Справа № 363/3271/18 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/2075/2020 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

15 липня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у закритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Вишгородського районного суду Київської області від 08 липня 2019 року,яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Демидів Вишгородського району Київської області, українця, громадянина України, який має неповну середню освіту, не одруженого, працюючого вантажником в супермаркеті «ЕКО-МАРКЕТ», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 06.03.2012 року Вишгородським районним судом Київської області за ч.1 ст.152, ч.2 ст.153, ч.3 ст.185, ч. 1 ст.187, ч.1 ст.70 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнений 18.06.2013 р. з Божковської ВК Полтавської області умовно-достроково на строк 11 місяців19 днів,
засуджено за ч. 2 ст. 152 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 186 КК України до покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточне покарання призначено шляхом часткового складання призначених покарань у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі. Вироком вирішено питання судових витрат та речових доказів.

В С Т А Н О В И Л А:
За вироком, 04.03.2018 року приблизно о 03 годині 25 хвилин (точного часу не встановлено), ОСОБА_8 проходив по АДРЕСА_1 . В цей час в останнього виник прямий умисел, спрямований на викрадення чужого майна з будинку АДРЕСА_2 , що належить його сусідці ОСОБА_9 .

ОСОБА_8 , маючи не зняту та не погашену судимість за вчинення злочинів проти власності, тобто, діючи повторно, умисно реалізовуючи свій злочинний умисел, з метою незаконного збагачення, переліз через паркан та потрапив на територію вказаного домоволодіння, після чого підійшов до будинку, та шляхом пошкодження металопластикового вікна викруткою жовто-чорного кольору, яку заздалегідь приніс із собою, проник до приміщення будинку, а саме в спальню, де на ліжку помітив ОСОБА_9 , яка спала.

В подальшому, ОСОБА_8 почав оглядати приміщення спальні та від створеного ним шуму прокинулася потерпіла ОСОБА_9 , яка, побачивши ОСОБА_8 , почала кликати на допомогу та чинити останньому опір.

ОСОБА_8 , в свою чергу, усвідомлюючи, що його дії перестали бути таємними та здійснюються відкрито для потерпілої ОСОБА_9 , з метою доведення злочинного умислу до логічного завершення, спричинив ОСОБА_9 тілесні ушкодження, а саме завдав кулаком своєї правої руки декілька ударів в область її голови та тулуба.

Після чого, ОСОБА_8 відкрито заволодів грошовими коштами
ОСОБА_9 у сумі 106 гривень, що знаходилися в гаманці, а саме помістив до кишені своєї куртки, в яку він був одягнутий, та через вхідні двері вийшов із приміщення будинку та попрямував за місцем свого проживання, а саме: АДРЕСА_1 .
Крім того, 04 березня 2018 в період часу із 03 год. 40 хв. по 04 год. 10 хв. (точного часу не встановлено), у ОСОБА_8 , який перебував в будинку АДРЕСА_2 , виник спонтанний злочинний умисел,направлений на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із оральним та вагінальним проникненням в тіло ОСОБА_9 з використанням геніталій без її згоди.

ОСОБА_8 , маючи не зняту та не погашену судимість за вчинення злочинів проти статевої свободи та статевої недоторканості, тобто, діючи повторно, для реалізації свого злочинного умислу, направленого на вчинення дій сексуального характеру, пов`язаного з оральним проникненням в тіло ОСОБА_9 з використанням геніталій, використовуючи похилий вік потерпілої ОСОБА_9 , застосовуючи відносно неї фізичне насильство, що виразилося в нанесені декількох ударів правою та лівою руками в область голови, тулубу та інтимних органів ОСОБА_9 , тим самим долаючи опір потерпілої, силою положив ОСОБА_9 на ліжко таким чином, що ноги потерпілої були зігнуті в колінних суглобах та знаходились на підлозі, а решта тіла знаходилося на ліжку, після чого, всупереч волі ОСОБА_9 , оголивши свій статевий орган, вчинив щодо неї дії сексуального характеру шляхом орального проникнення в тіло ОСОБА_9 протягом кількох хвилин.
У подальшому, 04 березня 2018 року в період часу із 03 год. 40 хв. по 04год.10хв. (точного часу не встановлено), ОСОБА_8 , діючи повторно, умисно, з метою вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним проникненням в тіло ОСОБА_9 з використанням геніталій без її добровільної згоди, а саме зґвалтування потерпілої ОСОБА_9 , після того як вчинив дії сексуального характеру відносно ОСОБА_9 без її добровільної згоди, які полягали в оральному проникненні в тіло останньої, виліз на потерпілу ОСОБА_10 зверху, застосував відносно неї фізичне насильство, що виразилося в нанесені декількох ударів правою та лівою руками в область голови, тулубу та інтимних органів, зняв із потерпілої одяг, що був на ній, ліг на ОСОБА_9 зверху, після чого зґвалтував останню, що виразилося в тому, що він із застосуванням своїх геніталій проти волі потерпілої вчинив дії сексуального характеру, пов`язанні із вагінальним проникненням в тіло ОСОБА_9 .

Згідно висновку експерта у ОСОБА_9 виявлені наступні тілесні ушкодження: хиткість 3,4-го нижніх зубів справа. На слизовій оболонці нижньої губи в проекції вищевказаних зубів виявлені крововиливи темно-червоного кольору розміром 2,3х3,9 см., на фоні яких знаходиться рана продовгуватої форми розміром 0,9х0,2 см., на нижній губі із права та ліва виявлено по одному садну розміром 0,2х0,7 см та 0,3х0,2 см., по задній поверхні правого передпліччя виявлено кровопотік невизначеної форми розміром 4,8х6,7 см., на фоні якого мається рана продовгуватої форми розміром 1,2х0,2 см., в лобній області майже по центру виявлено ділянка припухлості м`яких тканин невизначеної форми розміром 7х9 см., у нижньому краю правої великої полової губи крововилив невизначеної форми темно-червоного кольору розміром 0,9х0,4см. Вказані тілесні ушкодження могли виникнути від дії тупого(-их) предмета(-ів), можливо і в строк та за обставин на які вказує обслідувана, і, в своїй сукупності, відносяться до легких тілесних ушкоджень, що спричинили короткочасний розлад здоров`я.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення, просить вирок скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 2 ст. 152 КК України у виді 7 років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 186 КК України покарання у виді 5 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі. Також просить виключити з мотивувальної частини вироку, обставину, що пом`якшує покарання щире каяття та в решті вирок суду залишити без зміни.
В обґрунтування апеляційної скарги прокурор зазначає, що суд першої інстанції вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_8 , в порушення ст. 414 КПК України, ст. 65 КК України, п. п. 2, 3 постанови Пленуму ВСУ № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» не мотивував своє рішення, не врахував належним чином дані про особу винного, конкретні обставини, характер та ступінь суспільної небезпеки вчинених кримінальних правопорушень, що не сприяє досягненню мети покарання. Вважає, що судом не враховано об`єкт його злочинних посягань, дані про особу обвинуваченого, зокрема те, що ОСОБА_8 раніше засуджувався за вчинення умисних та статевих злочинів, передбачених ч. 1 ст. 152, ч. 2 ст. 153, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 187, ч. 1 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі, будучи звільнений умовно-достроково, не бажаючи стати на шлях виправлення, знову вчинив аналогічні тяжкі, умисні злочини, що вказує на те, що обвинувачений є особою схильною до вчинення кримінальних правопорушень. Крім того, судом першої інстанції не достатньо враховано, що ОСОБА_8 за місцем мешкання характеризується негативно, не змінив спосіб життя, що вказує на високу ймовірність продовження ним злочинної діяльності. Також вказує, що судом не надано належної оцінки обставинам, що обтяжують покарання, а саме вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та щодо особи похилого віку. Вважає, що суд помилково послався на щире каяття, як на обставину, що пом`якшує покарання, не зазначивши в чому полягає щире каяття ОСОБА_8 , який вже перебував у місцях позбавлення волі та в межах строків погашення судимостей в чергове вчинив тяжкі злочини проти власності та статевої свободи. Прокурор підкреслює, що суд, в порушення вимог ч. 1 ст. 70 КК України, призначаючи остаточне покарання обвинуваченому ОСОБА_8 послався як на принцип поглинення, так і на принцип часткового складання покарань, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу, обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши характеризуючи дані обвинуваченого, вислухавши сторін в судових дебатах та останнє слово обвинуваченого, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочинів за обставин, викладених у вироку, правильність кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 152, ч. 3 ст. 186 КК України, сторонами у апеляційному порядку не оскаржується.

Доводи прокурора про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненихзлочинів та особі обвинуваченого внаслідок м`якості є слушними.
Як випливає з вироку, обираючи ОСОБА_8 покарання за кожен із вчинених злочинів, суд врахував, що він є судимою особою, негативно характеризується за місцем проживання, висновок органу пробації про необхідність ізоляції обвинуваченого від суспільства, його психічне захворювання, яке не вплинуло на усвідомлення ним своїх вчинків, а також обтяжуючі покарання обставини у вигляді вчинення злочинів у стані алкогольного сп`яніння і щодо особи похилого віку, та пом`якшуючу покарання обставину у вигляді щирого каяття.
Проте, колегія суддів вважає, що суд помилково визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого, його щире каяття, оскільки розкаяння передбачає, окрім визнання особою факту вчинення злочину, ще й дійсне, відверте, а не уявне визнання своєї провини у вчиненому певному злочині, щирий жаль з приводу цього та осуд своєї поведінки, що насамперед повинно виражатися в намаганні особи відшкодувати завдані злочином збитки, бажанні виправити наслідки вчиненого. Факт щирого каяття особи у вчиненні злочину повинен знайти своє відображення в матеріалах кримінального провадження. Поряд з цим, у матеріалах справи відсутні дані на підтвердження того, що ОСОБА_8 вчиняв дії щодо щирого каяття, оскільки обставин вчинення злочину не пам`ятає і показання дав лише після допиту потерпілої та свідків, дослідження письмових доказів, щирий жаль з приводу вчиненого злочину та осуд своєї поведінкине висловив ні під час судових дебатів ні останнього слова.
Також поза належною увагою суду залишилися ті обставини, що ОСОБА_8 , маючи не зняту та непогашену судимість за злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи та проти власності, відбувавши реальне покарання та будучи звільненим умовно-достроково, належних висновків для себе не зробив та вчинив повторно аналогічні тяжкі злочини.
Вказані обставини свідчать про те, що суд у повній мірі не врахував ступеню тяжкості вчинених злочинів, даних про особу обвинуваченого, помилково визнав обставиною, що пом`якшує покарання, щире каяття обвинуваченого, а тому призначення мінімального покарання, передбаченого ч. 2 ст. 152 КК України у виді позбавлення волі на 5 років та покарання, наближеного до мінімального за ч. 3 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, за своїм розміром не відповідає тяжкості вчинених злочинів та особі винного внаслідок м`якості , є не достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 , для запобігання вчиненню нових злочинів ним та іншими особами, тобто для досягнення мети, передбаченої ст. 50 КК України.

Вищенаведене свідчить про необхідність призначення ОСОБА_8 за вчинені ним злочини більш суворого покарання в межах санкцій ч.2 ст.152 КК України та ч.3 ст.186 КК України.

Також є переконливими доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання за сукупністю злочинів в порядку ч.1 ст.70 КК України з використанням принципу поглинення покарань та принципу часткового складання покарань, призначених за кожен із злочинів, оскільки їх одночасне застосування не передбачене законодавством.

Колегія суддів вважає необхідним при призначенні покарання за правилами ч.1 ст.70 КК України, з огляду на особу винного, обставини вчинення ним злочинів , їх реальну сукупність та умисний характер, обрати принцип часткового складання покарань, визначених за кожен із злочинів.

Таким чином, вирок суду у частині призначення покарання підлягає скасуванню із ухваленням нового вироку.

Керуючись ст.ст.404,405,407,420 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Вишгородського районного суду Київської області від 08 липня 2019 року щодо ОСОБА_8 у частині призначення покарання скасувати.

Ухвалити у цій частині новий вирок, яким ОСОБА_8 призначити покарання за ч. 2 ст. 152 КК України у виді 7 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 186 КК України у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України визначити ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю вказаних злочинів шляхом часткового складання призначених покарань у виді 8 років позбавлення волі.

У решті вирок залишити без зміни.

На вирок може бути подана касаційна скарга до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим у той же строк з дня отримання копії судового рішення.

Суддя: Суддя: Суддя: