Справа № 517/639/17
Провадження №11-кп/991/4/20
ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 лютого 2020 року м.Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_1

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження №0000052 від 20 січня 2017 року за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Київського районного суду м. Одеси від 18 березня 2019 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Вінниця, громадянина України, українця, з вищою освітою, працюючого менеджером проектів товариства з обмеженою відповідальністю «Газтрон Трейд», не одруженого, мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.191 КК України

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком ОСОБА_7

-визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.191 КК України та призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на три роки з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк три роки;

-задоволено цивільний позов Захарівської районної державної адміністрації Одеської області на суму 65 403, 40 грн.;

-стягнуто судові витрати у сумі 20 989,60 грн.;

-долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст.100 КПК України.

Як вбачається з обвинувального акту і встановлено судом, ОСОБА_7 , обіймаючи посаду голови Захарівської районної державної адміністрації Одеської області, будучи державним службовцем, використав своє службове становище та повноваження для вчинення корупційного злочину за таких обставин.

Приблизно в листопаді 2016 року ОСОБА_7 вирішив заволодіти бюджетними грошовими коштами шляхом зловживання своїм службовим становищем, а саме безпідставно їх перерахувати на власний банківський рахунок як стимулюючі виплати, що передбачено ст.50 Закону України «Про державну службу».

Для реалізації свого злочинного умислу ОСОБА_7 приблизно в кінці жовтня - на початку листопада 2016 року підготував та підписав лист на ім`я голови Одеської обласної державної адміністрації ОСОБА_8 щодо надання згоди на встановлення йому надбавки за інтенсивність праці та виконання особливо важливої роботи.

У подальшому, всупереч положенням документообігу, визначеним пунктами 149, 156, 161, 176 Типової інструкції з діловодства у центральних органах виконавчої влади, Раді міністрів Автономної Республіки Крим, місцевих органах виконавчої влади, отримавши на вказаному листі резолюцію заступника голови Одеської ОДА ОСОБА_9 , надав його керуючій справами Захарівської районної державної адміністрації ОСОБА_10 та повідомив, що нарахування надбавок за інтенсивність праці та виконання особливо важливої роботи погоджено, доручивши підготувати проект розпорядження голови Захарівської районної державної адміністрації про нарахування йому з вересня 2016 року надбавки за виконання особливо важливої роботи в розмірі 50 % посадового окладу і за інтенсивність праці в розмірі 50 % посадового окладу; з жовтня 2016 року - 45 % і 50 % відповідно.

Після чого ОСОБА_7 викликав головного спеціаліста відділу фінансово-господарського забезпечення апарату Захарівської РДА Одеської області ОСОБА_11 та повідомив її про необхідність зробити розрахунок виплати надбавки та премії і, незважаючи на зауваження останньої щодо відсутності підстав для виплати, оскільки відсутній лист-відповідь голови Одеської ОДА про їх погодження, наказав перерахувати грошові кошти на підставі відповідного розпорядження.

У подальшому ОСОБА_7 , зловживаючи своїм службовим становищем голови Захарівської районної державної адміністрації Одеської області, діючи умисно, з метою заволодіння бюджетними грошовими коштами без належних для цього підстав, будучи обізнаним про те, що в порушення п. 4 Положення про застосування стимулюючих виплат державним службовцям, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 289 від 06.04.2016, встановлення надбавок не погоджено головою Одеської ОДА, усвідомлюючи неправомірність своїх дій, підписав розпорядження Захарівської районної державної адміністрації № 146/к-2016 та № 148/к-2016 від 16.11.2016, якими призначив собі з вересня 2016 року надбавку за виконання особливо важливої роботи в розмірі 50 % посадового окладу і за інтенсивність праці в розмірі 50 % посадового окладу; з жовтня 2016 року - 45 % і 50 % відповідно. У грудні 2016 року ОСОБА_7 підписав розпорядження № 155/к-2016 від 19.12.2016, яким встановив собі надбавку за виконання особливо важливої роботи в розмірі 250 % посадового окладу та за інтенсивність праці в розмірі 250 % посадового окладу.

На підставі вказаних розпоряджень голови Захарівської районної державної адміністрації, ОСОБА_7 протягом листопада та грудня місяців 2016 року незаконно перераховано виплати як надбавки на його картковий рахунок № НОМЕР_1 в сумі 65 403,40 грн., чим завдано майнової шкоди Державному бюджету України на вказану суму.

Відповідно до викладеного, суд першої інстанції дійшов висновку, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 191 КК України - заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

На вирок Київського районного суду м. Одеси від 18 березня 2019року захисник ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу. Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким виправдати ОСОБА_7 у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 191 КК України. Посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження через неврахування судом погодження заступника голови Одеської ОДА ОСОБА_9 яке, виходячи з розподілу обов`язків в Одеській обласній державній адміністрації, і є безпосереднім погодженням встановлення надбавки за інтенсивність праці та виконання особливо важливої роботи ОСОБА_7 . Вважає, що мала місце неповнота судового розгляду, адже судом не надано оцінку права ОСОБА_7 , як державного службовця, на отримання надбавки за інтенсивність праці та виконання особливо важливої роботи. Вказує на недопустимість доказів, якими обґрунтовано вирок, зокрема, висновку судового експерта-економіста ОСОБА_12 , який вийшов за межі своїх повноважень та здійснив правову оцінку резолюції заступника голови Одеської обласної державної адміністрації ОСОБА_9 , а також доказів, зібраних слідчими прокуратури та працівниками СБУ, оскільки лише з 08 серпня 2017року була визначена група слідчих з детективів НАБУ, яким підслідна вказана справа, а розслідування кримінального провадження здійснювалося з моменту внесення відповідних відомостей до ЄРДР.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника, які в повному обсязі підтримали вимоги апеляційної скарги, прокурора, який заперечив проти скарги та просив вирок суду залишити без змін, провівши за клопотанням захисника часткове дослідження письмових доказів, наявних в матеріалах кримінального провадження, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим - рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим - рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції на підставі доказів, досліджених під час судового розгляду, дійшов висновку про наявність в діях ОСОБА_7 складу інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Однак, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_7 вимогам статті 370 КПК України в повній мірі не відповідає, адже постановлений з порушенням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та зібраним у справі доказам, виходячи з наступного.

В судовому засіданні в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчинені інкримінованого йому злочину не визнав і пояснив, що працюючи на посаді голови Захарівської РДА Одеської області і не отримуючи протягом тривалого часу передбачених законодавством доплат до посадового окладу, будучи обізнаним з наявністю економії фонду оплати праці, він підготував лист на ім`я голови Одеської ОДА щодо встановлення йому надбавок і, перебуваючи у кінці жовтня - на початку листопада 2016 року на нараді в приміщенні Одеської ОДА, звернувся з таким листом до заступника голови Одеської ОДА ОСОБА_9 щодо погодження їх встановлення. Через деякий час він зайшов до приймальні ОСОБА_9 , де секретар повернув йому завізований ОСОБА_9 лист, який він вважав достатнім погодженням для встановлення відповідних надбавок. Повернувшись до місця роботи він передав даний лист керівнику апарату Захарівської РДА ОСОБА_10 , а після підготовки підлеглими проектів розпоряджень щодо виплати надбавок працівникам райдержадміністрації включно з ним, підписав їх, на підставі чого отримав кошти на власний картковий рахунок. Жодних незаконних дій він не вчиняв, кошти отримав законно, адже встановлення надбавок було погоджено із заступником голови Одеської ОДА ОСОБА_9 , їх розмір відповідав рівню навантаження під час його роботи головою райдержадміністрації, а виплати надбавок здійснювалися в межах економії фонду оплати праці. На зазначеному ОСОБА_7 наполягав підтримуючи доводи апеляційної скарги в суді апеляційної інстанції.

Дійсно, з встановлених судом першої інстанції і підтверджених під час розгляду в суді апеляційної інстанції фактичних обставин, вбачається, що ОСОБА_7 , працюючи на посаді голови Захарівської районної державної адміністрації Одеської області, підготував та підписав на ім`я голови Одеської обласної державної адміністрації ОСОБА_8 лист від 28 жовтня 2016 року №01/01-19/2156 (т.2 а.кр.пров.3) щодо надання згоди на встановлення йому надбавки за інтенсивність праці та виконання особливо важливої роботи. Звернувшись особисто до заступника голови Одеської ОДА ОСОБА_9 та отримавши візу останньої на даному листі, ОСОБА_7 надав його керуючій справами Захарівської районної державної адміністрації ОСОБА_10 , доручивши підготувати проект розпорядження голови Захарівської районної державної адміністрації про нарахування йому з вересня 2016 року надбавки за виконання особливо важливої роботи в розмірі 50 % посадового окладу і за інтенсивність праці в розмірі 50 % посадового окладу; з жовтня 2016 року - 45 % і 50 % відповідно. В подальшому ОСОБА_7 підписав розпорядження голови Захарівської районної державної адміністрації № 146/к-2016 та № 148/к-2016 від 16.11.2016, якими призначив собі з вересня 2016 року надбавку за виконання особливо важливої роботи в розмірі 50 % посадового окладу і за інтенсивність праці в розмірі 50 % посадового окладу; з жовтня 2016 року - 45 % і 50 % відповідно. У грудні 2016 року ОСОБА_7 підписав розпорядження № 155/к-2016 від 19.12.2016, яким встановив собі надбавку за виконання особливо важливої роботи в розмірі 250 % посадового окладу та за інтенсивність праці в розмірі 250 % посадового окладу. На підставі вказаних розпоряджень голови Захарівської районної державної адміністрації, ОСОБА_7 протягом листопада та грудня місяців 2016 року перераховано виплати як надбавки на його картковий рахунок № НОМЕР_1 в сумі 65 403,40 грн.

Наведені фактичні обставини підтверджуються доказами, оціненими судом першої інстанції відповідно до ст.94 КПК України, що визнані належними, допустимими, достовірними і достатніми. Зокрема, показами свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 , які є послідовними та узгоджуються між собою. Судом також обґрунтовано прийняті до уваги й оцінені згідно вимог законодавства письмові докази, наявні в матеріалах кримінального провадження, зокрема лист Захарівської РДА від 28 жовтня 2016 року №01/01-19/2156 на ім`я голови Одеської ОДА щодо погодження встановлення надбавок ОСОБА_7 , розпорядження голови Захарівської районної державної адміністрації № 146/к-2016, № 148/к-2016 від 16.11.2016, № 155/к-2016 від 19.12.2016 (т.2 а.кр.пров.4-16), які, поряд з іншими письмовими доказами, в своїй сукупності з показами свідків підтверджують вищевикладені фактичні обставини та не спростовані сторонами під час апеляційного розгляду. При цьому доводи сторони захисту про візування заступником голови Одеської ОДА ОСОБА_9 листа щодо встановлення надбавки як достатньої підстави для її нарахування і виплати, колегія суддів оцінює критично і погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що встановлення стимулюючих надбавок голові райдержадміністрації згідно вимог п.7 Положення про застосування стимулюючих виплат державним службовцям, затвердженого постановою КМУ від 06.04.16 №289, здійснюється за наявності відповідного погодження голови облдержадміністрації. Будь-яких належних доказів наявності у заступника голови Одеської ОДА ОСОБА_9 повноважень на погодження встановлення надбавок голові райдержадміністрації матеріали кримінального провадження не містять. Тому колегія суддів доводи обвинуваченого та його захисника вважає неспроможними і приходить до висновку про недотримання ОСОБА_7 процедури встановлення йому, як голові райдержадміністрації, надбавок за виконання особливо важливої роботи і за інтенсивність праці шляхом видання відповідних розпоряджень в листопаді, грудні місяцях 2016 року.

За встановлених фактичних обставин, суд першої інстанції погодився з кваліфікацією дій ОСОБА_7 стороною обвинувачення і вважав наявним в його діях склад злочину, передбачений ч.2 ст.191 КПК України.

Відповідно до п. 18 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 29 червня 1990 року № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у співставленні ознак установленого судом злочинного діяння та ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, формулюванні висновку про їх відповідність.

Так, ст. 191 КК України передбачено відповідальність за три форми вчинення злочину: привласнення, розтрату та заволодіння майном шляхом зловживання службовим становищем, які характеризуються умисним протиправним і безоплатним оберненням чужого майна на свою користь чи на користь іншої особи. Визначальна ознака, яка виокремлює (відмежовує) заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовим становищем від інших форм посягання на чужу власність, полягає в тому, що безоплатне обернення чужого майна на користь винної особи чи на користь іншої особи (осіб) відбувається саме через умисне протиправне використання особою можливостей службового становища.

Виходячи зі змісту обвинувального акту та рішення суду, заволодіння ОСОБА_7 65 403,40 грн. вчинене шляхом зловживання ним як службовою особою, своїм службовим становищем, полягало в тому, що він без погодження керівника органу вищого рівня видав розпорядження про встановлення надбавок та встановив собі з вересня 2016 року надбавку за виконання особливо важливої роботи в розмірі 50 % посадового окладу і за інтенсивність праці в розмірі 50 % посадового окладу; з жовтня 2016 року - 45 % і 50 % відповідно. У грудні 2016 року встановив надбавку за виконання особливо важливої роботи в розмірі 250 % посадового окладу та за інтенсивність праці в розмірі 250 % посадового окладу.

Однак такі дії обвинуваченого ОСОБА_7 не дають підстав вважати наявність в них складу злочину, передбаченого ч.2 ст.191 КК України.

Кваліфікуючою ознакою злочину, в якому обвинувачується ОСОБА_7 , є зловживання службовою особою своїм службовим становищем.

За змістом п.5 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про перевищення влади або службових повноважень» від 26 грудня 2003 року, №15 зловживання владою або службовими повноваженнями службовою особою буде тоді, коли вона незаконно, всупереч інтересам служби використовує надані їй законом права і повноваження.

Диспозиція ч. 2 ст. 191 КК України з огляду на форму вчинення злочину є бланкетною. Тому при засудженні за цими нормами закону України про кримінальну відповідальність потрібно чітко з`ясувати, які нормативно-правові акти порушила особа зловживаючи своїм службовим становищем.

Посилання в обвинувальному акті та у вироку суду від 18 березня 2019 року на порушення положень документообігу, визначених пунктами 149, 156, 161, 176 Типової інструкції з діловодства у центральних органах виконавчої влади, Раді міністрів Автономної Республіки Крим, місцевих органах виконавчої влади, на думку колегії, не можуть свідчити про незаконне в розумінні ст.191 КК України використання наданих голові райдержадміністрації прав і повноважень, адже згідно ст.44 Закону України «Про місцеві державні адміністрації» (в редакції, чинній на момент видання ОСОБА_7 розпоряджень про встановлення надбавок) особою, відповідальною за стан діловодства в місцевій, зокрема, в обласній державній адміністрації, є керівник апарату, який, не будучи особою, підпорядкованою голові райдержадміністрації, мав забезпечити належний документообіг листа Захарівської РДА щодо встановлення надбавки. При цьому будь-яких доказів впливу ОСОБА_7 на керівника апарату Одеської облдержадміністрації матеріали кримінального провадження не містять.

Відповідно до ст.45 вказаного Закону організаційно-процедурні питання діяльності місцевих державних адміністрацій регулюються регламентом відповідно до Типового регламенту, що затверджується Кабінетом Міністрів України. В матеріалах кримінального провадження відсутній регламент Захарівської районної державної адміністрації, а тому колегія суддів, виходячи з положень Типового регламенту місцевої державної адміністрації, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 11 грудня 1999 р. № 2263, якому має відповідати регламент районної державної адміністрації, зазначає, що відповідно до пунктів 56, 58, 66 Регламенту проекти розпоряджень голови райдержадміністрації готують і в обов`язковому порядку погоджують заінтересовані структурні підрозділи місцевої державної адміністрації. Проекти підлягають обов`язковій правовій експертизі і погоджуються шляхом їх візування керівниками структурних підрозділів місцевої держадміністрації, інших органів, заступниками голови та керівником апарату місцевої держадміністрації. Матеріали кримінального провадження не містять доказів оформлення зауважень керівників заінтересованих структурних підрозділів до розпоряджень голови Захарівської райдержадміністрації, якими були встановлені надбавки ОСОБА_7 . За таких обставин усна незгода ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з дорученням щодо підготовки відповідного розпорядження не дає підстав вважати зловживання ОСОБА_7 своїм службовим становищем через ігнорування ним оформлених належним чином зауважень працівників заінтересованих структурних підрозділів при вирішенні питання встановлення надбавок. Також не має й підстав стверджувати, що доручивши підлеглим працівникам підготувати розпорядження голови райдержадміністрації про встановлення надбавки, ОСОБА_7 зловживав своїм службовим становищем, адже він, як голова райдержадміністрації, вправі надавати доручення щодо підготовки проектів розпоряджень підпорядкованим йому особам.

Відповідно до п.5 вищевказаної Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 грудня 2003 року №15, судам необхідно відмежовувати перевищення влади або службових повноважень від зловживання владою або службовим становищем, зокрема вчинення дій, які є компетенцією вищестоящої службової особи, вчинення дій, виконання яких дозволяється тільки в особливих випадках або з особливого дозволу або з додержанням особливого порядку, без дотримання цих умов, не можуть бути кваліфіковані як зловживання владою або службовим становищем. Це виключає наявність в діях обвинуваченого складу злочину, передбаченого ст.191 КК України, тому що відповідно до Положення «Про застосування стимулюючих виплат державним службовцям», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 квітня 2016 року №289, ОСОБА_7 як керівник районної державної адміністрації не міг незаконно (в розумінні ст.191 КК України) використати надані йому права і повноваження, оскільки погодження рішення про встановлення надбавок для голови райдержадміністрації згідно п.7 вищезазначеного Положення віднесено до компетенції керівника органу вищого рівня, яким є голова Одеської обласної державної адміністрації.

Крім того, як вбачається з обвинувального акту, обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, ґрунтується на тому, що ним через неотримання погодження голови облдержадміністрації, недотримано передбаченого вищезазначеною постановою Кабінету Міністрів України порядку встановлення надбавок за інтенсивність праці і виконання особливо важливої роботи.

Обґрунтовуючи свої доводи прокурор вказав, що ОСОБА_7 не звертався до голови облдержадміністрації для отримання погодження виплати надбавок, оскільки розумів, що таке погодження йому не буде надано. Суд зазначає, що такі твердження прокурора ґрунтуються виключно на його припущеннях, а тому не можуть бути прийняті колегією суддів. Більш того, з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 з метою обміну досвідом був рекомендований головою облдержадміністрації для направлення на стажування за кордон (т.1 а.с.112), будь-яких доказів негативної оцінки результатів його роботи на посаді голови райдержадміністрації, притягнення його до дисциплінарної відповідальності матеріали провадження не містять. Натомість, матеріалами кримінального провадження, зокрема табелями обліку робочого часу (т.2 а.кр.пров.17, 18) підтверджується і стороною обвинувачення не спростовано, що ОСОБА_7 на період нарахування надбавок перебував на робочому місці, відпрацювавши визначений трудовим законодавством робочий час, у відпустці чи на лікарняному не перебував. Положенням, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06 квітня 2016 року №289, визначено механізм застосування стимулюючих виплат державним службовцям з метою посилення мотивації працівників державних органів до високопрофесійної, результативної та високоякісної роботи (п.1 Положення). Згідно п.2 Положення, керівники державної служби в державному органі у межах економії фонду оплати праці мають право встановлювати державним службовцям додаткові стимулюючі виплати. Отже, ОСОБА_7 , як державний службовець, мав право на отримання відповідних надбавок при відповідності умов і результату його роботи вимогам, передбаченим пунктом 5, 6 Положення. Отримання надбавок за відсутності визначених пунктами 5, 6 Положення умов (якість і складність підготовлених документів; терміновість виконання завдань, опрацювання та підготовки документів; ініціативність у роботі; виконання завдань та функцій щодо реалізації пріоритетних напрямів державної політики, участь у розробленні проектів нормативно-правових актів, проведення експертизи таких актів; виконання роботи, що вимагає від працівника особливої організаційно-виконавчої компетентності та відповідальності, результатом якої є підвищення ефективності управління) може бути свідченням незаконного заволодіння бюджетними коштами. Однак, матеріали кримінального провадження не містять жодного доказу, який спростовує наявність підстав у ОСОБА_7 для отримання надбавок за інтенсивність праці і виконання особливо важливої роботи за вересень-грудень 2016 року. Не заперечив цього факту і прокурор в судовому засіданні, повідомивши, що це органом досудового розслідування взагалі не перевірялося. Отже, колегія суддів не вбачає правових підстав для висновку про наявність в діях ОСОБА_7 ознак безоплатного обернення на свою користь чужого майна (коштів). При цьому покази свідка ОСОБА_9 , згідно яких розмір надбавок за інтенсивність праці та виконання особливо важливої роботи для голів районних державних адміністрацій обмежувався на рівні 50% посадового окладу, на чому наголошував прокурор в судовому засіданні апеляційної інстанції, зазначаючи про незаконне встановлення ОСОБА_7 надбавок у розмірі 250% посадового окладу, колегія суддів оцінює критично. З цих показів вбачається, що на час видання ОСОБА_7 відповідних розпоряджень обмеження розміру надбавки голові райдержадміністрації жодним нормативним актом передбачено не було і ґрунтувалось лише на практиці роботи в Одеській обласній державній адміністрації. Сталою практикою ЄСПЛ вироблені певні критерії якості закону, як одного з ключових елементів принципу верховенства права, - його доступність та передбачуваність. З огляду на відсутність в матеріалах кримінального провадження доказів наявності в Одеській обласній державній адміністрації на час видання ОСОБА_7 відповідних розпоряджень чіткої регламентації процедури погодження надбавок головам районних державних адміністрацій, ставлення у вину ОСОБА_7 визначення надбавок у розмірі, що не відповідає існуючим в Одеській обласній держадміністрації негласним обмеженням, суперечить критерію якості закону і, відповідно, не узгоджується з принципом верховенства права. Тому, зважаючи, що виплата ОСОБА_7 надбавок за інтенсивність праці і виконання особливо важливої роботи була здійснена в межах фонду оплати праці, адже належними доказами іншого не доведено, доводи сторони обвинувачення щодо незаконного заволодіння ОСОБА_7 шляхом зловживання своїм службовим становищем грошовими коштами у вигляді надбавок до посадового окладу на суму 65 403,40 грн., колегією суддів не приймаються. Саме по собі нарахування і отримання ОСОБА_7 надбавок, можливість виплати яких йому, як державному службовцю, передбачена відповідною постановою Кабінету Міністрів України, тобто на які особа має право згідно законодавства, з недотриманням процедури погодження органу вищого рівня, (голови Одеської ОДА), без наявних інших обов`язкових ознак, що підтверджують дійсну відсутність права на такі доплати, тобто неспростовні докази невідповідності умов і результату роботи який відповідає нарахованим надбавкам, - не може бути кваліфіковано як заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, а є лише порушенням фінансової дисципліни і може бути підставою для можливого притягнення керівника до дисциплінарної та фінансової відповідальності.

Таким чином, доводи сторони захисту щодо відсутності в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.191 КК України, колегія суддів вважає обґрунтованими. При цьому, згідно ст.417 КПК України, встановивши обставини, визначені ст.284 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження, а не ухвалює виправдувальний вирок, як просить в апеляційній скарзі захисник. Інші доводи апеляційної скарги захисника не суперечать висновку суду щодо відсутності в матеріалах кримінального провадження належних доказів на підтвердження в діях обвинуваченого ОСОБА_7 складу інкримінованого йому злочину.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції правильно встановивши фактичні обставини, дав їм неправильну оцінку і необґрунтовано застосував закон про кримінальну відповідальність, який застосуванню не підлягає. Тому колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вироку суду і закриття провадження у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч.2 ст.191 КК України і залишення цивільного позову без розгляду відповідно до положень ч.3 ст.129 КПК України.

Керуючись ст.ст. 284, 376, 404, 405, 407, 409, 411, 413, 417, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Одеси від 18 березня 2019 року відносно ОСОБА_7 скасувати.

Кримінальне провадження №0000052 від 20 січня 2017 року за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.191 КК України, закрити на підставі п.2 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу даного кримінального правопорушення.

Цивільний позов Захарівської районної державної адміністрації Одеської області залишити без розгляду.

Процесуальні витрати по справі віднести за рахунок держави.

В іншій частині апеляційної скарги відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий ОСОБА_1

Судді

ОСОБА_2

ОСОБА_3