Житомирський апеляційний суд
Категорія ст. 176 КПК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 листопада 2020 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,
підозрюваного: ОСОБА_7 ,
захисника: ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі матеріали провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 05 листопада 2020 року про застосування до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком на шістдесят днів з урахуванням строку перебування підозрюваного в якості затриманого.

в с т а н о в и л а:

Слідчий звернувся до суду з клопотанням, в якому вказав, що досудовим слідством встановлено, що ОСОБА_7 , маючи непогашену судимість за вчинення умисних злочинів проти власності, на шлях виправлення не став та підозрюється у повторному вчиненні кримінального правопорушення за наступних обставин.

02.11.2020 близько 22 години 00 хвилин, ОСОБА_9 , спільно з ОСОБА_7 та ОСОБА_10 перебуваючи поблизу будинку 86 по вул. Перемоги в м. Житомирі, помітили раніше їм невідомого ОСОБА_11 , який йшов навпроти їх та слухав музику в навушниках.

В цей час у ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_10 виник спільний злочинний умисел, направлений на повторне відкрите викрадення будь якого цінного майна, що належить ОСОБА_11 .

Реалізуючи спільний злочинний умисел, направлений на заволодіння майном ОСОБА_11 , поєднаний із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, ОСОБА_9 спільно з ОСОБА_7 та ОСОБА_10 у вказаний день, час, місці та за вказаних обставин, маючи на меті подавити волю потерпілого до опору і заволодіти майном ОСОБА_11 , підійшли до останнього та ОСОБА_9 раптово наніс один удар кулаком в верхню частину тулуба потерпілого, внаслідок чого останній не втримавши рівновагу впав на землю. В подальшому ОСОБА_9 спільно з ОСОБА_7 не припиняючи свого спільного злочинного умислу продовжили наносити хаотичні удари ногами в область голови потерпілого, нанісши не менше шести ударів останньому.

В результаті злочинних дій ОСОБА_9 та ОСОБА_7 , ОСОБА_11 отримав тілесні ушкодження у вигляді забою, садна чола та правого променево-зап`ястного суглобу.

Таким чином, подолавши волю потерпілого до опору, ОСОБА_9 спільно з ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочинні дії направлені на відкрите викрадення майна, з внутрішньої кишені куртки відкрито викрали мобільний телефон марки "Meizu m6 note", серійний номер НОМЕР_1 .Q, імеі 1: НОМЕР_2 , імеі 2: НОМЕР_3 , вартістю 5999 гривень 00 копійок та навушники торгової марки Хіаоmі Piston Fresh Bloom, серійний номер НОМЕР_4 , вартістю 199 гривень 00 копійок. В той же час ОСОБА_7 з лівої руки потерпілого зняв годинник торгової марки "Quardо", вартістю 2500 гривень 00 копійок, належного потерпілому ОСОБА_11 .

В цей час ОСОБА_10 , діючи в межах спільної злочинної домовленості перебував на відстані близько півтора два метри від місця вчинення злочину, щоб у разі необхідності повідомити ОСОБА_9 та ОСОБА_7 про можливе викриття дій останніх.

В подальшому ОСОБА_9 , ОСОБА_7 та ОСОБА_10 відкрито викравши майно, місце вчинення злочину залишили та розпорядилися ним на власний розсуд, чим спричинили потерпілому ОСОБА_11 матеріального збитку на загальну суму 8698 грн. 00 коп.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 вчинив відкрите викрадення чужого майна, поєднаного з застосування насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.186 КК України.

03.11.2020 року ОСОБА_7 затримано в порядку ст.208 КПК України та 03.11.2020 року повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України.

В клопотанні слідчий зазначив докази, які підтверджують вину підозрюваного ОСОБА_7 у вчиненні даного кримінального правопорушення.

Таким чином, слідчий зазначає, що є підстави вважати, що ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, яке відповідно до ч.2 ст.186 КК України карається позбавленням волі на строк до 6 років.

Ухвалою слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 05 листопада 2020 року клопотання слідчого задоволено та застосовано до підозрюваного ОСОБА_7 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на шістдесят днів з урахуванням строку перебування підозрюваного в якості затриманого.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 просить ухвалу слідчого судді скасувати, постановити нову ухвалу, якою застосувати до підозрюваного запобіжний захід у вигляді домашнього арешту за адресою: АДРЕСА_1 до 00:30 год. 02 січня 2021 року.

Посилається на те, що ухвала слідчого судді не відповідає вимогам ст.196 КПК України, що свідчить про неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Вказує, що прокурором не доведено усіх ризиків, передбачених ст.177 КПК України.

Зазначає, що при постановлені оскаржуваної ухвали слідчий суддя надав оцінку доданим прокурором до клопотання доказам, розглянув і вирішив питання наявності складу кримінального правопорушення у діях підозрюваного, допустимості доказів і дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у інкримінованому йому злочині. Однак, такі питання має вирішувати суд під час розгляду кримінального провадження по суті, а не слідчий суддя на стадії досудового слідства.

Вказав, що слідчий суддя не вказав точну дату закінчення строку дії ухвали, оскільки у протоколі затримання підозрюваного від 03.11.2020 р. зазначений різний час його затримання, а саме: час фактичного затримання - 00:30 год. 03.11.2020 р., а час затримання слідчим у приміщенні кабінету відділу поліції- 05:50 год. 03.11.2020р., що може призвести до порушення прав підозрюваного і подальше незаконне утримання його під вартою понад встановлений строк, так як не зрозуміло з якого часу має припинятися дія ухвали про тримання під вартою.

Зазначає, що судом не враховано заяву підозрюваного ОСОБА_7 про проведення незаконного обшуку під час його фактичного затримання 03.11.2020 р. о 00:30 год. без оформлення протоколу обшуку або протоколу затримання особи та відсутності у нього будь-яких речей потерпілого. Після проведення першого обшуку під час фактичного затримання та переміщення підозрюваного на вулицю з приміщення гуртожитку у нього був проведений повторний обшук оперативними працівниками поліції та вже у кармані повернутої йому куртки він виявив наявність годинника і заявив, що у нього за 5 хвилин до цього при першому обшуку не було виявлено ніякого годинника та будь- яких інших речей. Вказані обставини слідчий суддя не врахував та проігнорував розбіжності у часі у протоколі затримання та не врахував, що фактичний обшук підозрюваного був оформлений протоколом огляду місця події, а не протоколом затримання або обшуку, що є неприпустимим порушенням вимог ст. 208 КПК України та у подальшому виключатиме допустимість цього протоколу як доказу.

Вказав, що висновок слідчого судді про відсутність у підозрюваного стійких соціальних зв`язків суперечить матеріалам справи, оскільки стороною захисту надано суду свідоцтво про шлюб ОСОБА_7 та свідоцтва про народження дітей його дружини, які також перебувають на його утриманні.

Послався на те, що ОСОБА_7 одружений, має на утримання дітей, наявність постійного місця проживання і реєстрації та відсутність доказів порушення ОСОБА_7 адміністративного нагляду після відбуття покарання свідчить про існування у нього стійких соціальних зв`язків, які виключають правомірність висновку суду про не підтримання підозрюваним таких соціальних зв`язків та можливості застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту.

Підозрюваний ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_8 підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити. ОСОБА_7 зазначив, що вказаного в клопотанні слідчого злочину не вчиняв, закону не порушував, тому йому незрозуміло, чому він повинен утримуватися під вартою.

Прокурор заперечив щодо задоволення апеляційної скарги та просив залишити ухвалу слідчого судді без змін.

