ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 611/54/20 Головуючий 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-сс/818/476/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 березня 2020 року м. Харків
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові матеріали за апеляцією захисника на ухвалу слідчого судді Барвінківського районного суду м. Харкова від 04 лютого 2020 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цією ухвалою повністю задоволено клопотання.
Застосовано щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк шістдесят днів з 04 лютого 2020 року до 03 квітня 2020 року включно.
Зазначено, що тримання під вартою підозрюваного ОСОБА_7 здійснювати у ДУ «Харківський слідчий ізолятор».
Визначено суму застави у розмірі 20 прожиткового мінімуму для працездатних осіб в сумі 42 040 гривень у національній грошовій одиниці, яка може бути внесена, як самим підозрюваним, так і іншою фізичною або юридичною особою (заставодавцем) на наступний депозитний рахунок ДСА України у Харківській області.
Роз`яснено, що підозрюваний або заставодавець мають право у будь-який момент внести заставу в розмірі, визначеному в ухвалі про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, протягом дії ухвали.
Роз`яснено, що у разі внесення застави буде покладено на підозрюваного ОСОБА_7 такі обов`язки: прибувати до визначеної службової особи - слідчого, прокурора або суду, із визначеною періодичністю; не відлучатися із населеного пункту, в якому він зареєстрований, проживає чи перебуває, без дозволу слідчого, прокурора або суду; повідомляти слідчого, прокурора чи суд про зміну свого місця проживання або місця роботи; утримуватись від спілкування з потерпілими, свідками (а.с. 37-41).
Як зазначено в ухвалі слідчого судді, до його провадження надійшло клопотання слідчого СВ Барвінківського відділення поліції Балаклійського відділу поліції ГУ НП в Харківській області майора поліції ОСОБА_8 , погоджене з прокурором Барвінківського відділу Лозівської місцевої прокуратури Харківської області ОСОБА_9 , про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, внесене в кримінальному провадженні № 0000015 від 17.01.2020, щодо ОСОБА_7 (а.с.37-41).
В обґрунтування клопотання слідчий зазначив, що своїми умисними протиправними діями ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.185 КК України, тобто таємне викрадення чужого чайна (крадіжка), вчинене повторно.
Своїми умисними діями ОСОБА_7 спричинив потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 3316,66 гривні.
В клопотанні зазначено, що вина підозрюваного ОСОБА_7 повністю підтверджується зібраними в кримінальному провадженні доказами: протоколами ОМП, протоколами допиту свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , протоколом допиту потерпілої ОСОБА_10 , висновком судово-товарознавчої експертизи №6/92СЕ-19 від 22.01.2020 року.
Крім того, слідчим вказано, що підозрюваний ОСОБА_7 26.10.2017 був засуджений Ленінським районним судом м. Харкова за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки, згідно довідки, перебуває на обліку Харківського РВ філії ДУ «Центр пробації» з 05.112.2017 року по теперішній час. Крім цього, 28.12.2017 відносно ОСОБА_7 до Харківського районного суду направлено з обвинувальним актом кримінальне іровадження № 0002438 за ст. 185 ч.2, 185 ч.3 КК України, 20.06.2019 року згідно ухвали Харківського районного суду Харківської області ОСОБА_7 було оголошено в розшук, через ухиляння останнього від органі в суду.
Слідчий, посилаючись на вимоги п.4 ч.1 ст.184 КПК України, вказав, що під час досудового слідства встановлено наявність ризику, передбаченого п.1, п.5 ч.1 ст.177 КПК України, що свідчить про необхідність застосування до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (а.с.1-2).
З ухвали слідчого судді вбачається, що задовольняючи клопотання слідчого про застосування до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, слідчий суддя дійшов висновку про обґрунтованість повідомленої йому підозри у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та вважав встановленим існування ризиків, передбачених п.1, п.5 ч.1 ст.177 КПК України та визначив заставу, передбачену п.3 ч.5 ст.182 КПК України, в сумі 42 040 грн. з покладенням обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України (а.с.50-52).
Не погодившись з ухвалою слідчого судді захисник ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_13 подала апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді від 04.02.2020 року та постановити нову ухвалу , якою обрати відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту за адресою його мешкання.

Апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що ухвала слідчого судді є незаконною та такою що підлягає скасуванню внаслідок порушення вимог КПК України.

