Номер провадження: 11-кп/813/1974/20
Номер справи місцевого суду: 521/3282/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.11.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 23.07.2020 року відносно:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Татарбунари Одеської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше засудженого:

- 31.05.2018 року Татарбунарським райсудом Одеської обл. за ч. 3 ст. 185 КК України, до 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Татарбунарського райсуду Одеської обл. від 17.072017 року та остаточно визначено покарання у вигляді позбавлення волі, строком на 4 роки 2 місяці,

- про відмову в зарахуванні строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання,

установив:
Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Зазначеною ухвалою суду 1-ої інстанції відмовлено задоволенні клопотання засудженого ОСОБА_7 , про зарахування йому строку попереднього ув`язнення у строк покарання, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Мотивуючи своє рішення, суд 1-ої інстанції зазначив, що відповідно до постанови Великої палати Верховного суду від 29.08.2018 року у справі № 663/537/17, ч. 5 ст. 72 КК України про зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання є нормою матеріального кримінального права, а не кримінального процесуального права, та констатувала, що якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21.06.2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Враховуючи, що засуджений ОСОБА_7 вчинив злочин після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то суд 1-ої інстанції не знайшов підстав для задоволення клопотання засудженого.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_7 зазначив, що вважає ухвалу суду першої інстанції необґрунтованою з таких підстав:

- суд 1-ої інстанції не прийняв до уваги те, що згідно ст. 5 КК України та ст. 58 Конституції України закон, який погіршує становище зворотної сили в часі не має. При цьому, ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII погіршує його становище у порівнянні із положеннями ч.5 ст. 72 КК в редакції Закону України «Про внесення змін до кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року.

Посилаючись на зазначені доводи, засуджений ОСОБА_7 просить застосувати до нього положення ч .5 ст. 72 КК в редакції Закону України від 26.11.2015 року та зарахувати строк попереднього ув`язнення у строк покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора ОСОБА_6 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи та особову справу засудженого, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Перевіривши доводи засудженого, а також системний аналіз ухвали суду першої інстанції показав, що вона відповідає приписам зазначеної норми кримінального процесуального закону.
Так, ч. 3 ст. 539 КПК України передбачено, що клопотання (подання) про вирішення питання, пов`язаного із виконанням вироку, розглядається протягом десяти днів з дня його надходження до суду суддею одноособово згідно з правилами судового розгляду, передбаченими ст.ст. 318-380 цього Кодексу, з урахуванням положень цього розділу.

Згідно матеріалів кримінального провадження, вироком Татарбунарського райсуду Одеської області від 31.05.2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Татарбунарського райсуду Одеської обл.від 17.07.2017 року та остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі, строком на 4 роки 2 місяці.

Разом з цим судом визначено, строк відбування покарання засудженому обчислювати з дня його затримання, а саме з 10.05.2018 року.
Вирок суду набрав законної сили 03 липня 2018 року.
Згідно із вироком суду 1-ої інстанції, ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочинів в період листопада 2017 року.
Так, відповідно до припису ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року, зарахування судом строку попереднього ув`язнення, у разі засудження особи до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Прикінцевими положеннями закону передбачено, що цей Закон набирає чинності з дня, наступного за днем його опублікування (24.12.2015 року) та застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом, набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.

Відповідно до припису ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє увязнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Законом України №2046-VІІІ від 18 травня 2017 року «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього увязнення», який набрав законної сили 21.06.2017 р., ч. 5 ст. 72 КК України викладено в такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє увезення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування». Отже, зазначений закон погіршує становище обвинуваченого у порівнянні з попередньою редакцією ч.5 ст.72 КК України (закон № 838-VIII від 26.11.2015 року).

Разом з тим, відповідно до положень ч. 2 ст. 5 КК України, закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.

Зазначена позиція апеляційного суду узгоджується з висновками викладеними в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (справа №663/537/17, провадження №13-31кс18), згідно з якими вирішуючи питання про те, якою редакцією ч. 5 ст. 72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.ч. 2 і 3 ст. 4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

Враховуючи, що ОСОБА_7 вчинив злочин після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, тому апеляційний суд погоджується з висновком суду 1-ої інстанції про те, що в даному випадку відсутні підстави для задоволення клопотання засудженого ОСОБА_7 .
Відповідно до приписів п. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.
Отже, суд апеляційної інстанції вважає, що ухвала суду 1-ої інстанції є законною та обґрунтованою, а доводи апеляційної скарги засудженого ОСОБА_7 не знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду провадження.
Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 419, 532, 537-539 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Ухвалу Малиновського районного суду м. Одеси від 23.07.2020 року про відмову в зарахуванні строку попереднього ув`язнення в строк відбування покарання відносно засудженого ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4