ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

5 травня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4

розглянувши матеріали кримінального провадження №0001002 за апеляційною скаргою прокурора Южноукраїнського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 19 лютого 2019 року, стосовно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Хаїші Грузії, громадянина Грузії, з середньою освітою, офіційно не працюючого, зареєстрованого: АДРЕСА_1 , проживаючого: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-18 липня 1995 року вироком Іллічівського міського суду Одеської області за ч. 1 ст. 229-6 КК України до 1 року позбавлення волі з конфіскацією майна. Звільнений 11.05.1996 року з Бердянської ВК № 77 по відбуттю строку покарання;
-13 травня 1997 року вироком Приморського районного суду м. Одеса за ч. 1 ст. 140 КК України до 8 місяців позбавлення волі. Звільнений 22 липня 1997 року з Одеської ВК № 14 по відбуттю строку покарання;
-14 червня 1999 року вироком Приморського районного суду м. Одеса за ч. 1 ст. 229-6 КК України до 2 років позбавлення волі. Додаткові міри лікування від наркоманії. Звільнений 19.03.2001 року з Одеської ВК № 14 по відбуттю строку покарання;
-05 грудня 2002 року вироком Центрального районного суду м. Одеса за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі. Звільнений 08 вересня 2003 року з Одеської ВК № 14 на підставі ЗУ Про амністію від 11.07.2003 року;
-17 червня 2004 року вироком Приморського районного суду м. Одеса за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з випробуванням, строком на 3 роки;
-30 червня 2006 року вироком Приморського районного суду м. Одеса за ч. 2 ст. 263 КК України до 2 років 1 дня позбавлення волі. Звільнений 12.11.2007 року з Одеської ВК № 14 по відбуттю строку покарання;
-05 серпня 2008 року вироком Приморського районного суду м. Одеса за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення полі. Звільнений 27 березня 2010 року з Харківської ВК № 43 по відбуттю строку покарання;
-03 грудня 2010 року вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. Звільнений 06 вересня 2013 року з Казанківської ВК № 93 по відбуттю строку покарання;
-25 жовтня 2017 року вироком Приморського районного суду м. Одеса за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі. Звільнений 24 листопада 2017 року з Одеського СІЗО № 21 по відбуттю строку покарання,

-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7
захисник ОСОБА_8
обвинувачений ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції з ДУ Одеський слідчий ізолятор)

встановив:

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок стосовно ОСОБА_6 скасувати в частині звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

В ході апеляційного розгляду повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, які характеризують особу обвинуваченого.

Короткий зміст вироку.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання звільнено з іспитовим строком 2 (два) роки.

Відповідно до положень п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, покладено на ОСОБА_6 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь Науково-дослідного експертно-криміналістичного центру при МВС України витрати по проведенню судово-товарознавчої експертизи в сумі 1144 (одну тисячу сто сорок чотири) гривні 00 копійок.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи апеляційної скарги.

В апеляційній скарзі прокурор не оспорюючи висновків суду щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення та доведеності його вини у вчиненні інкримінованого злочину, вважає, що вирок в частині звільнення від відбування покарання підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність у виді неправильного звільнення від відбування покарання, що потягло за собою призначення покарання, яке не відповідає особі обвинуваченого.

Зазначає, що при призначенні обвинуваченому покарання з випробуванням, суд формально врахував ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особу винного. Крім того, прокурор вказує, що жодна з обставин, що визнані судом пом`якшуючими покарання, а відповідно й підставами для звільнення від відбування покарання, не підтверджена матеріалами провадження й не вмотивована у вироку.

Зауважує, що суд безпідставно послався у своєму рішенні на щире каяття обвинуваченого, як на обставину, що пом`якшує покарання, оскільки визнання вини обвинуваченим свідчить про те, що останній під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути справедливого покарання за вчинення злочину.

На думку прокурора, судом не надано оцінку даним про особу обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_6 дев`ять разів засуджувався, переважно за вчинення корисливих злочинів, на час скоєння злочину п`ять разів притягувався до кримінальної відповідальності за скоєння аналогічних корисливих злочинів, серед яких і тяжкі.

Звертає увагу, що поза увагою суду першої інстанції залишились і наявні в матеріалах кримінального провадження висновки Арбузинського міськрайонного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Миколаївській області від 19.12.2018р., відповідно з яким, беручи до уваги інформацію, що характеризує особистість обвинуваченого та його спосіб життя, а також високу ймовірність вчинення повторного правопорушення середній ризик для суспільства, виправлення ОСОБА_6 без позбавлення або обмеження волі на певний строк не можливе.

Обставини встановлені судом першої інстанції.

Судом першої інстанції встановлено та визнано доведеним, що 14 листопада 2018 року приблизно 17 години 04 хвилини ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні магазину П`ятачок, що по проспекту Незалежності, 33 в м. Южноукраїнську Миколаївської області, підійшовши до ящика з шапками, біля якого перебував ОСОБА_9 , переконавшись, що його дії не будуть помічені, таємно дістав з правої зовнішньої кишені куртки потерпілого мобільний телефон iPhone 6S з протиударною накладкою Gaseology, загальною вартістю 7689,66 грн., з якими втік з місця вчинення кримінального правопорушення. 14 листопада 2018 року викрадений мобільний телефон добровільно видав працівникам поліції. Своїми умисними протиправними діями спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на вищезазначену суму.

Дії обвинуваченого ОСОБА_6 судом кваліфіковані за ч.2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, на підтримку вимог апеляційної скарги, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги , апеляційний суд дійшов наступного.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду, щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за який його засуджено за обставин наведених у вироку, підтверджені зібраними у справі доказами, яким суд першої інстанції дав правильну юридичну оцінку і обґрунтовано дійшов до висновку про його винуватість у вчинені інкримінуємого кримінального правопорушення.

Всі обставини справи були детально розглянуті та досліджені судом першої інстанції, що підтверджується наведеними та належно оціненими у вироку доказами про вчинення злочину обвинуваченим.

Кваліфікація судом першої інстанції дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.2 ст.185 КК України, є правильною і прокурором не оспорюється.

Перевіривши у відповідності до вимог ст. 404 КПК України законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції в межах доводів, викладених в апеляційній скарзі, в частині призначення покарання, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
В Постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання» зверталась увага судів на те, що вони при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержувати вимог ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів. Висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Судом першої інстанції не дотримано в повній мірі зазначених вимог закону при призначенні покарання ОСОБА_6 та призначено покарання, яке не відповідає ступені тяжкості вчиненого ним злочину та особі обвинуваченого, а саме необґрунтовано звільнено обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
У вироку суду першої інстанції відсутній обґрунтований та підтверджений належними доказами висновок про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 без відбування покарання, як це передбачено ч. 1 ст. 75 КК України. Вирок суду не містить належного мотивування прийнятого рішення, оскільки одні і ті ж самі обставини враховано і при призначенні покарання, і при прийнятті рішення про звільнення від його відбування.

Таким чином, суд першої інстанції належним чином не мотивував підстави прийнятого рішення, не навів переконливих та достатніх доказів можливості виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, без відбування покарання, не встановлено таких підстав і при апеляційному розгляді кримінального провадження.

Так, призначаючи покарання ОСОБА_6 суд першої інстанції у відповідності до ст. 65, 66, 67 КК України з урахуванням тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, який є умисним злочином середньої тяжкості, особи обвинуваченого, який раніше 9 разів судимий за аналогічні кримінальні правопорушення, офіційно не працює, перебуває у фактичних шлюбних відносинах, за місцем проживання характеризується посередньо, враховуючи обставину, що пом`якшує покарання щире каяття, обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено, прийшов до висновку про те, що мета покарання, передбачена ч.2, 3 ст. 50 КК України, може бути досягнута при призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 міри покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки. Проте, необґрунтовано звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням.

Так, поза увагою суду залишились дані щодо особи обвинуваченого, а саме те, що ОСОБА_6 на час скоєння злочину дев`ять разів притягувався до кримінальної відповідальності, в тому числі за скоєння корисливих злочинів, серед яких є і тяжкі. Крім того, відповідно до висновку Арбузинського міськрайонного відділу філії Державної установи «Центр пробації» в Миколаївській області від 19.12.2018р., в якому зазначено, що з урахуванням інформації, що характеризує особистість обвинуваченого та його спосібу життя, виправлення ОСОБА_6 без позбавлення або обмеження волі на певний строк не можливе.

Однак, суд першої інстанції на зазначені обставини увагу не звернув та безпідставно звільнив ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням.

Отже, рішення суду про звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, зважаючи на фактичні обставини вчиненого ним злочину та дані, що характеризують особу обвинуваченого, не можна вважати обґрунтованим і таким, що постановлене з дотриманням матеріального та процесуального закону. А тому вирок в цій частині підлягає скасуванню, оскільки, судом застосовано закон, який не підлягав застосуванню.

Разом з тим, посилання прокурора на те, що відсутня обставина, яка пом`якшує покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , а саме щире каяття, є неприйнятними.

Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність обставини, що пом`якшує покарання ОСОБА_6 , а саме щирого каяття, оскільки, під час судового розгляду обвинувачений визнав викладені в обвинуваченні фактичні обставини злочину, дав критичну оцінку своєї протиправної поведінки.

Крім того, в обвинувальному акті, затвердженому прокурором, зазначено, що обставиною, яка пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , є щире каяття. Відтак під час досудового розслідування даного кримінального провадження було встановлено та доведено наявність такої пом`якшуючої покарання обставини, як щире каяття. Під час судового розгляду в суді першої інстанції наявність такої обставини прокурором спростовано не було та обвинувачення в цій частині прокурором не змінювалось.

Отже, доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції безпідставно дійшов висновку про щире каяття ОСОБА_6 є необґрунтованими.

З огляду на викладене, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням із застосуванням положень ст. 75, 76 КК України - скасуванню, з ухваленням в цій частині нового вироку відповідно до положень ст. 420 КПК України.

Керуючись ст. 376, 405, 407, 409, 413, 420, 424, 426, 532 КПК України апеляційний суд,-

у х в а л и в :

Апеляційну скаргу прокурора Южноукраїнського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити частково.

Вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 19 лютого 2019 року в частині звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням із застосуванням ст. 75, 76 КК України скасувати, постановити в цій частині новий вирок.

Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч.2 ст.185 КК України з призначеним покаранням у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

В іншій частині зазначений вирок залишити без змін.

Строк покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді