Справа № 344/6563/19
Провадження № 11-кп/4808/10/20
Категорія ч.2 ст. 309 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 січня 2020 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду у складі:

головуючого-судді ОСОБА_3 ,

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

з участю секретаря с/з ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Івано-Франківську справу за апеляційною скаргою (далі АС) прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_9 , на вирок Івано-Франківського міського суду від 02 вересня 2019 року по кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст. 309 Кримінального кодексу України (далі КК), -

в с т а н о в и л а:

Вказаним вироком ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець селища Салькове, Гайворонського району, Кіровоградської області та мешканець АДРЕСА_1 українець, з вищою освітою, приватний підприємець, одружений, не судимий, громадянин України,
визнаний винуватим та засуджений за ч.2 ст. 309 КК на 2 (два) роки позбавлення волі. На підставі положень ст.75 КК, ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням на іспитовий строк 1 рік, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 цього ж Кодексу.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави витрати за проведення експертизи в сумі 715 грн.

Долю речових доказів вирішено у відповідності до положень ст.100 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК).

За вироком суду ОСОБА_8 засуджено за те, що він за невстановлених обставинах незаконно придбав поліетиленовий пакет із порошкоподібною речовиною, яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, яку незаконно зберігав при собі без мети збуту. Злочини вчинено за таких обставин.

Так, 03 березня 2019 року близько 00 год. 10 хв. працівниками патрульної поліції під час несення служби по забезпеченню охорони публічного порядку, по вул. Набережна ім. В. Стефаника, 42 в м. Івано-Франківськ зупинено ОСОБА_8 та згідно із Законом України «Про Національну Поліцію» проведено його поверхневу перевірку, під час якої виявлено поліетиленовий пакет із порошкоподібною речовиною. В подальшому, 03 березня 2019 року в період часу з 00 год. 55 хв. по 01 год. 28 хв. по вул. Набережна ім. В. Стефаника, 42 в м. Івано-Франківськ під час проведення поверхневого огляду місця події працівниками поліції, ОСОБА_8 , усвідомлюючи неможливість продовження протиправної діяльності, пов`язаної з незаконним придбанням та зберіганням психотропних речовин, з нагрудної кишені своєї куртки видав поліетиленовий пакет із порошкоподібною речовиною, яка згідно з висновком експерта № СЕ-19/109/19-145НЗ/19 від 19 березня 2019 року містить психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, кількість якої становить 6,085 грама, що згідно з Таблицею 2 Наказу Міністерства охорони здоров`я від 29.07.2010 року № 634 «Про внесення змін до наказу МОЗ від 01.08.2000 № 188» відноситься до великих розмірів.

У своїй АС прокурор не оспорюючи правильність кваліфікації та доведеність вини обвинуваченого, вважає оскаржуваний вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Просять вирок суду з цих підстав скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст. 309 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

В решті вирок суду просить залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді ОСОБА_3 , пояснення прокурора ОСОБА_7 , який підтримав подану прокурором АС, просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким призначити обвинуваченому більш суворе покарання, а саме 2 роки позбавлення волі; пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 , який заперечив проти поданої АС, просить вирок суду залишити без змін, оскільки у вчиненому щиро розкаявся; перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи і мотиви АС, колегія суддів приходить до висновку, що АС прокурора слід залишити без задоволення, виходячи із наступного.

Відповідно до ст. 404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах АС.

Відповідно до ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК), судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Таким є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Таких вимог закону суд першої інстанції в повній мірі не дотримався. Згідно ст. 94 КПК, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а в сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні зазначеного у вироку кримінального правопорушення (злочину) та кваліфікація його неправомірних дій за ч.2 ст.309 КК, відповідає встановленим судом фактичним обставинам, і це в АС не оспорюється.

Як вбачається з матеріалів справи, зокрема заяви ОСОБА_8 від 02.09.2019 року, він, в порядку ч.3 ст.349 КПК, правильно зрозумів зміст обставин справи, і у зв`язку із повним визнанням вини, вважав недоцільним дослідження в судовому засіданні доказів, зібраних на досудовому слідстві, і що в подальшому він не матиме права оскаржити фактичні обставини справи в апеляційному порядку. Інші учасники судового розгляду проти цього не заперечили.

Колегія суддів не вбачає порушень проведення судом судового розгляду в порядку ч.3 ст.349 КПК, а тому фактичні обставини справи, які ніким з учасників процесу не оспорюються, апеляційним судом не перевірялися.

У відповідності до положень ст.65 КК, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а згідно ст. 50 КК, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Покликання прокурора на м`якість призначеного ОСОБА_8 покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, є необґрунтованим, виходячи із наступного.

У ст. 17 Закону від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Статтею 6 «Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод» встановлено, що кожен при встановленні обґрунтованості будь-якого кримінального обвинувачення, висунутого проти нього, має право на справедливий і відкритий розгляд упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом встановленим законом.

У п. 113 рішення ЄСПЛ в справі «Коваль проти України» від 19.10.2006 року, Суд наголосив, що основна мета ст.6 Конвенції у рамках кримінального провадження забезпечити справедливий розгляд справи судом, який встановить обґрунтованість «будь-якого кримінального обвинувачення». Основним аспектом права на справедливий суд є те, що розгляд кримінальної справи, включаючи елементи кримінального провадження, які відносяться до процедури, повинен бути змагальним і в якому має забезпечуватись рівність сторін обвинувачення і захисту.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

На думку колегії суддів, суд першої інстанції цих вимог в частині призначення обвинуваченому покарання та в частині звільнення його від реального відбування покарання в повній мірі дотримався. Призначене покарання та рішення про звільнення від його відбування, є справедливим та законним з врахуванням всіх фактичних обставин по справі, у їх сукупності, відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень, а доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині, є безпідставними та непереконливими.

Так, призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК, відноситься до злочинів середньої тяжкості.

Суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому правильно застосував положення ст. 75 КК, та звільнив його від відбування призначеного покарання з випробуванням на іспитовий строк 1 рік, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 цього ж Кодексу, враховуючи при цьому дані про його особу і обставини, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину. Колегія суддів погоджується з встановленими даними про особу обвинуваченого ОСОБА_8 , зокрема, стан здоров`я та його майновий стан, а також те, що за місцем проживання характеризується позитивно; працює - є приватним підприємцем; одружений; на обліку в лікарів психіатра та нарколога не перебуває; раніше не судимий.

Крім того, судом першої інстанції правильно взято до уваги висновок органу пробації, в якому зазначено, що беручи до уваги отриману інформацію щодо обвинуваченого ОСОБА_8 , його спосіб життя, історію правопорушень, готовність до зміни способу життя, а також середній рівень ризику ймовірного вчинення повторного правопорушення, орган пробації вважає, що виправлення ОСОБА_8 без позбавлення волі або обмеження волі можливе та не становить високої небезпеки для суспільства у тому числі окремих громадян. Окрім цього, у вказаному висновку зазначено, що у разі, якщо суд дійде висновку про можливість звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробовуванням орган пробації вважає доцільним покладення на обвинуваченого ОСОБА_8 обов`язку відповідно до п.4 ч.3 ст.76 КК, а саме: виконувати заходи , передбачені пробаційною програмою (а.с.45-48).

А тому на думку колегії суддів, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що з метою виправлення та запобігання вчиненню обвинуваченим повторних злочинів, обвинуваченому необхідно призначити покарання у межах санкції статті обвинувачення із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК, тобто із звільненням його від відбування покарання з випробовуванням. Колегія суддів також відносить до обставин, які пом`якшують ОСОБА_8 , покарання, зокрема повне та беззастережне визнання вини, щире каяття.

Обставини, які обтяжують ОСОБА_8 покарання, судом не встановлено. На переконання колегії суддів, запропоновано прокурором, в поданій АС, про реальне відбування призначеного покарання, є занадто суворим, та таким, який на тривалий строк позбавить ОСОБА_8 волі, внаслідок чого той втратить соціальні зв`язки із суспільством.

Суд першої інстанції, довівши вину ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, з достатньою повнотою, врахував усі обставини, на які вказує прокурор в апеляційній скарзі, зробив правильний висновок про доцільність призначення йому покарання в межах санкцій ч.2 ст. 309 КК у виді двох років позбавлення волі та обґрунтовано прийняв рішення про підставність застосування до нього положень ст. 75 КК з покладеннм на нього відповідних обов`язків, згідно приписів ст. 76 цього Кодексу.

Враховуючи вищевикладене, колегія суддів, перевіривши апеляційні доводи прокурора прийшла до переконання, що призначене ОСОБА_8 покарання, із застосуванням положень ст.ст. 75, 76 КК, буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів, а тому підстав для посилення йому покарання немає.

З урахуванням вищевикладеного, АС прокурора не підлягає до задоволення.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Івано-Франківського міського суду від 02 вересня 2019 року щодо ОСОБА_8 без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, однак може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий ОСОБА_3

Судді ОСОБА_4 ОСОБА_5