Провадження № 11-кп/4820/185/20
Справа № 683/852/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст. 15, ч.2, 3 ст.185, ч.1 ст. 309 КК України Доповідач ОСОБА_2 >
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

02 листопада 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі :
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурорів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому об`єднане кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000028 від 17 січня 2019 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 на вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 27 листопада 2019 року,-
В с т а н о в и л а :
Вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 27 листопада 2019 року

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Старокостянтинова Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працює, раніше судимого:
- вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 05.11.2013 року за ч.3 ст. 185 КК України на три років позбавлення волі; на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком один рік.
- вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 29.01.2015 року за ч.1 ст. 129, ст. 71 КК України на три роки позбавлення волі; 06.07.2017 року звільнений з місць позбавлення волі по відбуттю строку покарання.
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 309 КК України, та призначено покарання:
- за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України 2 (два) роки позбавлення волі;
- за ч.3 ст.185 КК України 4 (чотири) роки позбавлення волі;
- за ч.1 ст.309 КК України 2 (два) роки позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточно визначено ОСОБА_9 покарання у виді 4 (чотирьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_9 , до набрання вироком законної сили, постановлено залишити попередню тримання під вартою.
Строк відбуття покарання ОСОБА_9 постановлено рахувати з 27.11.2019 року, зарахувавши в строк відбуття покарання час утримання під вартою з 26.03.2019 року по 26.11.2019 року включно.
Питання речових доказів вирішено відповідно до ст..100 КПК України.
Постановлено стягнути з ОСОБА_9 на користь держави судові витрати на залучення експертів в розмірі 858 грн.
За вироком суду, ОСОБА_9 будучи раніше судимим та після звільнення 06.07.2017 року з місць позбавлення волі на шлях виправлення не став та під час непогашеної судимості повторно вчинив нові злочини за наступних обставин.
15 січня 2019 року біля 11 год. 40 хв. ОСОБА_9 , перебуваючи в приміщенні супермаркету «Фора», що вул. Миру, 19/2 в м. Старокостянтинові, яке ТОВ «Фора» орендує в ТОВ «Руслан і В» на підставі договору оренди від 13.02.2014 року, діючи з корисливих мотивів та з метою таємного викрадення чужого майна, скориставшись тим, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, умисно, таємно, повторно викрав: одну пляшку рому «OldMonk» об`ємом 0,75 л вартістю 159 грн. 84 коп.; дві пляшки коняку «Sarajishvili» об`ємом 0,5 л вартістю 209 грн. 17 коп. за одну пляшку на загальну суму 418 грн. 34 коп.; дві палки ковбаси «Cалямі Італійська» вагою по 350 г кожна вартістю 69 грн. 57 коп. за одну палку на загальну суму 139 грн. 14 коп. та батон «CидорXліб» вагою 400 г вартістю 9 грн., з якими через вхідний турнікет вийшов в коридорне приміщення та намагався покинути його, однак не довів злочин до кінця з причин, що не залежать від його волі, оскільки був помічений та зупинений працівниками охорони ТОВ «Фора», після чого добровільно видав викрадене майно.
В результаті вказаних дій, ОСОБА_9 намагався, умисно, таємно, повторно, викрасти майно ТОВ «Фора» на загальну суму 726 грн. 32 копійки.
Крім цього, 18 січня 2019 року біля 14 год. ОСОБА_9 , перебуваючи на території домогосподарства АДРЕСА_2 , діючи з корисливих мотивів та з метою власної наживи, шляхом зриву за допомогою арматури навісного замка, проник до гаражного приміщення, що належить ОСОБА_10 , звідки умисно, таємно, повторно викрав домкрат гідравлічний марки «Белавто» вартістю 387 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 майнової шкоди на вказану вище суму.
18.01.2019 року біля 13 год. ОСОБА_9 , проходячи по вул. Центральній с. Немиринці Старокостянтинівського району, знайшов поблизу будинку № 13 паперовий згорток, всередині якого знаходилася суха, подрібнена речовина рослинного походження, що є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, після чого діючи, всупереч вимогам ст.ст. 2, 7, 12, 15, 25, 27 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», згідно якої діяльність з обігу наркотичних засобів і психотропних речовин на території України дозволяється лише в цілях і в порядку, встановлених цим Законом, а в передбачених ним випадках - у порядку, що встановлюється нормативно-правовими актами Кабінету Міністрів України та відповідних центральних органів виконавчої влади, з метою подальшого вживання, шляхом куріння, поклав вказаний паперовий згорток з його вмістом до правої зовнішньої кишені куртки, та почав зберігати для власного вживання без мети збуту.
Того ж дня біля 17 год. 55 хв. ОСОБА_9 перебуваючи біля зупинки громадського транспорту по вул. Центральній в с. Немиринці Старокостянтинівського району, де за добровільної згоди видав працівникам поліції із правої зовнішньої кишені куртки вказаний паперовий згорток з подрібненою речовиною рослинного походження, яка згідно висновку експерта від 28.01.2019 року є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою 12,41 г в перерахунку на суху речовину, обіг якого заборонено та розмір якого становить величину між верхньою межею невеликих розмірів і нижньою межею великих розмірів, зазначених у Списку № 1 Таблиці 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, затвердженого Постановою КМУ № 770 від 06.05.2000 року, який останній незаконно придбав та зберігав при собі для власного вживання без мети збуту.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 та захисник ОСОБА_8 , як видно з її змісту, просять вирок суду першої інстанції скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним лише у скоєнні кримінального правопорушення за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України та призначити йому покарання у виді 1 року позбавлення волі. В решті ж обвинувачення виправдати за недоведеністю вини ОСОБА_9 .
В обґрунтування своїх вимог вказують, що вирок суду є незаконним та необґрунтованим, а призначене покарання є несправедливим та занадто суворим. Суд першої інстанції не дослідив всіх обставин справи, які мають істотне значення для розгляду справи. Вказують, що ОСОБА_9 надав у поліції проти себе покази, позаяк хотів перебувати у колонії, оскільки йому не було де жити, а вчинити крадіжку ОСОБА_9 порадили працівники поліції. Висновок суду, що показання ОСОБА_9 про підбурювання його до крадіжок з боку поліцейських, є лише його намагання уникнути кримінальної відповідальності, є хибними. У вироку суду не наведено усіх медичних ознак обмеженої осудності ОСОБА_9 . Вважають, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, ОСОБА_9 є особою з психічними вадами. Обвинувачення щодо ОСОБА_9 є юридично сумнівними та бездоказовими, жодного належного юридичного визначення у чому ж конкретно винен ОСОБА_9 не здобуто. Судом істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону. Зазначає, що захисника необхідно було відразу залучити до справи, а не з моменту оголошення підозри. Судом першої інстанції неправильно застосовано кримінальний закон, оскільки у вироку не визначено як встановлено повторність за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України.
Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника, які просили апеляційну скаргу задовольнити з підстав, зазначених в апеляційній скарзі, думку прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши в судовому засіданні речові докази та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих злочинних дій відповідає фактичним обставинам справи та підтверджується наявними доказами по справі, яким суд дав вірну кримінально правову оцінку.
Як вбачається з вироку суду обвинувачений ОСОБА_9 свою вину визнав частково, а саме у вчиненні замаху на крадіжку із супермаркету «Фора».
В суді першої інстанції обвинувачений вказував, що 15 січня 2019 року біля 11 год. 40 хв. в приміщенні супермаркету «Фора», що по вул. Миру в м.Старокостянтинові, таємно викрав: одну пляшку рому; дві пляшки коняку; дві палки ковбаси та хліб, з якими в обхід каси намагався покинути супермаркет, однак був помічений та зупинений працівниками охорони, після чого добровільно видав викрадене майно. Зазначав, що вказану крадіжку він вчинив на прохання працівників поліції.
Щодо викрадення 18 січня 2019 року у потерпілого ОСОБА_10 домкрата та вилучення у нього 18 січня 2019 року наркотичних засобів, ОСОБА_9 в суді першої інстанції свою вину не визнав. Вказував, що вилучені у нього під час огляду 18 січня 2019 року домкрат та наркотичні засоби йому надали перед оглядом працівники міліції. На досудовому слідстві він надавав зізнавальні покази, оскільки мав алкогольну залежність та за порцію алкоголю підписував надані працівниками поліції документи не читаючи їх.
Суд першої інстанції обґрунтовано критично оцінив та відхилив показання обвинуваченого ОСОБА_9 в частині того, що він не вчиняв крадіжки домкрата у потерпілого ОСОБА_10 , а вилучені 18 січня 2019 року наркотичні засоби були надані працівниками поліції перед оглядом, оскільки такі його покази суперечать дослідженим судом доказам, які є належними, допустимими та узгоджуються між собою.
Потерпілий ОСОБА_10 в суді першої інстанції підтверджував факт проникнення 18.01.2019 року до гаражного приміщення, що на території його домогосподарства по АДРЕСА_2 , та крадіжки домкрата марки «Белавто».
Протоколом огляду місця події від 18.01.2019 року із схемою та фототаблицями до нього, згідно якого оглянуто місце вчинення крадіжки по АДРЕСА_2 та зафіксовано пошкодження навісного замка дверей гаража, а також виявлено металевий лом, який в подальшому був визнаний речовим доказам.
Даними протоколу огляду місця події від 18.01.2019 року з фототаблицями до нього, а також відеозаписом, який безпосередньо досліджений судом першої інстанції, згідно яких обвинувачений ОСОБА_9 добровільно в присутності понятих на автобусній зупинці, що по вул. Центральній, 33 в с. Немиринці Старокостянтинівського району, видав викрадений ним домкрата марки «Белавто», а також видав із правої зовнішньої кишені куртки паперовий згорток із подрібненою речовиною рослинного походження.
Вилучені вищевказані речі визнані речовим доказам та дослідженні в судовому засіданні апеляційним судом.
Свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 в суді першої інстанції вказували, що були понятими під час огляду місця події від 18.01.2019 року та підтверджували факт добровільної видачі обвинуваченим ОСОБА_9 домкрата марки «Белавто» та паперового згорток із подрібненою речовиною рослинного походження. Під час вилучення обвинувачений ОСОБА_9 добровільно пояснив, що вилучений у нього домкрат він викрав із приміщення гаража одного із господарств с. Немиринці Старокостянтинівського району, а подрібнена речовина рослинного походження є наркотиком для його власного вживання.
Згідно товарного чеку від 17.01.2019 року, домкрат коштує 387 грн.
Висновком судово-хімічної експертизи №8.6-0072:19 від 28.01.2019 року підтверджується, що вилучена 18.01.2019 року у обвинуваченого ОСОБА_9 під час огляду речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якої (в перерахунку на висушену речовину) становить 12,41 г.
Вина обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст.185 КК України (епізод крадіжки 18.01.2019 року із гаража ОСОБА_10 ) та ч.1 ст.309 КК України (епізод придбання та зберігання наркотичних засобів 18.01.2019 року) підтверджується сукупністю зібраних по справі доказів. Надані обвинуваченим покази суд першої інстанції розцінив, як намаганням ОСОБА_9 уникнути кримінальної відповідальності за інкриміновані йому злочини, з чим погоджується колегія суддів.
Твердження захисника, що ОСОБА_9 надав у поліції проти себе покази, позаяк хотів перебувати у колонії, оскільки йому не було де жити, а вчинити крадіжку ОСОБА_9 порадили працівники поліції, колегія суддів відхиляє.
Будь-яких даних на підтвердження факту підбурювання працівниками поліції щодо вчинення ОСОБА_9 крадіжки в приміщенні супермаркету «Фора» стороною захисту не надано, не встановлено таких обставин і апеляційним судом.
Зібрані та досліджені докази давали суду підстави для обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_9 злочинів, за які його засуджено, тому доводи апеляційної скарги захисника, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, в діях обвинуваченого відсутній склад злочинів, передбачених ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 309 КК України, під час судового розгляду не встановлено доказів винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочинів, не можуть бути враховані, так як суперечать сукупності досліджених судом першої інстанції доказів, яким суд першої інстанції дав вірну оцінку.
Згідно вимог ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як самими засудженими, так і іншими особами.

Покарання обвинуваченому призначено у відповідності з вимогами ст. 65 КК України.

Обираючи вид та строк покарання обвинуваченому, суд врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Обставини, які б пом`якшували покарання ОСОБА_9 судом не встановлено. Обставини, що обтяжують покарання обвинуваченого, визнано рецидив злочину та вчинення злочину відносно особи похилого віку.
Доводи захисника ОСОБА_8 , що судом першої інстанції не наведено усіх медичних ознак обмеженої осудності ОСОБА_9 (є особою з психічними вадами), колегія суддів відхиляє.
Посилання захисника на те, що обвинувачений має психічні вади і захисник повинен бути залучений до справи з самого початку досудового розслідування, колегією суддів перевірені.
Відповідно до п. 3 ч. 2 ст. 52 КПК України обов`язкова участь захисника забезпечується у кримінальному провадженні щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад (німі, глухі, сліпі тощо) не здатні повною мірою реалізувати свої права, - з моменту встановлення цих вад.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження захисник ОСОБА_13 приймав участь у досудовому розслідуванні з моменту оголошення підозри обвинуваченому у якого були виявленні психічні вади.

Також, колегія суддів не погоджується з твердженнями захисту, що судом першої інстанції неправильно застосовано кримінальний закон, оскільки у вироку не визначено як встановлено повторність за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України.

Як встановлено в суді першої інстанції, ОСОБА_9 визнаний винуватим у вчиненні закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчиненому повторно.

Відповідно до ст. 32 КК України, повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини Кримінального кодексу.

Згідно примітки 1 до ст.185 КК України, у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачений цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.

Згідно з ч.4 ст. 32 КК України повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.
Частиною 5 ст.90 КК України визначено, якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У цих випадках строки погашення судимості обчислюються окремо за кожний злочин після фактичного відбуття покарання (основного та додаткового) за останній злочин.
Згідно з матеріалів справи ОСОБА_9 був засуджений вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 05.11.2013 року за ч.3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі та на підставі ст.75 КК України звільненого від відбуття покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку на 1 рік, строк погашення судимості по якому перерваний вчиненням ОСОБА_9 нових злочинів, що підтверджується вироком Старокостянтинівським районним судом Хмельницької області від 29.01.2015 року.
Отже, з урахуванням наведеного та з огляду на положення ч.5 ст.90 КК України, в діях ОСОБА_9 за оскаржуваним вироком наявна кваліфікуюча ознака повторність вчинення крадіжки.

При призначенні покарання суд першої інстанції врахував, що згідно висновку комісійної стаціонарної судово-психіатричної експертизи №149 від 20.03.2019 року ОСОБА_9 під час скоєння злочинів виявляв та виявляє органічний розлад особистості змішаного ґенезу з легкими змінами, та це не заважало і не заважає йому усвідомлювати свої дії та керувати ними, застосування примусових заходів медичного характеру він не потребує.
При призначенні покарання суд в повній мірі врахував всі обставини, в тому числі і ті, на які посилається апелянт.
Врахувавши вищевикладені обставини, суд першої інстанції призначив обвинуваченому покарання в виді позбавлення волі в межах санкцій ч.2 ст.15 ч. 2, ст. 185, ч.3 ст. 185, ч.1 ст. 309 КК України з визначенням остаточного покарання за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань. Призначене остаточне покарання в виді 4 років 6 місяців позбавлення волі, буде необхідним для його виправлення і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що вирок ухвалений у відповідності до вимог ст.ст. 373, 374 КПК України, підстав для зміни чи скасування вироку в межах поданих апеляційних скарг колегія суддів не вбачає.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-
П о с т а н о в и л а :
Вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 27 листопада 2019 року щодо ОСОБА_9 залишити без зміни, а апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_9 та захисника ОСОБА_8 без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді