ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 612/636/18 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/1414/20 Доповідач: ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

з секретарем - ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

в режимі відеоконференції

захисника - адвоката ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 27 листопада 2019 року у відношенні ОСОБА_8 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Башилівка, Близнюківського району, Харківської області, громадянина України, з середньою освітою, розлученого, непрацюючого, військовозобов`язаного, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України та призначено йому покаранню: за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна, за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна. До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_8 не обирався. Початок строку відбування покарання у вигляді позбавлення волі обчислюється з часу затримання ОСОБА_8 . Зараховано ОСОБА_8 у строк відбуття покарання строк тримання під вартою в період з 22.08.2018 року по 16.10.2018 року.
Згідно вироку 23 березня 2018 року, більш точного часу в ході судового слідства не встановлено, ОСОБА_8 за невстановлених досудовим слідством обставин незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований і зберігав при собі з метою подальшого незаконного збуту.
Так, 23 березня 2018 року в період з 12-00 години до 17-49 години в ході проведення негласної слідчої дії контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки наркотичного засобу, проведеної на підставі постанови прокурора Близнюківського відділу Лозівської місцевої прокуратури Харківської області, ОСОБА_8 усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, з корисливого мотиву та з метою наживи, перебуваючи біля будівлі за адресою: АДРЕСА_2 , збув за винагороду в сумі 200 гривень ОСОБА_9 , який діяв в рамках проведення негласної слідчої розшукової дії, особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого у перерахунку на суху речовину відповідно до висновку експертизи №747 від 04.04.2018 становить 0,0309 грам.
Крім того, в липні 2018 року, більш точної дати в ході судового слідства не встановлена, ОСОБА_8 усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, за невстановлених судовим слідством обставин незаконно придбав полімерний шприц об`ємом 2 мл з наркотичним засобом опієм ацетильованим, після чого привіз його додому за адресою: АДРЕСА_1 , де зберігав в приміщенні прохожої кімнати в кармані чоловічої куртки без мети збуту.
09.07.2018 в період часу з 08-34 години до 09-54 години під час проведення обшуку домоволодіння ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено полімерний шприц з рідиною масою 1,1075 грам, яка відповідно до висновку експерта №1780 від 01.08.2018 року містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,2164 грам.
Захисник обвинуваченого подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити та призначити ОСОБА_8 на підставі ст. 69 КК України без позбавлення волі, з застосуванням ст. 75, 76 КК України. Захисник вважає призначене покарання занадто суворим. Обвинувачений визнав себе винним, щиросердно розкаявся, після зміни запобіжного заходу вів себе неналежним чином, не вживав наркотичних засобів та алкогольних напоїв. У вироку зазначено, що ОСОБА_8 страждає на гепатит С, він є єдиним чоловіком в сім`ї так як проживає з матір`ю яка інвалідом 3 групи та бабусею, виховує свою доньку, документи про батьківство на стадії оформлення. Характеризується позитивно, активно сприяв розкриттю злочину. Обставин, що обтяжують покарання не встановлено, потребує стаціонарного лікування в умовах спеціалізованого закладу.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження щодо поданої апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.

Висновки суду відносно фактичних обставин справи, винності обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень в апеляційних скаргах не заперечуються. Разом з тим, апеляційним судом встановлена необхідність у зміні правової кваліфікації кримінального правопорушення за ч. 2 ст. 309 КК України і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення, а саме ч. 1 ст. 309 КК України. З матеріалів справи вбачається, що події, які кваліфіковані органом досудового розслідування та судом першої інстанції за ч. 2 ст. 309 КК України, мали місце в липні 2018 року. На цей час діяла інша редакція статті, зокрема частина друга була викладена наступним чином: «Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 цього Кодексу, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах». Проте Законом України № 2617-VIII від 22.11.2018 до КК України було внесені зміни та у статті 309 частину другу викладено в такій редакції: "Ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах, - караються штрафом від двох тисяч до п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк до трьох років". Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість. Враховуючи, що кваліфікуюча ознака кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, а саме незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, на даний час виключена, а інші кваліфікуючі ознаки за ч. 2 ст. 309 КК України в діянні ОСОБА_8 не встановлені, сторона захисту фактичних обставин кримінального правопорушення не оспорює, колегія суддів приходить до висновку про необхідність перекваліфікації дій ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України - незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту. У зв`язку із викладеним за ч. 1 ст. 309 КК України ОСОБА_8 слід призначити покарання в межах санкції цієї статті.
Вирішуючи питання про пом`якшення покарання, про що просить захисник обвинуваченого, апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. ОСОБА_8 вчинив кримінальні правопорушення, одне з яких є тяжким злочином, а інше кримінальним проступком.
Судом першої інстанції обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , визнано щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину. Відповідно до ст. 67 КК України обставини, що обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , судом не встановлені.
ОСОБА_8 раніше не судимий, з середньою освітою, не працює, не одружений, військовозобов`язаний, на обліку у лікаря - психіатра та лікаря - нарколога не перебуває, перебуває на «Д» обліку у Комунальному підприємстві «Близнюківська центральна районна лікарня» з діагнозом «хронічний вірусний гепатит С», також страждає на ряд інших хронічних захворювань, а саме: хронічний гастродуоденіт, хронічний холецистопанкреатит, проживає разом з матір`ю ОСОБА_10 , яка є інвалідом третьої групи, за місцем проживання характеризується задовільно, має доньку ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , опікуном якої є його мати ОСОБА_10 . На підтвердження наявності захворювань обвинуваченим були надані копії виписок із медичної карти хворого. Відповідно до довідки Лозівського МРЦЗ з 06.10.2020 року ОСОБА_8 перебуває на обліку як безробітний. Як зазначає захисник обвинувачений оформлює документи на батьківство.
Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за це кримінальне правопорушення. Враховуючи встановлені судом першої інстанції обставини, що пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, стан здоров*я обвинуваченого та наявність хронічних хвороб, поведінку обвинуваченого, який докладає зусиль з пошуку роботи, відсутність обтяжуючих покарання обставин, з огляду на дані про особу обвинуваченого, наведені вище, те, що ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні одного епізоду збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, на переконання колегії суддів ступінь тяжкості кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, знижена, що вказує на можливість пом`якшення призначеного судом першої інстанції покарання за ч. 2 ст. 307 КК України.
Відповідно до ч.2 ст.50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових кримінальних правопорушень як засудженими, так і іншими особами. Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Таким чином, для забезпечення досягнення мети покарання за ч. 2 ст. 307 КК України достатнім буде призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки з конфіскацією майна, а за ч. 1 ст. 309 КК України - обмеження волі на строк 3 роки. Остаточне покарання слід визначити на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання за ч. 1 ст. 309 КК України більш суворим за ч. 2 ст. 307 КК України.
Та обставина, що за заявою ОСОБА_8 було порушено кримінальне провадження на переконання апеляційного суду не є суттєвою для характеристики особи обвинуваченого. Щодо апеляційних вимог сторони захисту про застосування ст.ст. 75, 76 КК України колегія суддів зазначає: Законодавець надав дискреційні повноваження судам у визначенні можливості звільнення від покарання з випробуванням. Однак така дискреція діє лише в межах установленим законом. Отже, суд, реалізуючи свої повноваження, має навести правові підстави та переконливі мотиви, які є достатніми для постановлення рішення. Відповідно до ст. 75 КК України, обов`язком суду є врахування даних, які характеризують особу винного, при вирішенні питання, чи є можливим виправлення засудженого без реального відбування покарання, і під час ухвалення рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд має навести переконливі аргументи, що ґрунтуються на конкретних обставинах справи. Разом з тим, дані, що характеризують особу обвинуваченого, пом`якшуючі обставин вже були враховані апеляційним судом як підстава для пом`якшення покарання за ч. 2 ст. 307 КК України. Враховуючи, що кримінальні правопорушення вчинені в сфері обігу наркотичних засобів, предметом кримінальних правопорушень є особливо небезпечний наркотичний засіб призначення покарання, яке передбачає ізоляцію від суспільства, є обгрунтованим в даному випадку з метою дотримання вимог загальної та особистої превенції. З цього приводу колегія суддів керується вимогами ч.2 ст. 50 КК України, про те, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. З урахуванням викладеного апеляційна скарга сторони захисту підлягає частковому задоволенню, а вирок суду зміні.
Керуючись ст.ст.405,407, 408 КПК України колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 27 листопада 2019 року у відношенні ОСОБА_8 змінити.
Пом`якшити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 307 КК України, призначивши його із застосуванням ст. 69 КК України у виді 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України.
Призначити ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання за ч. 1 ст. 309 КК України більш суворим за ч. 2 ст. 307 КК України визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки з конфіскацією майна.

У решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий

Судді: