Житомирський апеляційний суд
Справа №276/1099/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч. 2 ст. 121 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 січня 2021 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
секретарів: ОСОБА_5 , ОСОБА_6
за участю: прокурора: ОСОБА_7

обвинувачених: ОСОБА_8 , ОСОБА_9
захисника: ОСОБА_10
законного представника

обвинуваченого ОСОБА_11
потерпілої ОСОБА_12

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Житомирі кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000398, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_10 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Червоноармійського районного суду Житомирської області від 02 жовтня 2020 року, щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, працюючого охоронником ТОВ "Авангард Секюріті" м. Київ, раніше несудимого, якого засуджено

-за ч 2 ст. 121 КК України на 8 (вісім) років позбавлення.
Строк відбування покарання ОСОБА_9 визначено рахувати з моменту затримання після вступу вироку в законну силу.

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , жителя АДРЕСА_2 , громадянина України, зі слів офіційно непрацюючого, раніше судимого, якого засуджено

-за ч 2 ст. 121 КК України на 7 (сім) років позбавлення.
Строк відбування покарання ОСОБА_8 визначено рахувати з моменту затримання після вступу вироку в законну силу.
Цивільний позов ОСОБА_12 до ОСОБА_8 та ОСОБА_9 про відшкодування матеріальної і моральної (немайнової) шкоди, завданої вчиненням кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_8 , та ОСОБА_9 на користь ОСОБА_12 в солідарному порядку завдану їй матеріальну шкоду в сумі 14563 (чотирнадцять тисяч п`ятсот шістдесят три) гривні та моральну шкоду в сумі 200 000 (двісті тисяч) гривень.
Вирок щодо ОСОБА_8 в апеляційному порядку не оскаржується.
встановила:
Згідно вироку суду, 21 серпня 2017 року близько 00 години 10 хвилин ОСОБА_9 та ОСОБА_8 за попередньою змовою між собою вийшли на відкриту ділянку місцевості, яка знаходиться на відстані близько 21 метра вздовж ближньої до поля крайньої межі посадки та 30 метрів від вказаної автомобільної дороги "Житомир-Виступовичі" на рівні будинку АДРЕСА_1 , де на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин ОСОБА_8 , підійшовши до ОСОБА_13 , взяв його руками за сорочку та намагався повалити на землю. Однак ОСОБА_13 у цей момент повернувся, а тому ОСОБА_8 не втримався на ногах та разом із ОСОБА_13 впав на землю. У цей час ОСОБА_9 підійшов до ОСОБА_8 , якому допоміг підвестись на ноги, після чого наніс ОСОБА_13 декілька ударів кулаком правої руки в область обличчя. Від отриманих ударів ОСОБА_13 , втративши рівновагу, впав на землю. Після цього ОСОБА_9 наніс йому кулаками обох рук декілька ударів в область голови та тіла. В цей час, до ОСОБА_9 підійшов ОСОБА_14 , який кулаком правої руки наніс ОСОБА_13 декілька ударів в область грудини, після чого, переступивши потерпілого, наніс йому декілька ударів правою ногою по тулубу та нижніх кінцівках.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_9 наніс декілька ударів кулаками обох рук по ребрах потерпілого, після чого наніс один удар ногою в область обличчя Шкуринському В.В
Таким чином, ОСОБА_8 наніс потерпілому по тілу, голові та нижнім кінцівкам не менше 5 ударів ногами та кулаками рук, не менше 6 ударів по тілу ОСОБА_13 , а ОСОБА_9 по тілу та голові потерпілого наніс не менше 10 ударів ногами та не менше 10 ударів кулаками рук. Від отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_13 помер в приміщенні Хорошівської центральної районної лікарні.
В результаті даної події ОСОБА_8 та ОСОБА_9 заподіяли ОСОБА_13 тілесні ушкодження у вигляді садна, синців, забійної рани на голові, крововиливу в м`які тканини голови та субарахноїдальні крововиливи обох півкуль головного мозку, які в своїй сукупності та по механізму свого утворення є закритою черепно-мозковою травмою, синці, садна на тулубі, перелом грудини, перелом ребер по декільком анатомічним лініям з ушкодженням плеври та легеневої тканини, сліди рідкої крові в обох плевральних порожнинах, масивний крововилив в заочеревний простір та діафрагму зліва, розрив селезінки, рідкої крові в черевній порожнині, які в своїй сукупності становлять травму тулуба, синці, садна на обох верхніх кінцівках та на лівій нижній кінцівці, які згідно висновку експерта відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя та знаходяться в причинному зв`язку із настанням смерті, а також синці, садна на обох верхніх кінцівках та на лівій нижній кінцівці, які відносяться до легких тілесних ушкоджень та не знаходяться у причинному зв`язку з настанням смерті.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить вирок скасувати, а провадження щодо нього закрити, оскільки не встановлено достатні докази для доведення обвинувачення в суді.

Підставами для цього зазначає невідповідність вироку вимогам процесуального закону, визнання винним ОСОБА_9 за обвинуваченням, яке йому не висувалося згідно обвинувального акту в частині правової кваліфікації.

Вважає, що вирок обґрунтовано доказами, які є недопустимими, так як вони отримані з порушенням порядку визначеного процесуальним законом, а саме висновків експертиз якими досліджувалася кров ОСОБА_9 та інші біологічні зразки, протокол огляду житла, який був проведений без ухвали слідчого судді, протокол слідчого експерименту проведеного з ОСОБА_9 , протокол доступу до речей і документів.

Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_10 , які підтримали апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 , який також погодився з доводами апеляційної скарги, заперечення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження відповідно до вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст.337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Відповідно до вимог КПК України, складаючи вирок, суд зобов`язаний додержувати вимог ст. 374 цього Кодексу. Зокрема обвинувачений має право знати, у вчиненні якого злочину його визнано винним. У мотивувальній частині обвинувального вироку, зокрема, має бути чітко та конкретно сформульовано обвинувачення, яке визнається судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення злочину та його наслідків, форми вини і мотивів злочину тощо, а також доказів, якими суд обґрунтовує свої висновки, обставин, що визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, пом`якшують або обтяжують покарання.

Згідно п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України, обвинувачення - це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.
Процесуальним рішенням, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і яким завершується досудове розслідування, відповідно до положень ч. 4 ст. 110 КПК України, є обвинувальний акт, який повинен відповідати вимогам, передбаченим у ст. 291 КПК України.

Згідно з п.5 ч.2 ст.291 КПК України, обвинувальний акт поряд з іншими відомостями має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження 04.01.2018 року прокурором Коростишівської місцевої прокуратури Житомирської області ОСОБА_15 скеровано до суду обвинувальний акт у кримінальному провадженні № 0000552 стосовно ОСОБА_9 за ознаками складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.
Разом з тим, з обвинувального акту вбачається, що в порушення вимог п.5 ч.2 ст.291 КПК України обвинувачення ОСОБА_9 не пред`явлено, оскільки в ньому не зазначено правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення, що висунуте ОСОБА_9 ..
В обвинувальному акті у викладених фактичних обставинах кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правовій кваліфікації кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність та формулюванні обвинувачення містяться істотні суперечності, оскільки в ньому зазначено, що таке обвинувачення висунуто не ОСОБА_9 , а ОСОБА_8 .

За таких обставин, колегія суддів не може погодитись з висновком суду про те, що зазначений недолік є технічною помилкою, яка не впливає на прийняття законного та обґрунтованого рішення судом.

За змістом ст. 22 КПК України суд зобов`язаний зберігати об`єктивність та неупередженість при розгляді справи, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення її правової позиції, функції державного обвинувачення та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган, а тому лише прокурор, а не суд вправі висувати обвинувачення, змінювати його, висувати додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання обвинувачення, окрім випадку, передбаченого ч.3 ст. 337 КПК України, а тому зазначена суперечність перешкоджала суду самостійно визначити межі судового розгляду, а ОСОБА_9 мати можливість підготуватися до захисту, враховуючи його право на надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого обвинувачення.

Європейський суд з прав людини (далі - Суд) у справі «Абрамян проти Росії» від 09 жовтня 2008 року зазначив, що у тексті пп. «а» п. 3 ст. 6 Конвенції вказано на необхідність приділяти особливу увагу роз`ясненню «обвинувачення» особі, стосовно якої порушено кримінальну справу.

Крім того, положення підпункту «а» п. 3 ст. 6 Конвенції необхідно аналізувати у світлі більш загальної норми про право на справедливий судовий розгляд, гарантоване п. 1 цієї статті. У кримінальній справі надання повної, детальної інформації щодо пред`явленого особі обвинувачення та, відповідно, про правову кваліфікацію, яку суд може дати відповідним фактам, є важливою передумовою забезпечення справедливого судового розгляду (рішення від 25 липня 2000 р. у справі «Матточіа проти Італії», №23969/94, п. 58; рішення від 20 квітня 2006 р. у справі «І.Н. та інші проти Австрії», №42780/98, п. 34).

Справедливість під час провадження у справі необхідно оцінювати, беручи до уваги розгляд справи в цілому (див. рішення від 1 березня 2001 р. у справі «Даллос проти Угорщини», № 29082/95, п. 47). Крім того, право бути поінформованим про характер і причини обвинувачення потрібно розглядати у світлі права обвинуваченого мати можливість підготуватися до захисту, гарантованого підпунктом «b» п. 3 ст. 6 Конвенції (див. зазначені рішення у справі «Пелісьє та Сассі проти Франції», п. 54, а також «Даллос проти Угорщини», п. 47).

Колегія суддів приходить до висновку, що допущені судом першої інстанції вказані порушення засад кримінального провадження, які стосуються встановлення фактичних обставин кримінального провадження, відповідно до ч.1 ст.412 КПК України є істотними, тобто такими порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ст.415 КПК України, при скасуванні вироку суду внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції призначає новий судовий розгляд, не вирішуючи питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.376, 404 ,405, 407 КПК України, колегія суддів,-
постановила:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Червоноармійського районного суду Житомирської області від 02 жовтня 2020 року, щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_8 - скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала є остаточною та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді: