ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження № 11-кп/818/41/20 Головуючий І-ої інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2

ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 лютого 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем - ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора - ОСОБА_6 ,

потерпілої - ОСОБА_7 ,

в режимі відеоконференції - обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Харкові кримінальне провадження за №0004254 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Київського районного суду м.Харкова від 22 січня 2019 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, офіційно не працюючого, з середньою освітою, холостого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз 27.10.2014 року за ч.2 ст.15, ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, ст.70 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців, звільнився 05.10.2018 року з Темнівської ВК № 100 Харківської області у зв`язку із відбуттям строку покарання, судимості не зняті і не погашені, -
визнано винним та засуджено за ч.2 ст.185 КК України - 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на 2 роки, з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст..76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Згідно вироку, ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він 06.10.2018 р. приблизно о 16-30 год., знаходячись в пішохідному переході станції метро «Героїв Праці» у м. Харкові, маючи прямий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, повторно, шляхом вільного доступу з кишені потерпілої ОСОБА_9 , викрав належний їй мобільний телефон марки «HUAWEI» модель «ТRТ-LХ1» в корпусі сірого кольору, вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №3176/18 від 21.11.2018 - 4036 грн. 55 коп., після чого ОСОБА_8 покинув місце скоєння злочину разом із викраденим майном, розпорядившись ним на власний розсуд, тим самим завдавши матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_9 на вищевказану суму.
Крім того, 14.10.2018р. приблизно о 15-00 год., ОСОБА_8 , знаходячись біля станції метро «Героїв Праці» у м. Харкові, маючи прямий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, повторно, шляхом вільного доступу з кишені потерпілої ОСОБА_10 , викрав належний їй мобільний телефон марки «SAMSUNG» модель «GALAXY J3 2017» в корпусі золотистого кольору, вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №3176/18 від 21.11.2018 - 4274 грн. 05 коп., після чого ОСОБА_8 покинув місце скоєння злочину разом із викраденим майном, розпорядившись ним на власний розсуд, тим самим завдавши матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_10 на вищевказану суму.
Крім того, 14.10.2018 р. приблизно о 15-00 год., ОСОБА_8 , знаходячись в пішохідному переході станції метро «Героїв Праці» у м. Харкові, маючи прямий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, повторно, шляхом вільного доступу з сумки потерпілої ОСОБА_7 , викрав належний їй мобільний телефон марки «Xiomi» модель «Redmi 5 Рlus» в корпусі золотистого кольору, вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №3176/18 від 21.11.2018 - 4631 грн. 82 коп., після чого ОСОБА_8 покинув місце скоєння злочину разом із викраденим майном, розпорядившись ним на власний розсуд, тим самим завдавши матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_7 на вищевказану суму.
Крім того, 17.10.2018 р. приблизно о 13-00год., ОСОБА_8 , знаходячись в громадському транспорті трамваї №27, біля станції метро «Академіка Барабашово» у м. Харкові, маючи прямий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, повторно, шляхом вільного доступу з кишені потерпілої ОСОБА_11 , викрав належний їй мобільний телефон марки «SAMSUNG» модель «GALAXY J7 10» в корпусі білого кольору, вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №3176/18 від 21.11.2018 -3839 грн. 20 коп., після чого ОСОБА_8 покинув місце скоєння злочину разом із викраденим майном, розпорядившись ним на власний розсуд, тим самим завдавши матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_11 на вищевказану суму.
Крім того, 19.10.2018 р. приблизно о 09-30 год., ОСОБА_8 , знаходячись на зупинці громадського транспорту тролейбусу №24 біля станції метро «Академіка Барабашово» у м. Харкові, маючи прямий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, повторно, шляхом вільного доступу з кишені потерпілого ОСОБА_12 , викрав належний їй мобільний телефон марки «Меizu» модель «МЗ nоtе» в корпусі білого кольору, вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №3176/18 від 21.11.2018 -2339 грн. 40 коп., після чого ОСОБА_8 покинув місце скоєння злочину разом із викраденим майном, розпорядившись ним на власний розсуд, тим самим завдавши матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_12 на вищевказану суму.
Крім того, 22.10.2018 р. приблизно о 16-00 год., ОСОБА_8 , знаходячись в пішохідному переході станції метро «Героїв Праці» у м. Харкові, маючи прямий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, повторно, шляхом вільного доступу з кишені потерпілого ОСОБА_13 , викрав належний їй мобільний телефон марки «іРhоnе» модель «X» в корпусі серебристого кольору, вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №3176/18 від 21.11.2018 - 25122 грн. 40 коп., після чого ОСОБА_8 покинув місце скоєння злочину разом із викраденим майном, розпорядившись ним на власний розсуд, тим самим завдавши матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_13 на вищевказану суму.
Крім того, 22.10.2018 р. приблизно о 18-00 год., ОСОБА_8 , знаходячись в пішохідному переході станції метро «Героїв Праці» у м. Харкові, маючи прямий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, повторно, шляхом вільного доступу з кишені потерпілого ОСОБА_14 , викрав належний їй мобільний телефон марки «SAMSUNG» модель «GALAXY J5 2015» в корпусі білого кольору, вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №3176/18 від 21.11.2018 - 2363 грн. 40 коп., після чого ОСОБА_8 покинув місце скоєння злочину разом із викраденим майном, розпорядившись ним на власний розсуд, тим самим завдавши матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_14 на вищевказану суму.
Крім того, 23.10.2018 р. приблизно о 10-45 год., ОСОБА_8 , знаходячись в пішохідному переході станції метро «Героїв Праці» у м. Харкові, маючи прямий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, повторно, шляхом вільного доступу з кишені потерпілого ОСОБА_15 , викрав належний їй мобільний телефон марки «SAMSUNG» модель «GALAXY J5 30» в корпусі чорного кольору, вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №3176/18 від 21.11.2018 - 2400 грн. 00 коп., після чого ОСОБА_8 покинув місце скоєння злочину разом із викраденим майном, розпорядившись ним на власний розсуд, тим самим завдавши матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_15 на вищевказану суму.
Крім того, 06.11.2018 р. приблизно о 11-30 год., ОСОБА_8 , знаходячись на території ТЦ «Барабашово» у м. Харкові, маючи прямий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, повторно, шляхом вільного доступу з торгового місця №10-84-73, розташованого на території ТЦ «Барабашово», викрав світлодіодний прожектор фірми «LEMANS» модель «LМР9-104», вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №3176/18 від 21.11.2018 - 500 грн. 00 коп., після чого ОСОБА_8 покинув місце скоєння злочину разом із викраденим майном, розпорядившись ним на власний розсуд, тим самим завдавши матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_16 на вищевказану суму.
Крім того, 06.11.2018 р. приблизно о 12-30 год., ОСОБА_8 , знаходячись на території ТЦ «Барабашово» у м. Харкові, маючи прямий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, повторно, шляхом вільного доступу з торгового місця №А-020-10-0446, розташованого на території ТЦ «Барабашово», викрав, упаковку професійних свердел по металу фірми «STRONG», вартістю, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №3176/18 від 21.11.2018 - 500грн., після чого ОСОБА_8 покинув місце скоєння злочину разом із викраденим майном, розпорядившись ним на власний розсуд, тим самим завдавши матеріальну шкоду потерпілому ОСОБА_17 на вищевказану суму.
В апеляційній скарзі прокурор просить оскаржуваний вирок стосовно ОСОБА_8 скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону, який не підлягає застосуванню. ст.75 КК України, що потягло неправильне звільнення від відбування покарання, та невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок його м`якості. Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.185 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін. В обґрунтування посилається на те, що суд при призначенні покарання обвинуваченому із застосуванням ст..75 КК України не мотивував своє рішення про можливість звільнення від відбування покарання з випробуванням та не в повному обсязі врахував дані про особу обвинуваченого, який не працює, осіб на утриманні не має, раніше неодноразово судимий, має не зняту і не погашену у встановленому законом порядку судимість.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченого, який заперечував проти апеляційної скарги, потерпілої, яка підтримала прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги колегія суддів дійшла наступного.
Висновки суду відносно фактичних обставин справи, які в суді першої інстанції не заперечувались і відносно яких відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК України докази не досліджувались, колегія суддів на підставі ч.2 ст.394 та ч.1 ст.404 КПК України, не перевіряє.
Відповідно до п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, тяжкість вчиненого злочину, особа винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання враховуються судом при призначенні покарання.
Призначаючи вид та розмір покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину; дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий; обставини, що пом`якшують покарання у виді щирого каяття; обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.
При цьому суд першої інстанції зробив висновок про можливість звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання з застосуванням ст.75 КК України, враховуючи особу обвинуваченого, його відношення до вчиненого, щире каяття у вчиненому.
Тобто суд врахував одні і ті ж самі обставини при призначенні покарання, як для визначення його виду та розміру, так і для вирішення питання про необхідність звільнення від його відбування з випробуванням. Зазначене свідчить про неналежну вмотивованість рішення суду першої інстанції щодо можливості звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням.
Колегія суддів не може погодитись з зазначеними висновками суду першої інстанції зважаючи на наступне.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Так ОСОБА_8 раніше неодноразово судимий та відбував покарання в місцях позбавлення волі, але належних висновків для себе не робить, не бажає ставати на шлях виправлення, і через 1 день після звільнення знову вчиняє крадіжку, за яким його засуджено цим вироком, що свідчить про кримінальну спрямованість поведінки обвинуваченого.
Отже вказані районним судом підстави для застосування щодо обвинуваченого вимог ст.75 КК України, з врахуванням даних про особу обвинуваченого його відношенню до вчиненого кримінального правопорушення, навіть за умови щирого каяття, не є достатньою підставою для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
Тому, доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставного звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст.75 КК України є обґрунтованими.
Згідно ч. 1 ст. 420 КПК України неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання є підставою для скасування апеляційним судом вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку.
Вивченням даних про особу обвинуваченого ОСОБА_8 встановлено, що він раніше неодноразово судимий, не працює, неодружений, характеризується посередньо.
Відповідно до ст. 66 КК України, обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 , суд визнає його щире каяття, обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.
Призначаючи покарання, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, наведені вище дані про особу обвинуваченого, обставини які пом`якшують покарання і вважає необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_8 та попередження скоєння ним нових злочинів, покарання у виді позбавлення волі.
Виходячи з вимог ст..404 КПК України, щодо меж апеляційного розгляду, суд позбавлений можливості вирішити питання щодо призначення покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України, враховуючи вирок Київського районного суду м.Харкова від 03.09.2019 року, оскільки про це в апеляційній скарзі прокурора не зазначено. Вказане питання може бути вирішено в порядку виконання вироку за правилами ст.537 КПК України.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 420, 371, 373, 374 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити.
Вирок Київського районного суду м.Харкова від 22 січня 2019 року у відношенні ОСОБА_8 в частині призначеного покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_8 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_8 рахувати з 04 лютого 2020 року.
В іншій частині вирок Київського районного суду м.Харкова від 22 січня 2019 року залишити без змін.
Вирок набирає чинності з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді: