Справа № 135/1304/19
Провадження №11-кп/801/255/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06 лютого 2020 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі

Головуючого судді : ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
зі секретарем: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційну скаргу прокурора Ладижинського відділу Бершадської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 27.11.2019 року у кримінальному провадженні № 0000072 від 02.04.2019 року по обвинуваченню

ОСОБА_7 , 1986 року народження, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Київ, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, непрацюючого, неодруженого, раніше судимого
-27.09.2016 р. Центральним районним судом м.Миколаєва Миколаївської області за ч. 3 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією майна

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 190 КК України
за участю сторін кримінального провадження

прокурора : ОСОБА_8

обвинуваченого: ОСОБА_7 .

В с т а н о в и в:

Прокурор Ладижинського відділу Бершадської місцевої прокуратури ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу на вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 27.11.2019 року, просив вирок змінити у звязку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Зазначити в резолютивній частині вироку, що початок строку відбування покарання необхідно рахувати з дня проголошення вироку.

Зазначити в резолютивній частині вироку про скасування арешту, накладеного на мобільний телефон «Microsoft» чорного кольору в захисному чохлі-бампері чорного кольору з вставленими в телефон двома сім-картами, ухвалою слідчого судді Ладижинського міського суду Вінницької області від 04.04.2019 року.

В решті вирок залишити без змін.

Вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 27.11.2019 року затверджено угоду про примирення, укладену 03.10.2019 року між потерпілим ОСОБА_10 і обвинуваченим ОСОБА_7 у кримінальній справі за № 0000072.
ОСОБА_7 визнано винуватим в скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 190 КК України, призначено покарання у виді позбавлення волі на строк один рік.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Центрального районного суду м. Миколаєва Миколаївської області за ч. 3 ст. 187 КК України від 27.09.2016р. і остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк шість років три місяці.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту набрання цим вироком законної сили.
Долю речових доказів вирішено.
З вироку суду першої інстанції вбачається, що обвинувачений вчинив кримінальне правопорушення за наступних обставин.
ОСОБА_7 , відбуваючи покарання в ДУ «Ладижинська виправна колонія №39» наприкінці березня 2019 року з метою вчинення шахрайських дій через сайт «OLX» за допомогою мобільного телефону «Microsoft» у всесвітній мережі Інтернет створив оголошення, в якому розмістив неправдиву інформацію про продаж мопеду Альфа вказавши його вартість 6000грн., достовірно знаючи, що не має можливості виконати перед клієнтами взятих на себе зобов`язань за відсутності рекламованого товару, з метою заволодіння грошима, вчинив шахрайські дій відносно ОСОБА_10 , який 02.04.2018 відреагував на оголошення про продаж вказаного мопеду та виявив бажання придбати його, не знаючи про злочині дії ОСОБА_7 , з метою придбання товару ОСОБА_10 зателефонував на номер мобільного телефонну НОМЕР_1 , яким користувався ОСОБА_7 , та у ході розмови останній запевнив ОСОБА_10 , що реалізує мопед одразу після отримання грошей в сумі 516 гривень, після чого, ОСОБА_10 перерахував на картковий рахунок № НОМЕР_2 , оформлену на ім`я ОСОБА_11 в АТ КБ «Приватбанк», гроші в сумі 516 грн., яка не знала про злочинне походження коштів та 02.04.2019р. о 15:57год. ОСОБА_11 зняла в банкоматі «ПриватБанк», що в м. Харків у супермаркеті «Восторг» в якості погашення ОСОБА_7 боргу, який виник у нього до засудження.
Дії ОСОБА_7 кваліфікуються за ч.2 ст.190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство), вчинене повторно.

Вимоги апеляційної скарги прокурора мотивовано тим, що не оспорюючи висновків суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, вирок суду стосовно ОСОБА_7 підлягає зміні на підставі ч.1 ст. 412 КПК України через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Прокурор вказує, що з дня постановлення оскаржуваного вироку, тобто з 27.11.2019 року припинився строк відбування покарання ОСОБА_7 за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 27.09.2016 року, а тому з даного часу повинен рахуватися строк відбування покарання.

Зазначення судом першої інстанції у резолютивній частині вироку, що початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з часу набрання вироком законної сили погіршує становище засудженого, оскільки фактично особа має відбути покарання у вигляді позбавлення волі строком 6 років 4 місяці, з яких 6 років 3 місяці покарання призначене судом згідно вироку суду та 1 місяць час набрання вироком законної сили.

Судом при визначенні початку строку відбування покарання ОСОБА_7 не дотримано вимог п.2 ч.4 ст.374 КПК України та не враховано роз`яснення постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року, №7 від 24.10.2003 року, чим допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що відповідно до п.3 ч.1 ст.409, ст.412 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

Крім того, у резолютивній частині вироку щодо ОСОБА_7 не зазначено рішення щодо заходу забезпечення кримінального провадження арешту, накладеного на мобільний телефон «Microsoft» чорного кольору в захисному чохлі-бампері чорного кольору з вставленими в телефон двома сім-картами, ухвалою слідчого судді Ладижинського міського суду Вінницької області від 04.04.2019 року

Вказані порушення вимог КПК України перешкодили ухвалити законний та обгрунтований вирок, а тому вказане є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та згідно п.3 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.

Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_8 , який підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора, просив задоволити, обвинуваченого ОСОБА_7 , який не заперечував проти вимог апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги прокурора суд вважає, що подана апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно зі ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Доведеність вини ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 190 КК України не оспорюється.

Відповідно п.2 ч.4 ст.374 КПК Україниу разі визнання особи винуватою у резолютивній частині вироку, з поміж іншого, зазначається початок строку відбування покарання.
З матеріалів кримінального провадження убачається, що обвинувачений ОСОБА_7 засуджений 27.09.2016 року Центральним районним судом м.Миколаєва за ч.3 ст. 187 КК України до 10 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна.
Відповідно до положень ст. 71 КК України , якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
На підставі статті 71 КК України до покарання за вироком Гайсинського районного суду Вінницької області від 27.11.2019 року частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Центрального районного суду м.Миколаєва Миколаївської області від 27.09.2016 року.
Суд першої інстанції дійшов вірного висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 остаточного покарання шляхом приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Однак, поза увагою суду першої інстанції залишилось те, що на момент ухвалення вироку Гайсинського районного суду Вінницької області від 27.11.2019 року відносно ОСОБА_7 припинився строк відбування покарання за вироком Центрального районного суду м.Миколаєва від 27.09.2016 року, а отже з даного часу повинен рахуватися строк відбування покарання за вироком Гайсинського районного суду Вінницької області.
Зазначення судом першої інстанції у резолютивній частині вироку, що початок строку відбування покарання ОСОБА_7 рахувати з часу набрання вироком законної сили погіршує становище засудженого, оскільки фактично ОСОБА_7 має відбути покарання у вигляді позбавлення волі строком 6 років 4 місяці, з яких 6 років 3 місяці згідно вироку суду та 1 місяць час набрання вироком законної сили.
Таким чином, Гайсинський районний суд Вінницької області при ухваленні вироку від 27.11.2019 року невірно визначив початок строку відбування покарання, оскільки строк відбування покарання необхідно рахувати з дня проголошення вироку, а саме з 27.11.2019 року, чим допустив істотне порушення кримінального процесуального закону.
Крім того, згідно п.1 ч.4 ст. 374 КПК України у резолютивній частині вироку зазначається рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження.
Відповідно до ч.4 ст. 174 КПК України суд одночасно з ухваленням судового рішення, яким закінчується судовий розгляд, вирішує питання про скасування арешту майна.
Ухвалою слідчого судді Ладижинського міського суду Вінницької області від 04.04.2019 року накладеного арешт на мобільний телефон «Microsoft» чорного кольору в захисному чохлі-бампері чорного кольору з вставленими в телефон двома сім-картами, який є речовим доказом у вказаному кримінальному провадженні.

Однак, в резолютивній частині вироку Гайсинський районний суд Вінницької області від 27.11.2019 року не зазначив рішення щодо заходу забезпечення кримінального провадження арешту майна.

Таким чином, суд першої інстанції допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що відповідно п.3 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.
Доводи апеляційної скарги прокурора є обґрунтованими, підлягають задоволенню.
Керуючись ст. 404, 405,407, 409, 419, КПК України суд апеляційної інстанції,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу задоволити.

Вирок Гайсинського районного суду Вінницької області від 27.11.2019 року відносно ОСОБА_7 змінити у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.

Зазначити в резолютивній частині вироку, що початок строку відбування покарання ОСОБА_7 необхідно рахувати з дня проголошення вироку з 27.11.2019 року.

Зазначити в резолютивній частині вироку про скасування арешту, накладеного на мобільний телефон «Microsoft» чорного кольору в захисному чохлі-бампері чорного кольору з вставленими в телефон двома сім-картами ухвалою слідчого судді Ладижинського міського суду Вінницької області від 04.04.2019 року.

В решті вирок залишити без змін.

Судове рішення може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення до Верховного Суду, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення копії судового рішення.

Відповідно до ч. 4 ст. 532 КПК України судове рішення суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4