Житомирський апеляційний суд
Справа №282/665/18 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст. 115 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 вересня 2020 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретарі: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
за участю:
прокурора: ОСОБА_7
захисника: ОСОБА_8 ,
обвинуваченого: ОСОБА_9 ,
потерпілого: ОСОБА_10 ,
представника потерпілого: ОСОБА_11 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , потерпілого ОСОБА_10 , прокурора ОСОБА_7 на вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 01 квітня 2020 року щодо обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.1 ст.115 КК України, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Коростеня Житомирської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, неодруженого, працював неофіційно, проживаючого та зареєстрованого в АДРЕСА_1 , раніше судимого: 1) 29.03.96 Коростенським міським судом Житомирської області за ст.ст. 222 ч. 1, 141 ч. 2, 86 ч. 1, 215 ч. 2, 17, 215-3 ч. 2, 42 КК України 1960 року на 3 роки 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна; 2) 20.12.04 Любарським районним судом Житомирської області за ст.ст. 307 ч. 2, 69, 71 КК України на 2 роки 6 місяців позбавлення волі; 3) 10.04.08 Голосіївським районним судом м. Києва за ч. 2 ст. 187 КК України на 7 років 1 місяць позбавлення волі із конфіскацією майна; 4) 26.04.17 Голосіївським районним судом м. Києва за ст.ст. 205-1 ч. 1, 75, 76 КК України на 1 рік обмеження волі, звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,

визнано винуватим у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років 06 місяців.

На підставі ст.ст. 71 ч. 1, 72 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 26 квітня 2017 року ОСОБА_9 призначено остаточне покарання 10 років 09 місяців позбавлення волі.

Початок строку відбування призначеного покарання обвинуваченим ОСОБА_9 обраховувати з 01 квітня 2020 року.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_10 задоволено частково: стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_10 120 000 (сто двадцять тисяч) грн. 00 коп. матеріальної шкоди та 350000 грн. 00 коп. моральної шкоди.

Речові докази у кримінальному провадженні після набрання вироком законної сили: чотири змиви речовини бурого кольору, що були вилучені в ході огляду місця події 03.02.2018 року; змив з плями речовини бурого кольору з асфальтованого покриття, що було запаковано до паперового конверту № 1, рослинне покриття (вирвані рослини трави) з нашаруванням речовини бурого кольору, що було запаковано до паперового конверту № 2, фрагмент цеглини сірого кольору з нашаруванням речовини бурого кольору, що було запаковано до паперового конверту № 3, фрагмент гілки з нашаруванням речовини бурого кольору, що було запаковано до паперового конверту № 4, складний металевий ніж з нашаруванням землі та речовини бурого кольору, що було запаковано до паперового конверту №5, змив речовини бурого кольору з кузова автомобіля Ауді А4, що було запаковано до паперового конверту № 6, серветку білого кольору, просякнуту рідиною бурого кольору, що було запаковано до паперового конверту № 7, що були вилучені в ході огляду місця події 03.02.2018 року; чоловічий светр з тканини коричневого кольору з плаями речовини бурого кольору та пошкодженням у виді розрізу рукава, що були вилучені в ході огляду місця події 03.02.2018 року; светр кольоровий, штани спортивні чорного кольору, теніску сірого кольору, носки чорного кольору, труси чоловічі кольорові, які упаковані до спецпакету № 4216255, черевики шкіряні коричневого кольору, які упаковані до спецпакету № 3250559, змиви з правої та лівої руки, упаковані у паперові конверти № 1 та № 2, зрізи нігтьових пластин обох рук, які упаковані до паперових конвертів № 3 та № 4, дактилокарту, упаковану до паперового конверту № 5, які вилучені під час проведення огляду трупа ОСОБА_12 , які зберігаються в камері схову речових доказів ГУНП в Житомирській області вирішено знищити; чоловічу куртку чорного та сірого кольорів, джинсові штани синього кольору, чоловічі кросівки чорного кольору, що були вилучені у ОСОБА_9 під час особистого обшуку під час затримання, які зберігаються в камері схову речових доказів ГУНП в Житомирській області вирішено повернути законному володільцю ОСОБА_9 .

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави 9666 грн. 02 коп. процесуальних витрат на залучення експерта при проведенні Державним НДЕКЦ МВС України судової молекулярно-генетичної експертизи.

