печерський районний суд міста києва
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 квітня 2020 року слідчий суддя Печерського районного суду м. Києва ОСОБА_1 , при секретарі судових засідань ОСОБА_2 , за участю прокурора ОСОБА_3 , захисника ОСОБА_4 , підозрюваного ОСОБА_5 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду клопотання слідчого другого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних правопорушень, вчинених службовими особами, Головного слідчого управління Державного бюро розслідувань ОСОБА_6 про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту відносно підозрюваного ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , -

В С Т А Н О В И В :

Слідчий другого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних правопорушень, вчинених службовими особами, Головного слідчого управління Державного бюро розслідувань ОСОБА_6 звернувся до суду із клопотанням про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту відносно підозрюваного ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .

На обґрунтування пред`явленої підозри слідчий вказує наступне.

Слідчими Державного бюро розслідувань здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000753, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 109, ч. 2 ст. 367, ч. 3 ст. 382 та ч. 4 ст. 426-1 КК України.

Так, слідчий вказує у клопотанні, що відповідно до Указу Президента України від 13.09.2017 № 273/2017, ОСОБА_5 призначено Головою Служби зовнішньої розвідки України.

Згідно із ст. 17 Конституції України, захист суверенітету і територіальної цілісності України, забезпечення її економічної та інформаційної безпеки є найважливішими функціями держави. Забезпечення державної безпеки і захист державного кордону України покладаються на відповідні військові формування та правоохоронні органи держави, організація і порядок діяльності яких визначаються законом.

Згідно ст. 1 Закону України «Про Службу зовнішньої розвідки України», Служба зовнішньої розвідки України є державним органом, який здійснює розвідувальну діяльність у політичній, економічній, військово-технічній, науково-технічній, інформаційній та екологічній сферах.

Служба зовнішньої розвідки України, відповідно до абзацу другому ст. 1 Закону України «Про Службу зовнішньої розвідки України» від 01.12.2005 № 3160-IV, підпорядкована Президентові України та підконтрольна Президентові України і Верховній Раді України.

Статтею 2 Закону України «Про службу зовнішньої розвідки України» визначена правова основа діяльності Служби зовнішньої розвідки України, яку становлять Конституція України, Закон України «Про розвідувальні органи України», цей та інші закони України, видані на їх виконання акти Президента України, інші нормативно-правові акти, а також міжнародні договори України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.

Відповідно статті 6 Закону України «Про Службу зовнішньої розвідки України», загальне керівництво Службою зовнішньої розвідки України здійснюється Президентом України, а безпосереднє керівництво Службою зовнішньої розвідки України здійснює її Голова, який призначається на посаду і звільняється з посади Президентом України.

Відповідно абзацу третьому статті 6 Закону України «Про Службу зовнішньої розвідки України» від 01.12.2005 № 3160-IV, Перший заступник Голови та заступники Голови Служби зовнішньої розвідки України призначаються на посаду і звільняються з посади Президентом України за поданням Голови Служби зовнішньої розвідки України.

Пунктом 9 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби зовнішньої розвідки України, затвердженого Указом Президента України від 17.07.2006 № 619/2006, передбачається, що контракт про проходження військової служби у Службі зовнішньої розвідки України - письмова угода, що укладається між громадянином України і державою, від імені якої виступає Служба зовнішньої розвідки України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби.

Відповідно пункту 38 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби зовнішньої розвідки України, перший заступник Голови та заступники Голови Служби зовнішньої розвідки України призначаються на посади і звільняються з посад відповідно до закону.

Крім того, пунктом 10 частини 1 статті 13 Закону України «Про Раду національної безпеки і оборони України» від 05.03.1998 № 183/98-ВР передбачено, що Секретар Ради національної безпеки і оборони України бере участь у розгляді пропозицій щодо кандидатур на посади в органах державної влади, діяльність яких пов`язана з питаннями національної безпеки і оборони України і які призначаються на посаду Президентом України або за погодженням із Президентом України; вносить на розгляд Президента України пропозиції щодо призначення і звільнення керівництва військових формувань, правоохоронних органів у межах повноважень Президента України.

Згідно з функціональними обов`язками ОСОБА_5 як Голова Служби зовнішньої розвідки України, відповідно до Закону України «Про Службу зовнішньої розвідки України», здійснює безпосереднє керівництво Службою і, відповідно до Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби зовнішньої розвідки України, підписує перший контракт від імені Служби зовнішньої розвідки України з громадянами, які приймаються на військову службу осіб офіцерського складу; надає начальникам підрозділів Служби зовнішньої розвідки України право приймати на військову службу та звільняти з неї осіб сержантського і старшинського складу; може присвоювати чергове військове звання старшого прапорщика у порядку заохочення достроково за наявності підстав; присвоює військові звання офіцерського складу до полковника включно; підписує подання про присвоєння військового звання вищого офіцерського складу військовослужбовцям; та інші.

Крім того, повноваження Голови Служби зовнішньої розвідки України визначаються відповідними наказами про розподіл обов`язків (таємно).

Таким чином у зв`язку з займаною посадою, ОСОБА_5 є військовим начальником, який наділений повноваженнями з виконання адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих обов`язків та відповідно до пункту 1 Примітки до статті 425 КК України є військовою службовою особою.

Військовослужбовці Служби зовнішньої розвідки України у своїй діяльності, з поміж іншого, керуються Статутами Збройних Сил України.

Згідно із ст. 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV, військовослужбовці зобов`язані постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України.

Відповідно до ст. 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженим Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV, кожний військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.

У відповідності до ст. 17 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженим Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV, на військовослужбовців під час перебування на бойовому чергуванні, у внутрішньому і гарнізонному наряді, а також під час виконання інших завдань покладаються спеціальні обов`язки. Ці обов`язки та порядок їх виконання визначаються законами і статутами Збройних Сил України, а також іншими нормативно-правовими актами, що приймаються на основі законів і статутів Збройних Сил України.

У відповідності до ст. 36 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України командир (начальник) відповідає за відданий наказ, його наслідки та відповідність законодавству за зловживання, перевищення влади чи службових повноважень.

Згідно із ст. 49 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженим Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV військовослужбовці повинні постійно бути зразком високої культури, скромності й витримки, берегти військову честь, захищати свою й поважати гідність інших людей, зобов`язані завжди пам`ятати, що за їх поведінкою судять не лише про них, а й про Збройні Сили України в цілому.

Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, затвердженим Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV, визначено сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.

Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.

Відповідно до ст. 1. Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV, військова дисципліна це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.

Згідно із ст. 2 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.

Відповідно до ст. 3 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України військова дисципліна досягається шляхом:

- виховання високих бойових і морально-психологічних якостей військовослужбовців на національно-історичних традиціях українського народу та традиціях Збройних Сил України, патріотизму, свідомого ставлення до виконання військового обов`язку, вірності Військовій присязі;

- особистої відповідальності кожного військовослужбовця за дотримання Військової присяги, виконання своїх обов`язків, вимог військових статутів;

- зразкового виконання командирами військового обов`язку, їх справедливого ставлення до підлеглих;

- підтримання у військових з`єднаннях, частинах (підрозділах), закладах та установах необхідних матеріально-побутових умов, статутного порядку;

- своєчасного і повного постачання військовослужбовців встановленими видами забезпечення.

Статтею 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України визначено, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про оборону України» та ст. 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», особливий період - період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.

Указом Президента України від 17.03.2014 № 303/2014, затвердженого Законом України від 17.03.2014 № 1126-VII «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію», оголошено про проведення в Україні часткової мобілізації.

Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» не визначено чіткого порядку припинення особливого періоду.

Водночас зазначеним Законом передбачено такий захід як демобілізація - комплекс заходів, рішення про порядок і терміни проведення яких приймає Президент України, спрямованих на планомірне переведення національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на роботу і функціонування в умовах мирного часу, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати мирного часу.

Згідно зі статтею 11 зазначеного Закону, рішення про демобілізацію із внесенням його на затвердження Верховною Радою України приймає Президент України.

На даний час відповідних рішень Президентом України не приймалося.

Крім цього, питання щодо наявності особливого періоду в державі поза часом проведення мобілізації було предметом судового розгляду.

Так, Вищий адміністративний суд України у постанові від 16.02.2015 у справі №800/582/14, виходячи із системного аналізу норм Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», зазначив, що закінчення періоду мобілізації не є підставою для припинення особливого періоду.

Таким чином, з 18.03.2014 і по теперішній час в Україні діє особливий період.

Однак, перебуваючи на вищезазначеній посаді, ОСОБА_5 у 2018 році почав діяти не в інтересах служби, а у особистих інтересах та на користь третіх осіб.

Законом України «Про Службу зовнішньої розвідки України» та штатним розписом СЗР України затвердженим Наказом Голови СЗР України від 17.11.2004 № 01, у редакції згідно Наказу Голови СЗР України від 01.07.2013 № 0010, передбачено лише 1 посаду першого заступника Голови СЗР України.

Так, у відповідності до вимог ст. 6 Закону України «Про Службу зовнішньої розвідки України» та пункту 9 Положення про проходження військової служби військовослужбовцями Служби зовнішньої розвідки України, за поданням Голови Служби зовнішньої розвідки України ОСОБА_5 на посаду першого заступника Голови Служби зовнішньої розвідки України Указом Президента України від 27.11.2017 № 389/2017 призначено ОСОБА_7 .

Однак, незважаючи на те, що посада першого заступника Голови СЗР України не є вакантною ОСОБА_5 , будучи військовою службовою особою, в умовах особливого періоду, з метою отримання преференцій та кар`єрного зростання почав із перевищенням своїх службових повноважень вчиняти дії, що явно виходять за межі наданих йому повноважень.

Так, ОСОБА_5 будучи обізнаним про винесення Указу Президента України від 31.07.2018 № 225/2018 «Про призначення С.Семочка першим заступником Голови Служби зовнішньої розвідки України» без відповідного подання Голови СЗР України, без погодження з Секретарем Ради національної безпеки і оборони України, за відсутності вакантної посади, без передбачених кошторисом витрат на утримання другої посади першого заступника Голови Служби зовнішньої розвідки України, що не відповідає вимогам ст. 6 Закону України про Службу зовнішньої розвідки України» усвідомив, що забезпечивши швидке його виконання він зможе показати себе у кращому світлі перед Президентом України.

Після надходження до Служби зовнішньої розвідки України Указу Президента України від 31.07.2018 № 225/2018 «Про призначення С.Семочка першим заступником Голови Служби зовнішньої розвідки України», у Голови служби зовнішньої розвідки України ОСОБА_5 , який займаючи вказану посаду, достовірно знав, що на посаді першого заступника Голови Служби зовнішньої розвідки України перебував ОСОБА_7 , а також те, що подання про звільнення останнього він не підписував та Президенту України не вносив, так само як не підписував та Президенту України не вносив подання про призначення ОСОБА_8 на вказану посаду, виник прямий умисел на перевищення своїх службових повноважень, в умовах особливого періоду.

З метою реалізації свого злочинного наміру ОСОБА_5 , діючи умисно, усвідомлюючи злочинний характер своїх дій, достовірно знаючи, що Указ Президента України від 31.07.2018 № 225/2018 «Про призначення С.Семочка першим заступником Голови Служби зовнішньої розвідки України» видано без відповідного подання Голови СЗР України, без погодження з Секретарем Ради національної безпеки і оборони України, за відсутності вакантної посади, без передбачених кошторисом витрат на утримання другої посади першого заступника Голови Служби зовнішньої розвідки України, що не відповідає вимогам ст. 6 Закону України про Службу зовнішньої розвідки України», як такий, що явно незаконний, видав наказ від 03.08.2018 № 565-ос та оголосив зазначений Указ Президента України та наказав вважати полковника ОСОБА_8 таким, що приступив до виконання службових обов`язків першого заступника Голови СЗР України з 31.07.2018 створивши умови укладанням з ОСОБА_8 контракту про проходження служби в Службі зовнішньої розвідки України.

На виконання зазначеного Наказу від 03.08.2018 ОСОБА_5 представив ОСОБА_8 особовому складу СЗР України і останній приступив до виконання обов`язків за посадою з постановкою на всі види забезпечення, як військовослужбовця.

На зазначеній посаді ОСОБА_8 перебував до виконання Наказу Голови СЗР України від 19.04.2019 № 425-ос та Указу Президента України від 12.04.2019 № 143/2019 «Про звільнення ОСОБА_9 з посади першого заступника Голови Служби зовнішньої розвідки України», яким останнього звільнено з вказаної посади.

За час перебування на посаді першого заступника Голови СЗР України починаючи 03.08.2018 по 19.04.2019 ОСОБА_8 безпідставно надано доступ до документів, що містять державну таємницю та за рахунок асигнувань, затверджених на грошове забезпечення військовослужбовців Служби зовнішньої розвідки України за КЕКВ 2112 «Грошове забезпечення військовослужбовців», проведено видатки на утримання понадштатної одиниці першого заступника Голови Служби зовнішньої розвідки України ОСОБА_8 на загальну суму 1 559 331,08 грн. (виплачено грошове забезпечення на суму 557523,22 грн., депоноване 978417,91 грн.), чим спричинено тяжкі наслідки.

Вказаними діяннями спричинено тяжкі наслідки, що полягають у порушенні вимог Закону України «Про державну таємницю» щодо спеціального порядку доступу громадянам до державної таємниці та завданні державі, в особі СЗР України, матеріальних збитків, які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян, які, відповідно до пункту 2 Примітки до статті 425 КК України, вважаються тяжкими наслідками.

На думку органу досудового розслідування, в діях ОСОБА_5 вбачаються ознаки кримінального правопорушення, відповідальність за вчинення якого передбачена ч. 4 ст. 426-1 КК України, а саме: своїми умисними діями ОСОБА_5 діючи умисно, в умовах особливого періоду вчинив перевищення військовою службовою особою влади та службових повноважень, тобто дії, які явно виходять за межі наданих йому повноважень, в результаті яких Державі в особі Служби зовнішньої розвідки України спричинено тяжкі наслідки.

Повідомлення ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , про підозру здійснено слідчим другого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних правопорушень, вчинених службовими особами, Головного слідчого управління Державного бюро розслідувань 10.04.2020.

Як вказує в клопотанні сторона обвинувачення, застосування запобіжного заходу у виді домашнього арешту до підозрюваного обумовлюється необхідністю забезпечення виконання підозрюваним ОСОБА_5 покладених на неї процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам переховуватися від органів досудового розслідування та суду; знищити, сховати або спотворити речі та документи, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, експерта, спеціаліста у цьому кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином.

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_3 підтримав внесене клопотання, посилаючись на його обґрунтованість та необхідність у застосуванні до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, оскільки наявні ризики, передбачені ст. 177 КПК України.

Захисник ОСОБА_4 у судовому засіданні заперечила щодо задоволення клопотання, вказавши на необґрунтованості пред`явленої підозри, наголосивши на відсутності будь-яких ризиків порушення підозрюваним належної процесуальної поведінки під час досудового розслідування, безпідставність внесення даного клопотання.

Підозрюваний у кримінальному проваджені ОСОБА_5 у судовому засіданні підтримав позицію свого захисника, зазначивши на безпідставності притягнення його до кримінальної відповідальності.

Вивчивши клопотання та докази, якими воно обґрунтовується, заслухавши пояснення підозрюваного, його захисника, прокурора, слідчий суддя дійшов наступного висновку.

Згідно ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Згідно ст. 8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Згідно ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.

Згідно ст. 132 КПК України застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що:1) існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження;2) потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи, про який ідеться в клопотанні слідчого, прокурора; 3) може бути виконане завдання, для виконання якого слідчий, прокурор звертається із клопотанням.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті, тобто з метою запобігання спробам:

1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду;

2) знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення;

3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні;

4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином;

5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

При вирішенні клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту для прийняття законного та обґрунтованого рішення, слідчий суддя, суд згідно змісту вимог ст. 178 КПК України та практики Європейського суду з прав людини, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, повинен врахувати тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа та особисті обставини життя особи, які можуть свідчити на користь збільшення (зменшення) ризику переховування від правосуддя чи інших способів неналежної процесуальної поведінки.

Відповідно до вимог ч. 4 ст. 194 КПК України, якщо при розгляді клопотання про обрання запобіжного заходу прокурор доведе наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення та наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, але не доведе обставин щодо недостатності застосування більш м`яких запобіжних заходів, слідчий суддя має право застосувати більш м`який запобіжний захід, ніж той, який зазначено у клопотанні.

Згідно з ст. 181 КПК України домашній арешт полягає в забороні підозрюваному, обвинуваченому залишати житло цілодобово або у певний період доби. Домашній арешт може бути застосовано до особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за вчинення якого законом передбачено покарання у виді позбавлення волі.

На переконання органу досудового розслідування, підставою для обрання підозрюваному ОСОБА_5 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ним злочину, передбаченого ч. 4 ст. 426-1 КК України, а також наявність вище зазначених ризиків.

Згідно ст. 178 КПК України при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім наявності ризиків, зазначених у статті 177 цього Кодексу, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі: 1) вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного, обвинуваченого винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється, обвинувачується; 3) вік та стан здоров`я підозрюваного, обвинуваченого; 4) міцність соціальних зв`язків підозрюваного, обвинуваченого в місці його постійного проживання, у тому числі наявність в нього родини й утриманців; 5) наявність у підозрюваного, обвинуваченого постійного місця роботи або навчання; 6) репутацію підозрюваного, обвинуваченого; 7) майновий стан підозрюваного, обвинуваченого; 8) наявність судимостей у підозрюваного, обвинуваченого; 9) дотримання підозрюваним, обвинуваченим умов застосованих запобіжних заходів, якщо вони застосовувалися до нього раніше; 10) наявність повідомлення особі про підозру у вчиненні іншого кримінального правопорушення; 11) розмір майнової шкоди, у завданні якої підозрюється, обвинувачується особа, або розмір доходу, в отриманні якого внаслідок вчинення кримінального правопорушення підозрюється, обвинувачується особа, а також вагомість наявних доказів, якими обґрунтовуються відповідні обставини.

Згідно з рішеннями ЄСПЛ у справах «Ilgar Mammadov v. Azerbaijan п. 88», «Erdagozv. Turkey п. 51», «Cebotari v. Moldova п. 48» «обґрунтована підозра» передбачає наявність фактів або інформації, які б могли переконати об`єктивного спостерігача у тому, що відповідна особа могла вчинити злочин. Крім того, Європейський Суд у своїй практиці неодноразово зазначав, що факти, які є причиною виникнення підозри не повинні бути такими ж переконливими, як ті, що є необхідними для обґрунтування обвинувального вироку чи висунення обвинувачення, зокрема у рішенні «Murray v. the United Kingdom».

Так, відповідно до практики Європейського суду з прав людини, вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення обвинувачення.

ОСОБА_5 підозрюється у тому, що будучи обізнаним про винесення Указу Президента України від 31.07.2018 № 225/2018 «Про призначення С.Семочка першим заступником Голови Служби зовнішньої розвідки України» без відповідного подання Голови СЗР України, без погодження з Секретарем Ради Національної безпеки і оборони України, за відсутності вакантної посади, без передбачених кошторисом витрат на утримання другої посади першого заступника Голови СЗР, видав Наказ від 03.08.2018 № 565-ос та оголосив зазначений Указ Президента України та наказав вважати полковника ОСОБА_8 таким, що приступив до виконання службових обов`язків першого заступника Голови СЗР з 31.07.2018, створивши умови укладання з ОСОБА_8 контракту про проходження служби в СЗР.

За час перебування на посаді першого заступника Голови СЗР України, починаючи з 03.08.2018 по 19.04.2019 ОСОБА_8 безпідставно надано доступ до документів, що містять державну таємницю та за рахунок асигнувань, затверджених на грошове забезпечення військовослужбовців Служби зовнішньої розвідки України за КЕКВ 2112 «Грошове забезпечення військовослужбовців», проведено видатки на утримання понадштатної одиниці першого заступника Голови СЗР на загальну суму 1 559 331,08 грн. (виплачене грошове забезпечення на суму 557 523,22 грн., депоноване - 978 417,91 грн.).

У справі «Расул Джафаров проти Азербайджану» (заява № 69981/14, рішення від 17.03.2016 року) зазначено, що словосполучення «обґрунтована підозра» означає існування фактів або інформації, які могли переконати об`єктивного спостерігача в тому, що відповідна особа могла вчинити злочин... Крім фактичного аспекту, який розглядається найчастіше, наявність такої підозри додатково вимагає, щоб факти, на яких ґрунтується підозра, обґрунтовано вважалися злочинною поведінкою відповідно до національного законодавства. Таким чином, очевидно, що обґрунтована підозра не може існувати, якщо діяння, в яких підозрюється особа, не були злочином на момент їх здійснення».

Слідчий суддя погоджується із доводами сторони захисту, що обставини, які інкримінуються ОСОБА_5 за своєю суттю є фактом реалізації останнім своїх функціональних обов`язків та повноважень як Голови Служби зовнішньої розвідки України.

Викладена у письмовому повідомленні підозра є підґрунтям для виникнення системи кримінально-процесуальних відносин та реалізації засади змагальності у кримінальному провадженні, і у такий спосіб з`являються можливості для підозрюваного впливати на наступне формулювання обвинувачення.

Сформульована підозра встановлює межі, в рамках яких слідчий зможе найефективніше закінчити розслідування, а підозрюваний, його захисник та законний представник одержують можливість цілеспрямованіше реалізовувати функцію захисту. З моменту повідомлення особі про підозру слідчий, прокурор набувають щодо підозрюваного додаткових владних повноважень, а особа, яка отримала статус підозрюваного, набуває процесуальних прав та обов`язків, визначених статтею 42 КПК України.

Відповідно до частин першої, другої статті 102 Конституції України Президент України є главою держави і виступає від її імені. Президент України є гарантом державного суверенітету, територіальної цілісності України, додержання Конституції України, прав і свобод людини і громадянина.

За частиною третьою статті 106 Основного Закону Президент України на основі та на виконання Конституції і законів України видає укази і розпорядження, які є обов`язковими до виконання на території України.

Згідно з пунктом 28 частини першої статті 106 Конституції України Президент України створює у межах коштів, передбачених у Державному бюджеті України, для здійснення своїх повноважень консультативні, дорадчі та інші допоміжні органи і служби.

У Рішенні Конституційного Суду України у справі № 1-17/2003 від 10 грудня 2003 року за конституційним поданням 47 народних депутатів України про офіційне тлумачення положень частини першої статті 105, частини першої статті 111 Конституції України (справа щодо недоторканності та імпічменту Президента України) зазначено, що інститут Президента України ґрунтується на сукупності норм, що містяться у розділі V Конституції України, згідно з якими Президент України визначений, зокрема, главою держави, виступає від її імені, є гарантом державного суверенітету, територіальної цілісності України, додержання Конституції України, прав і свобод людини і громадянина.

Конституційно-правовий статус інституту Президента України базується на правилах та нормах, які регулюють положення глави держави у механізмах державного управління. Порядок діяльності Президента, повноваження, взаємодія з іншими органами державної влади нормативно встановлені.

Так, відповідно до положень ст. 6 ЗУ «Про Службу зовнішньої розвідки України», загальне керівництво Службою зовнішньої розвідки України здійснюється Президентом України. Перший заступник Голови та заступники Голови Служби зовнішньої розвідки України призначаються на посаду і звільняються з посади Президентом України за поданням Голови Служби зовнішньої розвідки України.

Згідно ст. 7 ЗУ «Про розвідувальні органи України», безпосереднє керівництво розвідувальними органами України здійснюють їх керівники, які призначаються на посаду і звільняються з посади Президентом України за поданням керівників відповідних центральних органів виконавчої влади. Голову Служби зовнішньої розвідки України призначає Президент України. У межах своїх повноважень керівники розвідувальних органів України можуть видавати накази, розпорядження, а у випадках, передбачених законом, або на вимогу Президента України доводять до його відома у визначеному ним порядку інформацію щодо зовнішніх загроз Україні.

До повноважень Президента України, закріплених у Конституції України, серед інших, належать повноваження, пов`язані з призначенням на посади і звільненням з посад, в тому числі першого заступника Голови та заступника Голови Служби зовнішньої розвідки України.

Указом Президента України від 15.11.2006 року № 970/2006 затверджено Положення про порядок підготовки та внесення проектів актів Президента України, якими регулюється порядок підготовки, опрацювання, візування та підписання актів Президента України.

Відповідно до п. 7 наведених Положень, проекти актів Президента України, які вносяться, мають відповідати Конституції (254к/96-ВР) і законам України, узгоджуватися з раніше прийнятими актами Президента України, відповідати міжнародним зобов`язанням України та acquis communautaire.

Згідно п. 11 даних положень, внесені проекти актів Президента України реєструються та опрацьовуються в Секретаріаті Президента України в порядку, що затверджується Главою Секретаріату Президента України. При цьому для опрацювання проектів актів Президента України з кадрових питань за рішенням Глави Секретаріату Президента України може утворюватися відповідна комісія.

Опрацьовані в Секретаріаті Президента України проекти актів мають бути завізовані: Главою Секретаріату Президента України, Першим заступником та заступником Глави Секретаріату Президента України, до компетенції яких належить питання, що пропонується до вирішення проектом акта Президента України, а також керівниками структурних підрозділів Секретаріату Президента України, що здійснювали опрацювання проекту акта, а проекти актів з питань національної безпеки та оборони - і Секретарем Ради національної безпеки і оборони України.

Проекти актів подаються на підпис Президентові України Главою Секретаріату Президента України.

Аналізуючи дані положення Указу Президента України від 15.11.2006 року № 970/2006, відповідність проектів актів Президента України нормам чинного законодавства, їх порядок підготовки та внесення проектів актів Президента України здійснюється Секретаріатом Президента України.

Відповідно до положень ст. 41 КК України, наказ або розпорядження є законними, якщо вони віддані відповідною особою в належному порядку та в межах її повноважень і за змістом не суперечать чинному законодавству та не пов`язані з порушенням конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Зважаючи на наведені вище положення закону та враховуючи норму ст. 106 Конституції України, у ОСОБА_5 не було підстав не виконання Указу Президента України від 31.07.2018 № 225/2018 «Про призначення С.Семочка першим заступником Голови Служби зовнішньої розвідки України».

Так, стаття 426-1 КК України передбачає відповідальність за перевищення військовою службовою особою влади чи службових повноважень.

Об`єктивна сторона злочину полягає в: перевищенні влади чи службових повноважень; застосуванні нестатутних заходів впливу щодо підлеглого; перевищенні дисциплінарної влади; застосування зброї; настанні тяжких наслідків. Нестатутними заходами впливу є дії військових начальників щодо підлеглих, котрі виходять за рамки відповідних положень військових статутів Збройних Сил, що визначають відносини між військовослужбовцями і згідно з якими, військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця дотримуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями. Межі дисциплінарної влади військових начальників та порядок її застосування регулюються нормами військового законодавства.

Разом з тим, інкриміновані дії ОСОБА_5 полягають у виконанні Указу Президента України, який відповідно до положень Конституції є обов`язковим для виконання, та такі дії відповідають його функціональним обов`язкам та нормам ЗУ «Про службу зовнішньої розвідки», а відтак на переконання слідчого судді у діях ОСОБА_5 відсутня об`єктивна сторона складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 426-1 КК України, що тягне за собою необґрунтованість пред`явленої підозри.

Відповідно до клопотання, має місце посилання слідчого на те, що протиправними діяннями ОСОБА_5 спричинено тяжкі наслідки, що полягають у порушенні вимог Закону України «Про державну таємницю» щодо спеціального порядку доступу громадянам до державної таємниці та завданні державі, в особі СЗР України, матеріальних збитків, які у двісті п`ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян, які, відповідно до пункту 2 Примітки до статті 425 КК України, вважаються тяжкими наслідками, слід зазначити наступне.

Згідно п. 5 ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про матеріальну відповідальність військовослужбовців та прирівняних до них осіб за шкоду, завдану державі», пряма дійсна шкода - збитки, завдані військовій частині, установі, організації, закладу шляхом знищення, пошкодження, створення нестачі, розкрадання або незаконного використання військового та іншого майна, погіршення або зниження його цінності, а також витрати на відновлення чи придбання військового та іншого державного майна замість пошкодженого або втраченого, надлишкові виплати під час виконання обов`язків військової служби або службових обов`язків. До шкоди не включаються доходи, які могли бути одержані за звичайних обставин, якщо таких збитків не було б завдано.

Поняття матеріальної шкоди визначено Наказом від 19.10.2006 № 346/1025/685/53 «Про затвердження Порядку взаємодії органів державної контрольно-ревізійної служби, органів прокуратури, внутрішніх справ, Служби безпеки України», відповідно до якого, матеріальна шкода (збитки) це втрата активів чи недоотримання належних доходів об`єктом контролю та/або державою, що сталися внаслідок порушення законодавства об`єктом контролю шляхом дій або бездіяльності його посадових (службових) осіб;

Втрата активів - безповоротне зменшення активів через: перерахування (сплату) коштів; відчуження, недостачу, знищення (псування) чи придбання неліквідного (зіпсованого) майна; втрату боржника у зобов`язанні; зменшення частки державної (комунальної) власності у статутному фонді господарського товариства;

Розмір матеріальної шкоди (збитків) - вартість втрачених активів або недоотриманих доходів, яка визначається за даними бухгалтерського обліку і фінансової звітності об`єкта контролю або експертною оцінкою та іншими визначеними законодавством способами.

З викладеного слід дійти висновку, втрата активів не може мати місце шляхом виплати заробітної плати особі, яка виконує свої трудові обов`язки.

Слідчий суддя, вважає безпідставним посиланням органу досудового розслідування на завдання шкоди, інкримінованими діями ОСОБА_5 , матеріальних збитків 1 559 331,08 грн. (виплачено грошове забезпечення на суму 557523,22 грн., депоноване 978417,91 грн.).

Отже, спричинення матеріальної шкоди має визначатися та підтверджуватися даними бухгалтерського обліку СЗР, та відомостями за результатами перевірки діяльності служби, правильністю витрачанням бюджетних коштів, яка здійснюється Контрольно-ревізійним Управлінням СЗР.

Питання нарахування та виплати заробітної плати відноситься до компетенції фінансово-економічного управління СЗР.

Окрім того, відповідно до ст. 26 Закону України «Про розвідувальні органи України», для здійснення контролю за витратою коштів Державного бюджету України на утримання розвідувальних органів України і фінансування їх діяльності створюється з числа членів Рахункової палати України спеціальна група.

Спеціальна група Рахункової палати України має право у встановленому законом порядку отримувати від розвідувальних органів України документи стосовно витрат коштів Державного бюджету України, а також заслуховувати керівників відповідних розвідувальних органів з цих питань на закритих засіданнях.

Таким чином, законами України визначений перелік органів, уповноважених здійснювати перевірку фінансової діяльності СЗР та робити висновок про наявність матеріальних збитків та підстави їх виникнення.

За таких обставин, є безпідставним посиланням сторони обвинувачення на причино-наслідковий зв`язок між інкримінованими діяннями ОСОБА_10 у виконанні Указу Президента України щодо призначення ОСОБА_8 та завданням матеріальної шкоди у формі виплати останньому заробітної плати, а відтак слідчий суддя, вважає слушними посилання сторони захисту на такі обставини.

Окрім того, щодо наявності ризиків визначених ст. 177 КПК України, які зумовлюють необхідність у застосуванні запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, доводи прокурора зводяться до наявності кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється ОСОБА_5 , а обставини, які вказують на ризики є те, що останній буде переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку з речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на свідків у цьому ж кримінальному провадженні; вчинити інше кримінальне правопорушення.

Відповідно до вимог п. п. 3, 4 ст. 5 Конвенції про захист прав людини та практику Європейського суду з прав людини, обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою.

«Законність» тримання під вартою з погляду національного закону не завжди є вирішальним чинником. Європейський суд з прав людини зазначає, що тримання під вартою протягом зазначеного періоду має відповідати меті пункту 1 статті 5 Конвенції, яка забороняє безпідставне позбавлення свободи. [«Гаважук проти України», п. 63654]; [«Мурукін проти України», п. 34]; [«Буряга проти України», п. 54655]; [«Фельдман проти України», п. 68656].

ЄСПЛ визнав, що абстрактна можливість перешкоджання кримінальному провадженню є недостатньою для обґрунтування обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Виходячи із правової позиції ЄСПЛ при розгляді клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою слідчий суддя, суд у кожному випадку повинен принципово та критично ставитися до доводів прокурора, якими він обґрунтовує необхідність застосування саме цього запобіжного заходу, об`єктивно оцінюючи її переконливість. При цьому прокурор повинен довести, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не може запобігти ризикам передбачених ст. 177 КПК України.

Санкція ч. 4 ст. 426-1 КК України, передбачає покарання у вигляді позбавлення волі на строк від семи до десяти років.

Між тим, долучені до матеріалів клопотання документи не містять в собі даних на підтвердження ризиків задекларованих в клопотанні про застосування запобіжного заходу.

При цьому, прокурором не наведено обставин та не надано доказів того, що підозрюваний має намір переховуватись від органу досудового розслідування та суду або вчиняє будь-які дії для цього, може впливати на хід кримінального провадження незаконними діями, чи впливати на свідків, натомість у судовому засіданні підозрюваний зазначив, що наміру переховуватися від органу досудового розслідування та суду він не має, будь-яким чином перешкоджати здійсненню досудового розслідування не буде, а відтак приходжу до висновку, що заявлені ризики стороною обвинувачення не містять доказового обґрунтування та до таких доводів прокурора слідчий суддя ставиться критично.

За правилами частини другої статті 194 КПК України слідчий суддя, суд зобов`язаний постановити ухвалу про відмову в застосуванні запобіжного заходу, якщо під час розгляду клопотання прокурор не доведе наявність всіх обставин, передбачених частиною першою цієї статті.

Враховуючи те, що сторона кримінального провадження не довела суду виняткових обставин, які б виправдовували обмеження права підозрюваного на свободу та свідчили б про наявність ризиків регламентованих ст. 177 КПК України, що слугували б підставами у обрані запобіжного заходу, зважаючи на необґрунтованість пред`явленої підозри ОСОБА_5 , слідчий суддя приходить до переконання про відмову у задоволенні клопотання.

Керуючись ст. 29 Конституції України, ст. ст. 177, 178, 181, 193, 194, 196, 205, 206, 309 КПК України, слідчий суддя,-

ПОСТАНОВИВ:

Клопотання слідчого другого слідчого відділу управління з розслідування кримінальних правопорушень, вчинених службовими особами, Головного слідчого управління Державного бюро розслідувань ОСОБА_6 про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту відносно підозрюваного ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 залишити без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена безпосередньо до Київського апеляційного суду протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Слідчий суддя ОСОБА_1