УХВАЛА
29 квітня 2020 року
м. Київ
справа № 686/17787/16-к
провадження № 51-1721 ск 20

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду (далі Суд) у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

розглянув касаційну скаргу засудженого ОСОБА_4 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 18 березня 2019 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 10 січня 2020 року.
Оскаржені судові рішення та короткий виклад обставин справи
1. Зазначеним вироком, залишеним без змін апеляційним судом,

ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Глібів Новоушицького району та жителя АДРЕСА_1 ,

засуджено за частиною 3 статті 229 Кримінального кодексу України (далі КК) (за фактами незаконного використання зображувальних елементів Товарного знаку «Nike» на 236 футболках, 33 кофтах, 21 штанах, 36 шортах, та незаконного використання зображувальних елементів Товарного знаку «аdidas» на 251 футболці, 46 кофтах, 47 парах штанів, 40 парах шортів) та призначено покарання у вигляді штрафу в розмірі тринадцяти тисяч неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 221,000 грн без позбавлення права зайняття підприємницькою діяльністю.

Цим же вироком ОСОБА_4 визнано невинуватим у пред`явленому обвинувачені за частиною 3 статті 229 КК (за фактами незаконного використання зображувальних елементів Товарного знаку « ІНФОРМАЦІЯ_2 » на 200 футболках, 3 кофтах та незаконного використання зображувальних елементів Товарного знаку «аdidas» на 140 футболках, 4 кофтах, 3 парах штанів) та виправдано його, оскільки не доведено, що це кримінальне правопорушення вчинене засудженим.

Цивільний позов компанії «NIKE Innovate с.v.» задоволено частково, стягнуто з ОСОБА_4 на її користь 193240,69 грн заподіяної матеріальної шкоди. У задоволенні клопотання представника потерпілого про стягнення з ОСОБА_4 на користь компанії «NIKE Innovate с.v.» процесуальних витрат у сумі 16868,42 грн відмовлено.
2. За вироком суду, ОСОБА_4 , будучи фізичною особою-підприємцем (далі ФОП), здійснюючи діяльність по виготовленню та реалізації швейних виробів, виконуючи організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції, будучи службовою особою, використовуючи своє службове становище, незаконно, без спеціального дозволу власників, використав у своїй господарській діяльності зображувальні елементи Товарного знаку « ІНФОРМАЦІЯ_2 », власником якого, згідно свідоцтва України № 7915 від 28 лютого 1997 року, є компанія «NIKE Innovate с.v.», зображувальний елемент Товарного знаку «аdidas», міжнародна реєстрація № 487580 від 25 серпня 1984 року, зображувальний елемент Товарного знаку «аdidas» міжнародна реєстрація № 414035 від 13 березня 1975 року та зображувальний елемент Товарного знаку «аdidas» міжнародна реєстрація № 836756 від 25 червня 2004 року, власником яких є компанія «Adidas AG», які знаходяться під правовою охороною на території України, заподіявши вказаним компаніям матеріальної шкоди у великих розмірах, а саме: компанії «NIKE Innovate с.v.» у розмірі 193240,69 грн, компанії «Adidas AG» у розмірі 171684,30 грн за наступних обставин.
Так, займаючись діяльністю з виготовлення та реалізації спортивного одягу, ФОП ОСОБА_4 , у порушення положень пункту 4 статті 16 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» в період часу з серпня 2014 року по 20 травня 2015 року, використовуючи працю найманих працівників, в приміщенні швейних цехів, за допомогою спеціального обладнання і знаряддя (кліше) незаконно, без спеціального дозволу власника компанії «NIKE Innovate с.v.», наніс елемент Товарного знаку «Nike» на виготовлений (пошитий) спортивний одяг, а саме на: 236 футболок, 33 кофти, 21 пару штанів, 36 пар шортів, та без дозволу власника - компанії «Adidas AG» наніс два елементи Товарного знаку « ІНФОРМАЦІЯ_3 » на виготовлені (пошиті): 251 футболку, 46 кофт, 47 пар штанів та 40 пар шортів, надавши вищевказаному одягу вигляду оригінальної продукції.
Цей спортивний одяг під видом сертифікованого в Україні ОСОБА_4 зберігав з метою пропонування його для продажу:
- у приміщеннях швейних цехів;

- у салоні автомобіля «Мерседес Бенц 208D» до 20 травня 2015 року;

- у торгівельному кіоску № 33 сектор «А» на речовому ринку ТОВ «Ринок Сардонікс», до 21 травня 2015 року;

- у торгівельному кіоску № 27 ряд 2 на речовому ринку ПМП «Норма», до 21 травня 2015 року.

Таким незаконним використанням знаків для товарів та послуг ОСОБА_4 заподіяв компаніям «NIKE Innovate с.v.» та «Adidas AG» матеріальної шкоди у великих розмірах на загальну суму 364924,99 грн.
Вимоги і доводи, наведені в касаційній скарзі
3. У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону й неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок районного суду і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

4. Посилаючись на практику Європейського суду з прав людини щодо доктрини «плодів отруйного дерева» свою позицію засуджений обґрунтовує тим, що суд першої інстанції у порушення вимог статей 86, 87 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) поклав в основу вироку недопустимі докази, які є похідними від результатів негласних слідчих (розшукових) дій, проведених на підставі ухвал слідчих суддів апеляційного суду Хмельницької області про надання дозволів на здійснення заходів, які тимчасово обмежують права фізичної особи та постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки.

5. Крім того, зазначає, що ані під час досудового розслідування, ані під час судового розгляду не було допитано ОСОБА_5 , який звернувся до правоохоронних органів із заявою про вчинення інкримінованого ОСОБА_4 злочину.

6. Також ОСОБА_4 зазначає, що суди попередніх інстанцій не звернули уваги на відсутність підстав визнавати компанії «Adidas AG», в особі представника ОСОБА_6 та «NIKE Innovate с.v.», в особі представників ОСОБА_7 та ОСОБА_8 потерпілими у кримінальному провадженні щодо нього.

7. Крім того, скаржник вважає, що ксерокопії документів, які надавалися суду на підтвердження повноважень представників цих компаній не відповідають вимогам статей 29, 68 КПК, а довіреність на представництво інтересів у суді, яка видана на ім`я ОСОБА_9 , який у порядку передоручення уповноважив на представництво компанії ОСОБА_7 , втратила свою чинність.

8. Водночас засуджений звертає увагу Суду на неправильну кваліфікацію судами попередніх інстанцій його дій, оскільки вважає що він не є службовою особою у розумінні положень частини 3 статті 18, статті 364 КК.

9. Окрім цього, частково задовольняючи цивільний позов компанії «NIKE Innovate с.v.» суди не довели належним чином реальність завдання матеріальної шкоди та не встановили причинного зв`язку між діями засудженого та завданою цивільному позивачем матеріальною шкодою.

10. Апеляційний суд на зазначені порушення судом першої інстанції норм КПК та КК уваги не звернув, а тому рішення суду апеляційної інстанції не відповідає вимогам статей 419, 370 КПК.

Колегія суддів вважає, що касаційна скарга подана належною особою, протягом визначеного законом строку на касаційне оскарження, передбаченого статтею 426 КПК, її зміст відповідає вимогам, зазначеним у статті 427 КПК. Зі змісту касаційної скарги та доданих копій судових рішень, убачається, що є підстави для відкриття касаційного провадження.

Враховуючи викладене та керуючись статтями 424428 КПК, Суд постановив:
Відкрити касаційне провадження за касаційною скаргою засудженого ОСОБА_4 на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 18 березня 2019 року та ухвалу Хмельницького апеляційного суду від 10 січня 2020 року.

Ухвала оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3