ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/721/20 Справа № 211/4285/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 березня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000108 від 09.07.2019 року за апеляційною скаргою першого заступника прокурора області ОСОБА_8 на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 грудня 2019 року щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривий Ріг, громадянина України, з середньо спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 05.07.2010 Центрально-міським районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області ч. 2 ст. 307 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна. Апеляційний суд Дніпропетровської області в м. Кривий Ріг від 14.09.2010 року вирок Центрально-міського районного суда м. Кривого Рогу змінити. Вважати засудженим ч. 2 ч. 307, ст. 69 КК України до 3 років позбавлення волі з конфіскацією майна в іншій частині вирок залишити без змін. Звільнений 10.04.2012 з Жовтоводської ВК Дніпропетровської області за визначенням Жовтоводського міського суда Дніпропетровської області від 02.04.2012 ст. 81 на умовно-дострокове невідбутий термін: 11 місяців, 18 днів.,
- 07.07.2016 Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області ч. 3 ст.15, ч. 1 ст. 185 КК України до громадських робіт - 80 годин. 21.11.2016 знят з обліку Орджонікідзіського УІІ у зв`язку з відпрацюванням громадських робіт;
- 07.12.2018 Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі. Згідно ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 2 рік,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, -
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 грудня 2019 року, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України шляхом поглинання більш суворим покаранням за попереднім вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу від 07.12.2018 року менш суворим за даним вироком та остаточно визначено 3 роки позбавлення волі.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 вирішено рахувати з моменту фактичного затримання.
Вирішено питання по речовим доказам і процесуальним витратам.
Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 309 КК України, які виразилися у незаконному придбанні, зберіганні наркотичних засобів, без мети збуту, вчинене особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України.
За обставин, встановлених судом та викладених в мотивувальній частині вироку, ОСОБА_7 09.07.2019 року , приблизно о 14:50 годині, переслідуючи злочинний намір, спрямований на незаконне придбання без мети збуту особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, знаходячись поруч із залізничним перегоном станції Кривий Ріг-Головний - станції Східно-Сортувальна поблизу автомобільного мосту по вул. Кокчетавська, що в Довгинцівському районі м. Кривий Ріг знайшов медичний шприц градуйований до позначки 5 мл, заповнений до позначки приблизно 0,8 мл речовиною світло-коричневого кольору. Усвідомлюючи те, що у вказаному шприці знаходиться наркотичний засіб - опій ацетильований, реалізовуючи свій раптово виниклий умисел, спрямований на незаконне придбання наркотичного засобу без мети збуту, ОСОБА_7 підняв вищевказаний медичний шприц з землі, та поклав його до переднього лівого карману своїх шортів тим самим, ОСОБА_7 незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований та став його незаконно зберігати при собі для особистого вживання без мети збуту.

Того ж дня, о 15 годині 00 хвилин, ОСОБА_7 знаходячись поруч із залізничним перегоном станції Кривий Ріг-Головний - станції Східно-Сортувальна, а саме на відстані приблизно 2 метри від електроопори №27 в бік станції Східно-Сортувальна в Довгинцівському районі м. Кривого Рогу, був зупинений працівниками поліції і на вимогу останніх, у присутності понятих, дістав з переднього лівого карману своїх шортів, медичний шприц градуйований до позначки 5 мл, заповнений до позначки приблизно 0,8 мл рідиною світло-коричневого кольору, який було вилучено працівниками поліції.
Згідно висновку експерта від 17.07.2019 №30/8.6/414 надана на експертизу рідина масою 0,8000 г, яка була вилучена 09.07.2019 у ОСОБА_7 містить особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину в наданій на експертизу 0,8000 г рідини складає 0,0295 г.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років 6 місяців. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу у виді 1 року позбавлення волі, призначити остаточно покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор зазначає, що згідно п. 26 постанови Пленуму Верховного суду України №7 від 24.10.2003 року Про практику визначення судами кримінального покарання, невідбутою частиною покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07.12.2018 року треба вважати покарання, від відбування якого ОСОБА_7 звільнено з випробуванням, тобто 3 роки позбавлення волі. А відтак, остаточне покарання, призначене обвинуваченому за сукупністю вироків, має бути більшим, ніж 3 роки позбавлення волі.
Крім того, прокурор вказує, що суд першої інстанції формально зазначив ч. 1 ст. 71 КК України, а фактично застосував принцип поглинення покарань, передбачений ст. 70 КК України, що є неприпустимим.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримала доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити в повному обсязі.
Обвинувачений заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просив залишити рішення суду першої інстанції без змін.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, думку учасників, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню виходячи з наступного.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, ухвалене з дотриманням вимог матеріального права кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст. 94 цього Кодексу, з наведенням належних та достатніх мотивів і підстав його ухвалення.
Враховуючи, що висновки суду у вироку стосовно фактичних обставин вчиненого кримінального правопорушення, доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні ним злочину, правильність правової кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 309 КК України, в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються, інші учасники кримінального провадження апеляційних скарг не подавали, то вказані обставини судом апеляційної інстанції не перевіряються.
Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів, вважає обґрунтованими, і такими, що заслуговують на увагу.
Згідно з ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Ці приписи є імперативними і підлягають обов`язковому виконанню.
Відповідно до роз`яснень, що містяться у абз. 1, 2 п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків (ст. 71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбуття основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.
При цьому, судам належить враховувати вимоги ч. 4 ст. 71 КК України, яка передбачає, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Судом першої інстанції не було враховано, що приєднання невідбутої частини покарання, призначеного за попереднім вироком, є обов`язком суду, який призначає покарання за сукупністю вироків.
Вимоги ст. 71 КК України не передбачають можливість поглинення призначеного покарання, в разі призначення покарання за сукупністю вироків.
Як слідує з матеріалів провадження та вступної частини оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 був засуджений вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 грудня 2018 року за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185, за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України до 3 років позбавлення волі, із застосуванням ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки.
В даному кримінальному провадженні злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, ОСОБА_7 вчинив в липні 2019 року, тобто після постановлення вироку Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 грудня 2018 року.
Відповідно до положень п. 26 вищезазначеної Постанови, невідбутою частиною покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 07 грудня 2018 року треба вважати покарання, від відбування якого ОСОБА_7 звільнено з випробуванням, тобто 3 роки позбавлення волі. А відтак, остаточне покарання, призначене обвинуваченому за сукупністю вироків, має бути більшим, ніж 3 роки позбавлення волі.
Втім суд першої інстанції, незважаючи на те, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив злочин в період відбування покарання за попереднім вироком, призначив ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, а фактично застосував положення ст. 70 КК України, застосувавши принцип поглинення призначених покарань, що не передбачено вимогами ст. 71 КК України.
Таким чином, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, не застосувавши положення закону, який підлягав застосуванню.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Пункт 1 частини 1 статті 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, скасування судового рішення, є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
З урахуванням вищезазначеного, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 грудня 2019 року відносно ОСОБА_7 підлягає скасуванню в частині призначення покарання на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України з ухваленням нового вироку, відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 413, 419, 420 КПК України, апеляційний суд,-
У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора області ОСОБА_8 - задовольнити частково.
Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 05 грудня 2019 року, яким ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України скасувати в частині призначення покарання.
Призначити ОСОБА_7 покарання за 2 ст. 309 КК України у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу, призначити остаточне покарання у виді 3 років 1 місяць позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4