ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/489/20 Справа № 189/915/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 січня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 14 листопада 2019 року, у кримінальному провадженні №0000236 від 06 травня 2019 року, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Просяна Покровського району Дніпропетровської області, українця, громадянина України, який має загальну середню освіту, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає без реєстрації за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

- 17.04.2018 року Покровським районним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 100 (ста) годин громадських робіт;
- 03.09.2018 року Покровським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 389, ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України до покарання у вигляді обмеження волі на строк 4 (чотири) роки 12 (дванадцять) днів. На підставі ст. 75, 76 КК України звільнений від відбування покарання на строк 2 (два) роки, який 24.07.2019 року вироком Дніпровського апеляційного суду скасовано в частині призначеного покарання та призначено покарання за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 389, ст. 70, ст. ст. 71, 72 КК України у виді обмеження волі строком на 3 роки 12 днів,

- обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, -

за участю учасників провадження:
прокурора: ОСОБА_8

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду в частині призначеного ОСОБА_7 покарання змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Дніпровського апеляційного суду від 24.07.2019 року, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки 6 місяців.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, прокурор зазначає, що ОСОБА_7 засуджений вироком Дніпровського апеляційного суду від 24.07.2019 року за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 389, ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки 12 днів. Злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, за який ОСОБА_7 засуджено вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 14.11.2019 року, він вчинив 03.05.2019 року, тобто до ухвалення вироку Дніпровського апеляційного суду від 24.07.2019 року.
Проте суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_7 покарання, застосував положення ч.1 ст.71 КК України і до призначеного покарання за цим вироком частково приєднав невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Дніпровського апеляційного суду від 24.07.2019 року, остаточно призначивши ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки 6 місяців, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

Вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 14 листопада 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді 2 років обмеження волі.

На підставі ст. 71 КК України ОСОБА_7 частково приєднано невідбуту частину покарання, призначену за вироком Дніпровського апеляційного суду від 24.07.2019 року та остаточно призначено покарання у виді 3 років 6 місяців обмеження волі.
Окрім того, судом вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 03.05.2019 року близько 07 години 00 хвилин, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння за місцем мешкання своєї знайомої ОСОБА_9 , з дозволу останньої за адресою: АДРЕСА_3 , маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, із корисливих мотивів, переконавшись в тому, що буде непомічений власником, шляхом вільного доступу, умисно, таємно, повторно викрав мобільний телефон сірого кольору марки «Nomi i177М», який належить ОСОБА_9 , що знаходився у приміщенні спальної кімнати на дивані.
З місця вчинення кримінального правопорушення зник, тим самим розпорядившись викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 433,60 гривень.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 та просив її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

Обвинувачений ОСОБА_7 був належним чином повідомлений про дату та час розгляду справи апеляційним судом, а тому, колегія суддів вважає за можливе розглядати справу за його відсутності.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні суспільно небезпечного діяння за обставин, викладених у вироку, правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.185 КК України у апеляційній скарзі прокурором не оскаржуються, а тому, відповідно до ст. 404 КПК України, апеляційним судом не переглядаються.
Порушень судом першої інстанції кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування вироку, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає, що вони ґрунтуються на матеріалах провадження, а тому, заслуговують на увагу.
Згідно ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Як вбачається з матеріалів, ОСОБА_7 засуджений вироком Дніпровського апеляційного суду від 24.07.2019 року за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 389, ч. 1 ст. 70, ст. 71 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки 12 днів.

Злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, за який ОСОБА_7 засуджено вироком Покровського районного суду Дніпропетровської області від 14.11.2019 року, він вчинив 03.05.2019 року, тобто до ухвалення вироку Дніпровського апеляційного суду від 24.07.2019 року.

Однак, в порушення вимог закону України про кримінальну відповідальність, що стосуються призначення покарання, судом першої інстанції було безпідставно у цьому провадженні, при визначенні остаточного покарання, застосовано положення 71 КК України, коли повинно було бути застосовано положення ч.4 ст.70 КК України.
Згідно з п. 4 ч. 1ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 2 ч. 1ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
З огляду на те, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, через застосування закону, який не підлягає застосуванню, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора та вважає за необхідне її задовольнити, змінивши вирок в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, визначивши остаточне покарання за правилами ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.

Вирок Покровського районного суду Дніпропетровської області від 14 листопада 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, змінити в частині призначення покарання.

Призначити ОСОБА_7 покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки.
На підставі ч.4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Дніпровського апеляційного суду від 24.07.2019 року, остаточно визначити ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки 6 місяців.
В решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судове рішення може бути подана до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Судді:

------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4