КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
Іменем України

29 жовтня 2020 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі судового засідання ОСОБА_4 ,

розглянувши в приміщенні суду у відкритому судовому засіданні в режимі ВКЗ із ДУ "Київський слідчий ізолятор" Міністерства юстиції України матеріали провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_5 на вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 15 червня 2020 року,

за участю сторони обвинувачення прокурора ОСОБА_6
за участю сторони захисту обвинуваченого ОСОБА_5 ,

у с т а н о в и л а:

Цим вироком, ухваленим у кримінальному провадженні №0013308 від 15.11.2017 року щодо обвинуваченого:

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, який народився в сел. Красятичі Поліського району Київської області, з середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого: 1) вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 04.05.2006 року за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ст. ст. 395, 70 КК України на чотири роки позбавлення волі; 2) вироком Ірпінського міського суду Київської області від 11.07.2011 року за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України на чотири роки позбавлення волі, звільнений 17.07.2013 року умовно-достроково на один рік два місяці одинадцять днів; 3) вироком Святошинського районного суду міста Києва від 02.12.2013 року за ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України на три роки шість місяців позбавлення волі, звільнений з місць позбавлення волі 27.10.2016 року по відбуттю строку покарання; 4) вироком Святошинського районного суду міста Києва від 16.05.2018 року за ч. 2 ст. 185 КК України на три роки шість місяців позбавлення волі; 5) вироком Голосіївського районного суду міста Києва від 03.07.2018 року за ч. 2 ст. 309, ч. 4 ст. 70 КК України на три роки сім місяців позбавлення волі,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та йому призначене покарання у виді позбавлення волі строком на три роки шість місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарання за вироком Голосіївського районного суду міста Києва від 03.07.2018 року, остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки.

Стягнуто з ОСОБА_5 на користь держави процесуальні витрати на залучення експертів у розмірі 1175,15 грн.

Цим вироком суду першої інстанції ОСОБА_5 визнаний винуватим у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного із проникненням у житло.

Як визнав установленим у вироку суд першої інстанції, кримінальне правопорушення вчинене за таких обставин.

ОСОБА_5 та ОСОБА_7 , який засуджений вироком Солом`янського районного суду м. Києва від 14.11.2018 на 3 роки 6 місяців позбавлення волі (вирок набув законної сили), 15.11.2017, приблизно о 13.30 год., реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаний із проникненням у житло, діючи умисно, за попередньою змовою між собою, піднялись на шостий поверх першого під`їзду АДРЕСА_2 , після чого переконавшись у відсутності сторонніх осіб, за допомогою заздалегідь приготовлених для вчинення кримінального правопорушення металевих відмичок відкрили вхідні двері квартири АДРЕСА_3 , що належить ОСОБА_8 та проникли у житлове приміщення, звідки викрали телевізор марки «LG» з пультом вартістю 6 000 грн.; вироби з біжутерії, які матеріальної цінності для потерпілої не становлять; відеокамеру «Sony» із зарядним пристроєм вартістю 2 000 грн. та мобільний телефон «Nokia 6700» без сім-карти вартістю 1000 грн.

Утримуючи викрадене майно ОСОБА_5 та ОСОБА_7 з місця вчинення кримінального правопорушення зникли і розпорядились ним на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 9 000 грн.

Не погодившись з цим рішенням суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_5 подав апеляційну скаргу в якій просить перерахувати йому строк ув`язнення.

В обґрунтування поданої апеляційної скарги вказує, що в даному кримінальному провадженні апеляційним судом було скасовано вирок щодо нього та призначено новий розгляд в суді першої інстанції. Однак, суд першої інстанції не звернув увагу на виявлені порушення, зокрема, такі як зарахування в строк відбутого ним покарання з 13.02.2017 року по 15.02.2017 року включно та з 12.05.2017 року по 20.06.2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а також згідно ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України №2046-VIII від 18.05.2017 року у строк відбуття покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 року по 21.07.2017 року включно та з 16.05.2018 року по 03.07.2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого та просив залишити її без задоволення, а вирок суду без змін; провівши судові дебати; вислухавши останнє слово обвинуваченого; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_5 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, за обставин, викладених у вироку,є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які, в силу вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, судом не досліджувались, оскільки ці обставини ніким, у тому числі обвинуваченим, не оспорювалися.

Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація дій ОСОБА_5 не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду лише в межах поданої обвинуваченим апеляційної скарги.

Перевіряючи доводи обвинуваченого в апеляційній скарзі, колегія суддів встановила таке.

У постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року (№13-31кс18), щодо застосування норми права, передбаченої частиною 5 статті 72 КК (зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання), зазначено такі висновки.

Положення частини 5 статті 72 КК щодо правил зарахування строку попереднього ув`язнення у строк позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених частиною 1 статті 72 КК, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні частини 2 статті 4 КК.

Якщо особа вчинила злочин у період з 24 грудня 2015 року по 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК у редакції Закону України від 21 листопада 2015 року № 838-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (далі - Закон № 838-VIII; пряма дія цього Закону).

Якщо особа вчинила злочин у період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК у редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» в розумінні частини 1 статті 5 КК).

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК у редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» (далі - Закон № 2046-VIII), то під час зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК у редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до частини 2 статті 5 КК не допускається.

Якщо особа вчинила злочин починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає частина 5 статті 72 КК у редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону №2046-VIII).

Нова редакція частини 5 статті 72 КК на підставі Закону № 2046-VIII набрала чинності 21 червня 2017 року. У ній визначено інший принцип зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання, а саме строк попереднього ув`язнення зараховується судом у строк покарання в разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині 1 статті 72 КК.

З наведеного вбачається, що частина 5 статті 72 КК визначає порядок зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення.

До нової редакції частини 5 статті 72 КК на підставі Закону № 2046-VIII, що набрала чинності 21 червня 2017 року, діяв порядок зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Після набрання чинності 21 червня 2017 року Законом № 2046-VIII зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення відбувається з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Разом з цим у частині 5 статті 72 КК у редакції Закону № 2046-VIII передбачено, що, крім наведеного порядку, строк попереднього ув`язнення зараховується судом у строк покарання або за правилами, передбаченими в частині 1 цієї статті.

У частині 1 статті 72 КК при складанні покарань за сукупністю злочинів та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з такого їх співвідношення: одному дню позбавлення волі відповідають два дні обмеження волі.

Зі змісту апеляційної скарги вбачається, що обвинувачений вважає, що до нього підлягає застосуванню положення частини 5 статті 72 КК в редакції Закону №838-VIII.

З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_5 вчинив кримінальне правопорушення у цьому кримінальному провадженні 15 листопада 2017 року.При цьому, у кримінальному провадженні, в якому ОСОБА_5 засуджений за вироком Голосіївського районного суду міста Києва від 03.07.2018 року, злочин було вчинено 30.08.2017 року, тобто під час дії частини 5 статті 72 КК в редакції Закону №2046-VIII, відповідно до якої попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день. А тому не вбачалося підстав для застосування до засудженого частини 5 статті 72 КК в редакції Закону №838-VIII.

Отже, не підлягають задоволенню вимоги засудженого про зарахування йому на підставі частини 5 статті 72 КК в строк покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Строк попереднього ув`язнення з 13.02.2017 року по 15.02.2017 року та з 12.05.2017 року по 20.06.2017 року, на який посилався засуджений в апеляційній скарзі, мав місце у іншому кримінальному провадженні, по якому його було засуджено вироком Святошинського районного суду міста Києва від 16 травня 2018 року за злочин, вчинений 26.12.2016 року і який набув законної сили. У зв`язку з цим апеляційний суд ставиться критично до тверджень обвинуваченого щодо незарахування в зазначеному провадженні часу тримання засудженого під вартою.

З огляду на викладене колегія суддів вважає необґрунтованими доводи обвинуваченого щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

У зв`язку з чим вирок місцевого суду є законним і обґрунтованим.

Керуючись ст. ст. 336, 404, 405, 407, ч. 1 ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду,

п о с т а н о в и л а:

Вирок Солом`янського районного суду міста Києва від 15 червня 2020 року, ухвалений у кримінальному провадженні під №0013308, внесеному 15.11.2017 р. до Єдиного реєстру досудових розслідувань, щодо ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України, залишити без змін.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_5 , залишити без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

С У Д Д І:

ОСОБА_9 ОСОБА_10 а й л о Т. М. Ю д е н к о