ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 654/1092/19 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/90/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія:ч.3 ст.297, ч.1 ст.263, ч.2 ст.285 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 січня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальні провадження внесені до ЄРДР за №0000163, №0000452, №0000502, №0000963 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 31 липня 2019 року, відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Долматівка, Голопристанського району, Херсонської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-26.05.1998 року Голопристанським районним судом Херсонської області за ч.3 ст. 81, ч.2,3 ст. 140 КК України;
-05.09.2000 року Голопристанським районним судом Херсонської області за ст. 212 КК України;
-24.02.2004 року Голопристанським районним судом Херсонської області за ч.1 ст. 309, ч.1 ст. 213 КК України;
-25.03.2004 року Голопристанським районним судом Херсонської області за ст. 395 КК України;
-26.12.2006 року Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч.1 ст.115, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.1 ст.263, ст.395 КК України,-
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст. 297, ч.1 ст. 263, ч.2 ст.285 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 31 липня 2019 року визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.297, ч.1 ст.263, ч.2 ст.285 КК України і призначено йому покарання:
-за ч.3 ст. 297 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
-за ч.1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
-за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком чотири роки.
На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, приєднано частину невідбутого покарання за вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 26.12.2006 року і остаточно призначено покарання у вигляді чотирьох років одного місяця позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили обрано відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.
Строк покарання ОСОБА_7 обраховано з моменту затримання.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він:
- 31.01.2019 року в темну пору доби знаходячись на цвинтарі в м. Гола Пристань, Херсонської області, умисно, демонструючи своє негативне ставлення до суспільних принципів у сфері поваги до пам`яті померлих, місць їхнього поховання та інших соціальних цінностей, з корисливих мотивів, шляхом розкопування ґрунту поблизу могильних споруд у місцях поховання з метою заволодіння металевими предметами, незаконно заволодів сталевими трубами в кількості двадцяти штук та сталевими кутниками в кількості 12 штук, що були розташовані біля різних могил, чим спричинив матеріальну шкоду рідним та близьким померлих, а саме: потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 416,40 грн.; потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 433,50 грн.; потерпілій ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 450,20 грн.; потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 422,90 грн.; потерпілій ОСОБА_12 матеріальну шкоду на суму 528,40 грн.; потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на суму 487 грн.; потерпілій ОСОБА_14 матеріальну шкоду на суму 370,40 грн.; потерпілій ОСОБА_15 матеріальну шкоду на суму 446,30 грн.; потерпілому ОСОБА_16 матеріальну шкоду на суму 463,50 грн.
- на початку березня місяця 2019 року у м. Херсоні, Херсонської області, умисно, без передбаченого законом дозволу, придбав, отримавши у подарунок від невстановленої слідством особи, боєприпаси бойову протипіхотну наступальну осколкову ручну гранату РГД-5, яку, незаконно, без передбаченого законом дозволу перевіз та зберігав по місцю свого проживання в будинку АДРЕСА_2 , до виявлення працівниками поліції 22.03.2019 по вул. Ларіонова в м. Гола Пристань під час проведення особистого огляду. Згідно висновку експертизи, даний боєприпаси є бойовою протипіхотною наступальною осколковою ручною гранатою РГД-5, яка придатна для здійснення вибуху. (другий епізод)
- 02.04.2019 року приблизно о 01.00 год. в с. Нова Збур`ївка, Голопристанського району, Херсонської області, керуючись корисливими мотивами та метою заволодіння чужим майном, умисно, діючи повторно, шляхом вільного доступу, з території домоволодіння АДРЕСА_3 , таємно, скоїв крадіжку сталевих кутів в кількості п`яти штук, чим завдав потерпілому ОСОБА_17 матеріальну шкоду на суму 375 грн.
- 04.04.2019 року приблизно о 03.00 год. в м. Гола Пристань, Херсонської області, керуючись корисливими мотивами та метою заволодіння чужим майном, умисно, повторно, шляхом вільного доступу, з території домоволодіння АДРЕСА_4 , таємно, скоїв крадіжку велосипеда, чим завдав потерпілій ОСОБА_18 матеріальну шкоду на суму 700 грн.
- 06.04.2019 року приблизно о 06.00 год. в м. Гола Пристань, Херсонської області, керуючись корисливими мотивами та метою заволодіння чужим майном, умисно, повторно, шляхом вільного доступу, по вул. Першого Травня поряд з ЗОШ №4, таємно, з салону автомобіля марки «ВАЗ» д.н. НОМЕР_1 скоїв крадіжку акумуляторної батареї, чим завдав потерпілому ОСОБА_19 матеріальну шкоду на суму 1032,53 грн.
- 08.04.2019 року приблизно о 00.30 год. в с. Стара Збур`ївка, Голопристанського району, Херсонської області, керуючись корисливими мотивами та метою заволодіння чужим майном, умисно, повторно, шляхом вільного доступу, з території домоволодіння АДРЕСА_5 , таємно, скоїв крадіжку газового балону, два алюмінієві бідони, чим завдав потерпілому ОСОБА_20 матеріальну шкоду на суму 1500 грн.
- 09.04.2019 року приблизно о 02.00 год. в м. Гола Пристань, Херсонської області, керуючись корисливими мотивами та метою заволодіння чужим майном, умисно, повторно, шляхом вільного доступу, з території домоволодіння АДРЕСА_6 , таємно, скоїв крадіжку сталевого мангалу, два сталевих швелери, чим завдав потерпілому ОСОБА_21 матеріальну шкоду на суму 557,17 грн.
- 28.06.2019 року приблизно о 10.00 год. в м. Гола Пристань, Херсонської області, керуючись корисливими мотивами та метою заволодіння чужим майном, умисно, повторно, шляхом вільного доступу з прилавку, перебуваючи на території підприємства споживчої кооперації «Голопристанський ринок» районної спілки споживчих товариств, розташованого по вул. Першого Травня, 36, таємно, скоїв крадіжку гаманця з грошовими коштами в сумі 365 грн., чим завдав потерпілій ОСОБА_22 матеріальну шкоду на вищевказану суму .
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.3 ст. 297 КК України, як наруга над могилою, тобто незаконне заволодіння предметами, що знаходяться на місці поховання, вчинене з корисливих мотивів; за ч.1 ст. 263 КК України, як незаконне носіння, зберігання, придбання вибухових речовин без передбаченого законом дозволу; за ч.2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.
Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати з підстав неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність та неповноти судового розгляду. Справу направити на новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Суд у вироку зазначив, що ОСОБА_7 вину визнав повністю, щиро розкаявся, у зв`язку з чим суд розглянув кримінальне провадження у скороченому порядку відповідно до положень ч 3 ст. 349 КПК України.
Проте, як стверджує апелянт, обвинувачений фактично не визнав свою вину у предявленому йому обвинуваченні, пояснивши, що наругу над 9 могилами він вчинив з єдиним умислом, тобто заперечив таку кваліфікуючу ознаку як повторність вчинення злочинів і цей факт судом не перевірявся.
Прокурор вважає, що суд за таких обставин при ухваленні вироку допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та неповноту судового розгляду, що є підставою для скасування вироку.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
Прокурор підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги .
Обвинувачений, потерпілі особисто під підпис був повідомлені про дату та час апеляційного розгляду кримінального провадження, в судове засідання не з`явилися, заяв чи клопотань про відкладення судового засідання не подавали.
Їх неприбуття відповідно до положень ч 4 ст. 405 КПК України не перешкоджає апеляційному розгляду.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Мотиви Суду.
Відповідно до ч 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Однак дана норма не звільняє суд від обов`язку встановити обставини , які підлягають доказуванню в кримінальному провадження та визначені ст. 91 КПК України. Тобто законодавець зобов`язує суд встановити усі обставини, що мають значення для кримінального провадження, а ст. 349 КПК України лише визначає обсяг та порядок дослідження доказів на підтвердження цих обставин.
Як видно із матеріалів провадження ОСОБА_7 було пред`явлено обвинувачення у вчиненні 9 епізодів незаконного заволодіння предметами, що знаходилися на могилах померлих з корисливих мотивів.
З технічного запису судового засідання від 08.07.2019 року слідує, що ОСОБА_7 під час допиту пояснив, що він був вдома, потім пішов на цвинтар, де в темну пору доби викрав лавочки, столи металеві, склав це в кучу і потім зі своїм знайомим вивіз їх.
Пояснення обвинуваченого не містять відомостей ні щодо спрямованість умислу, ні дати вчинення злочину, ні кількості потерпілих, ні переліку, виду викрадених речей та їх вартості, ні щодо мотиву злочину.
Не допитаний обвинувачений був ретельно і щодо обвинувачення у викраденні майна потерплих за ст. 185 ч. 2 КК України у порядку, який передбачений ст. 351 КПК України, з метою отримання чітких відповідей щодо обставин, які підлягають доказуванню.
Спрямованість умислу обвинуваченого, мету та мотив вчинення ним злочинних дій підлягають встановленню шляхом детального допиту обвинуваченого, і лише після цього можна зробити висновок чи об`єднані його дії єдиним умислом чи вони становлять повторність злочину.
Без повного встановлення обставин, визначених ст. 91 КПК України суд не має процесуальної можливості зробити висновки щодо правової кваліфікації дій обвинуваченого.
Наведені у вироку фактичні дані в своїй сукупності мають давати повне уявлення стосовно кожного з елементів складу злочину, що у свою чергу, дає можливість зіставити фактичну складову обвинувачення з його юридичною формулою.
При цьому суд відповідно до положень ч. 3 ст. 349 КПК України з урахуванням позиції учасників судового провадження має право визначити обсяг доказів, що підлягають дослідженню.
На переконання колегії суддів, наведені вище порушення кримінального процесуального закону є істотним, та таким, що перешкодило суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, а тому вирок суду підлягає скасуванню на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409, ч 1 ст. 412 КПК України із призначенням нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.
Доводи прокурора про наявність підстав для скасування вироку через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, є неприйнятними, оскільки суд допустив істотне порушення вимог КПК України і саме це є підставою для скасування вироку. Висновки суду щодо правильності кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 297 КК України колегія суддів перевірити не може, через неповне встановлення судом фактичних обставин кримінального правопорушення.
Враховуючи викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Крім того, колегія суддів зважає на те, що вирок суду не відповідає вимогам ст. 374 КПК України, оскільки у вступній частині вироку зазначено, що ОСОБА_7 , обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 285 КК, суд у резолютивній частині визнав його винуватим за ч.2 ст. 285 КК, покарання призначив за ч.2 ст. 185 КК.
Під час нового розгляду суду необхідно усунути зазначені порушення вимог КПК України, та ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.
В силу приписів ст. 415 КПК України апеляційний суд не вправі наперед висловлювати думку щодо застосування того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись ст. ст. 404, 405,407,409,412,415,376 ч.2 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 31 липня 2019 року відносно ОСОБА_7 скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: ( три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4