Номер провадження: 11-сс/813/1652/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.10.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2
судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

представника Одеської обласної ради ОСОБА_6

прокурора ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу голови Одеської обласної ради ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси, від 06.08.2020 року, про арешт майна у кримінальному провадженні №0000635, внесеному до ЄРДР 28.08.2015 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України,

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення.
Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси, від 06.08.2020 року було задоволено клопотання прокурора Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_9 про і було накладено арешт (у тому числі заборонено відчуження та розпорядження, поділ та зміну цільового призначення земельної ділянки, заборонено будь-яким суб`єктам державної реєстрації речових прав на нерухоме майно, які уповноважені здійснювати реєстраційні дії в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно, у тому числі нотаріусам, іншим акредитованим суб`єктам, посадовим особам здійснювати будь-які реєстраційні дії або вносити будь які відомості щодо відповідного об`єкту нерухомого майна, зокрема щодо його поділу, розмежування, зміни цільового призначення тощо) на земельну ділянку загальною площею 2, 8658 га, кадастровий номер :47:002:0006, що розташована за адресою: АДРЕСА_1 .

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
Не погодившись із оскарженою ухвалою слідчого судді голова Одеської обласної ради ОСОБА_10 звернувся до апеляційного суду з апеляційною скаргою, в якій вказує на те, що:

- оскаржена ухвала постановлена з недотриманням норм КПК України, не відповідає принципам пропорційності і доцільності;

- слідчий суддя не надав можливість власнику майна в особі Одеської обласної ради, використати право передбачене ч. 4 ст. 172 КПК України бути присутнім під час розгляду клопотання прокурора у судовому засіданні та надати пояснення з приводу доцільності накладення арешту на майно та дослідити будь-які матеріали, що мають значення для вирішення питання про арешт майна;
-слідчим суддею накладено арешт на всю земельну ділянку площею 2,8658 га, хоча об`єктом кримінального правопорушення визначено лише об`єкт незавершеного будівництва на земельній ділянці площею 1802,1 м2 та не обґрунтовано, яким чином вся земельна ділянка має ознаки речового доказу;
- безпідставний арешт на всю земельну ділянку, яка знаходиться у користуванні КП «Спортивно-концертний комплекс Одеський Палац спорту» на праві постійного користування, обмежує права апелянта як власника майна та унеможливлює здійснення господарської діяльності комунальним підприємством;
- в ухвалі слідчого судді не необґрунтовано, які підстави та обставини можуть свідчити про те, що незастосування арешту на всю земельну ділянку може призвести до приховування, пошкодження, псування, зникнення, перетворення майна у виді всієї земельної ділянки.
За таких обставин, голова Одеської обласної ради просить скасувати оскаржену ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси, від 06.08.2020 року і відмовити прокурору у задоволенні клопотання.

Позиції учасників судового розгляду.
В судовому засіданні апеляційного суду представник Одеської обласної ради доводи апеляційної скарги підтримав в повному обсязі.

Прокурор заперечував проти задоволення апеляційної скарги, просив залишити оскаржену ухвалу без змін.

Мотиви апеляційного суду.
Вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Відповідно до положень ст. 404 КПК України, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Статтями 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.
Положеннями ст. 41 Конституції України передбачено, що кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.
Відповідно до ч.1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

При розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку статей 170-173 КПК України, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні та відповідати вимогам закону.
Вказана норма узгоджується зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.
За результатами апеляційного розгляду апеляційний суд приходить до висновку про те, що слідчим суддею не були дотримані вимоги зазначеної правової норми, що потягло ухвалення необґрунтованого та невмотивованого рішення.