Арешт, накладений відповідно до ухвал слідчих судді Корольовського районного суду м. Житомира від 07-08.02.2018 року на змив з плями речовини бурого кольору з асфальтованого покриття, що було запаковано до паперового конверту № 1, рослинне покриття (вирвані рослини трави) з нашаруванням речовини бурого кольору, що було запаковано до паперового конверту № 2, фрагмент цеглини сірого кольору з нашаруванням речовини бурого кольору, що було запаковано до паперового конверту № 3, фрагмент гілки з нашаруванням речовини бурого кольору, що було запаковано до паперового конверту № 4, складний металевий ніж з нашаруванням землі та речовини бурого кольору, що було запаковано до паперового конверту № 5, змив речовини бурого кольору з кузова автомобіля Ауді А4, що було запаковано до паперового конверту № 6, серветку білого кольору, просякнуту рідиною бурого кольору, що було запаковано до паперового конверту № 7, що було вилучено під час проведення огляду місця події - відкритої ділянки місцевості прилеглої до приміщення Вигнанської сільської ради, що за адресою: Житомирська область, Любарський район, с. Вигнанка, провулок Медичний, 1 - скасовано.

Арешт, накладений відповідно до ухвали слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 09.02.2018 року на чотири змиви речовини бурого кольору, що в подальшому були запаковані до паперових конвертів № 1-4, які вилучені під час проведення огляду місця події - домоволодіння, що за адресою: АДРЕСА_1 вирішено скасувати.

Арешт, накладений відповідно до ухвали слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 05.02.2018 року на светр кольоровий, штани спортивні чорного кольору, теніску сірого кольору, носки чорного кольору, труси чоловічі кольорові, які упаковані до спецпакету № 4216255, черевики шкіряні коричневого кольору, які упаковані до спецпакету № 3250559, змиви з правої та лівої руки, упаковані у паперові конверти № 1 та № 2, зрізи нігтьових пластин обох рук, які упаковані до паперових конвертів № 3 та № 4, дактилокарту, упаковану до паперового конверту № 5, які вилучені під час проведення огляду трупа ОСОБА_12 від 03.02.2018 року в приміщенні патологічного відділення Любарської центральної лікарні, що по вул. Медичній, 3 в селищі Любар Житомирської області вирішено скасувати.

Арешт, накладений відповідно до ухвали слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 05.02.2018 року на чоловічий светр з тканини коричневого кольору з плаями речовини бурого кольору та пошкодженням у виді розрізу рукава, що було вилучено під час проведення огляду місця події палати № 401 Любарської районної лікарні, що по вул. Медичній в селищі Любар Житомирської області вирішено скасувати.

Арешт, накладений відповідно до ухвали слідчого судді Корольовського районного суду м. Житомира від 09.02.2018 року на чоловічу куртку чорного та сірого кольорів, джинсові штани синього кольору, чоловічі кросівки чорного кольору, які вилучені у ОСОБА_9 під час особистого обшуку 03.02.2018 року - вирішено скасувати.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили щодо обвинуваченого ОСОБА_9 залишено попередній - тримання під вартою, але не довше ніж на два місяці з дня ухвалення вироку.

Зарахувати ОСОБА_9 у строк покарання у виді позбавлення волі строк попереднього ув`язнення з 03.02.2018 року до 31.03.2020 року з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає один день позбавлення волі.

Згідно вироку суду 03 лютого 2018 року близько 00 годин 15 хвилин ОСОБА_9 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння знаходився поблизу сільської ради с. Вигнанка, що по провулку Медичному, 1 в с. Вигнанка Любарського району Житомирської області, де з невстановленого досудовим слідством мотиву, з метою вбивства, дістав з зовнішньої кишені куртки ніж розкладного типу, яким наніс один удар в область серця ОСОБА_12 , таким чином заподіявши ОСОБА_12 тілесні ушкодження у виді рани передньої грудної стінки ліворуч, що проникає в ліву плевральну порожнину, наскрізного лінійного пошкодження хрящової частини 6-го ребра ліворуч, крововилив в м`які тканини по краях рани передньої стінки грудної клітки, крововиливу в ліву плевральну порожнину в об`ємі вилитої крові до 1700 см3, крововиливу в стінку серцевої сумки по передній поверхні з переходом на верхівку, пошкодження серцевої сумки, рани по передній поверхні лівого шлуночку, що проникає в порожнину лівого шлуночка і таким чином умисно вбив ОСОБА_12 . Смерть ОСОБА_12 настала внаслідок проникаючого колото-різаного поранення лівої половини грудної клітки з пошкодженням 6-го ребра ліворуч, серцевої сумки, серця, що супроводжувалось масивною внутрішньою і зовнішньою кровотечею, яка визвала гостру крововтрату. Кримінальна відповідальність за злочин передбачена ч.1 ст.115 КК України.

В поданій апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить вказаний вирок суду скасувати та постановити новий вирок, кваліфікувавши діяння ОСОБА_13 за ст. 118 КК України, призначивши покарання у межах санкції цієї статті. Стверджує, що під час підготовчого судового засідання, 01.06.2018 року, обвинувачений заявив, що не отримував обвинувальний акт, а тому не знає суті обвинувачення, а також що йому не надали (а фактично не відкривали) матеріали досудового розслідування і клопотав надати йому їх. Зазначене підтверджує і Реєстр до обвинувального акту, згідно якого за один день було змінено підозру, повідомлено про завершення досудового розслідування, про відкриття матеріалів слідства у 2-х томах та ознайомлення з ними. Це при тому, що адвокат в СІЗО до ОСОБА_13 у цей період не приходили, а значить, і не проводили відкриття матеріалів досудового розслідування, як і не роз`яснили право на суд присяжних. Більше того, під час підготовчого засідання як захисник, так і обвинувачений ствердили, що ОСОБА_14 перед направленням обвинувального акту до суду, не роз`яснено вимоги ст. 384 КПК України та не вручена відповідна письмова пам`ятка про можливість розгляду справи судом присяжних. Згідно запису підготовчого засідання за 01.06.2018 року встановлено, що суд взагалі не роз`яснював права обвинуваченому. Процес роз`яснення прав обвинуваченого полягав у наданні відповідної пам`ятки про права та уточнення у ОСОБА_13 , чи йому все зрозуміло у цій пам`ятці. Безперечно, недосвідчена особа, яка не має правової освіти і яку звинувачують в особливо тяжкому злочині, могла невірно розуміти свої права, які суд під час судового розгляду не роз`яснив і постійно порушував. Наявність безоплатного адвоката, який формально був присутній у судовому процесі, не звільняє суд від обов`язку належного роз`яснення прав та обов`язків обвинуваченого. За пасивної поведінки захисника, про що нижче буде зазначено, обвинувачений ОСОБА_15 не заявив жодного клопотання за весь час судового розгляду, не заперечив щодо жодного дослідженого доказу, не оскаржив жодного рішення суду, не задав жодного питання свідкам чи потерпілому, не заперечив проти жодного клопотання прокурора чи потерпілого, не заявив щодо дослідження жодного доказу, у т. ч. допиту експертів, що вкрай було важливим під час так званого «дослідження» письмових доказів тощо. Спочатку за клопотанням прокурора, а потім взагалі без винесення ухвал щодо зміни порядку дослідження доказів, суд на власний розсуд досліджував то показання свідків, то письмові докази, залежно від забезпечення прокурором явки своїх свідків. Жодних ухвал про зміну порядку дослідження доказів суд не виносив. А тому, таке жонглювання суду та прокурора із порядком дослідження доказів суперечило процесу судочинства та унеможливлювало належний захист обвинуваченого, який не знав, які ж докази будуть досліджуватись в суді, до чого йому слід підготуватись тощо.

Додатково захисник зазначає, що на аркушах 265-268 у т.2 вилучених судом матеріалів досудового розслідування наявне повідомлення про зміну підозри від 27.04.2018 року о 14 год. 50 хв., а на аркушах 269-270 - доручення прокурора без дати на відкриття матеріалів та повідомлення про завершення досудового розслідування із виправленою датою без засвідчення в установленому порядку виправлення.

Надалі, ОСОБА_14 надали незаповнений протокол про надання доступу до матеріалів, який він і підписав, що підтверджує факт невідкриття матеріалів слідства. Вищезазначене підтверджують наявний у справі протокол доступу до матеріалів, який не містить ні кількості аркушів, що нібито відкриті обвинуваченому, ні перелік матеріалів, що йому відкриті тощо (а.с.275-276 т.2). Дане «відкриття матеріалів» проводилось у порушення вимог ст. 52 КПК України, без участі захисника, участь якого при даній процесуальній дії є обов`язковою.

Крім того як на процесуальне порушення під час досудового розслідування провадження, захисник посилається на незаконність постанови заступника прокурора Житомирської області, винесену ним з перевищенням наданих йому повноважень, від 17.01.2019, якою до складу групи включив прокурорів Бердичівської місцевої прокуратури, а саме: ОСОБА_16 та ОСОБА_17 . При цьому, прокурор цієї прокуратури ОСОБА_18 взагалі не був включений до складу групи. Заступник прокурора Житомирської області відповідно до вищевказаних норм КПК України, Закону України «Про прокуратуру» не наділений повноваженнями у конкретному кримінальному провадженні визначати групу прокурорів із включенням до її складу прокурорів іншого рівня прокуратури - прокурорів місцевої прокуратури, оскільки він, у процесуальному розумінні повноважень прокурора, не є для вказаних прокурорів прокурором вищого рівня. А тому, заступник прокурора Житомирської області не мав повноважень включати до складу групи прокурорів та доручати підтримувати публічне обвинувачення прокурорам місцевої прокуратури. Як наслідок, судові засідання 08.02.2019 проведені за участі прокурора ОСОБА_16 , 26.04.2019 року за участі ОСОБА_18 , який взагалі не був включений у жодну із груп і є сторонньою особою щодо цього провадження, 15.05.2019 року, 19.06.2019 року, 19.08.2019 року, 01.10.2019 року, 10.12.2019 року, 04.02.2020 року, 25.03.2020 року за участі прокурора ОСОБА_17 , які виконували свої функції усупереч вимогам КПК, тобто без прокурора.

Постанови керівника органу досудового розслідування, як і жодних доручень на проведення досудового розслідування, у матеріалах кримінального провадження немає. Таким чином, повноваження слідчих та прокурорів не підтверджені, жодних документів при відкритті матеріалів (що фактично не проводилось) також не надавались стороні захисту, а тому і зібрані ними докази є недопустимими.

Значна частина процесуальних рішень (постанов) не підписана прокурором, а тому здобуті відповідно до них докази є недопустимими. Поклавши в основу вироку ряд доказів, суд не дослідив законність їх збирання. При цьому, сторона захисту була позбавлена можливості подати свої заперечення щодо їх недопустимості, так як суд самостійно обирав, які докази слід досліджувати, і при їх перечитуванні, не надавав для огляду обвинуваченому та не зазначав, що у постановах відсутні підписи прокурора. Постанова прокурора від 03.02.18 про відібрання букального епітелію у ОСОБА_13 (а.с.5 т.2 матеріалів досудового розслідування) не підписана прокурором ОСОБА_7 . А тому, відбирання слідчим у приміщенні Любарського ВП без адвоката, участь якого є обов`язковою, у ОСОБА_13 біологічних зразків є явно незаконним. Тим більше, що протокол відбирання зразків від 03.02.2018 не підписаний підозрюваним, що взагалі ставить під сумнів його присутність у цій процесуальній дії. Аналогічні порушення (не підписана прокурором) допущені й при винесенні постанови про відібрання у ОСОБА_19 зразків нігтьових зрізів від 03.02.18 ( а.с.8 т.2), змивів з рук ( а.с.9 т.2). Не підписана жодна постанова й щодо відбирання біологічних зразків у ОСОБА_20 ( від 09.02.2018 року а.с.9 т.2; від 05.02.2018 року а.с.13 т.2); від 09.02.2018 року а.с.13 т.2 тощо). Відібрання всіх біологічних зразків проведено без захисника, що ставить під сумнів як правильність відібрання цих зразків, так і приналежність їх ОСОБА_14 . Суд у своєму вироку обґрунтовує винуватість ОСОБА_13 висновком судової молекулярно-генетичної експертизи №19/10-1/89-СЕ/18 від 26.04.18, висновком судово-імунологічної експертизи (зразка крові ОСОБА_13 ) та від 12.08.18 №207 (зразка крові ОСОБА_20 ) висновками судово-імунологічних експе5ртиз, судово-цитологічної експертизи (зрізів нігтьових пластин ОСОБА_13 ) від 21.02.18 та від 21.02.18, в яких предметом дослідження були саме ті біологічні зразки обвинуваченого чи ОСОБА_20 , що незаконним шляхом здобуті. Недопустимим доказом є і протокол пред`явлення особи для впізнання від 12.02.2018 року, під час якого ОСОБА_21 впізнав затриманого ОСОБА_13 . Адже він, у порушення вимог ст. 52 КПК проведений без захисника, участь якого є обов`язковою. З огляду на таке порушення права на захист ОСОБА_13 , такий доказ був отриманий внаслідок порушення його прав і свобод, а тому використання фактичних даних, отриманих під час такої слідчої дії, суд мав визнати неприпустимим. Також, оцінюючи висновок судової молекулярно-генетичної експертизи від 26.04.18, що є «плодом отруйного дерева», суд зробив висновок, що саме «клинком цього ножа удару грудну клітину потерпілого ОСОБА_12 , та поранення ним руки ОСОБА_13 , при цьому руків`я ножа було виключно у руці ОСОБА_13 та не могло бути в руках ОСОБА_12 та ОСОБА_20 ». Такий висновок також не відповідає висновку експертизи, оскільки зазначене може бути встановлене лише особою, яка має спеціальні знання, тобто експертом, а не судом.

Суд однозначно стверджує, що саме ОСОБА_15 умисно, цілеспрямовано наніс удар ножем в груди. При цьому, ножа не оглядав ні суд, ні слідчий на досудовому розслідуванні. Як зазначає експерт у висновку СМЕ №27 від 14.03.18, довжина раневого каналу складає 8 см., а тому довжина клинка колюче-ріжучого предмету, яким нанесено смертельну рану становила біля 8 см. Далі, експерт зазначає, що довжина раневого каналу складає 8-10 см. Із наявного фото №11, що є додатком до протоколу ОМП від 03.02.2018, що вилучений ніж у складеному стані має довжину не більше 8 см. А значить, лезо цього ножа є меншим за 8 см., і ніяк не може утворити раневий канал довжиною 8-10 см. У той же час, на фото 2.15, що є додатком до висновку експертизи від 26.04.2018 №19-10-1/89/СЕ/18 ( а.с 41 т.2 матеріалів слідства), де зображено ніж у розкладному стані, довжина леза не більше 5-6 см. При цьому, відповідна експертиза, чи міг бути утворений від удару саме цього ножа такий раневий канал не проведена, хоча це був обов`язок ггорони обвинувачення. Також, експерт зазначає, що ширина раневого каналу становить 5 см., у той час як ніж, яким нібито був вбитий ОСОБА_22 , має ширину не більше 2 Таким чином, докази того, що саме тим ножом, фото якого міститься у додатку до ОМП від 03.02.2018, заподіяно тілесні ушкодження, відсутні.

Як під час слідства, так і в суді, ОСОБА_15 стверджував, що ОСОБА_21 із ОСОБА_23 , які перебували у стані сп`яніння за кермом автомобіля, ледве не збили його. Попри це, не він перший розпочав сварку з ними, що переросла у бійку, а саме потерпілі напали на нього. Саме захищаючись від нападу двох осіб, він витягнув ножа і відмахуючись від них, і можливо випадково завдав комусь удару, не бачили навіть кому саме. Його твердження не лише не спростував прокурор, а вони підтверджуються й показаннями свідків ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 . Хоча зазначені свідки і не були безпосередньо під час конфлікту, проте можна однозначно сказати, що конфлікт виник унаслідок саме протиправних дій потерпілих. обвинувальний вирок суду ґрунтується лише на показаннях свідка ОСОБА_20 , який брав участь у бійці, перебував у стані сп`яніння, і показання якого є суперечливі, про що сам суд зазначає при їх оцінці.

З огляду на наявні у справі допустимі докази, ОСОБА_15 під час нападу на нього ОСОБА_12 та ОСОБА_20 , сприймаючи загрозу його життю реальною, перебував у стані необхідної оборони, проте перевищив її межі, застосувавши при обороні ніж, що явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту.

В поданій апеляційній скарзі представник потерпілого ОСОБА_10 адвокат ОСОБА_11 просить вказаний вирок суду скасувати у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_13 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 115 КК України, та призначити йому покарання у виді 14 років 6 місяців позбавлення волі; на підставі ст.71 ч.1, 72 КК України остаточне покарання призначити за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання призначеного за вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 26.04.2017 року та призначити ОСОБА_14 до відбуття 14 років 09 місяців позбавлення волі; в решті вирок залишити без змін. Стверджує, що як убачається з вироку, суд залишив поза увагою і не проаналізував характеру та обсягу обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, а також наслідків вчиненого злочину. Формально вказавши на наявність тяжких наслідків у виді смерті людини, фактично цього не врахував під час призначення покарання, як і не врахував, що їх причиною являються вбивство умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині. Вказані обставини мають значення при виборі заходу примусу і для забезпечення його мети. Сукупність цих обставин свідчить про те, що обране ОСОБА_14 покарання у виді 10 років 6 місяців позбавлення волі не достатнє. Судом не надано належної оцінки тому, що вчинений злочин є особливо тяжким, обвинувачений неодноразово був засуджений до реального строку відбуття покарання за скоєння особливо тяжких злочинів, більшість свого часу провів у місцях позбавлення волі, на шлях виправлення не став. Суд не в достатній мірі врахував наслідки вчиненого кримінального правопорушення, його тяжкість і ступінь суспільної небезпечності, а також з урахуванням даних про особу винного, який негативно характеризується за місцем проживання, веде антисоціальний спосіб життя, не працює, відсутність пом`якшуючих обставин, не визнання своєї вини, відсутність щирого каяття та добровільного відшкодування завданих збитків, наявність ряду обтяжуючих міру покарання обставин - перебування особи у стані алкогольного сп`яніння і конкретні обставини вчиненого, незворотність наслідків у вигляді смерті ОСОБА_27 та думку потерпілого батька загиблого, який наголошував на застосуванні довічного позбавлення волі. Для ОСОБА_13 10 років і 6 місяців позбавлення волі з урахуванням 2 років тримання під вартою як запобіжний захід, занадто малий строк для виправлення та запобігання вчинення ним нових злочинів. Отже, призначене ОСОБА_14 судом першої інстанції покарання є надто м`яким.

В поданій апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_7 просить вказаний вирок суду скасувати з підстав невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення; постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_13 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.7 ч.2 ст.115 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 11 (одинадцять) років; на підставі ст.71 ч. 1, 72 КК України остаточне покарання ОСОБА_14 призначити за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 26.04.2017 року та призначити ОСОБА_9 до відбуття 11 років 01 місяць позбавлення волі; в решті вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 01.04.2020 року залишити без змін. Стверджує, що покази ОСОБА_20 , ОСОБА_24 , ОСОБА_26 , свідчать про порушення ОСОБА_28 умов нормального відпочинку наявних осіб, явну неповагу до суспільства, що супроводжується вбивством особи. Оцінка фактичної та юридичної кваліфікації діянь, інкримінованих ОСОБА_14 за п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України, дають підстави зробити висновок, що суд першої інстанції норму закону про кримінальну відповідальність застосував не правильно. Отже оцінка фактичної та юридичної кваліфікації діянь, інкримінованих ОСОБА_14 за п. 7 ч. 2 ст. 115 КК України, дають підстави зробити висновок, що суд першої інстанції норму закону про кримінальну відповідальність застосував не правильно. У той же час, вважаю, що вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 01.04.2020 стосовно ОСОБА_13 має бути скасований в частині призначеного останньому покарання, оскільки призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. судом не враховано особу обвинуваченого, те що ОСОБА_15 неодноразово судимий, обставини вчинення злочину, думку потерпілих про призначення найсуворішого покарання. За вказаних обставин, покарання, яке призначено судом ОСОБА_14 , не відповідає тяжкості вчиненого злочину та його наслідкам і є явно несправедливим за своєю м`якістю.

В судовому засіданні учасники провадження підтримали свої апеляційні скарги з викладених в них мотивів та вимоги апеляційний скарг.

Обвинувачений ОСОБА_9 в судовому засіданні апеляційного суду підтримав свої пояснення щодо обставин вчиненого ним кримінального правопорушення, надані в суді першої інстанції. При цьому підтримав доводи апеляційної скарги захисника про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону. Зазначив, що матеріали кримінального провадження органом досудового розслідування для ознайомлення йому не відкривались а ні в слідчому ізоляторі, а ні в іншому місці, тим більш за участі його захисника, право на суд присяжних судом йому було роз`яснено таким чином, що він зрозумів, що розгляд його справи судом присяжних це розгляд без присутності професійних суддів, йому не було зрозуміло самої суті такого розгляду, і суд та його захисник неналежно роз`яснили йому це поняття, посилаючись на те, що розгляд судом присяжних затягнеться. Крім того, обвинувачений ОСОБА_9 зазначив, а захисник ОСОБА_8 підтримала вказані покази, що інший захисник під час розгляду провадження в суді першої інстанції неналежно виконував свої професійні обов`язки щодо захисту обвинуваченого, оскільки не заявлялись ті чи інші клопотання та інші процесуальні дії щодо захисту обвинуваченого тощо.

Потерпілий ОСОБА_29 в судовому засіданні апеляційного суду не заперечував проти перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 на ч.1 ст.115 КК України, не підтримавши в цій частині апеляційну скаргу прокурора, але наполягав на більш суворому покаранні для обвинуваченого саме за ч.1 ст. 115 КК України.

Прокурор в повному обсязі підтримав свою апеляційну скаргу та скаргу потерпілого в частині м`якості покарання, визначеного судом, та заперечив проти апеляційної скарги захисника в повному обсязі, надавши письмові пояснення та заперечення на доводи та вимоги апеляційної скарги захисника.

Заслухавши доповідь судді, доводи та пояснення учасників апеляційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія, суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , потерпілого ОСОБА_10 та прокурора ОСОБА_7 підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

У відповідності до ч.ч.1,3 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Згідно ч.ч.2,3 ст.373 КПК України якщо обвинувачений визнається винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, суд ухвалює обвинувальний вирок і призначає покарання, звільняє від покарання чи від його відбування у випадках, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, або застосовує інші заходи, передбачені законом України про кримінальну відповідальність.

Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Як передбачає п.2 ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи винуватою у мотивувальній частині вироку зазначаються:

-формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення;

-статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений;

-докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів;

-мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення тощо.

Суд першої інстанції вказаних вимог кримінального процесуального закону в повній мірі не дотримався.

Так, згідно обвинувального акту у кримінальному провадження стосовно ОСОБА_9 (враховуючи обставини, встановлені органом досудового розслідування) останній обвинувачується у тому, що 03.03.2018 року близько 00год. 15хв. він, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходився в громадському місці на літньому майданчику поблизу сільської ради с. Вигнанка, що по провулку Медичному, 1 в с. Вигнанка Любарського району Житомирської області, де знехтувавши загальнолюдськими правилами поведінки та елементарними нормами моралі, відкрито протиставляючи свою поведінку громадському порядку, громадським інтересам, показуючи свою зневагу до оточуючих, використовуючи малозначний привід, навмисно, з метою вбивства, наніс удар кулаком лівої руки по обличчю ОСОБА_12 . Продовжуючи свої злочинні дії ОСОБА_9 дістав з зовнішньої кишені куртки ніж розкладного типу, яким наніс один удар в область серця ОСОБА_12 , таким чином заподіявши ОСОБА_12 тілесні ушкодження у виді: двох саден на передній поверхні лівого плечового суглобу, рани передньої грудної стінки ліворуч, що проникає в ліву плевральну порожнину, наскрізного лінійного пошкодження хрящової частини 6-го ребра ліворуч, крововилив в м`які тканини по краях рани передньої стінки грудної клітки, крововиливу в ліву плевральну порожнину в об`ємі вилитої крові до 1700 см3, крововиливу в стінку серцевої сумки по передній поверхні з переходом на верхівку, пошкодження серцевої сумки, рани по передній поверхні лівого шлуночку, що проникає в порожнину лівого шлуночка і таким чином умисно вбив ОСОБА_12 . Смерть ОСОБА_12 настала внаслідок проникаючого колото-різаного поранення лівої половини грудної клітки з пошкодженням 6-го ребра ліворуч, серцевої сумки, серця, що супроводжувалось масивною внутрішньою і зовнішньою кровотечею, яка визвала гостру крововтрату. Таким чином, своїми умисними діями, які виразились в умисному вбивстві ОСОБА_12 , вчиненому з хуліганських мотивів ОСОБА_9 вчинив злочин, передбачений п.7 ч.2 ст.115 КК України.

Вчинення ОСОБА_9 інкримінованого йому злочину з хуліганських мотивів прокурор підтримав і в суді апеляційної інстанції.

Разом з тим, суд першої інстанції, перекваліфіковуючи дії ОСОБА_9 з п.7 ч.2 ст.115 КК України на ч.1 ст.115 КК України, фактично встановив інші обставини вчинення злочину за ст.115 КК України. Зокрема судом в результаті судового розгляду встановлено наступні обставини кримінального правопорушення, вчиненого ОСОБА_9 .

Так 03 лютого 2018 року близько 00 годин 15 хвилин ОСОБА_9 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння знаходився поблизу сільської ради с. Вигнанка, що по провулку Медичному, 1 в с. Вигнанка Любарського району Житомирської області, де з невстановленого досудовим слідством мотиву, з метою вбивства, дістав з зовнішньої кишені куртки ніж розкладного типу, яким наніс один удар в область серця ОСОБА_12 ….і таким чином вбив його. Смерть ОСОБА_12 настала внаслідок проникаючого колото-різаного поранення лівої половини грудної клітки з пошкодженням 6 ребра ліворуч, серцевої сумки, серця, що супроводжувалося масивною внутрішньою і зовнішньою кровотечею, яка визвала гостру крововтрату.

Таким чином, прийшовши до висновку про недоведеність стороною обвинувачення хуліганського мотиву вчинення умисного вбивства та не встановивши самостійно такого мотиву протиправних дій обвинуваченого, суд разом з тим перекваліфікував його дії з ч.2 ст. 115 КК України на ч.1 ст. 115 КК України, якою передбачено відповідальність за просте вбивство без кваліфікуючих ознак, передбачених ч.2 даної норми, зазначивши у вироку при викладенні обставин вчинення злочину, встановлених судом, про те, що ОСОБА_9 вчинив дане вбивство з невстановленого досудовим слідством мотиву.

Такі дії та висновки суду свідчать про істотну неповноту судового розгляду, оскільки у відповідності до положень ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню з поміж іншого зокрема винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення. Однак визнавши недоведеним мотив вчинення злочину, встановлений органом досудового розслідування, судом в свою чергу не було встановлено в порушення вказаних вимог такого мотиву самостійно. При цьому апеляційний суд звертає увагу на те, що саме мотив вчинення умисного вбивства є тією обставиною, яка впливає на кваліфікацію дій обвинуваченого, а тому підлягає обов`язковому встановленню як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду кримінального провадження. І визнання обвинуваченого винним у вчиненні простого некваліфікованого вбивства за умови невстановлення на думку суду органом досудового розслідування мотиву такого вбивства та невстановлення такого мотиву судом, який не погодився із доведенням мотиву, встановленого під час досудового розслідування, є безпідставним, а висновки суду про доведеність його вини у вчиненні даного правопорушення за наведених вище обставини є невідповідними тим обставинам, які даним судом встановлено.

Колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що мотив вчинення злочину підлягає обов`язковому встановленню і він безпосередньо впливає на умисел вчинення протиправної дії, який входить до суб`єктивної сторони складу злочину, а в даному випадку умисного вбивства, передбаченого ст.115 КК України.

Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку про те, що суд першої інстанції, не встановивши мотиву протиправних дій обвинуваченого ОСОБА_9 , який є ознакою суб`єктивної сторони складу даного злочину, та підлягає обов`язковому встановленню та доведенню, оскільки впливає на кваліфікацію дій обвинуваченого, при цьому прийшов до суперечливого та передчасного висновку про необхідність в такому разі перекваліфікації дій обвинуваченого з ч.2 на ч.1 ст. 115 КК України.

Зазначена неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження не може бути усунута в ході апеляційного розгляду даного кримінального провадження з огляду на положення ст. 404 КПК України, оскільки відповідно до положень частини 1 даної норми апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

При цьому, згідно ч.3 ст.404 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Аналізуючи вказані положення Закону, а також враховуючи те, що суд першої інстанції, як зазначалось вище в цій ухвалі суду, не встановив мотив вчинення обвинуваченим ОСОБА_9 злочину за ст.115 КК України, що має безпосереднє значення для ухвалення законного та обгрунтованого рішення судом в даному кримінальному провадженні, апеляційний суд з огляду на його повноваження позбавлений процесуальної можливості усунути такі недоліки, допущені судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_9 .

З огляду на вищенаведене, судом першої інстанції допущено порушення вимог КПК України, які перешкодили суду ухвалити законне та обгрунтоване рішення, що у відповідності до положень ст.ст. 410, 411, 412, 415 КПК України є підставою для призначення нового розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_9 у суді першої інстанції.

При цьому апеляційний суд наголошує на тому, що скасування вироку суду з наведених вище обставин не може бути підставою для будь-якого обмеження суду при новому розгляді кримінального провадження у встановленні фактичних обставин вчинення ОСОБА_9 кримінального правопорушення та у кваліфікації його дій відповідно до таких встановлених обставини та доводів учасників даного кримінального провадження.

Крім вищенаведених обставин, при новому розгляді даного кримінального провадження в суді першої інстанції необхідно перевірити доводи та пояснення як обвинуваченого, так і захисника про можливе порушення права обвинуваченого ОСОБА_9 на захист, зокрема під час відкриття йому матеріалів кримінального провадження в порядку ст. 291 КПК України з огляду на обов`язковість участі захисника в даній процесуальній дії та враховуючи надані стороною захисту докази відсутності захисника при проведенні даної процесуальної дії, а також враховуючи доводи захисника та обвинуваченого про ознайомлення останнього з матеріалами кримінального провадження без участі його захисника навіть в ході судового розгляду кримінального провадження, тощо, оскільки згідно протоколу доступу до матеріалів від 27.04.2018 року (а.к.п. 275-276 т.2) цієї дати обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_30 ознайомлено з 2 томами кримінального провадження в приміщенні слідчого ізолятору УВП №8 м.Житомира, а натомість з наданої 23.06.2020 року в судовому засіданні апеляційного суду захисником ОСОБА_8 довідки від 30.04.2020 №9/3547 ДУ «Житомирська УВП (№8)» слідує, що у період з 05.2.2018 року по 01.04.2020 року ув`язненого ОСОБА_9 слідчий ОСОБА_31 відвідував 20.02.2018 року, 28.03.2018 року, 25.04.2018 року та 04.05.2018 року. При цьому, матеріали кримінального провадження відносно обвинуваченого ОСОБА_32 не містять будь-яких відомостей про ознайомлення останнього з матеріалами цього провадження в іншому місці.

Також при новому розгляді провадження особливу увагу необхідно звернути на роз`яснення обвинуваченому його прав, в тому числі і щодо розгляду провадження відносно нього судом присяжних, у такий спосіб, який забезпечив би належне розуміння останнім змісту його прав та порядку такого розгляду і його особливостей, оскільки в ході апеляційного перегляду вироку було встановлено, що право на розгляд кримінального провадження судом присяжних було роз`яснено обвинуваченому головуючим таким чином, що останній не зміг зрозуміти в повному обсязі зміст роз`ясненого.

При цьому, при новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно звернути увагу і на інші доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_33 та надати їм відповідну оцінку.

Щодо доводів апеляційних скарг потерпілого ОСОБА_10 та прокурора ОСОБА_7 стосовно скасування вироку через м`якість призначеного обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, то колегія суддів позбавлена можливості дійти певних конкретних висновків, оскільки, як зазначалось раніше в цій ухвалі суду, вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з такими обставинами, які позбавляють апеляційний суд можливості взагалі визначитися з обгрунтованістю будь-яких доводів апелянтів щодо кваліфікації дій обвинуваченого, і відповідно - щодо м`якості чи суворості призначеного судом покарання. Зазначені доводи повинні бути враховані судом при новому розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_9 .

Враховуючи вищенаведене, вбачаються підстави до часткового задоволення апеляційних скарг захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , потерпілого ОСОБА_10 та прокурора ОСОБА_7 , скасування оскаржуваного вироку суду та призначення нового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_9 в суді першої інстанції.

При цьому у відповідності до положень ст.ст. 183, 199, 331 КПК України колегія суддів вважає за необхідне продовжити ОСОБА_9 строк дії раніше обраного запобіжного заходу у виді тримання під вартою на 60 діб, враховуючи наявні ризики, передбачені ст. 177 КПК України та відсутність підстав для застосування більш м`якого запобіжного заходу.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , потерпілого ОСОБА_10 та прокурора ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 01 квітня 2020 року щодо обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.1 ст.115 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_9 в суді першої інстанції.

Строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою ОСОБА_9 продовжити до 08 листопада 2020 року включно.

Ухвала апеляційного суду набирає чинності негайно, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: