Провадження № 11-сс/811/1033/20 Доповідач: ОСОБА_1
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 вересня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
з участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу ОСОБА_5 на ухвалу слідчого судді Личаківського районного суду м. Львова від 27 серпня 2020 року,

в с т а н о в и л а :

ухвалою слідчого судді Личаківського районного суду м. Львова від 27 серпня 2020 року поновлено ОСОБА_5 строк на оскарження постанови слідчого Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Львові, ОСОБА_6 від 11 червня 2019 року про закриття кримінального провадження №0003121 від 17 грудня 2018 року; в задоволенні скарги ОСОБА_5 на постанову слідчого Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Львові, ОСОБА_6 від 11 червня 2019 року про закриття кримінального провадження №0003121 від 17 грудня 2018 року, відмовлено за безпідставністю.
Не погоджуючись з ухвалою слідчого судді Личаківського районного суду м. Львова від 27 серпня 2020 року ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу, в якій просить поновити строк на апеляційне оскарження; скерувати подання до Верховного суду про визначення територіальної підсудності розгляду його апеляційної скарги у справі №463/11080/19, оскільки кримінальне провадження №0003121від 17 грудня 2018 року стосується судді ОСОБА_7 , який працює у Львівському апеляційному суді. Також просить скасувати оскаржувану ухвалу та постановити нову, якою скасувати постанову слідчого ТУ ДБР, розташованого у м. Львові, ОСОБА_6 від 11 червня 2019 року про закриття кримінального провадження №0003121 від 17 грудня 2018 року.

Апеляційну скаргу мотивує тим, що судового розпорядника ОСОБА_8 не було в судовому засіданні, а надані нею докази є неправдивими. Крім того, вказує, що йому було відмовлено у наданні відеозапису судового засідання від 11 квітня 2018 року.

Зазначає, що слідчий протиправно викликав його на допит у якості свідка, попри те, що він є потерпілим, йому не вручено пам`ятки про процесуальні права та обов`язки потерпілого; слідчий не провів перехресного допиту його і головного підозрюваного.

Посилається на те, що постанова слідчого належним чином не мотивована, а слідчим суддею не були належним чином перевірені доводи, викладені у його скарзі.

В судове засідання з розгляду апеляційної скарги ОСОБА_5 , будучи належним чином повідомленим про час та місце проведення такого, не з`явився, про поважні причини свого неприбуття не повідомив.

Беручи до уваги наведене, з урахуванням положень ч. 4 ст. 405 КПК України, колегія суддів приходить до висновку про проведення розгляду апеляційної скарги ОСОБА_5 у його відсутності.

Заслухавши доповідь судді, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи й перевіривши матеріали судової справи, колегія суддів вважає, що строк на апеляційне оскарження підлягає поновленню, а в задоволенні апеляційної скарги слід відмовити з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 395 КПК апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді може бути подана протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Як вбачається з матеріалів судової справи, ОСОБА_5 був присутній у судовому засіданні під раз розгляду його скарги, однак повний текст ухвали слідчого судді, постановленої 27 серпня 2020 року, отримав 1 вересня 2020 року, що стверджується наявною у матеріалах справи розпискою. Апеляційна скарга ОСОБА_5 на вказану ухвалу надійшла 4 вересня 2020 року.

Ураховуючи необізнаність ОСОБА_5 з мотивами прийнятого слідчим суддею рішення, колегія суддів визнає поважними причинами пропуску строку на апеляційне оскарження та підставою для його поновлення в порядку, передбаченому ч.1 ст. 117 КПК України. Аналогічну правову позицію висловив Верховний Суд у справі № 310/8610/16-к від 11 вересня 2018 року.

Стосовно заявленої ОСОБА_5 в апеляційній скарзі вимоги скерувати подання про визначення територіальної підсудності його апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Положенням ч. 3 ст. 34 КПК України встановлено, що питання про направлення кримінального провадження з одного суду до іншого в межах юрисдикції різних апеляційних судів, а також про направлення провадження з одного суду апеляційної інстанції до іншого вирішується колегією суддів Верховного Суду за поданням суду апеляційної інстанції або за клопотанням сторін чи потерпілого не пізніше п`яти днів з дня внесення такого подання чи клопотання, про що постановляється вмотивована ухвала.

Згідно з ч. 2 ст. 32 КПК України кримінальне провадження щодо обвинувачення судді у вчиненні кримінального правопорушення повинно здійснюватися судом найбільш територіально наближеним до суду, в якому останній обіймає чи обіймав посаду судді, іншої адміністративно-територіальної одиниці.

Крім того, п. 3 ч. 1 ст. 34 КПК України встановлено обов`язок суду, який згідно з ч. 2 цієї ж статті вирішує питання про направлення кримінального провадження з одного суду до іншого, передати кримінальне провадження на розгляд іншого суду, якщо обвинувачений чи потерпілий працює або працював у суді, до підсудності якого належить здійснення кримінального провадження.

Таким чином, ч. 2 ст. 32, п.п. 1 і 3 ч. 1 ст. 34 КПК України встановлюють підстави для обов`язкової передачі кримінального провадження на розгляд іншого суду стосовно особи, яка працює або працювала у відповідному суді та набула процесуального статусу обвинуваченого.

Тобто, кримінальним процесуальним законом чітко врегульований порядок вирішення питання щодо необхідності передачі кримінального провадження у випадках, якщо така особа набула процесуального статусу обвинуваченого.

Аналогічну позицію висловив Верховний Суд у своїй постанові 51-255впс19 від 22 січня 2019 року.
З огляду на наведене, а також те, що суддя ОСОБА_7 не перебуває ні у статусі підозрюваного, ні у статусі обвинуваченого, заявлена ОСОБА_5 вимога не знайшла свого підтвердження у суді апеляційної інстанції, а тому така до задоволення не підлягає.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

Як вбачається з постанови про закриття кримінального провадження, 17 грудня 2018 року Генеральною прокуратурою України на виконання ухвали слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 22 серпня 2018 року внесено відомості до ЄРДР та зареєстровано кримінальні провадження №0003121 за ч. 1 ст. 364 КК України, №0003122 за ч. 1 ст. 365 КК України, №0003123 за ч. 3 ст. 296 КК України.

Для здійснення досудового розслідування вказані кримінальні провадження направлено до Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у м. Львові.

Постановою прокурора від 18 січня 2019 року вказані кримінальні провадження об`єднано в одне провадження за №0003121.

Відповідно до оскаржуваної постанови про закриття кримінального провадження від 11 червня 2019 року, кримінальне провадження, яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0003121 від 17 грудня 2018 року про вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. ч. 3 ст. 296, ч. 1 ст. 365 КК України закрито на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Згідно з ч. 5 ст. 40 КПК України слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється.

Згідно з заявою ОСОБА_5 , на підставі якої розпочато провадження, 11 квітня 2018 року під час розгляду у Львівському апеляційному суді цивільної справи за апеляційною скаргою ОСОБА_5 на рішення Залізничного районного суду м. Львова, суддя ОСОБА_7 зловживав повноваженнями, перевищив їх та вчинив хуліганські дії стосовно нього, кинувши у його сторону блокнотом.

Під час досудового розслідування, проведеного за вказаною заявою, слідчий встановив відсутність складів злочинів, оскільки ним не встановлено об`єктивних даних про наявність в діях судді Львівського апеляційного суду ОСОБА_7 складів кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 296, ч. 1 ст. 365 КК України.

Зокрема, об`єктивна сторона злочину, передбаченого ч. 3 ст. 296 КК України, полягає у хуліганстві, тобто грубому порушенні громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю та винятковим цинізмом, за умови, що ці дії були вчинені особою, раніше судимою за хуліганство, чи пов`язаний з опором представникові влади або представникові громадськості, який виконує обов`язки з охорони громадського порядку, чи іншим громадянам, які припиняли хуліганські дії.

При цьому хуліганство може полягати у застосуванні насильства (побоїв, заподіянні тілесних ушкоджень) до потерпілих, знищенні або пошкодженні майна, безладній стрілянині, використанні сильнодіючих речовин з метою зірвати проведення масового заходу, проявах безсоромності, знущанні над безпорадними людьми тощо. Тобто хуліганство може виражатись у вчиненні діянь, які передбачені іншими статтями Особливої частини КК України.

Обов`язковими ознаками ч. 3 ст. 296 КК України є кваліфіковані види хуліганства, а саме: таке має бути вчинене особою, раніше судимою за хуліганство, або особа має чинити опір представникові влади, представникові громадськості, що виконує обов`язки з охорони громадського порядку тощо.

Об`єктивна сторона кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК України, полягає у: 1) перевищенні влади; 2) перевищенні службових повноважень, які завдали істотної шкоди охоронюваним законом правам та інтересам окремих громадян, або державним чи громадським інтересам, або інтересам юридичних осіб.

Суб`єктом перевищення влади або службових повноважень, передбаченого ст. 365 КК України, може бути лише працівник правоохоронного органу.

При цьому до працівників правоохоронних органів слід відносити службових/посадових осіб таких державних органів: прокуратури, Національної поліції, Служби безпеки, органів охорони державного кордону, органів доходів і зборів, органів і установ виконання покарань, слідчих ізоляторів, органів державного фінансового контролю, рибоохорони, державної лісової охорони та інших органів, які здійснюють правозастосовні та правоохоронні функції.

Таким чином, суддя не може бути суб`єктом відповідальності за кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 365 КК України.

У ході досудового розслідування кримінального провадження проведено наступні слідчі дії: допитано суддю Львівського апеляційного суду ОСОБА_7 , суддів Львівського апеляційного суду ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , секретаря судового засідання Львівського апеляційного суду ОСОБА_11 , судового розпорядника Львівського апеляційного суду ОСОБА_8 , які спростували доводи скаржника про скоєння правопорушення ОСОБА_7 під час розгляду цивільної справи за участю ОСОБА_5 та підтвердили вчинення останнім хуліганства під час проголошення судового рішення.
Також слідчим досліджено інформаційний носій, на який здійснювалося фіксування судового процесу з розгляду цивільної справи №462/3593/17 за апеляційною скаргою ОСОБА_5 на рішення Залізничного районного суду м. Львова від 16 листопада 2017 року у справі за позовом ОСОБА_5 до ПАТ «Українська залізниця» про виплату середнього заробітку за час затримки фактичного розрахунку при звільненні.
Після проведення необхідних слідчих дій, слідчий встановив відсутність у діях судді Львівського апеляційного суду ОСОБА_7 складів кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 296, ч. 1 ст. 365 КК України, а саме: у ході досудового розслідування не здобуто доказів вчинення суддею ОСОБА_7 діяння, що полягало б у грубому порушенні громадського порядку та супроводжувалося особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом, відсутній факт опору громадянам, які припиняли хуліганські дії. Крім того, суддя ОСОБА_7 не може бути суб`єктом відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 365 КК України, оскільки такий не є працівником правоохоронного органу.

З огляду на наведене, висновок слідчого Другого слідчого відділу слідчого управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Львові, ОСОБА_6 про закриття кримінального провадження на підставі п.2 ч. 1 ст. 284 КПК України ґрунтується на всебічному, повному дослідженні всіх обставин кримінального провадження, належної оцінки доказів, здійсненої відповідно до вимог ст. 94 КПК України, та з таким висновком слідчого погоджується й колегія суддів апеляційного суду.

При закритті провадження слідчим було дотримано процесуального порядку винесення постанови, оскаржувана постанова винесена з проведенням усіх необхідних для прийняття такого рішення процесуальних дій. Слідчий вірно оцінив отримані відомості у їх комплексі, прийняв до уваги вичерпні можливості досудового розслідування та дійшов правильного висновку про те, що в діях судді Львівського апеляційного суду ОСОБА_7 відсутні склади кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 296, ч. 1 ст. 365 КК України.

Крім того, під час апеляційного розгляду встановлено, що 11 лютого 2019 року слідчим Другого слідчого відділу ТУ ДБР, розташованого у м. Львові, вже виносилась постанова про закриття кримінального провадження 0003121 від 17 грудня 2019 року. Ухвалою Личаківського районного суду м. Львова від 11 березня 2019 року було відмовлено у задоволенні скарги ОСОБА_5 про скасування даної постанови.

Ухвалою Тернопільського апеляційного суду від 2 травня 2019 року (з подальшим винесенням ухвали про роз`яснення рішення суду від 31 травня 2019 року) ухвалу слідчого судді Личаківського районного суду м. Львова від 11 березня 2019 року скасовано з тих підстав, що слідчий суддя розглянув скаргу ОСОБА_5 без його участі. Також апеляційним розглядом було встановлено, що постанова про закриття кримінального провадження була винесена з порушенням вимог кримінального процесуального закону щодо підслідності кримінального правопорушення, передбаченого ст. 364 КПК України, оскільки досудове розслідування даних злочинів, вчинених суддями, здійснюється детективами Національного антикорупційного бюро України.

В подальшому матеріали кримінального провадження щодо вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України були керовані за підслідністю до Національного антикорупційного бюро України.

24 липня 2019 року детективом НАБУ було прийнято постанову про закриття кримінального провадження за ст. 364 КК України по даному факту в зв`язку із відсутністю в діяннях судді ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення.
Таким чином, слідчий суддя при розгляді скарги ОСОБА_5 перевірив дотримання органом досудового розслідування вимог кримінального процесуального закону, спростував наведені в скарзі мотиви та дійшов правильного висновку про законність винесення слідчим постанови про закриття кримінального провадження.

Доводи апеляційної скарги про те, що слідчий під час досудового розслідування та слідчий суддя при судовому розгляді скарги неповно та невсебічно дослідили матеріали провадження, надали неналежну правову оцінку зазначеним доказам та обставинам, на підставі чого зробили необґрунтований висновок про закриття кримінального провадження, не знайшли свого підтвердження.

Посилання апелянта на те, що він набув статусу потерпілого з моменту подання заяви про злочин, а слідчий протиправно викликав його на допит у статусі свідка, не знайшли свого підтвердження, оскільки, у розумінні вимог ч. 1 ст. 55 КПК України, потерпілим у кримінальному провадженні може бути фізична особа, якій кримінальним правопорушенням завдано моральної, фізичної або майнової шкоди.
Процесуальними умовами появи потерпілого як учасника кримінального провадження є необхідність подання заяви про вчинення щодо нього кримінального правопорушення або подання заяви про залучення до провадження як потерпілого.

З ухвали Личаківського районного суду м. Львова від 11 березня 2019 року вбачається, що ОСОБА_5 оскаржував, в тому числі, постанову слідчого про відмову у визнанні його потерпілим у кримінальному провадженні №0003121. Слідчим суддею у задоволенні даної скарги ОСОБА_5 відмовлено. Ухвалою Тернопільського апеляційного суду від 2 травня 2019 року у задоволенні вимог ОСОБА_5 про скасування постанови слідчого про відмову у визнанні потерпілим відмовлено, оскільки таке рішення не оскаржується в апеляційному порядку.

З огляду на наведене, ОСОБА_5 не набув статусу потерпілого у кримінальному провадженні №0003121, а тому доводи його апеляційної скарги в цій частині не знайшли свого підтвердження.

Інші доводи апелянта зводяться, на думку колегії суддів, до незгоди із обраним слідчим способом розслідування кримінального провадження, жодних доказів, які б підтверджували викладені в апеляційній скарзі факти, ним не представлено.

Ураховуючи вищенаведене, колегія суддів апеляційного суду вважає, що оскаржувана ухвала слідчого судді є законною та обґрунтованою, а тому підстав для скасування ухвали слідчого судді та постанови слідчого про закриття кримінального провадження не вбачається.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

поновити ОСОБА_5 строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Личаківського районного суду м. Львова від 27 серпня 2020 року.

Ухвалу слідчого судді Личаківського районного суду м. Львова від 27 серпня 2020 року залишити без змін, а апеляційну скаргу ОСОБА_5 - без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її прийняття.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3