У Х В А Л А
Справа № 147/79/17

Провадження № 1-в/126/101/2020

15 жовтня 2020 року м. Бершадь

Бершадський районний суд Вінницької області

в складі головуючого судді ОСОБА_1

із секретарем ОСОБА_2

розглянувши у відкритому судовому засіданні подання начальника Тростянецького районного сектору філії ДУ "Центр пробації" у Вінницькій області майора внутрішньої служби ОСОБА_3 про приведення вироку суду стосовно ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , у відповідність до вимог Закону «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року № 2617-VІІІ про зниження покарання до максимальної межі покарання, встановленої санкцією нового Закону або пом`якшення призначеного покарання,

ВСТАНОВИВ:

Начальник Тростянецького районного сектору філії ДУ "Центр пробації" у Вінницькій області майор внутрішньої служби ОСОБА_5 звернулася до суду із поданням про приведення вироку Бершадського районного суду Вінницької області від 30.10.2018 року стосовно ОСОБА_4 у відповідність до вимог закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22.11.2018 року № 2617-VІІІ щодо зниження покарання до максимальної межі покарання, встановленої санкцією нового Закону або пом`якшення призначеного покарання.

Представник органу пробації в судове засідання не явився. Начальником Тростянецького районного сектору філії Державної установи «Центр пробації» у Вінницькій області ОСОБА_5 подано заяву в якій вона клопотання підтримала. Розгляд справи просила слухати у відсутність представника органу пробації.

Засуджений ОСОБА_4 , в судове засідання не явився, надав заяву в якій подання підтримав, просив задоволити.

Неприбуття в судове засідання осіб, які були належним чином повідомлені про місце та час розгляду клопотання (подання), не перешкоджає проведенню судового розгляду, крім випадків, коли їх участь визнана судом обов`язковою або особа повідомила про поважні причини неприбуття, тому відповідно до ч. 5 ст. 539 КПК України, суд вважає за можливе розглянути подання у відсутність учасників справи.

Згідно положень ч. 4 ст.107 Кримінального процесуального кодексу України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження не здійснюється.

Дослідивши подання та додані до нього матеріали, суд вважає подання необґрунтованим та таким, що не підлягає задоволенню.

Згідно з частиною 1 статті 539 КПК України питання, які виникають під час та після виконання вироку вирішуються судом за клопотанням (поданням) прокурора, засудженого, його захисника, законного представника, органу або установи виконання покарань, а також інших осіб, установ або органів у випадках, встановлених законом.

Вироком Бершадського районного суду Вінницької області від 30.10.2018 року ОСОБА_4 було засуджено за ч.1 ст. 309 КК України до двох років позбавлення волі за ч. 2 ст. 309 КК України до чотирьох років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України остаточне покарання ОСОБА_4 визначено шляхом поглинення менш суворо покарання більш суворим у вигляді чотирьох років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від призначеного покарання у вигляді позбавлення волі з іспитовим строком три роки з випробуванням. Згідно ст. 76 ч.1 п.п. 1, 2, ч.2 п.2 КК України покладено на ОСОБА_4 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирок набрав законної сили 30.11.2018 року та був спрямований на виконання до органу пробації.

01.07.2020 набрав чинності Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» № 2617-VIII від 22.11.2018, яким до частин 1 та 2 статті 309КК України внесено зміни, згідно з якими:

- незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту - караються штрафом від однієї тисячі до трьох тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до п`яти років (ч.1ст. 309 КК України);

- ті самі дії, вчинені за попередньою змовою групою осіб чи протягом року після засудження за цією статтею або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах, - караються штрафом від двох тисяч до п`яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк до трьох років (ч. 2 ст. 309 КК України).

Частиною 2 статті 309 КК України в редакції, чинній до 01.07.2020, була встановлена кримінальна відповідальність за дії, передбачені частиною першої даної статті, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб чи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 цього Кодексу, або якщо предметом таких дій були наркотичні засоби, психотропні речовини або їх аналоги у великих розмірах.

Отже, відповідно до внесених змін у статтю скасовано кримінальну протиправність діяння, передбаченого ст. 309 ч. 2 КК України в частині кваліфікуючої ознаки, як "повторність" і "вчинення дій, особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтями 307, 308, 310, 317 цього Кодексу" та зменшено максимальну межу покарання у виді позбавлення волі до трьох років із п`яти років.

Орган пробації на підставі пункту 13 частини 1 статті 537 КПК України звернувся до суду з поданням, за якою під час виконання вироків суд має право вирішувати питання про звільнення від покарання і пом`якшення покарання у випадках, передбачених частинами 2 і 3 ст. 74 КК України.

При цьому, порушуючи у поданні питання про пом`якшення призначеного засудженому покарання, орган пробації не наводить конкретних вимог щодо виду та міри покарання, яке у даному випадку фактично необхідно замінити останньому.

Враховуючи, що ОСОБА_4 засуджений за ч.1, ч. 2 ст. 309 КК України за діяння, вчинені до набрання чинності Законом України № 2617-VIII від 22.11.2018, призначене покарання не відбув, на нього поширюються положення ч.1 ст. 5 КК України щодо зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі.

Згідно з частини 2 статті 74 КК України особа, засуджена за діяння, караність якого законом усунена, підлягає негайному звільненню від призначеного судом покарання.

Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року № 2617-VІІІ, з 01 липня 2020 року в абзаці другому частини першої ст. 309 КК України внесено зміни згідно яких слова "від п`ятдесяти до ста" замінити словами "від однієї тисячі до трьох тисяч", а слова "трьох років … обмеження волі на той самий строк" замінити словами "п`яти років".

Таким чином, згідно Закону 2617-VІІІ за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, з 01.07.2020 року встановлений більш м`який вид покарання ніж був застосований до засудженого ОСОБА_4 , а саме обмеження волі. При цьому максимальна межа обмеження волі за ч. 1ст. 309 КК України встановлена на строк до 5 років, в той час як ОСОБА_4 засуджено до позбавлення волі на строк два роки.

Засуджений покарання не відбував, так як на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком на три роки.

При цьому, у відповідності до частини 2 статті 4 КК України кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.

Відповідно до положень статті 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Тобто необхідно застосовувати найбільш сприятливий для винуватого закон із усіх, що були чинними у цей період.

За частиною 3 статті 74 КК України суд замінює призначене покарання на максимальний строк (розмір) передбаченого в санкції більш м`якого виду покарання.

Якщо засуджений звільнений від відбування покарання з випробуванням, а новий закон, що має зворотну дію, передбачає як найбільш суворий вид покарання такий, від відбування якого особа теж може бути звільнена з випробуванням (наприклад, обмеження волі чи виправні роботи), призначена їй міра покарання теж підлягає заміні на максимальний розмір покарання, передбаченого новою санкцією. При цьому рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не скасовується і засуджений продовжує далі відбувати визначений судом іспитовий строк.

Однак, у разі здійснення заміни позбавлення волі на такий вид покарання як обмеження волі, до ОСОБА_4 має бути застосовано обмеження волі строком на 5 років (максимальна межа покарання, встановлена санкцією нового закону) із звільненням від відбування покарання з випробуванням.

Міра покарання це якісна і кількісна характеристика визначеного судом згідно з законом покарання за злочин. Отже, міра покарання охоплює не лише строк та розмір покарань, але і їхній вид та кількість, визначену судом.

З урахуванням змін внесених Законом № 2617-VIII до санкції ч. 1 ст. 309 КК України пом`якшується вид покарання, однак з урахуванням правил ч. 3 ст. 74 КК України посилює строк покарання.

Враховуючи, що максимальна межа покарання у виді обмеження волі, що може бути призначене за вчинення злочину, передбаченого ч. 1ст. 309 КК України, згідно Закону № 2617-VIII перевищує строк призначеного засудженому вироком суду покарання у виді позбавлення волі, суд дійшов висновку, що у даному випадку приведення вироку суду від 30.10.2018 року у відповідність до вимог Закону № 2617-VIII погіршує становище засудженого.

За таких обставин, суд дійшов висновку про відсутність підстав для задоволення подання органу пробації.

На підставі та керуючись ст.ст. 5, 72, 74 КК України, ст.ст. 537, 539 КПК України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

У задоволенні подання начальника Тростянецького районного сектору філії ДУ "Центр пробації" у Вінницькій області майора внутрішньої служби ОСОБА_3 про приведення вироку суду стосовно ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , у відповідність до вимог Закону «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень» від 22 листопада 2018 року № 2617-VІІІ про зниження покарання до максимальної межі покарання, встановленої санкцією нового Закону або пом`якшення призначеного покарання - відмовити.

Копію ухвали направити учасникам судового провадження.

Ухвала може бути оскаржена до Вінницького апеляційного суду через Бершадський районний суд Вінницької області протягом семи днів з дня її проголошення.

Суддя ОСОБА_1