Номер провадження: 11-сс/813/301/20
Номер справи місцевого суду: 509/558/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05.03.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2
судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

представника власника майна ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Овідіопольського районного суду Одеської області, від 07.02.2020 року про арешт майна у кримінальному провадженні 000002, внесеному до ЄРДР 23.01.2016 року за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст. 203-2 КК України,-

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення.
Ухвалою слідчого судді Овідіопольського районного суду Одеської області ОСОБА_1 , від 07.02.2020 року було частково задоволено клопотання слідчого СВ Овідіопольського ВП ГУНП в Одеській області про арешт майна у кримінальному провадженні №0002019, внесеному до ЄРДР за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст. 203-2 КК України.

Рішення суду мотивоване тим, що виявлені та вилучені предмети, є предметом, та знаряддям вчинення злочину, являються тимчасово вилученим майном, необхідні для проведення подальших досліджень та являються речовими доказами.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
На вказану ухвалу адвокат ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу, в якій вказує на те, що:

-оскаржена ухвала є незаконною і необґрунтованою;

-слідчим суддею, крім посилання на загальні формулювання та зміст клопотання слідчого не зазначені мотиви прийнятого рішення;

-жодній особі не повідомлено про підозру, хоча досудове розслідування триває з 2016 року;

-у клопотанні слідчого та в оскарженій ухвалі не зазначено, якими доказами підтверджуються доводи про те, що вилучені речі відповідають критеріям, передбаченим ч.1 ст. 98 КПК України;

-ризики на необхідність накладення арешту не обґрунтовані;

-оскарженою ухвалою було накладено арешт в тому числі на майно, яке не було вилучено.

За таких обставин адвокат ОСОБА_7 просить скасувати оскаржену ухвалу і постановити нову ухвалу, якою відмовити слідчому у задоволенні клопотання, майно, яке було вилучене 04.02.2020 року під час проведення обшуку - повернути ОСОБА_6 .

Позиції учасників судового розгляду.
В судовому засіданні апеляційного суду адвоката ОСОБА_7 доводи апеляційної скарги підтримала в повному обсязі та просили ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою відмовити у задоволенні клопотання про арешт майна.

Прокурор Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_8 , надіслав заяву про розгляд справи без його участі та просив ухвалу слідчого судді залишити без змін.

Мотиви апеляційного суду.
Вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Відповідно до положень ст. 404 КПК України, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч.1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

За результатами апеляційного розгляду апеляційний суд дійшов до висновку про те, що слідчим суддею не були дотримані вимоги зазначеної правової норми, що потягло ухвалення необґрунтованого та невмотивованого рішення.

Згідно з ч.1 ст.170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Частиною другою статті 170 КПК України встановлено, що арешт майна допускається з метою забезпечення : 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

У відповідності до ч.2 ст.171 КПК України, у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено: 1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; 2) перелік і види майна, що належить арештувати; 3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном; 4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини шостої статті 170 цього Кодексу. До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Частиною другою ст.173 КПК України встановлено, що при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених пунктами 3, 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 2 частини другої статті 170 цього Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому пунктом 4 частини другої статті 170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Пославшись в ухвалі на приписи ст. 170 КПК України, слідчий суддя зазначив, що приходить до висновку про наявність достатніх підстав для накладення арешту на майно, яке було вилучено в ході проведення обшуку від 04.02.2020, за адресою: АДРЕСА_1 , з огляду на те, що майно з клопотанням на арешт якого звертається слідчий, відповідають критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, зокрема використані як засоби вчинення кримінального правопорушення та зберегли на собі його сліди та є предметом злочину, тобто є доказом злочину, та можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.

Проте, апеляційний суд вважає, що слідчий суддя, накладаючи арешт на зазначене майно, дійшов необґрунтованого висновку, з огляду на таке.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Разом з тим, у клопотанні слідчого, а також в ухвалі слідчого судді не зазначено, якими доказами підтверджуються доводи слідчого про те, що вилучені предмети відповідають критеріям, передбаченим ч. 1 ст. 98 КПК України, тобто належним чином не вмотивовано, яке відношення зазначені предмети мають саме до цього кримінального провадження.

Крім того, клопотання слідчого та матеріали якими обґрунтоване клопотання, не містять відомостей, що за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, смт. Великодолинське, вул. Чорноморська 102, надається доступ до ігрових сервісів з гральними програмами з застосуванням або використанням предметів, вилучених під час обшуку.

Окрім того, частково задовольняючи клопотання слідчого, слідчий суддя у мотивувальній частині ухвали взагалі не навів доводів про те, чому арешт накладений лише на частину вилученого майна.

Зокрема, аналіз змісту ухвали слідчого судді свідчить про те, що вона фактично відтворює зміст клопотання слідчого та не містить докладних мотивів на обґрунтування судового рішення, тому ухвала є необґрунтованою, невмотивованою, а отже незаконною і підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали.

Також, апеляційний суд визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги, що були відсутні підстави для проведення обшуку. Ухвала слідчого судді від 15.01.2020 року про надання дозволу на проведення обшуку не відповідає загальним вимогам судового рішення, передбачених КПК України.

Слідчим суддею залишено поза увагою, той факт, що кримінальне провадження №0000002 від 23.01.2016 року, було зареєстровано за фактом здійснення грального бізнесу за адресою: АДРЕСА_2 . (а.с.12) Однак, дозвіл на проведення обшуку в рамках кримінального провадження №0000002, надається за адресою: АДРЕСА_1 , з посиланням на інформацію надану оперуповноваженим, яка немає жодної процесуальної ваги та не може слугувати належним та допустимим доказом. (а.с. 18)

Між тим, слідчий суддя, задовольняючи клопотання про проведення обшуку, також не дотримався вимог ст.234-235 КПК України, оскільки не з`ясував наявність достатніх підстав вважати, що: було вчинено кримінальне правопорушення; відшукувані речі і документи мають значення для досудового розслідування; відомості, які містяться у відшукуваних речах і документах, можуть бути доказами під час судового розгляду; відшукувані речі, документи або особи знаходяться у зазначеному в клопотанні житлі чи іншому володінні особи; за встановлених обставин обшук є найбільш доцільним та ефективним способом відшукання та вилучення речей і документів, які мають значення для досудового розслідування, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб, а також заходом, пропорційним втручанню в особисте і сімейне життя особи.

Таким чином, підстави для надання дозволу на проведення обшуку відсутні, а проведений обшук у вказаний спосіб, порушує загальні засади кримінального провадження.

Більш того, необхідно зауважити, що слідчим відділом Овідіопольського ВП ГУНП в Одеській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні №0000002 з 23.01.2016 року, а обшук був проведений лише 15.01.2020 року. Крім того, будь-якій особі дотеперішнього часу по вказаному кримінальному провадженню не повідомлено про підозру.

Разом з тим, тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду. Забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту. У разі необхідності слідчий чи прокурор здійснює копіювання інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, інформаційно-телекомунікаційних системах, їх невід`ємних частинах. Копіювання такої інформації здійснюється із залученням спеціаліста.

Натомість, із протоколу проведення обшуку не вбачається, що слідчим було залучено спеціаліста для встановлення наявності на вилученій комп`ютерної техніці інформації, яка вказувала б на вчинення злочину.(а.с.13-17)

Апеляційний суд вважає, що будь-який спосіб забезпечення кримінального провадження, незалежно від результату реалізації, не звільняє орган досудового розслідування від обов`язку дотримання правового механізму передбаченого КПК України.

Апеляційному суду не надано будь-яких доказів щодо вчинення злочину, передбаченого ст. 203 2 КК України. Не надано доказів того, що на вилученій слідчим техніці наявна інформація, яка має значення для досудового розслідування та що ця інформація може бути використана як доказ. В судовому засіданні не доведено, що вилучена під час огляду комп`ютерна техніка використовувалась для зайняття гральним бізнесом чи для будь-якого іншого злочину.

Згідно з положеннями ст. 172 КПК України слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.

Відмова у задоволенні або часткове задоволення клопотання про арешт майна тягне за собою негайне повернення особі відповідно всього або частини тимчасово вилученого майна.

Оскільки стороною обвинувачення не доведено в судовому засіданні необхідність накладення арешту, не обґрунтовано правову підставу для арешту майна, жодній особі не повідомлено про підозру, а відтак, матеріали клопотання не містять достатніх доказів, які вказують на вчинення злочину.

За таких обставин апеляційний суд приходить до висновку про те, що клопотання про арешт майна в рамках кримінального провадження №0000002, внесеного до ЄРДР 23.01.2016 року, за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України, задоволенню не підлягає.

Згідно з положеннями п. 2) ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Враховуючи, що ухвала слідчого судді не відповідає наведеним вище вимогам кримінального процесуального закону, а також відсутність підстав для накладення арешту, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді - скасуванню, з постановленням нової ухвали, якою у задоволенні клопотання слідчого слід відмовити.

Керуючись ст.ст. 170-173, 370, 395, 404, 405, 407, 409, 410, 411, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд-

постановив:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_6 задовольнити.

Скасувати ухвалу слідчого судді Овідіопольського районного суду Одеської області, від 07.02.2020 року про арешт майна у кримінальному провадженні 000002, внесеному до ЄРДР 23.01.2016 року за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст. 203-2 КК України.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого СВ Овідіопольського ВП ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 , погодженого з процесуальним керівником прокурором Іллічівської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_10 про арешт майна, в рамках кримінального провадження №0000002, внесеного до ЄРДР 23.01.2016, за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст.203-2 КК України

Майно вилучене в ході проведення обшуку від 04.02.2020, за адресою: АДРЕСА_1 , негайно повернути власнику.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4