Згідно з ч.1 ст.170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому КПК України порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Частиною другою статті 170 КПК України встановлено, що арешт майна допускається з метою забезпечення : 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Відповідно до ч.2 ст.171 КПК України, у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено: 1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; 2) перелік і види майна, що належить арештувати; 3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном; 4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини шостої статті 170 цього Кодексу. До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Не може бути арештовано майно, якщо воно перебуває у власності добросовісного набувача, крім арешту майна з метою забезпечення збереження речових доказів.
З клопотання прокурора вбачається, що 28.08.2015 року до СУ ГУМВС України в Одеській області надійшли матеріали звернення голови Одеської міської організації ВО «Батьківщина ОСОБА_11 яке скеровано до ГУМВС України в Одеській області Головою ООДА ОСОБА_12 щодо незаконних дій з боку посадових осіб управління Одеської обласної ради з майнових відносин та інших осіб при підготовці та проведення аукціонів щодо продажу об`єктів нерухомості. Встановлено, що 31.07.2015 р. у приміщенні Одеської обласної ради здійснено аукціон щодо продажу об`єкту - незавершеного будівництва за літ. Б за планом, який розташований за адресою: м. Одеса, проспект Шевченка, земельна ділянка 31, опис нерухомого майна: незавершене будівництво, матеріал стін та споруд залізобетоні колони, рік будівництва 2015 року, площа забудови - 1802,1 кв. м. ступінь готовності 15%.
Об`єкт, що розташований за адресою: проспект Шевченка, 31 - оцінка ринкової вартості - 762 031,20 грн. з ПДВ, продаж здійснено за 1 610 000 грн. з ПДВ.
В основу проведеного аукціону був прийнятий висновок про незалежну оцінку ринкової вартості не завершеного будівництва літ. Б за планом, яке розташоване за адресою: м. Одеса, пр. Шевченка, земельна ділянка 31. Опис нерухомого майна: незавершене будівництво, матеріал стін та споруд залізобетоні колони, рік будівництва 2015 року, площа забудови - 1802,1 кв. м. ступінь готовності 15% проведено TOB «АППРАИС КОНСТАНТ» (код 38017419 м Одеса. вуз. Бугаївська, 35 офіс 402 в особі Директора оцінювача ОСОБА_13 . Дата оцінки 30.06.2015 та дата завершення складення висновку 02.07.2015).
Крім того, на відповідну оцінку виконана рецензія Українського товариства оцінювачів (м. Київ, вул. Кутузова, 18/7. кімн. 121) голова центральної експертної ради Українського товариства оцінювачів ОСОБА_14 та члени ОСОБА_15 ОСОБА_16 від 06.07.2015 на висновок про незалежну оцінку ринкової вартості ТОВ «Інститут експертизи та управління власності» від 30.06.2015).
Згідно проведеної судово - будівельної експертизи, ринкова вартість зазначеного об`єкта становить 3 841 508, 40 грн. з ПДВ., а також встановлено, що відповідний звіт про оцінку не відповідає вимогам законодавства з оцінки майна та має недоліки, що вплинули на достовірність оцінки.
За даним фактом відомості було внесено до ЄРДР за №0000635 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.
Зі змісту клопотання вбачається, що фактично прокурором не зазначено конкретні підстави та мету накладення арешту, процитовано лише положення ст. 170 КПК України не визначивши при цьому підставу для накладення арешту на земельну ділянку.
Прокурор, посилаючись на положення ч. 2 ст. 170 КПК України вказав, що метою накладення арешту на майно є забезпечення кримінального провадження, забезпечення цивільного позову, забезпечення конфіскації або спеціальної конфіскації.
Разом з тим, матеріали провадження не містять доказів того, що в них наявний цивільний позов, а санкція ч. 2 ст. 364 КК України не передбачає конфіскацію майна.
В оскарженій ухвалі слідчого судді зазначено, що метою накладення арешту є збереження вказаного майна в якості речових доказів у кримінальному провадженні, а прокурором доведено, що вказане майно могло бути набуто кримінально протиправним шляхом та отримано внаслідок вчинення кримінального правопорушення, тобто відповідає критеріям визначеним ст. 98 КПК України, та у випадку не накладення арешту на вказане майно, це може призвести до його переховування або знищення.
Однак у клопотанні прокурора перелічені лише всі можливі підстави для такого арешту.
Крім того, прокурором та слідчим суддею взагалі необґрунтовано необхідність накладення арешту на всю земельну ділянку загально площею 2,4437 га, а також не зазначено чому саме необхідно накласти арешт на земельну ділянку, якщо предметом злочину є об`єкт незавершеного будівництва.
Обґрунтовуючи клопотання прокурор вказував на те, що метою накладення арешту є забезпечення дієвості є ефективності кримінального провадження, проведення повного і всебічного дослідження обставин кримінального правопорушення.
Між тим, апеляційний суд звертає увагу на те, що відомості до ЄРДР були внесені 28.08.2015 року, висновок судової оціночно-земельної експертизи №6231/24 було складено 22.10.2015 року, відповідно не є зрозумілим, чому після спливу 5 років органом досудового розслідування не здійснені зазначені слідчі дії, беручи до уваги, що всі особи були встановлені, та у зв`язку з чим на даний момент виникла необхідність у накладенні арешту на земельну ділянку та яким саме чином накладення арешту на земельну ділянку за вище вказаною адресою забезпечить дієвість та ефективність кримінального провадження щодо об`єктів незавершеного будівництва.
Аналіз змісту ухвали слідчого судді свідчить про те, що вона фактично відтворює зміст клопотання прокурора, при цьому не містить докладних мотивів на обґрунтування судового рішення.
Відповідно до п. 2) ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Відповідно до п.3). ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
За таких обставин, апеляційний суд приходить до висновку про те, що при розгляді клопотання прокурора слідчим суддею були допущені істотні порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, у зв`язку з чим оскаржена ухвала слідчого судді підлягає скасуванню.
Керуючись ст.ст. 170-173, 370, 395, 404, 405, 407, 409, 410, 411, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд-

постановив:

Апеляційну скаргу голови Одеської обласної ради ОСОБА_8 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси, від 06.08.2020 року, про арешт майна у кримінальному провадженні №0000635, внесеному до ЄРДР 28.08.2015 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України, скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання прокурора Одеської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_9 про арешт земельної ділянки площею 2,8658 га, розташованої за адресою: м. Одеса, пр-кт Шевченка, 31, у кримінальному провадженні №0000635, внесеному до ЄРДР 28.08.2015 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 364 КК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4