Справа № 466/289/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/121/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 січня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові кримінальне провадження № 0000047 від 17.01.2017 р. про обвинувачення

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою АДРЕСА_2 , раніше судимого,

за ч.2 ст. 15, ч.2 ст.185 КК України,

за участю учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8

за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_9 зі змінами заступника прокурора Львівської області ОСОБА_10 на вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 20 грудня 2018 року щодо ОСОБА_6 ,

встановила:

вироком Шевченківського районного суду м. Львова від 20 грудня 2018 року визнано ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, та призначено обвинуваченому покарання у виді одного року позбавлення волі.
Строк покарання рахувати з моменту фактичного затримання.

Згідно вироку, ОСОБА_6 05.01.2017 р. близько 10-45 год., знаходячись на перехресті вулиць Джерельна та Водна у м.Львові, неподалік ТЦ «Антей», маючи умисел на таємне викрадення чужого майна , за допомогою заздалегідь заготовленого пристрою, відсканував сигнал сигналізації автомобіля «Сузукі Гранд Вітара» д.н.з. НОМЕР_1 , який належить потерпілому ОСОБА_11 , після чого відчинивши замки дверей, проник в салон вказаного автомобіля, та намагався викрасти майно, належне потерпілому, а саме: сумку для ноутбука вартістю 500 грн., два записники вартістю по 100 грн. кожен, чоловічу сумку /борсетку / із грошовими коштами в сумі 1652 грн., мобільним телефоном марки «Нокія -8» вартістю 1500 грн.,паспортом громадянина України, посвідченням водія, пенсійним посвідченням, посвідченням ветерана МВС на ім`я ОСОБА_11 , свідоцтвом про реєстрацію транспортного засобу. Однак злочин до кінця не довів та не зміг розпорядитись викраденим майном з причин, незалежних від його волі, оскільки був затриманий на місці вчинення кримінального правопорушення працівниками поліції.

На вирок суду прокурор ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу в якій просить оскаржуваний вирок скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання. Ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_6 за ч.2 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, до покарання за новим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Бориспільського районного суду Київської області від 22.06.2015 року та остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 3 роки 1 місяць позбавлення волі. У решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_6 був засуджений 22.06.2015 р. вироком Бориспільського районного суду Київської області за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим терміном 2 роки. Новий злочини ОСОБА_6 , згідно з вироком суду, вчинив на початку січня 2017 року, тобто під час перебування на іспитовому терміні. Проте суд, при призначенні покарання ОСОБА_6 не врахував вирок Бориспільського районного суду Київської області від 22.06.2015 р., та в порушенні ч.4 ст.71 КК України, призначив засудженому покарання у вигляді 1 року позбавлення волі. Таким чином, суд призначаючи покарання ОСОБА_6 за сукупністю вироків, неправильно застосував ст.71 КК України.
Заступник прокурора Львівської області ОСОБА_10 подав зміни до вищевказаної апеляційної скарги, просить Вирок Шевченківського районного суду м.Львова від 20.12.2018 стосовно ОСОБА_6 за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотного порушення вимог КПК України, яке перешкодило суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення, призначивши новий розгляд у суді першої інстанції. В обґрунтування вказує, що обвинувачений ОСОБА_6 востаннє судимий 12.10.2018 Галицьким районним судом м.Львова за ч.2 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі. Вказаний вирок не оскаржувався в апеляційному порядку та набрав законної сили 13.11.2018. Таким чином, при призначенні покарання Шевченківським районним судом м.Львова не враховано згаданий вирок, а також вирок Бориспільського районного суду Київської області від 22.06.2015, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі, зі звільненням на підставі ст.75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. Наголошує, що ОСОБА_6 слід призначити покарання за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, потім на підставі ч.4 ст.70 КК України із урахуванням вироку Галицького районного суду м.Львова від 12.10.2018 та враховуючи вирок Бориспільського районного суду Київської області від 22.06.2015 остаточно призначити покарання відповідно до вимог ч.1 ст.71 КК України. Оскільки ч.4 ст.403 КПК України не допускає внесення до апеляційної скарги змін, які тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого поза межами строків на апеляційне оскарження, вирок Галицького районного суду м.Львова від 12.10.2018 стосовно ОСОБА_6 не може бути врахований при призначенні покарання судом апеляційної інстанції.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу зі змінами, захисника, який апеляційну скаргу зі змінами заперечив, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 зі змінами заступника прокурора Львівської області ОСОБА_10 слід задоволити частково виходячи з наступного.

Згідно з вимогами ч.1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч.4 ст. 404 КПК України внесення до апеляційної скарги змін, які тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого, за межами строків на апеляційне оскарження не допускається.

Відповідно до ч.1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановления вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Згідно з ч.4 ст.71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Відповідно до п.26 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 "Про практику призначення судами кримінального покарання" при визначенні покарання за правилами ст. 71 КК України, до покарання за новим вироком повністю або частково приєднується невідбута частина покарання за попереднім вироком. Суди повинні точно встановлювати невідбуту частину основного й додаткового покарань і зазначати їх вид та розмір у новому вироку. Невідбутою частиною покарання за попереднім вироком в даному випадку, слід вважати покарання, від відбування якого особу звільнено з випробуванням.
Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_6 був засуджений 22.06.2015 року вироком Бориспільського районного суду Київської області за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим терміном 2 роки.
Новий злочини ОСОБА_6 , вчинив на 05 січня 2017 року, тобто під час перебування на іспитовому терміні.
Всупереч вищенаведеному суд, при призначенні покарання ОСОБА_6 не врахував вирок Бориспільського районного суду Київської області від 22.06.2015 року.
Крім цього, обвинувачений ОСОБА_6 востаннє судимий 12.10.2018 р. Галицьким районним судом м.Львова за ч.2 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі. Вказаний вирок не оскаржувався в апеляційному порядку та набрав законної сили 13.11.2018.
Отже, судом першої інстанції призначаючи покарання ОСОБА_6 за ч.2 ст. 15, ч.2 ст.185 КК України, не враховано вищенаведені вироки.
Відповідно до п.3, 4 ч.1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно ч.1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Враховуючи вищевказане, вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню та відповідно слід призначити новий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 в суді першої інстанції.

При новому розгляді суду необхідно розглянути справу відповідно до вимог КПК України, з врахуванням доводів, які наведені в апеляційній скарзі зі змінами та прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

ухвалила:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_12 зі змінами заступника прокурора Львівської області ОСОБА_10 задоволити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Львова від 20 грудня 2018 року стосовно ОСОБА_6 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_6 в суді першої інстанції.

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4