Провадження № 11-кп/4820/350/20
Справа № 683/3195/19 Головуюча в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія : ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 грудня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в місті Хмельницькому, в режимі відеоконференції, кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000073 від 2 лютого 2015 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора на вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 21 лютого 2020 року,-
в с т а н о в и л а:
Вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 21 лютого 2020 року,-
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Малі Мацевичі Старокостянтинівського району Хмельницької області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 28 грудня 2010 року Старокостянтинівським районним судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України на 5 років позбавлення волі, звільнений 13 червня 2014 року Шепетівським міськрайонними судом Хмельницької області від відбування покарання на підставі п. «а» ст. 4 Закону України «Про амністію у 2014 році»,
визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України та призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 289 КК України 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла.
Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено попередній - тримання під вартою.
Початок строку відбуття покарання ОСОБА_8 постановлено рахувати з моменту набрання вироком законної сили.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII) в строк відбуття покарання ОСОБА_8 зараховано строк його попереднього ув`язнення з 19 листопада 2019 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави 235 грн. 87 коп. процесуальних витрат за проведення експертизи.
Питання речових доказів вирішено на підставі ст. 100 КПК України.
За вироком суду, ОСОБА_8 1 лютого 2015 року близько 20 год., перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, через відчинені в`їзні ворота, проник в сховище: на огороджену територію ФГ «Власник», що розташована по вул. Центральній, 8/1 в с. Миролюбне Старокостянтинівського району Хмельницької області, та о 21 год. 45 хв. через незачинену задню праву дверку проник до салону автомобіля марки «Volkswagen», моделі «Passаt», 1996 року випуску, державний номерний НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_10 , де за допомогою ключів від замка запалення, які знаходились у бардачку передньої панелі автомобіля, запустив двигун та умисно, повторно, незаконно заволодів автомобілем марки «Volkswagen», моделі «Passаt», 1996 року випуску, державний номерний знак НОМЕР_1 , вартістю 110244 грн. 22 коп., на якому розпочав рух в напрямку с. Новоселиця Старокостянтинівського району Хмельницької області, під час якого не впорався з керуванням та здійснив наїзд на бордюрний камінь, внаслідок чого пошкодив передню праву частину вищевказаного автомобіля, який залишив, а сам з місця події зник, спричинивши потерпілому ОСОБА_10 майнову шкоду внаслідок механічних пошкоджень транспортного засобу на загальну суму 5000 грн.
Крім того, ОСОБА_8 1 лютого 2015 року близько 23 год., під час незаконного користування транспортним засобом марки «Volkswagen», моделі «Passаt», 1996 року випуску, державний номерний знак НОМЕР_1 , яким він попередньо, незаконно, заволодів без дозволу ОСОБА_10 , перебуваючи неподалік сільського кладовища, що по вул. Мирній в с. Новоселиця Старокостянтинівського Хмельницької області, діючи з корисливих мотивів та з метою особистої наживи, безперешкодно з вказаного транспортного засобу умисно, таємно, повторно викрав наступні товарно-матеріальні цінності: секатор марки «Fiskars Smart Fit» площинний Р68 (маленький), вартістю 295 грн.; секатор марки «Fiskars Single Step» площинний Р26 (маленький), вартістю 180 грн.; два секатори марки «Palisad Luxe» 200 мм (маленький), вартістю 122 грн. кожний, на загальну суму 244 грн.; сучкоріз марки «Palisad Luxe» 700 мм (великий), вартістю 128 грн.; професійний секатор марки «Bellota» дворучний 750 мм (великий), вартістю 855 грн.; сучкоріз марки «Proline 710» (великий), вартістю 399 грн.; пилку складну довжиною 50 см., вартістю 500 грн.; пилку не складну довжиною 70 см., вартістю 400 грн.; пилку не складну довжиною 35 см., вартістю 250 грн.; великий секатор довжиною 70 см., вартістю 200 грн.; пластмасовий ящик, вартістю 150 грн.; п`ять секаторів довжиною 20 см із алюмінієвими прорезиновими ручками, вартістю 100 грн. кожний, на загальну суму 500 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 4101 грн.
В апеляційній скарзі, як видно з її змісту, прокурор, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, просить вирок суду змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення за ч. 2 ст. 289 КК України додаткового покарання у виді конфіскації майна. Просить ухвалити рішення, яким вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України на 3 роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 289 КК України на 5 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі, без конфіскації майна. Вказує, що ні досудовим слідством, ні судом першої інстанції наявності у ОСОБА_8 корисливого мотиву при незаконному заволодінні транспортним засобом ОСОБА_10 не встановлено, а тому застосування у даному випадку додаткового покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді конфіскації майна, навіть за умови, що воно передбачене санкцією цієї статті, є неможливим в силу положень ч. 2 ст. 59 КК України.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду, в частині призначеного покарання, змінити та призначити більш м`яке покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України. Вказує, що судом не враховано, що він повністю визнає свою вину та щиро кається у вчиненому, потерпілий до нього притензій не має. Звертає увагу на те, що йому не було відомо про те, що він перебував у розшуку, але, дізнавшись про такі обставини, сам повідомив поліцію і доровільно прибув до відділу поліції.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.
Заслухавши суддю доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , на підтримку доводів поданої обвинуваченим апеляційної скарги, прокурора, на підтримання доводів поданої апеляційної скарги, яка заперечувала проти апеляційної скарги обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_8 задоволенню не підлягає, апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, вирок суду, в частині призначеного покарання змінити, з таких підстав.
Відповідно до положень ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з приписами ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та мотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі об`єктивних обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу, де вказано, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і допустимі мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається зі змісту п.п. 3,4 ст.409 КПК України підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції серед інших є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
У ст. 413 КПК України наведені форми неправильного застосування кримінального закону, зокрема: незастосування судом закону, який підлягає застосуванню та застосування закону, який не підлягає застосуванню.
З аналізу змісту вищезазначеної норми, неправильне застосування кримінального закону при призначенні покарання може проявлятися, зокрема: в недотриманні правил призначення покарання за сукупністю злочинів, у помилковому застосуванні додаткового покарання.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, за які його засуджено та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 185 КК України та за ч. 2 ст. 289 КК України, при наведених в вироку обставинах, підтверджуються зібраними в справі та дослідженими в судовому засіданні доказами, ніким з учасників провадження не оскаржуються, тому вирок суду в цій частині, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, не переглядається.
Дії ОСОБА_8 суд першої інстанції вірно кваліфікував за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, та за ч. 2 ст. 289 КК україни, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, поєднане із проникненням у інше сховище.
Згідно вимог ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як самими засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Покарання ОСОБА_8 призначено у відповідності з вимогами ст. 65 КК України.

Обираючи вид та строк основного покарання ОСОБА_8 , суд врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які є злочином середньої тяжкості та тяжким злочином, обставинами, що пом`якшують покарання, є визнання вини у вчиненні інкримінованих злочинів та щире каяття. Обставиною, що обтяжує покарання обвинуваченого, визнано вчинення злочинів в стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів.
При призначенні покарання, суд в повній мірі врахував всі обставини, в тому числі і ті, на які посилається обвинувачений.
Суд врахував, що ОСОБА_8 є особою молодого віку, не працює, неодружений, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікарів психіатра, нарколога не перебуває, раніше судимий за вчинення корисливих злочинів і знову при непогашеній судимості скоїв аналогічні злочини. Врахувавши вищевикладені обставини, суд першої інстанції призначив обвинуваченому покарання в виді позбавлення волі в межах санкцій ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України з визначенням остаточного покарання за принципом поглинення менш суворого покарання більш суворим. Призначене остаточне покарання в виді 5 років 6 місяців позбавлення волі, яке слід відбувати реально, буде необхідним для його виправлення і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 про можливість застосування щодо нього положень ст. 69 КК України свого підтвердження не знайшли, позаяк такі обставини в провадженні відсутні. Навіть з врахуванням обставин, які визнані судом першої інстанції такими, що пом`якшують покарання обвинуваченому, в колегії суддів, зважаючи на дані, що стосуються особи обвинуваченого, який є раніше судимим за вчинення аналогічних злочинів, відсутні підстави для застосування положень ст. 69 КК України, так як встановлені такі обставини не знижують істотно ступеня тяжкості вчинених злочинів та враховуючи схильність обвинуваченого до вчинення злочинів.
Разом з тим, згідно ч. 2 ст. 404, п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 додаткове покарання у виді конфіскації майна без врахування положень ч. 2 ст. 59 КК України, відтак доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність зміни вироку суду з цих підстав є обгрунтованими.
Статтями 51 та 52 КК України встановлено, що одним із додаткових покарань, яке може бути застосовано до осіб, визнаних винними у вчинені злочинів, є конфіскація майна.
Відповідно до положень ст. 59 КК України покарання у виді конфіскації майна полягає в примусовому безоплатному вилученні у власність держави всього або частини майна, яке є власністю засудженого. Конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини і може бути призначена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині Кримінального кодексу.
Корисливим тяжким або особливо тяжким злочином може бути визнаний будь-який із злочинів, відповідно до частин 4 чи 5 ст. 12 КК України, якщо його вчинено із корисливих спонукань. Під корисливими спонуканнями слід розуміти бажання винного одержати внаслідок вчинення злочину матеріальні блага для себе або інших осіб, одержати чи зберегти певні майнові права, уникнути матеріальних витрат чи обов`язків або досягти іншої матеріальної вигоди.
З матеріалів кримінального провадження видно, що ні досудовим слідством, ні судом наявності у ОСОБА_8 корисливого мотиву при незаконному заволодінні транспортним засобом ОСОБА_10 не встановлено. Тому застосування у даному випадку додаткового покарання за ч. 2 ст. 289 КК України у виді конфіскації майна навіть за умови, що воно передбачено санкцією цієї статті, є неможливим.
За таких обставин, доводи прокурора в апеляційній скарзі знайшли своє підтвердження, вирок щодо ОСОБА_8 підлягає зміні, в частині призначеного покарання, із виключенням з нього рішення про призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна.
Інші підстави для зміни вироку відсутні.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 21 лютого 2020 року щодо ОСОБА_8 , в частині призначення покарання, змінити.

Призначити ОСОБА_8 покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки;
- за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на 5 років 6 місяців без конфіскації майна.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно, призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців без конфіскації майна.
В решті вирок суду залишити без зміни.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців, а обвинуваченим, який тримається під вартою, в той же строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:
ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4