Номер провадження: 11-сс/813/320/20
Номер справи місцевого суду: 522/7109/19 1-кс/522/6461/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08.05.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

з участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 к

заявника ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції між Одеським апеляційним судом та ДУ «Вінницька установа виконання покарань №1»,апеляційну скаргу ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 26.04.2019 року, якою було відмовлено у відкритті провадження за скаргою ОСОБА_6 на рішення прокурора про відмову у задоволенні його заяви про відвід слідчих та прокурорів у кримінальному провадженні №0000181 від 14.03.2016 року за ч. 1 ст. 367 КК України,-

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення.
Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 26.04.2019 року було відмовлено у відкритті провадження за скаргою ОСОБА_6 на рішення прокурора про відмову у задоволенні його заяви про відвід слідчих та прокурорів у кримінальному провадженні №0000181, внесеному в ЕРДР 14.03.2016 року за ознаками ч. 1 ст. 367 КК України за заявою ОСОБА_6 , на підставі ч.4 ст. 304 КПК України, в зв`язку з тим, що скарга подана заявником на рішення прокурора, що не підлягає оскарженню.

Зміст вимог апеляційних скарг.
В апеляційній скарзі ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою призначити новий розгляд його скарги слідчим суддею.

В обґрунтування вимог ОСОБА_6 посилається на те, що ухвала суду є незаконною, оскільки він оскаржує рішення прокурора про відмову у задоволенні його заяви про відвід слідчих та прокурорів в порядку, передбаченому п.7 ч.1 ст. 303 КПК України. Висновки в ухвалі слідчого судді про те, що скарга подана заявником на рішення прокурора, що не підлягає оскарженню, не відповідають фактичним обставинам справи.

Позиції учасників апеляційного розгляду.
Заслухавши доповідача, ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу, дослідивши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних обставин.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина 1ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з приписами ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Частиною 1 ст.24 КПК України встановлено, що кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому КПК України.

Європейський суд з прав людини у своїй прецедентній практиці виходить із того, що положення пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантує кожному право звернення до суду. Проте, право на суд не є абсолютним і воно може бути піддане обмеженням, тому що право на доступ до суду за своєю природою потребує регулювання з боку держави.

Порядок звернення до суду за судовим захистом у кримінальному провадженні врегульований Кримінальним процесуальним кодексом України. Зокрема, подання апеляційної скарги на рішення слідчого судді, постановленого за наслідками розгляду скарги, заяви чи клопотання учасника кримінального провадження, має відбуватись з дотриманням певних умов.

Згідно із ч.1 ст.1 КПК України, порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством, аналіз якого свідчить про те, що унормування кримінальних процесуальних відносин відбувається шляхом чіткого та імперативного визначення процедур, регламентації прав їх учасників для попередження свавільного використання владними органами своїх повноважень і забезпечення умов справедливого судочинства.

Положеннями ст. 77 КПК України, передбачені підстави для відводу прокурора, слідчого.
Згідно з положеннями ч.ч. 1,2 ст. 80 КПК України, за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, слідчий суддя, суддя, присяжний, прокурор, слідчий, захисник, представник, експерт, представник персоналу органу пробації, спеціаліст, перекладач, секретар судового засідання зобов`язані заявити самовідвід.
За цими ж підставами їм може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні.
Положеннями ст. 81 КПК України визначений порядок вирішення питання про відвід, якщо:
1. У разі заявлення відводу слідчому судді або судді, який здійснює судове провадження одноособово, його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу. У разі заявлення відводу одному, кільком або всім суддям, які здійснюють судове провадження колегіально, його розглядає цей же склад суду.
2. Усі інші відводи під час досудового розслідування розглядає слідчий суддя, а під час судового провадження - суд, який його здійснює.
Положеннями ст. 303 КПК України визначений перелік рішень, дій чи бездіяльності слідчого або прокурора, які можуть бути оскаржені на досудовому провадженні:
1) бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, у неповерненні тимчасово вилученого майна згідно з вимогами статті 169 цього Кодексу, а також у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов`язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк, - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, володільцем тимчасово вилученого майна, іншою особою, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування;

2) рішення слідчого, прокурора про зупинення досудового розслідування - потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження;

3) рішення слідчого про закриття кримінального провадження - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником;

4) рішення прокурора про закриття кримінального провадження та/або провадження щодо юридичної особи - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником, підозрюваним, його захисником чи законним представником, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження;

5) рішення прокурора, слідчого про відмову у визнанні потерпілим - особою, якій відмовлено у визнанні потерпілою;

6) рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора при застосуванні заходів безпеки - особами, до яких можуть бути застосовані заходи безпеки, передбачені законом;

7) рішення слідчого, прокурора про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій - особою, якій відмовлено у задоволенні клопотання, її представником, законним представником чи захисником;

8) рішення слідчого, прокурора про зміну порядку досудового розслідування та продовження його згідно з правилами, передбаченими главою 39 цього Кодексу, - підозрюваним, його захисником чи законним представником, потерпілим, його представником чи законним представником;
9-1) рішення прокурора про відмову в задоволенні скарги на недотримання розумних строків слідчим, прокурором під час досудового розслідування - особою, якій відмовлено у задоволенні скарги, її представником, законним представником чи захисником;
10) повідомлення слідчого, прокурора про підозру після спливу одного місяця з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального проступку або двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчиненні злочину, але не пізніше закриття прокурором кримінального провадження або звернення до суду із обвинувальним актом - підозрюваним, його захисником чи законним представником;
11) відмова слідчого, прокурора в задоволенні клопотання про закриття кримінального провадження з підстав, передбачених пунктом 9-1 частини першої статті 284 цього Кодексу, - стороною захисту, іншою особою, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування, її представником.
2. Скарги на інші рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора не розглядаються під час досудового розслідування і можуть бути предметом розгляду під час підготовчого провадження у суді згідно з правилами статей 314-316 цього Кодексу.
Відповідно до положень ч.ч. 4-7 ст. 304 КПК України:
4. Слідчий суддя, суд відмовляє у відкритті провадження лише у разі, якщо скарга подана на рішення, дію чи бездіяльність слідчого, прокурора, що не підлягає оскарженню.
5. Копія ухвали про відмову у відкритті провадження невідкладно надсилається особі, яка подала скаргу, разом із скаргою та усіма доданими до неї матеріалами.
6. Ухвала про повернення скарги або відмову у відкритті провадження може бути оскаржена в апеляційному порядку.

7. Повернення скарги не позбавляє права повторного звернення до слідчого судді, суду в порядку, передбаченому цим Кодексом.

Апеляційний суд, дослідивши матеріали провадження, встановив наступні обставини звернення ОСОБА_6 з скаргами .

Так, 23.04.2019 року ОСОБА_6 звернувся до слідчого суді зі скаргою на рішення начальника управління прокуратури Одеської області ОСОБА_7 від 01.04.2019 року, яким йому відмовлено у задоволенні заяви від 27.03.2019 року про відвід у кримінальному провадженні №0000181 від 14.03.2016 року слідчого ОСОБА_8 та прокурора - процесуального керівника у кримінальному провадженні, в порядку п. 7 ч. 1 ст. 303 КПК України.

ОСОБА_6 просив зобов`язати прокурора прокуратури Одеської області ОСОБА_7 задовольнити відвід.

Оскаржуваною ухвалою слідчого судді, на підставі приписів ч.4 ст. 304 КПК України, було відмовлено у відкритті провадження за скаргою ОСОБА_6 на зазначене у скарзі заявника рішення начальника управління прокуратури Одеської області ОСОБА_7 , так як, відповідно до положень ст.303 КПК України, оскарження рішень про відмову у задоволенні заяви про відвід не передбачено.

Апеляційний суд вважає, що висновки в ухвалі слідчого судді належним чином вмотивовані, ґрунтуються на положеннях кримінального процесуального закону, якими визначений порядок вирішення питання про відвід слідчому та прокурору.

Так, згідно з положеннями ч.ч. 1,2 ст. 80 КПК України, ОСОБА_6 , як заявник, у кримінальному провадженні №0000181, має право, за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, заявити відвід слідчому та прокурору під час досудового розслідування.

Відповідно до положень ст. 81 КПК України, якими визначений порядок вирішення питання про відвід, передбачено, що відводи прокурору, слідчому під час досудового розслідування розглядає слідчий суддя.

Таким чином, начальник управління прокуратури Одеської області ОСОБА_9 , який не мав передбачених законом повноважень на вирішення питання про відвід слідчому ОСОБА_8 та прокурору по заяві ОСОБА_6 , повідомив останнього листом від 01.04.2019 року та роз`яснив право на звернення з заявою до слідчого судді.

Разом з тим, відповідно приписів ст.303 КПК України, якими визначений вичерпний перелік рішень, дій чи бездіяльності слідчого або прокурора, які можуть бути оскаржені на досудовому провадженні, не передбачено оскарження рішення щодо відмови в задоволенні заяви про відвід.

Відповідно до положень ч.4 ст. 304 КПК України, слідчий суддя відмовляє у відкритті провадження, якщо скарга подана на рішення прокурора, що не підлягає оскарженню.

На підставі наведеного, апеляційний суд вважає, що слідчий суддя, на підставі вимог ч. 4 ст.304 КПК України, відмовив у відкритті провадження за скаргою ОСОБА_6 на рішення начальника управління прокуратури Одеської області ОСОБА_7 у формі листа від 01.04.2019 року, оскільки оскарження рішень щодо відмови в задоволенні заяви про відвід не передбачено вимогами кримінального процесуального закону.

Апеляційний суд не приймає до уваги посилання в апеляційній скарзі на п.7 ч.4 ст.303 КПК України, як правову підставу для прийнятті слідчим суддею до розгляду скарги, так як зазначена норма закону не передбачає порядок та підстави для вирішення заяви про відвід.

При таких обставинах, відповідно до вимог ст. 409 КПК України, апеляційний суд приходить до висновку про те, що доводи апеляційної скарги щодо необґрунтованості та незаконності ухвали слідчого судді підтвердження не знайшли, передбачених законом підстав для скасування ухвали слідчого судді не встановлено.

При цьому, апеляційний суд вважає за необхідне роз`яснити ОСОБА_6 , що, у разі існування підстав для заявлення відводу прокурору, слідчому він, відповідно до вимог ст. 81 КПК України має право звернутись з відповідною заявою до слідчого судді в межах територіальної юрисдикції якого знаходить орган досудового розслідування.

Таким чином, ОСОБА_6 не був позбавлений можливості звернутися до слідчого судді з заявою про відвід слідчого та прокурора за місцем територіальної юрисдикції органу розслідування, яким проводиться досудове розслідування кримінального провадження.

Керуючись ст.ст. 7, 9, 24, 75, 80, 82, 370, 405, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Ухвалу Приморського районного суду м. Одеси від 26.04.2019 року, якою було відмовлено у відкритті провадження за скаргою ОСОБА_6 на рішення прокурора про відмову у задоволенні його заяви про відвід слідчих та прокурорів у кримінальному провадженні №0000181 від 14.03.2016 року, - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Повний текст ухвали буде оголошено 12.05.2020 року, о 14 годині 00 хвилин, в залі судових засідань № 10 Одеського апеляційного суду.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4