ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2391/20 Справа № 206/5969/15-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 грудня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та захисника ОСОБА_8 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 27 травня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000668 17 квітня 2015 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 27 травня 2020 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України ухвалено вирок Самарського районного суду м.Дніпропетровська від 16 серпня 2019 року виконувати самостійно.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 03 вересня 2015 року по 15 січня 2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Строк відбування покарання ухвалено рахувати з моменту фактичного затримання.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту за наступних обставин.
ОСОБА_7 у невстановлені слідством місці та час придбав у невстановленої слідством особи невстановлену кількість особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого (але не менше ніж 37,7464 г), після чого придбаний ним особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований залишив незаконно зберігати за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_1 , без мети збуту, для власного вживання.

03 вересня 2015 року в період часу з 15 год. 20 хв. до 20 год. 00 хв. за місцем мешкання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , був проведений санкціонований Самарським районним судом м. Дніпропетровська обшук, в ході якого у коридорі під холодильником виявлено та вилучено медичний шприц об`ємом 5,0 мл з вмістом рідини коричневого кольору в кількості 2,7521 г, яка у своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,0286 г, який ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав без мети збуту. Також під час вищевказаного обшуку на полиці дверей в середині холодильника виявлено та вилучено 3 медичні шприці об`ємом 20 мл, 12 мл та 12 мл з вмістом рідин коричневого кольору в кількості 13,4388 г, 11,2708 г та 9,3192 г, які у своєму складі містять особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить відповідно 0,1442 г, 0,1185 г та 0,0956 г, який ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав без мети збуту.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням кримінального закону, невідповідністю призначеного покарання характеру та ступеню суспільної небезпеки вчиненого правопорушення та особі обвинуваченого, постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією належного йому на праві приватної власності майна.
Обґрунтовуючи свої вимоги прокурор вказує, що рішення про недоведеність винуватості ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України суд фактично прийняв у зв`язку з тим, що в резолютивній частині ухвали Апеляційного суду від 04 серпня 2015 №3667т про дозвіл на проведення НСРД за адресою мешкання ОСОБА_7 зазначено АДРЕСА_2 замість АДРЕСА_1 , попри те, що у вступній та мотивувальній частинах рішення адресу зазначено правильно, що свідчить про допущення судом апеляційної інстанції описки в ухвалі.
Зазначає, що суд у вироку окремо не виклав позицію щодо обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України по епізоду збуту наркотичних засобів ОСОБА_9 (особі, яка діє без розкриття достовірних відомостей про неї), допустивши неповноту судового розгляду, тобто фактично прийняв рішення про виправдання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України за вказаним епізодом.
Вказує, що суд не зазначив у вироку, чому ним відкидаються процесуальні підстави добутих на досудовому слідстві доказів та безпосередні докази на підтвердження винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, зокрема, постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, клопотання прокурора про надання дозволу на проведення аудіо-відеоконтролю особи місця, протоколи зняття інформації з телекомунікаційних транспортних мереж, показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , які дали послідовні показання про тривалий час здійснювану незаконну діяльність ОСОБА_7 зі збуту наркотичних засобів, показання свідка ОСОБА_9 , який підтвердив обставини оперативної закупки у ОСОБА_7 наркотичного засобу.
Звертає увагу, що судом проігноровано те, що в додатку до протоколу оперативної закупки від 03 вересня 2015 року (відеозапис) зроблено технічну описку у даті проведення: 01.09.2015, замість правильного 03.09.2015, та те, що це є опискою підтверджується показами свідків та письмовими доказами, проте зазначені докази з невідомих причин були відкинуті судом першої інстанції.
Вказує, що суд, пославшись на рішення ЄСПЛ «Гефген проти Німеччини» та «Яременко проти України» щодо визнання недопустимими доказів, здобутих на основі визнаного недопустимим процесуального рішення, як підставі одержання цих доказів при ухваленні вироку, прийняв рішення про «неприйняття до уваги як доказу вини обвинуваченого за ч. 2 ст. 307 КК України» протоколу огляду предметів, висновків експертиз за результатами дослідження вилучених при проведенні оперативиної закупки шприцу з вмістом рідини та належних ОСОБА_7 речей, незважаючи на те, що вказані докази здобуто на підставі постанови прокурора від 31 липня 2015 року про проведення НСРД - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки та ухвали Самарського районного суду м. Дніпропетровська про проведення обшуку в квартирі АДРЕСА_3 , які суд не піддав критиці з позиції допустимості доказів та взагалі не оцінив як процесуальне джерело доказів у справі.

Зазначає, що суд не зважив за необхідне оцінити ту обставину, що вилучені під час обшуку наркотичні засоби розфасовані в чотири окремі одноразові шприци, їх маса вказує на те, що вони явно зберігались з метою збуту, а показання обвинуваченого щодо зберігання вказаних шприців з наркотичними засобами з метою власного вживання без мети збуту є не що інше, як форма захисту від пред`явленого обвинувачення в скоєнні тяжкого злочину та бажання уникнути відповідальності за скоєне.
Звертає увагу, що зі змісту вироку неможливо встановити, яку ж кількість особливо небезпечного наркотичного засобу придбав ОСОБА_7 , не маючи мети, на думку суду, збувати його: 37,7464 г чи 36,7809 г.
В апеляційній скарзі захисник просить вирок суду змінити в частині призначення покарання та застосувати до ОСОБА_7 ст.ст. 75, 76 КК України.
Обґрунтовуючи свої вимоги вказує, що при винесенні оскаржуваного вироку було допущено неправльне застосування закону України про кримінальну відповідальність, які вказують на незаконність та необгрунтованість рішення суду.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просив її задовольнити з зазначених у ній підстав, заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника.

Обвинувачений ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 під час апеляційного розгляду в судовому засіданні підтримали апеляційну скаргу захисника, заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційні скарги прокурора та захисника підлягають частковому задоволенню виходячи з наступного.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Апеляційний суд дійшов висновку, що оскаржуване рішення щодо ОСОБА_7 суд постановив з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обгрунтоване судове рішення, що не дає можливості дійти однозначного висновку про правильність застосування кримінального закону.
Статтею 91 КПК України передбачено, що у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення (форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення). Згідно з вимогами ч. 2 ст. 91 КПК України доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.
Мотивуючи своє рішення про недоведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, та необхідність перекваліфікації його дій на ч. 1 ст. 309 КК України, суд першої інстанції не дав всебічної та повної оцінки показанням свідка ОСОБА_9 про обставини, за яких він добровільно приймав участь в оперативній закупці у ОСОБА_7 наркотичного засобу, при цьому не взяв до уваги наступне.
Як слідує з оскаржуваного судового рішення, суд першої інстанції визнав недопустимими протокол про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 04 вересня 2015 року та відеозаписом до нього неналежними доказами в зв`язку із порушенням вимог п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України, оскільки відбулося з порушенням суттєвих його вимог, так як дозвіл на проведення НСРД надавався щодо ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_2 , а не за тим, де його дійсно було проведено.

Разом з тим, суд першої інстанції належним чином не перевірив доводи прокурора про те, що зі змісту вступної та мотивувальної частин ухвали Апеляційного суду Дніпропетровської області від 04 серпня 2015 року слідує, що адреса незаконної діяльності ОСОБА_7 зі збуту наркотичних засобів квартира АДРЕСА_3 .

При цьому, як слідує з постанови прокурора прокуратури Самарського району м.Дніпропетровська про проведення контролю за вчиненням злочину від 31 липня 2015 року, було вирішено з метою фіксування протиправної діяльності ОСОБА_7 звернутись до Апеляційного суду Дніпропетровської області з клопотанням про надання дозволу на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, а саме аудіо-, відеоконтролю щодо ОСОБА_7 , який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , на відкритій місцевості біля вищевказаного будинку та в інших громадських місцях скоєння ОСОБА_7 протиправних дій.

Зазначене також узгоджується з відомостями, що містяться у клопотанні прокурора прокуратури Самарського району м.Дніпропетровська від 31 липня 2015 року про дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, відповідно до якого останній просить надати дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії, а саме аудіо-, відеоконтролю щодо ОСОБА_7 , який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , на відкритій місцевості біля вищевказаного будинку та в інших громадських місцях скоєння ОСОБА_7 протиправних дій.

Тобто, суд першої інстанції, встановивши наявність протирічь між резолютивною частиною ухвали Апеляційного суду Дніпропетровської області від 04 серпня 2015 року та її вступною та мотивувальною частинами, після поновлення 14 червня 2019 року судового розгляду не поставив на розгляд учасників провадження питання щодо додаткового дослідження зазначеної ухвали суду та виявлених у ній протиріч, не проаналізував її як окремо, так і з точки зору взаємозв`язку з усіма доказами по справі, чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, у рішенні по справі «Нечипорук і Йонкало проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.

У рішеннях у справах «Балицький проти України», «Тейксейра де Кастро проти Португалії», «Шабельник проти України» ЄСПЛ застосував різновид доктрини «плодів отруйного дерева», яка полягає в тому, що визнаються недопустимими не лише докази, безпосередньо отримані з порушеннями, а також докази, яких не були б отримано, якби не було отримано перших. Таким чином, допустимі самі по собі докази, отримані за допомогою відомостей, джерелом яких є недопустимі докази, стають недопустимими.

Відповідно до ч. 1 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

У цій нормі закріплено як загальну підставу визнання доказів недопустимими - їх отримання внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, так і підставу, яку в доктрині кримінального процесу іменують правилом про «плоди отруєного дерева», - здобуття інших доказів завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

При цьому для визнання недопустимим кожний доказ має бути оцінений судом як автономно, так і в сукупності з іншими доказами, а в рішенні суду - наведено належне обґрунтування та мотиви, які би вказували на підставу визнання цього доказу недопустимим. Стосовно ж визнання доказу недопустимим за правилом «плодів отруєного дерева», то у рішенні суду має бути чітко доведено похідний характер інформації, яка стала фактичною підставою для проведення відповідної слідчої (розшукової) дії, від дій, якими були істотно порушені права та свободи людини.

Однак, визнавши протокол про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 04 вересня 2015 року з відеозаписом до нього неналежними доказами, в зв`язку із порушенням вимог п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК України, суд першої інстанції також визнав недопустимими доказами, протоколи огляду предметів від 03 вересня 2015 року та від 05 вересня 2015 року, висновки експертиз №70/10-2250 від 04 вересня 2015, №70/10-2403 від 13 жовтня 2015, № 70/12-2309 від 22 вересня 2015 року, пославшись на те, що вони отримані під час проведення НСРД, які визнані судом недопустимими доказами.

Разом з тим, як слідує з матеріалів кримінального провадження під час досудового розслідування проводилися дві негласні слідчі (розшукові) дії - контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки та аудіо-, відеоконтроль особи ОСОБА_7 , про що свідчать наявні у матеріалах провадження протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 04 вересня 2015 року та протокол про результати проведення аудіо-, відеоконтроль особи від 04 вересня 2015 року.

При цьому дозвіл на проведення контролю за вчиненням злочину надавався на підставі постанови прокурора прокурора прокуратури Самарського району м.Дніпропетровська про проведення контролю за вчиненням злочину від 31 липня 2015 року, а дозвіл на аудіо-, відеоконтроль особи надавався на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області №3667т від 04 серпня 2015 року, яку стороні захисту було відкрито в порядку ст. 290 КПК України.

Водночас суд першої інстанції не звернув уваги на те, що в мотивувальній частині ухвали слідчого судді Апеляційного суду Дніпропетровської області №3667т від 04 серпня 2015 року зазначено про необхідність у тимчасовому обмеженні конституційних прав і свобод ОСОБА_7 для отримання доказів, які мають суттєве значення для з`ясування обставин злочину та встановлення осіб, які причетні до вчинення протиправних дій, фіксації злочинної діяльності, що вказує на самостійні підстави та мету проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії, які не обмежувались виключно фіксуванням іншої негласної слідчої (розшукової) дії - контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки.

Зазначені обставини залишені судом першої інстанції поза увагою.

Також, встановлючи відсутність у ОСОБА_7 умислу на збут наркотичних засобів, судом першої інстанції не було надано оцінки кількості наркотичного засобу, вилученого у останнього під час обшуку, а також способу його упакування та розфасування, а саме: вилучені під час обшуку у ОСОБА_7 наркотичні засоби були розфасовані в 4 окремі одноразові шприци об`ємом 5,0 мл, 20,0 мл, 12 мл та 12 мл з вмістом рідин коричневого кольору в кількості 2,7521 г, 13,4388 г, 11,2708 г та 9,3192 г. При цьому, обвинувачений не перебуває на обліку у лікаря нарколога як особа, яка вживає наркотичні чи психотропні речовини.

Крім того, суд першої інстанції не надав оцінки кожному доказу за критеріями ст. 94 КПК України, не навів у вироку переконливих мотивів, чому він відкидає кожен з доказів обвинувачення окремо та у їх сукупності, внаслідок чого допустив неповноту судового розгляду.

Допущені порушення є істотними, тобто такими, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.
Вказані істотні порушення норм процесуального права перешкоджають суду апеляційної інстанції дійти безспірного висновку про винуватість або невинуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому органом досудового розслідування кримінального правопорушення чи перекваліфікації його дій і це питання підлягає перевірці.
Відповідно до вимог кримінального процесуального закону суд апеляційної інстанції зобов`язаний перевірити всі доводи, викладені в апеляційних скаргах з доповненнями, у тому числі за необхідності і шляхом дослідження доказів.
У свою чергу, положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому ст. 225 цього Кодексу.
Виходячи з принципу безпосередності дослідження доказів, апеляційний суд не вправі дати їм іншу оцінку, ніж ту, яку дав суд першої інстанції, якщо ці докази не було досліджено в ході апеляційного перегляду вироку.
Оскільки відповідно до ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги, а прокурором хоча в апеляційній скарзі і заявлено клопотання про дослідження обставин, встановлених під час судового розгляду, разом з тим у судовому засіданні суду апеляційної інстанції вказане клопотання не було підтримано, суд апеляційної інстанції позбавлений права перевірити доводи апеляційної скарги прокурора, а також обґрунтування прийнятого судом рішення.
Згідно п.п.1, 2, 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду; невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно до ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
З огляду на наведені обставини, судова колегія вважає за необхідне, керуючись ст. 9 КПК України, де вказано, що у випадках, коли положення КПК не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені зокрема п.п. 2, 15, 16 ч. 1 ст. 7 КПК, скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Якщо винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину буде доведено, йому слід обрати покарання у відповідності до вимог ст.ст. 65-67 КК України.
При новому розгляді провадження суду необхідно усунути зазначену вище неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та порушення кримінального процесуального закону, всебічно, повно та об`єктивно дослідити всі обставини провадження, перевірити усі доводи, які викладені в апеляційній скарзі прокурора, й прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, та захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 27 травня 2020 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

_________________ _________________ _________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4