Житомирський апеляційний суд
Справа №274/4582/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст.185 України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 грудня 2019 року Житомирський апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,

за участю: прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
потерпілого ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі матеріали кримінального провадження №274/4582/16-к за апеляційними скаргами прокурора Бердичівської місцевої прокуратури ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 26 вересня 2019 року відносно

ОСОБА_9 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,

в с т а н о в и в:
зазначеним вироком ОСОБА_9 визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Початок строку відбування призначеного покарання обвинуваченим ОСОБА_9 обчислено з моменту приведення вироку до виконання.
Зараховано ОСОБА_9 до строку покарання час тримання його під вартою з 14.06.2016 до 08.06.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Арешт, накладений відповідно до ухвали слідчого судді Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 16.06.2016, - скасовано.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_11 23398 грн. 85 коп. матеріальної шкоди, 3000 грн. моральної шкоди.
Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави 4925 грн. 76 коп. процесуальних витрат на залучення експертів при проведенні судових експертиз.
Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, 14.06.2016 близько 10 год. ОСОБА_9 , за передньою змовою із невстановленою слідством особою, шляхом зламу циліндрового механізму замка за допомогою розвідного гайкового ключа, проник до квартири АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав планшет марки «Lenovo S600» вартістю 4000 грн., норкову шубу вартістю 10000 грн., та срібні вироби вартістю за 1 г. 65 грн., а саме: три кільця вагою 1,5 г. кожне, загальною вартістю 292 грн. 50 коп., срібний ланцюжок вагою 3 г. загальною вартістю 195 грн., срібні сережки вагою 5 гр., вартістю 325 грн., завдавши власнику ОСОБА_8 матеріальної шкоди на загальну суму 14 812 грн. 50 коп.
Крім цього, 14.06.2016 близько 11 год. ОСОБА_9 , за попередньою змовою із невстановленою слідством особою, шляхом зламу циліндрового механізму замка за допомогою розвідного гайкового ключа, проник до квартири АДРЕСА_3 , звідки повторно, таємно викрав DVD-програвач «PANASONIC» з зарядним пристроєм та DVD-диском, загальною вартістю 495 гривень, жіночі літні чоботи, загальною вартістю 300 грн., завдавши власнику ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 795 грн.
Також, 14.06.2016 близько 12 год. ОСОБА_9 , за попередньою змовою із невстановленою слідством особою, шляхом зламу циліндрового механізму замка за допомогою розвідного гайкового ключа, проник до квартири АДРЕСА_4 , звідки повторно, таємно викрав гроші в сумі 15500 гривень, 400 Євро (згідно офіційного курсу Національного Банку України станом на 14.06.2016 2813,4710 гривень, за 100 Євро), 1 долар США (згідно офіційного курсу Національного Банку України станом на 14.06.2016 року 2496,8681 гривень, за 100 доларів США), жакет марки «Water lily», вартістю 95 грн., жіночий шкіряний піджак марки «Qi уі mens», вартістю 93 грн. 50 коп., зимову куртку із шкірзамінника марки «Q*S», вартістю 475 грн., чоловічу куртку марки «Binjia», вартістю 193 грн. 17 коп., мобільний телефон марки "Samsung" С 5212, вартістю 800 грн., завдавши власнику ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 28435 грн. 52 коп.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції, у зв`язку із невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень, особі обвинуваченого та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі. Виключити з вироку посилання на застосування судом ст.66 КК України. В решті вирок залишити без змін.
Зазначає, що суд залишив поза увагою і не проаналізував характер та ступінь тяжкості вчинених злочинів, передбачених ч.3 ст. 185 КК України, - тяжкі, умисні, корисливі, вчинені злочини не являються випадковістю, а є способом життя та заробітку для обвинуваченого. Також судом не враховано, що обвинувачений вчинив злочини в іншому населеному пункті, за попередньою змовою із невстановленою особою, при собі мав знаряддя вчинення злочину, за допомогою яких проникав до квартир, а також пістолет та ніж. Таким чином, вказані злочини були підготовлені заздалегідь, із розподіленням ролей між злочинцями, а також заготовленням знарядь вчинення злочину та способів уникнення можливого викриття шляхом застосування зброї. А тому вказані злочини несуть значну суспільну небезпеку та потребують відповідного покарання.
Також судом належно не враховано позиції потерпілих, викладені у відповідних заявах, надісланих на адресу суду, які одноголосно наполягали на суровому покаранні підсудного.
Крім того, суд не врахував дані про особу обвинуваченого, який характеризується посередньо, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, не одружений, постійного місця роботи не має, на утриманні ОСОБА_9 відсутні неповнолітні діти ( ОСОБА_9 записаний батьком лише однієї дитини, яка проживає на території тимчасово непідконтрольній Україні, в той час як обвинувачений проживає в м.Київ).
Наголошує, що часткове відшкодування шкоди лише одному з потерпілих у розмірі не співрозмірним вчиненому злочину не являється відшкодуванням шкоди. Крім того, формальне визнання вини обвинуваченим після допиту свідків, потерпілих, та вивчення доказів, які зібрані під час досудового розслідування та беззаперечно підтверджують вину ОСОБА_9 не являється щирим каяттям та визнанням вини. Таким чином, застосування судом обставин, що пом`якшують покарання які не підлягають застосуванню є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання та на підставі ст.75 КК України, звільнити його від відбування покарання з випробуванням з покладенням обов`язків передбачених ст.76 КК України. При цьому, звертає увагу на обставини, що пом`якшують покарання - визнання ним своєї вини в повному обсязі, щире каяття, добровільне відшкодування завданого збитку. Звертає увагу, що за час досудового слідства і розгляду справи в суді, усвідомив та пожалкував про скоєне кримінальне правопорушення під час перебування під вартою на протязі одного року, після зміни запобіжного заходу з тримання під вартою на особисте зобов`язання, він на протязі більше двох років, не ухилявся від явки до суду, належно з`являвся на всі судові засідання до винесення вироку. За цей час, створив нову сім`ю, має цивільну дружину та малолітню дитину, а також неповнолітню дитину від першого шлюбу. Крім того, продовжує працювати перукарем в м.Києві, частково відшкодував та продовжує відшкодовувати потерпілій ОСОБА_11 , збитки заподіянні кримінальним правопорушенням. Також зазначає, що йому залишилось відбувати покарання 1 рік 6 днів. Підсумовуючи свої вимоги, наголошує, що з урахуванням всіх вище зазначених обставин, суд мав можливість та законні підстави призначити йому покарання не пов`язане з позбавленням волі.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення прокурора, яка просила задовольнити апеляційну скаргу за наведених у ній мотивів та її заперечення щодо апеляційних вимог обвинуваченого, доводи обвинуваченого та його захисника в підтримку апеляційної скарги обвинуваченого та заперечення відносно апеляційної скарги прокурора, думку потерпілого ОСОБА_8 , який просив не позбавляти волі обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого задоволенню не підлягають з таких підстав.
З висновками суду першої інстанції щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_9 кримінальних правопорушень, про доведеність вини та кваліфікацію дій останнього, погоджуються автори апеляційних скарг і ніким з можливих учасників процесу не оспорюються, а тому не перевіряються апеляційним судом.
Санкція ч.3 ст.185 КК України, за якою ОСОБА_9 притягується до кримінальної відповідальності, передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до шести років.
Відповідно до вимог ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Згідно із ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно вимог ст. ст. 50, 65 КК України та положень п.2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, а також з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Окрім наведеного, відповідно до ч.2 ст.8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
У справах «Бакланов проти Росії» (рішення від 09.06.2005 року) та «Фрізан проти Росії» (рішення від 24.03.2005 року) Суд зазначав, що досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним.
Крім того, у справі «Ізмайлов проти Росії» (рішення від 15.10.2008 року) Суд встановив, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити особистий і надмірний тягар для особи».
Кримінальне покарання повинно бути справедливим балансом з однієї сторони між необхідністю застосування заходів примусу внаслідок вчиненого кримінального правопорушення та усвідомлення винною особою необхідності її понести та з іншої сторони такі заходи примусу мають та повинні бути достатніми для перевиховання особи та попередження нових злочинів.
На думку суду апеляційної інстанції, суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 дотримався вище наведених вимог закону та правильно керувався не лише ступенем тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, що фактично є основним апеляційним доводом прокурора, але й даними про особу обвинуваченого, наявністю обставин, що пом`якшують покарання, таким чином, керувався не лише принципами законності, але й принципом індивідуалізації та справедливості покарання.
Так, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_9 прийняв до належної уваги ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.185 КК України, які, у відповідності до норм ст.12 КК України, є тяжкими, фактичні обставини їх вчинення, наслідки та їх суспільну небезпечність, особу обвинуваченого, його ставлення до вчиненого, обставини, що пом`якшують та відсутність обставин, що обтяжують його покарання.
Зокрема, обвинувачений ОСОБА_9 є не судимий, в силу ст.89 КК України, повністю визнав свою вину, має цивільну дружину та малолітню дитину, а також неповнолітню дитину від першого шлюбу (на утримання якої на даний час сплачує аліменти), тобто, має міцні соціальні зв`язки, до затримання та після зміни запобіжного заходу з тримання під вартою на особисте зобов`язання продовжує працювати, орендує житло, частково відшкодував збитки завдані вчиненим правопорушенням, у вчиненому щиро розкаявся.
Судом першої інстанції було встановлено обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченому, а саме: щире каяття та добровільне відшкодування частини шкоди завданої правопорушенням. Обставини, що обтяжують покарання обвинуваченого відсутні.
Апеляційний суд вважає, що суб`єктивна поведінка обвинуваченого ОСОБА_9 протягом судового розгляду провадження в суді першої та апеляційної інстанції підтверджує факт його щирого каяття, оскільки останній не тільки формально визнав свою вину у вчиненому, а й намагається відшкодувати завдані збитки, вибачився перед потерпілим в суді апеляційної інстанції, дійсно щиро шкодував за вчинене, як і засуджував свої вчинки. Тобто, апеляційне посилання прокурора на безпідставне зазначення судом першої інстанції обставин, що пом`якшують призначене обвинуваченому покарання щире каяття, часткове добровільне відшкодування шкоди, є необґрунтованим.
Крім того, належно враховано судом першої інстанції і думка потерпілих у провадженні, які під час судового розгляду наполягали на суворому покаранні обвинуваченому. Разом з цим, апеляційний суд зважає і на позицію потерпілого ОСОБА_8 , висловлену ним в суді апеляційної інстанції про те, що він заперечує проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просив апеляційний суд не позбавляти волі обвинуваченого.
Судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції проведено в межах висунутого обвинувачення, з дотриманням вимог ст.337 КПК України. ОСОБА_9 не обвинувачувався в незаконному поводженні зі зброєю, а тому посилання прокурора в апеляційній скарзі на такі обставини, є безпідставним.
Таким чином, судом першої інстанції правильно враховано конкретні обставини справи, особу обвинуваченого, його ставлення до вчиненого, встановлено ряд обставин, які пом`якшують його покарання, у зв`язку з чим апеляційний суд переконаний, що суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про призначення обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за ч.3 ст.185 КК України, у виді позбавлення волі на строк 3 роки, яке останній має відбути реально, та яке, на думку апеляційного суду, буде цілком достатнім для реальної корекції соціальної поведінки останнього та запобігання продовженню злочинної діяльності.
Що стосується апеляційним вимог обвинуваченого ОСОБА_9 щодо звільнення його від відбування покарання з випробуванням, на підставі ст.75 КК України, з покладенням обов`язків передбачених ст.76 КК України, апеляційний суду зазначає наступне.
Як вбачається з положень ч.1 ст.75 КК України, в разі того, що суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Як вважає апеляційний суд, вище наведені обставини (тяжкість вчинених правопорушень, фактичні обставини їх вчинення, їх підвищений суспільно небезпечний характер) в своїй сукупності виключають будь-які обґрунтовані підстави для пом`якшення обвинуваченому покарання, в тому числі і із застосуванням норм ст.75 КК України.
На думку апеляційного суду, призначене обвинуваченому ОСОБА_9 покарання у виді 3-х років позбавлення волі, з врахуванням санкції ч.3 ст.185 КК України, за мірою є фактично мінімально можливим, та є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових правопорушень, що відповідає справедливості і меті покарання.
Саме такий захід примусу внесе відповідні корективи в соціально-психологічні властивості обвинуваченого, нейтралізує негативні настанови та змусить додержуватись положень закону про кримінальну відповідальність і позбавить можливості вчиняти нові злочини.
Підстави вважати, що призначене ОСОБА_9 покарання за видом чи розміром не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченого, та є явно несправедливим через суворість або м`якість відсутні.
Таким чином, вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання є законним та обґрунтованим, підстав для його зміни з мотивів викладених в апеляційних скаргах прокурора та обвинуваченого не встановлено.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -
п о с т а н о в и в:
Апеляційні скарги прокурора Бердичівської місцевої прокуратури ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Бердичівського міськрайонного суду Житомирської області від 26 вересня 2019 року відносно ОСОБА_9 без змін.
На ухвалу апеляційного суду учасниками судового розгляду справи можуть бути подані касаційні скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді :