ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 645/2169/18 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/731/20 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Шахрайство
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 листопада 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 17 жовтня 2019 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Новолуганське Артемівського району Донецької області, громадянин України, не одружений, має середню освіту, офіційно не працевлаштований,мешканець АДРЕСА_1 , раніше не судимий, -

- визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст. 190, ч.4 ст. 358 КК України та призначено покарання

за ч.4 ст.190 КК України у виді 5 років позбавлення волі;

за ч.4 ст. 358 КК України у виді 1 року обмеження волі.

В силу ч.1 ст. 70 КК України, за сукупністю скоєних злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку 3 роки не скоїть нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені п.п.1, 2ч.1, п.2 ч.3 ст. 76 КК України.

З ОСОБА_7 стягнуто 5005,00грн. в дохід держави на відшкодування процесуальних витрат за проведення судової оціночно-будівельної експертизи.

Судом встановлено, що ОСОБА_7 31.01.2017 року об 11 год. 00 хв. прибув до офісу приватного нотаріуса ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_2 , де нотаріусу та ОСОБА_11 представився власником квартири, розташованої за адресою: АДРЕСА_3 , достовірно знаючи та розуміючи, що даною квартирою він ніколи не володів, адже згідно свідоцтва про право власності на житло від 22.11.1994 р. № НОМЕР_1 , видане Харківським міським центром приватизації державного житлового фонду, згідно з розпорядженням № 31869 від 21.11.1994 р., квартира АДРЕСА_4 , належить на праві приватної власності ОСОБА_12 .
Після чого, ОСОБА_7 , достовірно знаючи та розуміючи, що вищевказана квартира йому не належить, з корисливих мотивів, 31.01.2017 року приблизно об 11 год. 00 хв., точний час в ході досудового розслідування не встановлений, уклав договір купівлі-продажу квартири за адресою: АДРЕСА_3 зі ОСОБА_11 , надавши звіт про оцінку майна, а саме: квартири за адресою: АДРЕСА_3 , складений ФОП ОСОБА_13 (сертифікат суб`єкта оціночної діяльності №16984/14, виданий ФДМУ 30.09.2014) 26.01.2017, відповідно до якого оціночна вартість трикімнатної квартири АДРЕСА_5 , станом на дату оцінки становить 952 900, 00 (дев`ятсот п`ятдесят дві тисячі дев`ятсот) грн. 00 коп. Тим самим незаконно розпорядився даною квартирою, не маючи на те відповідного права. Даний договір купівлі- продажу 31.01.2017 посвідчений приватним нотаріусом ОСОБА_14 , зареєстрований в реєстрі вчинення нотаріальних дій за №64 від 31.01.2017 року.
У зв`язку з незаконним переходом права власності на нерухоме майно, а саме на квартиру за адресою: АДРЕСА_3 , приватним нотаріусом ОСОБА_10 було внесено відомості до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно 31.01.2017 о 16 год. 04 хв. про реєстрацію об`єкту нерухомого майна (№101) - квартири за адресою: АДРЕСА_3 на праві приватної власності за ОСОБА_11 .
Під час незаконних дій ОСОБА_7 та інших невстановлених в ході досудового слідства осіб, ОСОБА_12 була незаконно позбавлена права власності на нерухоме майно - квартиру за адресою: АДРЕСА_3 , чим останній відповідно до висновку судової оціночно-будівельної експертизи №3057 від 23.04.2018 року, спричинена матеріальна шкода в особливо великих розмірах, а саме 955 191 (дев`ятсот п`ятдесят п`ять тисяч сто дев`яносто одна) грн. 00 коп.
Крім того, ОСОБА_7 31.01.2017 року об 11 год. 00 хв., перебуваючи в офісі приватного нотаріуса ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_2 , під час укладання договору купівлі-продажу квартири за адресою: АДРЕСА_3 , маючи намір на використання завідомо підробленого документа, а саме свідоцтва про право власності на житло за адресою: АДРЕСА_3 , діючи умисно, з корисливих мотивів, реалізуючи свій злочинний намір надав приватному нотаріусу ОСОБА_10 завідомо підроблений документ - свідоцтво про право власності на житло № НОМЕР_2 від 22.11.1996 року, видане згідно розпорядження Харківського міського центру приватизації державного житлового фонду №31869 від 21.11.1996 р., яке посвідчує право приватної власності квартири за адресою: АДРЕСА_3 за ОСОБА_7 .
Відповідно до інформації Управління комунального майна та приватизації Харківської міської ради №3892 від 29.03.2018, вказаним управлінням не видавалося свідоцтво про право власності на квартиру АДРЕСА_4 за реєстр. № 8-96-34201 від 22.11.1996 на ім`я ОСОБА_7 . На вказану квартиру Управлінням видавалося свідоцтво про право власності реєстр. № 8-94-34801 від 21.11.1994 на ім`я ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_12 .
Крім того, 31.01.2017 об 11 год. 00 хв. перебуваючи в офісі приватного нотаріуса ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_2 , під час укладання договору купівлі-продажу квартири за адресою: АДРЕСА_3 , маючи намір на використання завідомо підробленого документа, діючи умисно, з корисливих мотивів, реалізуючи свій злочинний намір надав приватному нотаріусу ОСОБА_10 завідомо підроблений документ - довідку № 1018543 від 20.01.2017 року, видану комунальним підприємством «Харківське міське бюро технічної інвентаризації» на ім`я ОСОБА_7 про обстеження 19.01.2017 КП «Харківське МіськБТІ» квартири АДРЕСА_4 та підтвердження - права власності за ОСОБА_7 на вказане житло на підставі-свідоцтва про право власності на житло від 22.11.1996 року, № НОМЕР_2 , видане ХМЦПДЖФ.
Відповідно до інформації Комунального підприємства «Харківське міське бюро технічної інвентаризації» Харківської міської ради № 1845 від 08.02.2018 року, замовлення №1018543 від 20.01.2017 в Комунальному підприємстві «Харківське міське бюро технічної інвентаризації» в січні 2017 року не оформлювалось та не виконувалось, довідка на вказане замовлення не видавалась.
Не погодившись з таким судовим рішенням заступник прокурора Харківської області ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України при призначенні покарання, що потягло неправильне та безпідставне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, а також невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.4 ст. 190 КК України 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, за ч.4 ст. 358 КК України 2 роки обмеження волі. На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточне покарання ОСОБА_7 призначити у виді позбавлення волі на 6 років з конфіскацією всього майна. Обґрунтовує свої доводи тим, що суд першої інстанції не приділив належної уваги відомостям, що характеризують особу обвинуваченого та характер вчинених ним дій, а саме те, що він скоїв умисні злочини, один з яких особливо тяжкий умисний злочин проти власності, спричинивши матеріальну шкоду на суму 952900 грн. та вважає, що досягнення мети покарання без ізоляції ОСОБА_7 від суспільства неможливе.

Заслухавши доповідь головуючого судді, думку прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, а також пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги та вважають вирок законним та обґрунтованим, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Висновки суду першої інстанції, відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст. 394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.
Зазначеним у вироку діям ОСОБА_7 суд першої інстанції дав правову оцінку та правильно кваліфікував його дії за ч.4 ст. 190 та ч.4 ст. 358 КК України як заволодіння чужим майном шляхом обману, за попередньою змовою групою осіб, вчинене в особливо великих розмірах, а також використання завідомо підроблених документів.
Колегія суддів, дослідивши доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність скасування вироку в частині призначення покарання у зв`язку з м`якістю призначеного ОСОБА_7 покарання, вважає їх обґрунтованими, оскільки суд першої інстанції,виходячи зі змісту оскаржуваного вироку, недостатньо врахував вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, а тому вирок районного суду в частині призначення покарання обвинуваченому підлягає скасуванню через невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості.

Згідно вимог ст.65 КК України та роз`яснень, що містяться в п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати як ступінь тяжкості вчиненого злочину, так і дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Відповідно до п.9 вищевказаної Постанови рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Призначаючи покарання обвинуваченому, суд першої інстанції, на думку колегії суддів, належним чином своє рішення не вмотивував.
Суд першої інстанції зазначив у вироку, що при призначенні покарання врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, відомості про особу обвинуваченого, який офіційно не працевлаштований, не одружений, на обліку у лікарів психіатра, нарколога не перебуває, думку потерпілого, який просив не позбавляти обвинуваченого волі, соціальну характеристику особи.
Обставиною, що пом`якшує покарання, у відповідності до вимог ст.66 КК України, суд визнав щире каяття.
Обставини, що обтяжують покарання судом не встановлено.
Однак при вирішенні питання щодо можливості застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України суд першої інстанції врахував одні і ті ж самі обставини, як і для визначення виду та розміру покарання так і стосовно звільнення особи від покарання з випробуванням.
Зазначене свідчить про однобічну, помилкову оцінку обставин, які повинні враховуватися при призначені обвинуваченому покарання, неналежну вмотивованість рішення суду першої інстанції щодо можливості звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням.
Крім того, ОСОБА_7 офіційно не працевлаштований, не одружений, не має на утриманні малолітніх дітей, що свідчить про відсутність у нього міцних соціальних зв`язків.
Поряд з цим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 , будучи працездатним, офіційно не працевлаштований, а характер скоєних ним злочинів вказує на його намагання забезпечити себе шляхом злочинної діяльності.
Згідно з положеннями ст. 12 КК України (в чинній редакції), один з вчинених ОСОБА_7 злочинів класифікується як особливо тяжкий злочин.
Також, відповідно до відомостей кримінального провадження вбачається, що своїми злочинними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілому матеріальну шкоду в особливо великих розмірах, а саме у розмірі 955191 грн.
Законодавець надав дискреційні повноваження судам у визначенні можливості звільнення від покарання з випробуванням. Однак така дискреція діє лише в межах установленим законом. Отже, суд, реалізуючи свої повноваження, має навести правові підстави та переконливі мотиви, які є достатніми для постановлення рішення.
Відповідно до ч.1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Отже, суд апеляційної інстанції вважає, що, звільнивши обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, суд у вироку не навів переконливих мотивів, які можуть свідчити про його можливість виправлення без відбування цього покарання.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку, що призначення покарання із застосуванням статей 75, 76 КК України не є достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 , через м`якість, так як в даному випадку виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 без відбування покарання у виді позбавлення волі, яке йому має бути призначено відповідно до положень ст.ст. 65, 70 КК України в межах, встановлених санкціями ч.4 ст. 190 та ч.4 ст. 358 КК України, буде недостатнім.
Згідно ч.1 ст.420 КПК України неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, а також необхідність застосування більш суворого покарання, є підставою для скасування апеляційним судом вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку.

Тобто, колегія суддів вважає, що обвинуваченому, відповідно до положень ст.ст. 50, 65 КК України, належить призначити покарання у виді позбавлення волі в умовах його реального відбуття в межах санкції ч.4 ст. 190 та ч. 4 ст. 358 КК України, у мінімальному розмірі.

Що стосується каяття обвинуваченого у вчиненому злочині та відсутності претензій з боку потерпілих, то самі по собі ці обставини, за наявності вищевказаних відомостей, не є достатніми підставами для застосування ст. 75 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
Колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати у зв`язку з неправильним звільненням обвинуваченого від відбування покарання та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, що передбачено вимогами п.п. 2, 4 ч.1 ст. 420 КПК України, та ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання, дотримуючись вимог ст.ст. 50, 65 КК України, в межах, установлених санкціями ч.4 ст. 190 та ч.4 ст. 358 КК України, з урахуванням тяжкості вчинених ним злочинів, їх наслідків, відомостей про особу обвинуваченого, пом`якшуючої покарання обставини щире каяття, без застосування положень ст. 75 КК України, у виді позбавлення волі на певний строк в мінімальному розмірі з конфіскацією всього майна.
З огляду на викладене, при апеляційному перегляді кримінального провадження не встановлено достатніх підстав для застосування норм ст.ст. 69, 69-1, 75 КК України стосовно призначеного ОСОБА_7 покарання.

Отже, дотримуючись вимог, передбачених ст. 50 та ч. 2 ст. 65 КК України, колегія суддів дійшла висновку про те, що без призначення покарання у виді позбавлення волі на певний строк в умовах ізоляції від суспільства, виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів - є неможливим, а не призначення цього виду покарання не слугуватиме загальним принципам особистої та загальної превенції.
На думку колегії суддів, такий вид та розмір покарання є справедливим і при його реальному відбуванні сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення ним нових злочинів.
Керуючись ст. ст. 371, 373, 374, 404, 405, 407 ч. 1 п. 3, 418, 420 ч. 1 п.п. 2,4, КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

Апеляційну скаргу прокурора, - задовольнити частково.

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 17 жовтня 2019 року, в частині призначеного покарання ОСОБА_7 - скасувати та постановити свій вирок.

Призначити ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , покарання:

-за ч.4 ст.190 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі з конфіскацією майна;

-за ч.4 ст. 358 КК України у виді 1 року обмеження волі.

На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з дня фактичного його затримання в порядку виконання вироку.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_7 в той самий строк з дня отримання ним копії судового рішення.

Судді

___________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4