Заслухавши доповідь судді, доводи та пояснення учасників апеляційного розхгляду, перевіривши матеріали судового провадження та ухвалу слідчого судді в межах ст.404 КПК України, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Задовольняючи клопотання, слідчий суддя виходив з того, що слідчим та прокурором у судовому засіданні доведено обґрунтованість пред`явленої ОСОБА_7 підозри та наявність ризиків, передбачених ч.1 ст.177 КПК України, а саме те, що він може переховуватись від органу досудового розслідування та суду, знищити або спотворити будь яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, а також вчинити інші кримінальні правопорушення.
Зокрема, обґрунтовуючи пред`явлену ОСОБА_7 підозру, слідчий у клопотанні послався на докази, зібрані у кримінальному провадженні, а саме зазначив, що підозра підтверджується: протоколом прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від ОСОБА_11 ; протоколом огляду місця події від 03.11.2020 року; протоколом допиту потерпілого ОСОБА_11 ; протоколом огляду місця події від 03.11.2020 року; протоколом додаткового допиту потерпілого ОСОБА_11 ; протоколом допиту свідка ОСОБА_12 ; протоколом преддявлення для впізнання ОСОБА_7 потерпілим ОСОБА_11 .

Відповідно до ст.178 КПК України слідчий суддя врахував вагомість наявних в матеріалах кримінального провадження доказів про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України.

Як випливає з практики Європейського Суду з прав людини, розумна підозра у вчиненні кримінального злочину, про яку йдеться у ст.5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, визначає наявність обставин або відомостей, які б переконали неупередженого спостерігача, що ця особа, можливо, вчинила злочин (справа «Нечипорук і Йонкало проти України»).
Розумна підозра не означає, що винуватість підозрюваного має бути встановлена на цій стадії. Саме у чіткому доведені як події, так і характеру того злочину, у якому підозрюється особа, і полягає мета розслідування. Стаття 5 п.1(с) наявність не передбачає, що поліція має одержати достатні докази для висунення обвинувачення як на час арешту, так і під час перебування апелянта під вартою.
Судом також було прийнято до уваги те, що ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні тяжкого злочину, за який в разі винесення обвинувального вироку суду, передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від 4 до 6 років.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини тяжкість обвинувачення не є самостійною підставою для утримання особи під вартою, проте таке обвинувачення у сукупності з іншими обставинами збільшує ризик втечі настільки, що його не можливо відвернути, не взявши особу під варту. У справі «Ілійков проти Болгарії» №33977/96 від 26.07.2001 року ЄСПЛ зазначив, що «суворість передбаченого покарання є суттєвим елементом при оцінюванні ризиків переховування або повторного вчинення злочинів».

З журналу судового засідання та технічного запису судового засідання вбачається, що наведені в клопотанні слідчого доводи перевірялись судом при його розгляді. При цьому був допитаний підозрюваний ОСОБА_7 , вислухана думка прокурора та захисника, а також з`ясовані обставини, які мають значення для вирішення питання про обрання запобіжного заходу.

Відповідно до ст.177 КПК України метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на свідка; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Постановляючи оскаржувану ухвалу, слідчий суддя повно дослідив обставини кримінального провадження, дав належну оцінку наданим доказам та обґрунтував наявність ризиків, передбачених ст.177 КПК України.

Зокрема, обґрунтовано послався, що у разі обрання запобіжного заходу, не пов`язаного із триманням підозрюваного під вартою, є підстави вважати, що з метою уникнення відповідальності та під тяжкістю покарання ОСОБА_7 може переховуватись від органів досудового розслідування та суду, оскільки останній раніше притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі за корисливі злочини, через короткий проміжок часу після відбуття покарання за попереднім вироком, маючи непогашену судимість, підозрюється у вчиненні тяжкого кримінального правопорушення. Як вбачається з доданих до клопотання слідчого матеріалів провадження, під час огляду місця події у ОСОБА_7 було виявлено лише частину майна, викраденого у потерпілого ОСОБА_11 . Місцезнаходження іншої частини речових доказів на даний час не встановлено, а тому наявний високий ризик того, що перебуваючи на волі, ОСОБА_7 може вчинити дії направлені на знищення або спотворення речових доказів.

Слідчим суддею також встановлений ризик вчинення ОСОБА_7 іншого кримінального правопорушення. Слідчим суддею встановлено, що підозрюваний ОСОБА_7 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів та через короткий проміжок часу, маючи непогашену судимість, підозрюється у вчиненні нового кримінального правопорушення, не працює, що зумовлює відсутність законного джерела доходів.

Характер та обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_7 у вказаному кримінальному провадженні (у відкритому викраденні чужого майна(грабіж), поєднаного з насильством, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб), суворість можливого покарання, яке загрожує підозрюваному, в разі визнання його винним, на думку колегії суддів, свідчать про існування на час постановлення ухвали обґрунтованих підстав для висновку про підвищену суспільну небезпечність його особи, існування не абстрактних, а конкретних ризиків можливості вчинення ним кримінальних правопорушень, пов`язаних з насильством та переховування від суду, а відповідно неможливості застосування менш суворого запобіжного заходу.

Слідчий суддя обґрунтовано, у відповідності з вимогами кримінального процесуального закону, при прийнятті оскаржуваного рішення перевірив всі обставини, з якими закон пов`язує можливість застосування виняткового запобіжного заходу, і зазначені обставини підтверджені достатніми даними, які досліджені та оцінені слідчим суддею в судовому засіданні. Дослідивши та оцінивши усі обставини вказаного кримінального провадження у їх сукупності, слідчий суддя дійшов до обґрунтованого висновку, що кожен із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам протиправної поведінки підозрюваного.

Таким чином, суд у відповідності з вимогами ст.194 КПК України, з урахуванням тяжкості кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_7 , даних про його особу, при відсутності підстав для застосування більш м`якого запобіжного заходу, обґрунтовано дійшов висновку про необхідність застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

За таких обставин, вимоги апеляційної скарги щодо скасування ухвали слідчого судді в частинні обрання підозрюваному ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, апеляційний суд визнає безпідставними. При цьому доводи підозрюваного про те, що майно, яке вилучене в нього під час затримання, йому було підкинуто працівниками поліції, повинні перевірятися в ході досудового розслідування кримінального провадження.

Разом з тим, заслуговують на увагу доводи апеляційної скарги захисника про те, що слідчий суддя прийшов до помилкового висновку про відсутність у підозрюваного стійких соціальних зав`язків.

З оскаржуваного рішення вбачається, що слідчий суддя, застосовуючи відносно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під віртою, послався на те, що підозрюваний не підтримує будь яких соціальних зв`язків. Однак, з вказаним висновком слідчого судді не може погодитись колегія суддів. Під час розгляду вказаного клопотання стороною захисту надано слідчому судді свідоцтво про шлюб між ОСОБА_7 та ОСОБА_13 зареєстрований Хмельницьким районним відділенням актів цивільного стану від 16.05.2020 року, копії свідоцтва про народження ОСОБА_14 та ОСОБА_15 та їх долучено до матеріалів справи. В ході апеляційного розгляду не спростовано пояснень підозрюваного про сумісне проживання його з сім`єю. Вказані обставини на переконання апеляційного суду свідчать про наявність в підозрюваного соціальних зв`язків, а тому слідчий суддя прийшов до помилкового висновку про протилежне.

Разом з тим, на думку колегії суддів, наявність вказаних соціальних зв`язків, постійного місця проживання та реєстрації неможливо віднести до тих стримуючих чинників, які б були у повному обсязі здатні мінімізувати ймовірність вчинення підозрюваним дій, спрямованих на ухилення від можливого покарання, продовження протиправної діяльності тощо.

Знайшли своє підтвердження також і доводи апелянта про те, що слідчий суддя на стадії досудового розслідування кримінального провадження надав оцінку доданим прокурором до клопотання доказам та вирішив питання наявності складу кримінального правопорушення у діях підозрюваного, допустимості доказів та фактично здійснила висновок про винність ОСОБА_7 у злочині, в якому він лише підозрюється.

Відповідно до ч.1 ст.194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:

1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;

2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;

3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

З огляду на вказані положення, а також відповідно до абз.6 п.10 Постанови Пленуму ВСУ від 25.04.2003 р. № 4 "Про практику застосування судами запобіжного заходу у вигляді взяття під варту та продовження строків тримання під вартою на стадіях дізнання і досудового слідства" при розгляді подання про взяття під варту суддя не вправі досліджувати докази, давати їм оцінку, в інший спосіб перевіряти доведеність вини підозрюваного, обвинуваченого, розглядати й вирішувати ті питання, які повинен вирішувати суд під час розгляду кримінальної справи по суті.

Як вбачається з матеріалів провадження, слідчий суддя розглядаючи клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 , вказав, що підозрюваний ОСОБА_7 на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив, в повній мірі розуміє наслідки вчиненого, однак в категоричній формі нехтує законом, та вкотре вчинив корисливе кримінальне правопорушення. Тобто таким чином зробив висновок про винність підозрюваного у вчиненні злочину, що виходить за межі його повноважень з огляду на стадію кримінального провадження, та безумовно є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та підставою для зміни ухвали в цій частині та виключення вказаних висновків з її мотивувальної частини.

Разом з тим посилання апелянта на те, що слідчим суддею під час розгляду клопотання слідчого не враховано, що обшук ОСОБА_7 під час фактичного затримання проведений не законно, апеляційний суд визнає його безпідставним, оскільки вказане питання повинен вирішувати суд під час розгляду кримінального провадження по суті.

Підсумовуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що ухвала слідчого судді підлягає зміні в частини виключення з мотивувальної частині окремих висновків слідчого судді, одак при цьому вказані обставини та доводи апеляційної скарги не впливають на висновки про необхідність застосування саме виключного запобіжного заходу щодо підозрюваного, оскільки вони свідчать про те, що до нього неможливо на даному етапі досудового розслідування кримінального провадження застосувати інший, менш суворий запобіжний захід, в тому числі і домашній арешт.

При цьому слушними є доводи захисника ОСОБА_16 про те, що слідчий суддя в порушення вимог ч.4 ст.196 КПК України в ухвалі про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою не вказав точного періоду дії запобіжного заходу та точного часу закінчення його дії, обмежившись лише вказівкою на строк його дії 60 діб з урахуванням строку перебування підозрюваного в якості затриманого.

При цьому з протоколу затримання ОСОБА_7 від 03.11.2020 року вбачається, що фактичне затримання ОСОБА_7 відбулося 03.11.2020 року о 00годині 30 хвилин.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що ухвала слідчого судді в частині визначення строку запобіжного заходу підлягає скасуванню з постановленням в цій частині нової ухвали, якою апеляційний суд вважає за необхідне визначити строк дії запобіжного заходу підозрюваному у виді тримання під вартою 60 діб, тобто до 00.30 01 січня 2021 року.

В решті ухвала слідчого судді є законною, обґрунтованою і вмотивованою, та повинна бути залишена без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 05.11.2020 року про застосування до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою скасувати в частині визначення строку запобіжного заходу.

Постанови в цій частині нову ухвалу, якою визначити строк дії запобіжного заходу у виді тримання під вартою 60 діб, тобто до 00.30 01 січня 2021 року.

Виключити з мотивувальної частини ухвали вказівку слідчого судді про те, що ОСОБА_7 на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив, в повній мірі розуміє наслідки вчиненого, однак в категоричній формі нехтує законом, та вкотре вчинив корисливе кримінальне правопорушення.

В решті ухвалу слідчого судді залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: