КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №11-кп/824/22/2020 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 3 ст. 187 КК України Суддя - доповідач ОСОБА_2
Вирок
Іменем України

27 травня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового

засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження №0004859 за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 05 грудня 2018 року щодо обвинуваченого

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, маючого на утриманні малолітню дитину, без визначеного місця реєстрації та проживання, раніше судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурорів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_10 ,

В с т а н о в и л а :

Вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 05 грудня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією, що належить йому на праві власності.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 у виді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили.
Зараховано ОСОБА_7 у строк покарання, строк попереднього ув`язнення з 08.05.2018 року по день набрання вироку законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати у сумі 4908 (чотири тисячі дев`ятсот вісім) гривень 10 коп.
Вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку, обвинувачений ОСОБА_7 , у невстановлений досудовим слідством час та місці, спланував вчинення розбійного нападу, відносно особи похилого віку, з погрозою застосування заздалегідь підготовленого предмета схожого на ніж. З метою втілення в життя свого злочинного наміру ОСОБА_7 , розробив план нападу, за яким останній підшукавши особу відносно якої мав вчиняти розбійний напад, за допомогою відкритих інформаційних джерел, отримав інформацію щодо контактних даних потерпілої ОСОБА_11
27.04.2018, приблизно о 13 год. 30 хв., ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Лук?янівська, 79, біля 3-го під`їзду та слідкуючи за ОСОБА_12 , яка поверталась до місця свого мешкання, вирішив вчинити відносно останньої раніше запланований злочин. Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 , перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Лук?янівська, 79, біля 3-го під`їзду, дочекався доки ОСОБА_12 зайде до власної квартири та, приблизно о 13 год. 40 хв., зателефонував на номер стаціонарного телефону останньої, тим самим перевіривши чи є в квартирі ще хтось, окрім неї.
Після чого, зрозумівши, що в квартирі є лише ОСОБА_12 , дочекавшись слушного моменту 27.04.2018, 15 год. 45 хв., ОСОБА_7 повторно зателефонував останній на стаціонарний телефон, представившись представником поштової служби та повідомив, що на її ім`я надійшло відправлення, яке він як кур`єр мав вручити їй особисто. Надалі, ОСОБА_12 , будучи введена в оману та вважаючи інформацію щодо посилки правдивою, вийшла до вхідних дверей під`їзду. Після чого, ОСОБА_7 розуміючи, що його може бути викрито, не вдаючись у деталі, швидко повідомив про необхідність встановлення особи, за документами, на що ОСОБА_12 , пішла до власної квартири, а ОСОБА_7 прослідував слідом за нею. Потрапивши до квартири АДРЕСА_1 , ОСОБА_7 , 27.04.2018 , приблизно о 16 год. 00 хв., схопив ОСОБА_12 за руку та штовхнув у напрямку кухні, від чого остання втратила рівновагу та впала на підлогу. У цей час ОСОБА_7 будучи таким, що раніше вчинив розбій, усвідомлюючи протиправність своїх дій, дістав з кишені штанів заздалегідь приготовлений предмет, схожий на ніж та відкритим лезом підвів його до шиї потерпілої, висловивши усну вимогу останній передати належне їй майно та цінності, погрожуючи застосуванням вказаного предмету. ОСОБА_12 , сприймаючи дії ОСОБА_7 як реальні та такі, що є небезпечними для її життя чи здоров`я, припинила чинити опір останньому та запропонувала самовільно видати цінності, на що ОСОБА_7 погодився та відпустив ОСОБА_12 , яка підвівшись з підлоги підійшла до вікна та почала кликати на допомогу. В цей час, ОСОБА_7 розуміючи, що його може бути викрито, знову звалив на підлогу ОСОБА_12 , продовжуючи погрожувати їй ножем та забороняючи кликати на допомогу, зірвав з обох вух потерпілої золоті сережки з бірюзовим камінням, вартістю 3380 гривень, чим спричинив потерпілій тілесні ушкодження у вигляді рваних ран - ділянці мочок обох вушних раковин, що відносяться до легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я. Після чого, ОСОБА_7 , виконавши всі необхідні злочинні дії, вибігаючи з квартири схопив належний ОСОБА_12 мобільний телефон марки «Nokia», який матеріальної цінності для потерпілої не становить та з місця вчинення кримінального правопорушення зник, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_7 вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, із застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчинений особою яка раніше вчинила розбій, поєднаний з проникненням у житло, тобто своїми умисними діями вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 187 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення і правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, просить вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 05.12.2018 стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з його невідповідністю тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 187 КК України у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належить останньому на праві власності. У решті вирок залишити без змін.
Прокурор вважає, що судом у вироку не надано належної та достатньої правової оцінки підвищеному рівню суспільної небезпеки вчиненого обвинуваченим кримінального правопорушення, що є особливо тяжким злочином, а також те, що гарантована Конституцією України (ст.ст. 3 і 27 Конституції України - людина, її життя і здоров`я, честь і гідність, недоторканість і безпека визнаються найвищою соціальною цінністю), а також Законом України «Про власність» (охорона приватної власності, її захист від злочинних, особливо корисливих, посягань та особиста недоторканість) були й лишається одним з найважливіших завдань судів України.
Апелянт стверджує, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання в найменшому розмірі, встановленому санкцією ч. 3 ст. 187 КК України, належним чином не врахував підвищений ступінь суспільної небезпеки діяння і особи обвинуваченого, який, будучи раніше засудженим за розбій, з особливою зухвалість та жорстокістю вчинив розбійний напад на особу похилого віку. Не маючи будь-якого законного джерела доходів, непрацюючий обвинувачений намагався збагатитися за рахунок чужого майна. Вказане у сукупності доводить, що призначення покарання у найменшому розмірі, встановленому санкцією ч. 3 ст. 187 КК України буде явно м`яким та не відповідатиме цілям, встановленим у ст.ст. 50, 65 КК України.
Прокурор зазначає, що згідно положень п. 29 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 суди зобов`язані додержуватися вимог закону про мотивування у вироку висновків щодо виду і розміру призначеного засудженому покарання, разом з тим, обґрунтовуючи підстави для призначення покарання обвинуваченому в мінімальному розмірі, суд послався на обтяжуючу обставину (вчинення злочину щодо особи похилого віку) та ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення. Фактично надавши посередньо-негативну оцінку особі обвинуваченого та вчиненому ним діянню, суд не послідовно та не логічно призначив винному невиправдано м`яке, явно несправедливе покарання.
На переконання апелянта, ступінь виконання злочинного плану доводить явну схильність обвинуваченого до проявів агресії та безпідставної жорстокості, адже вчинення нападу на потерпілу, яка є особою похилого віку, а отже позбавлена можливості самостійно протистояти злочинним діям обвинуваченого та відвернути їх, беззаперечно вказують на підвищену суспільну небезпеку особи обвинуваченого та вчиненого ним діяння.
Прокурор вказує на те, що за вироком Шевченківського районного суду м. Києва від 04.03.2013 останній засуджений за ч. 1,2 ст. 187 КК України до 7 років позбавлення волі з конфіскацією всього належному йому майна (тобто в мінімальних межах, встановлених санкцією статті Кримінального кодексу, за яким останнього визнано винним), проте застосовані заходи кримінальної репресії виявилися не достатньо суворими і не сприяли виправленню та перевихованню обвинуваченого, який знову став на злочинний шлях, що, на думку апелянта, свідчить, що попередньо застосовані до ОСОБА_7 заходи кримінальної репресії не призвели до позитивних змін в його особистості і не створили у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві, а отже не були достатніми. Обвинувачений на шлях виправлення не став, належних висновків для себе не зробив та наполегливо прагне вести злочинний спосіб життя. Маючи певний життєвий досвід, обвинувачений розумів наслідки своїх протиправних дій та зухвало зневажав на можливість отримати суворе покарання.
Також апелянт зазначає, що суд першої інстанції безпідставно визнав обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого - щире каяття, оскільки щире каяття означає добровільну критичну оцінку особою своєї протиправної поведінки через визнання вини і готовності нести кримінальну відповідальність, однак в даному випадку, в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, що підтверджували б наявність такої обставини, як щире каяття, а визнання вини обвинуваченим, свідчить про те, що останній під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути справедливого покарання за вчинене.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили в першому засіданні залишити вирок суду без змін, а в дебатах захисник висловив думку про часткове задоволення апеляційної скарги та призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 3 місяці, дослідивши дані, які характеризують особу обвинуваченого, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Так, висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які, в силу вимог ст. 349 КПК України, судом не досліджувались, оскільки ці обставини ніким, у тому числі обвинуваченим, не оспорювалися.
Порушень при вирішенні судом першої інстанції питання щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, колегія суддів не вбачає, а тому ці обставини, як і юридична кваліфікація скоєного ОСОБА_7 , не є предметом апеляційного розгляду, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, переглядає вирок суду лише в межах поданої прокурором апеляційної скарги, а саме в межах призначеного обвинуваченому покарання.
Вирішуючи питання про обрання обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, як прямо зазначено у вироку, відповідно до ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують його покарання.
Зокрема, обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_7 суд визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Обставиною, що відповідно до ст. 67 КК України, обтяжує покарання обвинуваченого, суд визнав вчинення злочину щодо особи похилого віку.
Також суд, призначаючи вид і міру покарання врахував, що обвинувачений ОСОБА_7 має на утриманні неповнолітню дитину, на обліку у лікаря-психіатра та у лікаря-нарколога не перебуває, вину у вчиненні кримінального правопорушення визнав, та дійшов висновку про необхідність призначення йому покарання у виді позбавлення волі, в мінімальних межах, визначених санкцією ч. 3 ст. 187 КК України.
При цьому, як зазначив суд у своєму вироку, дане покарання, відповідно до вимог ч. 2 ст. 65 КК України, буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових кримінальних правопорушень.
Незважаючи на мотиви призначеного ОСОБА_7 покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України, на які суд першої інстанції послався у своєму рішенні, оскаржуваний вирок суду в частині призначеного обвинуваченому покарання не може бути визнаний законним та обґрунтованим, з огляду на таке.
Як прямо передбачено ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно з вимогами ч. 2 наведеної вище статті, особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Незважаючи на вказані вимоги закону, а також ту обставину, що відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною частиною статті закону України про кримінальну відповідальність, у даному випадку за межі, встановлені ч. 3 ст. 187 КК України, але за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість, суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 покарання за інкримінований йому злочин у виді позбавлення волі строком на 7 років, тобто мінімальний строк покарання, передбачений санкцією ч. 3 ст. 187 КК України, яке за своїм розміром, як обґрунтовано зазначається в апеляційній скарзі прокурора, є явно несправедливим через м`якість, з огляду на таке.
Призначаючи ОСОБА_7 мінімальне за своїм розміром покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 3 ст. 187 КК України, суд першої інстанції, як обґрунтовано зазначає у своїй скарзі прокурор, не тільки не врахував конкретні обставини даного кримінального провадження: те, що злочин, передбачений ч. 3 ст. 187 КК України, відноситься до категорії особливо тяжких злочинів, вчинений із застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу,а й не врахував дані про особу винного, як самостійну обставину, яка підлягає врахуванню при призначенні покарання та повинна оцінюватись судом з точки зору необхідності досягнення мети покарання, встановленої ч. 2 ст. 50 КК України, а саме те, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі за вчинення аналогічних злочинів проти власності, в даному кримінальному провадженні притягується до відповідальності за розбій, а саме повторне здійснення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаному із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, дане кримінальне провадження вчинив через нетривалий час після звільнення з місць позбавлення волі, де відбував покарання за вчинення аналогічного злочину, що вказує на підвищену суспільну небезпечність особи обвинуваченого та його небажання ставати на шлях виправлення.
Слушними є також і доводи апеляційної скарги прокурора щодо фактичного неврахування судом першої інстанції при призначенні покарання і наявності обставини, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 - вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку.
Разом з тим, колегія суддів не може погодитись з доводами апеляційної скарги прокурора про безпідставне визнання судом першої інстанції обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого - щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину, оскільки, щире каяття, як таке, характеризує суб`єктивне ставлення винного до вчиненого злочину, яке полягає в тому, що він визнає свою провину, висловлює жаль з приводу вчиненого та бажає виправити ситуацію, що склалася. Щире каяття повинно ґрунтуватися на належній критичній оцінці особою своєї протиправної поведінки, її осуді, бажанні виправити ситуацію, яка склалась та нести кримінальну відповідальність за вчинене.
Як вбачається з журналу судового засідання за 04.12.2018 р. та аудіо запису вказаного судового засідання, обвинувачений ОСОБА_7 , визнавши вину у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення, розповів про всі обставини його вчинення, висловив критичну оцінку своїм діям та заявив про готовність понести кримінальну відповідальність за вчинене, що свідчить про те, що ОСОБА_7 щиро покаявся у вчиненому.
Більш того, з матеріалів провадження вбачається, що розгляд кримінального провадження проведено у відповідності до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України, відтак, докази у справі судом не досліджувались, а тому посилання прокурора на те, що ОСОБА_7 визнав вину під тиском досліджених доказів є безпідставними.
Крім того, обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого - щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину були встановлені ще слідчим під час досудового розслідування, про що зазначено в обвинувальному акті.
Відтак, на думку колегії суддів, суд першої інстанції, при призначенні ОСОБА_7 покарання, правильно врахувавши обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , дані про наявність у обвинуваченого неповнолітньої дитини, не дав належної оцінки ступеню тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, іншим даним про особу обвинуваченого, а також наявності обставини, що обтяжує покарання, внаслідок чого дійшов безпідставного висновку про призначення обвинуваченому мінімального строку покарання, передбаченого санкцією ч. 3 ст. 187 КК України, яке є явно несправедливим через його м`якість.
Крім того, враховуючи вимоги ч. 2 ст. 439 КПК України про те, що вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду апеляційної інстанції при новому розгляді, колегія суддів приймає до уваги той факт, що в постанові Верховного Суду від 03 жовтня 2019 року, якою суд касаційної інстанції скасував ухвалу Апеляційного суду м. Києва від 23 січня 2019 року щодо ОСОБА_7 та призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції, прямо зазначається, що призначення останньому покарання у мінімальному розмірі, визначеному законом про кримінальну відповідальність, за яким його засуджено, за тих же обставин кримінальної справи та даних про особу ОСОБА_7 пом`якшуючих та обтяжуючих обставин, які викладені у вироку суду, є явно несправедливим через м`якість.
З огляду на викладене, враховуючи вимоги п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, якими передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання, колегія суддів вважає за необхідне вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 05 грудня 2018 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок.
При призначенні ОСОБА_7 покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, який відноситься до особливо тяжких кримінальних правопорушень, враховує дані про особу обвинуваченого, який має на утриманні неповнолітню дитину, раніше неодноразово судимий, в тому числі і за аналогічні кримінальні правопорушення, а також враховує наявність у справі обставини, що обтяжує покарання - вчинення кримінального правопорушення щодо особи похилого віку, та обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого - щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину, та враховуючи те, що при апеляційному розгляді встановлені ті ж обставини кримінального провадження, які були встановлені судом першої інстанції, за відсутності інших даних про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , колегія суддів доходить висновку про призначення обвинуваченому за ч. 3 ст. 187 КК України більш суворого покарання, а саме покарання у виді позбавлення волі строком на дев`ять років з конфіскацією всього майна, що належить йому на праві власності.
При цьому колегія суддів не приймає до уваги посилання захисника ОСОБА_10 на тяжкий стан здоров`я обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки згідно дослідженої під час апеляційного розгляду відповіді Центру охорони здоров`я державної кримінально - виконавчої служби України в м. Києві та Київській області від 20.09.2018 року, на адвокатський запит, вбачається, що у зв`язку із адвокатським запитом ОСОБА_7 був обстежений експрес - тестом на наявність ВІЛ - інфекції і результат позитивний. Разом з тим, в даній відповіді на адвокатський запит зазначено про те, що з метою встановлення остаточного діагнозу направлений запит до КОЦС щодо надання інформації стосовно ВІЛ - статусу ОСОБА_7 . Відповіді ж на такий запит чи інших доказів, які б підтвердили наявність у ОСОБА_7 статусу ВІЛ інфікованого, захисником під час апеляційного розгляду надано не було.
За таких обставин, за наслідками розгляду апеляційної скарги прокурора, колегія суддів вважає необхідним ухвалити рішення, яким вказану скаргу задовольнити частково, вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий вирок, відповідно до якого призначити ОСОБА_7 більш суворе покарання за ч. 3 ст. 187 КК України.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 418 та 420 КПК України, колегія суддів,

У х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 05 грудня 2018 року щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 187 КК України скасувати в частині призначеного покарання.

Постановити новий вирок, яким ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 187 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 9 ( дев`ять) років з конфіскацією майна, що належить йому на праві власності.

В решті вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 05 грудня 2018 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою в той же строк з моменту отримання копії вироку.

Судді:

__________ _______________ ____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4