ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/819/493/19 Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія вирок ч.2 ст. 187, ч.2 ст. 186 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 грудня 2019 р.

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Херсонського апеляційного суду в складі :

Головуючого ОСОБА_2

Суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

З участю прокурора ОСОБА_6

Захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 .

Обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 .

Розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні матеріали кримінального провадження № 0003655 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_13 , захисника ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , прокурора який брав участь у розгляді справи ОСОБА_14 , захисника ОСОБА_7 яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_9 який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 18.07.2018 року відносно:

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця м.Херсона, освіта неповна середня, одруженого, має малолітню дитину, офіційно не працевлаштованого, раніше судимого: 23.04.2003 Суворовським районним судом м.Херсона за ст.186 ч.2 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України від відбуття покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки; 10.08.2004 Суворовським районним судом м.Херсона за ст.186 ч.2, 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі; 27.03.2009 Суворовським районним судом м.Херсона за ст.ст.186 ч.2, 187 ч.1, 187 ч.2, 304 ч.1 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ст.71 КК України приєднано не відбуту частину покарання за вироком Суворовського районного суду м.Херсона від 10.08.2004, всього до відбуття 8 років 6 місяців позбавлення волі; звільнився 19.04.2016 з Північної ВК Херсонської області №90 після відбуття строку покарання, без місця реєстрації та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , українця, громадянина України, уродженця м.Ровеньки, Луганської області, освіта неповна середня, не одруженого, має на утримані малолітню дитину, офіційно не працевлаштованого, раніше судимого: 19.11.2009 Ровеньківським міським судом Луганської області за ст.186 ч.2, 122 ч.1, 187 ч.3, 70 ч.1 до 7 років 3 місяців позбавлення волі, звільнений 22.01.2016 з Первомайської ВК Харківської області №117 після відбуття строку покарання, без місця реєстрації та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , українця, громадянина України, уродженця м.Херсона, освіта неповна середня, не одруженого, має 3-х неповнолітніх дітей, офіційно не працевлаштованого, раніше судимого: 21.11.2012 Новокаховським міським судом Херсонської області за ст.185 ч.2 КК України до 1 року позбавлення волі; 13.02.2013 Комсомольським районним судом м.Херсон за ст.186 ч.3 КК України до 5 років позбавлення волі, звільнений 10.02.2016 з Устинівської ВК Кіровоградської області №37 за ухвалою суду від 26.11.2016, строк скорочено на 1 рік 18 днів, зареєстрованого та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, -

в с т а н о в и л а :

Цим вироком ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст.187 КК України та призначено покарання у виді 8 років позбавлення волі з поміщенням для відбування покарання до кримінально виконавчої установи закритого типу з конфіскацією всього належного йому майна в дохід держави.
Строк відбування покарання ОСОБА_10 обчислювати з 08.07.2016 року.
На підставі ч.ч.1,5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_10 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 08.07.2016 року по 21.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, тобто додатково ще 348 днів відбутого покарання.
Продовжено щодо ОСОБА_10 застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, але не більш чим до 15.09.2018 року (включно), крім продовження цього строку у передбаченому законом порядку.
Стягнуто з ОСОБА_10 на користь держави витрати за проведення судових експертиз в сумі 586грн.40коп.
ОСОБА_11 визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначено покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з поміщенням для відбування покарання до кримінально-виконавчої установи закритого типу.
Строк відбування покарання ОСОБА_11 обчислювати з 08.07.2016 року.
На підставі ч.ч.1, 5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_11 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 08.07.2016 року по 21.06.2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, тобто додатково ще 348 днів відбутого покарання.
Продовжено щодо ОСОБА_11 застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, але не більш чим до 15.09.2018 року (включно), крім продовження цього строку у передбаченому законом порядку.
Стягнуто з ОСОБА_11 на користь держави витрати за проведення судових експертиз в сумі 58 грн. 64 коп.
ОСОБА_12 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст.186 КК України та призначено покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі з поміщенням для відбування покарання до кримінально виконавчої установи закритого типу.
Строк відбування покарання обчислювати з моменту затримання ОСОБА_12 з метою виконання даного вироку.
Строк запобіжного заходу у виді домашнього арешту ОСОБА_12 , продовжено по 15.09.2018 включно, без змін його умов тримання та обов`язків, визначених ухвалою від 23.04.2018 року, крім продовження цього строку у передбаченому законом порядку.
Стягнуто з ОСОБА_12 на користь держави витрати за проведення судових експертиз в сумі 58грн. 64 коп.
Позови потерпілих ОСОБА_15 і ОСОБА_16 залишено без розгляду, у зв`язку з відмовою від них позивачів.
Вирішене питання щодо речових доказів.
Відповідно до вироку суду ОСОБА_10 , будучи раніше судимим за ч.1 ст.187, ч.2 ст.187 КК України, тобто будучи особою яка раніш вчинила розбій, 08.07.2016 близько 03:00год., на вулиці за адресою: м.Херсон, вул.Суворова, 2, діючи з прямим умислом, з корисливого мотиву заволодіння чужим майном, вчинив напад на ОСОБА_17 і ОСОБА_18 , та з погрозою застосування фізичного насильства, небезпечного для життя і здоров`я потерпілих, шляхом демонстрування потерпілим ОСОБА_17 та ОСОБА_18 пістолета під виглядом вогнепальної зброї, відкрито заволодів майном потерпілого ОСОБА_17 -, вартістю 8067, 80 грн., тим самим спричинивши йому на цю суму матеріальні збитки, та майном потерпілого ОСОБА_18 - грошовими коштами у сумі 260грн., спричинивши йому на цю суму матеріальні збитки.

ОСОБА_12 , будучи раніше засудженим за ст.186 КК України та ОСОБА_11 , також будучи раніше засудженим за ст.186 КК України, знову повторно, діючи за попередньою змовою між собою, у період часу 08.07.2016, близько 03:00год., за адресою: м.Херсон, неподалік будинку №18 по вул. Соборній, діючи з прямим умислом, з корисливого мотиву заволодіння чужим майном, вчинили напад на ОСОБА_15 , із застосуванням фізичного насильства, що виразилося в утриманні потерпілого ОСОБА_15 за руки, відкрито, шляхом ривку з рук потерпілого, заволоділи його грошима в сумі 250 грн., та відкрито витягнувши з правої кишені брюк потерпілого, заволоділи мобільним телефоном марки "Samsung G-350E" вартістю 1390 грн., тим самим спричинивши потерпілому ОСОБА_15 , матеріальні збитки на загальну суму 1640 грн.

В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_10 зазначає, що він не згоден з вироком суду та вважає його винесеним з порушенням норм КПК України.

Також вважає, що судом не враховані показання потерпілих, які були надані ними в судовому засіданні, про те, що між ним та потерпілим відбулася бійка, в результаті якої ніхто не постраждав, що вони просили його купити їм випити та їжу. Він просив їх повернутий йому гроші. Сам потерпілий бризнув йому в очі газовим балоном. Потерпілі не читали того, що вони підписали у відділені поліції, а потім звернулися до суду з заявою про те, що він не винен, зброєю не погрожував, а тільки просив, щоб йому повернули його гроші.

Просить вирок суду скасувати. Також просить застосувати до нього положення ч.1 ст. 72 КК України, перерахувати йому день за два.

В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_11 вважає вирок незаконним, необґрунтованим та таким що підлягає скасуванню, оскільки судом у відношенні його закон України про кримінальну відповідальність застосовано неправильно, у звязку із тим, що судом перераховано строк попереднього ув`язнення лише частково із розрахунку один день дорівнює двом дням позбавлення волі, а саме з 08.07.2016 року до 20.07.2018 року. Але вирок не вступив в законну силу.

Просить вирок суду скасувати. Застосувати відносно нього закон про кримінальну відповідальність, передбачений ч.5 ст. 72 КК України.

Перерахувати йому попередній строк ув`язнення від 08.07.2016 року один день попереднього ув`язнення дорівнює двом дням позбавлення волі до набрання вироком законної сили.

Звільнити із залу суду у звязку із повним відбуттям призначеного строку покарання.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_13 вважає вирок суду незаконним і таким, що підлягає скасуванню стосовно ОСОБА_10 , ОСОБА_11 у звязку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Цей же вирок суду стосовно ОСОБА_12 підлягає зміні через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В підтвердження своїх доводів зазначає, що зміст обвинувачення, що визнане судом доведеним, суперечить кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_10 .

Так, за вироком суду ОСОБА_10 визнано винним у тому, що він, будучи судимим за ст. 187 КК України вчинив розбійний напад із погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я потерпілих.

Однак суд, правильно кваліфікуючи дії ОСОБА_10 за ч.2 ст. 187 КК України, таку кваліфікуючу ознаку, як вчинення розбійного нападу особою, яка раніше вчинила розбій, у вироку не зазначив, допустивши протиріччя між обвинуваченням, що визнав доведеним та кваліфікацію дій засудженого.

Також зазначає, що суд першої інстанції у вироку правильно вказав про рахування строку відбування покарання з 08.07.2016 року, однак в порушення вимог ч.5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року), яка діяла до 20.06.2017 року, зарахував перебування обвинувачених під вартою до 21.06.2017 року включно та зарахував один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Тоді як таке зарахування можливо до 20.06.2017 року включно, а саме до часу дії ч.5 ст. 72 КК України (в редакції від 26.11.2015 року).

Тобто судом першої інстанції застосовано закон України про кримінальну відповідальність, який не підлягав застосуванню.

Крім того, суд у вироку правильно зазначив про початок строку відбування покарання обвинуваченим ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з моменту їх затримання, а саме 08.07.2016 року. При цьому необґрунтовано вказав про продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, але не більше чим до 15.09.2018 року.

Таке рішення є неправильним, оскільки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 призначено покарання у виді 8 та 5 років позбавлення волі відповідно, яке 15.09.2018 року ними відбуто не буде.

Також зазначає, що при ухваленні рішення щодо застосування спеціальної конфіскації майна, яке було предметом злочину, а саме пістолета та ножа судом першої інстанції порушено вимоги ст.ст. 96-1, 96-2 КК України. Зазначене майно визнано речовими доказами у провадженні.

Згідно п.1 ч.9 ст. 100 КПК України майно, яке підшукано, виготовлено, пристосовано або використано як засіб чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення, конфіскується.

Таким чином судом необґрунтовано застосовано спеціальну конфіскацію до майна. Більш того, майно, яке було використане, як знаряддя злочину, судом безпідставно визнано предметом злочину. Тому, ухвалюючи рішення про спеціальну конфіскацію речових доказів, неправильно застосував вимоги вказаного закону України про кримінальну відповідальність, оскільки вказані речові докази на підставі п.1 ч.9 ст. 100 КПК України підлягають конфіскації, з огляду на те, що пістолет та ніж є предметами, які пов`язані з незаконним обігом та/або вилучене з обігу.

Просить вирок суду стосовно ОСОБА_10 в частині кваліфікації його дій, застосування вимог ст.ст. 72, 96-1, 96-2 КК України та продовження строку дії запобіжного заходу скасувати з підстав істотного порушення кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Цей же вирок стосовно ОСОБА_11 скасувати в частині застосування вимог ст.ст. 72, 96-1, 96-2 КК України та продовження строку дії запобіжного заходу з підстав істотного порушення кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким дії ОСОБА_10 кваліфікувати за ч.2 ст. 187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений особою, яка раніше вчинила розбій.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України (в ред. Закону України від 18.05.2017 року№ 2046-VIII) в строк відбування покарання ОСОБА_10 та ОСОБА_11 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 08.07.2016 року по 20.06.2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. З 21.06.2017 року по день набрання вироку законної сили, рахувати один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

З резолютивної частини вироку виключити вказівку суду про продовження ОСОБА_10 та ОСОБА_11 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, але не більше чим до 15.09.2018 року. Вказати, що запобіжний захід у виді взяття під варту не змінювати до набрання вироком законної сили.

Вказати, що відповідно до вимог ст. 100 КПК України речові докази у провадженні- пістолет та ніж підлягають конфіскації.

Цей же вирок стосовно ОСОБА_12 в частині застосування вимог ст. 96-1 КК України змінити з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Вказати, що відповідно до вимог ст. 100 КПК України речові докази у провадженні-пістолет та ніж підлягають конфіскації.

В решті вирок суду залишити без змін.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 вважає вирок суду незаконним та необґрунтованим з підстав невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження, а саме: висновки суду не підтверджуються доказами дослідженими під час судового розгляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; за наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги докази і відкинув інші.

В підтвердження своїх доводів зазначає, що свідчення ОСОБА_19 не доказують вину ОСОБА_11 , оскільки вони не підтверджені доказами.

ОСОБА_19 знаходився у стані сильного алкогольного сп`яніння і не міг об`єктивно оцінювати ситуацію. Отже суд повинен був віднестись до його свідчень критично і не покладати їх в основу.

Також суд не звернув уваги на те, що потерпілий ОСОБА_17 у своїх поясненнях зазначив, що він не впізнає когось з обвинувачених в залі суду та не має не до кого претензій.

Потерпілий ОСОБА_18 пояснив суду, що взагалі не впевнений, що саме обвинувачені вчинили щодо нього протиправні дії.

Крім того, жоден свідок не вказує на ОСОБА_20 як на особу, яка вчинила зазначене кримінальне правопорушення.

Також показання свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , Червоного, які є співробітниками поліції мають суттєві відмінності між собою щодо місця події, затримання, щодо самих затриманих, щодо місця вилучення майна потерпілих.

Також вина ОСОБА_20 не підтверджується письмовими доказами на які посилається суд першої інстанції.

ОСОБА_20 був затриманий в іншому місці де були знайдені телефон, ніж, пістолет, ланцюжок.

Так свідки співробітники поліції в своїх показаннях зазначили, що при затриманні обвинувачених фотографували їх на мобільний телефон, а потім передавали їх фото іншому патрулю для того, щоб вони показували їх потерпілим, а тому процедура пред`явлення особи для впізнання була проведена з порушенням норм КПК України.

Просить вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 18.07.2018 року скасувати частково в частині визнання ОСОБА_11 винним у вчиненні кримінального правопорушенні, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України.

Постановити відношенні ОСОБА_11 виправдувальний вирок в звязку з відсутністю в його діях складу зазначеного кримінального правопорушення.

В апеляційній скарзі прокурор Херсонської місцевої прокуратури ОСОБА_14 не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій засуджених вважає вирок суду незаконним, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Так суд не прийняв до уваги те, що обвинувачені під час судового розгляду провадження свою вину у скоєнні інкримінованих ним кримінальних правопорушень не визнали, тому не розкаялися, за місцем проживання характеризуються негативно, скоїли тяжкі кримінальні правопорушення, раніше притягувалися до кримінальної відповідальності.

Крім того, судом безпідставно застосовано спеціальну конфіскацію майна - пістолету та ножа.

Просить вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 18.07.2018 року скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_10 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України, а саме напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений особою, яка раніше вчинила розбій та призначити йому покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з поміщенням для відбування покарання до кримінально-виконавчої установи закритого типу з конфіскацією всього належного йому майна в дохід держави.

Визнати ОСОБА_11 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, а саме відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб та призначити йому покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з поміщенням для відбування покарання до кримінально-виконавчої установи закритого типу.

Визнати ОСОБА_12 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, а саме відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчинений повторно, за попередньою змовою групою осіб та призначити йому покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з поміщенням для відбування покарання до кримінально-виконавчої установи закритого типу.

Речові докази у кримінальному провадженні у вигляді пістолету та ножа на підставі ст. 100 КПК України конфіскувати.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 вважає вирок суду в частині визнання ОСОБА_10 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України незаконним та необґрунтованим з підстав невідповідності висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам кримінального провадження.

Так, судом не було достатньо досліджено показання потерпілого ОСОБА_15 , які не підтвердженні письмовими доказами та показаннями свідків.

Також зазначає, що підготовче судове засідання було проведено без участі потерпілих осіб і без належної від них заяви про можливість проведення підготовчого засідання без їх участі.

Допитані в судовому засіданні свідки у своїх показаннях надали не коректні і не чіткі пояснення з приводу ситуації яка склалася. Крім того, допитані свідки не підтвердили фактичних обставин справи, а саме, що ОСОБА_10 вчинив до будь-кого з потерпілих якісь діяння, що свідчили б про скоєння розбійного нападу.

Крім того, письмові докази, а саме: протоколи впізнання осіб, огляду місця подій, - слід вважати недопустимими, оскільки вони здобуті з порушенням норм КПК України.

До того ж показання свідків ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , які є співробітниками поліції мають суттєві відмінності між собою щодо місця події, затримання, щодо самих затриманих, щодо місця вилучення майна потерпілих та переліку вилученого майна.

Співробітники поліції в своїх показаннях зазначили, що при затриманні обвинувачених фотографували їх на мобільний телефон, а потім передавали їх фото іншому патрулю для того, щоб вони показували їх потерпілим, тому такі докази є неналежними та недопустимими.

Також вважає. що судом недостатньо були оцінені зазначені обставини та призначене досить суворе покарання.

Просить вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 18.07.2018 року скасувати в частині визнання ОСОБА_10 винним у вчиненні кримінального правопорушенні, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України та виправдати ОСОБА_10 у зв`язку з не доведенням факту, щодо вчинення ним кримінального правопорушення.

Повернути справу за обвинуваченням ОСОБА_10 до суду для проведення об`єктивного судового розгляду.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 вважає вирок однобічним і заснованим на невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи внаслідок неповноти дослідження доказів.

В підтвердження своїх доводів зазначає, що в мотивувальній частині вироку суд перерахував найменування досліджених доказів і їх короткий зміст, не виклавши оціночних суджень щодо їх належності в цілому і значення кожного з них для задоволення потреб доказування кваліфікуючих ознак складу інкримінованого ОСОБА_12 злочину.

Так суд вказує, що вина доказується показаннями свідків ОСОБА_27 ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 та ОСОБА_33 , які вказали, що очевидцями будь-яких протиправних подій в означену дату та час не були.

Мотивуючи прийняте рішення в частині висновків про підтвердження обвинувачення вказаними доказами, судом допущено як неповноту встановлення фактів та обставин, які являють собою предмет доказування так і упередженість при оцінці встановлених обставин, які потребують доказування не задовольняють через відсутність системи доказів в тій сукупності окремих досліджених судом.

Із перелічених судом письмових доказів взагалі не вбачається можливим встановити пов`язаність і характер пов`язаності їх змісту і предметом доказування.

Для висновку суду про узгодженість дій ОСОБА_12 та іншої особи, їх поєднаність єдиним умислом, мотивом необхідно мати відомості про фактичні дії обвинуваченого так і іншої особи та їх характер. Разом з цим, суд не здатен об`єктивно послатись на жоден із досліджених доказів задля підтвердження своїх висновків.

Просить скасувати вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 19.07.2018 року і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Заслухавши суддю - доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та вважав апеляційні скарги та їх захисників безпідставними, обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , захисників ОСОБА_8 , ОСОБА_7 , ОСОБА_9 які підтримали свої апеляційні скарги, а апеляційні скарги прокурора ОСОБА_14 та заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_13 , частково, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступного.

Статтею 94 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до положень ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Зокрема, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог ст.94 КПК України.

Виходячи зі змісту вказаної норми закону, вирок є обґрунтованим, якщо він ґрунтується на матеріалах, повністю зібраних, всебічно досліджених і правильно оцінених судом, а висновки суду про винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину достовірно випливають із матеріалів справи. Для цього у вироку мають бути проаналізовані й оцінені всі розглянуті в судовому засіданні докази, які підтверджують висновки суду.

Згідно зі ст.374 КПК України та роз`яснень, які містяться п.п. 15-18 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», зі змінами, внесеними згідно з Постановами Пленуму Верховного Суду України № 3 від 04.06.93; № 12 від 03.12.97; № 6 від 30.05.2008р. - мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою підстави для цього. Суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто, всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення, не обмежуючись лише зазначенням прізвища свідка, потерпілого або назви проведеної експертизи тощо. З показань підсудного, потерпілого, свідка у вироку слід наводити лише ті, в яких йде мова про фактичні дані, що стосуються доказуваної обставини. При постановленні вироку суд колегіально чи суддя одноособово, в умовах, що виключають будь-яке втручання у вирішенні конкретних справ, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгулі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК України.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Зазначених вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.

Як убачається зі змісту вироку, дійшовши висновку про доведеність вини ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України та ОСОБА_12 , ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, суд належним чином не мотивував своє рішення, не проаналізував і не дав відповідної оцінки доказам обвинувачення у їх сукупності, допустив істотні суперечності та припущення у своїх висновках щодо встановлених обставин кримінального провадження, належності чи неналежності, допустимості чи недопустимості, достовірності чи недостовірності, достатності чи недостатності тих чи інших доказів, не навів у вироку переконливих мотивів, із яких він взяв до уваги одні докази і відкинув інші, обмежившись лише перерахуванням доказів обвинувачення, коротко розкриваючи їх зміст, не зазначаючи, які обставини ними підтверджуються або спростовуються, що є недопустимим.

Тобто, суд на обґрунтування свого висновку щодо винності обвинувачених, не проаналізував зібрані у справі докази і фактично не дав їм ніякої оцінки, зокрема, суперечливим показанням потерпілих ОСОБА_34 та ОСОБА_18 , покази яких викладених у вироку суттєво відрізняються, які вони давали під час судового засідання, відповідно до технічного запису. Крім того, допит потерпілого ОСОБА_35 , який є громадянином Туреччини, проводився за участю перекладача ОСОБА_36 , яка перекладала з української на російську мови.

Крім того, показання свідків ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_29 , , ОСОБА_30 , ОСОБА_31 , ОСОБА_32 , мають суттєві відмінності між собою щодо місця події, затримання, щодо самих затриманих, щодо місця вилучення майна потерпілих і суд не усунув ці протиріччя в судовому засіданні.

Обвинувачені ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 вину не визнали та пояснили, що з ОСОБА_34 виник конфлікт, ОСОБА_10 попросив повернути гроші витрачені на них. Емре почав готуватись до бійки, зняв ланцюжок, поклавши його до своєї кишені, мобільний телефон віддав своєму приятелю, після чого ударив ОСОБА_10 , а ОСОБА_18 бризнув йому очі газовим балончиком, побили його, після чого він ОСОБА_10 втік, схопивши з собою пляшку коньяку. Через якийсь час він зустрів ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , з якими пішов по Суворова, коли їх зупинили поліцейські на автомашині, повідомивши, що у когось викрали мобільний телефон айфон.

Ці заперечення ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 проти обвинувачення суд належним чином не перевірив та не спростував, а обмежився формальним посиланням на те, що їх вина у вчиненні інкримінованого злочину доведена зібраними та дослідженим у справі доказами, та не розкрив повний зміст показаній свідків, у яких іде мова про фактичні дані, що стосуються доказуваних обставин, які спростовують або підтверджують показання обвинувачених.

При цьому суд не зазначив, які саме докази він визнав допустимими та достатніми на підтвердження свого висновку, і не навів переконливих суджень на доведення винуватості ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 у вчиненні інкримінованого злочину.

Крім того, залишилось поза увагою суду клопотання потерпілих ОСОБА_34 та ОСОБА_18 (т.1 а.п. 190, 191 ). Однак суд не з`ясував причини подання цих клопотань і чому вони відрізняються від їх показів.

Викладене свідчить про те, що судом обґрунтовано обвинувальний вирок суперечливими та неоднозначними доказами, що суперечить вимогам ст.94, 370 КПК України.

За викладених суперечливих доказах, судом першої інстанції здійснено передчасний висновок про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 , що суперечить вимогам ст.370 КПК України.

Отже, при наявності суперечливих фактичних даних щодо обставин вчиненого злочину, які мають істотне значення для правильного вирішення справи, суд їх не усунув і не дав їм однозначної оцінки в їх сукупності для підтвердження чи спростування обвинувачення, чим поставив під сумнів винність обвинувачених, що є недопустимим.

Тобто, висновки суду щодо оцінки доказів та встановлених обставин, містять істотні суперечності, а також не містять точних і категоричних суджень, які ставлять під сумнів висновки суду з приводу встановлених обставин кримінального провадження, належності чи неналежності, допустимості чи недопустимості, достовірності чи недостовірності, достатності чи недостатності тих чи інших доказів, про що правильно зазначається в апеляційних скаргах сторін захисту.

Вказуючи у вироку, що вина ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 у вчиненні злочинів, за якими вони обвинувачуються, доведена в повному обсязі, суд першої інстанції жодним чином не проаналізував та не зазначив, яким чином та на підставі яких доказів вона доведена, що суперечить вимогам ст.94 КПК України та ставить під сумнів законність та обґрунтованість прийнятого рішення, і свідчить про неповноту судового розгляду.

З таким висновком суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 погодитись не можна, оскільки він зроблений без належної перевірки всіх обставин справи і оцінки всієї сукупності доказів щодо їх належності, допустимості, достовірності і достатності, отриманих під час досудового розслідування та судового розгляду, які вказують на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, які вплинули на вирішення питання про винуватість чи невинуватість обвинувачених, правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, про що правильно зазначено в апеляційних скаргах сторін захисту.

З огляду на це, висновок суду про доведеність вини ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, ОСОБА_12 , ОСОБА_11 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, є передчасним та ґрунтується на припущеннях, що є порушенням вимог ст.370, ч.3 ст.374 КПК України.

Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, які ставлять під сумнів законність та обґрунтованість вироку щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 .

Враховуючи те, що суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, та порушив загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст. 7 КПК України, а саме: законність; змагальність сторін та свобода в подані ними своїх доказів і доведені перед судом їх переконливості, вирок суду щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_12 , ОСОБА_11 не можна визнати законним та обґрунтованим, тому його слід скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції згідно зі ст.ст. 410, 411, ч.1, 2 ст. 412, п.1 ч.1 ст.415 КПК України.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, дослідити обставини, зазначені в цій ухвалі, дати належну оцінку доказам з урахуванням позиції сторін обвинувачення та захисту з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності та достатності, із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення, та з дотриманням вимог ст.65 КК України призначити покарання, яке б відповідало ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі винних.

Вирішуючи питання про продовження строку тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_10 , колегія суддів враховує, що він обвинувачуються у вчиненні тяжкого злочину, передбаченого ч.2 ст.187 КК України, відповідно, за який законом передбачено безальтернативне покарання у виді позбавлення волі, його репутацію, неодноразово судимий, не має міцних соціальних зв`язків за місцем проживання, звільнившись у 2016 році з місць позбавлення волі, належних висновків доля себе не зробив, та у 2016 року знову обвинувачується у вчиненні аналогічного злочину, що зумовлює ризики продовження ним злочинної діяльності та ухилення від суду в разі застосування запобіжного заходу, не пов`язаного з триманням під вартою. Тому колегія суддів вважає за доцільне продовжити ОСОБА_10 строк дії запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою на 60 днів, оскільки жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст.177 КПК України, та забезпечити належне виконання ОСОБА_10 процесуальних обов`язків, і ці ризики на момент розгляду кримінального провадження в суді, не зменшилися.

Вирішуючи питання про продовження строку тримання під вартою обвинуваченого ОСОБА_37 колегія суддів вважає, що ризики, передбачені ст. 177 КПК України зменшилися, він тривалий час перебуває під вартою, наявність міцних соціальних зв`язків, а тому приходить до висновку про можливість змінити обраний раніше запобіжний захід тримання під вартою на особисте зобов`язання з покладанням на нього обов`язків. передбачених ст. 194 КПК України.

З огляду на викладене вище, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 слід задовольнити, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_13 , захисника ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , прокурора який брав участь у розгляді справи ОСОБА_14 , захисника ОСОБА_7 яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 задовольнити частково.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.404, 407, 409, 410, 411, 412, 415, 419 КПК України, суд, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 задовольнити, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_13 , захисника ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 , прокурора який брав участь у розгляді справи ОСОБА_14 , захисника ОСОБА_7 яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 18.07.2018 року щодо ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 скасувати та призначити новий розгляд у тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.

Запобіжний захід ОСОБА_10 у вигляді тримання під вартою - залишити без зміни, продовживши строк його дії на 60 днів, тобто з 16 грудня 2019 року по 13 лютого 2020 року включно.

Запобіжний захід ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 змінити, обравши запобіжний захід особисте зобов`язання, звільнивши його з-під варти в залі суду.

Поклавши на ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 обов`язки передбачені ст. 194 КПК України:

- прибувати до суду за кожним викликом;

- не відлучатися із населеного пункту, в якому він перебуває, або зареєстрований без дозволу суду;

- повідомляти суд про зміну свого місця проживання.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає

Судді

(підпис) (підпис) (підпис)

ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4

З оригіналом згідно

Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2