ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 591/1186/18 Номер провадження 11-кп/814/193/20Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24 лютого 2020 року м. Полтава

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду у складі:

головуючого - судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №0000028 за апеляційними скаргами захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_11 , Товариства з обмеженою відповідальністю (далі ТОВ) «СНЕК ЕКСПОРТ» в особі генерального директора ОСОБА_12 на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 29 березня 2018 року щодо ОСОБА_13 ,-
ВСТАНОВИЛА:
29.03.2018 Зарічним районним судом м. Суми затверджено угоду про визнання винуватості від 6.03.2018 між прокурором та обвинуваченим ОСОБА_13 за кримінальним провадженням № 0000028.
Визнано винуватим ОСОБА_13 у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст. 27, ч. 2 ст. 258-5 КК України та на підставі ст. 69 КК України призначено йому покарання у виді штрафу в розмірі 8800 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 149600 грн. та без призначення додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та конфіскацією майна.
Скасовано арешт майна, накладений 20.11.2017 Зарічним районним судом м.Суми, а саме на автомобіль Renault Koleos, 2008 року випуску , д.н.з. НОМЕР_1 .
В апеляційних скаргах захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_11 просять скасувати вирок суду щодо ОСОБА_13 та направити кримінальне провадження органу досудового розслідування для здійснення досудового розслідування в загальному порядку.

В апеляційній скарзі ТОВ «СНЕК ЕКСПОРТ» в особі генерального директора ОСОБА_12 просить змінити вирок суду та виключити з тексту вироку посилання щодо причетності ТОВ «СНЕК ЕКСПОРТ» та його посадових осіб до кримінального провадження №0000028 за ч.5 ст. 27 ч.2 ст. 258-5 КК України.

Автоматизованою системою документообігу Полтавського апеляційного суду 29.05.2019 визначено склад колегії суддів (головуючий суддя ОСОБА_2 , судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ) для апеляційного розгляду кримінального провадження №0000028 по обвинуваченню ОСОБА_13 .
До початку судового розгляду захисник ОСОБА_7 заявив про відвід судді ОСОБА_2 , мотивуючи тим, що доповідач по справі суддя ОСОБА_2 1.06.2018 апеляційні скарги захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_11 , ТОВ «СНЕК ЕКСПОРТ» в особі генерального директора ОСОБА_12 на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 29 березня 2018 року щодо ОСОБА_13 повернула апелянтам.
Дана ухвала судді-доповідача ОСОБА_2 була скасована Верховним Судом з направленням справи на новий судовий розгляд. Захисником ОСОБА_7 в інтересах ТОВ «СНЕК ЕКСПОРТ», було подано скаргу до Вищої Ради Правосуддя щодо дисциплінарного проступку вчиненого суддею-доповідачем ОСОБА_2 , оскільки остання постановила ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 1.06.2018, про повернення апеляційної скарги генеральному директору ТОВ «СНЕК ЕКСПОРТ», що на думку адвоката ОСОБА_7 є відмовою в доступі до правосуддя.

Заслухавши суддю-доповідача, міркування прокурора та захисника ОСОБА_9 , які заперечили щодо заявленого відводу судді ОСОБА_2 , захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_14 , які підтримали заявлений відвід судді ОСОБА_2 , перевіривши матеріали провадження, колегія суддів дійшла висновку, що заява про відвід судді ОСОБА_2 не підлягає до задоволення з таких підстав.
За приписами ст. 80 КПК України, відвід судді може бути заявлений на підставах, передбачених ст. ст. 75,76 КПК України.

Відповідно до положень ст. 75 КПК України, обставини, що виключають участь слідчого судді, судді або присяжного в кримінальному провадженні, а саме:

1. Слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; 5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.

2. У складі суду, що здійснює судове провадження, не можуть бути особи, які є родичами між собою.

Недопустимість повторної участі судді в кримінальному провадженні, закріплено у ст. 76 КПК України:

1. Суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної і касаційної інстанцій.

2. Суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції.

3. Суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах першої і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду апеляційної інстанції.

4. Суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді касаційної інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах першої і апеляційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або постанови суду касаційної інстанції.

Тобто, у статтях 75, 76 КПК України, вказаний вичерпний перелік обставин, що виключають участь судді в розгляді справи.

Під час апеляційного перегляду встановлено, що суддя-доповідач ОСОБА_2 1.06.2018 постановила ухвалу, якою апеляційні скарги захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_11 , ТОВ «СНЕК ЕКСПОРТ» в особі генерального директора ОСОБА_12 на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 29 березня 2018 року щодо ОСОБА_13 повернула апелянтам, мотивуючи тим, що чинним кримінальним процесуальним законодавством не передбачено оскарження вироку суду першої інстанції на підставі угоди між прокурором та підозрюваним, обвинуваченим про визнання винуватості, іншими особами крім обвинуваченого, його захисника, законного представника та прокурора (т.2 а.с. 31-33, т.3 а.с.62-64).
14.05.2019 Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду, ухвалив постанову, якою касаційні скарги директора ТОВ «СНЕК ЕКСПОРТ» ОСОБА_12 та захисника ОСОБА_7 в інтересах ОСОБА_15 задовольнив, касаційну скаргу захисника ОСОБА_14 в інтересах ОСОБА_11 задовольнив частково. Ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 1.06.2018, якою повернуто апеляційні скарги захисників ОСОБА_7 та ОСОБА_10 в інтересах ОСОБА_11 , ТОВ «СНЕК ЕКСПОРТ» в особі генерального директора ОСОБА_12 на вирок Зарічного районного суду м. Суми від 29 березня 2018 року щодо ОСОБА_13 скасував та призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції ( Т.3 а.с. 195-204).
Таке рішення касаційна інстанція мотивувала тим, що апеляційний суд повинен був дотримуватися практики судів вищих рівнів, а також перевірити, чи стосується вирок прав свобод та інтересів ОСОБА_11 та ТОВ «СНЕК ЕКСПОРТ» і чи у змозі вони, з урахуванням норм процесуального закону, реалізувати своє право на судовий захист в інший спосіб, ніж шляхом апеляційного оскарження такого вироку (а.с. 195-204 т. 3).
21.03.2019 Вищою Радою Правосуддя залишено без розгляду та повернуто скаржнику дисциплінарну скаргу адвокату ОСОБА_7 поданої в інтересах ТОВ «СНЕК ЕКСПОРТ» на дії судді Полтавського апеляційного суду ОСОБА_2 у кримінальному провадженні №0000028 по обвинуваченню ОСОБА_13 (а.с. 244-250, 251-256 т.3).
Факт звернення захисником ОСОБА_7 в інтересах ТОВ «Снек експорт» до Вищої Ради Правосуддя зі скаргою на дії головуючого судді ОСОБА_2 не може бути підставою для задоволення відводу судді, оскільки наявність скарги щодо судді у провадженні Вищої Ради Правосуддя - не породжує конфлікту інтересів у діяльності судді щодо розгляду конкретної судової справи. Підстави, що виключають участь судді ОСОБА_2 , передбачені ст.ст. 75, 76 КПК України відсутні.

Частиною 1 ст.319 КПК України закріплено, що судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів.

Принцип незмінності складу суду під час розгляду кримінального провадження є одним із фундаментальних та дозволяє забезпечити належний розгляд справи. Зміна складу суду з надуманих підстав недопустима та порушуватиме основи відправлення правосуддя.

З огляду на вказане, колегія суддів вважає заяву необґрунтованою та не вбачає підстав для відводу судді ОСОБА_2 .

Керуючись ст. ст. 376, 75, 76 , 80, 81 КПК України, колегія суддів,-
УХВАЛИЛА:
Відмовити у задоволенні заяви захисника ОСОБА_7 про відвід судді ОСОБА_2 .
Ухвала оскарженню не підлягає.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4