Олевський районний суд Житомирської області
Справа № 287/337/18-к
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 лютого 2020 року м. Олевськ

Олевський районний суд Житомирської області в складі:
головуючого-судді ОСОБА_1
секретаря ОСОБА_2
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в залі судових засідань Олевського районного суду кримінальне провадження № 0000106 по обвинуваченню:

ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Копище, Олевського району Житомирської області, українця, громадянина України, одруженого, на утриманні має 3-х малолітніх дітей, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не працюючого, раніше не судимого, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 369 КК України,

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_4 ,
захисника ОСОБА_5 ,
обвинуваченого ОСОБА_3

В С Т А Н О В И В :

Органами досудового розслідування ОСОБА_3 обвинувачується у тому, що 06.04.2018 року близько 18 години ОСОБА_3 , перебуваючи неподалік від будинку АДРЕСА_1 , у ході зустрічі із першим заступником начальника відділу прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_2 » ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_6 , який, згідно примітки до ст. 364 КК України, є службовою особою, яка займає відповідальне становище, висловив останньому пропозицію надати неправомірну вигоду за сприяння у незаконному переміщенні харчової продукції поза встановлених пунктів пропуску через державний кордон України у розмірі 30 центів США за кілограм незаконно перевезеної продукції.
05.05.2018 близько 10 години 15 хвилин, перебуваючи біля магазину « ІНФОРМАЦІЯ_4 », за адресою АДРЕСА_2 , ОСОБА_3 , у ході розмови із ОСОБА_6 , діючи умисно, усвідомлюючи те, що останній є службовою особою, на яку серед іншого покладено обов`язок охорони державного кордону, повторно висловив ОСОБА_6 пропозицію надати неправомірну вигоду за сприяння у незаконному переміщенні харчового маку через державний кордон України, після чого, в цей же день та час передав йому неправомірну вигоду у розмірі 50 доларів США, що згідно офіційного курсу Національного банку України станом на 05.05.2018 становить 1315 гри., за вчинення ним зазначених вище дій.
Дії обвинуваченого ОСОБА_3 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.3 ст.369 КК України, які виразились в пропозиції та наданні службовій особі, яка займає відповідальне становище, неправомірну вигоду за вчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує та надає таку вигоду, дій з використанням наданого їй службового становища.
Прокурор в судових дебатах підтримав висунуте ОСОБА_3 обвинувачення у вчиненні інкримінованого йому злочину, та вважав достатніми на його підтвердження докази, які надані стороною обвинувачення та які досліджувалися в судовому засіданні.
Обвинувачений ОСОБА_3 , даючи показання у суді, повідомив, що ОСОБА_6 сам запропонував йому незаконно перевозити через державний кордон певні товари, бажаючи отримувати за це неправомірну вигоду.
В той же час, ОСОБА_3 не лише до цього часу не звернувся з вказаного приводу до правоохоронних органів, а й, згідно його показань, вирішив якимось незрозумілим чином «перевірити» дійсність його намірів. У зв`язку із цим він погодився на його пропозицію, та узгодив із ним порядок незаконного перетину кордону та розміри неправомірної вигоди, що вже є окремим складом злочину, передбаченого ст. 369 КК України.
В подальшому, у ході зустрічі із ОСОБА_6 ОСОБА_3 , згідно його показів, передав останньому «несправжні», сувенірні грошові кошти номіналом 50 доларів.
ОСОБА_3 не лише не розкаявся у вчиненому. Останній навіть не усвідомлює злочинність своїх дій.
Свідок ОСОБА_6 , який був попереджений судом про кримінальну відповідальність за надання неправдивих показань, повідомив, що ОСОБА_3 в один із днів 2018 року, перебуваючи у с. Копище у ході зустрічі із ним запропонував систематично надавати йому неправомірну вигоду за сприяння у незаконному переміщенні харчового маку поза встановлених пунктів пропуску через державний кордон у розмірі 30 центів США за кілограм незаконно перевезеної продукції.
У травні цього ж року, перебуваючи біля магазину у с. Майдан Копищанський Олевського району ОСОБА_3 під час розмови із свідком, повторно висловив йому пропозицію після чого, в цей же день та час передав 50 доларів США.
Очевидно, що покази одного із них є неправдивими.
ОСОБА_6 після висловлення пропозиції про надання неправомірної вигоди 16.04.2018, звернувся до правоохоронного органу із заявою про вчинення кримінального правопорушення, у якій детально зазначив обставини вчинення злочину.
Згідно змісту дослідженого судом протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 16.04.2018, 06.04.2018 ОСОБА_3 у ході бесіди з ОСОБА_6 запропонував йому грошову винагороду за сприяння у незаконному переміщенні товарів через державний кордон харчового маку партіями до 500 кг., а саме - 30 центів США за кілограм незаконно перевезеного маку.
Тобто, свідок на відміну від ОСОБА_3 діяв у суворій відповідності вимогам кримінального та кримінально-процесуального законодавства.
У останнього відсутня будь-яка зацікавленість у незаконному притягненні ОСОБА_3 до кримінальної відповідальності.
Жодних конфліктів між ними не було, що обидва підтвердили у ході судового розгляду.
Для чого ОСОБА_7 , який на той час займав поважну, відповідальну посаду, якимось чином фальсифікувати заяву про злочин, умисно провокувати ОСОБА_3 на вчинення злочину, брати участь у проведенні негласних слідчих (розшукових) дій, неодноразово допитуватись поліцією та судом, не зрозуміло.
В той же час, у ОСОБА_3 є очевидні мотиви для надання неправдивих показів, а саме - уникнення притягнення до кримінальної відповідальності та відповідного покарання.
Сукупність усіх цих обставин та фактів явно свідчить про більшу довіру до показів ОСОБА_6 , які до то ж підтверджуються дослідженими у суді доказами.
Зокрема, свідка ОСОБА_6 оглянуто до та після передачі йому неправомірної вигоди ОСОБА_3 , про що складено досліджені судом протоколи огляду.
У ході огляду після одержання неправомірної вигоди, у ОСОБА_6 вилучено грошові кошти у сумі 50 доларів США, які згідно дослідженої судом експертизи виготовлені у відповідності до встановлених стандартів та вимог.
Сторона захисту акцентує увагу на тому, що один із оглядів свідка проведено особою іншої статі.
В той же час, свідок надав згоду на огляд добровільно, жодних зауважень чи заперечень щодо проведення вказаної слідчої дії від нього не надходило. Це жодним чином не порушило його честь і гідність.
Враховуючи викладене, зазначене порушення не можна вважати істотним у розумінні кримінального процесуального законодавства.
Відповідно, підстави для визнання зазначеного доказу недопустимим відсутні.
Повертаючись до змісту зазначених протоколів слід констатувати відсутність у ОСОБА_6 грошових коштів до моменту зустрічі із ОСОБА_3 та їх наявність після такої зустрічі.
Згідно змісту протоколів про результати проведення НСРД від 14.05.2018 та оглянутого відеозапису, отриманого у ході їх проведення, у ході зустрічі з ОСОБА_6 27.04.2018 близько 11 години 40 хвилин ОСОБА_8 говорить наступне: «То можем щось робить?... Там под`єду, падкіну пару мішечков... Пиши щоб з двох до п`яти не було нікого та і всьо.. .Вони хай в леву сторону фіть... Хай там охраняють з двох до п`яти... Я считаю, що лучше в лево йті. Лучше хай Дуби охраняють...»
У ході зафіксованої розмови на запитання «А шо ти будеш везти?» ОСОБА_3 відповіде «Я ж тобі казав мак... В мішочках по двадцять кілограм. Кондитерский мак, піщевий».
Вказаний уривок розмови, по-перше, підтверджує, що розмова з цього приводу вже раніше відбувалась (як зазначає ОСОБА_6 у заяві про злочин), по-друге спростовує показання ОСОБА_3 , який вказав, що ідея перевезення маку належала саме ОСОБА_6 .
ОСОБА_3 продовжує: «Я старатимусь тебе не абдурівать... Смотря сколько занесьом... Посчитай, тєбє 30 центов с кілограма... Селі б возом зах..ив тонну, зразу 300 баксов... Як зробим, то тоді я дам... Я отвічаю, що я дам... Я тебе сказав, що я отдам...»
Таким чином останній визначає суму неправомірної вигоди і оголошує її заявнику.
Перед передачею неправомірної вигоди ОСОБА_3 вказує: «Факт в тому, що зараз за це го вже деньгі у мене».
05.05.2018 близько 09 год 59 хв. Лозко уточнює: «Шо то тобі давать гроші чи шо? Давать гроші?»
о 10 год. 07 хв. 21 сек. (згідно відеозапису) пройшовши до автомобіля, ОСОБА_3 витягнув грошову купюру, що чітко видно на «прінтскіні» відеозапису,зображеного на протоколі, та передав їх ОСОБА_6 , вказавши « ОСОБА_9 . А остальниє як зроблять. Добро?»
Таким чином, факт пропозиції та надання неправомірної вигоди зафіксовано у ході проведення НСРД. Оглянутий відеозапис повністю підтверджує, покази, надані ОСОБА_6 у ході судового розгляду.
Обставини вчинення кримінального правопорушення підтверджуються також протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 05.05.2018.
Враховуючи усе наведене, прокурор вважає вину обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом.
Відповідно до вимог ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.
Розглядаючи кримінальне провадження, та зберігаючи об`єктивність і неупередженість, суд створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав, а також виконання процесуальних обов`язків.
Так, обвинувачений ОСОБА_3 свою вину у вчиненні злочину передбаченого ч.3 ст. 369 КК України, не визнав. Суду пояснив, що ОСОБА_6 на протязі 2018 року починаючи із січня в основному сам організовував зустрічі з обвинуваченим та провокував його на незаконні заробітки через переміщення товару через кордон України поза пунктом пропуску на що обвинувачений не погоджувався.
В березні при зустрічі в с. Копище ОСОБА_6 знову запропонував ОСОБА_3 незаконний заробіток на переміщенні цигарок через кордон України з території Білорусії, при цьому повідомив, що він заробіть за кожен переміщений ящик цигарок 15 доларів США. ОСОБА_3 в свою чергу повідомив, що можна також заробити на переміщені харчового маку, але до конкретної згоди не дійшли.
В квітні йому знову зателефонував ОСОБА_6 і запропонував зустрітися в с. Майдан Копищанський, Олевського району біля магазину «Оленка».
Коли він приїхав на зустріч то під час розмови ОСОБА_6 завів розмову про переміщення харчового маку на що він повідомив, що треба з`ясувати у хлопців та визначити маршрут про який мав повідомити ОСОБА_3 , при цьому ОСОБА_6 зазначив, що його буде влаштовувати 30 центів з кілограма і вони до конкретної згоди не дійшли.
На початку травня 2018 року у вечері до нього зателефонував ОСОБА_6 і повідомив, що треба наступного дня з ранку зустрітись в с. Майдан Копищанський, Олевського району і щоб він нічого не забув.
Оскільки йому було відомо він місцевих жителів, що ОСОБА_6 брав гроші і нічого не допомагав, то він у свою чергу взяв сувенірну купюру 50 доларів США та поїхав на зустріч з ОСОБА_6 .
Під час зустрічі ОСОБА_6 почав йому намикати, чи він привіз із собою гроші і він йдучи до своєї машини за ним пішов позаду ОСОБА_6 і позаду почав казати ну що, тобто намикати про гроші, тоді ОСОБА_3 сідаючи в автомобіль дістав із заднього карману штанів складену сувенірну купюру 50 доларів США та передав ОСОБА_6 ..
Вину не визнає тому, що не він пропонував заробити, а навпаки йому телефонував свідок ОСОБА_6 , який пропонував зустрічі та на чомусь заробити.
Свідок ОСОБА_10 суду надав показання з яких слідує, що 05.05.2018 року він приїхав до м. Олевська і його працівники поліції запросили до с. Майдан Копищанський бути у якості понятого. Він особисто не був присутній при затриманні ОСОБА_3 і не пам`ятає, що він говорив на той час. Також він не був присутній при огляді свідка ОСОБА_6 .
З протоколу огляду свідка ОСОБА_6 від 05 травня 2018 року (т.1 а.с. 131) слідує, що він був проведений та складений в с. Майдан Копищанський у приміщені адміністративної будівлі міждержавного пропуску «Майдан Копищанський» розташованому в населеному пункті с. Майдан Копищанський Олевського району Житомирської області. Огляд був проведений слідчим ОСОБА_11 , яка є жіночою статтю .
Також з протоколу огляду свідка ОСОБА_12 від 05 травня 2018 року, ( т.1 а.с. 132-133) слідує що він був проведений та складений в с. Майдан Копищанський у приміщені адміністративної будівлі міждержавного пропуску «Майдан Копищанський» розташованому в населеному пункті с. Майдан Копищанський Олевського району Житомирської області та було у нього виявлено та вилучено грошові кошти у сумі 50 доларів США.
Огляд свідка ОСОБА_6 здійснювався з порушенням ст.233 КПК України у відсутності двох понятих та не було застосовано безперервний відеозапис ходу проведення відповідної слідчої (розшукової) дії.
Крім того, як слідує з диску DVD-R VS 4.7Gb. інв..№ 995 т від 24.04.2018 року (т.1 а.с.120) і як пояснив свідок ОСОБА_6 в судовому засіданні огляд свідка проводився в лісі за с. Майдан Копищанський близько 5 кілометрів від місця зустрічі, і при його огляді були присутні два працівника внутрішньої безпеки прикордонної служби і п`ять працівників поліції, що не відповідає дійсності зазначеним даним про хід слідчих дій в протоколах огляду ОСОБА_6 від 05 травня 2018 року.
Як зазначено, в протоколах огляду свідка ОСОБА_12 від 05 травня 2018 року, з яких слідує що вони були проведені та складені в с. Майдан Копищанський у приміщені адміністративної будівлі міждержавного пропуску «Майдан Копищанський» розташованому в населеному пункті с. Майдан Копищанський Олевського району Житомирської області
Приміщення адміністративної будівлі міждержавного пропуску «Майдан Копищанський» розташованому в населеному пункті с. Майдан Копищанський Олевського району Житомирської області знаходиться неподалік магазину «Оленка» де відбувалась зустріч обвинуваченого ОСОБА_3 та свідка ОСОБА_6 .
Те що приміщення адміністративної будівлі міждержавного пропуску «Майдан Копищанський» розташованому в населеному пункті с. Майдан Копищанський Олевського району Житомирської області знаходиться неподалік магазину «Оленка» зазначено в протоколі затримання ОСОБА_3 (т.1 а.с.137)
Оскільки в процесуальних документах, а саме в протоколах огляду свідка ОСОБА_12 від 05 травня 2018 року, зазначена недостовірна інформація щодо місця вчинення процесуальної дії (приміщення адміністративної будівлі міждержавного пропуску «Майдан Копищанський»), не зазначено всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання), інформацію про те, що особи, які беруть участь у процесуальній дії, заздалегідь повідомлені про застосування технічних засобів фіксації, характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовуються при проведенні процесуальної дії, умови та порядок їх використання, послідовність дій.
Відповідно до наведеного фіксація ходу НСРД і їх результатів, у тому числі й фіксація проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту (передача грошових коштів), як у формі протоколів та додатків до них, так і на матеріальних носіях інформації суперечить загальним правилам фіксації, передбаченим статтями 103 - 107 КПК, і спеціальним, передбаченим статтями 252, 265 КПК, оскільки не відповідає критеріям законності, обґрунтованості, своєчасності, вмотивованості, повноти та грамотності документального оформлення.
А тому, протоколи огляду свідка ОСОБА_12 від 05 травня 2018 року ( т.1 а.с. 131-133), протокол про результати контролю за вчиненням злочину від 05 травня 2018 року (а.с.129), протоколи про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії негласного аудіо-, відео контролю особи від 14 травня 2018 року ( т.1 а.с.102-120) є недопустимими доказами.
Відповідно до наведеного та ч.1 ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення вимог прав та свобод людини, гарантованими Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав і свобод людини.
Такий висновок суду ґрунтується на досліджених під час судового розгляду доказах у їх сукупності, наданих стороною обвинувачення, яким дано належну оцінку, які не доводять винуватість ОСОБА_3 у висунутому йому обвинуваченні.
До аналогічного правового висновку прийшов і Верховний Суд, у справі N 220/298/16-к (провадження N 51-9919км18) від 25.05.2019.
Доводи сторони обвинувачення про доведеність винуватості ОСОБА_3 у вчиненні інкримінованого злочину, є непереконливими.
Згідно із ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Відповідно до вимог ч.ч.1,2 ст.17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Стаття 62 Конституції України передбачає, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Згідно із рішенням Європейського Суду з прав людини у справі № 4291498 «Капо проти Бельгії» від 13.01.2005 року, тягар доказування винуватості лежить на стороні обвинувачення.
У п. 146 справи «Барбера, Мессегуэ и Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1998 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа.
Згідно сформованої судової практики з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку зазначається про недопустимість обвинувального ухилу при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення, і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.
Так, жодним із свідків, які були допитані в судовому засіданні , не вказали, що ОСОБА_3 вчинив протиправні дії з переміщення маку через державний кордон України, а також суду не було надано доказів, що взагалі обвинувачений займався такою протиправною діяльністю та за своєю ініціативою створював умови для такої діяльності.
Установлене свідчить про моделювання вчинення злочину, зокрема, сам свідок ОСОБА_6 ініціював зустрічі з обвинуваченим ОСОБА_3 та провокував на розмову щодо переміщення товарів через кордон України та при цьому визначав розмір своєї винагороди, це підтверджується протоколом огляду предметів від 21 травня 2018 року (т.1 а.с.153-154) в якому зазначено, що свідок ОСОБА_6 11.04.2018 року о 20 годи 40 хвилин, 25.04.2018 року о 13 годині 25 хвилин, 27.04.2018 року о 11 годині 52 хвилини, 04.05.2018 року о 13 годині 16 хвилин , 04.05.2018 року о 19 годині 18 хвилин, 05.05.2018 року о 09 годині 23 хвилини телефонував ОСОБА_3 .
Зустрічі між свідком ОСОБА_6 та обвинуваченим ОСОБА_3 не носило систематичний характер, а відбувалися в основному на вимогу ОСОБА_6 .
Зважаючи на викладене вище , суд вважає, що в даному випадку мала місце підбурювання та провокація зі сторони правоохоронних органів та свідка ОСОБА_6 ..
Частина 4 ст.27 КК України дає визначення поняття підбурювач - особа, яка умовлянням, підкупом, погрозою, примусом або іншим чином схилила іншого співучасника до вчинення злочину.
Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини від 5 лютого 2008 року в справі «Романаускас проти Литви», у п.п. 54, 55, 60 якого ЄСПЛ зазначив:
- п. 54 «… використання доказів , отриманих унаслідок підбурювання з боку поліції, не можна виправдати суспільним інтересом, оскільки в такому випадку обвинувачений із самого початку може бути позбавлений права на справедливий судовий розгляд справи»;
- п. 55 «Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежується пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений;
- п. 60 «У випадку, коли підсудний заявляє про підбурювання його до вчинення злочину, національний суд повинен ретельно перевірити матеріали кримінальної справи, оскільки з метою забезпечення права на справедливий судовий розгляд справи в розумінні п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод всі докази, отримані внаслідок підбурювання з боку поліції, мають визнаватись недопустимими».
Що ж до національного законодавства, то відповідно до ч.1 ст. 24 Закону України «Про запобіганні корупції» особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняні до них особи у разі надходження пропозиції щодо неправомірної вигоди або подарунка, незважаючи на приватні інтереси, зобов`язані невідкладно вжити таких заходів:
1) відмовитися від пропозиції;
2) за можливості ідентифікувати особу, яка зробила пропозицію;
3) залучити свідків, якщо це можливо, у тому числі з числа співробітників;
4) письмово повідомити про пропозицію безпосереднього керівника (за наявності) або керівника відповідного органу, підприємства, установи, організації, спеціально уповноважених суб`єктів у сфері протидії корупції.
Свідок ОСОБА_6 , то як слідує із його показань, він від такої пропозиції, як того вимагає ч.1 ст. 24 Закону України «Про запобіганні корупції» не відмовився, не залучив свідків, які знаходились біля магазину (Оленка), а продовжив призначати зустрічі, двічі за ініціативою правоохоронних органів, при цьому з правоохоронцями приймав активну участь та спонукав до надання ОСОБА_3 неправомірної вигоди.
Отже, суд дійшов висновку, що правоохоронці, отримавши відомості про можливе вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 369 КК України не обмежились пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів на підтвердження його вчинення, впливали на підсудного, схиляючи його до вчинення злочину, а саме - до надання неправомірної вигоди службовій особі, та створюючи обстановку для вчинення цього злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.
Статтею 85 КПК України визначено, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Відповідно до рішення Конституційного Суду України № 12-рп/2011 від 20.10.2011р. визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі.
Згідно із ст.92 КПК України на сторону обвинувачення покладається обов`язок доказування не лише обставин, передбачених ст.91 цього Кодексу, а й обов`язок доказування належності та допустимості представлених доказів.
Європейський Суд з прав людини у справі № 4291498 «Капо проти Бельгії» від 13.01.2005 року зазначив, що у кримінальних справах питання прийняття доказів належить досліджувати загалом в світі пункту 2 статті 6 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод і вимагає воно, окрім іншого, щоб тягар доказування винуватості лежав на стороні обвинувачення.
У п. 146 справи «Барбера, Мессегуэ и Джабардо проти Іспанії» від 06.12.1998 року Європейський Суд з прав людини зазначив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, що обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.
Стаття 86 КПК України встановлює, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Згідно із ч.1 ст.87 КПК України недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення вимог прав та свобод людини, гарантованими Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав і свобод людини.
Частиною 2 ст.19 Конституції України визначено, що органи державної влади та їх посадові особи, у тому числі ті, які здійснюють негласні слідчі (розшукові), зобов`язані діяти лише в межах повноважень, на підставі та у спосіб, що передбачені Конституцією України та законами України.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, обвинувачення ОСОБА_3 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.369 КК України, ґрунтується на матеріалах, зокрема, даних протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій - аудіо-, відео контроль за особою, в яких зафіксовані факти розмови обвинуваченого ОСОБА_3 та свідка ОСОБА_6 , розмова в яких в основному є нерозбірливою та незрозумілою.
Крім того, прокурор у своїй промови зазначив, що очевидно що покази одного з них чи ОСОБА_3 чи ОСОБА_6 є неправдивими.
Стороною обвинувачення не надано в судовому засіданні жодного доказу на підтвердження того, як і не було надано при виконанні вимог ст. 290 КПК України стороні захисту та обвинуваченому, відповідно до п.1 ч.3 ст. 104 КПК України, яка відео-аудіо апаратура застосовувалась відділом оперативно-технічного забезпечення (ВОТЗ) Управління захисту економіки (УЗЕ) в Житомирській області Департаменту захисту економіки (ДЗЕ) НП України, в ході проведення негласних слідчих дій, адже в протоколах про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії - негласного аудіо - відео контролю особи від 14.05.2018 року (відеозапис від 27.04.2018 року та відеозапис від 05.05.2018 року), оскільки з цього приводу нічого не зазначено, а відповідно до ч.І, ч.2 ст. 104 КПК України хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі; у випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів про це зазначається у протоколі.
Указані докази, судом визнано недопустимими, оскільки в порушення вимог ст.290 КПК України стороні захисту не відкривались процесуальні документи, в яких зазначено, яка відео-аудіо апаратура застосовувалась відділом оперативно-технічного забезпечення (ВОТЗ) Управління захисту економіки (УЗЕ) в Житомирській області Департаменту захисту економіки (ДЗЕ) НП України, в ході проведення негласних слідчих дій.
Суд погоджується з доводами захисту, оскільки дії сторони обвинувачення суперечать як вимогам ст.ст.87, 290 КПК України, так і правовим висновкам Великої Палати Верховного Суду від 16.01.2019 року у справі № 751/7557/15-к, (провадження № 13-37кс 18), які є обов`язковими для виконання.
Згідно із ч.2 ст.290 КПК України прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язані надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду.
Якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази (ч.ч. 11, 12 ст.290 КПК України).
Отже, з наведених вище положень закону випливає, що не відкриття матеріалів сторонами в порядку цієї статті є окремою підставою для визнання таких матеріалів недопустимими як докази.
Враховуючи те, що основні докази сторони обвинувачення є недопустимими, похідні від них докази, зокрема протокол прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 16 квітня 2018 року, протокол огляду предметів від 21 травня 2018 року, постанова про визнання предметів та документів речовими доказами, висновок експерта за результатами дослідження грошової банкноти, показання свідка ОСОБА_6 , ОСОБА_13 , протокол затримання не є доказами вчинення ОСОБА_3 злочину, передбаченого ч.3 ст.369 КК України.

Докази винуватості ОСОБА_3 , на які посилалися органи досудового розслідування, перевірені судом та згідно зі ст.94 КПК України належним чином оцінені з точки зору їх допустимості, належності, достовірності та достатності.
Суд дотримався вимог ст.ст. 10, 22 КПК України, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом.
Отже, під час судового розгляду стороною обвинувачення не було надано належних, допустимих та достатніх доказів, які б свідчили про те, що ОСОБА_3 вчинив інкримінований йому злочин.
Відповідно до ст.62 Конституції України та ч.2, 4 ст.17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданий, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Вирок суду не може ґрунтуватися на припущеннях, а всі сумніви щодо доведеності обвинувачення повинні тлумачитися на користь обвинуваченого.
Справа розслідувалась із 2018 року і суд вважає, що на сьогодні можливості здобуття інших доказів вичерпані.
Захід забезпечення кримінального провадження до обвинуваченого не застосовувався.
Речові докази вирішити відповідно до ст.100 КПК України.
Керуючись ст.ст. 100, 368, 370, 373, 374, 395, 532 КПК України, суд

УХВАЛИВ:

Визнати невинуватим ОСОБА_3 у пред`явленому йому обвинуваченні за ч.3 ст.369 КК України та виправдати його у зв`язку з недоведеністю того, що кримінальні правопорушення вчинені обвинуваченим.
Речові докази:
Мобільний телефон моделі «HUAWEI» ІМЕІ (І) НОМЕР_1 , ІМЕІ (2) НОМЕР_2 , з сім картами мобільного оператора Київстар № НОМЕР_3 та № НОМЕР_4 , грошові кошти в сумі 152 гривень повернути власнику ОСОБА_3 .
Грошові кошти в сумі 50 доларів США MF 02228769 B F6. - передати у власність держави в установленому Кабінетом Міністрів України порядку;
На вирок суду може бути подана апеляційна скарга до Апеляційного суду Житомирської області через Олевський районний суд Житомирської області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
Вирок суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Суддя: ОСОБА_1