Справа № 736/919/19 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/286/20
Категорія - ч.1 ст. 317 КК України. Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

25 березня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря ОСОБА_5

сторін кримінального провадження

обвинуваченого ОСОБА_6

його захисника адвоката ОСОБА_7

прокурора ОСОБА_8

Розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Чернігові кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000150 від 02 травня 2018 року, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Городнянського районного суду Чернігівської області від 15 січня 2020 року,

щодо ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з повною середньою освітою, не працюючого, не одруженого, раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 317, ч. 2 ст. 309 КК України.

В С Т А Н О В И Л А :

Цим вироком ОСОБА_6 засуджений за ч. 1 ст. 317 КК України до 3 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначене покарання у виді 3 років позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 обчислюється з моменту його фактичного затримання, з 06 квітня 2019 року.

Стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_6 на користь держави 8 792,56 грн процесуальних витрат на залучення експертів.

Питання про долю речових доказів і документів вирішено у відповідності до вимог ст. 100 КПК України.

Судом визнано доведеним, що починаючи з січня 2017 року по 05 квітня 2019 року, ОСОБА_6 умисно, незаконно, діючи всупереч вимогам Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», Порядку провадження діяльності, пов`язаної з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, та контролю за їх обігом, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 589 від 03.06.2009, маючи прямий умисел, усвідомлюючи суспільну небезпеку вчинюваних ним дій та передбачаючи негативні наслідки у зв`язку з їх вчиненням, незаконно в одній з кімнат квартири (залі) за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , організував місце для незаконного вживання особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу шляхом куріння, зробивши пристрій, який складається з фрагменту пластикової пляшки без донної частини та в яку вставлений фрагмент фольги, зігнутий у формі чаші, з округлими отворами у донній частині та металевого глечика з ручкою.

Так, 03 квітня 2019 року, точний час не встановлено, ОСОБА_6 , маючи прямий умисел на незаконне утримання місця для вживання наркотичного засобу, надав дозвіл ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на вживання особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу в кімнаті кв. АДРЕСА_2 , в якій проживає та фактично користується.

03 квітня 2019 року, в період часу з 11 год. 30 хв. по 11 год. 34 хв., ОСОБА_9 , перебуваючи в кімнаті кв. АДРЕСА_2 , шляхом куріння за допомогою пристрою, який складається з фрагменту пластикової пляшки, в яку вставлений фрагмент фольги, зігнутий у формі чаші, з круглими отворами у донній частині та металевого глечика з ручкою, вживав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс.

03 квітня 2019 року, в період часу з 15 год. 24 хв. по 15 год. 40 хв., ОСОБА_10 , перебуваючи в кімнаті кв. АДРЕСА_2 , шляхом куріння за допомогою пристрою, який складається з фрагменту пластикової пляшки, в яку вставлений фрагмент фольги, зігнутий у формі чаші, з круглими отворами у донній частині та металевого глечика з ручкою, вживав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс.

05 квітня 2019 року, в період часу з 20 год. 33 хв. по 21 год. 27 хв., ОСОБА_6 приготував для неповнолітнього ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , пристрій, який складається з фрагменту пластикової пляшки (без донної частини) в яку вставлений фрагмент фольги, зігнутий у формі чаші, з округлими отворами у донній частині та металевого глечика з ручкою, поклавши до пристрою особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, підпалив за допомогою сірників, а неповнолітній ОСОБА_11 шляхом куріння вживав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс.

Крім того, у невстановленому досудовим розслідуванням час та місці, у невстановлений досудовим розслідуванням спосіб, ОСОБА_6 , діючи умисно, усвідомлюючи протиправний і суспільно-небезпечний характер своїх дій, придбав подрібнену рослинну масу роду коноплі, яку незаконно зберігав до 05 квітня 2019 року без мети збуту у приміщенні кв. АДРЕСА_2 .

Під час обшуку 05 квітня 2019 року, в період часу з 21 год. 29 хв. до 21 год. 35 хв., у приміщенні квартири АДРЕСА_2 , в якій проживає та фактично користується ОСОБА_6 , працівниками поліції було виявлено та вилучено три паперові згортки та один пакет прозорого кольору з подрібненою рослинною масою зеленого кольору з характерним запахом коноплі, розсипану в шухляді кухонного столу подрібнену рослинну масу зеленого кольору з характерним запахом коноплі, три фрагменти пластикових пляшок, металевий глечик, фрагмент фольги каширований папером зігнутий у формі чаші, два фрагменти фольги зігнуті у формі чаші, металевий наперсток поміщений в полімерне кільце темно-коричневого кольору, фрагмент тканини.

Відповідно до висновку експерта № 279 (х) від 18.04.2019, вилучені у ОСОБА_6 речовини рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом каннабісом, масою в перерахунку на висушену речовину відповідно 0, 402 г, 3, 046 г, 2, 121 г, 16, 783 г та 1, 212 г., а всього - 23, 564 г.

Речовини темно коричневого кольору з характерним запахом, нашаровані на поверхнях предметів-носіїв, вилучених з квартири ОСОБА_6 містять у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб екстракт канабісу, масою в перерахунку на суху речовину відповідно: 0, 02294 г, 0, 01041 г, 0, 10183 г, 0, 01096 г, 0, 02893 г, 0, 00357 г, 0, 0052 г, 0, 08465 г та0, 35557 г. а всього - 0, 62407 г., що підтверджується висновком експерта № 285 (х) від 25.04.2019.

Згідно із постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770, якою затверджено «Перелік наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів і прекурсорів», канабіс та екстракт канабісу віднесені до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонений.

В апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_7 просить вирок суду щодо ОСОБА_6 в частині обвинувачення за ч. 1 ст. 317 КК України скасувати, кримінальне провадження закрити за недоведеністю в його діях складу кримінального правопорушення.

За обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, перекваліфікувати дії на ч. 1 ст. 309 КК України та призначивши мінімальне покарання у виді позбавлення волі із звільненням від відбування покарання з випробуванням, застосувавши ст. 75 КК України.

Доводи апеляційної скарги аргументовані тим, що суд безпідставно визначив період вчинення інкримінованих діянь з січня 2017 по 05.04.2019.

Його підзахисний не визнав вину у пред`явленому обвинуваченні, при цьому не заперечував той факт, що сам вживає наркотичні засоби, шляхом паління через спеціальний пристрій, вдома зберігав невелику кількість коноплі для особистого вживання, яку було виявлено у шухляді вагою 1, 212 г. До інших пакунків, його підзахисний відношення не має, вони йому не належать, у квартиру ці пакунки міг принести хто завгодно, оскільки вхідні двері у квартиру вже давно не замикаються через відсутність замка. Дозволу вживати у його квартирі наркотичні засоби він нікому не надавав, проте, поки він був на роботі його помешканням могли користуватись сторонні особи без його дозволу, так як доступ до квартири був вільний.

З інформації на диску відео спостереження за квартирою ОСОБА_6 не вбачається, що особи які перебувають у квартирі, вживають наркотичні засоби, це є лише припущенням сторони обвинувачення та суду.

Захисник просить визнати недопустимими, надані стороною обвинувачення докази, отримані за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дйї зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж абонентів мобільного зв`язку з сім картками, якими користуються ОСОБА_12 ,, ОСОБА_13 , ОСОБА_6 та дисків з інформацією аудіо-відео контролю за місцем проживання ОСОБА_6 через те, що стороні обвинувачення не були надані докази, на які технічні носії здійснювалась фіксація та чи є оригінальними диски, додані до матеріалів справи з інформацією, що у розумінні положень ч. 3 ст. 170 КПК України, робить такі докази недопустимими і наявна на них інформація не може бути покладена в основу обвинувального вироку..

На думку захисника, стороною обвинувачення не було надано належних та допустимих доказів винуватості його підзахисного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 317 КК України, у зв`язку з чим вирок суду в цій частині підлягає скасуванню, а провадження - закриттю.

За відсутності в діях ОСОБА_6 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 317 КК України, його дії кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України, мають бути перекваліфіковані на ч. 1 ст. 309 КК України.

З огляду на те, що ОСОБА_6 вчинений не тяжкий злочин, він вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання, під час перебування у слідчому ізоляторі втратив матір, з урахуванням висновків досудової доповіді органу з питань пробації, суд має усі підстави для застосування положень ст. 75 КК України, звільнивши ОСОБА_6 від призначеного покарання з випробуванням.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого та його захисника, які підтримали доводи апеляційної скарги, прокурора, яка заперечувала проти аргументів в сторони захисту, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, підставою для внесення відомостей до ЄРДР стала заява громадянки ОСОБА_14 , яка 02.05.2018 звернулась із заявою до поліції вжити заходів до особи, яка за місцем свого проживання організувала притон для вживання наркотичних засобів, де прогулює школу її неповнолітній син ОСОБА_15 та курить коноплю.

В ході проведення першочергових оперативно-розшукових заходів працівники поліції встановили, що за попереднім телефонним дзвінком та з дозволу обвинуваченого ОСОБА_6 до нього в квартиру приходили різні люди, в тому числі і неповнолітні особи, з метою вжити наркотичних засобів, в тому числі і за його відсутності.

Поряд із запереченням пред`явленого обвинувачення в організації та утриманні місця для вживання наркотичних засобів іншими особами, обвинувачений ОСОБА_6 , відповідаючи на питання в суді першої інстанції, не заперечував, що хлопці приходили до нього покурити «коноплю», але у невеликих дозах.

З показань неповнолітніх свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_16 , ОСОБА_11 , свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_13 , ОСОБА_10 , ОСОБА_9 вбачається, що всі вони неодноразово приходили в квартиру обвинуваченого покурити «коноплю». При цьому вони телефонували власнику та питали дозволу чи можна прийти покурити «коноплю», тільки після того як ОСОБА_6 дозволяв, приходили в його квартиру.

Свідок ОСОБА_12 у квартиру обвинуваченого ОСОБА_6 вперше потрапив на початку літа 2017 року та спробував покурити коноплю. До обвинуваченого його привів ОСОБА_19 , який сам почав відвідувати квартиру ОСОБА_6 з кінця 2016 року та курити коноплю з оплатою кожного разу в сумі 20 грн.

Саме ОСОБА_6 неповнолітньому ОСОБА_20 надавав коноплю, яку дістав з паперового згортка, засипав у пристрій для куріння та налаштував його. За це він також сплачував 20 гривень. Після цього неповнолітній свідок періодично, десь тричі на тиждень, з червня по жовтень 2017 року ходив до обвинуваченого покурити коноплю, сплачуючи кожного разу по 20 гривень. У 2018 році він також ходив до обвинуваченого для куріння з літа і до настання зими, пристрій для куріння весь час налаштовував сам ОСОБА_6 .

Під час слідчого експерименту свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_10 на місці - у квартирі обвинуваченого ОСОБА_6 показали, як приходили до обвинуваченого, де стояв пристрій для паління наркотичного засобу, яким чином обвинувачений його налаштовував та де вони вживали наркотичний засіб ( том 2, а. с. 57-58, 62-63).

Під час обшуку 05 квітня 2019 року у кв. АДРЕСА_2 , ОСОБА_6 видав пристрій для вживання коноплі так званий «бульбулятор». На столі у залі було знайдено та вилучено шматок тканини із нашаруванням речовини темного кольору з характерним запахом коноплі. У шухляді столу було виявлено та вилучено паперовий згорток з газети з подрібненою рослинною масою з характерним запахом коноплі. На підвіконні був виявлений паперовий згорток з подрібненою рослинною масою з характерним запахом. На підлозі біля столу виявлено предмет схожий на наперсток з характерним запахом коноплі. За диваном у залі в білому поліетиленовому пакеті виявлено рослинну масу подрібнену з характерним запахом. Біля дивану на підлозі виявлений паперовий згорток, в якому знаходилася рослинна маса з характерним запахом коноплі.

У першій житловій кімнаті за дверима виявили два відрізки пластикової пляшки нижня частина світлого кольору та нижня частина темного кольору. Обидві частини пляшки мали характерний запах коноплі і схожі на пристрій для вживання наркотичного засобу «бульбулятор». Також у першій житловій кімнаті на підлозі був виявлений наперсток з фольги з характерним запахом коноплі. На підвіконні у вазоні виявлені дві рослини, схожі на рослини роду коноплі.

Під час обшуку ванної кімнати під ванною виявлено два наперстки з фольги з характерним запахом коноплі. Під час обшуку кухні, в шухляді столу виявлена розсипана рослинна масса з характерним запахом коноплі, яку поміщено до паперового згортку (том 1, а. с. 189-193).

Заперечення обвинуваченого ОСОБА_6 з приводу того, що виявлені та вилучені пакети з наркотичним засобом, окрім того що був виявлений у шухляді, йому не належать, ретельно перевірялися судом першої інстанції і спростовані наведеними у вироку доказами.

ОСОБА_6 проживав у квартирі п`ятиповерхового будинку і про зламаний замок у вхідних дверях знав у першу чергу саме він, сусіди, які проживали поруч, тоді як свідки, які проходять по справі, проживають за іншими адресами і як свідчать результати проведення негласних слідчих дій шляхом зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_6 , квартиру відвідували з відома власника для вжиття наркотичного засобу шляхом куріння (том 1, а.с. 137-142, 147-152, 157-179)

Крім того, з телефонних розмов самого ОСОБА_6 убачається, що до його квартири приходили різні особи, які вживали наркотичні засоби безпосередньо у квартирі, при цьому, вони знали про те, що за це вони мають сплатити власнику певні кошти або розрахуватись наркотичним засобом.

Записи аудіо, відео контролю за місцем проживання обвинуваченого, підтверджують факти вживання наркотичних засобів у квартирі АДРЕСА_2 , як особами самостійно, так і спільно зі ОСОБА_6 у період з 03 квітня по 05 квітня 2019 року.

З показань свідків та інформації, отриманої в результаті проведення НСРД убачається, що особи приходили до квартири обвинуваченого вживати наркотичний засіб шляхом паління через спеціальний пристрій, при цьому, ОСОБА_6 у більшості випадків надавав свою коноплю, за що отримував плату.

Заперечення обвинуваченим, що із виявлених у його квартирі наркотичних засобів, йому належить тільки канабіс, вилучений з шухляди, не заслуговують на довіру. За місцем проживання у нього систематично бували різні особи, які вживали наркотичний засіб шляхом куріння і пристроїв для куріння було виявлено три. Пакунки з наркотичним засобом зберігалися в його квартирі як приховано, так і на видних місцях - на підвіконні, на підлозі біля дивану. Наркотичний засіб канабіс заборонений у обігу, а тому його зберігання в квартирі у тій кількості, що було виявлено цілком правомірно розцінено як злочин.

За те, що ОСОБА_6 надав дозвіл на паління «коноплі» у своїй квартирі він брав з відвідувачів плату в різних сумах, яка коливалась від 20 до 50 гривень, а також у виді наркотичних засобів, які свідки приносили з собою та які обвинувачений курив разом з ними, або ж у виді цигарок.

Результати обшуку кватири обвинуваченого, під час якого було виявлені наркотичні засоби канабіс в різних місцях квартири, кількість предметів за допомогою яких здійснювалось куріння цього наркотичного засобу з нашаруванням екстракту канабісу, показання свідків та результати негласних слідчих дій поза розумним сумнівом доводять винуватість ОСОБА_6 в умисній організації та утриманні місця для вживання наркотичних засобів та в незаконному придбанні, зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчиненому особою, яка вчинила злочин, передбачений ст. 317 КК України.

Частиною 1 статті 317 КК України передбачено кримінальну відповідальність за організацію або утримання місць для незаконного вживання, виробництва чи виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів, а також надання приміщення з цією метою.

Організація місця для незаконного вживання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів полягає в діях однієї чи декількох осіб, що фактично призвели до його створення. Такі дії можуть виразитись у підшукуванні, найманні, пристосуванні, наданні приміщення для тривалого використання різними особами, готуванні пристроїв для вживання або виготовлення наркотиків чи психотропних речовин, підшуканні та вербуванні клієнтів або співучасників, розробленні та готуванні конспіративних заходів тощо.

За умови хоча б разового надання для незаконного вживання наркотичних засобів приміщення кімнати у кв. АДРЕСА_2 , наявний склад злочину, передбаченого ч.1 ст. 317 КК України. Обвинувачений ОСОБА_6 , починаючи із січня 2017 року, точного часу досудовим слідством не встановлено, за місцем проживання організував притон для вживання наркотичних засобів, який регулярно відвідували особи, які незаконно вживають такі засоби, а тому суд першої інстанції правильно розцінив його дії як організацію місця та його утримання для незаконного вживання наркотичних засобів.

Орієнтовний час організації місця для незаконного вживання наркотичних засобів сторона обвинувачення визначила з показань свідків, які під присягою та будучи попередженими про кримінальну відповідальність, підтвердили, що ОСОБА_6 запрошував їх для вживання наркотичних засобів, починаючи із січня 2017 року. Свідок ОСОБА_19 розпочав відвідувати обвинуваченого та курити коноплю, ще в той час, як навчався у школі. Він же привів до ОСОБА_6 неповнолітнього ОСОБА_21 , який також був втягнутий у вживання наркотичних засобів та прогулював зайняття в школі.

Прохання сторони захисту про визнання недопустимими доказами усіх матеріалів негласних слідчих дій через відсутність в них відомостей, на який технічний носій проводились записи і чи додані до матеріалів справи диски, які є оригіналами, не підлягає задоволенню, як таке, що прямо суперечить вимогам кримінально-процесуального закону.

Усі матеріали, у тому числі і клопотання до слідчого судді про надання дозволу на проведення НСРД були відкриті стороні захисту у порядку кримінально-процесуального законодавства без будь-яких порушень, та під час ознайомлення з матеріалами справи та з матеріалами, з яких був знятий гриф секретності, залучені до матеріалів кримінального провадження в оригіналах.

Так, у протоколі за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 15 серпня 2018 року оптичний носій вказаний DVD+R «LS-MEDIA», 4,7 GB, серійний № PSP6B1UG05162933_2, інв. 37 т, який постановою від 23 травня 2019 року визнаний речовим доказом та зберігається у матеріалах кримінального провадження (том 1, а.с.137-142, 143).

У протоколі за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 22 січня 2019 року оптичний носій вказаний DVD+R «VIDEX», 4,7 GB, серійний № PSP310VF24205744_3, інв. 57 т, який постановою від 23 травня 2019 року визнаний речовим доказом та зберігається у матеріалах кримінального провадження (том 1, а.с.147-152, 153).

У протоколі за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 04 березня 2019 року оптичний носій вказаний DVD+R «VIDEX», 4,7 GB, серійний № PSP307VF24113714_3, інв. 65 т, який постановою від 23 травня 2019 року визнаний речовим доказом та зберігається у матеріалах кримінального провадження (том 1, а.с.157-179, 180).

У протоколі за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 03 травня 2019 року оптичний носій вказаний DVD+R «VIDEX», серійний № PSP322VН17094305_3, інв. 60 т, та карта пам`яті MSDHC «Kingston», серійний номер SDCS/32GB 97003-E 19.A00LF, інв. 59 т, які постановою від 24 травня 2019 року визнані речовими доказами та зберігається у матеріалах кримінального провадження (том 1, а.с.184-186, 187).

Електронна інформація, яка є оригіналом, тобто отримана з першоджерела, безпосередньо записується у процесі проведення слідчих дій, номер та серія диску або електронного носія вказується у протоколі слідчої дій та у постанові про визнання речовим доказом. Отже, немає жодного сумніву, що до матеріалів кримінальної справи залучені саме оригінали доказів.

Призначаючи покарання, суд повинен призначити його у межах, установлених у санкції статті Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини КК України та враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують відповідальність.

Виходячи зі змісту вимог ст. 65 КК України та загальних засад призначення покарання, суд першої інстанції вірно призначив покарання у межах санкції інкримінованих статей.

Прохання в апеляційній скарзі захисника про пом`якшення обвинуваченому покарання, шляхом застосування положень ст. 75 КК України, не може бути задоволене, виходячи із значної суспільної шкідливості та розповсюдженості вчинених злочинів, відсутності критики у обвинуваченого до своєї поведінки, його негативної характеристики як особистості, яка вісім разів протягом року притягувалася до адміністративної відповідальності, в тому числі і за насильство в сім`ї, зловживає спиртними напоями та вживає наркотичні засоби, не зайнята суспільно-корисною працею і не зможе виправитися без застосування реальної міри покарання.

Враховуючи наведене та керуючись ст. ст. 404-405, 407, 532 КПК України колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Городнянського районного суду Чернігівської області від 15 січня 2020 року щодо ОСОБА_6 , без змін.

Ухвала набуває законної сили негайно після її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а для засудженого, який тримається під вартою, у той же строк з дня отримання копії ухвали.

СУДДІ:

ОСОБА_22 ОСОБА_23 ОСОБА_24