Постанова

іменем України
3 грудня 2020 року

м. Київ
справа № 691/502/18
провадження № 51-5170км19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального

суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового
засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 30 січня 2020 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 15 червня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000067, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу за вироком Городищенського районного суду Черкаської області від 10 жовтня 2012 року за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 8 місяців з конфіскацією майна, звільненого 3 серпня 2017 року з невідбутим строком 1 рік 3 місяці 11 днів,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком суду ОСОБА_8 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 307 на строк 6 років з конфіскацією майна; за ч. 2 ст. 309 КК на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст. 71 КК до покарання призначеного за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання призначеного за вироком Городищенського районного суду Черкаської області від 10 жовтня 2012 року та визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна.
Згідно з вироком ОСОБА_6 , за невстановлених досудовим слідством обставин, придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, частину якого (0,45 г) 20 березня 2018 року приблизно о 12:00 збув за 100 грн особі, зі зміненими анкетними даними ОСОБА_9 , а іншу частину (0,76 г) продовжив зберігати за місцем свого проживання з метою збуту. Під час обшуку 20 березня 2018 року за місцем проживання ОСОБА_6 працівниками поліції було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою 0,76 г, а також ватні тампони з нашаруванням речовини коричневого кольору, у змивах яких виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб концентрат з макової соломи (0,572 г), які за невстановлених досудовим слідством обставин ОСОБА_6 придбав та зберігав за місцем свого проживання.
Апеляційний суд залишив без задоволення апеляційну скаргу захисника, а вирок суду без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неповноту судового розгляду, просить скасувати судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. На думку захисника, розгляд кримінального провадження проведено однобічно, речові докази не було відкрито стороні захисту, засудженому не було вручено копію обвинувального акту, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Зазначає, що засуджений збув речовину, яка не є наркотичною, а тому суд мав кваліфікувати його дії за ст. 190 КК. Суд апеляційної інстанції фактично не перевірив доводів апеляційної скарги сторони захисту, тому його рішення не відповідає вимогам ст. 419 КПК та підлягає скасуванню.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений та його захисник підтримали касаційну скаргу та просили її задовольнити. Прокурор заперечував проти задоволення цієї скарги, просив змінити судові рішення перекваліфікувавши дії засуджено з ч. 2 на ч. 1 ст. 309 КК.
Мотиви Суду
Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також наявність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Як установлено частинами 1, 2 ст. 438 КПК, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав, суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 цього Кодексу. Можливості скасування судових рішень через невідповідність їх висновків фактичним обставинам кримінального провадження або неповноту судового розгляду, чинним законом не передбачено.
З касаційної скарги вбачається, що захисник, крім іншого, посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неповноту судового розгляду, просить дати іншу оцінку доказам у справі, ніж ту, яку дав суд першої та апеляційної інстанції, тоді як перевірку цих обставин до повноважень касаційного суду законом не віднесено.
При розгляді касаційної скарги суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.
Під час перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що висновки суду про доведеність винуватості засудженого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, суд належним чином умотивував дослідженими під час судового розгляду доказами, які було оцінено відповідно до вимог закону в їх сукупності і правильно визнано судом достатніми та взаємопов`язаними для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_6 .
Зокрема, як убачається із вироку, винуватість ОСОБА_6 доводиться показаннями свідка зі зміненими анкетними даними ОСОБА_10 , котрий підтвердив, що коли він прийшов до ОСОБА_6 в гості, відчув запах ацетону, а в дворі бачив знаряддя для куріння коноплі про, що він повідомив працівників поліції та погодився придбати у засудженого наркотичний засіб в якості закупника. 20 березня 2020 року його оглянули працівники поліції та вручили грошові кошти. Придбану у ОСОБА_6 коноплю він в присутності понятих видав працівникам поліції, котрі поклали її у пакет та запечатали.
Свідок ОСОБА_11 пояснив, що він був присутній в якості понятого при проведенні слідчих дій (помітки грошових купюр, видачі ОСОБА_10 наркотичного засобу, обшуку домоволодіння ОСОБА_6 та освідування останнього). При обшуку у засудженого було виявлено та вилучено грошові кошти, які при освітленні лампою світились світло-зеленим кольором, як і рука засудженого. ОСОБА_6 повідомив, що у нього ще є конопля та добровільно видав працівникам поліції паперовий згорток, також було знайдено тампони, які запакували та вилучили. Речовина, яку видав ОСОБА_6 та речовина, яку приніс ОСОБА_10 , на його погляд, були однакові. Аналогічні показання надав свідок ОСОБА_12 та підтвердив, що під час обшуку велась відеозйомка вказаної слідчої дії.
При цьому сам ОСОБА_6 не заперечував факт збуту ОСОБА_10 речовини, проте пояснив, що вона не є наркотичною. Під час обшуку він добровільно видав залишки коноплі працівникам поліції. Також було вилучено тампони коричневого кольору, однак звідки вони з`явились у будинку він не пам`ятає. Коли його допитували у поліції ніякого тиску з боку працівників правоохоронних органів на нього не чинилось.
Суд оцінивши показання свідків та засудженого у сукупності із іншими доказами, (протоколами огляду та помітки грошових коштів, затримання та освідування ОСОБА_6 , обшуку з відеозаписом до нього, протоколом про результати контролю за вчиненням злочину, висновками експертиз тощо), які є взаємоузгодженими, належними та допустимими й в своїй сукупності доповнюють один одного, дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК.
Оцінка доказів судом проведена згідно з вимогами процесуального законодавства, з наведенням у вироку відповідних висновків щодо належності, допустимості, достовірності доказів та їх достатності для постановлення вироку.
Перевіривши вирок за апеляційною скаргою захисника, доводи в якій є аналогічними доводам, викладеним у касаційній скарзі, апеляційний суд обґрунтовано визнав їх неспроможними та правильно залишив вирок місцевого суду без зміни, навівши відповідні мотиви ухваленого рішення.
Зокрема, апеляційний суд зазначив про безпідставність доводів сторони захисту щодо наявності провокації злочину працівниками поліції. Так, свідок ОСОБА_10 в суді першої інстанції пояснив, що надав добровільну згоду на проведення оперативної закупки, що також підтверджується даними НСРД, отриманими під час проведення такої закупки. Свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 були присутні при проведенні слідчих дій та з їх показань вбачається, що жодного впливу на останніх з боку працівників поліції не було. При цьому, сам засуджений підтвердив, що в день вчинення злочину він збув речовину ОСОБА_10 .
Враховуючи те, що засуджений не заперечував факт збуту коноплі, а під час обшуку він добровільно видав її залишки та підтвердив, що в день події дійсно продав ОСОБА_10 пакунок за 100 грн, а також, що під час апеляційного розгляду не встановлено здійснення впливу правоохоронними органами на ОСОБА_6 та свідків, суд дійшов обґрунтованого висновку про відсутність провокації злочину.
Доводи захисника про те, що засуджений збув речовину, яка не є наркотичною, а тому такі дії мають ознаки шахрайства, є також необґрунтованими, оскільки спростовуються висновками експертиз, згідно з якими вилучена речовина під час обшуку та яку ОСОБА_6 збув ОСОБА_10 є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом.
Що стосується доводів сторони захисту про невідкриття речових доказів та відеоматеріалів, суд апеляційної інстанції зазначив про їх необґрунтованість, пославшись на протокол про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 26 квітня 2018 року. При цьому, суд також наголосив на відсутності підстав для визнання протоколів НСРД недопустимими доказами у зв`язку з невідкриттям процесуальних документів, якими вони санкціоновані, оскільки сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всіх заходів спрямованих на розсекречування процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак вони не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, що повністю узгоджується з правовою позицією Великої Палати Верховного Суду, викладеної у постанові від 16 жовтня 2019 року.
Доводи сторони захисту про те, що засудженому не було вручено копії обвинувального акту, спростовуються матеріалами кримінального провадження, в яких міститься розписка ОСОБА_6 про його отримання.
Ухвала апеляційного суду мотивована належним чином та відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
Водночас, як вбачається з вироку суду першої інстанції, ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 309 КК, а саме за незаконне придбання та зберігання особливо небезпечного засобу, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК.
Разом із цим, 1 липня 2020 року набрали чинності зміни, внесені Законом України від 22 листопада 2018 року № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», відповідно за яких ч. 2 ст. 309 КК викладено в такій редакції: «…ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах…».
Відповідно до ч. 3 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
За таких обставин, оскільки на час касаційного розгляду в ч. 2 ст. 309 КК відсутня кваліфікуюча ознака ті самі дії, вчинені особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК, дії ОСОБА_6 необхідно перекваліфікувати з ч. 2 ст. 309 на ч. 1 ст. 309 КК, як незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, із призначенням йому покарання у межах санкції цієї норми.
На підставі наведеного і положень ч. 2 ст. 433 КПК судові рішення першої та апеляційної інстанцій підлягають зміні, оскільки цим не погіршується становище засудженого.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.
На підставі ч. 2 ст. 433 КПК вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 30 січня 2020 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 15 червня 2020 року щодо ОСОБА_6 змінити.
Виключити із зазначених судових рішень посилання на кваліфікуючу ознаку «ті самі дії, вчинені особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК» за ч. 2 ст. 309 КК.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_6 з ч. 2 на ч. 1 ст. 309 КК і призначити йому покарання за ч. 1 ст. 309 КК у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна. На підставі ч. 1 ст. 71 КК до покарання призначеного за цим вироком частково приєднати невідбуту частину покарання призначеного за вироком Городищенського районного суду Черкаської області від 10 жовтня 2012 року та визначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна.
В решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3