Справа № 309/2466/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/472/20 Доповідач: ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 грудня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Львівського апеляційного суду в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові в режимі відеоконференції справу за апеляційною скаргою прокурора Хустської місцевої прокуратури Закарпатської області ОСОБА_6 на вирок Хустського районного суду Закарпатської області від 08 листопада 2018 року відносно обвинуваченого ОСОБА_7 ,
з участю прокурора ОСОБА_8 ,

представника потерпілого ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,
встановила:
цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

засуджено за ч.1 ст. 191 КК України до одного року шести місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на один рік.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом одного року іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені п.1, п.2 ч.1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.
Задоволено цивільний позов ФОП « ОСОБА_10 ».
Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь потерпілого ОСОБА_10 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 25 313 грн. 52 коп.
Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , обіймаючи посаду торгового агента у фізичної особи підприємця ОСОБА_10 , згідно трудового договору від 28 липня 2017 року, будучи матеріально-відповідальною особою згідно договору про повну матеріальну індивідуальну відповідальність від 01 серпня 2017 року, керуючись корисливим мотивом спрямованим на особисте збагачення, усвідомлюючи протиправність, карність, суспільну небезпечність своїх дій, а також настання суспільно-небезпечних наслідків, використовуючи надані йому повноваження та зловживаючи довірою, заснованою на особистих дружніх відносинах з клієнтами ФОП « ОСОБА_10 » та працівниками вказаного суб`єкта господарювання, у період з 08 травня 2018 року по 14 червня 2018 року, отримав згідно видаткових накладних: № 1-26613 від 06.06.2018, № 1-28155 від 13.06.2018, № 1-28154 від 13.06.2018, № 1-24412 від 24.05.2018, №1-24410 від 4.05.2018, № 1-24411 від 24.05.2018, № 1-26607 від 06.06.2018, № 1-26608 від 06.06.2018, №1-26967 від 07.06.2018, № 1-26968 від 07.06.2018, №1-28150 від 13.06.2018, №1-28149 від 13.06.2018, №1-2848 від 13.06.2018, №1-28494 від 14.06.2018, №1-20793 від 08.05.2018, №1/1-20790 від 08.05.2018, № 2-18863 від 31.05.2018, №1-26980 від 07.06.2018, №1-26981 від 07.06.2018, грошові кошти від фізичних осіб підприємців ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та КП «Янтарь», за поставлені ним алкогольні напої на загальну суму 25 313 (двадцять п`ять тисяч триста тринадцять) гривень 52 (п`ятдесят дві) копійки, які до каси фізичної особи підприємця « ОСОБА_10 » не здав, привласнивши їх, та в подальшому витратив на власні потреби, чим завдав ФОП « ОСОБА_10 », матеріальної шкоди на вказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор Хустської місцевої прокуратури Закарпатської області ОСОБА_6 не оспорюючи фактичні обставини справи, юридичної кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що вирок суду в частині призначення покарання підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Наголошує, що при призначенні покарання ОСОБА_7 судом необґрунтовано застосовано положення ст. 75 КК України в частині звільнення його від додаткового покарання з іспитовим строком, оскільки відповідно до даної статті, засуджений звільняється лише від призначеного судом основного покарання. Додаткове покарання у такому випадку застосовується на підставі ст. 77 КК України.
Просить скасувати вирок Хустського районного суду Закарпатської області від 08 листопада 2018 року та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч.1 ст. 191 КК України у виді одного року шести місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади торгового агента строком на один рік.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування основного покарання з іспитовим строком на один рік.
Відповідно до ч.1 ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_7 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.
В решті вирок суду залишити без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення представника потерпілого ОСОБА_9 та обвинуваченого ОСОБА_7 про незаперечення щодо апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає до задоволення, виходячи з наступного.

Вина ОСОБА_7 за обставин, викладених у вироку є доведеною і ґрунтується на доказах, стосовно тих фактичних обставин справи, які ніхто у судовому засіданні не оспорював. За цих обставин, за згодою обвинуваченого та інших учасників судового провадження, слухання справи у суді першої інстанції відбувалось у порядку, передбаченому ч.3 ст. 349 КПК України. Наслідки такого порядку розгляду учасникам судового провадження було роз`яснено у встановленому законом порядку.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції вірно кваліфіковані за ч.1 ст. 191 КК України, як привласнення чужого майна.
Відтак, колегія суддів вважає, що відповідно до ч.2 ст. 394 КПК України, відсутні апеляційні підстави піддавати сумніву правильність встановлення судом першої інстанції фактичних обставин кримінального провадження та правову кваліфікацію.

Разом з тим, п.4 ч.1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з п.3 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Так, ст. 65 КК України передбачено, що суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.
Згідно з вимогами ч.1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Відповідно до ст. 77 КК України, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.
Виходячи зі змісту вищенаведених вимог закону, ч.1 ст. 75 КК України передбачено звільнення від відбування покарання з випробуванням тільки тих осіб, які засуджуються лише щодо основного покарання, що має бути належним чином вмотивовано у вироку. Звільнення від відбування призначеного судом додаткового покарання за цією нормою закону не допускається.
Разом з тим, як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_7 додаткове покарання за ч.1 ст. 191 КК України, проте всупереч вимогам ст. 75 КК України звільнив останнього від його відбування, внаслідок чого неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, через неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, що є підставою для скасування вироку в частині призначеного покарання, з ухваленням нового вироку.
За таких обставин, апеляційна скарга прокурора є обґрунтованою, відповідає вимогам кримінального та кримінального процесуального закону і підлягає задоволенню.

Згідно п.3 ч.1 ст. 407 КПК України суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок суду першої інстанції повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Отже, апеляційний суд згідно вимог ст. 420 КПК України повинен ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання, що відповідає положенням ст. 65 КК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів,
ухвалила:
апеляційну скаргу прокурора Хустської місцевої прокуратури Закарпатської області ОСОБА_6 задоволити.

Вирок Хустського районного суду Закарпатської області від 08 листопада 2018 року відносного ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 191 КК України один рік шість місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади торгового агента строком на один рік.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування основного покарання з випробовуванням, з іспитовим строком один рік.
На підставі п.п.1, 2 ч.1 ст. 76 КК України, покласти на засудженого ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання або роботи.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4