Справа № 592/4176/18
Провадження № 1-кп/592/179/20
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 жовтня 2020 року м.Суми

Ковпаківський районний суд міста Суми в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

за участі секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Суми кримінальне провадження № 0000071 по обвинуваченню:

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, не працюючого, уродженця с. Росішка, Рахівського району, Закарпатської області, зареєстрованого та фактичного мешкаючого АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

в скоєнні кримінального правопорушення (злочину), передбачених ч.3 ст. 369 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_4 ,

захисників ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

за участі обвинуваченого ОСОБА_7

В С Т А Н О В И В:

Обставини справи.
Згідно формулювання обвинувачення, досудовим розслідуванням встановлено, що в рамках кримінального провадження №0000546 від 17.02.2018 за ч.1 ст.125 КК України близько 12 год. 22.02.2018 в робочому кабінеті №221 Сумського ВП ГУНП в Сумській області за адресою: м. Суми, вул. Першотравнева, 21 слідчий Сумського ВП ГУНП в Сумській області капітан поліції ОСОБА_8 , в провадженні якої перебуває вказане кримінальне провадження, проводила опитування ОСОБА_7 , на якого вказували інші учасники події, як на особу, яка вчинила кримінальне правопорушення. В ході проведення опитування ОСОБА_7 зрозумів, що може бути притягнутий до кримінальної відповідальності по вказаному кримінальному провадженню за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого за ч.1 ст.125 КК України. У цей момент у нього виник умисел на надання неправомірної вигоди в розмірі 5000 (п`ть тисяч) грн. посадовим особам Сумського ВП ГУНП в Сумській області за непритягнення його до кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження №0000546. Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на висунення пропозиції надати неправомірну вигоду службовій особі органів Національної поліції України, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та бажаючи настання негативних наслідків, діючи умисно, ОСОБА_7 , перебуваючи в службовому кабінеті №221 Сумського ВП ГУНП в Сумській області, розташованого за адресою: м. Суми, вул. Першотравнева, 21, в розмові з ОСОБА_8 висловив пропозицію надати останній та її безпосередньому керівнику грошові кошти в розмірі 5000 грн. за не притягнення його до кримінальної відповідальності та закриття вказаного кримінального провадження.

В подальшому, діючи з єдиним умислом, направленим на уникнення кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення передбаченого за ч.1 ст.125 КК України шляхом надання неправомірної вигоди працівнику Національної поліції України, 01.03.2018 року близько 10 год.22 хв., ОСОБА_7 повторно прибув до Сумського ВП, де реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на надання неправомірної вигоди службовій особі органів Національної поліції України, яка займає відповідальне становище (визначено пунктом 1 примітки до статті 364 цього Кодексу, посади яких згідно статтею 25 Закону України «Про державну службу» віднесені до третьої, четвертої, п`ятої та шостої категорії), усвідомлюючи суспільбно-небезпечний характер своїх дій та бажаючи настання негативних наслідків, тобто діючи умисно, перебуваючи в службовому кабінеті №220 Сумського ВП ГУНП в Сумській області, який розташований за адресою: м. Суми, вул. Першотравнева, 21, близько 10.30 в розмові з начальником відділення Сумського ВП ГУНП в Сумській області ОСОБА_9 , висловив пропозицію та намагався передати (поклав на робочий стіл) останньому грошові кошти в розмірі 200 доларів США та пляшку алкогольного напою «Chivas regal blended scotch whisky» за не притягнення його до кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження №0000546 від 17.02.2018 за ч.1 ст.125 КК України.

Дії ОСОБА_7 органами досудового розслідування кваліфіковані за ч.3 ст.369 КК України як пропозиція та надання неправомірної вигоди службовій особі, за вчинення в інтересах того, хто пропонує та надає таку неправомірну вигоду дії з використанням наданого службового становища, яка займає відповідальне становище.

Позиція сторони обвинувачення.
В обґрунтування винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України, сторона обвинувачення подала і послалася на докази, які були безпосередньо досліджені під час судового розгляду і містилися у протоколах за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтролю особи, про результати контролю за вчиненням злочину, проведених під час досудового розслідування, протоколами про проведення обшуків у службовому кабінеті та за місцем проживання ОСОБА_7 , у показаннях свідків, які у сукупності та взаємозв`язку вважала достатніми для критичної оцінки захисної версії обвинуваченого та доведення його винуватості.

Позиція сторони захисту.
Допитаний під час судового розгляду обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у пред`явленому обвинуваченні не визнає і пояснив, що у 2016 році він з дружиною придбали квартиру, оскільки двоє дітей підрослі і треба збільшити житлові умови. Коли йшов з нової квартири, то по вул.Контратьєва побачив як дві дівчини б`ють одну і вирішив заступитися, але одна з них написала заяву до поліції, а інша була свідком. 21.02.2018 року на мобільний телефон зателефонувала слідча і повідомила, щоб прийшов у назначений час, а коли прийшов у цей час, то слідчої не було, чекав хвилин 40 і потім дільнича провіла до слідчої ОСОБА_8 , яка почала запитувати хто батьки і ким працюють, на що відповів, що батьків немає. На питання слідчої: «чи є знайомі у поліції або прокуратурі?», також відповів, що знайомих немає. Слідча повідомила, що буде проведена експертиза потерпілої для встановлення ушкоджень і на його запитання про примиріння з потерпілою, слідча відповіла, що треба заплатити і тоді буде закрите провадження. Після цієї розмови зателефонував потерпілій ОСОБА_10 , щоб помиритися, але вона відповіла, що вже звернулася до поліції і треба там вирішувати. На мобільний телефон 27.02.2018 р. зателефонувала слідча ОСОБА_8 і повідомила, що треба 28 лютого 2018 прийти до начальника, а коли прийшов, то провіла до свого кабінету і запропонувала зняти верхній одяг та залишати усі речі. Провела до сусіднього кабінету, там знаходився чоловік у штатному одязі і сказав, що вони щось подумають і вирішать, як допомогти. З приводу захисника, щоб залучити для захисту з розмови ОСОБА_9 зрозумив, що можливо все вирішити і без нього, оскільки примиріння можливо саме з потерпілою і заплатити саме потерпілій. У 18.30 цього ж дня на його мобільний телефон знову зателефонувала ОСОБА_8 і повідомила, що потрібно прийти 01.03.2018 року о 10 год.30 хв. і сказала, щоб помиритися з потерпілою, треба потерпілій заплатити. Дружина порадила взяти із собою 200 доларів США та пляшку віскі. Прийшов до відділу і знову зателефонувала ОСОБА_8 і сказала, що вона зайнята і його зустрічати буде ОСОБА_9 , який провів до кабінету і почав провокувати і після того запитав, чи можливо примиріння і говорити, що у кабінеті одні і він може відверто з ним говорити і запитав:»Чи впевнений, що хоче примиритися?». На що йому повідомив, що є 200 доларів США та пляшка віскі і коли почав діставати, то зайшли люди і почали обшукувати. Під час обшуку не пропонували захисника, мобільний телефон не вилучали. Крім того, ОСОБА_7 пояснив, що підозра йому вручена не була за ч.1 ст.125 КК України, але він не розумів з приводу закриття кримінального провадження та порядок його закриття. У послідуючому з потерпілою він помирився, заплативши 1500 грн. у відшкодування моральної шкоди і кримінальне провадження було закрито судом.

Сторона захисту наполягала на тому, що ОСОБА_7 був навмисно спровокований до дій, які кваліфіковані за ч.3 ст.369 КК України, посилаючись на те, що йому не була відома посада ОСОБА_9 і всі телефоні дзвонки відбувалися саме з ініціативи слідчої ОСОБА_8 , як і зустріч ОСОБА_7 з ОСОБА_9 . Крім того, ними зазначено, що ОСОБА_7 під час його опитування слідчою ОСОБА_8 у кримінальному провадженню за ч.1 ст.125 КК України не мав статусу підозрюваного і йому підозра була вручена лише 15.03.2018 року і ця обставина не заперечувалась свідками ОСОБА_8 , ОСОБА_11 у судовому засіданні. Знову ж за ініціативою ОСОБА_8 був викликаний ОСОБА_7 28.02.2018 року у вечерній час до неї і не проводячі ніяких слідчих дій провіла ОСОБА_7 до кабінету ОСОБА_9 і зміст розмови їй невідомо, але ОСОБА_9 не було складено рапорту з приводу пропозиції надання неправомірної вигоди з боку ОСОБА_7 та не відбувався відеоконтроль, хоча була така можливість. ОСОБА_12 після розмови з ОСОБА_9 безперешкодно залишив приміщення будівлі Сумського ВП ГУНП в Сумській області і знову ж в цей день отримав виклик від ОСОБА_8 , яка запропонувала з`явитися наступного дня до неї о 10 год. для остаточного вирішення ситуації з ОСОБА_13 , тобто 01.03.2018 року, але зустріч проводив ОСОБА_9 , який навідними питаннями провокує до рішучих дій. А тому просили визнати останнього невинуватим та виправдати у зв`язку із недоведеністю вини. Захисник ОСОБА_14 крім зазначеного, вказує, що дії обвинуваченого кваліфіковані невірно, оскільки ні посада ОСОБА_8 , ні посада ОСОБА_9 не віднесені до категорії «Б».

Мотиви суду.
Суд повно, всебічно та неупереджено дослідивши всі обставини даного провадження, об`єктивно та за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на такому дослідженні, оцінивши кожний поданий сторонами доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, дійшов наступних висновків.

Так, допитана у судовому засіданні свідок ОСОБА_8 показала суду, що вона і раніше знала ОСОБА_7 , до якого як слідча виїжджала з приводу крадіжку з гуртожитку речей 2 роки тому до подій 01.03.2018 року. У лютому 2018 року ОСОБА_7 був нею викликаний по факту побиття як вона повідомила, його колишньої дружини. Пройшли до службового кабінету, ОСОБА_7 давав пояснення і говорив, що хоче закрити справу, допомоги мені. Запропонувала йому помиритися з потерпілою і справа буде закрита. Він пропонував гроші і готов заплатити. Запропонував дати 5000 грн. Оскільки перший раз прийшов з посвідченням водія, а потрібно його дані і коли пропонував ще раз гроші дати 5 000 грн., то розповіла ОСОБА_9 , що до нього хоче зайти ОСОБА_7 , а з якого приводу не знала. ОСОБА_7 залишався у ОСОБА_9 і про що розмовляли їй невідомо. Повідомила, що нею 22 лютого 2018 року було складено рапорт про скоєння кримінального правопорушення з боку ОСОБА_7 за ч.3 ст.369 КК України і на прохання ОСОБА_9 написала, що й йому була пропозиція неправомірної вигоди з боку ОСОБА_15 . Що відбулося у подальшому їй невідомо. Не заперечувала, що сама вона кожного разу телефонувала ОСОБА_7 .

Свідок ОСОБА_9 у судовому засіданні пояснив, що він як начальник відділення СВ ГУНП в Сумській області прийняв ОСОБА_7 , який звернувся з приводу допомоги вирішити питання про закриття кримінального провадження і щось рішити, на що він сказав: «Щоб він подумав чи потрібно це йому». Другий раз прийшов до нього у кабінет і пропонував надати гроші і тому звернувся до органів внутрішньої безпеки. Слідчим у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 за ч.1 ст. 125 КК України він не був, а до нього звернувся як до керівника. Не пам`ятає пропонував чи 200 чи 300 доларів США, також не пам`ятає коли писала рапорт ОСОБА_8 . На питання захисника повідомив, що працювати з працівниками внутрішньої безпеки почав після 2 зустрічи, а 1.03.2018 року прийшли працівники внутрішньої безпеки і у його кабінеті поставили обладнання, сам особисто не телефонував ОСОБА_7 , може телефонувала ОСОБА_8 , а працівників внутрішньої безпеки запросив 28.02.2018 року. Під час обшуку 01.03.2018 року на столі знайшли 200 доларів США та пляшку віскі. Вважає, що це був хабар. Також ОСОБА_9 підтвердив, що особисто ОСОБА_7 потрапити до його кабінету не міг і він його зустрів 01.03.2018 року. Крім того, свідок ОСОБА_9 не міг чітков відповісти яким чином пропонував неправомірну вигоди ОСОБА_7 , але здогадався, що запропонував неправомірну вигоду за закриття кримінальної справи. Сам особисто він не міг закривати кримінальне провадження, міг давати вказівки. На питання захисника:»Що Ви зробили для того, щоб попередити з боку ОСОБА_7 скоєння кримінального правопорушення?», відповіді не було, але повідомив, що на той час зрозумив, що ОСОБА_7 пропонував неправомірну вигоду.

Свідок ОСОБА_11 у судовому засіданні дав покази, а саме, що він працює слідчим СВ ГУНП в Сумській області і кабінет займає разом з ОСОБА_8 і пам`ятає, як ОСОБА_8 проводила допит ОСОБА_7 , який неодноразово запропонував гроші їй, щоб закрити кримінальне провадження, але він особисто втручався у розмову і розповідав, що це справа приватного обвинувачення і потрібно помиритися з потерпілою. У кабінеті за №221 проводився допит і він там працює також. На питання захисника: «В чому був одягнутий ОСОБА_7 .?», відповів, що не пам`ятає. Також свідок повідомив, що ОСОБА_7 крім як ОСОБА_8 гроші більше нікому не пропонував і не пам`ятає, щоб ОСОБА_8 пропонувала звернутися до керівництва. З матеріалами кримінального провадження під час допиту ОСОБА_8 не знайомила ОСОБА_7 .

Аналізуючи покази вищевказаних свідків, суд вбачає розбіжність як у показах між ними, так і письмовими доказами. Свідок ОСОБА_8 стверджує, що ОСОБА_7 просив зустріч з керівництвом, а свідок ОСОБА_11 цього ні чув і не бачив, хоча чітко розповідає про що вони розмовляли. Свідок ОСОБА_8 повідомила, що ОСОБА_7 пропонував неправомірну вигоду як їй, так і ОСОБА_9 , хоча розмови між ними не чула і свідок ОСОБА_11 повідомляє про те, що пропозиція була лише слідчому ОСОБА_8 . Крім того, свідок ОСОБА_8 вказує, що ОСОБА_9 про пропозицію надання грошей у розмірі 5 000 грн. розповіла, коли зустріла у другий раз ОСОБА_7 , тобто 28.02.2018 року, а рапорт нею був написаний 22.02.2018 року, сам ОСОБА_9 говорить про неправомірну вигоду у розмірі або 200, або 300 доларів США. Крім того, ОСОБА_16 не пам`ятає скільки разів зустрічався з ОСОБА_7 .

Хронологія подій підтверджує саме покази обвинуваченого ОСОБА_7 і спростовує покази свідків, а саме: перша зустріч відбулась ОСОБА_7 з слідчим ОСОБА_8 22.02.2018 року, а зустріч ОСОБА_7 з ОСОБА_9 28.02.2018 року після того, як на мобільний телефон ОСОБА_7 зателефонувала ОСОБА_8 27.02.2018 року і провіла особисто на прийом до ОСОБА_9 і знову за ініціативою слідчої ОСОБА_8 , яка зателефонувала ОСОБА_7 28.02.2018 року відбулась його зустріч з ОСОБА_9 .

Установлене свідчить про моделювання вчинення злочину, зокрема, сами свідки ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ініціювали зустрічі з обвинуваченим ОСОБА_7 та провокували на розмову щодо грошей за закриття кримінального провадження, коли ОСОБА_7 не мав статусу підозрюваного та ще не було висновку експерта про наявність тілесних ушкоджень потерпілій.

Щодо письмових доказів та документів, які були надані стороною обвинувачення суд зазначає.
Частина 1 статті 1 КПК України зазначає, що порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України.
Згідно п. 5 ч. 1 ст. 3 КПК України досудове розслідування - стадія кримінального провадження, яка починається з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань і закінчується закриттям кримінального провадження або направленням до суду обвинувального акту, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності.
Виходячи з вимог ст. ст. 258, 260, 263, 269 КПК України, ч. 2 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», застосування технічних засобів отримання інформації, що пов`язане із втручанням у приватне спілкування людини та негласною фіксацією розмов, дій, обстановки, допускається виключно за вмотивованою ухвалою слідчого судді, в якій зазначаються: точна назва заходу, термін його застосування, особа щодо якої має здійснюватися такий захід, та орган, якому надано відповідний дозвіл.
Частиною 3 ст. 246 КПК України визначено, що рішення про проведення негласних слідчих (розшукових) дій приймає слідчий, прокурор, а у випадках, передбачених цим Кодексом, - слідчий суддя за клопотанням прокурора або за клопотанням слідчого, погодженого з прокурором. Слідчий зобов`язаний повідомити прокурора про прийняття рішення щодо проведення певних негласних слідчих (розшукових) дій та отримані результати. Прокурор має право заборонити проведення або припинити подальше проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
Згідно із ст. 260 КПК України аудіо-, відеоконтроль особи є різновидом втручання у приватне спілкування, яке проводиться без її відома на підставі ухвали слідчого судді, якщо є достатні підстави вважати, що розмови цієї особи або інші звуки, рухи, дії, пов`язані з її діяльністю або місцем перебування тощо, можуть містити відомості, які мають значення для досудового розслідування.
Так, за змістом статей 246, 271 КПК НСРД можуть проводитись, якщо наявні достатні підстави вважати, що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжкий злочин, а також якщо відомості про злочини та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. При цьому згідно з ч. 3 ст. 271 КПК під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
Вказане також узгоджується з практикою ЄСПЛ, зокрема, у справах «Баннікова проти Російської Федерації» від 04 листопада 2010 року, «Вєсєлов та інші проти Російської Федерації» від 02 жовтня 2010 року, «Матановіч проти Хорватії» від 04 квітня 2017 року, «Раманаускас проти Литви» від 20 лютого 2018 року.
У своїх рішеннях ЄСПЛ розробив критерії для того, щоб відрізняти провокування вчинення злочину, яке суперечить ст. 6 Конвенції від дозволеної поведінки під час законних таємних методів у кримінальних розслідуваннях. Зокрема, у випадку визнання заяви про підбурювання такою, що не є явно необґрунтованою, для визнання доказів допустимими суду належить з`ясувати, чи було слідство «по суті пасивним», чи був би злочин вчинений без втручання влади, чи мало місце з боку влади спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; вагомість причин проведення оперативної закупки, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою. При цьому тягар доведення того, що підбурення не було, покладається на сторону обвинувачення.
Під час судового розгляду сторона захисту заперечувала вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому злочину, вказуючи, в тому числі, на провокацію з боку органів досудового розслідування надання неправомірної вигоди ОСОБА_9 .
Крім того, в обґрунтування висновків про наявність в діях обвинуваченого ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 3 ст.369 КК України, сторона обвинувачення посилається, на наступні докази:
- рапорт ОСОБА_8 про вчинення кримінального правопорушення від 22.02.2018 року , в якому вказано, що громадянин ОСОБА_7 , який знаходився в її кабінеті службовому, 22.02.2018 року близько 12 год. під час опитування по кримінальному провадженню №0000546 від 17.02.2018 року, в ході розмові запропонував вирішити питання з нею та керівництвом відділу щодо непритягнення його до відповідальності по вищевказаному кримінальному провадженню за що пропнував неправомірну вигоду у розмірі 5000 грн. Сказала ОСОБА_7 , що його пропозиція є злочинною, він з даного приводу сказав поспілкуватись із керівником, а в подальшому він прийде до Сумського ВП для позитивного вирішення питання на його користь при розгляді матеріалів кримінального провадження №0000546 від 17.02.2018 року. Після того, як ОСОБА_7 покинув приміщення Сумського ВП про даний факт доповіла начальнику слідчого відділення СВ Сумського ВП ГУНП в Сумській області капитану поліції ОСОБА_9 (т.2, а.с.85).
- рапорт оперуповноваженого Сумського управління ДВБ Національної поліції України старшого лейтенанта поліції ОСОБА_17 від 22.02.2018 року, відповідно до якого вказано, що 22.02.2018 року до Сумського управління ДВБ НП України надійшли матеріали з Сумського ВП ГУНП в Сумській області по факту пропозиції надання неправомірної вигоди службовим особам. У ході перевірки встановлено, що ОСОБА_7 висловлює пропозицію надання неправомірної вигоди у сумі 5000 грн. службовим особам Сумського ВП ГУНП в Сумській області, а саме: начальнику відділення СВ Сумського ВП капітану поліції ОСОБА_9 та слідчому Сумського ВП капітану поліції ОСОБА_8 за непритягнення його до кримінальної відповідальності по кримінальному провадженню №0000546 від 17.02.2018 (т.2, а.с.88).
З рапорту вбачається про надходження матеріалів з Сумського ВП ГУНП в Сумській області, а у супроводному листі т.в.о. начальника Сумського ВП ГУНП в Сумьскій області вказується про направлення до Сумського управління ДВБ НП України лише рапорту слідчого Сумського ВП ГУНП в Сумській області капітана поліції ОСОБА_8 щодо пропозиції їй надання неправомірної вигоди (т.2, а.с.83).
- витяг з єдиного реєстру досудових розслідувань, № кримінального провадження 0000071 від 23.02.2018 року за ч.3 ст.369 КК України , виклад обставин: у провадженні слідчого СВ Сумського ВП ГУНП в Сумській області ОСОБА_8 перебуває кримінальне провадження №0000546 від 17.02.2018 ОСОБА_7 , будучи причетним до подій, які є предметом досудового розслідування у вказаному провадженні, пропонує слідчому та начальнику слідчого відділення СВ Сумського ВП ГУНП в Сумській області ОСОБА_9 неправомірну вигоду у сумі 5000 грн. за непритягнення його до кримінальної відповідальності та закриття кримінального провадження (т.2, а.с.85).
-наказ від 09.12.2016 року №408о/с призначити капітана поліції ОСОБА_8 слідчим відділенням розслідування злочинів скоєних проти життя та здоров`я особи слідчого відділу Сумського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Сумській області (т.1, а.с.223).
- наказ від 01.06.2017 року №215о/с призначити капітана поліції ОСОБА_9 начальником відділення розслідування злочинів скоєних проти життя та здоров`я особи слідчого відділу Сумського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Сумській області (т.1, а.с.221).
- ухвала Ковпаківського районного суду м. Суми від 05.03.2018 року про надання дозволу на проведення обшуку службового кабінету №220 Сумського ВП ГУНП в Сумській області, розташованого за адресою : м. Суми, вул. Першотравнева,21 пов`язаного з безпосереднім переслідуванням особи, яка підозрюється у вчинені кримінального правопорушення наданні неправомірної вигоди з метою виявлення і фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, а також відшукання предметів кримінального правопорушення, які знаходяться в службовому кабінеті та можуть мати значення для кримінального провадження.(т. 1, а.с.196).
- протокол обшуку від 01.03.2018 року, проведений слідчим СВ ВП ГУНП в Сумській області ОСОБА_18 , службового кабінету №220 Сумського відділу поліції ГУНП в Сумській області, розташованого за адресою : м. Суми, вул. Першотравнева, 21, з використанням відеокамери. Під час огляду виявлено та вилучено грошові кошти у розмірі 200 доларів США номіналом по 100 доларів США, поміщені до паперового конверту та пляшку алкогольного напою «Chivas regal blended scotch whisky», від підпису протоколу ОСОБА_7 відмовився (т.2, а.с.187-192).
- постанова про визнання речовими доказами та здачи їх до камери зберігання речових доказів Сумського ВП вилучених в ході обшуку 01.03.2018 в приміщенні кабінету №220 Сумського ВП ГУНП в Сумській області за адресою: м. Суми, вул. Першотравнева,21 а саме: грошові купюри номіналом 100 доларів США, 2009 р.в, номер LG08589162A, номіналом 100 доларів США, 2009 р.в, номер LG08589165A, пляшка алкогольного напою «Chivas regal blended scotch whisky», емністю 1 л в картонному коробку та полієтиленовий пакет визнані річовими доказами та поміщені до камери збюерігання речових доказів Сумського ВП розташованому за адресою: м. Суми, вул. Першотравнева,21 (т.1, а.с.218,220) та дані речові докази оглянуті у судовому засіданні.

- ухвала слідчого судді Ковпаківського районного суду м. Суми від 05.04.2018 року про надання дозволу на проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , у який фактично мешкає та яка належить на праві власності гр. ОСОБА_7 (т.1, а.с.198).
- протокол обшуку від 11.04.2018 року, проведений слідчим СВ СВП ГУНП в Сумській області ОСОБА_18 квартири АДРЕСА_2 , з використанням відеокамери, де виявлено грошові кошти гривні номіналом 200, на суму 1600 грн., долари США 600 доларів номіналом по 100 доларів США та побутова техніка, яка у послідуючому побутова техніка передана на зберігання ОСОБА_19 , (т.1, а.с.193-195, 219), грошові купюри на суму 1600 грн. і долари США розміро 600 доларів США були передани до камери зберігання речових доказів 11.04.2018 року (т.1, а.с.220), але стороною обвинувачення не надана постанова про визнання їх речовими доказами або постанови про накладення на них арешту.
- постанова про надання дозволу на проведення негласної слідчої дії від 28.02.2018 року (т.1, а.с.183), в якій визначено, що проведення вказаної слідчої дії, а саме спеціального слідчого експерименту для отримання доказів злочинної діяльності ОСОБА_7 в частині висунення пропозиції надати неправомірну вигоду та надання неправомірної вигоди, шляхом надання згоди ОСОБА_9 прийняти таку неправомірну вигоду та безпосереднього отримання такої неправомірної вигоди за вчинення дій чи обіцянку вчинення дій з виконанням наданого йому службового становища. Проведення слідчого експерименту провести під контролем правоохороних органів і доручити проведення спеціального слідчого експерименту працівникам УВБ в Сумській області ДВБ НП України (т.1, а.с.183-184), однак у матеріалах кримінального провадження відсутня заява ОСОБА_20 про згоду на конфеденційне співробітництво та залучення його до проведення негласних слідчих дій відповідно до ст.275 КПК України в рамках кримінального провадження відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000071 від 23 лютого 2018 року, за ознаками кримінального правопорушення передбаченого ч.3 ст.369 КК України, як і відсутня постанова про залучення особи до проведення негласних слідчих дій у формі конфіденційного співробітництва, що суду дає підстави для визнання постанови про надання дозволу на проведення негласної слідчої дії від 28.02.2018 року недопустимим доказом.
Крім того, у матеріалах суду відсутне доручення прокурора на проведення негласної слідчої дії контролю за вчинення злочину у формі спеціального слідчого експерименту в порядку ст.36 КПК України, а тому і невідомо кому конкретно міг доручити прокурор на проведення цієї слідчої дії, що також дає підстави для визнання недопустимим доказом проведення цієї слідчої дії.
- протокол про результати контролю за вчинення злочину від 05.03.2018 року складений оперуповноваженим оперативних розробок Сумського управління ДВБ НП України старшим лейтенантом поліції ОСОБА_17 з метою виконання доручення прокурора Сумської місцевої прокуратури юриста 2 класу ОСОБА_21 від 28.02.2018 №101т (т.1, а.с.185-186), також відсутне саме доручення даного прокурора.
- ухвала слідчого судді Сумської області від 27.02.2018 року про надання дозволу на проведення негласної слідчих дій аудіо, відео контроль особи стосовно ОСОБА_7 шляхом встановлення спеціальних технічних засобів аудіо- і відео контролю на ОСОБА_9 на час його перебування з останнім, терміном 3 дні (т.1, а.с.175-176).
- протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відеоконтролю за особою від 02.03.2017 (не виправлена дата і вказана саме 2017 року), складений оперуповноваженим оперативних розробок Сумського управління ДВБ НП України старшим лейтенантом поліції ОСОБА_17 з додатком DVD-Rдиском ін.№541т з метою виконання доручення заступника керівника Сумської області юриста 1 класу ОСОБА_22 від 28.02.2017 (саме вказано 2017) (т.1, а.с.177-180) Під час судового слідства судом оглянуті флеш накопичувачі micro, інв. №541т, об`ємом 8 Гб з відеозаписом проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та які відповідно до ст. 359 КПК України відтворені у судовому засіданні.
Однак, у матеріалах справи відсутне як саме доручення прокурора і конкрено на кого, так і постанова про призначення групи прокурорів, де було б зазначено прізвище ОСОБА_22 , що дає підстави для визнання даного протоколу недопустимим доказом.
З досліджених в судовому засіданні стенограм розмов ОСОБА_7 з ОСОБА_9 суд встановлює, що такі матеріали не підтверджують версію заявника ОСОБА_8 про здійснення пропозиції обвинуваченим, а навпаки ОСОБА_9 здійснює провокування обвинуваченого ОСОБА_7 . Ретельний аналіз аудіо і відеозаписів та відповідних протоколів складених за результатами проведення НСРД, на переконання суду, свідчить, що саме слідча ОСОБА_8 та ОСОБА_9 були не тільки ініціаторами зустрічі з ОСОБА_7 так як викликали обвинуваченого до віділу ВП ГУНП, а й доволі «активним» ініціатором в спілкуванні.
Важливим в цій ситуації є характер розмов між ОСОБА_9 і ОСОБА_7 при зустрічі 01.03.2018 року, з якого вбачається, що саме ОСОБА_9 зустрів ОСОБА_7 у коридорі і провів до свого кабінету та сказав йому:»Напомни, що там ми вчера обсуждали, потому что вчера біл тяжелый день, конец рабочего времени» і ОСОБА_7 відповідає:»Ну, я Вас просив щоб по возможности, щоб якось закрити це дело», але ОСОБА_9 наполягає, щоб ОСОБА_7 розповів і просить перейти «ближе к сути» і коли ОСОБА_9 питає у ОСОБА_7 :»А вопрос в чем?», ОСОБА_7 :»Ну вопрос в том, що я би хотів якось щоб или договориться или щоб закрити це дело» і на питання ОСОБА_9 :»А с потерпевшим пытался?», на що ОСОБА_7 відповів:»Да вона не хоче зі мною разговаривать, якийсь бред, потом даже сюда дзвонила следователю, що я щось там їй типа угрожав, но такого не було, но она не казала, що угрожав, якись там по своему щось» і на питання ОСОБА_9 :»Так от нас що требуется», ОСОБА_7 відповів:»Ну, я просто понимаете, в даний ситуации, если конфликт не разрешиться, то мене уволять з роботи, так проще сказать прямо» і «Я би хотив може якось або діло закрылы» і на питання ОСОБА_9 :»А каким же образом его закрыть, если потерпевшая не хочет мириться?» на що ОСОБА_7 відповідає:»Ну я не знаю» і постійно ОСОБА_9 задає питання ОСОБА_7 які ж є варіанти, на що ОСОБА_7 постійно відповідає, що він не винен у кримінальному провадженні за ч.1 ст.125 КК України, що він лише заступився за дівчину, на яку напали двоє і також писав заяву, оскільки те ж на обличчі були царапини і може виговор чи як і знову на питання ОСОБА_9 яким чином закрити справу, запитує:»Можно через вас якось з нею помырыться», а ОСОБА_9 відповідає:»Не, ну мы же не передатчики», на що ОСОБА_7 знову ж стверджує:»Не, ну я понимаю, ну не можу я, я пытався, я правда пытався, е звонив, вона забудь номер, сюда бильше не звони и все такое, ну а я потираю работу, останусь дома, двое дітей, жинка, на що жити , ну то есть с работой нормальної, більш менш, при том,що вроде обищали в цилом устроить оце наконецто і така ситуация» і ОСОБА_9 знову питає у ОСОБА_7 :»Хорошо, у тебя какие-то конкретные предложения есть по этой ситуации?», на що ОСОБА_7 запитує у ОСОБА_9 :»Ну, що ви имеете в виду конкретнее?» і ОСОБА_9 продовжує запитувати:»Ну, я ж у тебя спрашиваю, ти ж ко мне пришел с вопросом, що ти ж хочешь?» і ОСОБА_7 знову ж відповідає:»Ну я би хотів, я же Вам кажу, щоб якось дело закрылы, я отблагодарю, все як положено» і ОСОБА_9 запитує:»Що ти имеешь в виду отблагодарю?» і підштовхує такою фразою:»Говори, ОСОБА_23 , мы тут одни сидим, говори нормально, мы общаемся, у нас с тобой диалог», на що ОСОБА_7 каже:»Ну, определенную суму готов заплатить, и там ось Чивас есть, вискарь нормальний такий, вин десь пивтори штуки стое» і на питання ОСОБА_9 :»А ти не пытался там с юристами поговорить с какими нибудь», ОСОБА_7 відповідає:»Ну, пытался, ну понимаете, це если буде обвинене, це все повлече за собой опридельони, я ж ва кажу, если це дило дальше пиде, если по человечески говорыть, мене вже предупредили, що мене уволять с роботи, понимаете, а за що, я понимаю, що возможно та в итоге там мени выпишуть якийсь штраф и всьо такое и нам том всьо закончиться, а ж ъъ там не знаю що не зробив, ну штовхнув, ну поймить и ви мене, вони мени реально ось фотографии могу показать усю морду розидерлы» ОСОБА_9 зупиняє ОСОБА_7 фразою:»Щас, секунду» і ОСОБА_7 підіймається і йде до дивану, на якому стоїть його портфель та дістає з нього пакет, далі дістає з карману дві купюри по 100 доларів США та ложить на стіл і говорить: «на даний момент вот», а ОСОБА_9 говорить:»Угу, это за что?» і ОСОБА_7 відповідає:»Ну щоб закрити дело» (т.1, а.с.177-180), але стороню обвинувачення не надано процесуального рішення відповідно до ст.107 КПК України про фіксацію процесуцальної дії за допогою технічних засобів, якими був обладнаний ОСОБА_9 під час проведення слідчого експерименту.
З перегляду даного відео не вбачається з боку ОСОБА_7 пропозиції надання неправомірної вигоди як слідчій ОСОБА_8 , так і ОСОБА_9 та спростовує ствердження ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , що ОСОБА_7 наполегливо пропонував неправомірну вигоду і з усіх дій та питань просліджується навмисно спровоковані дії з боку ОСОБА_9 на вчинення ним протиправних дій.
З наданого стороною захисту детального рахунку (т.2, а.с.45-49) телефоних дзвінків ОСОБА_7 вбачається, що саме слідча ОСОБА_8 зателефонувала з свого номеру НОМЕР_1 ОСОБА_7 27 лютого 2018, 28 лютого 2018 року та запросила його на зустріч, як вона пояснила у судовому засіданні для надання паспорту, але ж насправді провіла його до кабінету ОСОБА_9 і паспорт не вимагала від ОСОБА_7 і також телефонувала 01.03.2018 року, де повідомила, що вона відсутня і ОСОБА_7 потрібно пройти до ОСОБА_9 , тобто після отримання ухвали слідчого судді Апеляційного суду від 27.02.2018 року, яка була надана на 3 дні, зробили все можливе про зустріч ОСОБА_7 з ОСОБА_9 .

Крім того, під час проведення обшуку службового кабінету №220 СВ ГУНП в Сумській області ОСОБА_7 не був затриманий і протокол про його затримання не складався, він був позбавлений можливості залишити кабінет, де проводився обшук та обшук особисто ОСОБА_7 без його затримання, не роз`яснено його право на захист, що є грубим порушенням його права на захист.

Наведене, за висновком суду, безумовно свідчить про наявність в діях ОСОБА_9 ознак наполегливості і підбурювання ОСОБА_7 у наданні неправомірної вигоди, хоча сам ОСОБА_7 і не розумів, що саме таким чином був підбурений до протиправних дій, оскільки вважав, що таким чином він налагоджує стосунки з потерпілою, яка відмовилась з ним спілкуватися і повідомила, що потрібно вирішувати у поліції. Важливим є і те, що доводи сторони захисту про наявність по справі ознак притаманних провокації і підбурювання до вчинення злочину стороною обвинувачення спростовані не були.
Як вбачається з показань обвинуваченого ОСОБА_7 він послідовно протягом всього судового розгляду не визнавав свою винуватість по пред`явленому обвинуваченню, увесь час наполягаючи на тому, що відносно нього була здійснена провокація вчинення злочину, оскільки у розмові з працівником правоохоронних органів, яка в подальшому стала приводом для його кримінального переслідування, щодо примирінння з потерпілою шляхом надання грошей саме потерпілій. Крім того, звертався до правоохоронних органів із заявою про притягнення до кримінальної відповідальності за провокацію.
Оцінивши досліджені судом докази в сукупності, суд не може погодитися з тим, що без активних провокаційних дій органів влади у особи склався намір на вчинення злочину, а органи досудового слідства лише вдалися до пасивного розслідування й викрили обставини його вчинення без ознак провокації.

Відповідно до ст. 129 Конституції України, ст. 7 КПК України основними засадами судочинства в Україні є верховенство права, законність, рівність усіх учасників судового розгляду перед законом і судом; повага до людської гідності. Законодавець визначає, що вирок суду вирішує питання достовірності обвинувачення, висунутого щодо конкретної особи, по суті. Вирішення цього питання пов`язане із з`ясуванням великого кола питань, які є невід`ємною складовою частиною складу кримінального правопорушення. Лише в результаті судового розгляду і лише за вироком суду особа може бути визнана винною у вчиненні злочину.

З врахуванням норм ст.ст. 368, 370 КПК України, що регулюють застосування норм матеріального та процесуального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним законом, суд, ухвалюючи вирок в даній кримінальній справі, безпосередньо дослідивши під час судового розгляду та оцінивши з точки зору належності, допустимості і достовірності доказів, прийшов до наступного висновку.

Провокація (підбурювання) до вчинення злочину збоку правоохоронців є порушенням п.1 ст.6 Конвенції.

Згідно положень Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом України, від 17 липня 1997 року, норм Конституції України, КПК України, які визначають права і свободи кожного, хто перебуває під юрисдикцією членів Ради Європи, які підписали означену конвенцію, держави, яка ратифікувала її у встановленому Законом порядку, та гарантують кожному права і свободи, визначені в розділі 1 Конвенції та розділу VIII Конституції України.
Відповідно до ст. 369 КК України, об`єктивна сторона даного злочину являє собою надання неправомірної вигоди за вчинення чи невчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.
Суб`єктивна сторона ст. 369 КК України - надання неправомірної вигоди за вчинення чи невчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища лише прямим умислом.
Разом з тим, стороною обвинувачення не підтверджена та не доведена вина ОСОБА_7 у формі прямого умисну у скоєнні кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 369 КК України, що є обов`язковим елементом при такій кваліфікації.

Обстановка, яка виникла не відповідала вільовим діям ОСОБА_7 та сприймалася ним, як правомірний спосіб відшкодування майнової та моральної шкоди потерпілій через органи досудового розслідування та не мав умислу на надання неправомірної вигоди.

Тобто, перед проведенням контролю за вчиненням злочину працівники правоохоронних органів повинні: володіти достатнім обсягом інформації про причетність особи до вчинення злочину; вступати у злочин лише на етапі його підготовки або вчинення; поведінка агентів повинна бути пасивною.

Загалом про активну поведінку, яку може бути розцінено як провокацію, може свідчити те, що з дослідженого у судовому засіданні протоколу за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину від 01.03.2018 року вбачається, що начальник відділу Сумського ВП ГУНП ОСОБА_9 в ході розмови з обвинуваченим ОСОБА_7 постійно намагається наштовхнути своїми запитання:»Що він хоче?», що не свідчить про добровільну волю обвинуваченого надати останньому неправомірну вигоду. Крім того, як також встановлено в ході судового розгляду, слідча особисто телефонувала ОСОБА_7 і він николи самостійно не звертався ані до слідчої, ані до начальника відділення СВ Сумського ГУНП в Сумській області.

Відповідно до українського законодавства, рішення ЄСПЛ є для українських судів джерелом права й підлягають застосуванню для правовідносин, що виникають у судовій практиці.

Згідно з визначенням, закріпленим у Рішенні Суду від 9 червня 1998 року у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії», підбурювання з боку правоохоронних органів має місце тоді, коли працівники таких органів або особи, які діють за їх вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.
Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів Європейський Суд з прав людини виробив низьку критеріїв (див. серед інших рішення Європейського Суду з прав людини у справі Баннікова проти Росії), а саме: a) змістовний критерій; б) процесуальний критерій.
При цьому під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність/суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність в суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.
Розкриваючи змістовний критерій, Європейський Суд з прав людини відзначає, що, по-перше, держава повинна мати у своєму розпорядженні конкретні та об`єктивні свідчення, що підтверджують вчинення обвинуваченим конкретних кроків на вчинення діяння, за яке він в подальшому переслідується. При цьому відповідно до вимог Європейського Суду з прав людини будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що може бути перевіреною, та державне обвинувачення повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу (див. серед інших §§ 38 - 42 рішення у справі Баннікова проти Росії; § 90 рішення у справі Веселов та інші проти Росії; § 49 рішення у справі Ванян проти Росії; § 134 рішення у справі Ванян проти Росії; § 36 рішення у справі Малінінос проти Литви).
По-друге, як зазначає Європейський суд з прав людини стосовно змістовного критерію, будь-яка інформація, отримана внаслідок негласної діяльності, має відповідати вимозі щодо того, що слідство має проводитись в цілому у пасивній манері. Таке виключає, зокрема, будь-які дії, що можуть бути розтлумачені, як вплив на обвинуваченого з метою вчинення ним злочину, як то - прояв ініціативи в контактах, повторна пропозиція, наполегливі нагадування тощо (див. серед інших § 47 рішення у справі Баннікова проти Росії; § 92 рішення у справі Веселов та інші проти Росії; § 49 рішення у справі Ванян проти Росії; § 11, 49 рішення у справі Ванян проти Росії; § 37 рішення у справі Малінінос проти Литви; § 67 рішення у справі Раманаускас проти Литви).
Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 5 лютого 2008 року в справі «Романаускас проти Литви», у п.п. 54, 55, 60 якого ЄСПЛ зазначив:

- п. 54 «… використання доказів , отриманих унаслідок підбурювання з боку поліції, не можна виправдати суспільним інтересом, оскільки в такому випадку обвинувачений із самого початку може бути позбавлений права на справедливий судовий розгляд справи»;

- п. 55 «Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежується пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений;

- п. 60 «У випадку, коли підсудний заявляє про підбурювання його до вчинення злочину, національний суд повинен ретельно перевірити матеріали кримінальної справи, оскільки з метою забезпечення права на справедливий судовий розгляд справи в розумінні п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод всі докази, отримані внаслідок підбурювання з боку поліції, мають визнаватись недопустимими».

Що ж до національного законодавства, то відповідно до ч.1 ст. 24 Закону України «Про запобіганні корупції» особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняні до них особи у разі надходження пропозиції щодо неправомірної вигоди або подарунка, незважаючи на приватні інтереси, зобов`язані невідкладно вжити таких заходів:
1) відмовитися від пропозиції;
2) за можливості ідентифікувати особу, яка зробила пропозицію;
3) залучити свідків, якщо це можливо, у тому числі з числа співробітників;
4) письмово повідомити про пропозицію безпосереднього керівника (за наявності) або керівника відповідного органу, підприємства, установи, організації, спеціально уповноважених суб`єктів у сфері протидії корупції.
Свідок ОСОБА_9 , то як слідує із його показань, він від такої пропозиції, як того вимагає ч.1 ст. 24 Закону України «Про запобіганні корупції» не відмовився, а продовжив призначати зустрічі, двічі за власною ініціативою і як правоохороніц, який повинен був зупинити провокацію, а при цьому приймав активну участь та спонукав до надання ОСОБА_7 неправомірної вигоди.
Отже, суд дійшов висновку, що правоохоронці, отримавши відомості про можливе вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 369 КК України не обмежились пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів на підтвердження його вчинення, впливали на обвинуваченого, схиляючи його до вчинення злочину, а саме - до надання неправомірної вигоди службовій особі, та створюючи обстановку для вчинення цього злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.
Відповідно до практики Європейського Суду з прав людини, усі докази, отримані внаслідок провокації правоохоронних органів, слід визнавати недопустимими, оскільки вони отримані внаслідок істотного порушення права людини на справедливий судовий розгляд, що закріплене у пункті 1 статті 6 Конвенції (див. серед інших §§ 56 рішення Європейського Суду з прав людини у справі Баннікова проти Росії). Таке повністю відповідає вимогам ч. 1 ст. 87 та ч. 3 ст. 271 КПК України.
Таким чином, суд повинен ретельно перевіряти матеріали кримінальної справи, оскільки з метою забезпечення права на справедливий розгляд справи в розумінні п. 1 ст. 6 Конвенції всі докази, отриманні внаслідок підбурювання з боку поліції, мають визнаватися недопустимими. Дотримання цього принципу особливо важливе, якщо оперативно-розшуковий захід проведено без достатньої правової підстави чи належних гарантій недопущення зловживань.
В своєму Узагальненні від 01.01.2008 року Верховний суд України зазначив, що провокація злочину є недопустимою, вказуючи на обов`язковість застосування судової практики ЄСПЛ при проведенні досудового слідства, а відтак і судам при розгляді таких справ необхідно перевіряти, чи не було з боку працівників міліції, та їхніх довірених осіб, підбурювання та організації скоєння злочину.
В справі «Веселов та інші проти Росії» Європейський суд з прав людини констатував, що як тільки встановлений факт провокації, всі докази, отримані в результаті провокації, стають недопустимими.
Суд встановивши вказані обставини, приходить до висновку, що оскільки злочин в якому обвинувачується ОСОБА_7 було спровоковано, отриманні внаслідок такої провокації докази є недопустимими.
Суд вважає, що прокурором поза розумним сумнівом не спростовані вищенаведені доводи захисту та обвинуваченого про здійснення відносно нього провокації вчинення діяння, яке стороною обвинувачення кваліфіковане за ч. 3 ст. 369 КК України, оскільки такі його доводи підтверджуються дослідженими під час розгляду справи доказами.
Згідно рішення Конституційного Суду України у справі від 20.10.2011 року № 1-31/2011, за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення ч. 3 ст. 62 Конституції України, аналізуючи положення: «обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах одержаних незаконним шляхом», Конституційний Суд України приходить до висновку, що обвинувачення у вчиненні злочину не може бути обґрунтоване фактичними даними, одержаними в незаконний спосіб, а саме: з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина; з порушенням встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання фактичних даних; не уповноваженою на те особою тощо.
Стороною захисту зазначено в промові під час судових дебатів про недопустимість в якості доказу, а саме купюр та горілчаного напою, оскільки стороною обвинувачення не дотримано вимог законодавства щодо порядку набуття та долучення до матеріалів.
Враховуючи вищевикладене, а також приймаючи до уваги концепцію «плодів отруйного дерева», згідно якої, якщо джерело доказів («дерево») є недопустимим, то всі докази, отримані за його допомогою («плоди») будуть такими ж, про що викладено у рішеннях Європейського Суду з прав людини, зокрема, «Гефген проти Німеччини» від 30 червня 2008 року, «Яременко проти України» від 30 квітня 2015 року, «Балицький проти України» від 03 лютого 2012 року, «Шабельник проти України» від 19 лютого 2009 року та інші, суд стверджує, що при процесуальному оформленні та закріпленні вказаних доказів органом досудового розслідування (стороною обвинувачення) не дотримано процесуального порядку отримання доказів та не дотримано правил фіксації ходу і результатів слідчих (розшукових) дій відповідно до ст.ст. 84 - 87 КПК України, що в свою чергу тягне за собою визнання доказів недопустимими.
Питання щодо допустимості доказів у справі - це насамперед предмет регулювання національного законодавства і, як правило, саме національні суди уповноважені давати оцінку наявним у справі доказам. Суд, зі свого боку, повинен переконатися, що провадження в цілому, зокрема спосіб отримання доказів, було справедливим (рішення від 23 квітня 1997 р. у справі «Ван Мехелен та інші проти Нідерландів»; рішення від 9 червня 1998 р. у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії»).
Але оскільки, за результатами перевірки обставин пред`явленого обвинувачення і оцінки їх наданих суду для дослідження під час судового розгляду доказами, суд переконливо прийшов до висновку щодо наявності у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_7 за ч.3 ст.369 КК України ознак провокації і підбурювання до вчинення злочину, - докази здобуті в такий спосіб завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобо людини, не можуть бути використані у кримінальному провадженні, та вважаються недопустимими.
Сторони кримінального провадження у змагальному процесі реалізували, таким чином, перед судом свої права і мали можливість доведення суду своїх аргументів щодо допустимості, належності, достатньості доказів, зібраних по справі, а також можливості їх використання судом при прийнятті рішення за результатами судового розгляду .
Розглянувши повно і всебічно кримінальне провадження, проаналізувавши та оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, для прийняття відповідного процесуального рішення, у тому числі перевіривши і оцінивши усі доводи учасників судового провадження, суд прийшов до наступного висновку.
Відповідно до ч. 2 ст. 94 КПК України, жоден доказ не має наперед встановленої сили. При постановленні вироку суд за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин кримінального провадження в їх сукупності, керуючись законом, повинен оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного рішення та вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК України.
Стандарт доведення вини "поза розумним сумнівом означає, що при доведенні винуватості особи не повинно залишатися жодного "розумного сумніву в цьому, тоді як наявність такого "розумного сумніву у винуватості особи є підставою для його виправдання. Недоведена вина прирівнюється до доведеної невинуватості. При цьому, у справах щодо провокації стандарт доказування збільшується .
Наведений аналіз наданих для дослідження суду в процесі судового розгляду доказів і їх оцінка судом на належність, допустимість, достовірність, і як наслідок можливість їх використання у кримінальному провадженні дозволяють суду зробити висновки про те, що в даному кримінальному провадженні за обвинуваченням висунутим ОСОБА_7 за ч.3 ст.369 КК України стороною обвинувачення не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення відповідальність за яке передбачена ч.3 ст. 369 КК України.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Відповідно до п. 3 ч.1 ст. 373 КПК виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Судом були досліджені матеріали, що характеризують обвинуваченого ОСОБА_7 .
З даних про особу обвинуваченого ОСОБА_7 вбачається, що він має постійне місце проживання, за яким характеризується позитивно, перебуває у шлюбі, має на утримані двох неповнолітніх дітей, офіційно не працює, не знаходиться на обліку у лікаря нарколога та психіатра, не перебуває на військовому обліку, не притягувався до кримінальної відповідальності, доглядає дідуся та бабусі похилого віку, відомостей про перебування його на обліку в органі пробації немає /т.2, а.с.60-84/.
Враховуючи викладені норми та беручи до уваги встановлення судом провокації відносно ОСОБА_7 а також те, що зібрані докази отримані не в порядку передбаченому КПК України та з істотним порушенням прав людини, суд визнає недопустимими усі докази, отримані внаслідок провокації правоохоронних органів.
До закінчення судового слідства клопотань від учасників процесу, у тому числі і від державного обвинувача, про збір, перевірку чи витребування додаткових доказів крім тих, що заявлялися, не надійшло.
Суд обмежений у праві збору доказів вини обвинуваченого за власною ініціативою та, залишаючись об`єктивним і неупередженим, має створити необхідні умови для виконання сторонами їхніх процесуальних обов`язків та здійснення наданих їм прав, розглянути кримінальну справу і постановити відповідне рішення. Суди при розгляді кримінальних справ не вправі перебирати на себе функції обвинувачення чи захисту.
Отже, обвинувачення повинно довести «кожний факт», пов`язаний із злочином, щоб «не існувало жодної розумної підстави для сумнівів». Правило про тлумачення сумнівів на користь обвинуваченого по суті означає, що жодна з сумнівних обставин не може бути покладена в основу обвинувальних тез по справі, тобто воно висуває вимогу повної і безумовної доведеності обвинувачення. Ця вимога має на меті охорону законних інтересів обвинуваченого і служить гарантією досягнення істини у справі.
Таким чином, правило про тлумачення сумнівів на користь обвинуваченого виступає гарантією не тільки для обвинуваченого, воно служить також гарантією досягнення мети правосуддя. Завдяки даному правилу досягається об`єктивна істина, так як обвинувачення ґрунтується тільки на безсумнівних доказах і безспірних фактах.
Одним з основних прав і свобод людини, встановлених Конституцією є презумпція невинуватості, закріплена в ст. 62 Конституції України. Відповідно до вказаної статті в ній передбачено, що особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Сумнівний характер вчинення ОСОБА_7 інкримінованого йому суспільно небезпечного діяння не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом», який також знайшов свій вияв і в практиці Європейського суду з прав людини, зокрема в рішенні від 21.07.2011 року у справі «Коробов проти України», в якому зазначалось, що суд при оцінці доказів, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом», проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неоспорюваних презумпцій факту.
Тягар доведення факту вчинення обвинуваченими злочину покладений на сторону обвинувачення і не може перекладатися на захист, що чітко та недвозначно висловлено у низці рішень Європейського Суду з прав людини, зокрема, у § 39 Рішення Суду «Капо проти Бельгії» № 4291/98 від 13 січня 2005 року.
З матеріалів справи вбачається, що у відповідності з вказаними нормами, сторони кримінального провадження мали всі умови для реалізації їх процесуальних прав, в тому числі й щодо обсягу доказів на обґрунтування своїх позицій.
Згідно зі ст. 368 КПК України, суд, ухвалюючи вирок, повинен вирішити, зокрема, питання чи містить діяння, у якому обвинувачується особа, склад кримінального правопорушення та чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.
При вирішенні справи по суті суд враховує вищевказані положення презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, та оцінивши в сукупності надані стороною обвинувачення докази, суд приходить до висновку щодо їх недостатності на підтвердження вини обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України та вважає, що обвинуваченого ОСОБА_7 необхідно виправдати із-за недоведеності вчинення ним інкримінованого кримінального правопорушення.
Долю речових доказів суд вирішує у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.
Цивільний позов по справі не заявлено.
Керуючись ст. ст. 368, 370, 373, 374, 377 КПК України, суд,

У Х В А Л И В:

ОСОБА_3 визнати невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні за ч. 3 ст. 369 КК України та виправдати за недоведеності вчинення ним даного кримінального правопорушення.
Речові докази: грошові купюри номіналом 100 доларів США, 2009 р.в, номер LG08589162A, номіналом 100 доларів США, 2009 р.в, номер LG08589165A, пляшка алкогольного напою «Chivas regal blended scotch whisky», емністю 1 л в картонному коробку та полієтиленовий пакет, які поміщені до камери зберігання речових доказів Сумського ВП розташованому за адресою: м. Суми, вул. Першотравнева,21 повернути ОСОБА_7 .

Речові докази: грошові кошти в сумі 1600 грн. та 600 доларів США, які вилучені під час обшуку 11.04.2018 року і знаходяться на зберіганні камери речових доказів Сумського ВП, розташованому за адресою: м. Суми, вул. Першотравнева,21 повернути ОСОБА_7 .

На вирок може бути подана апеляція до Сумського апеляційного суду через Ковпаківський районний суд м. Суми протягом 30 днів з моменту його проголошення, особою, що не була присутня під час його проголошення - з дня отримання копії судового рішення.

Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку, яка негайно після його проголошення вручається виправданому та прокурору та не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.

Суддя ОСОБА_1