Номер провадження: 11-кп/813/467/21
Номер справи місцевого суду: 509/500/16-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

03.02.2021 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

за участі прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисників ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 ,

та їх представників ОСОБА_16 , ОСОБА_17 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_18 та його захисника ОСОБА_10 , прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_19 , захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_18 , представників ОСОБА_16 та ОСОБА_17 в інтересах потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_20 та ОСОБА_15 на вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 20.06.2019 та апеляційну скаргу представників ОСОБА_16 та ОСОБА_17 в інтересах потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_20 та ОСОБА_15 на окрему ухвалу Іллічівського міського суду Одеської обл. від 20.06.2019 в кримінальному провадженні №0001592 від 05.07.2015 відносно:
ОСОБА_18 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Іллічівськ Одеської області, громадянина України, із неповною середньою освітою, не одруженого, не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 122, ч. 2 ст. 125, ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115, п. 1 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 15 п. 1 ч. 2 ст. 115 КК України

установив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Зазначеним вироком суду першої інстанції ОСОБА_18 визнано невинуватим у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України за фактом спричинення умисного тілесного ушкодження середнього ступеню тяжкості ОСОБА_14 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку із недоведеністю, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим, та виправдано.

ОСОБА_18 у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених:

- ч. 2 ст. 15 п. 1 ч. 2 ст. 115 КК України за фактом замаху на вбивство двох або більше осіб, тобто замаху на вбивство ОСОБА_15 ,

- ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України - за фактом замаху на вбивство двох або більше осіб, тобто замаху на вбивство ОСОБА_13 ,

- ч. 2 ст. 125 КК України - за фактом спричинення умисного легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я ОСОБА_14 ,

- ч. 2 ст. 125 КК України - за фактом спричинення умисного легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я ОСОБА_21 - визнано невинуватим на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку із недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення, та виправдано.

ОСОБА_18 визнано винуватим у пред`явленому йому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 118 КК України, та призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано до строку покарання строк його попереднього ув`язнення, а саме знаходження його під вартою під час досудового розслідування та судового розгляду з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з моменту його затримання, тобто з 17.07.2015 по 23.06.2017.

Цивільний позов ОСОБА_12 задоволено частково та стягнуто на її користь з обвинуваченого ОСОБА_18 в рахунок відшкодування моральної шкоди 100 000 грн.

Цивільні позови ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_21 до обвинуваченого про відшкодовування моральної шкоди залишені без розгляду.

Роз`яснено потерпілим їх право звернутися до суду з позовами до обвинуваченого в порядку цивільного судочинства.

Вирішено питання щодо долі речових доказів.

Процесуальні витрати у розмірі 6115, 94 грн., пов`язані із залученням експертів, стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_18 на користь держави.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції встановлені наступні обставини.
04.07.2015 приблизно о 21 год. ОСОБА_18 , разом із своїми знайомими: ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 та іншими, перебував в приміщенні кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованому за адресою: АДРЕСА_2 , де вони святкували день народження.
В приміщенні кафе перебували також працівники кафе: бармен ОСОБА_30 , офіціанти ОСОБА_31 та ОСОБА_32 , повари ОСОБА_33 та ОСОБА_34 , діджей ОСОБА_35 , посудомийка ОСОБА_36 , власник кафе ОСОБА_37 та його знайомий ОСОБА_38 з дружиною ОСОБА_39 , а також декілька невстановлених осіб.
Неподалік від кафе, на базі відпочинку, відпочивала група осіб: ОСОБА_12 , ОСОБА_40 , ОСОБА_15 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_21 , ОСОБА_41 та інші.
Приблизно о 21 год. ОСОБА_14 та ОСОБА_41 , відокремившись від цієї групи, зайшли до приміщення кафе « ІНФОРМАЦІЯ_2 », де ОСОБА_14 , який перебував у стані алкогольного сп`яніння, вчинив сварку з барменом ОСОБА_42 , висловлюючись при цьому на його адресу нецензурною лайкою.
Відразу після виходу з приміщення кафе на ОСОБА_14 та ОСОБА_43 напали невстановлені особи та побили їх, в результаті чого ОСОБА_14 отримав тілесні ушкодження середнього ступеню тяжкості по критерію тривалості розладу здоров`я у вигляді закритого перелому кісток носа зі зміщенням відломків, осколкового перелому носової перегородки, закритого перелому VIII ребра зліва без значного зміщення відламків.
Після побиття ОСОБА_14 подзвонив по телефону своєму брату ОСОБА_13 та повідомив йому про те, що сталося.
Через деякий час, приблизно з 21 до 22 год. того ж дня, до ОСОБА_14 , який залишався неподалік від кафе, приєдналися ОСОБА_13 , ОСОБА_40 , ОСОБА_15 та ОСОБА_21 , а також інші невстановлені особи, які, озброївшись предметами, придатними для нанесення тілесних ушкоджень, в тому числі бейсбольною битою, увірвалися у приміщення кафе, де з метою спричинення присутнім в кафе особам тілесних ушкоджень, а також з метою пошкодження майна, стали наносити удари особам, які перебували в приміщенні кафе, застосовуючи як заздалегідь заготовлені предмети, так і підручні засоби предмети меблів, посуд тощо, та пошкоджувати майно.
В результаті побиття особи, які піддалися нападу, отримали тілесні ушкодження:
- ОСОБА_37 отримав тяжкі тілесні ушкодження за критерієм небезпеки для життя у вигляді закритої черепно-мозкової травми у формі геморагічного забою головного мозку лобової долі ліворуч важкого ступеню, закритого переламу виличної дуги зліва, закритого переламу склепіння і основи черепу, підапоцевротичні гематоми тім`яної області справа, множинних гематом обличчя, закритої травми живота у вигляді травматичного розриву сечового міхура;
- ОСОБА_25 отримав середньої тяжкості тілесні ушкодження за критерієм тривалості розладу здоров`я у вигляді закритого перелому нижньої треті лівої ліктьової кістки із задовільним станом відломків та легкі тілесні ушкодження у виді саден зовнішнього кута правої орбіти, три садна лівої гомілки, верхньої треті, передньої поверхні, саден лівого колінного суглобу передньої поверхні;
- ОСОБА_27 отримав тілесні ушкодження у вигляді червоної плями правої скроневої області, ступінь тяжкості та характер яких через ненадання експерту медичної документації встановити не вдалося;
- ОСОБА_18 отримав середньої тяжкості тілесні ушкодження за критерієм тривалості розладу здоров`я у виді закритого перелому ліктьового відростка правої ліктьової кістки та легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, у вигляді забитої рани лівої скронево-потилочної ділянки голови, саден та синця лівої тіменно-скроневої ділянки голови;
- ОСОБА_38 отримав легкі тілесні ушкодження у виді синця правої орбіти.
Крім того, в результаті нападу зазнали побиття ОСОБА_22 , ОСОБА_28 та ОСОБА_29 .
Того ж дня, в період часу з 21 год. до 22 год., під час нападу ОСОБА_18 , захищаючись від суспільно небезпечного посягання з боку групи осіб, до якої входили ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_40 , ОСОБА_15 , ОСОБА_21 та інші невстановлені особи, які були озброєні предметами, придатними для нанесення тілесних ушкоджень, в тому числі бейсбольною битою, отримавши в результаті нападу тілесні ушкодження середньої тяжкості та легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, та захищаючись від цього суспільно небезпечного посягання осіб, які перебували в приміщенні кафе, перебуваючи у стані необхідної оборони, з метою захисту своїх охоронюваних законом прав та інтересів та з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів інших осіб, а також з метою захисту суспільних інтересів, пов`язаних із необхідністю підтримання та збереження громадського порядку від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного припинення посягання, однак перевищивши її межі, діючи з прямим умислом, тобто усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, допустивши явну невідповідність способу та знаряддя захисту, спричинив ОСОБА_44 легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, у вигляді колото-різаної рани правого передпліччя зовнішньої поверхні на рівні середньої та нижньої третини, а також здійснив постріл з пристрою травматичної дії «ФОРТ-12РМ» 9мм Р.А. № НОМЕР_1 в праву половину грудної клітини спереду, чим спричинив останньому тілесні ушкодження у вигляді проникаючого вогнепального поранення передньої поверхні грудної клітини в проекції грудини на рівні III-IV ребра, вогнепального поранення верхньої долі правої легені, перелому III правого ребра по окологрудинній лінії, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя.
З вказаними тілесними ушкодженнями ОСОБА_45 було госпіталізовано до Іллічівської басейнової лікарні на водному транспорті, де останній помер, і його смерть знаходиться в прямому причинному зв`язку із отриманим вогнепальним пораненням.
Судом також встановлено, що того ж дня, в період часу з 21 год. до 22 год., під час нападу ОСОБА_18 , захищаючись від суспільно небезпечного посягання з боку групи осіб, до якої входили ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_40 , ОСОБА_15 , ОСОБА_21 та інші невстановлені особи, які були озброєні предметами, придатними для нанесення тілесних ушкоджень, в тому числі бейсбольною битою, отримавши в результаті нападу тілесні ушкодження середньої ступені тяжкості та легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, та захищаючи від цього суспільно небезпечного посягання осіб, які перебували в приміщенні кафе: ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_46 , ОСОБА_31 , ОСОБА_47 , ОСОБА_33 , ОСОБА_34 , ОСОБА_48 , ОСОБА_36 , ОСОБА_37 , ОСОБА_38 , ОСОБА_39 та інших, перебуваючи у стані необхідної оборони, з метою захисту своїх охоронюваних законом прав та інтересів та з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів інших осіб, а також з метою захисту суспільних інтересів, пов`язаних із необхідністю підтримання та збереження громадського порядку від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного припинення посягання, та не допустивши при цьому перевищення меж необхідної оборони:
- здійснив постріл в потерпілого ОСОБА_15 з пристрою травматичної дії «ФОРТ-12РМ» 9мм Р.А. № НОМЕР_1 , чим спричинив йому тяжкі тілесні ушкодження по критерію небезпеки для життя у вигляді проникаючого поранення лівої половини грудної клітини із проникненням повітря в ліву плевральну порожнину, а також спричинив забиту рану шиї;
- здійснив три постріли в потерпілого ОСОБА_13 з пристрою травматичної дії «ФОРТ-12РМ» 9мм Р.А. № НОМЕР_1 , чим спричинив йому середнього ступеню тяжкості тілесні ушкодження по критерію тривалості розладу здоров`я у вигляді вогнепального інфікованого поранення передньої поверхні шиї, вогнепального інфікованого поранення поперекової області справа, вогнепального інфікованого поранення правого стегна;
- наніс один удар в голову потерпілому ОСОБА_14 рукояткою пристрою травматичної дії «ФОРТ-12РМ» 9мм Р.А. № НОМЕР_1 , чим спричинив йому легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, у вигляді забитої рани зовнішнього кута правої надбрівної дуги;
- здійснив постріл в потерпілого ОСОБА_21 із пристрою травматичної дії «ФОРТ-12РМ» 9мм Р.А. № НОМЕР_2 , чим спричинив йому легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров`я, у вигляді інфікованої рани правого стегна.
ОСОБА_18 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 118 КК України, а саме в умисному вбивстві, вчиненому при перевищенні меж необхідної оборони.
Окрім того, окремою ухвалою Іллічівського міського суду Одеської області від 20.06.2019 повідомлено прокурора Одеської області та начальника ГУНП в Одеській області про невиконання правоохоронними органами вимог закону щодо забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування кримінального провадження.

Вимоги, наведені в апеляційних скаргах та узагальнення доводів осіб, які їх подала.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_18 та його захисник ОСОБА_10 вважають вирок в частині встановлення факту спричинення ОСОБА_18 тілесних ушкоджень ОСОБА_44 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , незаконним та таким, що винесений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність у зв`язку з наступним:
- суд проігнорував відсутність належних та допустимих доказів на підтвердження факту спричинення обвинуваченим будь-кому будь-яких тілесних ушкоджень, а також те, що дії невстановлених осіб, що спричинили тілесні ушкодження потерпілим, містять в собі ознаки необхідної оборони, межі якої перевищено не було відповідно до вимог ч. 5 ст. 36 КК України, оскільки спричинена нападникам шкода відповідала характеру посягання та мав місце захист від нападу групи осіб;
- поза увагою суду залишилось те, що саме невстановленими особами здійснено не менше п`яти пострілів з пристрою травматичної дії «Форт-12РМ» 9 мм, зарядженого резиновими кулями, внаслідок чого ОСОБА_44 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_21 були спричинені тілесні ушкодження різного ступеню тяжкості;
- судом не враховано того, що показання потерпілих не можуть слугувати належними доказами обвинувачення, оскільки суперечать їх же поясненням, наданим під час досудового розслідування, не відповідають об`єктивним обставинам справи та спростовуються численними показаннями свідків по справі;
- суд безпідставно визнав допустимими доказами протоколи пред`явлення для впізнання за фотознімками обвинуваченого ОСОБА_18 за участі потерпілих ОСОБА_14 та ОСОБА_13 , не зважаючи на те, що останні не були допитані щодо прикмет чи сукупності ознак, за якими вони можуть впізнати особу, а ОСОБА_14 раніше був знайомий із ОСОБА_18 ;
- поза увагою суду залишилось те, що саме в діях ОСОБА_45 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_21 вбачаються ознаки складів злочинів, передбачених ч. 4 ст. 296, ч. 1 ст. 122 та ч. 1 ст. 121 КК України;
- органом досудового розслідування протиправно не об`єднувалось з даним провадженням кримінальне провадження №0002028 від 14.08.2015 за ч. 1 ст. 121 КК України за фактом спричинення ОСОБА_37 04.05.2015 невстановленою особою тяжких тілесних ушкоджень та таким самим чином органи досудового розслідування не здійснювали жодних слідчих дій за фактами спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_27 , ОСОБА_25 та ОСОБА_18 .
Посилаючись на такі доводи, сторона захисту просить скасувати вирок в частині визнання ОСОБА_18 винним у вчиненні злочину, передбаченого ст. 118 КК України, а також в частині підстав виправдання ОСОБА_18 за ч. 2 ст. 15, п. 1 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 125 КК України та ухвалити новий виправдувальний вирок за недоведеністю вини ОСОБА_18 в спричиненні тілесних ушкоджень, а не у зв`язку з наявністю в його діях необхідної оборони.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_18 зазначила, що вважає вирок незаконним та таким, що ґрунтується на доказах, отриманих з порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, недопустимість яких була проігнорована судом, посилаючись на наступне:
- огляд місця події кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_2 » був проведений без дозволу суду, з дозволом нібито господаря ОСОБА_49 , хоча в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які докази того, що саме ця особа є власником даного приміщення, у зв`язку з чим також не можуть бути визнані допустимими висновки експертиз №457 від 10.08.2015, №522 від 29.09.2015, №890/616/891 від 08.12.2015, оскільки пістолет та кулі, які досліджувались, були виявлені та вилучені під час незаконного огляду місця події;
- поза увагою суду залишилось те, що арешт на пістолет, магазин, кулі, гільзи, биту, тапочки, футболку, інші предмети, які були тимчасово вилучені в ході огляду місця події, накладений не був, клопотання про накладення арешту на зазначене майно в матеріалах справи відсутнє, що є грубим порушенням вимог кримінального процесуального закону, тому визнання вказаних предметів речовими доказами відбулось із численними порушеннями вимог КПК України та зазначені докази повинні бути визнані судом недопустимими;
- огляд реанімаційного відділення, в якому знаходився труп ОСОБА_45 , був проведений з численними порушеннями вимог кримінального процесуального законодавства України, а протокол огляду речей, які були вилучені в ході його проведення, відсутній, відповідно і висновок судово-криміналістичної експертизи №457 також повинен бути визнаний недопустимим доказом;
- органом досудового розслідування не було забезпечено право обвинуваченого на захист, зокрема, право на заявлення відводу експерту, оскільки ОСОБА_18 не знав про призначення будь-яких експертиз та не мав змоги прийняти участь у проведенні таких слідчих дій, у зв`язку із чим зазначені докази повинні бути визнані недопустимими;
- стороною обвинувачення не було надано доказів того, що слідчі експерименти від 11.11.2015, 19.11.2015, 24.11.2015 та 04.12.2015 в кафе-барі « ІНФОРМАЦІЯ_2 » проводились за добровільною згодою власника (володільця) приміщення або на підставі ухвали слідчого судді, а тому й протоколи проведення зазначених слідчих експериментів є недопустимими доказами;
- суд залишив поза увагою той факт, що на пістолеті «Форт 12», вилученого з місця події, відбитків пальців, які були б придатні для ідентифікації, знайдено не було, а всі свідки, присутні в барі в момент пригоди, вказували, що у ОСОБА_18 пістолета з собою не було, він прийшов до бару тільки з подарунком для іменинниці, при цьому, сторона обвинувачення в судовому засіданні ані пістолет, ані кулі, ані биту, ані інші вилучені предмети на огляд суду не надавала, що є порушенням принципу безпосередності дослідження доказів;
- суд не врахував того, що в бійці, яка виникла в кафе-барі « ІНФОРМАЦІЯ_2 » приймала участь ще одна людина ОСОБА_28 , який ніким не допитувався та місцезнаходження якого на теперішній час невідомо.
Посилаючись на такі доводи, захисник ОСОБА_11 просить скасувати вирок, визнати ОСОБА_18 невинуватим у вчиненні інкримінованих йому злочинів, передбачених ч. 1 ст. 122, ч. 2 ст. 125, ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115, п. 1 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 15 п. 1 ч. 2 ст. 115 КК України та закрити кримінальне провадження відносно останнього у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді.

В апеляційній скарзі на вирок Іллічівського міського суду Одеської обл. від 20.06.2019 представники ОСОБА_16 та ОСОБА_17 в інтересах потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_20 та ОСОБА_15 зазначили, що оскаржуваний вирок є незаконним з наступних підстав:
- суд порушив засади презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, верховенства права й законності, встановивши в мотивувальній частині за відсутністю обвинувального вироку наявність вини потерпілих та ознаки складу злочину в діяннях, у скоєнні яких вони не обвинувачуються;
- судом були допущені порушення вимог закону під час заміни головуючого судді у даному кримінальному провадженні, пов`язані із необізнаністю новообраного судді ОСОБА_1 із ходом судового провадження, матеріалами справи та змістом проведених до заміни судді процесуальних дій, неуважністю під час виступу представника потерпілого;
- з огляду на вищевикладену упередженість судді ОСОБА_1 , представником потерпілих останньому був заявлений відвід, в задоволенні якого ухвалою від 05.11.2018 було невмотивовано відмовлено, у зв`язку із чим представники потерпілих, на підставі вимог ч. 2 ст. 392 КПК України, в поданій апеляційній скарзі на вирок суду заперечують проти зазначеної ухвали;
- у вироку суду не відтворені показання свідків ОСОБА_50 , ОСОБА_51 , ОСОБА_52 , ОСОБА_53 та ОСОБА_46 , хоча матеріали провадження містять технічний звукозапис допиту таких осіб;
- суд залишив поза увагою те, що в матеріалах справи на теперішній час відсутні протоколи допиту свідків під час досудового розслідування, які оголошувались та оглядались в якості матеріалів даної справи та вказують на наявність розбіжностей у показаннях свідків обвинувачення, внаслідок чого суд був позбавлений можливості перевірити показання допитаних ним свідків на достовірність;
- суд у мотивувальній частині виклав лише встановлену судом версію подій, не зважаючи на необхідність зазначення формулювання пред`явленого особі обвинувачення;
- суд проігнорував наявність істотних суперечностей в описі показань свідків у вироку з дійсним змістом цих показань відповідно до звукозапису судового засідання, а саме розбіжності в показаннях свідків ОСОБА_33 , ОСОБА_25 , ОСОБА_54 , а також не дослідив жодну відповідь свідків на питання представників потерпілих;
- суд безпідставно визнав недостовірною всю сукупність показань потерпілих у справі виключно на підставі особистого суб`єктивного упередженого ставлення до потерпілих, не піддаючи їх зміст належній перевірці;
- висновки суду першої інстанції суперечать дослідженим під час судового розгляду доказам, зокрема, посилання суду щодо знаходження обвинуваченого в стані необхідної оборони ґрунтується на невмотивованому ототожненні обставин двох різних епізодів справи, які відбувалися в різний час, в різних місцях та з різним складом учасників, а саме сутички в барі «Зодіак» до повернення обвинуваченого з пістолетом в руці та дії, які відбувались після такого повернення, що виключають стан необхідної оборони та свідчать про порушення судом 1-ої інстанції вимог КК України та Постанови Пленуму ВСУ №1 від 26.04.2002 «Про судову практику у справах про необхідну оборону».
Посилаючись на вищевказані доводи, представники потерпілих просять скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_18 винним у вчиненні інкримінованих йому обвинувальним актом злочинів, передбачених ч. 1 ст. 122, ч. 2 ст. 125, ч. 1 ст. 115, ч.2 ст. 15 п. 1 ч. 2 ст. 115 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк п`ятнадцять років, а також цивільні позови потерпілих задовольнити.
Також представниками потерпілих ОСОБА_16 та ОСОБА_17 було подане клопотання про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження в судовому засіданні апеляційного суду.

В апеляційній скарзі прокурор Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_19 зазначає, що оскаржуваний вирок є незаконним через неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду 1-ої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження з наступних підстав:
- суд послався на те, що провина ОСОБА_18 у вчиненні інкримінованих йому злочинів підтверджується показаннями потерпілих ОСОБА_15 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_21 , проте не прийняв до уваги пояснення потерпілих про те, що обвинувачений стріляв з пристрою травматичної дії вже після закінчення бійки в барі, коли останньому вже нічого не загрожувало;
- суд залишив поза увагою, що в діях обвинуваченого ОСОБА_18 не вбачається ознак необхідної оборони та перевищення її меж, оскільки, згідно показань свідків, допитаних в судовому засіданні, ніхто з них, окрім ОСОБА_43 не бачив як ОСОБА_18 стріляв в потерпілих, вони лише чули постріли.
Посилаючись на вищезазначене, прокурор просить скасувати вирок та направити матеріали даного кримінального провадження на новий розгляд до суду 1-ої інстанції.

В апеляційній скарзі на окрему ухвалу Іллічівського міського суду Одеської обл. від 20.06.2019 представники ОСОБА_16 та ОСОБА_17 в інтересах потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_20 та ОСОБА_15 зазначили, що вважають оскаржувану окрему ухвалу незаконною та такою, що прийнята з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону з наступних підстав:
- суд, у зв`язку з упередженим відношенням до потерпілих, що підтверджується неодноразовими відмовами у задоволенні заявлених потерпілими та їх представниками клопотань про відводи, порушив засади презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, верховенства права й законності, встановивши в мотивувальній частині за відсутності обвинувального вироку наявність вини потерпілих та ознаки складу злочину в діяннях, у скоєнні яких вони не обвинувачуються;
- під час постановлення окремої ухвали суд вийшов за межі вимог ст. 129 Конституції України та ст.ст. 7, 9 КПК України, знехтувавши відсутністю законних повноважень на її постановлення, передбачених чинним КПК України, адже судовий розгляд повинен бути закінчений прийняттям єдиного рішення вироку;
- суд помилково дійшов висновку про невиконання правоохоронними органами вимог закону щодо забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування у іншому кримінальному провадженні за фактом спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_37 та іншим особам, яке знаходиться на стадії досудового розслідування, не оглядаючи та не досліджуючи матеріали даного кримінального провадження;
- суд в окремій ухвалі незаконно послався на вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 20.06.2019, адже на теперішній час вирок ще не набрав законної сили.
Посилаючись на такі доводи, представники потерпілих просять скасувати оскаржувану окрему ухвалу.

Позиції учасників кримінального провадження
В суді апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_18 та його захисники ОСОБА_10 та ОСОБА_11 підтримали доводи своїх апеляційних скарг, натомість прокурор ОСОБА_8 , підтримала апеляційну скаргу прокурора, а в подальшому, після надання пояснень представниками потерпілих, просила скасувати вирок із наведених ними підстав у зв`язку істотним порушенням судом вимог КПК України.

Потерпілі ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , та їх представники ОСОБА_16 та ОСОБА_17 вважали, що вирок підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового розгляду в суді 1-ої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону з огляду на невиконання судом положень ст. 384 КПК України щодо обов`язкового роз`яснення обвинуваченому права на розгляд провадження судом присяжних, що є невід`ємною складовою прав обвинуваченого на захист та розгляд справи судом, встановленим законом.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, апеляційний суд доходить наступних висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Між тим, суд 1-ої інстанції не дотримався вказаних вимог кримінального процесуального закону під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_18 .
Відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судових рішень судом апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Статтею 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод проголошено право кожного на розгляд його справи незалежним і безстороннім судом, визначеним законом, який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. Зазначена норма імплементована у національне законодавство України й міститься у ст. 21 КПК України.

Критерії визначення складу суду, повноважного на розгляд кримінального провадження, встановлені нормою ст. 31 КПК України. Залежно від ступеня тяжкості злочину та (або) виду суб`єкта злочину провадження у суді першої інстанції здійснюється: суддею одноособово, колегіально судом у складі трьох суддів, судом присяжних у складі двох суддів та трьох присяжних.

Так, ст. 384 КПК України визначено, що прокурор, суд зобов`язані роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. Письмове роз`яснення прокурора про можливість, особливості і правові наслідки розгляду кримінального провадження судом присяжних додається до обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування, які передаються до суду. Суд також зобов`язаний роз`яснити право на розгляд справи судом присяжних під час підготовчого судового засідання та у разі, якщо обвинувачений заявить таке клопотання, призначити кримінальне провадження до розгляду саме таким складом суду.

Вимоги ст. 384 КПК України, щодо роз`яснення особі відповідного права прокурором при направленні обвинувального акта до суду та судом під час підготовчого судового засідання спрямовані на забезпечення ефективної реалізації обвинуваченим зазначеного права завдяки своєчасній поінформованості і наданні йому реальної можливості ініціювати питання про особливий порядок судового розгляду.

Правова позиція з цього питання вже висловлювалась Верховним Судом України у постанові від 25.06.2015 в справі № 5-111кс15. Так, Верховний Суд України констатував, що право на розгляд кримінального провадження судом присяжних є невід`ємною складовою права обвинуваченого на захист й невиконання судом під час підготовчого судового засідання вимог ст. 384 КПК є безумовною підставою для скасування судових рішень судом вищої інстанції. Суд під час підготовчого судового засідання повинен роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. Право на суд присяжних обвинуваченого у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, повинно міститись у переліку прав обвинуваченого, які закріплені у письмовій пам`ятці про права та обов`язки.

Право на розгляд кримінального провадження судом присяжних є невід`ємною складовою права обвинуваченого на захист.

Зазначений висновок узгоджується і з позицією Верховного Суду України, викладеною у постанові від 07.11.2018 у справі № 751/4876/15-к, та правовим висновком Великої Палати Верховного Суду від 12.09.2018 (справа № 523/6472/14-к).

Як встановлено апеляційним судом, згідно звукозапису та журналу судового засідання від 01.12.2016 (т. 2 а.п. 53-55), під час проведення підготовчого судового засідання суд 1-ої інстанції, в порушення вимог ч. 1 ст. 384 КПК України, не роз`яснив ОСОБА_18 , обвинуваченому у вчиненні особливо тяжкого злочину, за який передбачене покарання у виді довічного позбавлення волі, його право на розгляд кримінального провадження стосовно нього судом присяжних.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_18 про те, що він не бажав, щоб кримінальне провадження щодо нього розглядалося в суді 1-ої інстанції судом присяжних та не вважає факт не роз`яснення йому такого права істотним порушенням його права на захист, апеляційний суд не приймає до уваги, оскільки вважає, що роз`яснення права на суд присяжних є презумпцією, яка повинна виконуватись судом 1-ої інстанції, таке право є невід`ємним та від нього неможливо відмовитись до того, як воно буде роз`яснено судом.

Окрім того, відповідно до п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути належно мотивовано.

Як вже зазначалось вище, вирок суду повинен відповідати вимогам, передбаченим ст. 370 КПК України, щодо законності, обґрунтованості і вмотивованості. Суд зобов`язаний мотивувати прийняте рішення, а саме обґрунтувати свої висновки у кримінальному провадженні, аргументувати свою позицію та переконливо довести, чому одні докази покладені в його основу, а інші відкинуті або не враховані. За наявності суперечливих доказів суд повинен проаналізувати їх, навести мотиви свого рішення.

Згідно з нормами п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, вирок суду першої інстанції повинен містити, зокрема, формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.

Колегія суддів вважає, що висновки у судовому рішенні повинні прямо випливати з аргументації, а також бути чіткими, тобто не допускати неоднозначного трактування. Суд повинен послідовно поєднувати закон із фактами у справі і наводити чіткі аргументи, яким чином було вирішено справу у конкретному випадку. Якщо цього не робити, це буде очевидне порушення права на справедливий суд, яке гарантує ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Проте зазначене судом першої інстанції при винесенні вироку виконано не було.

Так, судом 1-ої інстанції зроблено висновок, що обвинувачений ОСОБА_18 під час вчинення дій, пов`язаних із спричиненням тілесних ушкоджень потерпілим ОСОБА_15 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_21 діяв у стані необхідної оборони та без перевищенням її меж, та за цими обвинуваченнями у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 та п. 1 ч. 2 ст. 115 КК України (за фактом замаху на вбивство двох або більше осіб, тобто замаху на вбивство ОСОБА_15 ), ч. 2 ст. 15 та ч. 1 ст. 115 КК України (за фактом замаху на вбивство двох або більше осіб, тобто замаху на вбивство ОСОБА_13 ), ч. 2 ст. 125 КК України (за фактом спричинення умисного легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я ОСОБА_14 ), ч. 2 ст. 125 КК України (за фактом спричинення умисного легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я ОСОБА_21 ) визнав ОСОБА_18 невинуватим та виправдав на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку із недоведеністю, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Тобто судом 1-ої інстанції у своїх висновках, викладених у вироку, допущені суперечності, оскільки по суті ті ж самі дії ОСОБА_18 , пов`язані із захистом своїх охоронюваних законом прав та інтересів та захистом охоронюваних законом прав та інтересів інших осіб від незаконного посягання ОСОБА_14 , ОСОБА_13 , ОСОБА_45 , ОСОБА_15 , ОСОБА_21 та інших невстановлених осіб, яким суд дав оцінку як таким, що вчинені в стані необхідної оборони без перевищення її меж, суд кваліфікував за ст. 118 КК України.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що оскаржуваний вирок не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки висновки суду, викладені у вироку, містять істотні суперечності, які могли вплинути на вирішення питання про винуватість обвинуваченого ОСОБА_18 , правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Апеляційний суд вважає, що допущені судом 1-ої інстанції істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законний та обґрунтований вирок, є безумовною підставою для його скасування з призначенням нового розгляду в суді 1-ої інстанції.

Окрім того, перевіряючи доводи апеляційних скарг прокурора та представників потерпілих про необхідність кваліфікації дій ОСОБА_18 за ч. 1 ст. 122, ч. 2 ст. 125, ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115, п. 1 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 15 п. 1 ч. 2 ст. 115 КК Україниапеляційний суд вважає, що така кваліфікація може мати місце при умові правильного встановлення фактичних обставин події, направленості умислу ОСОБА_18 на заподіяння смерті ОСОБА_45 та тілесних ушкоджень іншим потерпілим, а також вірної оцінки обставин вказаної бійки між обвинуваченим потерпілими та свідками.

Відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді 1-ої інстанції, апеляційний суд не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом 1-ої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Враховуючи викладені приписи закону, апеляційний суд, призначаючи новий розгляд у суді 1-ої інстанції, позбавлений можливості надати оцінку доводам апеляційних скарг сторін кримінального провадження.

Водночас, апеляційний суд наголошує на тому, що під час нового судового розгляду кримінального провадження суду 1-ої інстанції, з дотриманням процесуальних прав учасників судового процесу, вимог кримінального процесуального закону необхідно повно, об`єктивно та всебічно дослідити всі обставини кримінального провадження, проаналізувати всі докази у справі, дати їм належну оцінку та прийняти законне і обґрунтоване рішення, неухильно керуючись вимогами КПК України, Конституції України та практики Європейського суду з прав людини.

Отже, апеляційні скарги сторін кримінального провадження підлягають частковому задоволенню, а оскаржуваний вирок скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_18 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 122, ч. 2 ст. 125, ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115, п. 1 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 15 п. 1 ч. 2 ст. 115 КК України в суді 1-ої інстанції в іншому складі суду, зі стадії підготовчого провадження.
Що стосується доводів апеляційної скарги представників потерпілих ОСОБА_16 та ОСОБА_17 на окрему ухвалу Іллічівського міського суду Одеської обл. від 20.06.2019, то судова колегія дійшла таких висновків.

Обов`язок, за наявності на те підстав, звертати увагу державних органів, громадських організацій або посадових осіб на встановлені по справі факти порушення закону, причини і умови, що сприяли вчиненню злочину і вимагають вжиття відповідних заходів, або виявлені судом порушення прав громадян та інші порушення закону, допущені при провадженні дізнання, досудового слідства або при розгляді справи нижчестоящим судом покладався КПК України (в ред. 1960 року) на суд шляхом винесення окремої ухвали чи постанови.

Невичерпний перелік підстав для винесення такого виду судових рішень, безпосередня функція яких слугувала ефективним засобом дотримання законності та забезпечення судом захисту прав і свобод людини, визначався ст. 23-2 КПК України (в ред. 1960 року).

Статті 380 та 400-2 КПК України (в ред. 1960 року) передбачали можливість винесення окремої ухвали апеляційними та касаційними судами, які наділялися правом звертати увагу відповідних службових (посадових) осіб на факти допущених порушень закону при розслідуванні кримінальної справи чи її розгляді судом першої або апеляційної інстанцій.

Нині діючий КПК не урегульовує питання постановлення такого виду судових рішень, як то окрема ухвала чи постанова, які би надавали можливість суду звертатися до державних органів, посадових чи службових осіб з метою належного реагування на встановлені у ході судового розгляду порушення закону, прав і основоположних свобод людини органом досудового розслідування чи судом нижчестоящої інстанції.

Єдиним випадком, коли чинний КПК прямо передбачає постановлення окремих ухвал є наявність процесуальних підстав, визначених у ст. 378 КПК України.

Також ч. 3 ст. 26 КПК України передбачено, що слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Отже, рішення суду повинні прийматися у зв`язку із вчиненням діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, бути спрямовані на досягнення завдань кримінального провадження, та ухвалені в межах судового розгляду, встановлених для відповідного виду провадження.

Тобто, процесуальні рішення приймаються для встановлення і закріплення кримінальними процесуальними засобами ознак вчиненого кримінального правопорушення, доведеності винуватості (невинуватості) осіб, які його вчинили під час кримінального провадження, інших обставин, передбачених ст. 91 КПК України, а також задля забезпечення кримінального провадження.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що Іллічівський міський суд Одеської області своєю окремою ухвалою від 20.06.2019, вирішуючи питання щодо повідомлення прокурора Одеської обл. та начальника ГУНП в Одеській обл. про невиконання правоохоронними органами вимог закону про притягнення винних у спричиненні тілесних ушкоджень ОСОБА_37 , ОСОБА_25 , ОСОБА_27 , ОСОБА_18 , ОСОБА_38 , які перебували в приміщенні кафе, осіб до кримінальної відповідальності, діяв у спосіб, не передбачений діючим законодавством України.

Внаслідок зазначеного та з урахуванням скасування оскаржуваного вироку з підстав істотного порушення вимог КПК України, апеляційні скарги представників ОСОБА_16 та ОСОБА_17 в інтересах потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_20 та ОСОБА_15 на окрему ухвалу Іллічівського міського суду від 20.06.2019 підлягають задоволенню, а зазначена окрема ухвала скасуванню.

Керуючись ст.ст. 24, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

ухвалив:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_18 та його захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , представників ОСОБА_16 та ОСОБА_17 в інтересах потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_20 та ОСОБА_15 , прокурора Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_19 на вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 20.06.2019 задовольнити частково.
Вирок Іллічівського міського суду Одеської області від 20.06.2019 у кримінальному провадженні № 0001592 від 05.07.2015, яким ОСОБА_18 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ст. 118 КК України скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_18 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 122, ч. 2 ст. 125, ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 115, п. 1 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 15 п. 1 ч. 2 ст. 115 КК України в суді 1-ої інстанції в іншому складі суду, зі стадії підготовчого провадження.
Апеляційну скаргу представників ОСОБА_16 та ОСОБА_17 в інтересах потерпілих ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_12 , ОСОБА_20 та ОСОБА_15 на окрему ухвалу Іллічівського міського суду Одеської області від 20.06.2019 задовольнити.

Окрему ухвалу Іллічівського міського суду Одеської області від 20.06.2019 скасувати.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4