ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
23 червня 2020 року м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду в складі:

Головуючого ОСОБА_1

Суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4
за участю прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
адвоката ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0000922 за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Чернівецької області ОСОБА_8 та адвоката ОСОБА_7 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , поданих на вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 22 квітня 2020 року, -
В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, неодруженого, непрацюючого, раніше судимого: вироком Вижницького районного суду Чернівецької області від 27.12.2005 р. за ч.3 ст.185 КК України до 3-х років позбавлення волі, на підставі ст.75, ст.104 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням на строк 2 роки; вироком Вижницького районного суду Чернівецької області від 19.06.2006 р. за ч.3 ст.185, ст.71 КК України до покарання у вигляді 3-х років 3-х місяців позбавлення волі; вироком Вижницького районного суду Чернівецької області від 26.03.2008 р. за ч.3 ст.185, ст.71 КК України до покарання у вигляді 3-х років 3-х місяців позбавлення волі; вироком Вижницького районного суду Чернівецької області від 04.12.2009 р. за ч.3 ст.185, ст.71 КК України до покарання у вигляді 3-х років 8-ми місяців позбавлення волі; вироком Червоноградського районного суду Львівської області від 30.10.2013 р. за ч.2 ст.190, ч.2 ст.15 ч.2 ст.190, ст.70 КК України до покарання у вигляді 2-х років 2-х місяців позбавлення волі; вироком Вижницького районного суду Чернівецької області від 18.12.2013 р. за ст.395. ч.2 ст.190, ст.70 КК України до покарання у вигляді 1-го року 6-ти місяців позбавлення волі;
Провадження №11кп/822/300/20 Головуючий в І інстанції: ОСОБА_9
Категорія ст. 190 ч.2 КК України Суддя - доповідач: ОСОБА_10
вироком Косівського районного суду Івано-Франківської області від 13.07.2017 р. за ч.2 ст.190 КК України до покарання у вигляді 1-го року обмеження волі; вироком Надвірнянського районного суду Івано-Франківської області від 21.07.2017 р. за ч.2 ст.15, ч.2 ст.190, ст.70 КК України до покарання у вигляді 2-х років позбавлення волі; вироком Шевченківського районного суду м. Чернівців від 16 грудня 2019 року за ч. 2 ст. 190 КК України до 2 років позбавлення волі,-
визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України та призначено йому покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 71 КК України частково приєднано до даного покарання невідбуте обвинуваченим покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Чернівців від 16 грудня 2019 року та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді 3 (трьох) років і 6 місяців позбавлення волі. Строк відбування покарання обвинуваченому обчислено з моменту його затримання 29.07.2019 р.
Вирішено питання щодо речових доказів по справі.
Як встановлено вироком районного суду та перевірено апеляційним судом, що ОСОБА_6 визнаний судом винуватим за те, що він 07.07.2019 р. о 20 год. 05 хв. переслідуючи корисливу мету особистого збагачення, з метою незаконного заволодіння чужим майном, із свого мобільного телефону, абонентський номер НОМЕР_1 зателефонував на стаціонарний телефон, абонентський номер НОМЕР_2 , який належить ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , ввівши в оману останню, представившись її знайомим на ім`я ОСОБА_12 , повідомив неправдиву інформацію про те, що потрапив в дорожньо-транспортну пригоду і йому необхідні кошти для уникнення відповідальності.
ОСОБА_11 будучи введеною в оману, передала ОСОБА_13 свої кошти в сумі 5000 грн., які перебували у неї на зберіганні, яка в свою чергу перебуваючи біля будинку № 22 по вул. Руська в м. Чернівці передала їх ОСОБА_6 .
Після чого, ОСОБА_6 з місця злочину зник, а коштами розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілій ОСОБА_14 матеріальної шкоди на вказану суму.
Крім того, 08.07.2019 р. о 13 год. 19 хв. ОСОБА_6 , переслідуючи корисливу мету особистого збагачення, з метою незаконного заволодіння чужим майном, із свого мобільного телефону, абонентський номер НОМЕР_1 зателефонував на стаціонарний телефон, абонентський номер НОМЕР_3 , який належить ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ввівши в оману останню, представившись її родичем на ім`я ОСОБА_16 повідомив неправдиву інформацію про те, що у нього проблеми та потрібні кошти.
ОСОБА_15 будучи введеною в оману, перебуваючи у дворі будинку АДРЕСА_2 передала ОСОБА_6 кошти в сумі 3 тис. грн. та 200 Євро, що згідно курсу НБУ становило 5 тис. 790 грн. 18 коп.
Після чого, ОСОБА_6 з місця злочину зник, а коштами розпорядився на власний розсуд, завдавши потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 8 тис. 790 грн. 18 коп.
На вказаний вирок суду І інстанції адвокат обвинуваченого та перший заступник прокурора Чернівецької області подали апеляційні скарги.

Так, адвокат ОСОБА_7 просить суд в своїй апеляції вирок районного суду щодо його підзахисного скасувати в частині призначеного йому покарання та ухвалити своє рішення , яким призначити ОСОБА_6 міру покарання за ч.2 ст.190 КК України із застосуванням ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Чернівців від 16.12.2019 р. остаточно у вигляді двох років позбавлення волі.

При цьому, посилається на те, що районним судом при призначенні міри покарання його підзахисному не вірно було застосовано норми ч.1 ст.71 КК України, оскільки злочин за оскаржуваним вироком він вчинив до постановлення попереднього вироку. А тому, на думку захисту, мали б застосуватися вимоги ч.4 ст.70 КК України.

Крім того, звертає увагу на те, що судом в порушення вимог кримінального Закону остаточно призначено ОСОБА_6 міру покарання у вигляді 3-х років 6-ти місяців позбавлення волі, хоча максимальна міра покарання за ч.2 ст.190 КК України передбачає 3 роки позбавлення волі.

Перший заступник прокурора в Чернівецькій області ОСОБА_8 в апеляційній скарзі просить вирок районного суду від 22.04.2020 р. щодо засудження ОСОБА_6 за ч.2 ст.190 КК України скасувати, в частині призначеного йому покарання за сукупністю вироків та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_6 на підставі ч.4 ст.70 КК України призначити остаточне покарання, шляхом часткового складання призначених покарань, у виді 3 років та 6 місяців позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

Вказує на те, що ОСОБА_6 16.12.2019 р. було засуджено вироком Шевченківського районного суду м. Чернівців за ст.190 ч.2 КК України до 2 х років позбавлення волі. Однак, відповідно до оскаржуваного вироку від 22.04.2020 р. обвинувачений ОСОБА_6 вчинив злочин, передбачений ч.2 ст.190 КК України 07.07.2019 р. та 08.07.2019 р., тобто до постановлення попереднього вироку, а тому в даному провадженні наявні підстави для застосування ч.4 ст. 70 КК України. Районний суд даних вимог не дотримався та безпідставно застосував вимоги ст.71 КК України.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу повністю та просила її задовольнити, а апеляцію адвоката обвинуваченого задовольнити частково, а саме, в частині застосування вимог ч.4 ст.70 КК України, думку обвинуваченого та його адвоката ОСОБА_7 , які просили апеляцію прокурора задовольнити частково, а їх апеляційну скаргу задовольнити повністю, розглянувши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляцій, колегія суддів приходить до наступного висновку.
Згідно ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Винуватість ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману, за кваліфікуючими ознаками : вчинене повторно, при обставинах викладених у вироку, повністю доведена сукупністю зібраними та дослідженими у суді доказами і кваліфікація його дій не оспорюється в поданих апеляціях.
За таких обставин судова колегія не наводить у вироку докази на підтвердження винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення та кваліфікації діяння.
Що стосується призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, то колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при прийнятті рішення не було застосовано закон України про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню.
Так, як вбачається із матеріалів кримінального провадження шахрайські дії за ч.2 ст. 190 КК України у вчиненні яких ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено 22 квітня 2020 року (вирок, що оскаржується), останній скоїв 07 липня 2019 року та 08 липня 2019 року, тобто до постановлення вироку Шевченківського районного суду м. Чернівців від 16 грудня 2019 року.
Тому, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому, допустив порушення норм матеріального права, так як не застосував ч.4 ст. 70 КК України, не врахувавши при цьому, що два епізоди злочину, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України було вчинено до моменту винесення вироку Шевченківського районного суду, а тому оскаржуваний вирок необхідно привести у відповідність до норм діючого законодавства.
З цих підстав, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора та адвоката обвинуваченого підлягають задоволенню частково.
Незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, відповідно до ст. ст. 409, 413 КПК України є підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.
Що стосується доводів адвоката обвинуваченого в частині пом`якшення ОСОБА_6 міри покарання за сукупністю злочинів, колегія суддів вважає їх слушними та такими, які підлягають частковому задоволенню.
Колегія суддів вважає, що покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за ч.2 ст. 190 КК України у вигляді позбавлення волі (вирок, що оскаржується) судом першої інстанції призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України з урахуванням характеру і ступенню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, ставлення його до скоєного, даних про особу обвинуваченого.
Разом з тим, колегія суддів враховує, що ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.190 КК України за вироком, який оскаржується та відповідно до ст.12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, де максимальна міра покарання передбачає до 3-х років позбавлення волі.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України покарання за сукупністю злочинів призначається за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті .
Статтею 70 ч.1 КК України передбачено, що при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Частина 2 вказаної статті вказує, що при складанні покарань остаточне покарання за сукупністю злочинів визначається в межах, встановлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає більш суворе покарання. Якщо хоча б один із злочинів є умисним тяжким або особливо тяжким, суд може призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів у межах максимального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній частині цього Кодексу.
Якщо хоча б за один із вчинених злочинів призначено довічне позбавлення волі, то остаточне покарання за сукупністю злочинів визначається шляхом поглинення будь-яких менш суворих покарань довічним позбавленням волі.
З огляду на вищевказане, колегія суддів врахувавши ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, ставлення його до скоєного, даних про його особу, відсутності обставин, які пом`якшують йому покарання дійшла висновку, що ОСОБА_6 при призначені покарання слід застосувати вимоги ч.4 ст. 70 КК України і за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань остаточно визначити його в межах, встановлених санкцією ч.2 ст.190 КК України.

При цьому, слід зарахувати до покарання, яке остаточно призначене за сукупністю злочинів, частково відбуте ОСОБА_6 покарання за вироком Шевченківського районного суду м. Чернівців від 16 грудня 2019 року.
На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407,409, 413, 418 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційні скарги першого заступника прокурора Чернівецької області ОСОБА_8 та адвоката ОСОБА_7 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 - задовольнити частково.

Вирок Першотравневого районного суду м. Чернівців від 22.04.2020 р. щодо ОСОБА_6 за ч.2 ст.190 КК України в частині призначення останньому покарання змінити.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст. 190 КК України до 2-х (двох) років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за даним вироком та вироком Шевченківського районного суду м. Чернівців від 16 грудня 2019 року, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, зарахувавши йому в строк покарання, частково відбуте покарання за попереднім вироком (вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 16.12.2019 р).
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а ОСОБА_6 , який тримається під вартою, - у той самий строк з дня отримання ним її копії.

Головуючий підпис ОСОБА_10

Судді підпис ОСОБА_2

підпис ОСОБА_3

Згідно з оригіналом: суддя ОСОБА_10