КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/591/2021
Категорія ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 січня 2021 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 на вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 08 жовтня 2020 року у кримінальному провадженні №0000787 стосовно обвинуваченого у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України,

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Ізмаїл Одеської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 08 жовтня 2020 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, і призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік та на нього покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтись для реєстрації в орган з питань пробації.
Також судом вирішено питання щодо речових доказів.

Суд визнав доведеним, що ОСОБА_8 вчинив закінчений замах на таємне викрадення чужого майна за наступних обставин.

Так, 19 вересня 2020 року, приблизно о 14:20 годин, ОСОБА_8 , перебуваючи в торгівельному залі магазину ТОВ «Ашан України ГІПЕРМАРКЕТ», за адресою: м. Київ, вул. Антоновича, 176, з метою крадіжки взяв товар: «набір Філадельфія 0,230 г», «набір Кабаякі 0,250», «набір Філадельфія 0,240», «шоколад milk cookind», «шоколад milk almongs», «шоколад millennium», «желатин», «цукор ваніль», «кориця палички», «кориця мелена», «амоній», «сік Сандора», «соєвий соус», «пудра цукор», «скалка», «шоколад корона», «какао», «мускатний горіх», «куркума», «часникова приправа», «дріжджі», а всього на загальну суму 589 грн 54 коп (без ПДВ), поклав у рюкзак і, не розрахувавшись за нього, пройшов касову зону та магнітні турнікети, однак не довів свій злочинний умисел до кінця, оскільки був викритий охоронцями.

В апеляційній скарзі перший заступник керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 просить вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 08 жовтня 2020 року скасувати в частині визначення обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, які суд поклав на обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України призначити покарання у виді 1 року обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом 1 року не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки. Відповідно до ст. 76 України покласти на ОСОБА_8 обов`язки: не виїжджати за межі України без дозволу уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтись для реєстрації в орган з питань пробації.
На обґрунтування таких вимог прокурор зазначає, що суд першої інстанції, покладаючи на ОСОБА_8 обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме поклав на нього обов`язок, який на даний час непередбачений ст. 76 КК України, і призначив обвинуваченому покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та його особі через м`якість.

Прокурор звертає увагу на те, що 05.02.2015 прийнято Закон України "Про пробацію", який набрав чинності 27.02.2015. У подальшому Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених" від 07.09.2016, який набрав чинності 08.10.2016, статтю 76 КК України викладено в новій редакції. Однак суд першої інстанції замість передбаченої у законі заборони виїжджати за межі України з будь-якою метою, заборонив ОСОБА_8 виїзд без погодження з уповноваженим органом тільки на постійне місце проживання, чим незаконно покращив становище обвинуваченого, що можна виправити лише шляхом погіршення його становища та ухвалення нового вироку.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора на підтримку апеляційної скарги, доводизахисника та обвинуваченого, які частково погодилися з позицією прокурора, але просили залишити без змін вирок суду першої інстанції, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла таких висновків.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданої апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), тобто у скоєнні кримінального проступку, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам, встановленим органом досудового розслідування, оскільки вирок суду був ухвалений за результатами спрощеного провадження в порядку, передбаченому ст.ст. 381, 382 КПК України.

Порушень кримінального процесуального закону при розгляді обвинувального акта щодо вчинення ОСОБА_8 кримінального проступку у спрощеному порядку, колегія суддів не вбачає, а тому встановлені органом досудового розслідування обставини, як і правова кваліфікація дій обвинуваченого, відповідно до вимог ч. 1 ст. 394 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим, згідно з положеннями ч. 1 ст. 404 цього Кодексу, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду лише в межах поданої прокурором апеляційної скарги.

Що стосується покарання, то суд відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував характер вчиненого кримінального проступку, особу винного, обставини, що пом`якшують покарання, та відсутність обставин, що його обтяжують, і призначив обвинуваченому покарання у виді обмеження волі на мінімальний строк, а також на підставі ст. 75 КК України звільнив його від відбування покарання з випробуванням, про що у вироку навів ґрунтовні мотиви.

Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

З огляду на те, що прокурор просить призначити обвинуваченому таке саме за видом та розміром покарання, як його призначив суд першої інстанції, і застосувати до ОСОБА_8 положення ст. 75 КК України, визначивши іспитовий строк тривалістю 1 рік, доводи в апеляційній скарзі про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості та особі обвинуваченого є безпідставними.

Недоречними є і вимоги про ухвалення нового вироку з визнанням ОСОБА_8 винуватим у вчиненні відповідного кримінального проступку, призначенням покарання та звільненням від його відбування з випробуванням, оскільки в цій частині вирок оскаржено не було і питання про скасування вироку в цій частині не порушено.

Враховуючи викладене, межі перегляду, встановлені ч. 1 ст. 404 КПК України, і те, що жодної з передбачених ч. 1 ст. 420 КПК України підстав для ухвалення вироку судом апеляційної інстанції прокурор не навів, апеляційна скарга задоволена бути не може.

Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування положень ст. 76 КК України, то дійсно, Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених" від 07.09.2016, який набрав чинності 08.10.2016, статтю 76 КК України "Обов`язки, які покладає суд на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням" викладено у новій редакції. І якщо згідно з попередньою редакцією у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням суд міг покласти на засудженого обов`язок не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої інспекції, то у чинній редакції передбачено право суду додатково покласти на засудженого обов`язки, передбачені ч. 2 ст. 76 КК України, в тому числі обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Згідно з ч. 2 ст. 76 КК України на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, суд покладає обов`язки, передбачені частиною другою цієї статті, необхідні і достатні для її виправлення з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання.

Між тим, доцільність покладення на ОСОБА_8 додаткового обов`язку суд у вироку не навів.

Відсутнє з цього приводу обґрунтування і в апеляційній скарзі прокурора.

За таких обставин колегія суддів вважає, що, покладаючи на ОСОБА_8 обов`язок не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 409 КПК України підставами для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Таким чином, відповідно до вимог ст.ст. 408, 413 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, є підставою для зміни вироку суду першої інстанції в порядку, визначеному ч. 2 ст. 404 КПК України, і виключення покладеного на ОСОБА_8 на підставі ст.76 КК України додаткового обов`язку.

На підставі наведеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника керівника Київської міської прокуратури ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Голосіївського районного суду м. Києва від 08 жовтня 2020 року стосовно ОСОБА_8 в порядку ч. 2 ст. 404 КПК України змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку обовязок, який поклав суд на ОСОБА_8 на підставі ст. 76 КК України, а саме "не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації".
У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

____________________ ________________________ _______________________

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4