ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 637/1202/19 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/2306/20 Головуючий апеляційної інстанції ОСОБА_2
Категорія: ст. 186 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 червня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , без участі обвинуваченого ОСОБА_7 , належним чином повідомленого про розгляд справи, з участю його захисника ОСОБА_8 , без участі потерпілого ОСОБА_9 , належним чином повідомленого про розгляд справи, розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові дану справу за апеляційними скаргами прокурора та захисника на вирок Шевченківського районного суду Харківської області від 24 03 2020 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції.

Вироком Шевченківського районного суду Харківської області від 24.03.2020 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Хотмижськ Борисівського району Білгородської області Російської Федерації, громадянина України, розлученого, з середньою спеціальною освітою, невійськовозобов`язаного, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ; фактично проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз 30.10.2017 року вироком Шевченківського районного суду Харківської області за ч. 2 ст. 186, ст. 71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі,- визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з моменту виконання вироку, врахувавши строк попереднього ув`язнення з 15.08.2019 року до 09.12.2020 року.

Згідно вироку, 08.07.2019 року близько 15:40 год., ОСОБА_7 , перебуваючи на відкритій місцевості по вул. Кропивницького в смт. Шевченкове Шевченківського району Харківської області, зустрів раніше знайомих йому ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , де в ході розмови з останнім попросив у нього грошей на проїзд до м. Харкова, на що останній погодився. Розмінявши у магазині «Посад» купюру номіналом в 200,00 грн., ОСОБА_9 добровільно, за власним бажанням, дав ОСОБА_7 гроші на проїзд в сумі близько 75,00 грн.. Проте ОСОБА_7 ця сума виявилася замалою, тому він попросив у ОСОБА_9 ще грошей, так як бачив, що в останнього у кулаці лівої руки була стиснута купюра номіналом в 100,00 грн., але ОСОБА_9 відмовив у проханні ОСОБА_7 віддати йому гроші, внаслідок чого у ОСОБА_7 виник раптовий умисел на відкрите заволодіння даними грошима, всупереч волі ОСОБА_9 ..

При цьому, з метою реалізації злочинного умислу, ОСОБА_7 , навмисно спровокував сварку, під час якої, з метою попередження можливих перепон, які б унеможливили доведення його злочинного умислу до кінця з боку ОСОБА_10 , наніс йому один удар кулаком правої руки в область підборіддя, внаслідок чого останній впав на землю.

Після цього, ОСОБА_7 діючи повторно, з прямим умислом, направленим на відкрите викрадення чужого майна, усвідомлюючи та передбачаючи суспільно-небезпечний характер і наслідки свого діяння, бажаючи настання цих наслідків, з корисливих мотивів, з метою заволодіння грошима, які ОСОБА_9 тримав у кулаці лівої руки, застосував до ОСОБА_9 фізичне насильство, яке не є небезпечним для здоров`я останнього та виразилось у нанесенні потерпілому чотирьох ударів кулаком правої руки в обличчя, внаслідок чого останній не втримався на ногах і впав на землю. ОСОБА_7 розігнув стиснену у кулак долоню лівої руки ОСОБА_9 , відкрито заволодівши грошима в сумі 100,00 грн., завдавши останньому тілесні ушкодження у вигляді садна на обличчі, крововиливу під слизову оболонку верхньої губи, які за ступенем тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень, які не спричинили короткочасний розлад здоров`я (т.1 а.с. 198-200).

Вказані дії ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднане з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, вчинене повторно.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
Не погодившись з вказаним рішенням суду першої інстанції, прокурор у кримінальному провадженні подала на нього апеляційну скаргу.

До початку апеляційного розгляду прокурор відмовилася від своєї апеляційної скарги.

Вказаний вирок також був оскаржений захисником обвинуваченого адвокатом ОСОБА_8 , який подав апеляційну скаргу й просить вирок скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції (т.1 а.с. 222-229).
В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що:

-суд не надав жодної оцінки доводам сторони захисту, що ОСОБА_7 на стадії досудового слідства був обмежений у праві на захист, що відображено в ухвалі Харківського апеляційного суду від 28.1 1 .2019 року та у окремій думці судді ОСОБА_11 від 28.11.2019 року;

-протягом досудового розслідування процесуальне рішення щодо відмови обвинуваченого від захисника в порядку ст.54 КПК України не приймалося та жодним протоколом процесуальної дії не підкріплено. Ця обставина в контексті частин 1, 12 ст. 290, ст. 87 KПK України приводить до визнання судом доказів зібраних у кримінальному провадженні поза участю захисника, недопустимими;

-суд не в повній мірі роз`яснив доступною для обвинуваченого мовою, наслідки розгляду справи в порядку ч.3 ст. 349 КПК України;

-норми КПК не містять обмежень щодо оскарження в апеляційному порядку судового рішення з підстави істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, навіть якщо справу розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України;

-відсутні докази на підтвердження обтяжуючої обставини, а саме: вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння; освідування особи не проводилось;

-зваживши на обставини, що пом`якшують покарання: щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів, відсутність обставин, що обтяжують покарання, відсутність жодних претензій до обвинуваченого з боку потерпілих, вважає за можливе застосування до обвинуваченого положень статей 75, 76 КК України.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.

Позиції учасників апеляційного провадження.

В судовому засіданні апеляційної інстанції захисник ОСОБА_8 підтримав подану ним та узгоджену з обвинуваченим ОСОБА_7 апеляційну скаргу, просить її задовольнити, вказавши, що суд першої інстанції, як на його думку, не в повній мірі роз`яснив обвинуваченому наслідки розгляду справи в спрощеному порядку. При цьому, судом не надано жодної оцінки доводам сторони захисту, що ОСОБА_7 на стадії досудового слідства був обмежений у праві на захист, що підтверджено ухвалою Харківського апеляційного суду від 28.11.2019 року та у окремій думці судді ОСОБА_11 . Вважає, що обвинуваченому ОСОБА_7 можливо призначити покарання, із застосування ст. 75, 76 КК України.

Прокурор заперечувала проти апеляційних вимог сторони захисту, просила залишити їх без задоволення, додавши, що оскаржуваний вирок є законним та обґрунтованим, а призначене покарання є достатнім для виправлення обвинуваченого.

Крім того, апеляційні вимоги щодо не роз`яснення обвинуваченому наслідків застосування ч.3 ст. 349 КПК України та порушення на стадії досудового слідства права обвинуваченого на захист є безпідставними, а твердження про відсутність доказів на підтвердження обтяжуючої обставини, а саме вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, є неспроможним, оскільки вказана обтяжуюча обставина була виключена судом і не враховувалася під час призначення покарання.

Потерпілий ОСОБА_9 , будучи належним чином повідомлений про час та місце розгляду справи, у судове засідання апеляційного суду не з`явився, про причини неявки суд не повідомив.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги, а саме: не дотримання вимог ч.3 ст. 349 КПК України під час розгляду справи, допущення істотних порушень на стадії досудового слідства, що полягає в порушенні права на захист, а також в частині правильності призначення покарання.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи захисника адвоката ОСОБА_8 про недотримання судом першої інстанції умов розгляду даного кримінального провадження в порядку ст. 349 КПК України.

Як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції розглянув справу в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, обмеживши обсяг доказів, які підлягають дослідженню щодо вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 кримінального правопорушення, допитом обвинуваченого та вивченням даних, які характеризують особу обвинуваченого та з`ясування наявності чи відсутності обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

За змістом ч. 3 ст. 349 КПК України, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції.

Аналізуючи положення ст. 349 КПК України, можна виділити такі умови для проведення судового розгляду в порядку ч. 3 вказаної статті: 1) відсутність заперечень учасників судового розгляду щодо застосування процедури розгляду, передбаченої ч. 3 ст. 349 КПК України; 2) погодження сторін із фактичними обставинами справи; 3) добровільність та істинність їхніх позицій; 4) переконаність суду в правильності розуміння сторонами обставин, що не оспорюються, і позбавлення права на апеляційне оскарження.

Відсутність заперечень розуміється як погодження сторін судового розгляду із недоцільністю дослідження доказів у провадженні через те, що ніхто не оспорює ці факти.

Визнання фактичних обставин істинними означає сприйняття їх такими, що відповідають реальній дійсності й достатніми для доведення винуватості обвинуваченого.

Суд зобов`язаний перевірити добровільність та істинність позиції сторін, які виявляються в особистому волевиявленні на основі внутрішнього переконання й відсутності психічного або фізичного впливу на учасників судового процесу, а також роз`яснити наслідки застосування скороченого судового розгляду.

Так, перевіривши звукозапис судового розгляду та зміст вироку, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції судовий розгляд було проведено з дотриманням норм зазначеної статті закону.

В судовому засіданні від 19.03.2020 року, після оголошення змісту обвинувального акту, встановлення особи обвинуваченого, вислухавши ОСОБА_7 , який вказав, що суть пред`явленого обвинувачення йому зрозуміла, підтвердив, що інкримінований йому злочин вчинено за обставин, викладених в обвинувальному акті, лише заперечував наявність обтяжуючої обставини: вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, оскільки в той час він лікувався від епілепсії, суд першої інстанції поставив перед учасниками кримінального провадження питання щодо обсягу та порядку дослідження доказів, на що прокурор запропонувала, з урахуванням повного визнання обвинуваченим своєї вини, дослідження доказів проводити в спрощеному порядку.

Судом детально було роз`яснено наслідки розгляду справи в спрощеному порядку, в тому числі щодо позбавлення права оскарження фактичних обставин справи. Обвинувачений дав ствердну відповідь, що не заперечує проти такого порядку. Захисник ОСОБА_8 , який був присутнім в судовому засіданні, заперечень також не висловив. У зв`язку з чим, суд визнав недоцільним досліджувати докази стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оспорювались. Разом з тим, для з`ясування добровільності та істинності позиції обвинуваченого, суд першої інстанції декілька разів перепитав у ОСОБА_7 чи зрозумілий йому такий порядок дослідження доказів, чи можливо потрібно ще роз`яснити судом або захисником. У відповідь обвинувачений ОСОБА_7 повторно підтвердив, що зрозумів наслідки спрощеного порядку.

Таким чином, суд першої інстанції вжив усіх необхідних заходів для того, щоб переконатись у правильності розуміння учасниками судового розгляду тих фактичних обставин, які ніким не оспорюються, та правомірно визнав недоцільним дослідження доказів у повному обсязі.

Більш того, апеляційний суд звертає увагу на те, що відповідні фактичні обставини скоєного ОСОБА_7 кримінального правопорушення, доведеність його вини та кваліфікація дій за ч.2 ст. 186 КК України, за якою він визнаний винним, у поданій апеляційній скарзі захисника, не оспорюються.

Колегія судів також перевірила твердження захисника щодо порушення права обвинуваченого на захист, допущеного під час досудового слідства.

Так, в апеляційній скарзі захисник звертає увагу на те, що в супереч вимогам ст. 54 КПК України, органом досудового розслідування процесуальне рішення щодо відмови обвинуваченого від захисника не приймалося та протоколом процесуальної дії не підкріплено, а сам факт порушення права на захист обвинуваченого, виражено, крім іншого, в ухвалі Харківського апеляційного суду та окремій думці судді ОСОБА_11 від 28.11.2019 року. З цього приводу колегія суддів зазначає наступне.

Вивченням матеріалів справи встановлено, що ухвала Харківського апеляційного суду від 28.11.2019 року постановлена за результатами розгляду апеляційної скарги на ухвалу про повернення обвинувального акту і в ній зазначено, що посилання суду на невручення копії обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування захиснику, як на підставу повернення обвинувального акту є передчасним. Відповідно до розписки обвинуваченого від 13.09.2019 року ОСОБА_7 відмовився від захисника ОСОБА_8 та бажав захищати себе самостійно (т.1 а.с.31), тому законних підстав для вручення копії обвинувального акту та реєстру матеріалів досудового розслідування захиснику ОСОБА_8 у прокурора не було.

Статтею 375 КПК України встановлено правила ухвалення судового рішення, а саме судове рішення ухвалюється простою більшістю голосів суддів, що входять до складу суду.

При цьому, кожен суддя з колегії суддів має право викласти письмово окрему думку, яка не оголошується в судовому засіданні, а приєднується до матеріалів провадження і є відкритою для ознайомлення. Висловлення окремої думки є тим правовим механізмом, який дозволяє висловити позицію судді, не згідного з правовою позицією більшості при вирішенні справи, проте вона не є обов`язковою для врахування судом першої інстанції.

Натомість, згідно ч.3 ст.415 КПК України, висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді. Ухвалою Харківського апеляційного суду від 28.11.2019 року не було зафіксовано факту порушення права на захист обвинуваченого.

Крім того, відповідно до ч. 1 ст. 52 КПК України, участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів, а також обов`язкова участь захисника забезпечується у випадках, передбачених ч.2 даної статті, зокрема щодо осіб, які внаслідок психічних чи фізичних вад не здатні повною мірою реалізувати свої права.

Дослідивши матеріали кримінального провадження, перевіривши звукозапис судового розгляду та зміст вироку, колегія суддів встановила, що під час підготовчого судового засідання 21.01.2020 року та під час судового розгляду 19.03.2020 року стороною захисту жодних тверджень та клопотань щодо порушень права на захист обвинуваченого не заявлялися. Посилання захисником в дебатах на окрему ухвалу судді Харківського апеляційного суду ОСОБА_11 було в контексті спростування обтяжуючої обставини вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, так як через хворобу на епілепсію ОСОБА_7 не вживав алкогольні напої. Проте, в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження даного захворювання, а прокурор і обвинувачений в судовому засіданні 19.03.2020 року висловили позицію щодо відсутності потреби для витребування судом відповідної медичної документації. Не містять матеріали справи й письмові докази щодо перебування ОСОБА_7 у стані алкогольного сп`яніння під час вчинення злочину, медичне обстеження на предмет встановлення ступеня сп`яніння не проводилося. У зв`язку з цим районний суд у вироці зазначив, що не визнає скоєння злочину ОСОБА_7 у стані алкогольного сп`яніння, як обставину, що обтяжує покарання, як таку, що не знайшла свого підтвердження.

Таким чином, враховуючи, що злочин, за вчинення якого засуджено ОСОБА_7 відноситься до тяжких злочинів, відсутні інші підстави обов`язкової участі захисника, апеляційним судом порушення права на захист не встановлено, тому колегія суддів вважає апеляційний довід захисника про порушення права на захист необґрунтованим, а твердження щодо не підтвердження обтяжуючої обставини безпідставними, оскільки такі обставини згідно вироку відсутні.

При призначенні покарання, суд керується положеннями ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, його суспільну небезпечність, дані про особу обвинуваченого, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

Так, судом першої інстанції, при призначенні обвинуваченому покарання, враховані ступінь тяжкості вчиненого правопорушення, яке, відповідно до ст. 12 КК України, є тяжким правопорушенням; особу винного, який має не зняту і не погашену судимість; розлучений; має неповнолітню доньку, 2006 року народження, якій допомагає за можливості; офіційно ніде не працює, заробляє на життя випадковими та сезонним заробітками; має постійне місце реєстрації, проте неодноразово змінював фактичне місце проживання, посилаючись на життєві обставини, зокрема, пожежу будинку за місцем реєстрації, відкіля була представлена позитивна характеристика. З 20.12.2019 року проходив добровільний курс ресоціалізації та проживав у центрі ресоціалізації відкритого типу "Давір", в зв`язку з чим ухвалою суду від 21.01.2020 року йому було обрано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту. Проте, 22.02.2020, 29.02.2020 року та 07.03.2020 року ОСОБА_7 порушив покладені на нього обов`язки, оскільки був відсутній за вказаною в ухвалі адресою перебування та встановити місце його знаходження не надалося можливим.

Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 66 КК України, суд визнав щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, повернення потерпілому викраденого.

Обставини, які обтяжує покарання обвинуваченого, відповідно до ст. 67 КК України, відсутні.

Враховуючи вищенаведене, з урахуванням конкретних обставин, за яких вчинений злочин та ступінь здійснення злочинних намірів; явку ОСОБА_7 в судові засідання, проте недотримання ним покладених судом обов`язків щодо застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту; відношення потерпілого, який не має претензій до останнього, суд дійшов висновку, що призначення ОСОБА_7 покарання у вигляді позбавлення волі на певний строк буде справедливим, а також необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Колегія суддів апеляційного суду погоджується з вказаними висновками районного суду, підстав для зниження строку призначеного покарання немає, призначене покарання у вказаних розмірах з його реальним відбуванням є необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів, відповідає вимогам ст. 65 КК України, а саме: ступеню тяжкості вчиненого злочину, суспільній небезпечності кримінального правопорушення, особі обвинуваченого та принципам законності, справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації.

Доводи апеляційної скарги захисника про призначення обвинуваченому занадто суворого покарання є неконкретизованими, спростовуються викладеними у вироку районного суду та даній ухвалі обставинами, у зв`язку з чим задоволенню не підлягають.

Стосовно посилання захисника про необхідність надання достатньої оцінки обставинами, що пом`якшують покарання,то судом першої інстанції такі обставини вже враховано при постановленні вироку в повній мірі, стороною захисту не надано жодних нових відомостей, ніж ті що вже були враховані судом першої інстанції під час розгляду даного кримінального провадження.
На підставі вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку, що судовий розгляд даного кримінального провадження проведено повно, всебічно, об`єктивно, із додержанням вимог закону України про кримінальну відповідальність, істотних порушень вимог КПК України не встановлено, за результатами судового розгляду постановлено законне й обґрунтоване рішення.

Інших переконливих доводів апеляційної скарги, які б безумовно спростовували висновки суду та були підставою для скасування або зміни вироку, апелянтом не наведено і при розгляді апеляційної скарги не встановлено.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає за необхідне вирок районного суду залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Шевченківського районного суду Харківської області від 24 03 2020 року по справі щодо ОСОБА_7 , - залишити без змін.

Апеляційну скаргу захисника, - залишити без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на дане судове рішення, в порядку ч.1 ст. 424 КПК України, може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________ _______________ ____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4