В И Р О К

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 липня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0002155

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 , захисника ОСОБА_6 , першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_7

на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 03 вересня 2019 року у відношенні

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Первомайськ Миколаївської області, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1. - 21.02.2007 р. Приморським районним судом м. Одеси за ч.2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки;

2. 15.07.2008 р. Солом`янським районним судом м. Києва за ч.1 ст. 309 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць, звільнився 02.07.2010 р. у зв`язку із заміною невідбутої частини покарання на виправні роботи;

3. 05.12.2011 р. Голованівським районним судом Кіровоградської області за ч. 3 ст. 187 КК України, із застосуванням ст. 71 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 8 місяців; ухвалою від 08.07.2016 р. невідбута частина покарання 2 роки 5 місяців 6 днів замінена на обмеження волі; звільнився 05.01.2018 р. умовно-достроково на 9 місяців 20 днів;

- обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8

обвинувачений ОСОБА_5

захисник ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 03 вересня 2019 року ОСОБА_5 засуджений за ч. 2 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців без конфіскації майна.

На підставі ст. ст. 71, 81 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Голованівського районного суду Кіровоградської області від 05.12.2011 р. та остаточно ОСОБА_5 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років без конфіскації майна.

Визначено ОСОБА_5 строк відбування покарання обчислювати з моменту фізичного затримання - з 30.08.2018 р.

Вирішено питання про судові витрати та речові докази.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Обвинувачений ОСОБА_5 та захисник ОСОБА_6 просять вирок змінити. Перекваліфікувати дії ОСОБА_5 з ч.2 ст. 187 КК України на ч.2 ст.125 КК України та призначити йому покарання у межах санкції даного злочину.

Прокурор просить вирок скасувати у частині призначення покарання. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 187 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Голованівського районного суду Кіровоградської області від 05.12.2011 р. та остаточно ОСОБА_5 призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 9 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_5 вважає, що судовий розгляд проведено упереджено, а судом першої інстанції не враховані усі обставини кримінального провадження.

Зазначає, що його вина у вчиненні злочину не доведена, заперечує вчинення розбою у відношенні потерпілого. Стверджує, що потерпілий йому був винен гроші, і він узяв у нього речі під заставу, а не викрав їх. Тілесні ушкодження потерпілому він наніс палицею (не ножем), коли той на нього наставив муляж автомата. Наводить показання допитаних судом першої інстанції свідків на підтвердження такої версії подій.

Посилається на те, що працівники поліції до матеріалів кримінального провадження долучена характеристика відносно нього, але вона була складена не за місцем його проживання. Зазначив, що до матеріалів судового провадження суд першої інстанції не долучив негативні характеристики у відношенні потерпілого. Крім того, він підписав зізнання у вчиненні злочину вимушено, оскільки його тримали голодним. Також зазначив, що 03.09.2019 р. вирок проголошено у його відсутності.

Захисник ОСОБА_6 вважає, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. На його думку, надана судом першої інстанції кваліфікація дій ОСОБА_5 є невірною. Зазначає, що за наявності суперечливих доказів, у вироку не зазначено, чому суд першої інстанції взяв до уваги одні докази, а інші відкинув. Наводить показання допитаних судом першої інстанції свідків на підтвердження версії обвинуваченого, який заперечував вину у розбої. Вважає, що дії обвинуваченого необхідно кваліфікувати за ч.2 ст. 125 КК України.

Прокурор вважає, що вирок підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з підстав невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, а також з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом першої інстанції закону, який підлягав застосуванню.

Зазначає, що судом першої інстанції не достатньо враховано особу обвинуваченого, який тричі судимий, у тому числі за тяжкий та особливо тяжкий злочини, які пов`язані з насильством. Також, просить врахувати, що обвинувачений вчинив злочин під час умовно-дострокового звільнення від відбування покарання.

Вважає, що судом першої інстанції достатньо не враховані обставини вчинення злочину, характер спричинення потерпілому тілесних ушкоджень.

Посилається на те, що суд першої інстанції безпідставно не призначив ОСОБА_5 додаткове покарання у виді конфіскації майна, яка передбачена санкцією ч.2 ст. 187 КК України.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

30 серпня 2018 р., близько 18:00 год, ОСОБА_5 перебував в квартирі у ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 , з яким разом вживав спиртні напої. Перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, ОСОБА_5 спровокував словесний конфлікт, та почав висловлювати вимогу до ОСОБА_9 , щоб той передав йому своє майно: ноутбук та телевізор, на що останній відмовився.

Розуміючи відмову ОСОБА_9 добровільно передати вказане майно на свою користь, у ОСОБА_5 виник умисел на заволодіння майном ОСОБА_9 із застосуванням насильства. З метою подолання опору потерпілого, діючи умисно, піднявши з підлоги дерев`яну палицю, розуміючи протиправний характер своїх дій, ОСОБА_5 підійшов до ОСОБА_9 , який сидів в кріслі та став наносити йому множинні удари палицею по різним частинам голови потерпілого.

Після чого, ОСОБА_5 пішов до кухні, де взяв кухонного ножа, з яким повернувся до кімнати та, підійшовши до потерпілого ОСОБА_9 , тримаючи правою рукою кухонний ніж, застосовуючи фізичне насильство, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, продовжив наносити ОСОБА_9 ножем численні удари по голові та різним частинам тіла, з метою заволодіння його майном, чим спричинив ОСОБА_9 множинні забійні, різані рани голови, обличчя, тулуба, кінцівок, синці тіла, що відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень, які потягли за собою короткочасний розлад здоров`я. Спричинивши вказані тілесні ушкодження ОСОБА_9 та подолавши опір останнього до перешкод у заволодінні майном, ОСОБА_5 відкрито заволодів належним ОСОБА_9 майном, а саме: телевізором, ноутбуком разом з зарядним пристроєм, супутниковим ресивером, аудіо колонками, загальною вартістю 7133 грн 33 коп.

Дії обвинуваченого ОСОБА_5 судом першої інстанції кваліфіковані за ч. 2 ст. 187 КК України як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), вчинений особою, яка раніше вчинила розбій.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 на підтримку поданих ними апеляційних скарг та їх заперечення на апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_7 ; пояснення прокурора ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційних скаргах доводи, повторно дослідивши дані про особу обвинуваченого, суд вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та захисника не підлягають задоволенню, а апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджені дослідженими судом доказами, які правильно оцінені та обґрунтовано покладені судом в основу вироку.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 про те, що обвинувачений ОСОБА_5 не вчиняв розбійного нападу на потерпілого ОСОБА_9 , а лише спричинив йому легкі тілесні ушкодження, коли той наставив на нього муляж автомату, є неспроможною. Також, не підтверджуються і твердження апелянтів про те, що обвинувачений ОСОБА_5 взяв у потерпілого майно у заставу у зв`язку із боргом.

Такі доводи апелянтів спростовуються доказами, на які послався суд першої інстанції, навівши детально їх зміст.

Зокрема, вина ОСОБА_5 у вчиненні розбійного нападу доведена показаннями потерпілого ОСОБА_9 , який пояснив, що 30.08.2018 р. він у себе вдома вживав спиртне разом з ОСОБА_5 . Потім він попросив ОСОБА_5 залишити квартиру, але останній почав вимагати у нього віддати належне йому майно (телевізор та ноутбук). Він взяв муляж автомату, який лежав біля нього та спробував його налякати, щоб той вже пішов додому. Однак ОСОБА_5 взяв дерев`яну палицю біля телевізора та почав наносити йому удари по голові та тулубу.
Потім ОСОБА_5 пішов на кухню взяв ножа, яким намагався вдарити в лівий бік живота, однак він рукою відбив лезо ножа. Від ударів ножем порізав руку та мав порізи на лівій нозі, також мав порізи на голові.

Після чого ОСОБА_5 на кухні взяв молоток для відбивання м`яса, яким почав відбивати провід від телевізора, при цьому погрожував йому. Відбивши вилку на проводі від телевізора він склав до сумки, яка лежала в коридорі ноутбук разом з зарядним пристроєм, супутниковий ресивер та аудіо колонки та пішов. Після того, як він написав заяву до поліції до нього приходила матір ОСОБА_10 та просила змінити показання, висунувши версію, що нібито він позичив у ОСОБА_10 гроші в борг та добровільно віддав йому своє майно як залог. Проте, потерпілий в суді стверджував, що ніколи не позичав грошей у ОСОБА_5 .

Пояснення потерпілого узгоджуються з даними протоколу огляду місця події від 30.08.2018 року (т. 1 а. 154-164), з якого вбачається, що у квартирі за місцем проживання потерпілого виявлено та вилучено: кухонний ніж, дерев`яний брусок, чоловіча сорочка, наволочки зі слідами речовини бурого кольору, муляж автомата. При огляді кімнати квартири телевізор відсутній. На підлозі під пройомом для телевізора виявлено електричну виделку зі слідами зрізу. У кімнатах виявлені плями бурого кольору, схожі на кров.

Отже, у своїх показаннях потерпілий ОСОБА_9 прямо зазначає про вчинення розбійного нападу на нього обвинуваченим ОСОБА_5 . Підстав вважати, що потерпілий ОСОБА_9 обмовляє обвинуваченого або сумніватися у його показаннях у суду немає.

Показання потерпілого ОСОБА_9 також узгоджуються з даними протоколу слідчого експерименту та відеодиском від 19.10.2018 р. (т.1 а.с. 165-168), згідно яким потерпілий ОСОБА_9 надав пояснення, за яких обставин та яким чином ОСОБА_5 вчинив розбійний напад на нього.

Висновком судово-медичного експерта від 07.09.2018 р. підтверджується заподіяння потерпілому ОСОБА_9 легких тілесних ушкоджень, які потягли за собою короткочасний розлад здоров`я. Зокрема, у потерпілого виявлені множинні забійні різані рани голови, обличчя, тулуба, кінцівок, синці тіла.

Отже, даний висновок спростовує версію обвинуваченого ОСОБА_5 про спричинення тілесних ушкоджень лише палицею, без застосування ножа. Крім того, відсутні підстави вважати надуманими показання потерпілого ОСОБА_11 про спричинення йому ОСОБА_5 тілесних ушкоджень ножем, про що стверджують в апеляційних скаргах обвинувачений та захисник.
Суд першої інстанції встановив, що згідно з протоколом огляду місця події від 31.08.2018 р. (т.1, а.с.149-153) на ділянці місцевості по вул.Кам`яномостівській, 43 у м. Первомайську за гаражами в кущах виявлені викрадені у потерпілого ОСОБА_9 речі.

Тому є вірними висновки суду першої інстанції, що оскільки викрадені у потерпілого ОСОБА_9 речі були сховані, це вказує на те, що ОСОБА_5 намагався сховати викрадені речі, що спростовує версію останнього про отримання речей на законних підставах.

Окрім того, вина ОСОБА_5 підтверджується показаннями свідка ОСОБА_12 (співмешканки ОСОБА_5 ), яка пояснила, що 30.08.2018 року близько о 20 годині додому прийшов ОСОБА_5 , який був сильно п`яний та брудний. З карману шорт випав пульт від телевізору, а шорти були в крові.

Ці показання узгоджуються з даними протоколу огляду від 31.08.2018 р., згідно якому ОСОБА_13 з помешкання своєї квартири добровільно видала пульт від ресиверу та чоловічі шорти (т.1 а.с.178).

Висновки судово-медичних експертиз, на які послався суд першої інстанції, доводять, що на виявлених за місцем проживання потерпілого чоловічій сорочці, наволочці, марлевому тампоні (змиві), дерев`яному брусі знайдена кров людини, походження якої не виключається від ОСОБА_9 .

В судовому засіданні було оглянуто речові докази: телевізор марки «Romsat» моделі «32HMC1720T2», супутниковий ресивер марки «Sat Integral» моделі «S-1228HD» та аудіо колонки марки «FND» моделі «R215» та підтверджено, що дійсно провід від телевізора на кінці механічно від`єднано від вилки.

Оцінюючи показання потерпілого стосовно того, чи міг він добровільно відірвати провід від свого телевізора та запропонувати обвинуваченому щоб останній забрав його майно під заставу, після чого обвинувачений завдав йому тілесних ушкоджень, суд дійшов вірного висновку, що поза всяким сумнівом є підтвердженими показання потерпілого щодо того, що ОСОБА_5 з метою подолання опору потерпілого, діючи умисно, дерев`яною палицею та ножем наніс множинні удари палицею по різним частинам голови та тулубу потерпілого.

Застосувавши до ОСОБА_9 насильство, небезпечне для його життя та здоров`я, ОСОБА_5 вчинив напад на нього з метою протиправного з корисливих мотивів заволодіння його майном, тобто розбій, заволодівши його речами.

Суд вірно критично розцінив показання свідка ОСОБА_12 в тій частині, що вона була свідком того, як ОСОБА_5 позичив в борг ОСОБА_14 грошові кошти, оскільки ці показання спростовані показаннями потерпілого ОСОБА_9 , не мають підтвердження, і свідок є заінтересованою особою.

Суд першої інстанції також правильно не врахував показання свідка ОСОБА_15 , на які посилається в апеляційній скарзі обвинувачений, оскільки цей свідок не була очевидцем подій та зазначила, що перебуває з потерпілим у неприязних відносинах.

Показання свідка ОСОБА_16 про те, що у серпні 2018 року ОСОБА_9 нібито позичив у ОСОБА_5 8000 грн. вірно розцінені як такі, що не спростовують висунуте обвинувачення ОСОБА_5 у вчиненні розбійного нападу, яке доведена доказами, якими обгрунтовано вирок.

Доказі, які суд першої інстанції поклав в основу вироку, узгоджуються між собою, протиріч не мають, є не спростованими та у сукупності повністю доводять вину обвинуваченого ОСОБА_5 у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_9 (розбій), вчинений особою, яка раніше вчинила розбій.

Дії ОСОБА_5 вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 187 КК України. Підстави для перекваліфікації його дій на ч.2 ст. 125 КК України, про що просять в апеляційних скаргах обвинувачений та захисник, відсутні.

Крім того, в апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_5 зазначає, що його не було доставлено до суду першої інстанції на проголошення вироку. Судом встановлено, що обвинувачений ОСОБА_5 не був доставлений до суду з незалежних від суду причин (т. 2, а.п. 195). У подальшому йому була вручена копія вироку та така обставина будь-яким чином не перешкодила йому в оскарженні вироку в апеляційному порядку.

За такого, подані захисником та обвинуваченим апеляційні скарги задоволенню не підлягають.

Що стосується доводів прокурора, що вирок підлягає скасуванню в частині призначеного покарання, то вони є частково обґрунтованими, з огляду на наступне.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Як передбачено у ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, встановлених у санкції статті, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Зазначених вимог закону при призначенні покарання ОСОБА_5 судом першої інстанції не дотримано в повній мірі.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_5 покарання у розмірі, наближеному до мінімального, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 187 КК України, послався на ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого, який неодноразово судимий, вчинив злочин у період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання, характеризується позитивно за місцем проживання, а також на обставину, яка обтяжує покарання, - вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння. Обставини, які пом`якшують покарання, не встановлені.

Однак, суд приходить до висновку, що суд першої інстанції не достатньо врахував ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_5 злочину, який є тяжким. Встановлені судом обставини, а саме, спосіб вчинення злочину(завдання ударів палицею та ножем у різні частини тіла людини) свідчить про підвищену суспільну небезпечність ОСОБА_5 .

Недостатньо врахована обставина, яка обтяжує покарання вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.

Також, суд першої інстанції не врахував дані про особу ОСОБА_5 , який хоча і характеризується позитивно за місцем проживання, але неодноразово судимий, вчинив злочин у період умовно-дострокового звільнення від відбування покарання через незначний проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі. Такі відомості про особу ОСОБА_5 вказують на його небажання виправитися та його стійку злочинну поведінку та його суспільну небезпечність.

Враховуючи ступінь тяжкості вчиненогообвинуваченим ОСОБА_5 злочину, його особу, обставину, що обтяжує покарання, відсутність обставин, які пом`якшують покарання, суд приходить до висновку, що суд першої інстанції призначив обвинуваченому ОСОБА_5 занадто м`яке покарання за ч.2 ст. 187 КК України, яке є явно недостатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Отже, є обґрунтованими доводи прокурора про скасування вироку в частині призначеного покарання з підстав невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Крім того, є обґрунтованими доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом першої інстанції закону, який підлягав застосуванню. Так, частиною 2 статті 187 КК України передбачено покарання у виді позбавлення волі з конфіскацією майна. Призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна за вчинення даного злочину є обов`язковим. Проте, суд першої інстанції у порушення цих вимог не дотримався та не призначив ОСОБА_5 додаткове покарання у виді конфіскації майна, тобто судом не застосовано закон, який підлягав застосуванню.

Тому, суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_5 більш суворе покарання, ніж призначив суд першої інстанції, у межах санкції ч.2 ст. 187 КК України, у виді позбавлення волі та у розмірі, який не є мінімальним, але у меншому розмірі, ніж просить прокурор.

Оскільки злочин вчинено в період невідбутого покарання за попереднім вироком, остаточне покарання слід визначити на підставі ст. 71 КК України, та до призначеного покарання за ч.2 ст. 187 КК України частково приєднати невідбуте покарання за вироком Голованівського районного суду Кіровоградської області від 05.12.2011 р.

Разом з тим, щодо призначення остаточного покарання за своїм розміром, то доводи прокурора є частково обґрунтованими. При прийнятті рішення суд першої інстанції, та прокурор в апеляційній скарзі не звернули увагу на те, що при відбуванні покарання за попереднім вироком у виді позбавлення волі, ухвалою суду від 08.07.2016 р. невідбута частина покарання 2 роки 5 місяців 6 днів позбавлення волі замінена на обмеження волі, тобто невідбута частина покарання складає 9 місяців 20 днів обмеження волі. За такого, остаточне покарання слід призначити з урахуванням вимог п. «б» ч.1 ст. 72 КК України, яка передбачає, що одному дню позбавлення волі відповідає два дня обмеження волі.

З огляду на наведене, апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а вирок суду першої інстанції скасуванню в частині призначеного покарання у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, яке є явно несправедливим через м`якість, та через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (незастосування судом закону, який підлягав застосуванню), з ухваленням в цій частині нового вироку відповідно до п.2 ч.1 ст. 420 КПК України, у зв`язку із необхідністю застосування більш суворого покарання.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420, 424,425, 532 КПК України, -

у х в а л и в :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 03 вересня 2019 року у відношенні ОСОБА_5 скасувати в частині призначеного покарання.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_5 за ч.2 ст. 187 КК України призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України до призначеного покарання за даним вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Голованівського районного суду Кіровоградської області від 05.12.2011 р. та остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років 1 місяць з конфіскацією всього належного йому майна.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3