ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/59/20 Справа № 207/2175/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 липня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , в його інтересах захисника ОСОБА_8 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 09 жовтня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000149 , щодо

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , місце народження:
м. Дніпропетровськ, який проживає за адресою:

АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 09 жовтня 2019 року ОСОБА_7 засуджено за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк покарання період попереднього ув`язнення з 15 травня 2016 року по 09 жовтня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_10 в рахунок спричиненої матеріальної шкоди 3 000 гривень.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні у м. Ка`мянському Дніпропетровської області умисного вбивства, тобто умисного протиправного заподіяння смерті іншій людині, вчиненого особою, яка раніше вчинила умисне вбивство.
ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово судимий, в тому числі: 15 жовтня 2004 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років, судимість у встановленому законом порядку не знята і не погашена, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став і знову вчинив злочин проти життя та здоров`я особи за наступних обставин.

Так, 13 травня 2016 року приблизно о 18.30 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, достовірно знаючи про те, що його співмешканка ОСОБА_11 перебуває за місцем мешкання раніше йому знайомого ОСОБА_12 , прийшов до дільниці № НОМЕР_1 садового товариства «Дзержинець» в м. Кам`янському.

Увійшовши до садового будинку та побачивши, що ОСОБА_12 і ОСОБА_11 спільно вживають спиртні напої, ОСОБА_13 вчинив сварку з ОСОБА_11 на ґрунті побутових відносин. В ході сварки ОСОБА_7 почав наносити ОСОБА_11 , яка сиділа на ліжку в будинку, удари брючним ременем по ногам. В цей момент ОСОБА_12 , який знаходився поряд, заступився за ОСОБА_11 , говорячи ОСОБА_7 , щоб він припинив свої дії. ОСОБА_7 в свою чергу почав виражатися на адресу ОСОБА_12 нецензурною лайкою, в результаті чого між ним та ОСОБА_12 виник конфлікт на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин. Коли ОСОБА_12 намагався піднятися з ліжка, на якому сидів, ОСОБА_7 , стоячи навпроти, штовхнув його правою рукою в ліве плече, від чого останній знову сів на ліжко. В ході виниклого конфлікту у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на протиправне заподіяння смерті ОСОБА_12

13 травня 2016 року приблизно о 19.00 год. ОСОБА_13 , знаходячись в кімнаті вищезазначеного садового будинку, діючи умисно, з метою позбавлення життя ОСОБА_12 , усвідомлюючи характер своїх дій та настання суспільно небезпечних наслідків та являючись особою, яка раніше вчинила умисне вбивство, схопив правою рукою зі столу ніж. Стоячи навпроти ОСОБА_12 , який сидів на ліжку, ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння та відчуваючи неприязнь до ОСОБА_12 , утримуючи ніж в правій руці, навмисно наніс йому один удар ножом в область грудної клітини зліва, спричинивши проникаюче поранення лівої половини грудної клітини, черевної порожнини з пошкодженням серця, діафрагми, печінки, яке ускладнилось гострою крововтратою, яке відноситься до тяжких тілесних ушкоджень по ознаці небезпеки для життя, та в даному випадку призвело до настання смерті. Виявлений овальний багрово-синюшний синець на розгинальній поверхні лівого передпліччя відноситься до легких тілесних ушкоджень, які мають незначні скороминущі наслідки. Після здійснення вищезазначених дій ОСОБА_7 залишив місце скоєння кримінального правопорушення. У результаті злочинних дій ОСОБА_7 близько 19.00 год. 13 травня 2016 року настала смерть потерпілого ОСОБА_12 .

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі та доповненні до неї обвинувачений ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду першої інстанції та винести відносно нього виправдувальний вирок.
Обґрунтовуючи свої вимоги обвинувачений посилається на те, що досудове розслідування та судовий розгляд проводилися поверхнево та однобічно з метою ухвалити обвинувальний вирок. Вказує на те, що під час досудового розслідування зникли речові докази, які вказували на його невинуватість, а саме: гіпс та телефон Нокія 925. Зазначає, що органами досудового розслідування проігноровано його клопотання щодо здійснення телефонних дзвінків з його номеру. Вважає, що на свідків здійснювався тиск, а допит свідка ОСОБА_11 09 червня 2016 року проведено з порушенням ст. 225 КПК України. Зазначає, що суд не взяв до уваги експертизи, які доводять його невинуватість. Вважає, що на неповноту досудового розслідування та судового розгляду вказують протокол огляду місця події та висновок дактилоскопічної експертизи, відповідно до якого надані на експертизу відбитки пальців не належать ні йому ( ОСОБА_7 ), ні ОСОБА_11 , ні ОСОБА_14 .
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить скасувати вирок щодо ОСОБА_7 та закрити кримінальне провадження.
Обґрунтовуючи свої вимоги захисник посилається на відсутність в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України. Вказує на те, що під час досудового розслідування свідок ОСОБА_11 давала неправдиві покази. Зазначає, що органи досудового розслідування проігнорували клопотання ОСОБА_7 щодо перевірки здійснення дзвінків з мобільного телефону ОСОБА_7 , позбавили можливості збирати і подавати докази, і взагалі не повернули телефон. Вважає, що докази, які стосуються судимостей обвинуваченого, що не є предметом цього кримінального провадження, а також відомості щодо характеру або окремих рис характеру обвинуваченого є недопустимими на підтвердження винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення. Зазначає, що в діях ОСОБА_7 відсутні умисел, мотив і мета скоєння кримінального правопорушення. Звертає увагу на те, що потерпіла ОСОБА_10 обвинуваченого не знає та претензій до нього не має і не наполягає на суворому покаранні.
В апеляційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, просить скасувати вирок суду через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке за своїм розміром є явно несправедливим внаслідок м`якості, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років.
Обґрунтовуючи свої вимоги прокурор вказує на те, що обвинувачений свою вину у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення не визнав, намагаючись таким чином уникнути передбаченої законом досить суворої відповідальності за вчинене. Вважає, що при призначенні ОСОБА_7 покарання судом недостатньо враховано наявність двох обставин, які обтяжують покарання, а також наявні в матеріалах кримінального провадження дані, що характеризують особу ОСОБА_7 , зокрема те, що останній раніше неодноразово судимий, в тому числі за умисне вбивство, не працює.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та просив її задовольнити в повному обсязі, заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника.
Обвинувачений ОСОБА_7 , його захисники ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_15 підтримали вимоги апеляційних скарг обвинуваченого і захисника ОСОБА_8 та просили їх задовольнити в повному обсязі, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню виходячи з наступного.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Зі змісту ст. 370 КПК України, якою визначено вимоги щодо законності, обгрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обгрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Посилання в апеляційній скарзі, доповненні до неї обвинуваченого ОСОБА_7 та апеляційній скарзі захисника ОСОБА_8 на те, що суд порушив вимоги кримінального процесуального закону, висновки суду не відповідають фактичним обставинам провадження, досудове розслідування та судовий розгляд за провадженням проведено неповно є необгрунтованими.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження з`ясовано, що судовий розгляд у ньому проведено з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, таких порушень цього закону, котрі були б суттєвими і тягли за собою скасування вироку, у провадженні не допущено.

У результаті перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у кримінально-караному діянні зроблено на підставі об`єктивного з`ясування обставин, підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом у їх взаємозв`язку відповідно до приписів ст. 94 КПК.

Зокрема, такого висновку суд дійшов на підставі аналізу показань допитаних в судовому засіданні потерпілої ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , експертів ОСОБА_25 та ОСОБА_26 ; фактичних даних, що містяться у протоколах огляду місця події, огляду трупу потерпілого ОСОБА_12 , огляду предмету, у лікарському свідоцтві про смерть, у протоколах слідчих експериментів, огляду місцевості, у висновках судово-медичних експертиз , а також на підставі інших доказів, зміст яких детально відображено у вироку.

Так, винуватість ОСОБА_7 підтверджена показаннями потерпілої ОСОБА_10 , матері потерпілого ОСОБА_12 , яка в судовому засіданні показала, що ОСОБА_12 сільно мешкав з ОСОБА_11 на території садового товариства «Дзержинець», з якою разом зловживали спиртними напоями.

Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_16 , яка мешкає в садовому товаристві «Дзержинець» показала, що 13 травня 2016 року приблизно об 11.00 год. бачила ОСОБА_12 і ОСОБА_11 , остання була в стані алкогольного сп`яніння, В той же день, приблизно о 19.00 год. вона бачила швидку допомогу, медсестра якої розповіла, що у будинку, де мешкав ОСОБА_12 з ОСОБА_11 , лежить труп. Через декілька днів її запросили працівники поліції бути понятою при слід чому експерименті за участю ОСОБА_11 та ОСОБА_7 , які розповідали про обставини нанесення ОСОБА_7 удара ножом ОСОБА_12 .

Допитаа в судовому засіданні свідок ОСОБА_18 показала, що була понятою при слідчому експерименті за участю ОСОБА_11 та ОСОБА_7 , які розповідали про обставини нанесення ОСОБА_7 удара ножом ОСОБА_12 , ОСОБА_7 також показував, як наніс удар, на манекені, при цьому працівники поліції тиск на нього не чинили, ОСОБА_7 вів себе спокійно.

Із показань свідка ОСОБА_17 вбачається, що 2-3 травня 2016 року вона побачила десь ОСОБА_11 , зі слів якої зрозуміла, що та з осені мешкала з ОСОБА_7 та від якого вона втекла, так як боялась його. В день вбивства приблизно о 14.00-14.30 год. вона бачила ОСОБА_12 , ОСОБА_11 та ОСОБА_7 по вул. Дорожній біля ринку. Тоді саме вона вперше побачила ОСОБА_7 .

Відповідно до показань свідка ОСОБА_20 . ОСОБА_11 він знає, так як вона йому іноді допомагала готувати їжу. В ніч з 13 на 14 травня 2016 року приблизно о 02.00 год. ОСОБА_11 прийшла до нього додому та була чимось засмучена, плакала, розповіла, що у неї проблеми, що вона 13 травня 2016 року знаходилась зі своїм колишнім співмешканцем ОСОБА_12 на дачі та коли до них прийшов ОСОБА_7 , між ним та ОСОБА_12 виник конфлікт, в ході якого ОСОБА_7 вдарив ОСОБА_12 ножом у серце. Більше нічого вона не розповідала. Вранці, коли почало розвиднюватись, до нього додому прийшов ОСОБА_7 за ОСОБА_11 . Вони всі разом поснідали, після чого ОСОБА_11 і ОСОБА_7 пішли на станцію "Баглій". Сам ОСОБА_7 нічого йому не розповідав. Ніяких тілесних ушкоджень він у нього не бачив.

Згідно показань свідка ОСОБА_21 , зі слів ОСОБА_11 він дізнався, що ОСОБА_7 в садах когось вбив ударом ножа, а через деякий час до нього додому прийшли працівники поліції разом з ОСОБА_7 , який був у наручниках, та полізли через балкон до квартири ОСОБА_7 за його речами.

Свідок ОСОБА_22 в судовому засіданні пояснив, що в травні 2016 року, точну дату не пам`ятає, бачив ОСОБА_27 з раніше незнайомим йому чоловіком. Хвилин через 40-50 вона підійшла до нього, розмовляючи по мобільному телефону та запитала у нього адресу,потім приїхала швидка допомога, водій якої розповів, що їх викликали через ножове поранення. ОСОБА_7 він раніше ніколи не бачив.

Як слідує з показань свідка ОСОБА_24 вранці, точну дату не пам`ятає, він прийшов до свого друга ОСОБА_20 , у якого в гостях був ОСОБА_7 та ОСОБА_11 . Вони сиділи за столом та випивали. ОСОБА_7 був у тверезому стані, а ОСОБА_11 була в стані алкогольного сп`яніння. На їх одязі він слідів крові не бачив. Через деякий час він пішов додому переодягнутись, а вони ще залишались у ОСОБА_20 . Переодягнувшись, він пішов до станції "Баглій", де знову зустрів ОСОБА_20 , ОСОБА_7 та ОСОБА_11 . Після цього він ОСОБА_7 більше не бачив. Через деякий проміжок часу, дома у ОСОБА_20 він знову бачив ОСОБА_11 , яка була засмучена і плакала. ОСОБА_11 розповіла йому, що їй часто сниться її співмешканець ОСОБА_12 , який начебто із-за неї загинув.

Згідно показань свідка ОСОБА_11 , очевидця вчинення кримінального правопорушення, які містяться у журналі судового засідання від 09 червня 2016 року про допит слідчим суддею свідка ОСОБА_11 під час досудового розслідування, який відбувся в присутності обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_8 , а також прослуханому в судовому засіданні аудиозапису її допиту, остання розповіла за яких обставин між ОСОБА_7 та ОСОБА_12 виник конфлікт, під час якого ОСОБА_7 схватив правою рукою зі столу ніж і наніс ним удар ОСОБА_12 в область грудної клітини. Відповідно до актового запису про смерть № 473 від 27 травня 2017 року ОСОБА_11 померла ІНФОРМАЦІЯ_2 .

Як слідує з протоколів проведення слідчих експериментів за участю обвинуваченого ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_11 , останні в присутності судово-медичного експерта ОСОБА_25 , криміналіста та понятих, а обвинувачений також і у присутності захисника ОСОБА_28 , розповіли та показали механізм спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_12 , спосіб та за яких обставин було вчинено вбивство потерпілого, місце, куди було викинуто ніж, яким було спричинено смертельне поранення потерпілому.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, в судовому засіданні суду першої інстанції ОСОБА_7 поясняв, що з боку працівників поліції недозволені методи слідства не застосовувались, ніякого впливу психологічного або фізичного характеру не було, і тільки в апеляційній скарзі на вирок суду почав посилатися на застосування незаконних методів слідства, здійснення на нього тиску, про що, як зазначено ним в скарзі, красномовно свідчить перелік тілесних ушкоджень, який був складений при його надходженні до ІВС та СІЗО. Перевіркою матеріалів провадження не встановлено жодних доказів про недозволені методи слідства і ніяких доводів в апеляційній скарзі також не наведено. Більш того, в доповненнях до апеляційної скарги ОСОБА_7 вже не зазначав про застосування до нього з боку працівників поліції недозволених методів слідства. Згідно довідки Дніпровської установи виконання покарань № 4 від 25 травня 2017 року він прибув до установи 18 травня 2016 року, скарг на самопочуття не виказував. Згідно медичної карти № 680 на ім`я ОСОБА_7 , є медична довідка з травмапункту КЗ ДМКЛ № 16ДОР, в якій зазначено про наявність побутової травми 30 квітня 2016 року у вигляді закритого підголовчатого перелому V п`ясної кісткі правої кісті.

Все це вказує на те, що заява ОСОБА_7 в апеляційній скарзі про застосування до нього тиску працівників поліції спрямована за переконанням апеляційного суду на намагання обвинуваченого уникнути відповідальності. З цих підстав ці доводи ОСОБА_7 є необгрунтованими.

Суд першої інстанції критично сприйняв доводи ОСОБА_7 про те, що під час досудового розслідування він зізнався у вчиненні вбивства ОСОБА_12 оскільки ОСОБА_11 , з якою у нього були близькі стосунки, заявила, що вагітна, оскільки ОСОБА_13 раніше судимий вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 15 жовтня 2006 року за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, до покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років і має не погашену судимість, а тому міг передбачати кримінальну відповідальність за вбивство ОСОБА_12 , з чим погоджується і апеляційний суд.

Суд апеляційної інстанції не знаходить підстав сумніватися в достовірності зазначених вище показань свідків, вони є логічними, послідовними і узгодженими як між собою, так і з іншими письмовими доказами у провадженні. Мотивів для обмови свідком ОСОБА_11 та іншими свідками обвинуваченого ОСОБА_7 суд не встановив і такі мотиви не містяться в апеляційних скаргах обвинуваченого та захисника, а тому доводи в цій частині є необгрунтованими.

Також суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції про необхідність критично ставитись до показань свідків ОСОБА_19 і ОСОБА_23 , оскільки останні є друзями обвинуваченого ОСОБА_7 , крім того свідок ОСОБА_19 відбував разом з ОСОБА_7 покарання у місцях позбавлення волі та їх показання протирічать встановленим фактичним обставинам, які узгоджуються між собою і підтверджуються дослідженими доказами у кримінальному провадженні.

Із висновку судово-медичної експертизи № 1067 від 25 червня 2016 року вбачається, що на джинсових штанях і на футболці, які належать ОСОБА_7 встановлена наявність крові, виявлений тільки антиген Н, що не виключає можливості походження крові у зазначених об`єктах від особи групи крові 0 з ізогемаглютинінами анти-А і анти-В, в тому числі можливо від потерпілого ОСОБА_12 .

За матеріалами кримінального провадження смерть ОСОБА_12 настала від ножового проникаючого поранення лівої половини грудної клітки, черевної порожнини з пошкодженням серця, діафрагми, печінки, яке ускладнилось гострою крововтратою, яке віноситься до тяжких тілесних ушкоджень, по ознаці небезпеки для життя та в даному випадку призвела до смерті.

Відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 678-Е-Д від 22 липня 2016 року локалізація, характер тілесних ушкоджень у потерпілого могли виникнути при взаємному розташуванні потерпілого та нападника, як відображено в протоколі проведення слідчого експерименту від 16 травня 2016 року за участю ОСОБА_13 , а також і в протоколі проведення слідчого експерименту від 16 травня 2016 року за участю свідка ОСОБА_11 . Враховуючи розташування рани на шкірі, напрямок раневого каналу, значну глибину його (13 см), наскрізним пошкодженням серцевої сорочки, правого шлуночку серця, діафрагми, пошкодженням печінки поранення виникло внаслідок травматичної дії з великою силою та найбільш вірогідно за механізмом, як відображено в протоколі проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_11 .

Д опитані в судовому засіданні судово-медичні експерти ОСОБА_25 та ОСОБА_29 надані ними експертні висновки підтвердили в повному обсязі.

За таких обставин вважати, що обвинувачений при нанесенні одного удару, локалізованого у грудну частину тіла в ділянку серця не мав умислу на вбивство потерпілого є неможливим, при цьому слід зазначити, як вбачається з вищенаведеного висновку, глибина ранового каналу становить 13 см, що свідчить про надмірну силу удару, не характерну для особи, яка не бажає та не має умислу на спричинення смерті іншій особі.

Висновки суду про те, що ОСОБА_13 , заподіюючи тілесне ушкодження потерпілому, діяв з прямим умислом на вбивство, є обгрунтованими, оскільки, як достовірно встановлено судом, завдаючи удар ножом в область грудної клітини зліва потерпілого ОСОБА_12 , обвинувачений діяв навмисно, усвідомлював суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачав настання смерті потерпілого та бажав цього, що підтверджено висновком судово-психіатричної експертизи № 126 від 15 липня 2016 року, і саме ці дії вказують на наявність у обвинуваченого умислу на позбавлення життя потерпілого.

За таких обставин з урахуванням установленої судом сукупності фактів, що належать до предмета доказування у провадженні,, винні дії ОСОБА_7 обгрунтовано отримали юридичну оцінку за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК України, з чим погоджується і апеляційний суд.

З огляду на викладене доводи у скаргах щодо неналежної оцінки доказів та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність не можна визнати прийнятими, а тому апеляційний суд не вбачає підстав для закриття кримінального провадження.

Суд першої інстанції ретельно перевіряв доводи, висунуті захисником та обвинуваченим ОСОБА_7 на свій захист. Викладений у вироку мотив визнання цих доводів безпідставними і такими, що не відповідають матеріалам провадження, апеляційний суд знаходить обгрунтованими і погоджується з ними.

Проявів упередженості щодо обвинуваченого з боку органів досудового розслідування і суду вивченням матеріалів кримінального провадження не виявлено. Та обставина, що суд по-іншому оцінює наведені у вироку докази порівняно з оцінкою їх обвинуваченим в апеляційній скарзі з доповненням до неї та його захисником, не свідчить про необ`єктивність чи упередженість суду. Тому доводи в скаргах обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника про неправильну оцінку доказів судом у вироку є безпідставними.

Слід визнати необгрунтованими й доводи обвинуваченого та захисника про неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки вивченням матеріалів справи не встановлено даних, які б свідчили про неповноту та необ`єктивність дослідження судом матеріалів кримінального провадження.

Таким чином, висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_13 в умисному вбивстві, тобто умисному протиправному заподіянні смерті іншій людині, вчинене особою, яка раніше вчинила умисне вбивство, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження і грунтуються на зібраних у провадженні доказах, які відповідають вимогам закону щодо їх допустимості, достатності й достовірності.

Доводи обвинуваченого про те, що під час досудового розслідування зникли речові докази, а саме гіпс та телефон Нокія 925, не заслуговують на увагу, оскільки в матеріалах провадження відсутні та під час апеляційного перегляду стороною захисту не надано достатньо доказів на підтвердження того, що вказані речі були вилучені у обвинуваченого та визнані речовими доказами по провадженню. Крім того, з матеріалів провадження не слідує жодних відомостей про підміну речових доказів, а тому доводи апеляційних скарг в цій частині є також необгрунтованими.
Не можна погодитися з доводами обвинуваченого про те, що міцезнаходження ножа, зазначене в протоколі огляду місця події, не співпадає з його поясненнями, оскільки вони не знаходять підтвердження в матеріалах провадження.
Що стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_7 щодо здійснення тиску на свідків, то вони є безпідставними, оскільки в матеріалах провадження відсутні та під час апеляційного перегляду стороною захисту не надано жодних доказів на підтвердження зазначених обставин.

Не заслуговують на увагу і доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про порушення при складанні протоколу проведення слідчого експерименту від 16 травня 2016 року за участю ОСОБА_11 , оскільки останній складено у відповідності вимог КПК України та всупереч доводам обвинуваченого в ньому наявні підписи понятих та інших учасників його проведення.

Всупереч доводам апеляційних скарг допит свідка ОСОБА_11 на досудовому розслідуванні було проведено з дотриманням вимог КПК України, прокурором було належним чином мотивовано необхідність допиту свідка ОСОБА_11 у судовому засіданні під час досудового розслідування. Крім того, в матеріалах провадження наявне мотивоване клопотання прокурора до слідчого судді Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області про допит свідка під час досудового розслідування у судовому засіданні, а тому доводи в цій частині є необгрунтованими.

Доводи в апеляційних скаргах обвинуваченого та захисника про те, що висновки судово-медичних експертиз №1066, №1067, №616, №643-Е, №678-Е-2, №229, №230, №654, №653, №652, №1094, №1092, №1093, а також показання потерпілої ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 неможливо вважати доказом його вини, є безпідставними, оскільки зазначені висновки судово-медичних експертиз та показання потерпілої і свідків у сукупності з іншими дослідженими у судовому засіданні доказами підтверджують правильність зроблених судом висновків про доведеність вини ОСОБА_7 в кримінальному правопорушенні щодо потерпілого ОСОБА_12 .

Як встановлено, жодних даних, які б свідчили про необґрунтованість судово-медичних експертиз, або таких, які б викликали сумніви в правильності їх висновків, матеріали провадження не містять. Вони є достатньо обґрунтованими, логічними та об`єктивними, надані в межах компетенції експертів, порушення процесуальних норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи, не встановлено.

Суд критично відноситься до доводів обвинуваченого про встановлення наявності згідно висновку судово-медичної експертизи № 653 в піднігтьовому вмісті обох рук ОСОБА_11 даних цитологічного дослідження, які не виключають належності потерпілому, оскільки вони спростовуються висновками експерта.

Під час досудового розслідування та при судовому розгляді були встановлені і досліджені всі обставини, з`ясування яких мало істотне значення для правильного вирішення кримінального провадження, проведені необхідні експертизи, належним чином з`ясовані обставини, що характеризують об`єкт і об`єктивну сторону кримінального правопорушення. Тому апеляційний суд вважає, що доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника про відсутність допустимих доказів його вини у заподіянні смерті потерпілому є безпідставними.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що судові експерти не змогли відповісти на запитання захисника чи міг обвинувачений ОСОБА_13 з травмованою рукою нанести ножом смертельний удар потерпілому, є необгрунтованими, оскільки допитаний в судовому засіданні судово-медичний експерт ОСОБА_25 пояснив, що удар міг бути нанесений і 3 пальцями руки, яка була в гипсі, в залежності від вили удару, Зазначені події відбувались 13 травня 2016 року, ОСОБА_7 пояснював, що 12 травня 2016 року він самостійно зняв гіпс, так як він йому заважав.

Доводи ж обвинуваченого про те, що деякі обставини всебічно не досліджені: зокрема, на його думку, не знайдено знаряддя злочину, не встановлена належність наданих на експертизу відбитків пальців, вилучених при огляді місця події, є безпідставними, оскільки на підставах тих доказів, які були предметом перевірки в судових засіданнях першої і апеляційної інстанцій, з достатньою повнотою з`ясовано всі обставини зазначеного у вироку злочину.

Суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_13 покарання, дотримався вимог статей 50, 65 КК і врахував усі обставини, які мають правове значення при виборі заходу примусу та визначенні його розміру. Обране в межах санкції частин та статті Кримінального кодексу України покарання відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Що стосується доводів захисника про відсутність обставини, що обтяжує покарання вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння, то апеляційний суд вважає за необхідне зазначити про таке.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження органами досудового розслідування встановлені обставини, що обтяжують покарання, а саме вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.
Відповідно до вимог абз. 5 п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку, зокрема, зазначаються обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у абз. 1 п. 4 постанови Пленуму Верховного суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, виходячи з того, що встановлення пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин має значення для правильного його призначення, судам необхідно всебічно досліджувати матеріали справи щодо наявності таких обставин і наводити у вироку мотиви прийнятого рішення. При цьому таке рішення має бути повністю самостійним і не ставитись у залежність від наведених в обвинувальному висновку обставин, які пом`якшують чи обтяжують покарання. Суди, зокрема, можуть не визнати окремі з них такими, що пом`якшують чи обтяжують покарання, а також визнати такими обставинами ті, які не зазначено в обвинувальному висновку.

Відповідно до матеріалів провадження та оскаржуваного вироку суду та обставина, що обвинувачений під час вчинення злочину перебував у стані алкогольного сп`яніння, підтверджується поясненнями безпосереднього свідка вчинення злочину ОСОБА_11 , наданими слідчому судді у судовому засіданні від 09 червня 2016 року.

З урахуванням наведеного доводи захисника обвинуваченого ОСОБА_7 в цій частині є безпідставними.

Що стосується доводів прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчиненого правопорушення та особі обвинуваченого, слід зазначити наступне.
При призначенні ОСОБА_7 покарання суд відповідно до вимог ст. 65 КК врахував ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, дані про його особу, а також усі обставини провадження. Суд також зазначив, що відсутні обставини, що помякшують покарання, та визнав обставинами, які обтяжують покарання обвинуваченому - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочину.

З урахуванням сукупності перелічених даних, тяжкості скоєного кримінального правопорушення та конкретних обставин його вчинення, а також даних про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, за місцем останнього мешкання характеризується умовно позитивно, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, перебував на військовому обліку в ІНФОРМАЦІЯ_3 з 27 грудня 1993 року, 21 червня 2001 року виключений з військового обліку на підставі п. 5 ст. 37 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", зареєстрованого місця проживання не має, думку потерпілої ОСОБА_10 , яка щодо міри покарання покладалась на розсуд суду, а також відношення обвинуваченого до вчиненого злочину і відсутність щирого каяття, суд дійшов висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 115 КК України.

Доводи прокурора в апеляційній скарзі про те, що ОСОБА_7 вчинив злочин, який відноситься до особливо тяжких, свою вину у вчиненому злочині не визнав, раніше неодноразово судимий, вже були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання.

Посилання прокурора на те, що ОСОБА_7 не працевлаштований, мають місце, проте не є підставою для скасування оскаржуваного вироку суду.

З огляду на фактичні обставини кримінального провадження, положення кримінального закону, мету покарання призначене судом покарання ОСОБА_7 за своїм видом та розміром є обгрунтованим та необхідним.

Підстав для призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання з мотивів, про які йдеться в апеляційній скарзі прокурора, апеляційний суд не вбачає.

З огляду на це наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи про те, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і за своїм видом є явно несправедливим внаслідок м`якості, не впливають на відповідність призначеного покарання і не містять достатніх даних про призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання, про що наполягав в своїй апеляційній скарзі прокурор.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у провадженні, які були б підставами для скасування оскаржуваного судового рішення апеляційним судом не встановлено.

З огляду на викладене, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисника ОСОБА_8 та прокурора задоволенню не підлягають.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно до правового висновку, викладеного в постанові Великої палати Верховного суду України від 29 серпня 2018 року в справі за №663/537/17, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Так, відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

У тих випадках, якщо після вчинення особою діяння, передбаченого КК України України, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи (ч. 4 ст. 5 КК України).

Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у злочині, вчиненому 13 травня 2016 року, затриманий - 15 травня 2016 року.

Враховуючи зазначені обставини, а також положення ч. ч. 1, 4 ст. 5 КК України, апеляційний суд приходить до висновку про зарахування ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення в строк відбуття покарання з розрахунку один день попереднього ув`язненняза два дні позбавлення волі, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII).

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, залишити без задоволення.
Вирок Баглійського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 09 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_7 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII від 26 листопада 2015 року зарахувати ОСОБА_7 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 15 травня 2016 року по 15 липня 2020 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду залишити без зміни.
Ухвала набирає чинності з дня її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4