Справа № 201/4020/18
Провадження № 1-кп/204/102/20
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
16 червня 2020 року м. Дніпро
Красногвардійський районний суд м. Дніпропетровська у складі:
головуючого судді: ОСОБА_1 ,
за участю секретаря: ОСОБА_2 ,
за участю прокурора: ОСОБА_3 ,
за участю захисників: ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
за участю обвинуваченого: ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилася в м. Калінінград Росія, громадянки України, яка має вищу освіту, незаміжньої, на момент вчинення інкримінованого кримінального правопорушення працювала на посаді прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області, на теперішній час не працюючої, раніше не судимої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України,
Відповідно до змісту обвинувального акту, наказом прокурора Дніпропетровської області № 260ок від 14.12.2015 ОСОБА_6 призначено на посаду прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області.
Відповідно до ч.3 ст. 18 КК України службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно- господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.
Відповідно до п. 2 примітки до ст. 368 КК України службовими особами, які займають відповідальне становище, у статтях 368, 368-2, 369 та 382 цього Кодексу є особи, зазначені у пункті 1 примітки до статті 364 цього Кодексу, посади яких згідно із статтею 6 Закону України "Про державну службу" належать до категорії "Б", судді, прокурори і слідчі, а також інші, крім зазначених у пункті 3 примітки до цієї статті, керівники і заступники керівників органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць.
Таким чином, ОСОБА_6 працюючи на посаді прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області є службовою особою, яка займає відповідальне становище.
Згідно з положеннями ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
ОСОБА_6 згідно зі ст. 2 Дисциплінарного статуту прокуратури України, затвердженого постановою Верховної Ради України від 06.11.1991 № 1796-ХІІ, як працівник прокуратури повинен мати високі моральні якості, бути принциповим і непримиренним до порушень законів, поєднувати виконання своїх професійних обов`язків з громадянською мужністю, справедливістю та непідкупністю; особисто суворо додержувати вимог закону, виявляти ініціативу в роботі, підвищувати її якість та ефективність і сприяти своєю діяльністю утвердженню верховенства закону, забезпеченню демократії, формуванню правосвідомості громадян, поваги до законів, норм та правил суспільного життя.
Частинами 3 та 4 ст. 19 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 регламентовано, що прокурор зобов`язаний неухильно додержуватися присяги прокурора, виявляти повагу до осіб під час здійснення своїх повноважень, діяти лише на підставі, в межах та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, додержуватися правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.
Крім того, ст.ст. 3, 22 Закону України «Про запобігання корупції» передбачено, що посадовим та службовим особам органів прокуратури заборонено використовувати свої службові повноваження або своє становище та пов`язані з цим можливості з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи інших осіб.
Незважаючи на обізнаність із вищевказаними вимогами законодавства, ОСОБА_6 , будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, вчинила корисливий корупційний злочин за таких обставин.
Так, ОСОБА_6 , будучи прокурором у провадженні, підтримувала державне обвинувачення в суді у вищевказаному кримінальному провадженні.
На початку вересня 2017 року (більш точний час слідством не встановлено) прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури №2 Дніпропетровської області ОСОБА_6 будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, у власних корисних намірах, діючи умисно, використовуючи своє службове становище, через захисника ОСОБА_8 - адвоката ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , висловила прохання про надання їй, як прокурору та державному обвинувачу у кримінальному провадженні, неправомірної вигоди в розмірі 600 доларів США за зменшення обсягу обвинувачення ОСОБА_8 , повернення вилученого у нього комп`ютера та висловлення позиції прокурора в судових дебатах щодо призначення ОСОБА_8 міри покарання не пов`язаної з позбавленням волі.
Продовжуючи свій злочинний умисел, 06.12.2017, близько 14 год. 16 хв., та 07.12.2017 близько 16 год. 37 хв., прокурор Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 Дніпропетровської області ОСОБА_6 будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, у власних корисних намірах, діючи умисно, використовуючи своє службове становище, у телефонних розмовах з адвокатом ОСОБА_9 , говорила, щоб остання передала обвинуваченому ОСОБА_8 , що йому потрібно приїхати до неї на роботу 07.12.2017 або 08.12.2017, в приміщення Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2, що у м. Дніпро, по вул. Чернишевського, 23, кабінет № 15.
За вказаним обвинуваченням діям ОСОБА_6 надана правова кваліфікація за ч.3 ст.368 КК України, як прохання службової особи, яка займає відповідальне становище надати для себе неправомірну вигоду за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду дії з використанням наданого їй службового становища.
На переконання суду, в результаті дослідження, аналізу та оцінки всіх перевірених судом доказів, вищевказане обвинувачення не знайшло свого підтвердження, за таких підстав.
Відповідно до ст. 2 КПК України, завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод, законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
За ч.2 ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Згідно з положеннями ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
В статті 25 КПК України зазначено, що прокурор, слідчий зобов`язані в межах своєї компетенції розпочати досудове розслідування в кожному випадку безпосереднього виявлення ознак кримінального правопорушення за виключенням випадків, коли кримінальне провадження може бути розпочате лише на підставі заяви потерпілого або в разі надходження заяви (повідомлення) про вчинення кримінального правопорушення, а також вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його вчинила.
Крім того, саме на них законом покладається обов`язок всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, вжити як ті обставини, що викривають так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень відповідно до ст.9 КПК України.
Так, відповідно до ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, зокрема :1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2)винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.
За статтею 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на сторону обвинувачення безпосередньо у судовому засіданні.
Допитана у судовому засіданні обвинувачена ОСОБА_6 свою вину у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України не визнала і суду пояснила, що Наказом прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 було призначено на посаду прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2. Слідчим відділом Дніпровського відділу поліції ГУНП в Дніпропетровській області здійснювалося досудове розслідування у кримінальному провадженні за підозрою ОСОБА_8 у розповсюдженні порнографічної продукції, яка містить ознаки дитячої порнографії. ОСОБА_6 у складі групи прокурорів здійснювала процесуальне керівництво досудовим розслідуванням та підтримувала державне обвинувачення у суді у вказаному кримінальному провадженні.13 лютого 2018 року близько 10.00 год. ОСОБА_6 знаходилась на подвір`ї Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 за адресою: м. Дніпро, вул. Чернишевського, 23, де вона зустріла ОСОБА_8 , який наполягав на зустрічі з нею у її робочому кабінеті. Очевидцем цього був слідчий СВ Соборного ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_10 . Таке бажання ОСОБА_8 здивувало ОСОБА_6 , оскільки в неї не було заплановано жодних зустрічей з останнім у вказаний день. ОСОБА_6 категорично відмовилася від позапроцесуального спілкування з ОСОБА_8 , одразу після чого повідомила про дивну поведінку ОСОБА_8 свого безпосереднього керівника ОСОБА_11 . Цього ж дня, приблизно хвилин через 10, після того, як ОСОБА_6 доповіла своєму керівнику про візит ОСОБА_8 , у приміщенні прокуратури з`явилися особи, які представилися працівниками Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України, які згодом вручили ОСОБА_6 повідомлення про підозру за фактом вимагання та отримання неправомірної вигоди. ОСОБА_6 вважає зазначені події провокацією відносно неї, оскільки жодної неправомірної вигоди вона не отримувала та не вимагала. Зазначила про те, що вона не була старшим групи прокурорів у вказаному кримінальному провадженні та не могла самостійно, без погодження із вищестоящим прокурором змінити ОСОБА_8 обсяг обвинувачення, як і не мала повноважень повернути вилучене у нього майно. Жодних дій по зменшенню обсягу обвинувачення ОСОБА_8 , поверненню йому вилученого у нього майна або щодо виступу у дебатах із проханням призначити йому покарання, не пов`язаного із позбавленням волі вона на вчиняла.
Суд констатує, що у судовому засіданні сторонам було забезпечено дотримання передбаченого ст. 22 КПК України права, щодо змагальності сторін та свободи в поданні ними своїх доказів, а також у доведенні перед судом їх переконливості.
Під час судового розгляду зазначеного кримінального провадження сторона обвинувачення посилалася на наступні докази вини обвинувачеої ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопрушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України.
Так, на обґрунтування винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 368 КК України, сторона обвинувачення покладається на фактичні дані, які дослідженні судом безпосередньо у судовому засіданні, та підтверджуються показами допитаних в судовому засіданні свідків.
Судовий розгляд проведено в межах обвинувачення відповідно до вимог ст.337 КПК України.
Так, допитаний у судовому засіданні свідок зі сторони обвинувачення ОСОБА_8 суду пояснив наступне. Точних дат усіх подій ОСОБА_8 не пам`ятає. ОСОБА_6 була прокурором у кримінальному провадженні, в якому ОСОБА_8 був підозрюваним та обвинуваченим у розповсюдженні продукції, яка містить ознаки порнографії. Зі слів адвоката ОСОБА_9 , яка була його захисником у цьому кримінальному провадженні, ОСОБА_6 запропонувала ОСОБА_9 , щоб ОСОБА_8 заплатив ОСОБА_6 600 доларів США за те, щоб йому перекваліфікували статтю на менш тяжку, для чого він повинен визнати себе винуватим. ОСОБА_8 на таку пропозицію не погодився, та, маючи сумніви в об`єктивності прокуратури, звернувся до Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України з приводу вимагання від нього грошей. Попередній захисник ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_12 повідомляла йому, що прокуратура вимагає 2000 доларів США, а згодом 1500 доларів США. За даним фактом до правоохоронних органів не звертався. З Генеральної інспекції ОСОБА_8 направили до СБУ у м. Дніпрі, після чого він домовився про зустріч з ОСОБА_6 для передачі їй грошей. ОСОБА_8 зустрівся з ОСОБА_6 , яка стверджувала, що в разі не передання їй грошей його будуть судити в межах існуючого обвинувачення, але в разі передачі вказаної суми відбудеться перекваліфікація. Дана зустріч проходила у прокуратурі за місцем роботи ОСОБА_6 , що було зафіксовано на відео. Під час наступної зустрічі ОСОБА_8 передав ОСОБА_6 половину названої нею суми грошей, а саме 300 доларів США. Після цього, ОСОБА_8 та ОСОБА_6 зустрічалися ще один раз, але ОСОБА_6 не захотіла з ним розмовляти. В Генеральну інспекцію Генеральної прокуратури ОСОБА_8 , звернувся у грудні 2017 року. Який документ було складено за результатом його звернення точно вказати не може. Грошові кошти, які йому вручили в СБУ для передачі ОСОБА_6 при ньому не оглядалися, чи помічалися при ньому купюри не пам`ятає. Гроші для передачі ОСОБА_6 йому дали в СБУ м. Дніпра, це було у грудні 2017 року. Гроші дав співробітник СБУ, прізвища його не знає. При врученні ОСОБА_8 грошей у приміщенні було 4-5 осіб, у тому числі поняті. Прізвища вказаних осіб назвати не може. Євдокимову дали 7000 гривень, про що він розписався, після чого на нього надягнули обладнання. Якими купюрами були гроші не пам`ятає. Гроші ОСОБА_8 поклав собі в сумку, Гроші йому давали два рази. Другий раз гроші ОСОБА_8 дали у лютому 2018 року, сума була також 7000 гривень, це відбулося у приміщенні СБУ м. Дніпра, процедура була ідентичною, були поняті та співробітники СБУ. ОСОБА_8 знову поклав гроші у сумку. Гроші дав працівник СБУ. Чи помічалися гроші в цей раз не пам`ятає. Якими купюрами були гроші не пам`ятає. Кримінальне провадження відносно нього судом ще не розглянуто. Після вручення йому грошей кожний раз складалися документи. Чи були у кримінальному провадженні відносно нього інші прокурори, ОСОБА_8 невідомо. Перекваліфікацію статті розумів для себе як пом`якшення вироку суду. Як повинна була відбутися така перекваліфікація ОСОБА_8 уявлення не має. Обидва захисника ОСОБА_8 щодо того, як повинна відбуватися перекваліфікація статті та зменшення обсягу обвинувачення йому не пояснювали. Вважає, що після передачі грошей повинно було відбутися пом`якшення обвинувачення. Між ОСОБА_8 та адвокатом ОСОБА_9 було укладено договір про надання правової допомоги. Дозволу на розголошення інформації, яка стала відома вказаному адвокату у процесі надання правової допомоги ОСОБА_8 не надавав. ОСОБА_8 надавав ОСОБА_6 грошові кошти за пом`якшення обвинувачення. У кримінальному провадженні у ОСОБА_8 було вилучено комп`ютер. Строк повернення комп`ютера йому ніхто не називав, оскільки це залежить від суду. На момент передачі грошей вважав, що при ухваленні вироку відносно нього прокурори з Дніпра швидше за все впливали б на Нікопольський суд, але це його припущення. Жодних доказів впливу прокурора на суд у ОСОБА_8 ,П немає. Розумів, що останнє слово при призначенні покарання за суддею. Жодних гарантій щодо остаточного покарання у ОСОБА_8 не було. Обвинувальний акт відносно ОСОБА_8 було направлено до суду за ст. 301 КК України. Вперше ОСОБА_8 побачив ОСОБА_6 у суді під час обрання йому запобіжного заходу. ОСОБА_6 просила обрати йому домашній арешт. ОСОБА_8 не пам`ятає, чи домовлявся він з ОСОБА_6 про дату та час зустрічі для передачі другої частини грошей. Він приїхав на роботу до ОСОБА_6 без її попередження. Перед цим він ї й не телефонував, про зустріч не домовлявся, ОСОБА_6 його на цей день до себе не викликала. Коли ОСОБА_8 перед одним із його візитів до ОСОБА_6 дали гроші, її не було на робочому місці через проблеми зі здоров`ям. Тому ОСОБА_8 , повернув гроші працівнику СБУ та поїхав додому. Гроші в СБУ ОСОБА_8 давали три рази. Під час останньої зустрічі з ОСОБА_6 остання на подвір`ї з кимось спілкувалась, було декілька осіб;
-допитана в судовому засіданні свідок зі сторони обвинувачення ОСОБА_13 у судовому засіданні дала показання наступного змісту. ОСОБА_13 та ОСОБА_6 є колегами, певний час працювали в одному кабінеті приблизно півроку. ОСОБА_6 їй гроші за будь-які подорожі не передавала. Жодного тиску під час допиту на досудовому розслідуванні на ОСОБА_13 не вчинялось, сам допит проходив дуже швидко. Питання, які задавалися у Генеральній прокуратурі стосувалися подій піврічної давнини. Було задано багато запитань. Допитували зокрема з приводу телефонної розмови. Можливо, що ОСОБА_6 дзвонила ОСОБА_13 12 грудня 2017 року з приводу передачі грошей її матері за туристичну подорож, але дати телефонних розмов не пам`ятає, адже між ними постійно були розмови з різних приводів. У грудні 2017 року були розмови з приводу допомоги у придбанні туристичної подорожі. ОСОБА_6 відпочивала, вартість путівки ОСОБА_13 невідома. За туристичну путівку розраховувалась мати ОСОБА_6 , чиї були гроші їй невідомо, як і джерело їх походження. ОСОБА_13 може охарактеризувати ОСОБА_6 виключно позитивно. ОСОБА_6 є порядною, принциповою людиною.
-допитана у судовому засіданні свідок зі сторони обвинувачення ОСОБА_9 пояснила суду, що вона- ОСОБА_9 як адвокат надавала правову допомогу ОСОБА_8 , здійснюючи захист останнього у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 301 КК України. ОСОБА_6 як прокурор підтримувала державне обвинувачення у Нікопольському міськрайонному суді Дніпропетровської області у вказаному кримінальному провадженні. ОСОБА_9 повідомила ОСОБА_6 , що вона не погоджуюсь з кваліфікацією, що експертиза викликає сумніви. ОСОБА_9 бачилася з ОСОБА_6 декілька разів перед судовими засіданнями. Перед одним із судових засідань ОСОБА_6 повідомила ОСОБА_9 , що кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 5 ст. 301 КК України є неправильною, і їй необхідно погодити з керівництвом перекваліфікацію його дій. Перед наступним судовим засіданням ОСОБА_6 у розмові з ОСОБА_9 натякнула останній на необхідність подяки за зміну обвинувачення ОСОБА_8 . ОСОБА_9 передала суть вказаної розмови ОСОБА_8 , і його така пропозиція зацікавила. ОСОБА_9 почала відмовляти ОСОБА_8 від згоди на таку пропозицію ОСОБА_6 . У ОСОБА_9 склалося враження, що ОСОБА_8 окрім неї хтось ще консультував з приводу його справи. Через деякий час, приблизно 06 грудня ОСОБА_6 подзвонила ОСОБА_9 і попросила передати ОСОБА_8 те, що йому необхідно з`явитися до неї, що ОСОБА_9 і зробила. На наступний день ОСОБА_8 приїхав на роботу до ОСОБА_9 та повідомив про те, що він передав ОСОБА_6 гроші за зміну обвинувачення. ОСОБА_9 точно не пам`ятає, від кого їй стало відомо про розмір неправомірної вигоди, яку ОСОБА_6 просила ОСОБА_8 їй надати. Договір про надання правової допомоги ОСОБА_9 розірвала з ОСОБА_8 після того, як він почав намагатися схилити її до незаконних методів роботи. Потім ОСОБА_9 стало відомо, що ОСОБА_6 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення. Про передачу ОСОБА_8 грошей ОСОБА_6 ОСОБА_9 відомо виключно зі слів ОСОБА_8 . Точно не пам`ятає, щоб ОСОБА_6 озвучувала ОСОБА_9 якісь суми грошей за вчинення дій в інтересах ОСОБА_8 . Про передачу ОСОБА_8 грошей ОСОБА_6 . ОСОБА_9 відомо виключно зі слів ОСОБА_8 . ОСОБА_9 достовірно невідомо про те, що ОСОБА_6 дійсно збиралася зменшувати обсяг обвинувачення ОСОБА_8 , повертати йому ноутбук та висловлювати у судових дебатах позицію про те, що ОСОБА_8 необхідно призначити покарання, не пов`язане з позбавленням волі. Між ОСОБА_9 та ОСОБА_6 не було жодних розмов з приводу позиції ОСОБА_6 у дебатах стосовно призначення ОСОБА_8 покарання. ОСОБА_8 повідомляв ОСОБА_9 про те, що у нього є родич, який може оплатити закриття справи відносно ОСОБА_8 . Вважає, що ОСОБА_8 намагався спровокувати її на неправомірні дії.
- допитаний у судовому засіданні свідок зі сторони обвинувачення ОСОБА_14 суду пояснив, що він працює помічником адвоката, обвинувачену ОСОБА_6 не знає і раніше не бачив. В 2017 році він в якості понятого брав участь у слідчих діях. Так, в середині грудня 2017 року він разом з товаришем знаходився на другому поверсі кафе «Чкалов». До них підійшла людина, яка представилася співробітником СБУ, показав посвідчення та попросив побути понятими та запросив за інший столик, за яким сидів ще один чоловік. Як потім з`ясувалося, це був чоловік, з якого вимагали гроші. Співробітник СБУ відлучився на 10 хвилин, після чого приніс файл з аркушами паперу формату А4 з ксерокопіями грошей. У нього була папка, з якої він дістав аркуші, протокол, пояснив, що це гроші, які будуть хабарем. Співробітник запропонував звірити купюри, які були по 200 гривень. ОСОБА_14 разом з товаришем розписалися у протоколі та на кожному аркуші, де були скопійовані грошові кошти. Потім працівник СБУ передав грошові кошти чоловіку, на цьому все закінчилося. Це було приблизно в обід, точний час він не пам`ятає. При них перерахували кошти, там було 8000 грн., фарбою кошти не помічалися. Працівник СБУ після того, як його не було 10-15 хвилин повернувся з протоколом, який вже був надрукований. При собі у працівника СБУ друкарських засобів не було. Участі при складанні протоколу він не приймав. Йому лише надали можливість ознайомитися з протоколом. ОСОБА_14 та інший понятий, дані про свої прізвище, ім`я та по-батькові вносили до протоколу самостійно. ОСОБА_14 не звіряв кожну банкноту з відповідною ксерокопією. Копії грошових знаків у присутності ОСОБА_14 не виготовлялися. У іншого понятого на ім`я ОСОБА_15 на час проведення вказаних дій був поганий зір. Йому невідомо чи відбулася передача коштів;
- допитаний у судовому засіданні свідок зі сторони обвинувачення ОСОБА_16 у судовому засіданні суду пояснив, що він - ОСОБА_17 брав участь в огляді та врученні грошових коштів. Разом зі своїм другом він пив каву у кафе « ІНФОРМАЦІЯ_4 », де до них підійшов співробітник СБУ та попросив побути понятими, на що вони погодились. ОСОБА_17 та його другу показали гроші близько 8000 гривень купюрами по 200 гривень, про що вони розписалися. Це було у грудні 2017 року, близько обіднього часу. Кафе було через дорогу від будівлі СБУ. Під час вказаних подій, окрім нього та другого понятого були інші особи, працівник СБУ та чоловік. Зазначені грошові кошти, зі слів працівника СБУ, належали чоловіку, який був зі співробітником СБУ. Співробітник СБУ кудись уходив з грошима, потім приніс папку з документами. Пристрою для копіювання та роздрукування у співробітника СБУ при собі не було. Співробітник СБУ був відсутній до 10 хвилин. ОСОБА_16 звіряв номери та номінал купюр з їх копіями вибірково, звірив всього 10-15 купюр. На той час у ОСОБА_16 був поганий зір, оскільки він страждає на астигматизм, праве око бачить на 20 відсотків, ліве око бачить на 17 відсотків. Взагалі носив окуляри, але того дня був без них. Точно суму вказаних грошей ОСОБА_16 назвати не може, оскільки їх не перераховував. Потім працівник СБУ передав грошові кошти чоловіку. Не пам`ятає, щоб протокол зачитувався вголос. Чи все, що було зазначено у протоколі відповідає дійсності, він не знає, тому що неповнісю прочитав протокол. Дані про свої прізвище, ім`я та по-батькові вносив до протоколу самостійно;
- допитаний у судовому засіданні зі сторони захисту свідок ОСОБА_10 у судовому засіданні поянив, що станом на лютий 2018 року, у тому числі, 13 лютого 2018 року він працював на посаді слідчого Соборного ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області. Цього дня, приблизно о 10-й годині ранку він по справі прибув до Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 по вул. Чернишевського, 23 в м. Дніпрі. В цей час ОСОБА_10 побачив біля будівлі прокуратури прокурора ОСОБА_6 . До ОСОБА_6 підбіг чоловік на вигляд близько тридцяти років, спортивної статури, на зріст 180 см, на голові була кепка та почав наполегливо проситися зайти до кабінету ОСОБА_6 , на що остання відповіла, що вона його не викликала та буде розмовляти з ним тільки в суді. Прохання ОСОБА_8 про розмову з ОСОБА_6 прозвучало декілька разів, після чого вказаний чоловік пішов;
- допитаний у судовому засіданні свідок зі сторони захисту ОСОБА_11 пояснив суду, що станом на 13 лютого 2018 року він працював на посаді заступника керівника Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2. Особа ОСОБА_8 йому відома, оскільки він є обвинуваченим у кримінальному провадженні, процесуальне керівництво і підтримання державного обвинувачення у суді здійснювали прокурори Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2, а саме, прокурори ОСОБА_18 , ОСОБА_19 і ОСОБА_20 . Старшим групи прокурорів був ОСОБА_18 . Для погодження зміни обвинувачення у кримінальному провадженні прокурор ОСОБА_6 повинна була звертатися до нього як до свого безпосереднього керівника або до керівника місцевої прокуратури. ОСОБА_6 не зверталася до нього із погодженням зміни обвинувачення ОСОБА_8 , а якби така зміна обвинувачення відбулася йому було б про це відомо. Нікому з інших прокурорів зміну обвинувачення ОСОБА_8 . ОСОБА_11 також не погоджував. Вранці 13 лютого 2018 року приблизно у 10-й годині до нього в кабінет зайшла ОСОБА_6 та повідомила, що до неї звертався ОСОБА_8 з якимись незрозумілими пропозиціями. Як зрозуміла ОСОБА_6 , це були пропозиції матеріального характеру. Остання розповіла ОСОБА_11 про те, що ОСОБА_8 , зустрів її перед будівлею прокуратури і намагався зайти до її службового кабінету, на що ОСОБА_6 відповіла відмовою. Після цього ОСОБА_11 повідомив свого керівника про цю подію, а потім до кабінету зайшли співробітники Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України.
Також, під час судового розгляду судом за клопотанням прокурора були досліджені, зокрема, наступні документи та інші матеріали кримінального провадження, на які прокурор послався як на докази вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення серед яких: 2 заяви ОСОБА_8 без дати на ім`я старшого слідчого з ОВС Генеральної прокуратури України ОСОБА_21 про надання добровільної згоди на залучення до конфіденційного співробітництва та на проведення негласних слідчих (розшукових) дій; постанова старшого слідчого в особливо важливих справах відділу досудового розслідування кримінальних правопорушень, вчинених прокурорами та працівниками органів прокуратури слідчого управління Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України ОСОБА_21 про залучення особи до проведення негласних слідчих (розшукових) дій та конфіденційного співробітництва від 15.11.2017 р., якою залучено до проведення негласних слідчих дій та конфіденційного співробітництва ОСОБА_8 ; протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 02 січня 2018 року, складений старшим оперуповноваженим 2 сектору 2 відділу ГВ БКОЗ УСБУ у Дніпропетровській області майором ОСОБА_22 за результатом проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відео контроль особи відносно ОСОБА_9 (стенограма за 13.12.2017 р. розмови ОСОБА_8 з ОСОБА_9 ) та диск DVD-R (обл. № 55/4712), на якому зафіксована відповідна розмова; протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 08 грудня 2017 року, складений старшим оперуповноваженим 2 сектору 2 відділу ГВ БКОЗ УСБУ у Дніпропетровській області майором ОСОБА_22 за результатом проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відео контроль особи відносно ОСОБА_6 (стенограма за 08.12.2017 р. розмови ОСОБА_8 з ОСОБА_6 ) та диск DVD-R (обл. № 55/4929), на якому зафіксована відповідна розмова; протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 19 грудня 2017 року, складений старшим оперуповноваженим 2 сектору 2 відділу ГВ БКОЗ УСБУ у Дніпропетровській області майором ОСОБА_22 за результатом проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відео контроль особи відносно ОСОБА_6 (стенограма за 12.12.2017 р. розмови ОСОБА_8 з ОСОБА_6 ) та диск DVD-R (обл. № 55/4930), на якому зафіксована відповідна розмова; протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 15 січня 2018 року, складений старшим оперуповноваженим 2 сектору 2 відділу ГВ БКОЗ УСБУ у Дніпропетровській області майором ОСОБА_22 за результатом проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді втручання у приватне спілкування ОСОБА_9 шляхом зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (стенограма за 06.12.2017 р. розмови заявника ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ) та диск DVD-R (обл. № 55/4719т), на якому зафіксована відповідна розмова; протокол огляду від 26 лютого 2018 року, складений прокурором першого відділу процесуального керівництва управління наглядової діяльності Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України ОСОБА_21 щодо огляду DVD-R диску (обл. № 55/4929) з інформацією про проведення НС(Р)Д аудіо-, відео контроль особи відносно ОСОБА_6 (стенограма за 08.12.2017 р. розмови ОСОБА_8 з ОСОБА_6 ); протокол огляду від 26 лютого 2018 року, складений прокурором першого відділу процесуального керівництва управління наглядової діяльності Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України ОСОБА_21 щодо огляду DVD-R диску (обл. № 55/4930) з інформацією про проведення НС(Р)Д аудіо-, відео контроль особи відносно ОСОБА_6 (стенограма за 12.12.2017 р. розмови ОСОБА_8 з ОСОБА_6 ).
Відповідно до ч. 3 ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
За визначенням ч. 1 ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є зокрема те, щоб жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений і щоб до кожного учасника кримінального провадження булла застосована належна правова процедура.
За нормою ч. 1 ст. 7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Відповідно до п. п. 1, 2, 10 ч. 1 ст. 7 КПК України до загальних засад кримінального провадження відносяться, зокрема, верховенство права, законність і презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини.
Згідно із ч. 2 ст. 8 КПК України принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
За правилом ч. 5 ст. 9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Відповідно до ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Згідно із ч. 3 ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Як передбачено ч. 4 ст. 17 КПК України, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.
За змістом п. п. 1. 2 ч. 1 ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.
Згідно із ч. 1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.
Відповідно до ч. 1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Як передбачено ч. 2 ст. 86 КПК України, недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
У п. 43 рішення Європейського суду з прав людини від 14 лютого 2008 року, ухваленого по справі «Кобець проти України» суд повторює, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою. Аналогічний висновок ЄСПЛ міститься у п. 282 рішення по справі «Авшар проти Туреччини».
Як вбачається зі змісту п. п. 200-209 рішення ЄСПЛ від 11 грудня 2008 року у справі «Мірілашвілі проти Росії», у змагальному процесі повинні розглядатися не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, які можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх.
За визначенням, яке міститься у ч. 1 ст. 18 КК України, суб`єктом злочину є фізична осудна особа, яка вчинила злочин у віці, з якого відповідно до цього Кодексу може наставати кримінальна відповідальність.
Відповідно до ч. 2 ст. 18 КК України, спеціальним суб`єктом злочину є фізична осудна особа, яка вчинила у віці, з якого може наставати кримінальна відповідальність, злочин, суб`єктом якого може бути лише певна особа.
Як вбачається з ч. 3 ст. 18 КК України, службовими особами є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також постійно чи тимчасово обіймають в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною службовою особою підприємства, установи, організації, судом або законом.
Згідно із п. 1 примітки до ст. 364 КК України (в редакції станом на 05.01.2017 року, яка діяла на час, зазначений у обвинувальному акті як час вчинення кримінального правопорушення) службовими особами у статтях 364, 368, 368-2, 369 цього Кодексу є особи, які постійно, тимчасово чи за спеціальним повноваженням здійснюють функції представників влади чи місцевого самоврядування, а також обіймають постійно чи тимчасово в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних чи комунальних підприємствах, в установах чи організаціях посади, пов`язаня з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, або виконують такі функції за спеціальним повноваженням, яким особа наділяється повноважним органом державної влади, органом місцевого самоврядування, центральним органом державного управління із спеціальним статусом, повноважним органом чи повноважною особою підприємства, установи, організації, судом або законом.
Як зазначено у п. 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26.04.2002 р. «Про судову практику у справах про хабарництво», відповідальність за одержання хабара настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна булла виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.
Відповідно до абзацу 3 п. 1 вказаної постанови Пленуму Верховного Суду України, організаційно-розпорядчі обов`язки це обов`язки по здійсненню керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності. Такі функції виконують, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, колективних чи приватних підприємств, установ і організацій, їх заступники, керівники структурних підрозділів (начальники цехів, завідуючі відділами, лабораторіями, кафедрами), їх заступники, особи, які керують ділянками робіт (майстри, виконроби, бригадири тощо).
Згідно із абзацом 4 п. 1 зазначеної постанови адміністративно-господарські обов`язки це обов`язки по управлінню або розпорядженню державним,колективним чи приватним майном (установлення порядку його зберігання, переробки, реалізації, забезпечення контролю за цими операціями тощо). Такі повноваження, в тому чи іншому обсязі є у начальників планово-господарських, постачальних, фінансових відділів і служб, завідуючих складами, магазинами, майстернями, ательє, їх заступників, керівників відділів підприємств, відомчих ревізорів та контролерів тощо.
Зі змісту вищенаведених норм КК України вбачається, що кримінальна відповідальність за ст. 368 КК України настає лише за умови і виключно, якщо службова особа прохала надати неправомірну вигоду, прийняла пропозицію, обіцянку, або одержала неправомірну вигоду за вчинення чи невчинення такою службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає неправомірну вигоду, чи в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням наданої їй влади, покладених на неї законом організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків.
Дослідивши докази, надані стороною обвинувачення під час судового розгляду, суд приходить до висновку про те, що на час інкримінованих ОСОБА_6 діянь обвинувачена не була наділена жодними функціями представника влади, організаційно-розпорядчими або адміністративно-господарськими обов`язками, які надавали б їй законні повноваження та можливості щодо певних дій в інтересах ОСОБА_8 , а саме - зменшення обсягу обвинувачення, повернення вилученого у ОСОБА_8 комп`ютера та висловлення позиції прокурора в судових дебатах щодо призначення ОСОБА_8 покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, що вбачається з такого.
Відповідно до ч. 1 ст. 338 КПК України, з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.
Згідно із ч. 2 ст. 338 КПК України, дійшовши до переконання, що обвинувачення потрібно змінити, прокурор після виконання вимог статті 341 цього Кодексу складає обвинувальний акт, в якому формулює змінене обвинувачення та викладає обґрунтування прийнятого рішення. Копії обвинувального акта надаються обвинуваченому, його захиснику, потерпілому, його представнику та законним представникам, а також представнику юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Обвинувальний акт долучається до матеріалів кримінального провадження.
Як передбачено ч. 1 ст. 341 КПК України, якщо в результаті судового розгляду прокурор, крім випадку, коли ним є Генеральний прокурор, дійде переконання, що необхідно відмовитися від підтримання державного обвинувачення, змінити його, висунути додаткове обвинувачення або розпочати провадження щодо юридичної особи, він повинен погодити відповідні процесуальні документи з прокурором вищого рівня. Суд за клопотанням прокурора відкладає судове засідання та надає прокурору час для складення та погодження відповідних процесуальних документів.
Відповідно до ч. 2 ст. 341 КПК України, якщо прокурор вищого рівня відмовляє у погодженні обвинувального акта із зміненим обвинуваченням, клопотання про висунення додаткового обвинувачення чи початок провадження щодо юридичної особи або постанови про відмову від підтримання державного обвинувачення, він усуває від участі в судовому розгляді прокурора, який ініціював таке питання, та самостійно бере участь у ньому як прокурор або доручає участь іншому прокуророві. У такому разі судовий розгляд продовжується в загальному порядку.
Таким чином, у ОСОБА_6 не було жодної можливості, користуючись наданими їй законом повноваженнями самостійно, без погодження із прокурором вищого рівня змінити під час судового розгляду обсяг обвинувачення ОСОБА_8 , у тому числі, зменшити його.
Із досліджених судом доказів вбачається, що обвинувачена ОСОБА_6 не зверталася до прокурора вищого рівня для погодження відповідного процесуального документу.
Згідно із ч. 9 ст. 100 КПК України, питання про долю речових доказів вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження. У разі закриття кримінального провадження слідчим або прокурором питання про спеціальну конфіскацію та долю речових доказів і документів вирішується ухвалою суду на підставі відповідного клопотання, яке розглядається згідно із статтями 171-174 цього Кодексу.
Згідно із п. 1 ч. 6 ст. 100 КПК України, повертаються власнику (законному володільцю) або передаються йому на відповідальне зберігання, якщо це можливо без шкоди для кримінального провадження тільки ті речові докази, які не містять слідів кримінального правопорушення, у вигляді предметів, великих партій товарів, зберігання яких через громіздкість або з інших причин неможливо без зайвих труднощів або витрати по забезпеченню спеціальних умов зберігання яких співмірні з їх вартістю, а також речові докази у вигляді товарів або продукції, що піддаються швидкому псуванню
У п. 1 ч. 9 ст. 100 КПК України, визначено, що гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання.
Відповідно до ст. 374 КПК України, рішення щодо речових доказів зазначається у резолютивній частині вироку.
Таким чином, у ОСОБА_6 не було передбачених законом повноважень повернути ОСОБА_8 речовий доказ ноутбук, оскільки дане питання знаходиться у компетенції суду.
Як зазначено у ч. 1 ст. 37 КПК України, прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування. У разі необхідності керівник органу прокуратури може визначити групу прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, а також старшого прокурора такої групи, який керуватиме діями інших прокурорів.
Пунктами 2 та 2.5. наказу Генерального прокурора України від 19.12.2012 року № 4гн із змінами «Про організацію діяльності прокурорів у кримінальному провадженні» передбачено, що членам групи прокурорів перед прийняттям процесуальних рішень необхідно доповідати про них старшому прокурору групи, рішення якого є остаточним.
В матеріалах кримінального провадження відсутні докази того, що ОСОБА_6 доповідала старшому групи прокурорів у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_8 про свої наміри зменшити обсяг обвинувачення ОСОБА_8 або повернути йому вилучений ноутбук, так само як і відсутні дані про те, що старшим групи прокурорів приймалися відповідні рішення.
Згідно із ст. 65 КК України та ст. 374 КПК України, покарання призначається судом.
У ОСОБА_6 були відсутні законні повноваження щодо впливу на суд стосовно призначення покарання ОСОБА_8 , в тому числі щодо призначення покарання, не пов`язаного із позбавленням волі.
Таким чином, стороною обвинувачення не надано належних та допустимих доказів того, що за наведених у обвинувальному акті обставин ОСОБА_6 є суб`єктом кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.
Згідно із п. 2 ч. 3 ст. 87 КПК України, недопустимими є докази, що були отримані після початку кримінального провадження шляхом реалізації органами досудового розслідування чи прокуратури своїх повноважень, не передбачених цим Кодексом, для забезпечення досудового розслідування кримінальних правопорушень.
За правилом ч. 1 ст. 275 КПК України, під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій слідчий має право використовувати інформацію, отриману внаслідок конфіденційного співробітництва з іншими особами, або залучати цих осіб до проведення негласних слідчих (розшукових) дій у випадках, передбачених цим Кодексом.
Як передбачено ч. 1 ст. 272 КПК України, під час досудового розслідування тяжких або особливо тяжких злочинів можуть бути отримані відомості, речі і документи, які мають значення для досудового розслідування, особою, яка відповідно до закону виконує спеціальне завдання, беручи участь в організованій групі чи злочинній організації, або є учасником зазначеної групи чи організації, який на конфіденційній основі співпрацює з органами досудового розслідування.
За змістом ч. 2 ст. 272 КПК України, виконання зазначеними особами такого спеціального завдання, як негласна слідча (розшукова) дія, здійснюється на підставі постанови слідчого, погодженої з керівником органу досудового розслідування, або постанови прокурора із збереженням у таємниці достовірних відомостей про особу. Кримінальний процесуальний кодекс України не містить інших видів конфіденційного співробітництва особи, окрім передбачених ч. 1 ст. 272 КПК України.
Як встановлено судом, на підставі наданих та досліджених під час судового розгляду доказів, у даному кримінальному провадженні ОСОБА_8 був залучений до конфіденційного співробітництва не як особа, яка відповідно до закону виконує спеціальне завдання, беручи участь в організованій групі чи злочинній організації, або є учасником зазначеної групи чи організації, який на конфіденційній основі співпрацює з органами досудового розслідування, що, на переконання суду, не узгоджується з вимогою ч. 1 ст. 272 КПК України.
Постанова слідчого про залучення ОСОБА_8 до проведення негласних слідчих (розшукових) дій та конфіденційного співробітництва від 15.11.2017 року не погоджена з керівником органу досудового розслідування, що є порушенням ч. 2 ст. 272 КПК України.
За наведених обставин докази, отримані стороною обвинувачення внаслідок використання конфіденційного співробітництва ОСОБА_8 зібрані із порушенням вимог КПК.
Згідно із ч. 5 ст. 258 КПК України, втручання у приватне спілкування захисника з підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, виправданим заборонене. Із наведеного вище вбачається, що органом досудового розслідування здійснювалося втручання у приватне спілкування ОСОБА_9 з ОСОБА_8 в той час, коли ОСОБА_9 була захисником ОСОБА_8 в іншому кримінальному провадженні.
Відповідно до ч. 2 ст. 1 КПК України, кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.
Згідно із абзацом 2 п. 4 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про державну таємницю», до державної таємниці у порядку, встановленому цим Законом, відноситься інформація у сфері державної безпеки та охорони правопорядку, зокрема, про засоби, зміст, плани, організацію, фінансування та матеріально-технічне забезпечення, форми, методи і результати оперативно-розшукової діяльності; про осіб, які співпрацюють або раніше співпрацювали на конфіденційній основі з органами, що проводять таку діяльність.
Як встановлено в судовому засіданні, ОСОБА_8 було залучено до проведення негласних слідчих (розшукових) дій та конфіденційного співробітництва у даному кримінальному провадженні.
Згідно із ч. 7 ст. 22 Закону України «Про державну таємницю», надання допуску до державної таємниці передбачає, зокрема: перевірку громадянина у зв`язку з допуском до державної таємниці; взяття громадянином на себе письмового зобов`язання щодо збереження державної таємниці, яка буде йому довірена; одержання у письмовій формі згоди громадянина на передбачені законом обмеження прав у зв`язку з його допуском до державної таємниці; ознайомлення громадянина з мірою відповідальності за порушення законодавства про державну таємницю.
За нормою ч. 1 ст. 24 Закону України «Про державну таємницю» перевірка громадян у зв`язку з їх допуском до державної таємниці здійснюється органами Служби безпеки України у строк до одного місяця у порядку, встановленому цим Законом і Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність».
Як встановлено судом, в матеріалах кримінального провадження відсутні докази проведення перевірки ОСОБА_8 у зв`язку із його допуском до державної таємниці та відсутні докази надання ОСОБА_8 допуску до державної таємниці у порядку, встановленому вищезазначеними нормами Закону України «Про державну таємницю».
Згідно із ч. 1 ст. 104 КПК України, у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі.
Відповідно до ч. 1 ст. 252 КПК України, фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. За результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки.
Згідно із ч. 3 ст. 252 КПК України, протоколи про проведення негласних слідчих (розшукових) дій з додатками не пізніше ніж через двадцять чотири години з моменту припинення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій передаються прокурору.
Як передбачено ч. 2 ст. 104 КПК України у випадку фіксування процесуальної дії під час досудового розслідування за допомогою технічних засобів про це зазначається у протоколі.
У вищезазначених протоколах, складених за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій містяться посилання на диски DVD-R із файлами, які містять записи відповідних розмов, але при цьому у вказаних протоколах не зазначено про фіксування проведення негласних слідчих (розшукових) дій за допомогою технічних засобів.
З матеріалів кримінального провадження вбачається те, що всупереч ч. 3 ст. 252 КПК України, протоколи про проведення негласних слідчих (розшукових) дій з додатками не були передані прокурору не пізніше ніж через двадцять чотири години з моменту припинення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій.
За змістом п. 3 ч. 2 ст. 105 КПК України, додатками до протоколу можуть бути, зокрема, аудіо-, відеозапис процесуальної дії.
Як регламентовано ч. 3 ст. 105 КПК України, додатки до протоколів повинні бути належним чином виготовлені, упаковані з метою надійного збереження, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків.
Досліджені у ході судового розгляду компакт-диски із аудіо- та відеозаписами, на яких зафіксований хід проведення негласних слідчих (розшукових) дій всупереч вказаній нормі не були упаковані, а також засвідчені підписами слідчого, прокурора, спеціаліста, інших осіб, які брали участь у виготовленні та/або вилученні таких додатків.
За правилом ч. 1 ст. 106 КПК України, протокол під час досудового розслідування складається слідчим або прокурором, які проводять відповідну процесуальну дію, під час її проведення або безпосередньо після її закінчення. Всупереч цій нормі КПК усі протоколи, складені за результатом проведення негласних слідчих (розшукових) дій, окрім одного протоколу за 08.12.2017 р., складені значно пізніше після закінчення відповідних процесуальних дій - через декілька днів та тижнів.
Відповідно ч. 3 ст. 107 КПК України, у матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, резервні копії яких зберігаються окремо.
Під час судового розгляду судом з`ясовано, що вищезазначені носії інформації не були належним чином упаковані та скріплені відповідними підписами, з огляду на що суд позбавлений можливості встановити на підставі наданих доказів, чи є це оригінали носіїв інформації або їх резервні копії.
Згідно із п. 2 ч. 3 ст. 104 КПК України, протокол складається з описової частини, яка повинна містити відомості про послідовність дій; отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження, в тому числі виявлені та/або надані речі і документи.
Вищезазначені свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_17 пояснили в суді про те, що вони не знають де саме виготовлявся вказаний вище протокол і чи виготовлявся він одночасно з ксерокопіями купюр, а протокол уголос їм ніхто не зачитував.
Як встановлено судом при дослідженні цього протоколу огляду та вручення грошових коштів від 12 грудня 2017 року зміст більшої його частини, на відміну від зазначеного у протоколі, надрукований у невстановленому місці невстановленою особою завчасно, перед проведенням цієї процесуальної дії, тобто коли особа, яка його друкувала не могла наперед знати як, в якій послідовності буде відбуватись ця слідча (розшукова) дія. Зі змісту цього протоколу неможливо зробити висновок на підставі чого у ньому зроблено висновок про те, що вказані грошові кошти належать ОСОБА_8 .
У протоколі не вказано чи надходили зауваження та доповнення від учасників огляду. В протоколі зазначено, що його прочитано вголос, але таке твердження спростовується показаннями свідків, які були понятими при вказаній процесуальній дії.
Вказана у зазначеному протоколі процесуальна дія оформлена протоколом огляду та вручення грошових коштів. Суд приходить до висновку про те, що дана процесуальна дія відповідно до ч.1 ст.273 КПК України відноситься до негласної слідчої дії.
Перелік негласних слідчих (розшукових) дій у главі 21 КПК України є вичерпним та не містить положень про таку негласну (слідчу) розшукову дію як огляд та вручення грошових коштів.
Відповідно до п. 3.2. рішення Конституційного Суду України від 20.10.2011 р. № 12-рп/2011, визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог кримінально-процесуального законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухвалення законного і справедливого рішення у справі. За наведених обставин певні докази у даному кримінальному провадженні отримані не на підставі, не в межах повноважень та не у спосіб, що передбачені кримінальним процесуальним законодавством та є недопустимими.
Згідно із ч. 1 ст. 253 КПК України особи, конституційні права яких були тимчасово обмежені під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а також підозрюваний, його захисник мають бути письмово повідомлені прокурором або за його дорученням слідчим про таке обмеження. При цьому, прокурор або слідчий за його дорученням не повідомляв ОСОБА_6 та її захисників під час досудового розслідування про те, що її конституційні права були тимчасово обмежені під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
У зв`язку із наведеним вище суд приходить до висновку про недопустимість наступних доказів, які не можуть бути покладені в основу вироку:
- протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 02 січня 2018 року, складений старшим оперуповноваженим 2 сектору 2 відділу ГВ БКОЗ УСБУ у Дніпропетровській області майором ОСОБА_22 за результатом проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відео контроль особи відносно ОСОБА_9 (стенограма за 13.12.2017 р. розмови ОСОБА_8 з ОСОБА_9 ) та диск DVD-R (обл. № 55/4712), на якому зафіксована відповідна розмова;
-протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 08 грудня 2017 року, складений старшим оперуповноваженим 2 сектору 2 відділу ГВ БКОЗ УСБУ у Дніпропетровській області майором ОСОБА_22 за результатом проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відео контроль особи відносно ОСОБА_6 (стенограма за 08.12.2017 р. розмови ОСОБА_8 з ОСОБА_6 ) та диск DVD-R (обл. № 55/4929), на якому зафіксована відповідна розмова;
-протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 19 грудня 2017 року, складений старшим оперуповноваженим 2 сектору 2 відділу ГВ БКОЗ УСБУ у Дніпропетровській області майором ОСОБА_22 за результатом проведення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-, відео контроль особи відносно ОСОБА_6 (стенограма за 12.12.2017 р. розмови ОСОБА_8 з ОСОБА_6 ) та диск DVD-R (обл. № 55/4930), на якому зафіксована відповідна розмова;
-протокол за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 15 січня 2018 року, складений старшим оперуповноваженим 2 сектору 2 відділу ГВ БКОЗ УСБУ у Дніпропетровській області майором ОСОБА_22 за результатом проведення негласної слідчої (розшукової) дії у вигляді втручання у приватне спілкування ОСОБА_9 шляхом зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж (стенограма за 06.12.2017 р. розмови заявника ОСОБА_8 та ОСОБА_9 ) та диск DVD-R (обл. № 55/4719т), на якому зафіксована відповідна розмова;
-протокол огляду від 26 лютого 2018 року, складений прокурором першого відділу процесуального керівництва управління наглядової діяльності Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України ОСОБА_21 щодо огляду DVD-R диску (обл. № 55/4929) з інформацією про проведення НС(Р)Д аудіо-, відео контроль особи відносно ОСОБА_6 (стенограма за 08.12.2017 р. розмови ОСОБА_8 з ОСОБА_6 );
-протокол огляду від 26 лютого 2018 року, складений прокурором першого відділу процесуального керівництва управління наглядової діяльності Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України ОСОБА_21 щодо огляду DVD-R диску (обл. № 55/4930) з інформацією про проведення НС(Р)Д аудіо-, відео контроль особи відносно ОСОБА_6 (стенограма за 12.12.2017 р. розмови ОСОБА_8 з ОСОБА_6 ).
Так само, суд приходить до висновку про те, що показання свідка ОСОБА_9 , надані нею під час судового розгляду є недопустимим доказом з огляду на наступне.
Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 65 КПК України, не можуть бути допитані як свідки адвокати - про відомості, які становлять адвокатську таємницю.
Згідно із ч. 1 ст. 22 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 05.07.2012 р. № 5076-VI адвокатською таємницею є будь-яка інформація, що стала відома адвокату про клієнта, а також питання, з яких клієнт (особа, якій відмовлено в укладенні договору про надання правової допомоги з передбачених цим Законом підстав) звертався до адвоката, зміст порад, консультацій, роз`яснень адвоката, складені ним документи, інформація, що зберігається на електронних носіях, та інші документи і відомості, одержані адвокатом під час здійснення адвокатської діяльності.
Із досліджених судом доказів вбачається, що інформація, про яку свідок ОСОБА_9 дала показання суду відома останній у зв`язку із тим, що вона надавала правову допомогу ОСОБА_8 в іншому кримінальному провадженні в якості його захисника, оскільки така інформація отримана нею під час та в результаті здійснення нею адвокатської діяльності, а тому є адвокатською таємницею.
Як зазначено у ч. 1 ст. 85 КПК України, належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Суд не вважає показання свідка ОСОБА_9 стосовно прохання ОСОБА_6 надати їй неправомірну вигоду належними доказами, оскільки остання у суді не змогла конкретно пояснити, за які саме дії ОСОБА_6 нібито просила неправомірну вигоду та у якому розмірі мала бути надана неправомірна вигода. Зі вказаних мотивів показання свідка ОСОБА_9 судом до уваги не приймаються.
В матеріалах даного кримінального провадження містяться дві вищезазначених заяви ОСОБА_8 на ім`я старшого слідчого з ОВС Генеральної прокуратури України ОСОБА_21 про надання добровільної згоди на залучення до конфіденційного співробітництва та на проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
На вказаних заявах відсутні дати їх написання, що позбавляє суд можливості встановити, коли саме ці заяви були написані.
При досліджені в суді протоколів, складених за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій наявними доказами не підтверджено, звідки особа, яка складала ці протоколи дійшла висновку про те, де саме, коли саме та за участі яких осіб проводилися негласні слідчі (розшукові) дії. У цих протоколах лише констатується факти щодо місця, часу та складу учасників проведення зазначених процесуальних дій.
Дослідженими доказами не підтверджений факт того, що на аудіо- та відеозаписах, отриманих стороною обвинувачення в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій зафіксовані голос та зображення саме ОСОБА_6 Фоноскопічна та портретна експертиза на предмет ідентифікації голосу та зображення відповідної особи у кримінальному провадженні не проводилися. Жодних дій для встановлення такої особи прокурором під час судового розгляду не здійснено, зокрема, клопотання про проведення відповідних експертиз або про надання відповідних доручень судом, не заявлено.
Відповідно до ч.2 ст. 62 Конституції України, ч.2 ст. 17 КПК України, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину (кримінального правопорушення) і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом, а відповідно до ч.3 ст. 62 Конституції України та ч.4 ст.17 КПК України, усі сумніви щодо доведеності вини тлумачаться на користь такої особи.

Під час судового розгляду, не було ані стороною обвинувачення, ані стороною захисту подано до суду будь-яких клопотань про проведення додаткових експертиз, або про тимчасовий доступ, або інші процесуальні дії в порядку КПК України, втому числі і шляхом проведення певних слідчих дій, не порушуючи вимоги ст. 22 КПК України.

На підставі наведеного, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження, відповідно до положень ст. 337 КПК України, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в подані ними суду своїх доказів у доведеності перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме: діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, у зв`язку з чим не наділений повноваженнями за власною ініціативою ініціювати проведення певних слідчих (розшукових) дій, оскільки функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган.

Відповідно до положень ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України, в основу вироку можуть бути покладені тільки достовірні докази, дослідженні в судовому засіданні. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитися на користь обвинуваченого. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний ухвалити виправдувальний вирок.

Згідно ч. 3 ст. 373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Згідно з положеннями ч.1 ст. 373 КПК України, виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що : 1) вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; 2) кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; 3) в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Таким чином, з урахуванням викладеного раніше, в ході судового розгляду, за наслідками всебічного, повного й неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінивши кожний доказ наданий сторонами обвинувачення та захисту з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд приходить до висновку, що висунуте ОСОБА_6 обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, не знайшло свого підтвердження, оскільки достатніх та допустимих доказів на доведення участі у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, стороною обвинувачення не надано, судом не встановлено, в зв`язку з чим суд вважає за необхідне в силу презумпції невинуватості, закріпленої у ст. 62 Конституції України, виправдати обвинувачену, на підставі п.2 ч.1 ст.373 КПК України, оскільки у судовому засіданні не було доведено, що ОСОБА_6 вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.368 КК України.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 100, 349, 370, 371, 373, 374, 376 КПК України, суд

У Х В А Л И В:

ОСОБА_23 визнати невинуватою у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, та виправдати її за недоведеністю вини.
Вирок може бути оскаржений до Дніпровського апеляційного суду протягом тридцяти днів з дня проголошення вироку, шляхом подачі апеляційної скарги через Красногвардійський районний суд м. Дніпропетровська.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано, а при оскарженні вироку - після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Копію вироку після його проголошення негайно вручити обвинуваченому та прокурору. Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку. Копія вироку суду не пізніше наступного дня після ухвалення вироку направляється учасникам судового провадження, які не були присутні у судовому засіданні.
Суддя ОСОБА_1