ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/676/20 Справа № 204/4487/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 вересня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0001186, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 10 грудня 2019 року щодо

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпродзержинську, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 10 квітня 2017 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч. 2 ст. 15, ч.1 ст.185, ст.75 КК України до 1 року позбавлення волі, з іспитовим строком 1 рік;
- 11 травня 2017 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст. 185, ч.4 ст.70, ст.75 КК України до 2 років позбавлення волі, з іспитовим строком 2 роки;
- 24 травня 2017 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст. 15, ч.2 ст.185, ч.4 ст.70, ст.75 КК України до 2 років 1 місяця позбавлення волі, з іспитовим строком 2 роки;
- 03 серпня 2017 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст. 15, ч.2 ст.185, ч.4 ст.70 КК України до 2 років 3 місяців позбавлення волі. Вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 09.01.2018 року, скасовано вирок суду першої інстанції. Постановлено новий вирок, за яким призначено покарання за ч.2 ст. 15, ч.2 ст.185, ст. 71 КК України у вигляді 2 років 3 місяців позбавлення волі;
- 14 лютого 2018 року Красногвардійським районним судом м.Дніпропетровська за ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі. Згідно ч.4 ст. 70 КК України, призначити покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення призначеного менш суворого покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, більш суворим покаранням у вигляді 2 років 3 місяців позбавлення волі, призначених за вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 09.01.2018 року, та вже остаточно призначити до відбуття покарання у вигляді 2 років 3 місяців позбавлення волі. Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 24.05.2017 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ст.75 КК України виконувати самостійно;
- 23 травня 2018 року Жовтневим районним судом м.Дніпропетровська за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України призначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання призначеного цим вироком більш суворим покаранням призначеним вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 14 лютого 2018 року визначивши до відбуття 2 роки 3 місяці позбавлення волі. Зарахувати в строк відбування призначеного покарання перебування ОСОБА_7 під вартою з 31 травня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 24.05.2017 року виконувати самостійно. Звільнений 07 серпня 2018 року з ДУВП№4 по відбуттю строку покарання,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 10 грудня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді двох років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 24 травня 2017 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді двох років двох місяців позбавлення волі.
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст.185 КК України, за таких обставин.
Обвинувачений ОСОБА_7 09 червня 2019 року, приблизно о 16.00 годині, перебуваючи у торгівельному залі магазину «Варус-8» ТОВ «Омега», розташованого за адресою: м. Дніпре, вул. Титова, 36, побачив на вітринному стелажі фруктіс масло-еліксир для волосся 150 мл, та суміш рослинно-молочна 72,5% тульчинка вагою 0,400 кг, які визначав як об`єкт свого злочинного посягання. Знаходячись в тому ж місці, в той же час, ревізуючи свій раптово виниклий злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, із корисливих мотивів та особистої зацікавленості, впевнившись, що його дії залишаються таємними для оточуючих, взяв з вітринного стелажу фруктіс масло-еліксир для волосся 150 мл, вартістю 168,34 грн. та суміш рослинно-молочна 72,5% тульчинка вагою 0,400 кг, вартістю 33,81 грн., а всього на загальну суму 202,15 гривні, і заховав їх знизу під штани одягнених на ньому в той час.
Після чого, ОСОБА_7 прослідував до касової зони магазину «Варус-8», тримаючи при собі майно, яке мав намір викрасти. Та діючи умисно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, з метою доведення злочинного умислу, направленого на таємне викрадення чужого майна до кінця, діючи повторно, пройшовши за межі касової зони, покинув територію магазину, намагаючись спричинити майнову шкоду магазину «Варус-8» ТОВ «Омега» згідно судово-товарознавчої експертизи № 19/12.1/821 від 24.06.2019 року, на суму 202,15 гривень, таким чином виконав всі дії, які вважав за необхідними для доведення злочину до кінця. Проте, ОСОБА_7 не зміг довести свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки був зупинений працівником служби охорони магазину.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити, виключити з вироку рішення про призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ст. 71 КК України та вважати його засудженим до покарання у виді арешту строком на 3 місяці.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, прокурор посилається на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор вказує на те, що суд призначив обвинуваченому покарання за сукупністю вироків на підставі ст. 71 КК України, врахувавши вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 24 травня 2017 року, проте залишив поза увагою те, що в межах кримінального провадження, яке переглядається, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину після закінчення іспитового строку, встановленого попереднім вироком.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, обвинуваченого, який проти задоволення скарги не заперечував, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 115 КК України, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку, а також кваліфікація дій обвинуваченого в апеляційному порядку не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Вирішуючи питання про правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому покарання за сукупністю вироків, колегія суддів зазначає наступне.
У відповідності з вимогами ст. 78 КК України, після закінчення іспитового строку засуджений, який виконав покладені на нього обов`язки та не вчинив нового кримінального правопорушення, звільняється судом від призначеного йому покарання. У разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового кримінального правопорушення суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність при ухваленні оскаржуваного вироку судом враховано не було.
Так, виходячи з вимог ст. 75 КК України, іспитовий строк обчислюється з дня постановлення вироку незалежно від того, судом якої інстанції застосовано ст. 75 КК.
Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Бабушкінского районного суду м. Дніпропетровська від 24 травня 2017 року за ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, від відбування якого його було звільнено на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком 2 роки. Цей іспитовий строк закінчився 24 травня 2019 року.
Разом із цим, в межах провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину 09 червня 2019 року, тобто після закінчення іспитового строку, встановленого попереднім вироком.
За таких обставин, суд безпідставно призначив обвинуваченому покарання із застосуванням положень ч. 1 ст. 71 КК України, оскільки покарання за попереднім вироком ОСОБА_7 відбуто.
Згідно з п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Враховуючи те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, через застосування закону, який не підлягає застосуванню, а саме ст. 71 КК України, колегія суддів вбачає підстави змінити оскаржуване судове рішення, виключивши з вироку рішення про призначення обвинуваченому остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 71 КК України.

Вирішуючи питання про відповідність призначеного за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України судом покарання ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину та його особі, колегія суддів виходить з того, що згідно з вимогами ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
Як вбачається з вироку, призначаючи обвинуваченому покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, а також особу ОСОБА_7 , який на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується позитивно, раніше судимий.
В якості обставин, що у відповідності з вимогами ст. 66 КК України пом`якшують покарання, суд врахував щире каяття та не встановив таких, що в силу вимог ст. 67 КК України його обтяжують.
Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів не вбачає підстав для сумнівів у достовірності встановлених судом відомостей.
Оцінюючи їх у своїй сукупності, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції в частині необхідності призначення обвинуваченій ОСОБА_7 покарання, пов`язаного з ізоляцією від суспільства.
Разом з тим, колегія суддів вважає вид та розмір покарання, призначеного судом за злочин, передбачений ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, таким, що не відповідає тяжкості злочину та даним про особу винного.
Відповідно до ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
На думку колегії суддів, судом правильно встановлено обставини, які впливають на покарання, однак не надано їм належну оцінку.
Так, враховуючи те, що ОСОБА_7 вчинив злочин середньої тяжкості, свою вину визнав та щиро розкаявся, колегія суддів вважає, що суд мав достатні підстави призначити йому покарання у вигляді арешту, що відповідатиме тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, його особі та буде справедливим.
З урахуванням наведених обставин, визнати покарання, призначене обвинуваченим таким, що відповідає ступеню тяжкості злочину та особі ОСОБА_7 колегія суддів не може, а тому приходить до висновку, що воно є занадто суворим та підлягає пом`якшенню.
Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Отже, колегія суддів приходить до висновку про обґрунтованість доводів апеляційної скарги прокурора та необхідність її задоволення з наведених вище мотивів, змінивши вирок в частині призначеного ОСОБА_7 покарання.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 10 грудня 2019 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Виключити з резолютивної частини вироку рішення про призначення ОСОБА_7 покарання на підставі ст. 71 КК України.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту строком на 3 (три) місяці.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4