ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 610/797/19 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/2058/20 Суддя доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

27 травня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові судове провадження за апеляційною скаргою захисника на ухвалу Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 18 лютого 2020 року про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_8 ,-

В С Т А Н О В И Л А:
Цією ухвалою продовжено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбаченихч.4 ст. 187, ч.2 ст. 263 КК України,до 17.04.2020.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу суду першої інстанції про продовження строку запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_9 та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Звільнити обвинуваченого з-під варти в залі суду у зв`язку із скасуванням ухвали про продовження строку тримання під вартою.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог захисник послався на те, що ухвала Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 18 лютого 2020 року є упередженою, незаконною, невмотивованою, необґрунтованою, такою, що постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке виразилося в ухваленні судового рішення незаконним складом суду та порушенні права обвинуваченого ОСОБА_8 на захист і справедливий суд, що є істотним порушенням прав та свобод людини, гарантованих Конституцією України, порушенням норм КПК України, Конвенції про захисту прав людини та основоположних свобод. Зазначає, що розгляд зазначеної справи здійснювався судом колегіально, у складі суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 . Ухвалою Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 27.08.2019 колегію суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 повернуто прокурору обвинувальний акт стосовно ОСОБА_13 та ОСОБА_8 . Ухвалою Харківського апеляційного суду від 19.09.2019 зазначену ухвалу скасовано та призначено новий розгляд справи в суді першої інстанції, а тому, відповідно до ч.2 ст. 76 КПК України судді ОСОБА_1 , ОСОБА_10 , ОСОБА_12 не мали права приймати повторно участь у цьому кримінальному провадженні. Захисник зазначає, що ним була подана заява про відвід колегії суддів. Відповідно до звіту про повторний автоматичний розподіл справ між суддями від 15.11.2019, суддю ОСОБА_12 було відведено від участі у розгляді вказаної справи та обрано суддю ОСОБА_11 . Проте, колегією суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 було розглянуто клопотання прокурора про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно обвинуваченого ОСОБА_8 , яке було задоволено та постановлена ухвала про продовження строку тримання його під вартою, отже незаконним складом суду.Крім того зазначає, що судом першої інстанції ухвала постановлена з порушенням права на захист, оскільки судове засідання було проведено з перекладачем щодо якого обвинуваченим було заявлено клопотання про відвід, оскільки у нього виникли сумніви щодо його компетентності та в задоволенні якого судовою колегією було відмовлено. Стверджує, що 18 лютого 2020 року ним та іншим захисником була подана заява про відвід колегії суддів, однак вона не була задоволена, замість цього, 18 лютого 2020 року спочатку було розглянуто клопотання прокурора про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно обвинувачених ОСОБА_13 та ОСОБА_8 , а потім, також 18 лютого 2020 року - розглянуто клопотання прокурора про відвід зазначеній колегії суддів відповідно до ч.2 ст. 76 КПК України. Крім того зазначає, що прокурор в судовому засіданні не надав жодних доказів існування ризиків передбачених ст.177 КПК України.

З урахуванням клопотання сторони захисту, з яким погодився прокурор, розгляд справи в суді апеляційної інстанції проводиться за відсутністю обвинуваченого.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи захисника ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу, а також думку прокурора щодо законності та обґрунтованості оскаржуваного судового рішення, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження, перевіривши ухвалу, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційну скаргу захисника належить задовольнити частково, з наступних підстав.

Доводи захисника щодо порушення права обвинуваченого на захист у зв`язку з проведенням судового засідання з перекладачем щодо якого обвинуваченим було заявлено клопотання про відвід судова колегія вважає необґрунтованими.
Відповідно до вимог ч. ч. 1, 4, 5 ст. 68 КПК України у разі необхідності у кримінальному провадженні перекладу пояснень, показань або документів сторони кримінального провадження або слідчий суддя чи суд залучають відповідного перекладача (сурдоперекладача). Перед початком процесуальної дії сторона кримінального провадження, яка залучила перекладача, чи слідчий суддя або суд пересвідчуються в особі і компетентності перекладача, з`ясовують його стосунки з підозрюваним, обвинуваченим, потерпілим, свідком і роз`яснюють його права і обов`язки. За завідомо неправильний переклад або за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов`язків перекладач несе відповідальність, встановлену законом.
З журналу судового засідання від 18.02.2020 вбачається, що в судовому засіданні було залучено до участі у справі в якості перекладача ОСОБА_14 та з`ясовано питання щодо його компетентності та його стосунків з обвинуваченим ОСОБА_8 , а також попереджено про кримінальну відповідальність за неправильний переклад (а.с. 129).
Отже, судом першої інстанції було вижито всі передбачені законом заходи для забезпечення права обвинуваченого ОСОБА_8 на захист шляхом залучення перекладача у порядку, передбаченому ст. 68 КПК України. За таких обставин, суб`єктивна незгода обвинуваченого щодо присутності в судовому засіданні саме перекладача ОСОБА_14 , може свідчити лише про зловживання своїми процесуальними правами та неналежним виконанням процесуальних обов`язків, передбачених діючим ЦПК України.
Поряд з цим, колегія суддів апеляційного суду вбачає, що ухвала Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 18 лютого 2020 року постановлена незаконним складом суду, оскільки розгляд зазначеної справи здійснювався судом колегіально, у складі суддів ОСОБА_1 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 . Раніше по цьому провадженню ухвалою Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 27.08.2019 зазначеною колегію суддів було повернуто прокурору обвинувальний акт стосовно ОСОБА_13 та ОСОБА_8 . Ухвалою Харківського апеляційного суду від 19.09.2019 зазначену ухвалу скасовано та призначено новий розгляд справи в суді першої інстанції, а тому, відповідно до ч.2 ст. 76 КПК України судді ОСОБА_1 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 не мали права приймати повторно участь у цьому кримінальному провадженні. Захисник зазначає, що 18 лютого 2020 року ним та іншим захисником була подана заява про відвід колегії суддів, однак вона не була задоволена, замість цього, 18 лютого 2020 року спочатку було розглянуто клопотання прокурора про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно обвинувачених ОСОБА_13 та ОСОБА_8 , а потім, також 18 лютого 2020 року - розглянуто клопотання прокурора про відвід зазначеній колегії суддів відповідно до ч.2 ст. 76 КПК України, тобто з тих самих підстав, про які зазначали захисники.

Отже, зі змісту апеляційних вимог захисника ОСОБА_7 вбачається, що він просить про скасування ухвали Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 18 лютого 2020 року про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_8 та звільнення його з-під варти. При цьому, поза увагою апелянта залишилося процесуальне питання, що пов`язане з розглядом клопотання прокурора у разі скасування оскаржуваної ухвали.

Вказана обставина обумовлює процесуальну необхідність розгляду клопотання прокурора по суті, оскільки колегія суддів дійшла висновку про необхідність скасування оскаржуваної ухвали. Тобто, суд апеляційної інстанції скасовуючи оскаржувану ухвалу та погоджуючись з доводами захисника лише в частині скасування оскаржуваної ухвали, повинна постановити ухвалу щодо клопотання прокурора про продовження строку тримання під вартою стосовно ОСОБА_8 .

Крім того, виходячи зі змісту рішення Конституційного Суду України від №4-р/2019 13 червня 2019 року, яким надана можливість перевірки та контролю рішення суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції наділений процесуальною компетентністю щодо ухвалення рішення по суті клопотання прокурора про продовження строку тримання під вартою стосовно ОСОБА_8 , а тому відсутня підстава для задоволення апеляційних вимог захисника щодо направлення цього питання на новий розгляд до суду першої інстанції.

При цьому колегія суддів керується положенням ч. 6 ст. 9 КПК України, надаючи перевагу саме змісту висновків, що містяться в рішенні Конституційного Суду України від №4-р/2019 13 червня 2019 року щодо можливості судового контролю судом апеляційної інстанції , що узгоджується з такими загальними засадами кримінального провадження як верховенство права, законність, розумність строків, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, передбачених п. п. 1, 2, 17, 21, ч.1 ст. 7 КПК України

За таких обставин, колегія суддів погоджується зі слушністю апеляційних доводів захисника щодо необхідності скасування оскаржуваної ухвали про продовження запобіжного заходу стосовно ОСОБА_8 від 18 лютого 2020 року, внаслідок порушень передбачених п.2 ч. 2 ст. 412 КПК України.

Більш того, колегія суддів позбавлена процесуальної можливості на теперішній час скасувати оскаржуване судове рішення, задовольнивши вимогу апелянта щодо призначення нового розгляду в суді першої інстанції, тобто в Куп`янському міськрайонному суді Харківської області, оскільки за наявними відомостями, що не оспорювалися сторонами під час апеляційного розгляду, що на теперішній час кримінальне провадження вже передано до іншого суду першої інстанції з процесуальних підстав, тобто до Орджонікідзевського районного суду м. Харкова, який розпочав розгляд справи спочатку, тобто в іншому складі суду та своєю ухвалою від 14.04.2020 продовжив запобіжний захід у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_8 до 10.06.2020.
За таких обставин, колегія суддів дотримуючись вимог п.4 ч.1 ст. 407 КПК України, а також ч. 6 ст. 9 КПК України, дійшла висновку щодо наявності підстав для скасування судового рішення та ухвалення нової ухвали, щодо розгляду клопотання прокурора про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_8 .

Відповідно до вимог ст.177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті, тобто, переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Крім того, при вирішенні питання про обрання, продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою суд повинен врахувати обставини, передбачені ст.178 КПК України, зокрема, тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа та дані, які її характеризують і можуть свідчити на користь збільшення (зменшення) ризику переховування від правосуддя чи інших способів неналежної процесуальної поведінки.

Під час апеляційного розгляду, колегією суддів встановлено, що рішення суду першої інстанції є обґрунтованим та постановлено з дотриманням зазначених вимог чинного та міжнародного законодавства.

Колегія суддів погоджується висновками суду першої інстанції, щодо продовження існування ризиків передбачених ст.177 КПК України, оскільки ризиком у контексті кримінального провадження є певна ступінь ймовірності того, що особа, вдасться до вчинків, які будуть перешкоджати судовому розгляду або ж створять загрозу суспільству.

Зокрема, ризик втечі має оцінюватись у контексті чинників, пов`язаних з характером особи, її моральністю, місцем проживання, родом занять, майновим станом, сімейним зв`язками та усіма видами зв`язку з країною, в якій така особа піддається кримінальному переслідування («Бекчиєв проти Молдови» §58). Серйозність покарання є ревалентною обставиною в оцінці ризику того, що обвинувачений може втекти («Ідалов проти Росії», «Гарицьки проти Польщі», «Храїді проти Німеччини», «Ілійков проти Болгарії»), а наявність судимості може стати підставою для обґрунтування того, що обвинувачений може вчинити новий злочин («Сельчук проти Туреччини», «Мацнеттер проти Австрії»).

Надаючи оцінку можливості обвинуваченого переховуватися від суду, знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, незаконно впливати на свідків та потерпілих у цьому провадженні, вчинити інше кримінальне правопорушення, суд бере до уваги, що існує певна ймовірність того, що останній з метою уникнення покарання, передбаченого за вчинення інкримінованих злочинів може вдатися до відповідних дій.

Згідно відомостей, що є наявними в матеріалах судового провадження, ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 263 та ч.4 ст. 187 КК України, які класифікуються як злочин невеликої тяжкості та особливо тяжкий злочини відповідно, максимальна санкція одного з яких передбачає покарання у виді позбавлення волі строком до п`ятнадцяти років, на що обґрунтовано послався суд першої інстанції у своєму рішенні.

У розумінні практики Європейського суду з прав людини, тяжкість обвинувачення не є самостійною підставою для утримання особи під вартою, проте таке обвинувачення у сукупності з іншими обставинами збільшує ризик втечі настільки, що його неможливо відвернути, не взявши особу під варту. У справі «Ілійков проти Болгарії» №33977/96 від 26 липня 2001 року ЄСПЛ зазначив, що «суворість передбаченого покарання є суттєвим елементом при оцінюванні ризиків переховування або повторного вчинення злочинів».

Крім того, Європейський суд з прав людини неодноразово підкреслював, що наявність підстав для тримання особи під вартою має оцінюватись в кожному кримінальному провадженні з урахуванням його конкретних обставин.

В цьому провадженні ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст. 187, ч. 2 ст. 263 КК України, тобто напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням в інше приміщення, спрямований на заволодіння майном в особливо великих розмірах, а також носіння, виготовлення, ремонт або збут кинджалів, фінських ножів, кастетів чи іншої холодної зброї без передбаченого законом дозволу, а отже, враховуючи характер зазначених злочинів, у суду є законні та обґрунтовані підстави вважати, що існують ризики про те, що обвинувачений може переховуватися від суду, знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, незаконно впливати на свідків та потерпілих у цьому провадженні, вчинити інше кримінальне правопорушення.

Крім того, ОСОБА_8 офіційно не працевлаштований, а отже не має постійного джерела існування, є громадянином Грузії на території якої має постійне місце реєстрації, на теперішній час фактично проживає на території України, що свідчить про існування ризику переховування від суду.

Згідно сформованої практики Європейського суду з прав людини, тримання особи під вартою може бути виправдане, якщо існують реальні ознаки наявності справжнього суспільного інтересу, який незважаючи на презумпцію невинуватості, переважає принцип поваги до особистої свободи. Застосовуючи запобіжний захід у виді тримання під вартою, необхідно виходити із того, що судове рішення повинно забезпечити не тільки права підозрюваного, а й високі стандарти охорони прав і інтересів як суспільства, так і потерпілого. Визначення таких прав, як підкреслює Європейський суд з прав людини, вимагає від суспільства більшої суворості в оцінці цінностей суспільства («Летельє проти Франції»).
Крім того, відповідно усталеної практики Європейського суду з прав людини, право людини на свободу є основоположним, але не абсолютним та може бути обмежено з огляду на суспільний інтерес.
З урахуванням конкретних обставин вчинення злочинів, які інкримінуються обвинуваченому, а саме того, що він обвинувачується у злочині, вчиненому відносно життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій) вчинений за попередньою змовою групою осіб, поєднаний з проникненням в інше приміщення, спрямований на заволодіння майном в особливо великих розмірах, колегія суддів вважає, що у цьому судовому провадженні є наявний суспільний інтерес, який полягає у необхідності захисту високих стандартів охорони прав і інтересів суспільства.
Отже, враховуючи вищенаведені відомості у колегії суддів не виникає сумнівів щодо наявносності та доведеності ризиків, якими прокурор обґрунтовує в суді першої інстанції та при апеляційному розгляді, а саме, ризик переховуватися від суду, оскільки ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні декількох злочинів, у тому числі особливо тяжкого злочину та з огляду на тяжкість можливого покарання у разі ухвалення судом обвинувального вироку; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, оскільки не встановлено місцезнаходження усіх викрадених у потерпілої ОСОБА_15 речей; незаконно впливати на свідків та потерпілих у цьому кримінальному провадженні, оскільки на даний час триває стадія підготовчого судового засідання, вказані особи мають бути допитані в ході судового розгляду, вплив на яких може суттєво змінити їх покази; вчинити інше кримінальне правопорушення- враховуючи, що обвинувальний акт стосовно ОСОБА_8 на даний час перебуває на розгляді в іншому суді, вказана обставина є підставою вважати вказаний ризик реальним, необхідність застосування такого запобіжного заходу, як тримання обвинуваченого під вартою, оскільки на момент розгляду апеляційної скарги ризики, які існували на час обрання цього запобіжного заходу, не зменшилися, а їх доведеність об`єктивно вбачається з системного аналізу відомостей, що стосуються особи обвинуваченого та обставин кримінального провадження, які прокурор вважає доведеними, направивши обвинувальний акт до суду першої інстанції, якому за наслідками судового розгляду, суд надасть відповідну процесуальну оцінку, ухваливши виправдувальний чи обвинувальний вирок.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про обґрунтованість клопотання прокурора щодо необхідності продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, яке підлягає частковому задоволенню, тобто вказаний запобіжний захід належить продовжити до 14 квітня 2020 року включно з вищенаведених процесуальних та фактичних підстав.
Керуючись ст. 9 ч. 6, ст. ст.177, 178, 404, 405, ст.407п.4 ч.1, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С ТА Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу захисника задовольнити частково.

Ухвалу Куп`янського міськрайонного суду Харківської області від 18 лютого 2020 року про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_8 скасувати.
Клопотання прокурора про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою стосовно ОСОБА_8 задовольнити частково.
Продовжити строк тримання під вартою ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до 14 квітня 2020 року включно.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

________________ ________________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4