ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/632/20 Справа № 182/1109/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 березня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника (в режимі

відеоконференції) ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 листопада 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001577 20 квітня 2017 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Нікополя Дніпропетровської області, яка проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 185 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені судом першої інстанції обставини.

За вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 листопада 2019 року ОСОБА_7 засуджено до покарання: за ч. 1 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 28 січня 2019 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання щодо судових витрат у провадженні.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні у м. Нікополі Дніпропетровської області відкритого викрадення чужого майна (грабежу), та таємного викрадення чужого майна, вчиненого повторно, за наступних обставин.
ОСОБА_7 19 квітня 2017 року приблизно о 10.45 год, знаходячись в приміщенні буд. АДРЕСА_2 , побачила мобільний телефон «Samsung Galaxy GТS 5360» рожевого кольору, який належить ОСОБА_9 , та в цей час у неї виник злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення зазначеного мобільного телефону, реалізуючи який ОСОБА_7 , діючи умисно, із корисливих мотивів, знаходячись за зазначеною адресою, приблизно об 11.00 год в присутності неповнолітнього ОСОБА_10 відкрито викрала зі столу кухні мобільний телефон «Samsung Galaxy GТS 5360», який належить ОСОБА_9 , вартість якого становить 700 грн, після чого з викраденим зникла, чим спричинила ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 700 грн.
Крім того, ОСОБА_7 19 квітня 2017 приблизно об 11.05 год після вчинення вищезазначеного злочину, знаходячись в приміщенні буд. АДРЕСА_2 , побачила на полиці тумбочки мобільний телефон «Nokia RМ969» чорного кольору, який належать ОСОБА_9 , та в цей час у неї виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна. Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_7 , знаходячись за вищезазначеною адресою, приблизно об 11.10 год. викрала з полиці тумбочки мобільний телефон «Nokia RМ969», вартість якого становить 1 327 грн., після чого з викраденим зникла, чим спричинила ОСОБА_9 матеріальну шкоду в сумі 1 327 грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості та особі обвинуваченої та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. В іншій частині вирок залишити без зміни.
Обґрунтовуючи свої вимоги прокурор вказує на те, що ОСОБА_7 вчинила умисні корисливі дії в присутності малолітніх дітей, шкоду, завдану злочинами, не відшкодувала. Звертає увагу, що після направлення обвинувального акту до суду обвинувачена виїхала за межі м. Нікополя та переховувалась від суду з метою уникнення відповідальності за вчинені кримінальні правопорушення, в результаті чого обвинувальний акт було повернуто прокурору та останню оголошено у розшук. Крім того, вказує, що обвинувачену було розшукано та затримано в порядку ст. 208 КПК України в м. Києві за вчинення корисливого злочину.

Позиції учасників судового провадження.

У судовому засіданні прокурор підтримав вимоги апеляційної скарги та просив її задовольнити в повному обсязі.
Обвинувачена ОСОБА_7 та захисник ОСОБА_8 заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили вирок суду залишити без зміни.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченої ОСОБА_7 у вчиненні суспільно небезпечних діянь за обставин, викладених у вироку, правильність кваліфікації її дій за ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються, у зв`язку з чим в частині обвинувачення ОСОБА_7 апеляційний суд виходить з фактичних обставин, встановлених судом першої інстанції.
Відповідно до ч. 2 ст. 318 КПК України судовий розгляд здійснюється у судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.
Відповідно до ч. 3 ст. 56 КПК України під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий, зокрема, має право бути завчасно повідомлений про час і місце судового розгляду, брати участь у судовому провадженні.

Відповідно до ч. 1 ст. 135 КПК України особа викликається до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.

Згідно ч. 1 ст. 136 КПК України належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.

Матеріали кримінального провадження не містять жодних відомостей про направлення та вручення потерпілій ОСОБА_9 повісток про виклик до суду поштою чи будь-яким іншим шляхом, внаслідок чого не можна стверджувати про її належне повідомлення.
Також в матеріалах відсутні будь-які клопотання чи заяви від потерпілої про розгляд провадження за її відсутності.
Таким чином, судом першої інстанції не було забезпечено права потерпілої на доступ до правосуддя, не створено необхідних умов для використання інших прав, наданих як стороні процесу, і не забезпечено рівності прав сторін у судовому розгляді, чим порушено засади кримінального провадження, визначені у КПК України.

Вказані порушення відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення, у зв`язку з чим судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню.

Із урахуванням наведеного, суд апеляційної інстанції вважає за необхідне рішення суду першої інстанції скасувати у зв`язку із зазначеними вище істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Якщо під час нового розгляду кримінального провадження буде доведена в повному обсязі винуватість обвинуваченої ОСОБА_7 у вчиненні зазначених кримінальних правопорушень, то покарання, що було визначено за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 листопада 2019 року, слід вважати обгрунтованим та необхідним для виправлення обвинуваченої ОСОБА_7 та попередження вчинення нею нових злочинів.
Відповідно до вироку Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 листопада 2019 року щодо ОСОБА_7 було залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили. У зв`язку зі скасуванням зазначеного вироку правові підстави для тримання під вартою ОСОБА_7 відпали, а тому її слід звільнити з-під варти, що в подальшому не позбавить суд можливості під час нового розгляду за наявності передбачених законом підстав вирішити питання про необхідність застосування щодо неї запобіжного заходу.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити частково.
Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 листопада 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 скасувати, звільнити ОСОБА_7 з-під варти в залі суду.

Ухвала суду апеляційної інстанції є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4