ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/818/1022/20 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 639/2144/18
Категорія: ч.3 ст.15, ч.2 ст. 289 КК України
В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 серпня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 15 травня 2018 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець м. Кременчук Полтавської області, має середню освіту, неодружений, офіційно не працює, мешканець м. Харкова, раніше неодноразово судимий, останній раз вироком Зміївського районного суду Харківської області від 30.04.2014 року за ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі, -

визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 15 - ч.2 ст. 289 КК України, та йому призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, якщо він протягом іспитового строку не скоїть нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки передбачені п.п.1, 2 ч.1 ст. 76 КК України.
Також, з ОСОБА_7 стягнуто процесуальні витрати за проведення експертних досліджень на користь Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз ім.. Засл. Проф.. М.С. Бокаріуса у розмірі 1430 грн. та на користь Харківського науково-дослідного експертно-криміналістичного центру у розмірі 2280 грн.

Вироком встановлено, що ОСОБА_7 , будучи раніше неодноразово засудженим, в тому числі за злочини проти власності, звільнившись 5 лютого 2016 року з місць позбавлення волі, на шлях виправлення та перевиховання не став, належних висновків для себе не зробив та, маючи не зняті та не погашені у встановленому законом порядку судимості, вчинив повторно злочин з корисливих мотивів.
Так, 18 березня 2018 року приблизно о 22 годині ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння поблизу багатоповерхового житлового будинку № 49-А по вул. Григорівське шосе у м. Харкові, побачив на дорозі біля вказаного будинку припаркований вантажний автомобіль моделі «Мерседес 210», д.н.з. НОМЕР_1 , який належить раніше йому не знайомому ОСОБА_10 .
Саме в той час у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на незаконне заволодіння зазначеним транспортним засобом.
ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, використовуючи ту обставину, що за його діями ніхто не спостерігає і не зможе завадити доведенню його злочинного умислу до кінця, відкривши необачно залишені не зачиненими на замок двері автомобіля зі сторони водійського сидіння, та, сівши на сидіння водія, намагався привести у дію двигун автомобіля шляхом під`єднання дротів.
При цьому дії ОСОБА_7 були помічені ОСОБА_10 , який підійшов до автомобіля та перешкодив ОСОБА_7 незаконно заволодіти транспортним засобом і викликав поліцію.
Таким чином, ОСОБА_7 не вчинив усі дії, які вважав за необхідне для доведення злочину до кінця, з причин, що не залежали від його волі, оскільки його дії були помічені та правомірно припинені потерпілим, який затримав його на місці скоєння злочину до приїзду співробітників поліції.
Вартість автомобілю «Мерседес 210», д.н.з. НОМЕР_1 , яким намагався заволодіти ОСОБА_7 , становить 81182 грн. 50 коп., що підтверджено висновком судової автотоварознавчої експертизи № 9455 від 20.04.2018 р.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати в часині призначеного покарання, а саме щодо звільнення від його відбування, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, тобто застосування закону, який не підлягає застосуванню, ст. 75 КК України, що потягло безпідставне та неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання і невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості та постановити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 за ч.3 ст. 15 - ч.2 ст. 289 КК України у виді 5 років позбавлення волі.
Обґрунтовує свої вимоги тим, що рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином вмотивовано у вироку. Суд, призначаючи покарання не в повній мірі врахував відомості про особу обвинуваченого. Також, наголошує на тому, що ОСОБА_7 вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння, а підставою для застосуванню ст. 75 КК України є посилання суду лише на щире каяття обвинуваченого.

Заслухавши доповідь головуючого судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 в повному обсязі, а також заперечення обвинуваченого і його захисника, які вважали вирок законним і обґрунтованим, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з наступних підстав.

Висновки суду, відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.
Зазначеним у вироку діям ОСОБА_7 суд першої інстанції дав правову оцінку та правильно кваліфікував його дії за ч.3 ст. 15 - ч.2 ст. 289 КК України незакінчений замах на незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинений повторно.
Колегія суддів, дослідивши доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність скасування вироку у зв`язку з м`якістю призначеного ОСОБА_7 покарання, вважає їх обґрунтованими, оскільки суд першої інстанції,виходячи зі змісту оскаржуваного вироку, недостатньо врахував вимоги ст.ст. 50, 65 КК України.
Між тим, відповідно до п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Так, призначаючи вид та розмір покарання суд першої інстанції послався на ступінь тяжкості вчиненого злочину, конкретні обставини злочину, відомості про особу обвинуваченого.
У вироку вірно зазначено, що злочин, який вчинив ОСОБА_7 , відповідно до положень ст.12 КК України, є тяжким злочином. Також зазначено, що ОСОБА_7 раніше судимий за вчинення тяжких корисливих злочинів, офіційно не працевлаштований, офіційно не одружений, за місцем постійного проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога, психіатра не перебуває.
Суд першої інстанції визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого його щире каяття.
Поряд з цим належить врахувати, що вимога додержуватись справедливості при застосуванні кримінального покарання закріплена в міжнародних документах з прав людини, зокрема у статті 10 Загальної декларації прав людини 1948 року, статті 14 Міжнародного пакту про громадські і політичні права 1966 року, статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року. Зазначені міжнародні акти, згідно з частиною першою статті 9 Конституції України, є частиною національного законодавства України.
Згідно з ч.2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання суди мають керуватися принципами призначення покарання, до яких належать, у тому числі, принцип індивідуалізації та принцип справедливості покарання.
Відповідно до п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» особі, що вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і для попередження нових злочинів.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Зміївського районного суду Харківської області від 30 квітня 2014 року був визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України та засуджений до покарання у виді позбавлення волі, яке він реально відбував в умовах ізоляції від суспільства, внаслідок чого має непогашену судимість.
Аналізуючи таку поведінку ОСОБА_7 , колегія суддів дійшла висновку, що він після того, як був засуджений за вчинення злочинів проти власності, - належних висновків для себе не зробив та вчинив новий тяжкий злочин проти власності, що свідчить про його антисоціальну поведінку та небажання становитись на шлях виправлення.
Як слушно зазначив прокурор у своїй апеляційній скарзі, за досить нетривалий період часу, а саме з 2014 року по 2018 рік обвинувачений вчинив три тяжких злочини, що об`єктивно свідчить про його схильність до вчинення злочинів проти власності та антисоціальний спосіб життя, внаслідок чого колегія суддів вважає апеляційні вимоги прокурора щодо призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в умовах його реального відбуття обґрунтованими.
Крім того, як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_7 , будучи працездатним, офіційно не працевлаштований, а характер скоєних ним злочинів вказує на його систематичне намагання забезпечити себе шляхом злочинної діяльності.
Між тим, злочини проти власності є однією з найпоширеніших і найнебезпечніших груп злочинних діянь, оскільки вони посягають на одне з найцінніших соціальних благ право власності. Захист права власності має особливе суспільне значення, оскільки економічна свобода власності є підґрунтям політичної, національної та релігійної свобод. Нормальне функціонування відносин власності забезпечує стабільність усієї економічної системи, підвищення рівня добробуту народу. Відповідно до ст. 41 Основного Закону, ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності.
В п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України «про судову практику у справах про злочини проти власності» №10 від 6 листопада 2009 року визначено, що у справах про злочини проти власності суди зобов`язані установлювати вину підсудних і призначати їм необхідне і достатнє для їх виправлення та попередження нових злочинів покарання.
Поряд з тим, ОСОБА_7 вчинив злочин у стані алкогольного сп`яніння, про що слушно зазначив прокурор та не оспорюється обвинуваченим.
Також, колегія суддів звертає увагу на те, що ОСОБА_7 намагався незаконно заволодіти саме вантажним транспортним засобом, для управління яким необхідний певний досвід, що також свідчить про корисливий умисел його дій, спрямований на викрадення саме вантажного транспортного засобу.

