Справа № 130/612/20
Провадження №11-кп/801/1358/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 грудня 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Вінниці кримінальне провадження №0000119 внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань 20.02.2020 та №0000221, внесене в єдиний реєстр досудових розслідувань 24.04.2020 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Жмеринської місцевої прокуратури ОСОБА_7 на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 07 жовтня 2020 року по обвинуваченню
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Глинськ Калинівського району Вінницької області, мешканця АДРЕСА_1 , з базовою загальною середньою освітою, одруженого, не працюючого, військовозобов`язаного, ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , раніше судимого: вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 24.11.2008 року за ч.1 ст.164 КК України на один рік обмеження волі; вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 16.07.2010 року за ч.2 ст.164 КК України на два роки обмеження волі; вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 25.02.2011 року за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ст.360, ст.70,71 КК України на чотири роки шість місяців позбавлення волі; вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 27.11.2018 року за ч.3 ст.185, ст.75 КК України на чотири роки позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням іспитовим строком на два роки;
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.2,3 ст.185 КК України,

Зміст судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 07 жовтня 2020 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч. 2,3 ст.185 КК України та призначено йому покарання:
-за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі;
-за ч.3 ст.185 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, визначено ОСОБА_8 покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Відповідно до вимог ст.71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання повністю приєднано невідбуту частину покарання за вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 27.11.2018 року та остаточне покарання ОСОБА_8 визначено у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців.
Вирішено питання цивільного позову, процесуальних витрат, арешту та речових доказів.

Згідно вироку суду, ОСОБА_8 близько 19 години 00 хвилин 18.02.2020 року, перебуваючи в смт. Браїлів Жмеринського району Вінницької області, переслідуючи мету незаконного заволодіння чужим майном, підбурений жагою до легкої наживи, прагнучи збагатитись за рахунок чужої власності, усвідомлюючи явну протиправність своїх дій, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу зайшов на подвір`я будинковолодіння ОСОБА_9 , що розташоване по АДРЕСА_2 , звідки викрав мідний трижильний кабель в ізоляції білого кольору, марки ПВС, перетину 3х2,5, довжиною 80 м, вартістю 1147,20 грн, після чого із викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник та розпорядився ним на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на зазначену суму.
Вказані дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
Також близько 19 години 00 хвилин 10.03.2020 року, ОСОБА_8 , перебуваючи в смт. Браїлів Жмеринського району Вінницької області, з метою незаконного заволодіння чужим майном, бажаючи збагатитись за рахунок чужої власності, усвідомлюючи явну протиправність своїх дій, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, шляхом зриву навісного замка проник до господарського приміщення, належного ОСОБА_10 , що розташоване по АДРЕСА_1 , звідки викрав колосники чавунні, пічні чавунні дверцята, чавунну пічну плиту на 2 конфорки з кільцями та металобрухт загальною вагою 30 кг, загальною вартістю 1049 грн. Далі з місця вчинення злочину ОСОБА_8 із викраденим майном зник та розпорядився ним на власний розсуд, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_10 матеріальної шкоди на зазначену суму.
Вказані дії ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане у інше приміщення, вчинене повторно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що її подала.
В апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадженні прокурора Жмеринської місцевої прокуратури ОСОБА_7 ставиться питання про скасування вироку Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 07 жовтня 2020 року в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним за ч.ч. 2,3 ст.185 КК України та призначити йому покарання:
-за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі;
-за ч.3 ст.185 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань визначити ОСОБА_8 покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 27.11.2018 і остаточно ОСОБА_8 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.
Апеляційна скарга мотивована тим, що судом в порушення вимог ч.1 ст. 71 КК України неправильно здійснено призначення покарання за сукупністю вироків, таким чином, суд застосував неправильний спосіб складання покарань і не правильно визначив остаточну міру покарання.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 частково підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні з підстав викладених в ній та просив змінити вирок, оскільки вимоги апеляційної скарги не погіршують становища обвинуваченого.
Обвинувачений ОСОБА_8 в судове засідання не з`явився, судом належним чином повідомлявся про час та місце судового засідання.

Мотиви суду.
Заслухавши доповідача, виступи учасників провадження, дослідивши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до часткового задоволення з огляду на наступне.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційних скарг.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.
Як убачається з вироку, суд правильно встановив фактичні обставини справи і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційній скарзі не заперечуються і перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.
Наведені в апеляційній скарзі прокурора у кримінальному провадження неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання апеляційний суд вважає обґрунтованими з огляду на таке.
Згідно з ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Відповідно до п. 26 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 з наступними змінами, при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК України до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком, суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань i зазначати їх вид та розмір у новому вироку. Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком треба вважати: - покарання, від відбування якого особу звільнено з випробуванням (статті 75, 79, 104 КК), за винятком часу тримання під вартою в порядку запобіжного заходу або затримання, перебування в медичному закладі тощо.
Встановлено, що вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 07.10.2020 ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185 КК України та призначено покарання у видi 2 років 6 місяців позбавлення волі, ч.3 ст. 185 КК України призначено покарання у видi 4 років позбавлення волі, на підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, визначено ОСОБА_8 покарання у видi чотирьох років шести місяців позбавлення волі. Відповідно до ст. 71 КК України до призначеного за цим вироком покарання повністю приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 27.11.2018 та остаточно покарання ОСОБА_8 визначено у видi позбавлення волі строкам на 5 років 6 місяців.
Таким чином, суд у своєму вироку визначив частково невідбуту частину покарання за вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 27.11.2018 у видi 1 року позбавлення волі, а не повністю приєднав невідбуту частину покарання за попереднім вироком у видi 4 років позбавлення волі, що мало становити 8 років 6 місяців позбавлення волі, а тому, в порушення вимог ч.1 ст. 71 КК України судом неправильно здійснено призначення покарання за сукупністю вироків. Таким чином, суд застосував неправильний спосіб складання покарань i не правильно визначив остаточну міру покарання.
Так, згідно вимог ч.1 ст. 71 КК України остаточною мірою покарання за вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 07.10.2020 ОСОБА_8 слід визначити покарання за ч.2 ст. 185 КК України у видi 2 роки 6 місяців позбавлення волі у виді, за ч.3 ст. 185 КК України у видi 4 роки позбавлення волі, на підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань визначити ОСОБА_8 покарання у видi 4 років 6 місяців позбавлення волі. Відповідно до вимог ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Калинiвського районного суду Вінницької області від 27.11.2018 i остаточно ОСОБА_8 призначити покарання у видi позбавлення волі строкам на 5 роки 6 місяців.
Таким чином, при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_8 Жмеринський міськрайонний суд Вінницької області неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність (ст. 71 КК України), що є підставою для зміни вироку судом апеляційної інстанції, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, ст. 413 КК України.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Жмеринської місцевої прокуратури ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 07 жовтня 2020 року у кримінальному провадженні №0000119 внесеному в єдиний реєстр досудових розслідувань 20.02.2020 та №0000221, внесеному в єдиний реєстр досудових розслідувань 24.04.2020 по обвинуваченню ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.2,3 ст.185 КК України змінити в частині призначеного покарання, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
ОСОБА_8 вважати засудженим за ч.ч.2,3 ст.185 КК України з призначенням покарання:
-за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі;
-за ч.3 ст.185 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, визначити ОСОБА_8 покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Відповідно до вимог ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Калинівського районного суду Вінницької області від 27.11.2018 і остаточно ОСОБА_8 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років 6 (шість) місяців.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до суду Касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.
Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення.

Судді: