 ст.263 КК України до 4 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців;
- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбаченихч. 3 ст. 185 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185КК України та йому призначено покарання:
- за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 6 (шість) місяців;
- за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки;
На підставі ст. 70 КК України, шляхом часткового складання ОСОБА_8 призначене остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
Відповідно до ст. 71 КК України до призначеного покарання приєднано невідбуту частину призначеного 19 червня 2019 року Комінтернівським райсудом Одеської області за ч. 3 ст.185 КК України покарання у вигляді 4 років позбавлення волі та остаточно призначити покарання ОСОБА_8 у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.
До вступу вироку в законну силу ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою залишений без змін.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 обчислений з 20 листопада 2019 року, тобто з моменту взяття його під варту.
Стягнуто з ОСОБА_8 процесуальні витрати по справі на проведення експертизи в розмірі 942 грн. 6 коп..
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_9 завдану злочином матеріальну шкоду у розмірі 18860 грн. та моральну шкоду у розмірі 10000 грн..
Вирішено питання щодо долі речових доказів.
Ухвалою Комінтернівського райсуду Одеської області від 27.04.2020 р. виправлено описку допущену в вироку Комінтернівського райсуду Одеської області від 27.04.2020 рок у справі №519/41/20 та у третьому абзаці резолютивної частини вироку замість помилкової дати «16 червня 2019 року» вказано вірну «19 червня 2019 року».

Оскаржуваним вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винуватим у тому, що він 13.11.2019 року приблизно о 19 год. перебуваючи в підсобному приміщені магазину «Продукти», який розташований за адресою: Одеська область, місто Южне, пр-ект Миру 22А, діючи умисно, реалізуючи свій злочинний умисел направлений на викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, заздалегідь готуючись до скоєння злочину, відчинив вікно у зазначеному підсобному приміщенні магазину, тим самим створивши умови для подальшого проникнення до вказаного приміщення. Надалі, 15.11.2019 року, приблизно о 03 год., ОСОБА_8 , діючи умисно, реалізуючи свій злочинний умисел направлений на викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, повторно, з метою незаконного збагачення, прибув до зачиненого магазину «Продукти», заліз через відчинене вікно до підсобного приміщення, звідки викрав грошові кошти з каси в сумі 15130 грн., та продукти харчування на загальну суму 3021 грн., які належали ПП « ОСОБА_9 », спричинивши таким чином ПП « ОСОБА_9 » матеріальний збиток на загальну суму 18 151 грн., після чого ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Окрім того, 17.11.2019 року приблизно о 07 год., ОСОБА_8 , прибувши до цокольного приміщення №19 буд. АДРЕСА_3 , реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, із корисливих мотивів, переслідуючи ціль незаконного збагачення, усвідомлюючи, що посягає на чужу власність, передбачаючи спричинення матеріальної шкоди та бажаючи завдати таку шкоду, діючи умисно, повторно, впевнившись, що за ним ніхто не спостерігає, за допомогою ключа, який він безпосередньо знайшов на місці скоєння злочину, відчинив внутрішній замок вхідних дверей цокольного вказаного приміщення 19, тим самим проник до цокольного приміщення 19 буд. АДРЕСА_3 , звідки з полички у вказаному приміщенні викрав грошові кошти в сумі 4200 грн., які належали ПП «Шерстньовій Тетяні Сергіївні», спричинивши потерпілій матеріальний збиток на вказану суму, після чого ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд

Вимоги, наведені в апеляційних скаргах та узагальнення доводів осіб які їх подали.
В уточненій апеляційній скарзі прокурор Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, зазначила, що вирок суду підлягає зміні у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність з огляду на таке:
- незважаючи на правильність визначеної судом кваліфікації скоєних ОСОБА_8 злочинів та згодою з мірою покарання визначеною ОСОБА_8 , прокурор вважає вирок незаконним, оскільки судом не прийнято до уваги те, що Верховний суд у постанові від 15.01.2020 за результатами розгляду справи № 585/1603/17 вказав на неможливість призначення особам покарання за окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції, отже, застосування положень ст. 70 КК України при призначенні покарання ОСОБА_8 за епізодами злочинів, за які не передбачено самостійних санкцій, є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність;
- судом 1-ої інстанції не прийняті до уваги роз`яснення, викладені у п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання», а також у п.п. 3, 7 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки»;
- судом 1-ої інстанції допущено описку, невірно вказано дату вироку Комінтернівського районного суду, яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 263 КК України.
Посилаючись на викладене, прокурор ОСОБА_7 просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. З резолютивної частини вироку виключити призначення ОСОБА_8 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців, а також призначення покарання на підставі ст. 70 КК України. Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Відповідно до ст. 71 КК України до призначеною покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 19.06.2019 року та остаточно визначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора ОСОБА_6 , яка частково підтримала доводи апеляційної скарги прокурора ОСОБА_7 , вказавши, що суд 1-ої інстанції, після виходу суду з нарадчої кімнати, проголосив лише вступну та резолютивну частину вказаного вироку, що є істотним порушенням вимог ст. 376 КПК України, тому просила скасувати вирок суду та призначити новий розгляд справи у суді першої інстанції, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частиною 1 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з вимогами ч.ч. 1 та 2 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Системний аналіз вироку суду 1-ої інстанції показав, що оскаржуване судове рішення приписам наведеної норми кримінального процесуального закону відповідає частково.
Мотивуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України, суд першої інстанції на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження доказів показань потерпілих, свідків та матеріалів кримінального провадження, проти чого не заперечували учасники провадження, та обмежився лише допитом обвинуваченого, який провину у вчиненому визнав повністю та детально розповів про обставини, а також дослідженням матеріалів, що стосуються його особистості.
Отже, враховуючи те, що сторони кримінального провадження не оспорюють фактичні обставини справи, суд апеляційної інстанції вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_8 правильно кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, з проникненням у інше приміщення.
Водночас, апеляційний суд вважає, що посилання сторони обвинувачення в апеляційній скарзі на допущення судом першої інстанції неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме порушення визначеного порядку призначення покарання, заслуговують на увагу з огляду на наступні обставини.
Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Положеннями ст. 70 КК України визначений порядок призначення покарання за сукупністю злочинів.
Разом з тим, апеляційний суд вважає слушними доводи прокурора ОСОБА_7 , про те, що, при призначенні покарання, судом 1-ої інстанції не прийняті до уваги правову позицію Верховного суду викладену у постанові від 15.01.2020 за результатами розгляду справи № 585/1603/17, щодо неможливості призначення особам покарання за окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті КК України, які не мають самостійної санкції, у зв`язку з чим суд 1-ої інстанції не повинен був застосовувати положення ст. 70 КК України при призначенні покарання ОСОБА_8 за епізодами злочинів, за які не передбачено самостійних санкцій, що є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність;
При цьому, апеляційний суд враховує роз`яснення, викладені у п. 20 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання», а також у п.п. 3,7 постанови Пленуму Верховного суду України «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки», згідно з якими якщо вчинені злочини, крім повторності, утворюють ще й сукупність, вони відповідно до ч. 2 ст. 33 КК повинні отримувати окрему кваліфікацію (наприклад, крадіжка без кваліфікуючих ознак і крадіжка, вчинена повторно, або крадіжка, поєднана з проникненням у житло). Якщо ж злочини, які утворюють повторність, відповідають одному і тому самому складу злочину (наприклад, три крадіжки, поєднані з проникненням у житло, п`ять розбоїв, вчинених організованою групою, тощо), їх кваліфікація здійснюється за однією статтею або частиною статті Особливої частини КК. У таких випадках повторність злочинів повинна зазначатись у процесуальних документах, які стосуються обвинувачення особи, як кваліфікуюча ознака відповідних злочинів.
Враховуючи викладені обставини застосування судом 1-ої інстанції положень ст. 70 КК України є неправильним застосування закону України про кримінальну відповідальність, та підлягає виключенню із резолютивної частини вироку.
Щодо доводів апеляційної скарги про те, що судом 1-ої інстанції допущено описку, а саме невірно вказано дату вироку Комінтернівського рай суду, яким ОСОБА_8 засуджено за ч. 1 ст. 263 КК України, апеляційний суд вважає їх необґрунтованими, оскільки ухвалою суду 1-ої інстанції від 27.04.2020 р. виправлено описку допущену в вироку Комінтернівського райсуду Одеської області від 27 квітня 2020 рок у справі №519/41/20 та у третьому абзаці резолютивної частини вироку замість помилкової дати «16 червня 2019 року» вказано вірну «19 червня 2019 року».
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора ОСОБА_7 , підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні в частині призначення покарання.
Щодо доводів прокурора ОСОБА_6 , стосовно не дотримання судом 1-ої інстанції вимог ст. 376 КПК України при оголошенні оскаржуваного вироку, апеляційний суд враховує наступне.
Подія злочинів, доведеність винуватості ОСОБА_8 у їх вчиненні, кримінально-правова оцінка діяння за ч. 3 ст. 185 КК, міра призначеного обвинуваченому остаточного покарання у апеляційній скарзі не оспорюються.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього кодексу, які перешкодили, чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

При цьому, ч. 2 412 КПК України передбачений вичерпний перелік підстав для скасування судового рішення.

Пункт 1 ч. 1 ст. 415 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені п.п. 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу.

Для прийняття рішення, щодо того чи являється проголошення резолютивної частини вироку підставою для скасування судового рішення, слід визначити яким чином така відсутність вплинула чи могла вплинути на ефективну реалізацію обвинуваченим та іншими учасниками кримінального провадження своїх прав.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 376 КПК судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 брав участь у всіх засіданнях під час судового провадження у першій інстанції, де висловлював свою думку з приводу висунутого обвинувачення, виступав у дебатах та звертався до суду з останнім словом. При цьому, він також був присутнім при оголошенні вступної та резолютивної частини вироку 27.04.2020 року та в той же день отримав його копію, як і інші учасники кримінального провадження, про що свідчить їх розписки.
Разом із тим, на думку колегії суддів, зазначені порушення вимог процесуального закону за змістом ст. 412 КПК не є істотними, оскільки жодним чином не вплинули на законність і обґрунтованість ухваленого щодо ОСОБА_8 місцевим судом рішення, а також не перешкодили обвинуваченому реалізувати свої права.
Так, під час провадження в суді першої була забезпечена ефективна участь ОСОБА_8 в судовому засіданні. Останній слідкував за ходом судового провадження, неодноразово виступав перед судом з приводу висунутого обвинувачення і був почутий. Також, ОСОБА_8 знав про зміст ухваленого щодо нього вироку, отримав його копію, однак не оскаржував в апеляційному порядку.
Таким чином, на переконання апеляційного суду, в даному конкретному випадку не проголошення повного тексту вироку судом 1-ої інстанції, не може бути підставою для скасування оскаржуваного судового рішення та призначення нового розгляду.
Відповідно до положень п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалусуду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок або ухвалу.
Пункт 4 ч. 1 ст. 409 КПК України встановлює, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п.п. 2, 3 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню, а також неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Таким чином, колегія суддів вважає, що враховуючи допущену судом першої інстанції неправильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, що виразилась у невірному призначенні покарання за сукупністю злочинів, апеляційна скарга прокурора ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок зміні в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_8 .

Керуючись ст.ст. 24, 370, 373, 376, 404, 405, 407, 409, 412, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд -
ухвалив:

Апеляційну скаргу із уточненнями прокурора Комінтернівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_7 задовольнити.
ВирокКомінтернівського районного суду Одеської області від 27.04.2020 р. відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3ст. 185 КК України змінити в частині призначення покарання.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за вчинення злочинів, передбачених ч. 3ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки.
Виключити з резолютивної частини вироку суду 1-ої інстанції посилання на застосування ст. 70 КК України.
Відповідно до ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком частково приєднати невідбуту частину покарання, призначеного вироком Комінтернівського райсуду Одеської області від 19 червня 2019 року та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.
В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який утримується під вартою в цей же строк з моменту отримання копії ухвали.
Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4