Законодавець надав дискреційні повноваження судам у визначенні можливості звільнення від покарання з випробуванням. Однак така дискреція діє лише в межах установленим законом. Отже, суд, реалізуючи свої повноваження, має навести правові підстави та переконливі мотиви, які є достатніми для постановлення рішення.
Відповідно до ст. 75 КК України, обов`язком суду є врахування даних, які характеризують особу винного, при вирішенні питання, чи є можливим виправлення засудженого без реального відбування покарання, і під час ухвалення рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд має навести переконливі аргументи, що ґрунтуються на конкретних обставинах справи.
З огляду на викладене колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції зробив помилковий висновок про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання із застосуванням ст. 75 КК України, враховуючи особу обвинуваченого, тяжкість вчинених ним злочинів, обставин, які пом`якшують покарання.
Тобто суд врахував одні і ті ж самі обставини при призначенні покарання, як для визначення його виду та розміру, так і для вирішення питання про необхідність звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.
Суд апеляційної інстанції вважає, що, звільнивши обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням, суд у вироку не навів переконливих мотивів, які можуть свідчити про його можливість виправлення без відбування цього покарання.
Зазначене свідчить про однобічну, помилкову оцінку обставин, які повинні враховуватися при призначені обвинуваченому покарання, неналежну вмотивованість рішення суду першої інстанції щодо можливості звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням.
При цьому, згідно з роз`ясненнями, що містяться у п.1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання суд в кожному випадку і щодо кожного засудженого, який визнається винним у вчиненні злочину, повинен дотримуватися вимог ст. 65 КК України, а саме: враховувати характер і ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, особу засудженого та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, оскільки саме через останні реалізується принцип законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначене судом покарання повинно бути достатнім, для виправлення засуджених і попередження здійснення ними нових злочинів.
Проте, судом першої інстанції не приділено належної уваги вищезазначеним нормам при звільненні обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, та не достатньо враховано відомості, що характеризують особу обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_7 раніше судимий за умисні злочини проти власності, однак належних висновків для себе не зробив та продовжив свою злочинну діяльність вчинивши новий умисний тяжкий злочин.
Наведене характеризує ОСОБА_7 як суспільно-небезпечну особу, яка наполегливо не бажає становитися на шлях виправлення та перевиховання.
Що ж стосується щирого каяття ОСОБА_7 то це само по собі, при наявності вищевказаних обставин, не зменшує істотно ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим злочинів та не є достатньою підставою для застосування норм ст. 75 КК України, тобто звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням. Про це слушно та обґрунтовано зазначено в апеляційних доводах та вимогах прокурора.
Таким чином, суд першої інстанції не в повній мірі врахував вимоги закону про кримінальну відповідальність, у зв`язку з чим безпідставно звільнив ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.
Колегія суддів вважає за необхідне вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати у зв`язку з неправильним звільненням обвинуваченого від відбування покарання та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, що передбачено вимогами п.п. 2, 4 ч.1 ст. 420 КПК України. Ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання, дотримуючись вимог ст.ст. 50, 65, 68 КК України, в межах, установлених санкцією ч.3 ст. 15 - ч.2 ст. 289 КК України, з урахуванням тяжкості вчиненого ним злочину, його наслідків, відомостей про особу обвинуваченого, пом`якшуючої та обтяжуючої покарання обставин, тобто щире каяття та вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння, без застосування положень ст. 75 КК України, у виді позбавлення волі на певний строк в мінімальному розмірі.
З огляду на викладене, при апеляційному перегляді кримінального провадження не встановлено достатніх підстав для застосування норм ст.ст. 69, 69-1, 75 КК України стосовно призначеного ОСОБА_7 покарання.

Отже, дотримуючись вимог, передбачених ст. 50 та ч. 2 ст. 65 КК України, колегія суддів дійшла висновку про те, що без призначення покарання у виді позбавлення волі на певний строк в умовах ізоляції від суспільства, виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів - є неможливим, а не призначення цього виду покарання не слугуватиме загальним принципам особистої та загальної превенції.
На думку колегії суддів, такий вид та розмір покарання є справедливим і при його реальному відбуванні сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення ним нових злочинів.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 ч. 1 п. 3, 418, 420 ч. 1 п.п. 2,4, 371, 373, 374 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_9 задоволити.

Вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 15 травня 2018 року, в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст. 15 ч.2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , рахувати з моменту фактичного виконання вироку.

В решті вирок районного суду залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим ОСОБА_7 в той самий строк з дня отримання ним копії судового рішення.

Судді

________________ ______________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_11 ОСОБА_3