Адвокат ОСОБА_13 в судове засідання не з`явилися, належним чином про дату та час і місце апеляційного розгляду повідомлені, про поважність свого неприбуття адвокат повідомила заявою від 27.02.2020 року в якій просила розглядати її апеляцію за її відсутністю, що відповідно до вимог ч.4 ст.405 КПК України не перешкоджає проведенню апеляційного розгляду.

Заслухавши доповідь судді доповідача, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та доводи апеляції колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку щодо доведеності обґрунтованої підозри ОСОБА_7 у скоєнні злочину, та наявності ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України і з цим погоджується колегія суддів.
Відповідно до положень ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь - яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені ч.1 ст.177 КПК України.
Відповідно до положень статті 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним засобом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу.
Доводи апеляції щодо необґрунтованості підозри ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, є неспроможними.
Згідно практики Європейського суду з прав людини, суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів.
У розумінні положень, що наведені у чисельних рішеннях Європейського Суду з прав людини («Нечипорук, Йонкало проти України» №42310/04 від 21 квітня 2011 року, «Фокс, Кемпбелл і Хартлі проти Сполученого Королівства» №№12244/86,12245/86, 12383/86 від 30 серпня 1990 року, «Мюррей проти Сполученого Королівства» №14310/88 від 28 жовтня 1994 року та ін.), термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення. Мета затримання полягає в сприянні розслідуванню злочину через підтвердження або спростування підозр, які стали підставою для затримання. «Для того, щоб арешт по обґрунтованій підозрі був виправданий у відповідності з статтею 5 & 1(c), поліція не зобов`язана мати докази, достатні для пред`явлення обвинувачення, ні в момент арешту, ні під час перебування заявника під вартою. Також не обов`язково, щоб затриманій особі були, по кінцевому рахунку, пред`явлені обвинувачення, або щоб ця особа була піддана суду. Метою попереднього тримання під вартою є подальше розслідування кримінальної справи, яке повинно підтвердити або розвіяти підозру, яка є підставою для затримання» (справа «Чеботарь проти Молдови» № 35615/06 від 13 листопада 2007 року). Матеріали кримінального провадження, на які послався слідчий у клопотанні, дають підстави вважати підозру ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення обгрунтованою. Такий висновок цілком узгоджується із правовими позиціями, наведеними у рішеннях ЄСПЛ: у справі «Феррарі-Браво проти Італії» №9627/81 від 14 березня 1984 року Суд зазначив, що «питання про те, що арешт або тримання під вартою до суду є виправданими тільки тоді, коли доведено факт вчинення та характер інкримінованих правопорушень, ставити не можна, оскільки це є завданням попереднього розслідування, сприяти якому має й тримання під вартою»; у справі «Мюррей проти Сполученого Королівства» №14310/88 від 23 жовтня 1994 року «факти, які є причиною виникнення підозри не повинні бути такими ж переконливими, як ті, що є необхідними для обґрунтування вироку чи й просто висунення обвинувачення, черга якого надходить на наступній стадії процесу кримінального розслідування».

Більш того, у п. 48 рішення «Чеботарь проти Молдови» № 35615/06 від 13.11.2007 року - Європейський Суд з прав людини зазначив «Суд повторює, що для того, щоб арешт по обґрунтованій підозрі був виправданий у відповідності з статтею 5 & 1 (с), поліція не зобов`язана мати докази, достатні для пред`явлення обвинувачення, ні в момент арешту ні під час перебування заявника під вартою. Також не обов`язково, щоб затриманій особі були, по кінцевому рахунку, пред`явлені обвинувачення, або щоб ця особа була піддана суду. Метою попереднього тримання під вартою є подальше розслідування кримінальної справи, яке повинно підтвердити або розвіяти підозру, яка є підставою для затримання».
Відповідно до вимог ст.177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені ч.1 цієї статті.
В обґрунтування клопотання про застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою слідчий посилався на наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України наявність ризиків, передбачених п.1, п.5 ч. 1 ст. 177 КПК України, які на переконання слідчого, у сукупності із даними про особу підозрюваного свідчать про недостатність застосування до ОСОБА_7 більш м`яких запобіжних заходів, аніж тримання під вартою.
Порядок розгляду слідчим суддею клопотання про застосування запобіжного заходу відповідає вимогам п.п. 3, 4 ст. 5 Конвенції про захист прав людини та практиці Європейського суду з прав людини, згідно з якими обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою.
З ухвали слідчого судді вбачається, що надані стороною обвинувачення у кримінальному провадженні докази доводять обставини, передбачені ч.1 ст.194 КПК України, які свідчать про:
1.наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України;
2.наявність реальних ризиків, які дають достатні підстави вважати, що підозрюваний може вчинити дії, передбачені п.1, 5 ч.1 ст.177 КПК України;
3.недостатність застосування до ОСОБА_7 більш м`яких запобіжних заходів, аніж тримання його під вартою, для запобігання ризикам, зазначеним у клопотанні.
Мотиви прийнятого слідчим суддею рішення викладені в ухвалі, яка в цілому відповідає вимогам ст.196 КПК України.
З висновками слідчого судді щодо доведеності обґрунтованості підозри, наявності ризиків, передбачених п.1, п.5 ч.1 ст.177 КПК України та необхідності застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з визначенням застави погоджується і апеляційний суд.
За викладених обставин у сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що саме запобіжний захід у виді тримання підозрюваного під вартою з визначенням застави в повній мірі відповідає меті його застосування забезпеченню виконання підозрюваним покладних на нього процесуальних обов`язків та запобіганню спробам вчинити дії, передбачені п.1, п.5 ч.1 ст.177 КПК України.
Застосування більш м`яких запобіжних заходів до ОСОБА_7 є недостатнім.
Виклавши мотиви свого рішення в ухвалі, слідчий суддя врахував положення ст.ст. 176,177,178,182-184,193,194,197 КПК України і дійшов обґрунтованого висновку про необхідність застосування у відношенні підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з визначенням застави в межах строку досудового розслідування.

Слідчим суддею виконано вимоги ч.1 ст.194 та ст.ст.182,183 КПК України та належним чином враховано вкрай негативну репутацію підозрюваного, а також оцінено сукупність обставин, а саме тих фактів, що підозрюваний раніше судимий, не працює, зловживає спиртними напоями, має слабкі соціальні зв`язки, веде жебрацький спосіб життя, що підтверджує існування зазначених ризиків передбачених п.1, п.5 ч.1 ст.177 КПК України.
Керуючись положеннями КПК України, при постановленні ухвали про застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою слідчий суддя обґрунтовано визначив розмір застави у даному кримінальному провадженні, як альтернативний запобіжний захід.

Відповідно до ст.182 КПК України розмір застави визначається саме слідчим суддею, судом з урахуванням кримінального правопорушення і межі розміру застави чітко регламентовані ч.5 ст.182 КПК України.

Більш того, ч.3 ст.183 КПК України чітко регламентує, що слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою зобов`язаний визначити розмір застави, достатньої для забезпечення підозрюваним, обвинуваченим обов`язків, передбаченим цим Кодексом.

Згідно п.3 ч.2 ст.183 КПК України запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як: до раніше судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавленая волі на строк до трьох років, виключно у разі, якщо прокурором, крім наявності підстав, передбачених статтею 177 цього Кодексу, буде доведено, що, перебуваючи на волі, ця особа переховувалася від органу досудового розслідування чи суду, перешкоджала кримінальному провадженню або їй повідомлено про підозру у вчиненні іншого злочину.
З матеріалів клопотання вбачається, що ОСОБА_7 26.10.2017 був засуджений Ленінським районним судом м. Харкова за вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком 2 роки, згідно довідки, перебуває на обліку Харківського РВ філії ДУ «Центр пробації» з 05.112.2017 року по теперішній час. Крім цього, 28.12.2017 відносно ОСОБА_7 до Харківського районного суду направлено з обвинувальним актом кримінальне іровадження № 0002438 за ст. 185 ч.2, 185 ч.3 КК України, 20.06.2019 року згідно ухвали Харківського районного суду Харківської області ОСОБА_7 було оголошено в розшук, через ухиляння останнього від органі в суду (а.с.2).
Беручи до уваги вищенаведене вірність висновків слідчого судді, що врахував вимоги п.3 ч.2 ст.183 КПК України підтверджено.
Між тим, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що при визначенні дії строку запобіжного заходу слідчим суддею допущено помилку.
Так слідчим суддею визначено запобіжний захід, відносно підозрюваного ОСОБА_7 , у вигляді тримання під вартою на строк шістдесят днів з 04 лютого 2020 року до 03 квітня 2020 року включно.
Відповідно до вимого ч.1 ст.197 КПК України строк дії ухвали слідчого судді, суду про тримання під вартою або продовження строку тримання під вартою не може перевищувати шістдесяти днів.
Частиною 2 ст.197 КПК України строк тримання під вартою обчислюється з моменту взяття під варту, а якщо взяттю під варту передувало затримання підозрюваного, обвинуваченого, - з моменту затримання. У строк тримання під вартою включається час перебування особи в медичному закладі під час проведення стаціонарної психіатричної експертизи. У разі повторного взяття під варту особи в тому ж самому кримінальному провадженні строк тримання під вартою обчислюється з урахуванням часу тримання під вартою раніше.
Згідно ч.4 ст.176 КПК України запобіжні заходи застосовуються: під час досудового розслідування - слідчим суддею за клопотанням слідчого, погодженим з прокурором, або за клопотанням прокурора, а під час судового провадження - судом за клопотанням прокурора.
Матеріали клопотання містять повідомлення про підозру від 03.02.2020 року, яке пред`явлено ОСОБА_7 в цей же день, що підтверджується його підписом при затвердження про вручення (а.с.15).

Слідчий суддя застосовуючи щодо ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк шістдесят днів з 04 лютого 2020 року до 03 квітня 2020 року включно вийшовши за межі строку досудового розслідування.
Відповідно до вимог ч.1 ст.219 КПК України строк досудового розслідування обчислюється з моменту внесення відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань до дня звернення до суду з обвинувальним актом, клопотанням про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, клопотанням про звільнення особи від кримінальної відповідальності або до дня ухвалення рішення про закриття кримінального провадження.
Досудове розслідування повинно бути закінчено протягом двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину.
Судова колегія акцентує увагу, що згідно ст. 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством.
Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Дана норма розповсюджується на суддів всіх судових інстанцій.

Ст.198 КПК України чітко регламентує, що висловлені в ухвалі слідчого судді, суду за результатами розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу висновки щодо будь-яких обставин, які стосуються суті підозри, обвинувачення, не мають преюдиційного значення для суду під час судового розгляду або для слідчого чи прокурора під час цього або іншого кримінального провадження.

За наведених обставин, судова колегія вважає можливим апеляційну скаргу адвоката задовольнити частково, а ухвалу слідчого судді Барвінківського районного суду Харківської області від 04 лютого 2020 року щодо застосування до підозрюваного за ч.2 ст.185 КК України ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з визначенням застави в межах строку досудового розслідування скасувати в частині визначення строку дії запобіжного заходу.

На виконання вимог ч.3 ст.407 КПК України винести нову ухвалу в цій частині, якою визначити строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у відношенні ОСОБА_7 до 01 квітня 2020 року.
В іншій частині ухвалу слідчого судді залишити без змін.
Доводи адвоката на необхідність застосування при винесенні оскаржуваної ухвали та при розгляді апеляційної скарги практики Європейського суду з прав людини та враховувати правові позиції викладені у рішеннях: «Клішин проти України», «Белевитський проти Росії», «Єлоєв проти України», «Алєксандео Макаров проти Росії» заслуговують на увагу, натомість колегія суддів вважає, що прийняте судом рішення цілком узгоджується із практикою Європейського Суду з прав людини, в тому числі і з правовими позиціями, викладеними у зазначеному рішенні.
Посилання захисника в апеляції на той факт, що ОСОБА_7 має постійне місце мешкання, яке відомо органам досудового слідства не спростовує рішення суду.

Окрім того, слід зазначити, що доводи в апеляційній скарзі є взаємовиключними, оскільки адвокат, стверджуючи про необґрунтованість підозри у вчиненні ОСОБА_7 кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.185 КК України та недоведеність стороною обвинувачення ризиків, передбачених ст.177 КПК України, тобто відсутність взагалі підстав для застосування будь-якого запобіжного заходу, просить застосувати до підозрюваного запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту.

Всі інші питання - фактичні обставини кримінального провадження, питання винності чи не винності ОСОБА_7 в скоєнні кримінального правопорушеня, а також питання належності, допустимості, достовірності доказів вирішуються під час іншої стадії кримінального процесу - судовому провадженні під час розгляду справи по суті в суді першої інстанції.
Керуючись ст.ст.392, 404, 405, 407, 418, 419, 423 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_13 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Барвінківського районного суду Харківської області від 04 лютого 2020 року щодо застосування у відношенні підозрюваного ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжного заходу скасувати в частині визначення строку дії запобіжного заходу та строку дії ухвали.
Винести нову ухвалу в цій частині, якою визначити строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у відношенні підозрюваного ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в межах строку досудового розслідування до 01 квітня 2020 року.
В іншій частині ухвалу слідчого судді залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й відповідно до вимог ст. 424 КПК України оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: