ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/416/20 Справа № 200/9933/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 серпня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7 о
обвинуваченої ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 12 грудня 2017 року стосовно
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уроженки м. Дніпропетровська, громадянки України, з вищою освітою, не заміжня, працює секретарем ТОВ «Крок», зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 12 грудня 2017 року ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та призначено покарання у вигляді одного року обмеження волі.
Окрім того, судом вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.

ОСОБА_8 визнано винною за те, що у невстановлений слідством час та місці, у невстановленої особи, маючи умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання психотропних речовин без мети збуту, незаконно, без мети збуту, придбала вологі порошкоподібні речовини масами 0,0513 г, 0,9870 г, які містять психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, маса якого відповідно складає 0,0339 г, 0,6522 г, які вона доставила до свого помешкання за адресою: АДРЕСА_2 , де незаконно їх зберігала.

02.12.2015 року у період часу з 11.30 годин до 13.30 годин працівниками поліції під час проведення санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_9 , а саме, у квартирі АДРЕСА_3 , було виявлено та вилучено вологі порошкоподібні речовини масами 0,0513 г., 0,9870 г., які містять психотропну речовину, обіг якої обмежено, метамфетамін, маса якого відповідно складає 0,0339 г. та 0,6522 г., які ОСОБА_8 незаконно, без мети збуту, придбала та зберігала.

Не заперечуючи доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_8 , не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювались, прокурор подав апеляційну скаргу на вирок суду першої інстанції, в якій просив його скасувати в частині призначення покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання у виді двох років обмеження волі.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що обвинувачена вчинила злочин середньої тяжкості, за яке законом передбачено покарання до трьох років позбавлення волі, вину у вчиненому не визнала, що свідчить про те, що ОСОБА_8 не розкаюється, на шлях виправлення не стала, тому прокурор вважає призначене покарання несправедливим через м`якість.

Захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_8 також подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказаний вирок та виправдати ОСОБА_8 повністю.

Вимоги апеляційної скарги захисник обґрунтовує тим, що рішення суду незаконне та необґрунтоване, а встановлені в ньому висновки не відповідають фактичним обставинам справи.

Захисник вважає, що докази вини, на які послався суд, є неналежними та недопустимими, оскільки:

- протокол обшуку квартири складений з порушенням ст. 104 КПК України, так як в ньому не зазначено повного ім`я та по-батькові слідчого, співробітників правоохоронних органів та їх дати народження і місце проживання, слідчий не надав ознайомитися з протоколом та зазначити зауваження, а також під час проведення слідчої дії ОСОБА_8 не роз`яснилися її права та обов`язки;

- свідки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 пояснили, що під час обшуку в квартирі, весь час знаходилися на кухні та не бачили, в якому місці було знайдено заборонену речовину;

- речові докази не були ідентифіковані за належністю саме ОСОБА_8 , тому речі могли потрапити до квартири через інших осіб.

Крім того захисник зазначає, що матеріалами кримінального провадження не підтверджено доказами придбання та зберігання ОСОБА_8 психотропної речовини та, що саме вона видала її працівникам поліції. Судом також не перевірялися факти законності надання дозволу на проведення обшуку в квартирі ОСОБА_8 , та пояснення свідка ОСОБА_12 , яка в суді пояснила, що це вона, а не ОСОБА_8 , вчинила кримінальне правопорушення, на підставі чого захистом було звернуто увагу на необхідності проведення дактилоскопічної та імунологічної експертизи, яку суд не призначив.
Також захисник вказує, що суд, призначаючи покарання, не взяв до уваги наявність обставин, які пом`якшують покарання, що ОСОБА_8 за місцем проживання характеризується позитивно, раніше не судима, інших злочинів вчиняти не має наміру, має хронічне захворювання очей, а тому обраний вид покарання негативно вплине на здоров`я ОСОБА_8 .

Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 27.12.2018 року апеляційну скаргу прокурора - залишено без задоволення, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах ОСОБА_8 - задоволено частково.
Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 12 грудня 2017 року стосовно ОСОБА_8 змінено, ОСОБА_8 вважається засудженою за ст. 309 ч.1 КК України до одного року обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з іспитовим терміном в два роки.
Згідно до п.п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 відповідні обов`язки. В іншій частині вирок залишено без змін.
Постановою Верховного Суду від 19.11.2019 року було скасовано ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 27.12.2018 року у зв`язку з тим, що під час апеляційного розгляду в суді апеляційної інстанції було встановлено та підтверджено, що ОСОБА_8 знаходиться на п`ятому тижні вагітності, а колегія суддів застосувала положення ст. 75 КК України та залишила без зміни призначене судом першої інстанції покарання у вигляді обмеження волі всупереч вимогам ч. 3 ст. 61 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню, захисника - підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 12 грудня 2017 року ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначено їй покарання у вигляді одного року обмеження волі.
Судом першої інстанції встановлено, що у квартирі АДРЕСА_3 , був проведений обшук, ОСОБА_8 було зачитано ухвалу слідчого судді та вручено її. Під час обшуку в кухні, на планшеті, який лежав на холодильнику було виявлено білий порошок, після чого працівники поліції склали протокол, який вона підписала, а планшет та білий порошок вилучили. При цьому ОСОБА_8 зазначає, що вилучений білий порошок належить не їй.

В суді першої інстанції під присягою були допитані свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , які пояснили, що перед обшуком на ж/м Тополя -1, працівники поліції оголосили ОСОБА_8 ухвалу слідчого судді і запитали: чи є у квартирі заборонені речовини? На що остання повідомила що є, та добровільно віддала з рук пакет працівникам поліції вказавши, що в ньому амфетамін.
Колегія суддів вважає, що вина ОСОБА_8 підтверджується також іншими доказами, які були досліджені судом першої інстанції та підтверджують той факт, що вилучена психотропна речовина належала обвинуваченій, а саме:
- протоколом обшуку від 02.12.2015 року з якого вбачається, що ОСОБА_15 добровільно видала з рук пакет з кристалічною речовиною метамфетамін, а на кухні було виявлено планшет, на якому також виявлена кристалічна речовина, крім того виявлено пластикову картку Solo, які були вилучені після обшуку;
- висновком судово-хімічної експертизи № 1/8.6/143 від 18.02.2016 року , відповідно до якої підтверджено, що вилучені у ОСОБА_8 порошкоподібні речовини масою 0, 0513 г, 0,9870 г. містять психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін, маса якого складає відповідно 0,0339 г., 0,6522 г. На вилучених планшеті та пласниковій картці виявлено метамфетамін масу якого встановити неможливо. В дослідницькій частині експертизи зазначено, що речовини та предмети надійшли на дослідження в цілих запакованих пакетах з бірками, на яких є підписи ОСОБА_8 , понятих та слідчого.
Сукупність досліджених суді першої інстанції доказів підтверджує, що вилучена у ОСОБА_8 порошкоподібна речовина належала їй, тому колегія суддів вважає, що її дії були кваліфіковані вірно.
Колегія суддів не приймає доводи апеляційної скарги захисника, стосовно того, що протокол обшуку складено слідчим з порушенням, оскільки протокол відповідає вимогам. ст. 104 КПК України, обшук був проведений слідчим правомірно, з дотриманням вимог ст. 223, 234, 236 КПК України, на підставі ухвали слідчого судді, яку перед проведенням обшуку було оголошено та вручено ОСОБА_8 .
Необґрунтованими колегія суддів вважає також доводи апеляційної скарги стосовно того, що поняті ОСОБА_10 та ОСОБА_11 не бачили в якому місця було виявлено кристалічну речовину, оскільки ці свідки були допитані в суді першої інстанції, попереджені про кримінальну відповідальність, та зазначили, що ОСОБА_8 добровільно віддала з рук пакет працівникам поліції, а на кухні на холодильнику був виявлений планшет з білим порошком на ньому.
Стосовно доводів апеляційної скарги захисника, щодо того, що вилучена кристалічна речовина належала ОСОБА_12 , колегія суддів також вважає їх безпідставними, оскільки вказані доводи були перевірені судом першої інстанції та не знайшли свого підтвердження, оскільки суперечать зібраним матеріалам кримінального провадження.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дотримався вимог чинного законодавства, в повній мірі та, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для здійснення сторонами наданих їм прав та свобод у наданні доказів, їх дослідженні та доведеності їх переконливості перед судом, в межах пред`явленого обвинувачення безпосередньо дослідив докази у справі та перевірив усі обставини, які мають істотне значення для правильного вирішення справи та обгрунтовано визнав ОСОБА_8 винуватою у скоєнні вказаного кримінального правопорушення.
При призначенні ОСОБА_8 покарання, суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого нею злочину, який є злочином середньої тяжкості, особу обвинуваченої, яка раніше не судима, задовільно характеризується за місцем проживання, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, тому колегія суддів не приймає доводи апеляційної скарги прокурора щодо м`якості призначеного покарання.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу засудженого та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Відповідно до ч.1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

В постанові Верховного Суду від 20.03.2018 року, Верховний Суд констатує, що загальні засади призначення покарання, визначені у ст. 65 КК, наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в межах якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання певного виду і розміру, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані у сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Колегією суддів під час нового розгляду вказаного кримінального провадження було враховано постанову Верховного Суду від 19.11.2019 року та перевірено відомості щодо вагітності обвинуваченої ОСОБА_8 , проте зазначена обставина не була підтверджена а ні в судовому засіданні суду апеляційної інстанції, а ні матеріалами справи.

Враховуючи особу обвинуваченої ОСОБА_8 , колегія суддів вважає, що призначене судом першої інстанції покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік відповідає ступеню тяжкості скоєного злочину, проте колегія суддів вважає, що виправлення ОСОБА_8 можливе із звільненням її від відбування покарання з іспитовим терміном.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 12 грудня 2017 року є таким, що підлягає зміні в частині призначеного покарання.
Керуючись ст.ст. 407, 409, 414 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 12 грудня 2017 року стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 12 грудня 2017 року стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України задовольнити частково.
Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 12 грудня 2017 року змінити.
Вважати ОСОБА_8 засудженою за ч.1 ст. 309 КК України до одного року обмеження волі.
На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_8 від відбування покарання з іспитовим терміном в два роки.
Згідно до п. 1, 2 ч.1 ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який утримується під вартою в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4