Справа № 283/2242/13-к
Номер рядка звіту 48
номер провадження 1-кп/279/68/19
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"21" грудня 2019 р.

Коростенський міськрайонний суд Житомирської області в складі: головуючого-судді ОСОБА_1 , з секретарем ОСОБА_2 , за участю прокурора ОСОБА_3 , обвинуваченого ОСОБА_4 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Коростені кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань№ 0000005 від 12 квітня 2013 року по обвинуваченню:

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Летичів, Хмельницької області, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, на утриманні осіб не має, не працюючого, не інваліда, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого у АДРЕСА_1 ,

у вчиненні злочинів, передбачених за ч.1 ст.364, ч.1 ст.366 КК України,

В С Т А Н О В И В :
На новий розгляд до Коростенського міськрайонного суду Житомирської області надійшло кримінальне провадження відносно ОСОБА_4 за ч.1 ст.364, ч.1 ст.366 КК України та ОСОБА_5 за ч.1 ст.366 КК України.

Відповідно до встановлених судом обставин, ОСОБА_4 будучи службовою особою, працюючи начальником управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету Малинської міської ради Житомирської області 26 жовтня 2012 року уклав з директором товариства з обмеженою відповідальністю «Східспецтехніка» ОСОБА_5 договір №5 про закупівлю товарів, за умовами якого ТОВ «Східспецтехніка» зобов`язувалась протягом 30 календарних днів з дня попередньої оплати в розмірі 60 тис. грн., передати управлінню житлово-комунального господарства автомобіль вакуумну машину КО-503В-2m (мулосос) на базі ГАЗ-3309, вартість якого складає 210 тис. гривень. 07.11.2012 року Договір зареєстровано в Малинському управлінні Державної казначейської служби України Житомирської області, як бюджетне зобов`язання.
З метою виконання п.4.1.1 Договору, ОСОБА_4 , 08.11.2012 дав вказівку в.о. головного бухгалтера управління ОСОБА_6 скласти платіжне доручення №3 щодо перерахування ТОВ «Східспецтехніка» коштів міського бюджету Малинської міської ради в сумі 60 тис. грн., як попередню оплату за вакуумну машину КО 503В-2m на базі ГАЗ-3309, яке, використовуючи надані за посадою службові повноваження, власноручно підписав та посвідчив печаткою управління. 15.11.2012 року на підставі платіжного доручення №3 Малинським управлінням Державної казначейської служби України Житомирської області ТОВ «Східспецтехніка» перераховано грошові кошти в сумі 60 тис. гривень.
В грудні 2012 року ОСОБА_4 , достовірно знаючи, що ТОВ «Східспецтехніка» в особі директора ОСОБА_5 не виконано умови п.4.1.2. Договору щодо поставки товару протягом 30 календарних днів з дня надходження коштів, як попередньої оплати, та не поставлено товар - вакуумну машину КО 503В- 2m на базі ГАЗ-3309 (мулосос), у зв`язку із чим, відповідно до п.7.2 Договору до нього мають бути застосовані штрафні санкції та повернута попередня оплата коштів у сумі 60 тис. грн. з урахуванням індексу інфляції має бути повернута, всупереч вимогам договору, зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно, в своїх особистих інтересах, а саме: не бажанням проводити позовно-претензійну роботу з ТОВ «Східспецтехніка», з метою створення видимості належного виконання своїх повноважень, а також з метою одержання неправомірної вигоди для ТОВ «Східспецтехніка» у вигляді коштів на суму 210 тис. грн., використовуючи своє службове становище всупереч інтересам Малинської міської ради Житомирської області, які зобов`язують начальника житлово-комунального господарства діяти у відповідності до вимог чинного законодавства, являючись розпорядником коштів, виділених на закупівлю спеціальної техніки, достовірно знаючи, що ТОВ «Східспецтехніка» не володіє вакуумною машиною КО 503В-2m на базі ГАЗ-3309, будучи службовою особою, діючи умисно, перебуваючи в своєму службовому кабінеті, розташованому за адресою: м.Малин, вул.Василя Стуса, 23, Житомирської області склав завідомо неправдивий документ, а саме - акт прийому-передачі товару від 14.12.2012 року, який є офіційним документом, до якого вніс завідомо неправдиві відомості про те, що він прийняв, як начальник УЖКГ Малинської міської ради Житомирської області, від директора ТОВ «Східспецтехніка» ОСОБА_5 в належному робочому стані, без наявних дефектів й пошкоджень базовий автомобіль ГАЗ 3309, 2006 року виготовлення, номер шасі НОМЕР_1 та обладнання муловсмоктувальне КО-503В-2m, 2012 року виготовлення, який власноручно підписав та посвідчив печаткою очолюваного ним управління.
Діючи згідно своїх неправомірних намірів, ОСОБА_4 , передав акт прийому-передачі товару 14.12.2012 року директору ТОВ «Східспецтехніка» ОСОБА_5 , який будучи службовою особою, наділеною адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими функціями, достовірно знаючи, що умови договору не виконано: автомобіль ГАЗ 3309, 2006 року виготовлення, номер шасі НОМЕР_1 та обладнання муловсмоктувальне КО-503В-2m, 2012 року виготовлення до УЖКГ Малинської міської ради не поставлено, усвідомлюючи фіктивність складеного документу, діючи умисно, перебуваючи за адресою: м.Малин, вул.Василя Стуса, 23, Житомирської області підписав його та завірив печаткою очолюваного товариства, чим надав йому статусу офіційного. Після чого повернув ОСОБА_4 підроблений офіційний документ.
Згідно п.4 ч.5 ст.40 Закону України «Про здійснення державних закупівель» істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами у повному обсязі, крім випадків продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передачі товару у разі виникнення документального підтвердження об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі форс-мажорних обставин.
Всупереч цьому, після складання зазначеного вище завідомо неправдивого акту прийому-передачі товару від 14.12.2012 року, ОСОБА_4 , зловживаючи своїм службовим становищем, із метою приховування незаконного отримання ТОВ «Східспецтехніка» коштів міського бюджету Малинської міської ради, перебуваючи у службовому кабінеті за адресою: м.Малин, вул.Василя Стуса, 23, склав 14.12.2012 року завідомо-неправдивий документ-договір відповідального зберігання та акт приймання-передачі майна від 14.12.2012 року на відповідальне зберігання, куди вніс недостовірні відомості щодо передачі ним та прийняття директором ТОВ «Східспецтехніка» ОСОБА_5 на відповідальне зберігання базовий автомобіль ГАЗ-3309, 2006 року виготовлення, номер шасі НОМЕР_1 та обладнання муловсмоктувальне КО-503В-2m, 2012 року виготовлення, в той час, коли право власності на автомобіль ГАЗ 3309 номер шасі НОМЕР_1 зареєстровано за громадянином ОСОБА_7 ..
Діючи згідно своїх неправомірних намірів, ОСОБА_4 передав договір відповідального зберігання та акт приймання-передачі майна від 14.12.2012 року на відповідальне зберігання директору ТОВ «Східспецтехніка» ОСОБА_5 , який будучи службовою особою, наділеною адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими функціями, достовірно знаючи, що УЖКГ Малинської міської ради не передавало до ТОВ «Східспецтехніка» базовий автомобіль ГАЗ-3309, 2006 року виготовлення, номер шасі НОМЕР_1 та обладнання муловсмоктувальне КО-503В-2m, 2012 року виготовлення, усвідомлюючи фіктивність складеного документу, діючи умисно, перебуваючи у кабінеті за адресою: м.Малин, вул.Василя Стуса, 23, підписав договір відповідального зберігання та акт приймання-передачі майна на відповідальне зберігання від 14.12.2012 року, завіривши його печаткою очолюваного товариства, чим надав йому статусу офіційного. Після чого, повернув підроблений офіційний документ.
18.12.2012 року ОСОБА_4 представив підроблений ним та ОСОБА_5 акт прийому-передачі товару від 14.12.2012 року до Малинського управління Державної казначейської служби України Житомирської області.
Використовуючи надані за посадою службові повноваження, ОСОБА_4 , надав вказівку в.о. головного бухгалтера житлово-комунального господарства виконкому Малинської міської ради ОСОБА_6 , яка не була обізнана із злочинними намірами ОСОБА_4 та вважала його вказівку законною, скласти та підписати платіжні доручення, на підставі яких ТОВ «Східспецтехніка» будуть перераховані грошові кошти місцевого бюджету Малинської міської ради в сумі 150 тис. грн. за фактично не придбані базовий автомобіль ГАЗ-3309, 2006 року виготовлення та обладнання муловсмоктувальне КО-503В-2m, 2012 року виготовлення.
На підставі платіжних доручень №4 та №5 від 24.12.2012 та 28.12.2012 року відповідно, на рахунок ТОВ «Східспецтехніка» Малинським управлінням Державної казначейської служби Житомирської області було перераховано кошти місцевого бюджету в сумі 150 тис. гривень за начебто придбаний вакуумний автомобіль ГАЗ-3309, 2006 року виготовлення, номер шасі НОМЕР_1 та обладнання муловсмоктувальне КО-503В-2m, 2012 року виготовлення.
Своїми умисними діями, які виразились у зловживанні своїм службовим становищем, тобто умисному, з метою отримання неправомірної вигоди у сумі 210 000 гривень для ТОВ «Східспецтехніка», використання службовою особою влади всупереч інтересам служби УЖКГ Малинської міської ради, що завдало істотної шкоди державним та громадським інтересам в особі Малинської міської ради у вигляді підриву авторитету та престижу органів місцевого самоврядування, ОСОБА_4 , вчинив злочин, передбачений ч.1 ст.364 КК України (в редакції від 11.07.2014).

