ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1428/20 Справа № 212/750/20 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02 липня 2020 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 (приймає участь в режимі

відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 0002283 за апеляційною скаргою обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 лютого 2020 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилася в м. Кривий Ріг Дніпропетровської області, громадянки України, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимої, останній раз:
- 26.06.2017 року Жовтневим районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області за ч.2 ст.309, ст.75 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки. Ухвалою Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16.03.2018 року скасовано звільнення від відбування покарання та ОСОБА_7 направлено для відбування покарання, призначеного вироком. 12.09.2019 року звільнилась умовно-достроково на невідбутий строк 7 місяців 1 день,
обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі обвинувачена, не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію її дій, просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, та ухвалити новий вирок, яким призначити їй покарання із застосуванням ст.ст. 69, 75 КК України.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що вона повністю визнала свою вину.
Зазначає, що її мати, 1951 року народження, є опікуном двох неповнолітніх дітей, 2003 та 2012 років народження, відносно яких вона позбавлена батьківських прав, однак нещодавно її мати перенесла інсульт та на цей час в неї незадовільний стан здоров`я, а тому вона почала збирати документи для поновлення батьківських прав.
Також вказує на те, що вона не офіційно працює, має дохід, при цьому, оскільки вона знаходиться на лікуванні від наркологічної залежності, вона не має змогу офіційно працевлаштуватись на роботу.
Вважає, що є підстави для застосування до неї ст.69 КК України, оскільки вона щиро розкаялась у вчиненому, співпрацювала зі слідством, добровільно почала лікування від наркологічної залежності.
Посилається на те, що її дії кваліфіковано за ч.2 ст.309 КК України, як незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчиненого повторно, особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України, а тому судом безпідставно встановлено обставину, яка обтяжує її покарання - рецидив злочинів.
Вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 лютого 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки; на підставі ч.1 ст71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26.06.2017 року, та остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_7 , повторно, 14.10.2019 року в невстановлений слідством час, але не пізніше 11.38 години, знаходячись в лісосмузі, навпроти Криворізької загальноосвітньої школи №32 на мікрорайоні 7-й Зарічний, м. Кривий Ріг, на землі знайшла медичний шприц об`ємом 20 мл, з речовиною коричневого кольору в кількості приблизно 9 мл, після чого розуміючи, що в даному шприці знаходиться особливо небезпечна наркотична речовина опій ацетильований та реалізуючи злочинний намір на незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, залишила собі та стала незаконно повторно зберігати, як наркотичний засіб для власного вживання без мети збуту.
В той же день, об 11.38 годині працівниками СКП Покровського ВП КВП ГУН в Дніпропетровській області, в лісосмузі, навпроти Криворізької загальноосвітньої школи №32 на мікрорайоні 7-й Зарічний в Покровському районі, м. Кривого Рогу, на підставі ст. 34 Закону України «Про Національну поліцію» була зупинена ОСОБА_7 , у якої в ході проведення поверхневого огляду, під курткою, за поясом штанів, в які вона була одягнена, було виявлено та під час огляду місця події вилучено медичний шприц: об`ємом 20 мл, з рідиною коричневого кольору, в кількості 9,1233 г, яка згідно висновку експерта № 30/8.6/659 від 01.11.2019, містить опій ацетильований, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 1,5363 г, яку ОСОБА_7 повторно, незаконно придбала та зберігала при собі як наркотичний засіб, для власного вживання без мети збуту.
Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч.3 ст.349 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинувачену, яка підтримала доводи апеляційної скарги, прокурора, яка заперечувала щодо задоволення апеляційної скарги обвинуваченої, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченої не підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до вимог ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_7 за кримінальним законом та доведеність її вини в апеляційній скарзі не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Відповідно до положень ст. 50 КК України, що застосована відповідно до ч.2 ст.4 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Як витікає з вимог ст. 65 КК України, що застосована відповідно до ч.2 ст.4 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Що стосується виду та розміру призначеного обвинуваченій ОСОБА_7 покарання, то при його призначенні судом першої інстанції були враховані: тяжкість вчиненого обвинуваченою кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії середньої тяжкості; дані про особу обвинуваченої, яка вчинила кримінальне правопорушення в період умовно-дострокового звільнення, характеризується задовільно, перебуває на обліку лікаря-нарколога з жовтня 2006 року з приводу психічних поведінкових розладів внаслідок вживання опіоїдів. Синдром залежності, на обліку у лікаря-психіатра не перебуває, не працює, незаміжня, на утриманні неповнолітніх дітей не має, інвалідом не являється; обставину, що пом`якшує покарання - щире каяття; обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів.
У сукупності наведених обставин, колегія суддів вважає обґрунтованим призначення судом першої інстанції покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України із застосуванням ч.1 ст.71 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 1 місяць.

Апеляційним переглядом встановлено, що судом першої інстанції врахована обставина, на яку посилається обвинувачена у своїй апеляційній скарзі, при призначенні покарання, а саме, щире каяття, а тому вказана обставина не підлягає повторному врахуванню.
Також, доводи апеляційної скарги обвинуваченої про те, що вона співпрацювала зі слідством, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки активне сприяння розкриттю злочину не було встановлено як на досудовому слідстві, так і в судовому засіданні суду першої інстанції.
Посилання обвинуваченої ОСОБА_7 на те, що її мати, 1951 року народження, нещодавно перенесла інсульт та є опікуном двох її неповнолітніх дітей, 2003 та 2012 років народження, відносно яких вона позбавлена батьківських прав, а тому вона почала збирати документи для поновлення батьківських прав, а також, що вона не має змоги офіційно працевлаштуватись на роботу, оскільки знаходиться на лікуванні від наркологічної залежності, не є обставинами, які можуть знижувати ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до середньої тяжкості.
Твердження обвинуваченої про те, що судом безпідставно встановлено обставину, що обтяжує покарання - рецидив злочинів, колегія суддів вважає необгрунтованим, з огляду на таке.
Статтею 32 КК України, що застосована відповідно до ч.2 ст.4 КК України, передбачено, що повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
Відповідно до ст. 34 КК України, що застосована відповідно до ч.2 ст.4 КК України, рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 раніше судима вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17.06.2013 року за ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 185, ст.ст. 70, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців, звільнена 03.02.2016 року по відбуттю строку покарання, а також засуджена вироком Жовтневого районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26.06.2017 року за ч.2 ст.309, ст.75 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки.
Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 89 КК України (в редакції від 01.01.2016 року) такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені до позбавлення волі або основного покарання у виді штрафу за злочин середньої тяжкості, якщо вони протягом трьох років з дня відбуття покарання (основного та додаткового) не вчинять нового злочину.
Враховуючи те, що ОСОБА_7 була звільнена від відбування покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 17.06.2013 року - 03.02.2016 року, саме з цієї дати має обчислюватися строки погашення судимості, які у відповідності до п. 7 ст. 89 КК України складають три роки.
Нове умисне кримінальне правопорушення, за вироком Жовтневого районним судом м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26.06.2017 року, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України, ОСОБА_7 вчинила 24.04.2017 року, тобто в той час, коли вона вже мала судимість за умисний злочин за ч.2 ст.185 КК України, що відповідно до ст. 34 КК України, визнається рецидивом злочинів.
Відповідно до ч.5 ст.90 КК України, якщо особа, що відбула покарання, до закінчення строку погашення судимості знову вчинить злочин, перебіг строку погашення судимості переривається і обчислюється заново. У цих випадках строки погашення судимості обчислюються окремо за кожний злочин після фактичного відбуття покарання (основного та додаткового) за останній злочин.
Таким чином, оскільки ОСОБА_7 до закінчення строку погашення судимості за ч.2 ст.185 КК України знову вчинила злочин, перебіг строку погашення судимості вважається перерваним і обчислюється з 24.04.2017 року, а тому судом першої інстанції обгрунтовано встановлено обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченої ОСОБА_7 , відповідно до ст.67 КК України, рецидив злочинів.
Колегія суддів вважає, що вказані обвинуваченою обставини не можуть бути підставами для призначення їй покарання із застосуванням ст.ст. 75, 69 КК України, враховуючи тяжкість вчиненого обвинуваченою злочину, який відноситься до категорії середньої тяжкості на час вчинення кримінального правопорушення, а також наявність обставини, що обтяжує покарання обвинуваченої - рецидив злочинів, особи обвинуваченої, яка раніше судима, характеризується задовільно, не працює, перебуває на обліку у лікаря-нарколога, виправлення ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства.
Зміна положень ст.12 КК України, відповідно до якої нетяжким злочином є передбачене цим Кодексом діяння (дія чи бездіяльність), за вчинення якого передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі не більше десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавлення волі на строк не більше п`яти років, не є підставою для призначення більш м`якого покарання враховуючи особу обвинуваченої.
З урахуванням викладеного, обставин, що можуть істотно знижувати ступінь тяжкості вчиненого обвинуваченою кримінального правопорушення, ОСОБА_7 не наведено, а тому підстави для застосування більш м`якого покарання відсутні.
Між тим, колегія суддів звертає увагу на те, що судом першої інстанції призначено ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі в мінімальному його розмірі, а підстави для пом`якшення покарання, призначеного на підставі ст.71 КК України відсутні, оскільки ОСОБА_7 має судимості за попередніми кримінальними правопорушеннями.
Отже, колегія суддів дійшла висновку, що призначене обвинуваченій ОСОБА_7 покарання є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для її виправлення та не вбачає підстав для задоволення вимог її апеляційної скарги, вважаючи доводи обвинуваченої не обґрунтованими.
Істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах кримінального провадження не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 лютого 2020 року залишити без задоволення.
Вирок Жовтневого районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 21 лютого 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4