Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/127/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 186 (82, 86-1, 141) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
24.03.2020 року м. Кропивницький
Колегія суддів Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 ,
переглянула у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому, за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_9 вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 12 листопада 2019 року, за яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, безробітного, не одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , такого, який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:

- 13.01.1999 року вироком Кіровського районного суду міста Кіровограда за ч. 3 ст. 140, ст. 19 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки з конфіскацією 1/6 частини майна

- 16.04.1999 року вироком Кіровського районного суду міста Кіровограда за ч. 2 ст. 215-3, ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст.140 ч. 3 ст. 42 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців з конфіскацією 1/6 частини майна.

- 20.06.2006 року вироком Олександрівського районного суду Кіровоградської області за ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 115 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років; звільнений умовно - достроково 03.05.2017 року з не відбутою частиною покарання 1 рік 3 місяці 21 день.

визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки; на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю три роки; відповідно до ст. 76 КК України покладено обов`язки.

Ухвалено стягнути на користь держави процесуальні витрати у розмірі 1 256 гривень 08 копійок на залучення експертів.

ВСТАНОВИЛА:

Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим за вчинення: відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я.

Кримінальне правопорушення вчинено при наступних обставинах.

ОСОБА_7 , 16 липня 2019 року приблизно о 16 годині 30 хвилин, знаходився за адресою: АДРЕСА_3 , де помітив раніше незнайомого йому ОСОБА_10 , 1974 року народження, який в цей момент проходив біля магазину «Спутник», тримаючи в руках сумку світло-зеленого кольору.

В цей час, у ОСОБА_7 , виник умисел на відкрите викрадення чужого майна.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, повторно, цілеспрямовано з корисливих спонукань, переслідуючи мету власної наживи, злочинним шляхом ОСОБА_7 розуміючи протиправний характер своїх намірів, та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, підійшовши до потерпілого ОСОБА_10 попросив у останнього грошові кошти в розмірі 5 гривень для власних потреб. Почувши негативну відповідь ОСОБА_7 , наніс ОСОБА_10 , декілька ударів кулаками в область обличчя потерпілого, після чого, ОСОБА_7 , відкрито, шляхом ривка, з лівої руки останнього, заволодів належною сумкою потерпілого ОСОБА_10 , «Веіnі», світло-зеленого кольору, виготовленої з тканини, вартість якої відповідно до висновку експерта № 630 від 22.07.2019 становить 34 гривні 00 копійок, в якій знаходились: мобільний телефон марки «Samsung» моделі «GT-В5722», вартість якого відповідно до висновку експерта № 630 від 22.07.2019 року становить 508 гривень 34 копійки, а також особисті речі, які матеріальної цінності для потерпілого ОСОБА_10 не становлять.

Після чого, з місця скоєння кримінального правопорушення ОСОБА_7 , викраденим майном зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим завдав потерпілому ОСОБА_10 , матеріальної шкоди на загальну суму 542 гривні 34 копійки.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого та ступеню тяжкості кримінального правопорушення через м`якість, ОСОБА_7 визнати винуватим за ч. 2 ст. 186 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки без застосування положень ст. 75 КК України.

Свої вимоги мотивує наступними доводами.

Судом першої інстанції не повною мірою дотримано вимог ст. ст. 50, 65, 75 КК України, залишено без належної уваги положення Пленуму ВСУ № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Крім того, судом не достатньо повно мотивовано свого рішення з приводу звільнення обвинуваченого від призначеного покарання.

Судом І інстанції при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання не надано належної оцінки особі обвинуваченого, який, хоча є працездатним, не займається суспільно корисною діяльністю, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів проти власності, а також проти життя та здоров`я особи, за що відбував покарання у виді позбавлення волі, однак після звільнення з місць позбавлення волі на шлях виправлення не став та належних висновків для себе не зробив, що свідчить пре підвищену суспільну небезпеку обвинуваченого та неможливість його виправлення та попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень без ізоляції від суспільства.
На апеляційну скаргу прокурора внесено заперечення стороною захисту, адвокат обвинуваченого просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін, вказує, що судом у повній мірі враховано всі обставини та характеристики особи обвинуваченого, враховано обставини, які пом`якшують покарання. Крім того, враховано, що потерпілий не заперечив застосування положень ст. 75 КК України щодо обвинуваченого ОСОБА_7 , претензій до останнього не висловив.
Провівши судове слідство в частині дослідження даних про особу обвинуваченого, вислухавши доповідь судді-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, просив скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання особі обвинуваченого та ступеню тяжкості кримінального правопорушення через м`якість, ОСОБА_7 визнати винуватим за ч. 2 ст. 186 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки без застосування положень ст. 75 КК України, думку сторони захисту (обвинуваченого та адвоката обвинуваченого), які заперечили задоволення апеляційної скарги прокурора, просили вирок залишити без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступного.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки учасниками судового провадження не оскаржено фактичних обставин справи, доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, кваліфікація дій обвинуваченого, колегія суддів не надає юридичної оцінки фактичним обставинам кримінального провадження та доказам у кримінальному провадженні, і вважає винуватість ОСОБА_7 у вчиненні відкритого викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я доведеною, а кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 186 КК України правильною.

Стороною обвинувачення оскаржується, зокрема, правильність призначення покарання обвинуваченому, зокрема, в світлі вимог ст. 65 КК України, та з приводу застосування судом ст. 75 КК України.

Як убачається зі змісту вироку суду першої інстанції, при призначенні ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції, як те вимагають положення ст. 65 КК України, врахував тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, обставини, які пом`якшують обвинуваченому покарання, обставини, які обтяжують покарання, й призначив обвинуваченому покарання в межах санкції частини статті обвинувачення у виді позбавлення волі.

Крім того, суд першої інстанції прийшов до висновку про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без позбавлення його волі, звільнивши від призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Однак, колегія суддів погоджується із доводами апеляційної скарги про необґрунтованість застосування стосовно ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням, вважаючи, що судом першої інстанції, при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, не повно взято до уваги та оцінено всіх обставин, передбачених ст. 65 КК України.

Згідно із ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом та розміром є явно несправедливим через м`якість.

Як встановлено ч. 2 ст. 409 КПК України, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого може бути підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції.

Також, у відповідності до ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: п. 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню.

Вирок суду скасовується судом апеляційної інстанції та ухвалюється свій вирок у разі, зокрема, неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання (п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України).

Відповідно до положень ст. 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», - особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів; більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів; у кожному конкретному випадку суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

В Рішенні Європейського суду з прав людини по справі «Бемер проти Німеччини» від 03.10.2002 року, Європейський Суд з прав людини зазначив, що «виконання вироку, який передбачає позбавлення свободи, призупиняють, якщо можна розраховувати, що вирок служитиме засудженому як попередження і що він не здійснюватиме нові злочини в майбутньому, навіть без впливу, спричиненого відбуванням покарання. Роблячи такий прогноз…суд має враховувати особу засудженого, його стаж злочинної діяльності, обставини скоєного ним злочину, його поведінку після злочину, умови його життя та наслідки, яких можна очікувати в зв`язку з відстрочкою».

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, ОСОБА_7 вчинив тяжке умисне кримінальне правопорушення проти життя та здоров`я особи, поєднане з насильством.

ОСОБА_7 є працездатною особою, не перебуває на обліку у лікаря психіатра, нарколога, має хронічне захворювання на вірусний гепатит типу С, обставиною, яка пом`якшує обвинуваченому покарання, як встановлено, визнано щире каяття.

Разом із тим, обвинувачений посередньо характеризований, безробітний (довідка з місця роботи відсутня, достовірні дані про таке місце роботи також, характеристика з місця роботи не містить даних про працедавця, даних про місце роботи, підприємство, або фізичну особу підприємця, не завірена відповідною печаткою, документ без реквізитів аркуш справи 100, том 1).

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий.

Береться до уваги, що судимий ОСОБА_7 тричі: за вчинення умисних тяжких та особливо тяжких злочинів, серед яких двічі злочини проти власності, що зважаючи на те, що обвинувачений є безробітним, вказує на схильність обвинуваченого до незаконного збагачення шляхом заволодіння чужим майном, та за злочини проти життя та здоров`я особи, в тому числі умисне вбивство. Звільнившись по відбуттю покарання за особливо тяжкий та тяжкий злочини, умовно достроково, менш, ніж через рік по закінченню умовно-достроково строку, ОСОБА_7 вчинив нове умисне тяжке корисливе кримінальне правопорушення, пов`язане із застосуванням насильства.

Вказане свідчить про небажання обвинуваченого ОСОБА_7 стати на шлях виправлення, соціюватись у суспільстві, приймаючи належні у суспільстві правила поведінки та заборони, встановлені законом.

Також, як встановлено, обвинувачений не одружений, не має на утриманні дітей або ж інших утриманців, тобто, можливо вважати, що вказаний фактор не стане стримуючим для обвинуваченого у своїй поведінці, або ж змусить його, беручи до уваги наявність власної сім`ї та зважаючи на сімейні цінності, переоцінити свою поведінку, відмовитись від асоціального та протиправного вчинку, повторного вчинення нових злочинів.

Відповідно до наданої органом пробації досудової доповіді про обвинуваченого ОСОБА_7 , останній має високий рівень небезпеки для суспільства, в тому числі для окремих осіб, також наявний високий ризик вчинення обвинуваченим повторного кримінального правопорушення; на підставі аналізу історії правопорушень ОСОБА_7 , зважаючи на проведення приблизно п`ятнадцятирічного строку у місцях позбавлення волі, беручи до уваги спосіб життя ОСОБА_7 , органом пробації зроблено висновок, що виправлення ОСОБА_7 без позбавлення або обмеження волі на певний строк становитиме високий рівень небезпеки для суспільства (аркуші провадження 53-54 том 2).

Означені обставини судом першої інстанції повною мірою та об`єктивно не враховані при призначенні ОСОБА_7 , покарання та ухваленні вироку щодо останнього із звільненням його від відбування покарання з випробуванням.

Потерпілий у кримінальному провадженні не заявив цивільний позов, а викрадені у нього обвинуваченим речі йому повернуті під час досудового розслідування (аркуш провадження 72 том 1). Тож, відповідно, дані про відшкодування обвинуваченим завданої потерпілому майнової шкоди, - не містяться у матеріалах кримінального провадження.

Потерпілий, дійсно, не наполягав на призначенні обвинуваченому суворого покарання, в тому числі висловився про можливість застосування положень ст. 75 КК України, не мав претензій до обвинуваченого.

Однак, хоч думка потерпілого щодо міри покарання обвинуваченому враховується судом, проте, беручи до уваги сукупність інших обставин, а також і положення ст. 50 КК України, - така думка уособлено не є визначальною та вирішальною для суду при призначенні покарання обвинуваченому.

Зазначені встановлені обставини, зважаючи на наведені вище положення закону, Постанов Пленуму, практики ЄСПЛ, надають підстав прийти до висновку про те, що застосування стосовно обвинуваченого ОСОБА_7 у конкретному випадку положень ст. 75 КК України не є доцільними та виправданими в аспекті визначеної законом мети покарання, і не тільки щодо виправлення та перевиховання обвинуваченого, а й щодо превенції вчинення злочинів (як обвинуваченим, так і іншими особами).

З урахуванням наведеного, та зважаючи на положення ч. 2 ст. 50 КК України, відповідно до яких покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, колегія суддів прийшла до переконання, що виправлення та перевиховання обвинуваченого ОСОБА_7 , можливе лише за умови його ізоляції від суспільства, без застосування положень ст. 75 КК України,
Відтак, на думку колегії, міра покарання обвинуваченому ОСОБА_7 вид та розмір (позбавлення волі на строк чотири роки) відповідають принципам доцільності та виваженості.

У строк відбування призначеного покарання обвинуваченому слід врахувати строк попереднього ув`язнення.

Ухвалою слідчого судді від 18 липня 2019 року у межах даного кримінального провадження ОСОБА_7 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів, до 14 вересня 2019 року (аркуш провадження 125-126 том 1).

Ухвалою суду у підготовчому судовому засіданні від 12 вересня 2019 року продовжено строк тримання ОСОБА_7 під вартою до 12 листопада 2019 року (аркуш провадження 23-24, том 2)

Разом із тим, у подальшому, 25 жовтня 2019 року, судом змінено запобіжний захід стосовно обвинуваченого, у зв`язку із фактичним закінченням стадії судового розгляду, з тримання під вартою на домашній арешт.

Тож, строк попереднього ув`язнення, що підлягає зарахуванню в строк покарання з 18 липня 2019 року по 25 жовтня 2019 року, за правилами ст. 72 ч.5 КК України: попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті.

Відтак, вирок суду першої інстанції у частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , підлягає скасуванню, із призначенням останньому покарання за вчинене кримінальне правопорушення без застосування положень ст. 75 КК України, відповідно, із ухваленням стосовно ОСОБА_7 , нового вироку.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 414, 420, 421, 424 КПК України, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 12 листопада 2019 року стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання.

Визнати винуватим, та призначити ОСОБА_7 покарання за

- ст. 186 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки.

В іншій частині вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 12 листопада 2019 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.

ОСОБА_7 взяти під варту у залі судових засідань Кропивницького апеляційного суду.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з 24 березня 2020 року.

В строк призначеного покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення, день попереднього ув`язнення за день позбавлення волі, з 18 липня 2019 року по 25 жовтня 2019 року.

Вирок Кропивницького Апеляційного Суду набирає законної сили негайно після його проголошення, та може бути оскаржений у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим ОСОБА_7 , який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Копію вироку Кропивницького апеляційного суду негайно після його проголошення вручити засудженому ОСОБА_7 та прокурору.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4