Своїми умисними діями, які виразились у внесенні службовою особою неправдивих відомостей до офіційних документів, ОСОБА_4 , вчинив злочин, передбачений ч.1 ст.366 КК України (в редакції від 11.07.2014).

Допитаний в судовому засіданні в якості обвинуваченого ОСОБА_5 по суті пред`явленого йому обвинувачення винним себе визнав повністю, визнав всі фактичні обставини злочину, розкаявся у вчиненому та дав показання, що будучи директором ТОВ «Східспецтехніка» займався торгівлею автомобільними деталями та приладдям. Восени 2012 року йому зателефонував раніше невідомий чоловік, ОСОБА_4 , з приводу можливості поставлення мулососа КО-503В-2m до м.Малина Житомирської області. Він погодився, протягом місяця вони узгоджували умови договору, а саме №5 про закупівлю товарів за державні кошти, текст якого складав сам начальник УЖКГ, та 26 жовтня 2012 року підписали його. За умовами правочину він зобов`язаний був поставити вакуумну машину КО-503В-2m (мулосос) на базі ГАЗ-3309 протягом 30 календарних днів з дня надходження 60 тис. грн., як попередньої оплати. 15.11.2012 року на очолюване ним підприємство були перераховані ці кошти, однак на той час він не міг знайти обумовлене мулососне обладнання, та відповідно виконати даний договір. Про це було відомо ОСОБА_4 , що не завадило їм 14.12.2012 року підписати акт приймання-передачі вакуумної машини КО-503В-2m та, одночасно, договір відповідального зберігання, за яким, він прийняв на відповідальне безвідплатне зберігання цей неіснуючий автомобіль. Він ОСОБА_8 не примушував і не просив складати акт та договір, ініціатором укладення всіх документів був ОСОБА_4 , фактично техніка була доставлена лише через шість місяців.

В ході судового розгляду обвинувачений ОСОБА_5 та його захисник ОСОБА_9 подали письмове клопотання про звільнення його від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.

Ухвалою суду від 09.11.2018 року вказане клопотання задоволено та кримінальне провадження №0000005 по обвинуваченню ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України було закрито, а ОСОБА_5 звільнено від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності.

Обвинувачений ОСОБА_4 по суті пред`явленого йому обвинувачення винним себе не визнав, однак не заперечив щодо закриття справи відносно ОСОБА_10 у зв`язку із закінченням строків давності.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_4 дав показання про те, що в влітку 2012 року в м.Малині виникла загроза надзвичайної ситуації, пов`язана з частими поривами в каналізаційній мережі міста та можливим потраплянням цих стоків до річки Ірша, що призвело б до екологічної катастрофи. Міська комісія з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій під час засідання 09.10.2012 року прийняла рішення про закупівлю за бюджетні кошти мулососа. Зважаючи на те, що бюджет міста вкрай обмежений, йому було доручено займатись пошуком потенційних продавців спеціалізованого автомобіля. За допомогою мережі Internet він знайшов підприємство, що спеціалізується на поставках необхідного місту товару, яким виявилось ТОВ «Східспецтехніка». Шляхом неодноразових телефонних перемовин з директором цього товариства ОСОБА_5 вони узгодили всі істотні умови договору. Укладення в подальшому акту приймання-передачі вакуумної машини КО-503В-2m на базі ГАЗ-3309 та договору відповідального зберігання у відсутність поставленого автомобіля пояснив закінченням бюджетного року, забезпечення подальшої проплати бюджетних коштів та одержання автомобіля-мулососа: (або підписавши акт та отримати мулосос за ці ж кошти, або відмовитись від його підписання, щоб, в свою чергу потягло б накладення санкцій на міську раду за одностороннє розірвання договору, довго чекати повернення коштів в бюджет, а також наражає себе на небезпеку бути притягнутим до кримінальної відповідальності). При цьому, автомобіль за актом приймання-передачі не передавався, акт підписувався у відсутність автомобіля. Він навмисно не повідомив ні головного бухгалтера, ні інших працівників управління ЖКГ про те, що мулосос на дату підписання акту прийому-передачі ще не надійшов, щоб не наражати і їх на небезпеку бути притягнутими до кримінальної відповідальності.Укладаючи договір відповідального зберігання він знімав ризик можливих санкцій для міської ради. На сьогоднішній день вакуумна машина перебуває на балансі ТОВ «Малин Енергоінвест», а тому його діями не завдано будь-якої шкоди Малинській міській раді. Вважає свої дії виправданим ризиком, оскільки придбаний автомобіль запобіг загрозам виникнення екологічної катастрофи у місті.

На запитання головуючого обвинувачений показав, що подібна техніка, яка була потрібна місту у 2012 році з інших міст не залучалась, спеціальних аварійних бригад для подолання наслідків ситуації, що була у місті Малин не утворювали та з інших міст не залучали, а також будь-які висновки екологічних інспекцій відсутні. З листами до облради, громадських організацій, екологічних інспекцій тощо він не звертався.

Свої показання обвинувачений виклав письмово та долучив до матеріалів справи.

Не дивлячись на те, що ОСОБА_4 не визнав себе винним по суті пред`явленого йому обвинувачення, його винуватість у вчиненні інкримінованих йому злочинах стверджується показаннями іншого обвинуваченого ОСОБА_5 , свідків, письмовими доказами, дослідженими безпосередньо судом в судовому засіданні, які є належними та допустимими.
Допитані в судовому засіданні свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 підтвердили, що брали участь під час проведення засідання комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій, що засідала в Малинській міській раді, та які не заперечували щодо запропонованого проекту рішення (закупівлі мулососу). Чи була придбана необхідна техніка та коли саме їм не відомо, оскільки до даної закупівлі відношення не мали. ОСОБА_4 на якого було покладено обов`язок закупити дану техніку нічого не повідомляв.

Свідок ОСОБА_15 показав, що не пам`ятає чи приймав участь під час проведення засідання комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій, що засідала в Малинській міській раді, однак в разі прийняття його участі у засіданні, однозначно підтримав би рішення, оскільки місто потребувало спеціальну техніку. Чи була придбана необхідна техніка та коли саме йому не відомо. У 2012 році у м.Малин не було надзвичайної ситуації, а була аварійна ситуація.
З показань начальника відділу водовідведення та водопостачання ТОВ «Малин Енергоінвест» ОСОБА_16 слідує, що на засіданні комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій 09.10.2012 року вирішувалось питання про потребу придбання спеціального автомобіля-мулососа у зв`язку з відсутністю відповідної техніки для очищення приймальних стічних ям каналізаційних насосних станцій, що це призводить до постійних заторів на КНС та центральних колекторів, що загрожує неконтрольованим викидом неочищених стічних вод на території міста та у річку Ірша. Він неодноразово звертався до міської ради з пропозицією придбання спеціалізованої техніки, в тому числі й мулососу, однак не класифікував загрозу техногенної катастрофи. У водопостачанні та водовідведенні міста Малина існувало та існує досить багато проблем, зокрема відсутність спеціальної техніки, такої, як мулосос. Щодо процедури закупівлі техніки йому нічого невідомо, але її було придбано та використовується й досі.

Свідок ОСОБА_17 свідчив про те, що перебуваючи на посаді директора ТОВ «Малин Енергоінвест» ним неодноразово направлялись листи до Малинської міської ради щодо закупівлі спеціальної техніки для міста. Участі на комісії стосовно закупівлі мулососу не приймав.

З показань начальника юридичного відділу виконавчого комітету Малинської міської ради ОСОБА_18 слідує, що питанням щодо придбання автомобіля мулососа займався особисто ОСОБА_4 , який не звертався до нього з приводу необхідності позовно-претензійної роботи до ТОВ «Східспецтехніка» у зв`язку із невиконанням умов договору від 26.10.2012 року в частині не поставки автомобіля на базі ГАЗ 3309. Надзвичайної ситуації у м.Малині на той час не виникало і не сталося, але існувала потреба у придбанні спеціальної техніки. Техніку було придбано, хоча і не вчасно, та вона працює й досі.

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_19 свідчив про те, що він головував на засіданні комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій 09 жовтня 2012 року на якій в порядок денний було включено питання про загрозу можливості виникнення надзвичайної ситуації у місті із урахуванням тих проблем, які виникали. Начальнику управління ЖКГ було доручено провести закупівлю мулососа за процедурою закупівлі в рамках чинного законодавства. При цьому, не обговорювалась процедура цієї закупівлі. Коли був придбаний автомобіль не пам`ятає. Після придбання автомобіля надзвичайної ситуації у м.Малин зафіксовано не було. Робота держказначейства по перерахунку коштів була з певними відкритими питаннями щодо їх оперативності.

Свідок ОСОБА_20 начальник фінансового управління виконкому Малинської міської ради показала, що після надання до казначейства доручень від УЖКГ про перерахування коштів до ТОВ «Східспецтехніка», вони були перераховані без проблем. У зв`язку із закінченням бюджетного року і залишком коштів на рахунках існували де яки проблеми з перерахуванням коштів місцевих бюджетів (встановлювався ліміт сум), та наступним перерахуванням бюджетних коштів казначейською службою можливо лише у березні місяці, тобто після затвердження річного звіту. Надзвичайної ситуації чи глобальної катастрофи у місті не пам`ятає щоб сталося, та підтвердила, що була лише загроза можливої надзвичайної ситуації, яка могла б виникнути в місті у зв`язку з потраплянням каналізаційних стоків у річку Ірша.

Показання свідка ОСОБА_6 , яка обіймала посаду виконуючого обов`язки головного бухгалтера УЖКГ виконкому Малинської міської ради свідчать про те, що в грудні 2012 року вона за вказівкою ОСОБА_4 виготовила платіжні доручення №4 та №5 про перерахування коштів на загальну суму 150 тис. грн. для ТОВ "Східспецтехніка", які після підписання ним занесла до казначейської служби, а також які без перешкод було перераховано. Проблема в перерахунку коштів в казначействі існувала в тому, щоб платіжні документи незахищених статей видатків були виготовлені не на велику суму (існував ліміт сум), а тому сума коштів для ТОВ "Східспецтехніка" була перерахована двома платіжними документами. При цьому, якими нормативними документами це передбачено не змогла пояснити, та зазначила, що так зручніше для казначейства, щоб краще проходили платежі. Оскільки сума 150 тис. грн. була значною, вона переробила платіжні документи і виготовила для перерахування коштів двома платіжними документами за №4 і №5. Спецавтомобіль було придбано у 2013 році.

Аналогічні показання дала свідок ОСОБА_21 , яка працювала начальником Малинського управління Державної казначейської служби України у Житомирській області та підтвердила, що після надання до казначейства доручень від УЖКГ про перерахування коштів до ТОВ «Східспецтехніка» за придбання спеціальної техніки, вони були перераховані без проблем, з урахуванням лише лімітів сум для їх перерахування. Укладення договору №5 про закупівлю товарів за державні кошти та подальше перерахування за ним бюджетних коштів, як передоплати в розмірі 60 тис. гривень був підставою для складання платіжних доручень, а інша сума в розмірі 150 тис. гривень була здійснена на підставі акту прийома-передачі товару від 14.12.2012 року, що ініціювався начальником УЖКГ ОСОБА_4 ..

Свідок ОСОБА_22 підтвердив те, що місту Малину потрібен був спец автомобіль (мулосос), оскільки існувала загроза виникнення надзвичайної ситуації та показав, що станом на 09.10.2012 року був секретарем цієї комісії, та на якій саме з цих міркувань було прийнято зазначене рішення. Щодо процедури закупівлі техніки йому нічого невідомо, але на даний час мулосос є, і працює. При цьому, якими саме документами (висновками, зверненнями екологічних інстанцій тощо) підтверджувалась загроза надзвичайної ситуації у місті, що розглядалась на комісії, свідок не вказав.

Свідки ОСОБА_23 та ОСОБА_24 підтвердили те, що в червні 2013 року за проханням ОСОБА_4 на території «Благоустрій» деякий час стояв автомобіль з червоною бочкою на ньому, який за своїми технічними характеристиками не був мулососом. Після того, як було наголошено на тому, що то був інший автомобіль, який не належав підприємству та на балансі не перебував, його вивезли у невідомому напрямку. Жодних договорів щодо зберігання автомобіля з ОСОБА_8 не укладали, документів на автомобіль ніхто їм не показував, автомобіль був без номерних знаків. Зазначили, що місту спеціальний автомобіль був потрібен, оскільки існувала загроза виникнення надзвичайної ситуації потрапляння каналізаційних стоків у річку Ірша, однак надзвичайної ситуації у місті Малині так і не настало.

Про те, що підставою для прийняття рішення про проведення процедури закупівлі у одного учасника була необхідність ліквідації надзвичайної ситуації, що визначила комісія з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій підтвердили члени комітету ОСОБА_25 та ОСОБА_26 .. Однак, яка саме надзвичайна ситуація була у м.Малині, яким чином була усунена та які мала наслідки, свідки суду пояснити не змогли. Вказали, що відповідальність за придбання та наявність товару за договором несе керівник підприємства.

Допитаний в режимі відео конференції свідок ОСОБА_7 показав, що у грудні 2012 року придбав автомобіль марки ГАЗ-3309, 2006 року випуску за 40-45 тис. гривень, який знайшов по об`яві в мережі Internet та переоформив на своє ім`я в обласному управлінні державтоінспекції м.Харкова. Автомобіль мав деякі технічні несправності та спец обладнання до нього не було. Ніяких стосунків та зв`язків з посадовими особами ТОВ «Східспецтехніка», УЖКГ Малинської міськради не мав та ніяких договорів не укладав.

Його показання підтвердила й свідок ОСОБА_27 ..

Обвинувачений з показаннями вказаних свідків погодився, їх правдивість не заперечив.

Прокурор вказав, що всі свідки показання яких стосуються винних дій обвинуваченогоОСОБА_4 судом допитані, на допиті інших свідків не наполягав.

Також винність обвинуваченого доводиться дослідженими письмовими доказами.

Витягами з ЄРДР зі змісту яких слідує, що відомості про вчинення злочинів було внесено на підставі матеріалів правоохоронних та контролюючих органів - прокурором за результатами перевірки у порядку нагляду 12.04.2013 року з початковою правовою кваліфікацією дій за ч.2 ст.364, ч.2 ст.366 КК України; особами, яким повідомлено про підозру зазначено ОСОБА_5 та ОСОБА_4 ..

Згідно рішення міської комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій від 09.10.2012 року, оформленим протоколом №10, ОСОБА_4 , як начальнику Управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету Малинської міської ради було доручено провести термінову закупівлю спеціальної техніки (мулососу) за процедурою закупівлі в рамках чинного законодавства у зв`язку з відсутністю відповідної техніки. Класифікували загрозу виникнення надзвичайної ситуації за кодом класифікатора 10810 (аварії у каналізаційних системах із скиданням і викиданням забруднювальних речовин) та класифікаційною ознакою 3.18 (скид неочищених чи недостатньо очищених міських стічних вод на території населеного пункту або у водні об`єкти в обсягах понад 100 куб. м/год.).

Протокол №7 від 10.10.2012 року засідання комітету з конкурсних торгів УЖКГ виконавчого комітету Малинської міської ради свідчить про те, що було прийнято рішення про проведення процедури закупівлі необхідного устаткування відповідно до протоколу №10 від 09.10.2012 року, в одного учасника.

Дані протоколу переговорів щодо закупівлі в одного учасника від 15.10.2012 року свідчать про прийняття рішення про закупівлю вакуумної машини КО-503В-2m (мулосос) на базі ГАЗ - 3309 в ТОВ "Східспецтехніка" за кошти місцевого бюджету вартістю 210 тис. гривень.

Договір №5 від 26.10.2012 року свідчить про те, що ОСОБА_4 вказану угоду уклав з директором Товариства з обмеженою відповідальністю "Східспецтехніка" ОСОБА_10 , за умовами якої ТОВ "Східспецтехніка" зобов`язується протягом 30 календарних днів з дня попередньої оплати, в розмірі 60 тис. грн., передати управлінню житлово-комунального господарства автомобіль КО-503В-2м (мулосос) на базі ГАЗ-3309, вартість якого складає 210 тис. гривень.

07.11.2012 року Договір зареєстровано в Малинському управлінні Державної казначейської служби України Житомирської області, як бюджетне зобов`язання.

Додатковою угодою до договору №5 від 26.10.2012 змінено банківські реквізити ТОВ «Східспецтехніка». Вказаний додаток зареєстрований та облікований у Малинському управлінні Державної казначейської служби України 25.12.2012 року.

15.11.2012 року Малинським управлінням Державної казначейської служби України Житомирської області ТОВ "Східспецтехніка" перераховано грошові кошти в сумі 60 тис. грн. про, що свідчить платіжне доручення №3 від 08.11.2012 року.

Протоколом обшуку від 27.05.2013 року зафіксовано вилучення у ТОВ «Східспецтехніка», яке належить ОСОБА_5 , договору від 10.05.2013 року №10/05-13, акта прийому-передачі від 10.05.2013 та 27.05.2013 року, лист від 27.05.2013 року №2705/2013-1.

З акту прийому-передачі товару від 14.12.2012 року видно, що ОСОБА_4 , як начальник УЖКГ Малинської міської ради Житомирської області прийняв від директора ТОВ "Східспецтехніка" ОСОБА_5 в належному робочому стані, без наявних дефектів й пошкоджень базовий автомобіль ГАЗ 3309, 2006 року виготовлення, номер шасі НОМЕР_1 та обладнання муловсмоктувальне КО-503В-2m, 2012 року виготовлення, на момент передачі майно перебуває в робочому стані.

При цьому, покупець не мав претензій до прийнятого товару.

Договір відповідального зберігання від 14.12.2012 року свідчить про те, що ОСОБА_4 , як начальник УЖКГ виконавчого комітету Малинської міської ради передав, а директор ТОВ "Східспецтехніка" ОСОБА_5 прийняв на відповідальне зберігання базовий автомобіль ГАЗ-3309, 2006 року виготовлення, номер шасі НОМЕР_1 та обладнання муловсмоктувальне КО-503В-2m, 2012 року виготовлення базовий автомобіль ГАЗ-3309, 2006 року виготовлення, номер шасі НОМЕР_1 та обладнання муловсмоктувальне КО-503В-2m, 2012 року виготовлення.

Згідно даних протоколів огляду місця події від 07.06.2013 року з ілюстративними таблицями до них, оглянуто місце події територію КП «Благоустрій» по вул.Українських повстанців, 25 у м.Малині, Житомирської області, зафіксовано загальну обстановку на території, а також виявлено неналежний підприємству автомобіль марки ГАЗ білого кольору з бочкою на ньому червоно кольору без номерних знаків, зафіксовано його положення та загальний вигляд.
Згідно повідомлення заступника начальника Управління ДАІ ГУМВС України в Харківській області право власності на автомобіль ГАЗ 3309, 2006 року виготовлення номер шасі НОМЕР_1 станом на грудень 2012 року зареєстровано за гр. ОСОБА_7 ..

З даних протоколу огляду транспортного засобу від 03.06.2013 року з ілюстраційною таблицею до нього, а саме автомобіля ГАЗ 3309 номер шасі НОМЕР_1 , копії свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу на ім`я ОСОБА_7 серія НОМЕР_2 , згідно якого на останнього зареєстровано автомобіль ГАЗ 3309 номер шасі НОМЕР_1 , інформації УДАІ УМВС України в Житомирській області №6/2132 від 26.06.2013, про те, що з 12.07.2006 року по 11.12.2012 рік автомобіль ГАЗ 3309 номер шасі НОМЕР_1 був зареєстрований за ОСОБА_28 , можна дійти висновку про те, що ГАЗ 3309 номер шасі НОМЕР_1 ніколи не належав ТОВ «Східспецтехніка» та не передавався УЖКГ виконкому Малинської міської ради.

Зі змісту платіжних доручень №4 та №5 від 24.12.2012 року відповідно, слідує, що на рахунок ТОВ "Східспецтехніка" Малинським управлінням Державної казначейської служби Житомирської області було перераховано кошти місцевого бюджету в сумі 150 тис. гривень.

Акт прийому-передачі товару від 14.12.2012 року слугував підставою для перерахування ТОВ «Східспецтехніка» за договором залишку ціни товару в розмірі 150 тис. грн., а саме платіжним дорученням №4 від 24.12.2012 року, згідно якого ТОВ «Східспецтехніка» від УЖКГ Малинської міської ради перераховано кошти в сумі 75 тис. гривень та платіжним дорученням №5 від 24.12.2012 року про перерахування ТОВ «Східспецтехніка» від УЖКГ Малинської міської ради 75 тис. гривень. Дані кошти проведено Малинським управлінням Державної казначейської служби України 28.12.2012 року.

28 грудня 2012 року після перерахування бюджетних коштів обвинувачені підписують дефектаційний акт, згідно якого при детальному огляді базового автомобіля ГАЗ-3309, 2006 року виготовлення, номер шасі НОМЕР_1 виявлено дефект у вигляді тріщини в рамі автомобіля та 29 грудня 2012 року укладають, всупереч вимогам 4 ч.5 ст.40 Закону України «Про здійснення державних закупівель» (в редакції Закону, що діяла на грудень 2012 року), додаткову угоду №2 до договору №5 від 26.10.2012 року, про те, що ТОВ «Східспецтехніка» зобов`язується провести заміну автомобіля на аналогічний не раніше 2005 року виготовлення, не пізніше 35 робочих днів з дня підписання угоди.

Так як умови додаткової угоди №2 ТОВ «Східспецтехніка» вчасно не були виконані Управлінням житлово-комунального господарства виконавчого комітету Малинської міської ради 11.03.2013 року було направлено вимогу про негайну передачу техніки.

20.06.2013 року була підписана додаткова угода №3 до договору №5 від 26.10.2013 року відповідно до якої сторони обумовили заміну муловсмоктувального обладнання, яке не відповідало технічним характеристикам, протягом 35 робочих днів з дати підписання даної угоди, а також погодили відповідальність за несвоєчасну поставку автомобіля у вигляді пені.

Постановою Рівненського апеляційного господарського суду від 01 квітня 2014 року у справі за позовом прокурора Малинського району в інтересах держави до Товариства з обмеженою відповідальністю «Східспецтехніка», Управління житлово-комунального господарства виконавчого комітету Малинської міської ради про визнання недійсним договору про закупівлю товарів було встановлено, що підстав для виняткового застосування процедури закупівлі в одного учасника товару за державні кошти не було, і закупівля в одного учасника відбулась з порушенням вимог ст.39 Закону України «Про здійснення державних закупівель». При цьому, зазначено, що додаткові угоди, якими змінено істотні умови договору про закупівлю товарів за державні кошти, також не відповідають нормам Закону «Про здійснення державних закупівель». Судовим рішенням, що набрало законної сили, визнано недійсним договір про закупівлю товарів за державні кошти №5 від 26.10.2012 року укладений між управління ЖКГ виконавчого комітету Малинської міської ради та ТОВ «Східспецтехніка» про закупівлю вакуумної машини КО-503в-2m (мулосос) на базі ГАЗ-3309, та додаткові угоди №№ 1-3 від 24.12.2012 року, 29.12.2012 року, та 20.06.2013 року. Стягнуто з ТОВ «Східспецтехніка» на рахунок УЖКГ виконавчого комітету Малинської міської ради кошти в сумі 210 тис. гривень, що свідчить про невиконання умов договору №5 про закупівлю товарів за державні кошти.

З листа міського голови Малинської міської ради Житомирської області від 04.12.2013 року слідує, що комісія міської ради прийшла до висновку про відсутність підстав для визнання міської ради потерпілою внаслідок злочину.

З акту прийому-передачі товару від 15.05.2014 року видно, що ОСОБА_4 , як начальник УЖКГ Малинської міської ради Житомирської області прийняв від директора ТОВ "Східспецтехніка" ОСОБА_5 в належному робочому стані, без наявних дефектів й пошкоджень автомобіль ГАЗ 3309, на момент передачі майно перебуває в робочому стані.

Аналізуючи показання свідків суд зазначає наступне, що більшість свідків допитаних в судовому засіданні підтвердили той факт, що на при кінці 2012 року та в подальшому в м.Малині надзвичайної ситуації чи глобальної катастрофи не було і не сталося, існувала лише загроза у виникненні надзвичайної ситуації.

Разом з тим, ті свідки, які свідчили про те, що в місті була надзвичайна ситуація в 2012-2013 роках, не змогли суду конкретно вказати - де саме вона була (місце її виникнення), якими письмовими доказами (документами, висновками, листами тощо) це стверджується, які наслідки мала, та яким чином були ці наслідки усунено.

Фактично саме рішення засідання комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій від 09.10.2012 року ґрунтувалось на інформації представника ТОВ «Малин Енергоінвест» ОСОБА_16 про те, що у зв`язку з відсутністю відповідної техніки для очищення приймальних стічних ям КНС на глибині 6 м. і більше призводить до постійних заторів на КНС №1, №4 та центральних колекторів, що загрожує неконтрольованим викидом неочищених стічних вод на території міста та у річку Ірша в обсягах більше 100 м3/год.. При цьому не класифікували, як техногенну катастрофу чи надзвичайну ситуацію. А також із протоколу №10 від 09.10.2012 року не вбачається на яких документальних свідченнях ґрунтується наведена інформація, та відповідно, рішення комісії про термінову закупівлю техніки (мулососа).

Наведені показання свідків у їх сукупності, досліджений протокол №10 засідання міської комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій від 09.10.2012 року та інші досліджені судом письмові докази свідчать про відсутність експертних, нормативних, технічних даних про підтвердження таких умов, як необхідність ліквідації наслідків надзвичайних ситуацій техногенного характеру у м.Малині та підстави класифікації загрози виникнення надзвичайної ситуації за кодом 10810 та класифікаційною ознакою 3.18. Посилання на такі документи відсутнє, як і у інформації представника ТОВ «Малин Енергоінвест», у висновку міської комісії з питань техногенно-екологічної безпеки надзвичайних ситуацій м.Малина, так і у опублікованому виданні.

Не було надано таких доказів суду і під час судового розгляду.

Також в ході судового слідства не здобуто доказів того, що надзвичайна ситуація настала і в подальшому. Не було надано суду й належних та допустимих доказів того, що дійсно в кінці 2012 року існували проблеми з перерахуванням коштів місцевих бюджетів, пов`язані з порушенням бюджетного законодавства (офіційних листів з держказначейства, Міністерства тощо). Сам обвинувачений ОСОБА_4 в судовому засіданні підтвердив, що техніка, яка була потрібна місту у 2012 році з інших міст не залучалась, спеціальні аварійні бригади не утворювались та з інших міст не залучались, висновків екологічних інспекцій немає, з листами до будь-яких організацій, екологічних інспекцій він не звертався. Не було надано стороною захисту суду й доказів того, що на час поставки автомобіля його фактична вартість у зв`язку з інфляцією була значно вищою за 210 тис. гривень.

Офіційний курс гривни щодо іноземних валют протягом 2010-2013 років був майже незмінний.

Доставка в червні 2013 року у м.Малин асенізаторної машини, про що свідчать дані протоколу огляду місця події від 07.06.2013 року та показання в судовому засіданні свідків ОСОБА_24 , ОСОБА_23 про те, що 07 червня 2013 року за проханням ОСОБА_8 автомобіль з червоною бочкою на ньому стояв деякий час на території «Благоустрій», однак після того як було наголошено на тому, що за своїми технічними характеристиками цей автомобіль не є мулососом, його вивезли у невідомому напрямку, також є свідченням використання обвинуваченим службового становища всупереч інтересам служби.

Зазначене судом не заперечив в суді й сам обвинувачений ОСОБА_8 .

Разом з тим, укладення додаткових угод зумовлено не інакше, як укрити вчинений ОСОБА_4 злочин, оскільки будь-яких законних повноважень на вчинення таких дій останній не мав, а був уповноваженим комісією з надзвичайних ситуацій лише на придбання автомобіля.

Приведеними доказами спростовується позиція захисту обвинуваченого ОСОБА_4 про те, що його дії направлені на придбання мулососу вчинялись в умовах виправданого ризику.

Відповідно до ч.2 ст.42 КК України ризик визнається виправданим, якщо мету, що була поставлена, не можна було досягти в даній обстановці дією (бездіяльністю), не поєднаною з ризиком, і особа, яка допустила ризик, обґрунтовано розраховувала, що вжиті нею заходи є достатніми для відвернення шкоди правоохоронюваним інтересам.

У разі можливості досягнення мети за допомогою неризикованої поведінки ризик не може вважатися виправданим.

На відміну від злочинної самовпевненості, коли особа легковажно розраховує лише на деякі об`єктивні фактории, що можуть запобігти настанню наслідків, в умовах виправданого ризику особа повинна здійснити достатні заходи для відвернення шкоди охоронюваним кримінальним законом інтересам. Тому заподіяння шкоди буде визнаватись злочинним, якщо суспільно небезпечні наслідки настають в результаті ризикованого порушення науково і практично обгрунтованих нормативних актів. Відсутня ситуація виправданого ризику у випадку, коли особа порушила конкретні умови договору, Закону. Особа повинна вжити саме тих заходів для запобігання шкоді правоохоронюваним інтересам, які у конкретній ситуації ризику залежали від неї і, на її думку, були здатні привести до суспільно корисної мети, при цьому виключивши можливу шкоду.

Твердження ОСОБА_4 щодо виправдання ризиків під час підписання підроблених документів є помилковим, фактично вище вказаний автомобіль був поставлений до Управління ЖКГ Малинської міської ради тоді, як кримінальне провадження перебувало в суді, а жодної надзвичайної ситуації у місті в той час так і не настало.

Не визнання вини обвинуваченим ОСОБА_4 та його покази в цій частині, суд визнає неправдивими, даними з метою уникнути кримінальної відповідальності за вчинене та покращити своє становище, аналізуючи їх в сукупності з отриманими та дослідженими доказами, які в повному обсязі доводять його винуватість у вчинених злочинах.Посилання обвинуваченого на факт виникнення у місті Малині загрози надзвичайної техногенної ситуації, щодо блокування платежів за видатками місцевих бюджетів та надані останнім листів з цього приводу з Інтернет сайтів сайту Асоціації міст України, Україна світ 7 днів Інфо, не може свідчити та бути належним доказом невинуватості ОСОБА_4 , а отже й відсутності у його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ст.364 ч.1,366 ч.1 КК України, оскільки такі доводи спростовуються письмовими доказами дослідженими судом, показами іншого обвинуваченого ОСОБА_29 визнання вини в повному обсязі та підтвердження фактичних обставин справи, показами свідків: ОСОБА_6 та ОСОБА_21 , які підтвердили, що після надання до казначейства доручень від УЖКГ про перерахування коштів до ТОВ «Східспецтехніка» за придбання спеціальної техніки, вони були перераховані без проблем, із урахуванням лише лімітів сум для їх перерахування.

Крім того, у своїй промові обвинувачений фактично визнав обставини зазначені судом.

З посадової інструкції начальника УЖКГ виконавчого комітету Малинської міської ради, затвердженої 06.07.2011 року Малинським міським головою слідує, що начальник управління являючись службовою особою, наділений адміністративно-господарськими та організаційно-розпорядчими функціями. При цьому, зобов`язаний знати чинне законодавство України, нести персональну відповідальність за виконання покладених на Управління функцій, здійснювати контроль за цільовим та ефективним використанням коштів, які надходять на розрахунковий рахунок управління з бюджетів всіх рівнів для реалізації програми соціально-економічного розвитку міста з питань житлово-комунального господарства, вживати заходів щодо забезпечення ефективного користування і збереження комунальної власності територіальної громади міста.
Достовірно знаючи, що умови договору не виконано, автомобіль ГАЗ-3309 та обладнання муловсмоктувальне КО-503В-2m, без номерне не поставлено до Управління ЖКГ виконавчого комітету Малинської міської ради, усвідомлюючи фіктивність складеного документу, діючи умисно, всупереч вимогам Договору №5 про закупівлю товарів за державні кошти 14.12.2012 року від імені Управління ЖКГ ОСОБА_4 з однієї сторони та від імені ТОВ «Східспецтехніка» ОСОБА_5 підписали акт прийому-передачі товару, та завірив печаткою очолюваного товариства, чим наддав йому статусу офіційного, згідно якого ТОВ «Східспецтехніка» передав у власність УЖКГ Малинської міської ради, а останній прийняв базовий автомобіль ГАЗ-3309, 2006 року виготовлення, номер шасі НОМЕР_1 та обладнання муловсмоктувальне КО-503В-2m, 2012 року виготовлення, нове, безномерне. При цьому акт зареєстрований та облікований Малинським управлінням Державної казначейської служби України 18.12.2012 року. Згідно акту товар передано в належному стані, без наявних дефектів й пошкоджень. На момент передачі майно перебуває в робочому стані.
Згідно п.4 ч.5 ст.40 Закону України "Про здійснення державних закупівель" істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань, сторонами у повному обсязі, крім випадків продовження строку дії договору та виконання зобов`язань щодо передачі товару у разі виникнення документального підтвердження об`єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі форс-мажорних обставин.

Всупереч цьому, після складання вище зазначеного завідомо неправдивого акту прийому - передачі товару, ОСОБА_4 , зловживаючи своїм службовим становищем, з метою укриття своїх злочинних дій, спрямованих на незаконне отримання ТОВ "Східспецтехніка" коштів міського бюджету Малинської міської ради, зловживаючи своїм службовим становищем, склав 14.12.2012 року завідомо-неправдивий документ - договір відповідального зберігання та акт приймання-передачі майна від 14.12.2012 року на відповідальне зберігання, до яких вніс недостовірні відомості з приводу того, що начальник УЖКГ виконавчого комітету Малинської міської ради ОСОБА_4 передав, а директор ТОВ "Східспецтехніка" ОСОБА_5 прийняв на відповідальне зберігання базовий автомобіль ГАЗ-3309, 2006 року виготовлення та обладнання муловсмоктувальне КО-503В-2m, 2012 року виготовлення в той час, коли право власності на автомобіль було зареєстровано за громадянином ОСОБА_7 , передав вказані документи директору ТОВ «Східспецтехніка» ОСОБА_5 , який їх підписав та завірив печаткою очолюваного товариства, чим надав їм статусу офіційного.

Продовжуючи діяти умисно, 18.12.2012 року ОСОБА_4 представив підроблений ним та ОСОБА_5 акт прийому-передачі товару від 14.12.2012 року до Малинського управління Державної казначейської служби для перерахування залишку вартості товару, та використовуючи надані за посадою службові повноваження, наддав вказівку в/о головного бухгалтера ЖКГ виконкому Малинської міської ради ОСОБА_6 скласти та підписати платіжні доручення для перерахування ТОВ «Східспецтехніка» грошових коштів місцевого бюджету Малинської міської ради у сумі 150 000 гривень за фактично не придбаний товар, які підписав та наддав вказівку ОСОБА_6 передати платіжні документи до казначейської служби. На підставі платіжних документів №4,5 від 24.12.2012 року на рахунок ТОВ «Східспецтехніка» було перераховано кошти місцевого бюджету у сумі 150 тис. гривень за начебто придбаний товар.

Суд вважає, що діяння, яке вчинив ОСОБА_4 не було пов`язано з ризиком, дії були умисними, з використанням наданих йому за посадою службових повноважень, з метою укриття своїх злочинних дій, так як будучи службовою особою вніс завідомо неправдиві відомості до офіційного документу (текст акту приймання-передачі товару від 14 грудня 2012 року, договір відповідального зберігання від 14.12.2012 року та акт прийому-передачі майна на відповідальне зберігання), що стало підставоюдля перерахування бюджетних коштів ТОВ «Східспецтехніка», усвідомлюючи при цьому, що автомобіль не придбано, і не існуючий автомобіль не можна ні передати замовнику, ні отримати на відповідальне зберігання за відповідними документами, а також чітко усвідомлюючи невиконання договірних зобов`язань зі сторони ТОВ «Східспецтехніка», будучи службовою особою повинен був діяти виключно в рамках чинного законодавства. Його прагнення проявити «турботу» про міську раду та очолюване ним Управління всупереч суспільним інтересам становить собою зловживання своїм службовим становищем.
Законом України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінально-процесуального кодексів України щодо імплементації до національного законодавства положень ст.19 Конвенції ООН проти корупції» від 21 лютого 2014 року було внесено зміни до ст.364 КК України та в абзаці 1 частини 1 слова «з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або в інтересах третіх осіб» замінено словами «з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи», тобто використання службовою особою влади чи службового становища всупереч інтересам служби (у разі настання відповідних наслідків) є злочином лише, якщо воно вчинене з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної чи юридичної особи.

Відповідно до примітки ст.364-1 КК України під неправомірною вигодою слід розуміти грошові кошти або інше майно, переваги, пільги, послуги, нематеріальні активи, які пропонують, обіцяють, надають або одержують без законних на те підстав.

Якщо ж службове зловживання не супроводжується заволодінням майном, не пов`язане з протиправним вилученням та безоплатним обертанням майна у свою власність, а призвело до здобуття іншої вигоди (корисливий мотив або інші особисті інтереси), яка не входить до складу об`єкта посягання, то має місце склад злочину, передбачений статтею 364 КК (Постанова Верховного Суду України від 07 лютого 2013 року в справі № 5-27кс12).

Відповідно до рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним зверненням про офіційне тлумачення ч.2 ст.164 КК 1960 року (справа про службових осіб підприємств, установ та організацій) від 30.10.2003 року №18рп/2003 зазначено, що діяння, які становлять об`єктивну сторону службових злочинів (за винятком давання хабара), пов`язані зі службовою діяльністю службових осіб, порушенням ними функціональних обов`язків. Діяння, що становлять їх об`єктивну сторону, завжди вчиняються всупереч інтересам служби, тобто є незаконними і такими, що суперечать цілям і завданням, заради яких функціонує апарат управління відповідних органів, підприємств, установ та організацій і для виконання яких службові особи цих апаратів наділяються певними повноваженнями.

Об`єктивну сторону зловживання повноваженнями службовою особою становить використання таких повноважень всупереч інтересам служби. Обов`язковою ознакою суб`єктивної сторони цього злочину є мета одержання для себе чи інших осіб неправомірної вигоди: грошових коштів, іншого майна, послуг, нематеріальних активів, пільг або переваг.

Таким чином, порушення процедури закупівлі за державні кошти в одного учасника, підписання акту приймання-передачі товару, та, як наслідок, перерахування бюджетних коштів в сумі 210 тис. грн., укладення договору відповідального зберігання, свідчить про умисне використання ОСОБА_4 свого службового становища всупереч інтересам Управління житлово-комунального господарства, що призвело до отримання неправомірної вигоди ТОВ «Східспецтехніка». Перелічене призвело до суспільного резонансу у місті та розголосу в засобах масової інформації, потягло за собою підрив авторитету і престижу органу місцевого самоврядування - Малинської міської ради, призвело до збитків.

Щодо клопотання обвинуваченого ОСОБА_4 про визнання доказів, отриманих слідчими прокуратури починаючи з 10.06.2013 року недопустимими, суд зазначає наступне.

Згідно постанови від 10.06.2013 року прокурора Житомирської області ОСОБА_30 про визначення підслідності кримінального правопорушення, останній виходячи, що кримінальні правопорушення, вчинені службовими особами, перелік яких, відповідно до Закону України «Про державну службу» віднесено до 1-3 категорії посад підслідні органам прокуратури, визначив підслідність кримінального правопорушення за ознаками ч.2 ст.364, ч.2 ст.366 КК України за слідчим відділом прокуратури Житомирської області.

Відповідно до ч.1 ст.216 КПК України слідчі органів внутрішніх справ здійснюють досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, крім тих, які віднесені до підслідності інших органів досудового розслідування.

Згідно ч.1 розділу ХІ Перехідних положень КПК України до дня введення в дію положень частини першої (в частині положень щодо повноважень здійснення досудового розслідування злочинів, передбачених статтями 402-421,423-435 Кримінального кодексу України (військові злочини)) та частини 4 статті 216 цього Кодексу (службовими особами, які займають особливо відповідальне становище відповідно до частини 1 статті 9 Закону України «Про державну службу», особами, посади яких віднесено до 1 - 3 категорій посад, суддями та працівниками правоохоронних органів.) Повноваження щодо досудового розслідування передбачених ними кримінальних правопорушень здійснюють слідчі органів прокуратури, які користуються повноваженнями слідчих, визначених цим Кодексом.

Таким чином, посада начальника управління ЖКГ виконкому Малинської міської ради не віднесена до категорії посад, підслідність розслідування за скоєння злочинів яких віднесена до компетенції слідчих органів прокуратури.

Належний суб`єкт отримання доказів - це посадова особа або орган (суд), які мають право проводити процесуальні дії, що є засобами отримання доказів. Визнання доказів такими, що отримані неналежним суб`єктом, матиме місце, коли слідчий порушив вимоги закону щодо підслідності. Доказ має бути отриманий належним суб`єктом, тобто особою, яка відповідно до кримінально-процесуального закону у конкретній справі уповноважена на проведення тієї процесуальної дії, в ході якої доказ було отримано. Отримання доказу не уповноваженим на це суб`єктом має наслідком незаконність його отримання та недопустимість для обґрунтування відповідних висновків та рішень. На це вказує Пленум Верховного Суду України, зазначивши в п.19 Постанови від 01.11.1996 року №9 «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя», що докази повинні визнаватися такими, що одержані незаконним шляхом, коли їхнє збирання й закріплення здійснено не уповноваженою на це особою чи органом.

Однак, згідно матеріалів кримінального провадження, починаючи з 10 червня 2013 року слідчим прокуратури не долучено доказів в розумінні ст.84 КПК України, щоб давало підстави суду для визнання їх недопустимими.

При цьому, постанову від 10.06.2013 року прокурора Житомирської області ОСОБА_30 про визначення підслідності данного кримінального правопорушення обвинувачений ОСОБА_4 не оскаржував, скарг на дії прокурора не подавав.

Таким чином, проаналізувавши всі зібрані та дослідженні в судовому засіданні докази, які є допустимими, належними та достовірними, в своїй сукупності достатніми та взаємопов`язаними, поза розумним сумнівом доводять причетність обвинуваченого до вчинення злочинних дій, суд дійшов висновку про винуватість ОСОБА_4 в інкримінованих йому злочинах, з врахуванням вищевказаного аналізу доказів, а невизнання в судовому засіданні обвинуваченим своєї вини, суд вважає спробою останнього уникнути кримінальної відповідальності за вчинений злочин.

Обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання обвинуваченого не встановлено.

Як особа ОСОБА_4 характеризується позитивно, на спеціалізованих обліках не перебуває, раніше не судимий.
Обираючи обвинуваченому ОСОБА_4 покарання, суд враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, всі фактичні обставини справи, особу винного, його відношення до вчиненого, позитивну характеристику, що раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин, суд вважає за можливе обрати ОСОБА_4 покарання відповідно до санкції частини статей закону, які передбачають відповідальність за вчинені ним злочини, призначивши покарання за сукупністю злочинів відповідно до ст.70 ч.1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та відповідно до ст.75 КК України звільняє від його відбування з випробуванням, з покладенням на обвинуваченого обов`язків, передбачених ст.76 КК України, що буде справедливим, співмірним вчиненому, достатнім для попередження вчинення ним нових злочинів.

Згідно вимог ч.5 ст.74 КК України особа також може бути за вироком суду звільнена від покарання на підставах, передбачених статтею 49 цього Кодексу.

Згідно ст.12 КК України вчинений ОСОБА_4 злочин є злочином невеликої тяжкості (ч.1 ст.366 КК України) та злочином середньої тяжкості (ч.1 ст.364 КК України).
Відповідно до п.2,3 ч.1 ст.49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: три роки - у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачено покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі, та п`ять років у разі вчинення злочину середньої тяжкості.

Відтак, враховуючи, що на час розгляду справи минули строки, передбачені ст.49 ч.1 п.2,3 КК України, а обставини, передбачені ст.49 ч.2,3 КК України, відсутні, на підставі ст.74 ч.5 КК України від вказаного покарання звільняє.
Невизнання своєї вини обвинуваченим не перешкоджає суду застосувати положення ч.5 ст.74 КК України.

Долю речових доказів суд вирішує відповідно до вимог ст.100 КПК України.
Процесуальні витрати у кримінальному провадженні відсутні.

Цивільний позов прокурором під час нового судового розгляду даного кримінального провадження не пред`являвся, оскільки питання щодо відшкодування завданих злочином збитків вирішено у судовому порядку шляхом постановлення відповідного судового рішення.

Запобіжний захід обраний ОСОБА_4 у виді особистого зобов`язання припинив свою дію.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.368,373,374 КПК України,

У Х В А Л И В :
ОСОБА_4 визнати винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.364 КК України, ч.1 ст.366 КК України та призначити йому покарання :

- за ч.1 ст.364 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій в органах місцевого самоврядування строком на 2 роки, та зі штрафом у розмірі 300 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 5100 гривень;

- за ч.1 ст.366 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій в органах місцевого самоврядування строком на 1 рік.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_4 остаточне покарання у виді обмеження волі строком на два роки з позбавленням права займати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій в органах місцевого самоврядування строком на два роки, та зі штрафом у розмірі 300 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 5100 гривень.

На підставі ст.ст.75,76 КК України, звільнити ОСОБА_4 від відбування призначеного покарання з випробуванням встановивши іспитовий строк два роки, якщо він протягом зазначеного строку не вчинить нового злочину, буде повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

На підставі ч.5 ст.74 КК України звільнити ОСОБА_4 від призначеного покарання в зв`язку з закінченням визначених ст.49 ч.1 п.2,3 КК України строків давності.

Речові докази: платіжні доручення №3,4,5 на трьох аркушах, договір про закупівлю товару за державні кошти, акт прийому-передачі товару, дефектаційний акт, додаткову угоду №2 до договору №5 від 26.102012 року, звіт про результати закупівлі №4 від 29.10.2012 року, комерційну пропозицію ТОВ «Східспецтехніка», лист-претензію №49 від 11.03.2013 року, штатний розпис по УЖКГ, наказ №55а від 20.08.2012 року з додатками, положення про комітет з конкурсних торгів УЖКГ, протокол №7 від 10.10.2012 року, протокол переговорів щодо закупівлі від 15 жовтня 2012 року, посадову інструкцію начальника УЖКГ виконкому Малинської міської ради, Положення про УЖКГ, протокол №10 засідання міської комісії з питань техногенно-екологічної безпеки та надзвичайних ситуацій від 09.10.2012 року, розпорядження міського голови №153-к від 01.07.2011 року, рішення виконавчого комітету Малинської міської ради №106 від 18.04.2012 року, рішення виконавчого комітету Малинської міської ради №273 від 17.10.2012 року, лист директора ТОВ «Малин Енергоінвест» №613 від 08.10.2012 року, договір відповідального зберігання від 14.12.2012 року, акт приймання-передачі майна на відповідальне зберігання - залишити при матеріалах кримінального провадження.
Вирок може бути оскаржений в апеляційному порядку через Коростенський міськрайонний суд Житомирської області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку на подання апеляції, а в разі подачі апеляції після розгляду справи апеляційною інстанцією, якщо його не скасовано.

Копію вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору, не пізніше наступного дня після ухвалення надсилається учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні, може бути отримана в суді учасниками судового провадження.

Суддя: ОСОБА_1