ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/85/21 Справа № 215/2267/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 січня 2021 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, відомості у якому внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань 06.04.2018 за № 0000610, за апеляційною скаргою заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_5 на вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 липня 2020 року щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2. ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
в режимі відеоконференції:
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_9 , -
встановила:
Вироком Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 липня 2020 року ОСОБА_6 визнано винуватим та призначено покарання за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. Згідно ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинання покарання, призначеного за цим вироком, покаранням призначеним вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18.10.2018, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.
Цим вирішено долю речових доказів та судових витрат.
ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2. ст. 185, ч. 2 ст. 309 КК України, за таких обставин.
Так, ОСОБА_6 , повторно, 05.04.0218 приблизно о 17-25 годині зайшов в супермаркет «Варус-18» ТОВ «ОМЕГА» по вул. Чарівна, 1Б в м. Кривому Розі та пройшов до торгового залу з прямим умислом та єдиною метою направленою на таємне викрадення чужого майна. Діючи з корисливих мотивів, реалізуючи свій злочинний умисел та єдину мету спрямовані на таємне викрадення чужого майна і обернення його на свою користь, діючи повторно, таємно, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, ОСОБА_6 , знаходячись у торговому залі супермаркету «Варус-18» ТОВ «ОМЕГА», розташований по вул. Чарівна, 1Б в Тернівському районі м. Кривого Рогу, підійшов до відділу з продажу алкогольних напоїв, де скориставшись відсутністю свідків та очевидців, а також уваги з боку працівників супермаркету, о 17.27 годині 05.04.2018 взяв з торгової вітрини на якій розташовані пляшки з алкогольними напоями, одну пляшку лікеру «Бейліс оріджинал» 17% об`ємом 1 л, вартість якої складає 641, 33 гривень, яку заховав їх під куртку, яка була одягнена на ньому, та направився до виходу з супермаркету.
Пройшовши турнікет торгового залу, ОСОБА_6 направився до виходу з магазину, таким чином вчинивши всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця. Однак, ОСОБА_6 не зміг реалізувати свій злочинний намір до кінця, з причин що не залежали від його волі, оскільки 05.04.2018 року, приблизно о 17-30 годин в вестибюлі магазину «Варус-18» ТОВ «ОМЕГА» був зупинений працівником охорони магазину, який виявив у ОСОБА_6 одну пляшку лікеру «Бейліс оріджинал» 17% об`ємом 1 л. який належить ТОВ «ОМЕГА», на суму 641,33 гривень. Крім того, 05.04.2018 року приблизно о 15-00 годині, ОСОБА_6 проходячи по стежці в парку «Тернівський» по вул. С. Колачевського в Тернівському районі м. Кривого Рогу, помітив під деревом, п`ять пакунків з прозорого полімерного матеріалу в яких знаходилась речовина рослинного походження зеленого кольору в подрібненому стані. Оскільки ОСОБА_6 періодично вживає наркотичні засоби, він візуально визначив, що вказана речовина може бути наркотичним засобом «канабіс». Повторно, діючи з метою незаконного придбання шляхом привласнення знайденого, усвідомлюючи суспільну небезпечність діяння та діючи з прямим умислом, ОСОБА_6 приблизно о 15.05 годині 05.04.2018 підняв п`ять пакунків з прозорого полімерного матеріалу в яких знаходився наркотичний засіб «канабіс», тим самим незаконно придбав для подальшого особистого вживання наркотичний засіб «канабіс» та помістив вищевказані п`ять пакунків з прозорого полімерного матеріалу до внутрішньої кишені одягненої на ньому куртки, таким чином почавши незаконно зберігати при собі наркотичний засіб «канабіс» без мети збуту. В цей же день, 05.04.2018 приблизно о 17-30 годині ОСОБА_6 був зупинений охоронцем супермаркету «Варус-18» в вестибюлі супермаркету «Варус-18» ТОВ «ОМЕГА» за адресою: вул. Чарівна, 1Б в Тернівському районі м. Кривого Рогу, де він намагався таємно викрасти одну пляшку лікеру «Бейліс оріджинал» 17% об`ємом 1 л., після чого працівниками супермаркету «Варус-18» було викликано СОГ Тернівського ВП КВП ГУНП. Після приїзду слідчо-оперативної групи Тернівського ВП Криворізького ВП КВП та огляду пляшки лікеру «Бейліс оріджинал» 17% об`ємом 1 л, на запитання працівників поліції чи зберігає ОСОБА_6 при собі заборонені предмети, зокрема, наркотичні засоби, психотропні речовини обіг яких заборонено, останній повідомив, що зберігає при собі наркотичний засіб «канабіс» та у присутності понятих дістав з внутрішньої кишені одягненої на нього куртки, п`ять пакунків з прозорого полімерного матеріалу в яких знаходився наркотичний засіб «канабіс», та поклав на стіл біля себе. Під час огляду місця події, а саме рампа торгового залу супермаркету «Варус-18» ТОВ «ОМЕГА» по вул. Чарівна, 1Б в Тернівському районі м. Кривого Рогу, слідчим СВ Тернівського ВП КВП ГУНП в Дніпропетровській області ст. лейтенантом поліції виявлено у ОСОБА_6 п`ять пакунків з прозорого полімерного матеріалу в яких знаходився наркотичний засіб «канабіс», які в присутності понятих було оглянуто та вилучено в пакет Національної поліції № 0016199. Згідно висновку судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів № 2/8.6/318 від 08.05.2018, надані на експертизу речовини масами: 13,523 г; 10,590 г; 10649 г; 13,892 г; 16,151 г, які містяться в 5 прозорих полімерних пакунках, обладнані пластиковою защібкою, кожний, які запаковано до спеціального пакету Національної поліції України № 0016199, вилучені у ОСОБА_6 , є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, який віднесений до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить відповідно: 12,092 г; 9, 601 г; 9, 629 г; 1, 530 г; 14, 604 г, загальна маса становить 58, 456 г.
Не погоджуючись з ухваленим вироком прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок змінити, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Вважати ОСОБА_6 засудженим до покарання: за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі строком на 2 роки; за ч. 1 ст. 309 КК України - у виді обмеження волі строком на 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення покарання, призначеного за цим вироком, покаранням призначеним вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18.10.2018, остаточно призначити до відбуття позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги прокурор посилається на те, що 01.07.2020 набрав чинності Закон України № 2617-УІІІ від 22.11.2018 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень», яким внесено відповідні зміни до диспозиції ч. 2 ст. 309 КК України, зокрема, кримінальним правопорушенням визнається незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах. Внесені зміни до ч. 2 ст. 309 КК України, призвели до пом`якшення кримінальної відповідальності, яка має зворотну дію у часі, та в діях обвинуваченого відсутні ознаки ч. 2 ст. 309 КК України, й вважає, що законним, обґрунтованим і вмотивованим судове рішення буде у разі визнання винуватим ОСОБА_6 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, з призначенням покарання у виді 3 років обмеження волі.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.
Доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність приведення вироку у відповідність до Закону України про кримінальну відповідальність, є такими, що узгоджуються з вимогами закону.
Згідно ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Законом України № 2617-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018, який набрав чинності 01.07.2020, змінено редакцію ч. 2 ст. 309 КК України.
Диспозиція ч. 1 ст. 309 КК України вказує відповідальність за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту, а частина 2 цієї статті вказує на ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.
Отже, з 01.07.2020 ч. 2 ст. 309 КК України не передбачає такої кваліфікуючої ознаки як повторність.
З огляду на те, що зазначені зміни закону України про кримінальну відповідальність поліпшують становище особи, вирок суду першої інстанції в частині кваліфікації дій обвинуваченого підлягає зміні шляхом перекваліфікації дій ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України, за ознаками незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту з призначенням йому покарання за санкцією вказаної правової норми.
Враховуючи, що ОСОБА_6 раніше притягувався до кримінальної відповідальності, колегія суддів вважає необхідним визначити йому покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді обмеження волі, за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі, а остаточне покарання - із застосуванням вимог ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України.
Отже, апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити, а вирок привести у відповідність з вимогами закону в частині кваліфікації дій обвинуваченого та призначення покарання шляхом його зміни.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_5 - задовольнити.
Вирок Тернівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 09 липня 2020 року щодо ОСОБА_6 - змінити.
Вважати ОСОБА_6 засудженим:
- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;
- за ч. 1 ст. 309 КК України - до покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки;
- на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;
- відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, шляхом поглинення покарання, призначеного за цим вироком, покаранням призначеним вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18.10.2018 - до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шести) років з конфіскацією усього особистого майна.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4