Номер провадження: 11-кп/813/1843/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.12.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий - суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

засудженого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 20.09.2017 року, якою задоволено клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку суду Російської Федерації у відповідність із законодавством України відносно засудженого ОСОБА_7

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення.
Ухвалою Приморського районного суду м. Одеси від 20.09.2017 року задоволено клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку суду Російської Федерації у відповідність із законодавством України відносно засудженого ОСОБА_7 та визнано і виконано на території України вирок Хімкінського міського суду Московської області від 24.06.2016 року, яким ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч.3 ст.30, ч.5 ст.228-1 КК Російської Федерації до позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією майна.

Вирок Хімкінського міського суду Московської області від 24.06.2016 року, приведено у відповідність із законодавством України та ОСОБА_7 вважається засудженим за ч.1 ст.15, ч.3 ст.307 КК України до 10 (десяти) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахується з 12.11.2015 року із зарахуванням часу попереднього тримання під вартою. Запобіжний захід залишено без змін у виді тримання під вартою.

Рішення суду мотивоване тим, що на підставі запиту Міністерства юстиції Російської Федерації від 20.06.2017 року за № 06-72630/17 надано згоду на передачу громадянина України ОСОБА_7 , засудженого вироком Російської Федерації, який набрав законної сили, для подальшого відбування покарання за кримінальне правопорушення (внаслідок вчинення якого ухвалено вирок).

Зважаючи на те, що злочин, передбачений ч.3 ст. 30, ч.5 ст.228-1 Кримінального кодексу Російської Федерації підлягає кваліфікації його дій за ч.3 ст.15, ч.3 ст.307 КК України, районний суд, зважаючи на положення ст.610 КПК України прийняв рішення про визнання і виконання вироку Хімкінського міського суду Московської області від 24.06.2016 року, яким ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за ч.3 ст.30, ч.5 ст.228-1 КК Російської Федерації до позбавлення волі строком на 10 років з конфіскацією майна на території України та привів його у відповідність з законодавством України, вваживши його засудженим за ч.1 ст.15, ч.3 ст.307 КК України до 10 (десяти) років позбавлення волі.

Зміст вимог апеляційної скарги.
Не погоджуючись із прийнятим суддею рішенням, засуджений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвали Приморського районного суду м. Одеси від 20.09.2019 року, прийняти нову, якою призначене йому покарання змінити, призначивши покарання у вигляді 8 років позбавлення волі.

Вимоги обґрунтовує тим, що відповідно до ч. 4 ст. 68 КК України, йому мали призначити максимальне покарання у виді 8 років позбавлення волі, що є 2/3 від максимального строку, оскільки діяння кваліфіковане за ч.1 ст.15 ч.3 ст.307 КК України, а саме замах на вчинення злочину передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України.

Позиції учасників апеляційного розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, засудженого, який просив задовольнити його апеляційну скаргу, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до статті 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Статтею 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Відповідно до положень п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Крім цього, згідно ч. 4 ст. 107 КПК України , фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження під час розгляду питань слідчим суддею, крім вирішення питання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Частиною 6 ст. 107 КПК України, передбачено, що незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.

Пунктом 7 частиною 2 статті 412 КПК України передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження наданих апеляційному суді встановлено, що ухвала Приморського районного суду м. Одеси постановлена головуючим суддею ОСОБА_8 20.09.2017 року, однак в матеріалах справи відсутній журнал судового засідання. Натомість присутній журнал судового засідання від 24.10.2019 року за участю слідчого судді ОСОБА_1 , щодо проведення судового провадження за клопотанням Міністерства юстиції України про приведення вироку суду Російської Федерації у відповідність із законодавством України відносно ОСОБА_7 , який складений через місяць після постановлення ухвали та свідчить про відсутність фіксування судового провадження від 20.09.2017 року.

Крім цього, в матеріалах судового провадження відсутній диск аудіо фіксації судового засідання від 20.09.2017 року, в зв`язку з чим, апеляційний суд приходить до висновку про відсутність носія інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Встановлене апеляційним судом порушення у відповідності до положень ст. 412, 415 КПК України є істотним та слугує підставою для скасування судового рішення і призначення нового розгляду.

За таких обставин, ухвала Приморського районного суду м. Одеси від 20.09.2017 року підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку суду Російської Федерації у відповідність із законодавством України відносно засудженого ОСОБА_7 в тому ж суді, в іншому складі суду.

При цьому, зважаючи на встановлені апеляційним судом порушення, які вказували на необхідність скасування ухвали районного суду та призначення нового розгляду, доводи апеляційної скарги засудженого не перевіряються, а повинні бути враховані районним судом при новому розгляді клопотання.

Водночас апеляційний суд звертає увагу районного суду на необхідність врахування під час розгляду клопотання Міністерства юстиції України, Постанови Пленуму Верховного суду України №4 від 26.04.2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» щодо кваліфікації дій засудженого у відповідності до вимог Кримінального кодексу України та мотиви прийнятого Одеським апеляційним судом рішення, яке викладене в ухвалі від 17.10.2019 року у справі №497/1870/17 (провадження №11-кп/813/1099/17)

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно, всебічно з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону перевірити доводи засудженого, в тому числі викладені в апеляційній скарзі, та відповідно до вимог статей 370, 372 КПК України ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 20.09.2019 року, якою задоволено клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку суду Російської Федерації у відповідність із законодавством України відносно засудженого ОСОБА_7 - скасувати.

Призначити новий розгляд клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку суду Російської Федерації у відповідність із законодавством України відносно засудженого ОСОБА_7 в тому ж суді, в іншому складі суду.

Ухвала є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3