ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2904/19 Справа № 197/1253/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченої ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0001797 від 23.09.2018 року за апеляційними скаргами представника потерпілої захисника ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 , прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області ОСОБА_10 на вирок Широківського районного суду Дніпропетровської області від 15 серпня 2019 року щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Кривого Рогу Дніпропетровської області, освіта повна середня, не працюючої, не заміжньої, має на утриманні малолітніх дітей, 2016 та 2017 року народження, не судимої, громадянки України, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованою за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченої у кримінальному правопорушенні відповідальність за яке передбачена ст.118 КК України,
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Широківського районного суду Дніпропетровської області від 15 серпня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 118 КК України, і призначено їй покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі.
Строк покарання вирішено рахувати з моменту затримання.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 майнову шкоду, завдану злочином в розмірі 5835 (п`ять тисяч вісімсот тридцять п`ять) гривень 00 копійок та моральну шкоду, завдану злочином, в розмірі 100000 (сто тисяч) гривень.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 1144 (одна тисяча сто сорок чотири) гривень 00 копійок процесуальних витрат (висновок експерта № 29/4.6/1868 від 19.10.2018 року).
Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог закону.
Цим вироком умисні дії обвинуваченої ОСОБА_7 судом кваліфіковано за ст. 118 КК України за ознаками умисного вбивства, вчиненого при перевищенні меж необхідної оборони.
За обставин встановлених судом та детально викладених у мотивувальній частині вироку, 22.09.2018 у вечірній час ОСОБА_7 разом зі своїм чоловіком ОСОБА_12 знаходились за місцем свого проживання - в приміщенні квартири АДРЕСА_3 .
Під час спілкування між зазначеними особами на побутовому ґрунті виникла сварка, в ході якої ОСОБА_12 , який перебував в стані, алкогольного сп`яніння, знаходячись в приміщенні спальної кімнати квартири за вказаною адресою, приблизно о 00:25 годин 23.09.2018, почав завдавати ОСОБА_7 численних ударів кулаками, нанісши не менше 7 ударів в область обличчя та верхніх кінцівок, внаслідок чого ОСОБА_7 заподіяні тілесні ушкодження у вигляді 7 синців в області обличчя та верхніх кінцівок, які відповідно до висновку судово-медичного експерта №1734 від 15.11.2018 відносяться до легких тілесних ушкоджень, як таких, що мають незначні скороминучі наслідки.
Після чого ОСОБА_7 , взяла ніж, який знаходився на столі в приміщенні вітальні квартири АДРЕСА_3 , прийшла до спальної кімнати приблизно о 00:30 годин 23.09.2018, діючи умисно, з метою розправитися, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх, дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки у вигляді смерті потерпілого, бажаючи їх настання, утримуючи в правій руці підшуканий нею кухонний ніж завдала потерпілому ОСОБА_12 , який знаходився на дерев`яному ліжку, звернутим до неї обличчям, одного удару клинком даного ножа в передню ліву ділянку грудної клітини - місце розташування життєво важливих органів людини. Тим самим ОСОБА_7 застосувала спосіб захисту який явно не відповідав небезпечності посягання та обстановці захисту, тобто перевищила межі необхідної оборони.
В результаті отриманих тілесних ушкоджень в області грудної клітини ОСОБА_12 впав на підлогу та в короткий проміжок часу помер.
Внаслідок умисних дій ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_12 заподіяні тілесні ушкодження у вигляді: проникаючого колото-різаного поранення лівої половини грудної клітки з ушкодженням серця та серцевої сумки, яке відповідно до висновку судово-медичного експерта № 99/201 від 30.10.2018, має ознаки загрози для життя і належить до тяжких тілесних ушкоджень, та знаходиться в прямому причинно-наслідковому зв`язку із настанням смерті.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та постановити новий вирок яким ОСОБА_7 визнати винною у вчиненні кримінального правопорушення в межах висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті та призначити ОСОБА_7 покарання за ст. 118 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 79 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання, встановивши іспитовий строк 3 роки. Відповідно до ч. 1, 3 ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання; попросити публічно пробачення у потерпілої; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В обґрунтування зазначає, що хоча суд й визнав ОСОБА_7 винною за ст. 118 КК України, в той же час, сформулював в мотивувальній частині вироку обвинувачення, яке визнав доведеним за диспозицією ст. 115 КК України, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, вийшовши за межі висунутого ОСОБА_7 обвинувачення, допустивши тим самим, при винесенні вироку, такі суттєві порушення вимог ст. 337 КПК України, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Вважає, що зроблені судом висновки не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, які встановлені під час судового розгляду, оскільки хоча суд у вироку і перелічив усі докази, які були досліджені під час судового розгляду, виклавши їх повний зміст, однак не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, не зазначивши при цьому чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші.
Звертає увагу, що судом не дана оцінка наступним доказам, які були досліджені під час судового розгляду, а саме відповідям на питання 2, 4, 5, 11, 13, 20 у висновку судово-медичного експерта № 99/201 від 30.10.2018 року; висновку експерта № 93-МК від 07.12.2018 року.
Виходячи саме із сукупності перелічених доказів, а також з урахуванням висновку експерта № 1474 від 15.11.2018 року за результатами проведення судово-медичної експертизи, щодо наявності тілесних ушкоджень у ОСОБА_7 , давності їх спричинення, стороною обвинувачення й висунуто ОСОБА_7 обвинувачення саме у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст. 118 КК України.

В апеляційній скарзі представник потерпілої просить скасувати вирок суду першої інстанції і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Вважає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначає, що дії обвинуваченої ОСОБА_7 не вірно кваліфіковані, як злочин передбачений ст. 118 КК України, оскільки в діях ОСОБА_7 є ознаки злочину передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, що підтверджується матеріалами справи, а саме: протоколом огляду місця злочину, в якому вказано, що на речах, що знаходяться на дерев`яному ліжку була знайдена кров, що підтверджує, що дійсно ОСОБА_12 на момент заподіяння йому удару ножем, лежав на цьому ліжку. Окрім того, поясненнями експерта, який показав, що більш за все перед ударом ножем загиблий знаходився обличчям до обличчя з особою, що спричинила удар. Також обвинувачена в судовому засіданні не змогла пояснити, звідки виникла кров на ковдрі. Однак не зважаючи на висновки суду, що в діях засудженої не було мети захисту і припинення подальшого застосування насильства з боку ОСОБА_12 , суд визнав винною ОСОБА_7 за ст. 118 КК України.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 просить скасувати вирок суду та постановити новий, яким призначити покарання за ст. 118 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі; застосувати ст. 75 КК України у вигляді 1 року іспитового терміну; застосувати п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України.
В обґрунтування апеляційних вимог захисник зазначає, що суд не врахував обставини справи, а саме те, що з самого початку ОСОБА_7 надавала викривальні покази відносно себе слідчому, а у подальшому і в суді, має тілесні ушкодження, котрі були нанесенні потерпілим. Також обвинувачена ОСОБА_7 раніше не судима, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, на обліках у нарколога та психіатра не перебуває.
На думку захисника суд упереджено віднісся до характеризуючих даних ОСОБА_7 , що в подальшому призвело до суворого призначення покарання.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор, представник потерпілої, обвинувачена ОСОБА_7 та захисник обвинуваченої, кожен окремо підтримали свої апеляційні скарги та просили їх задовольнити в повному обсязі.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи апеляційний суд дійшов наступного висновку.
Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Вироком суду дії ОСОБА_7 були кваліфіковані за ст. 118 КК України, за ознаками умисного вбивства, вчиненого при перевищенні меж необхідної оборони.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину зроблено з дотриманням вимог ст. 23 КПК на підставі об`єктивного з`ясування всіх обставин, підтверджених доказами, які було досліджено та перевірено під час судового розгляду, а також оцінено відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
В основу вироку суд правильно поклав показання обвинуваченої, яка повністю визнала вину та розповіла суду про обставини вчинення злочину, показання потерпілої ОСОБА_11 , свідків, які узгоджуються з показаннями обвинуваченої, а також дані протоколів слідчих дій та висновки судових експертиз.
Дослідивши вказані докази, суд визнав їх достатніми для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні умисного вбивства при перевищенні меж необхідної оборони.
Щодо тверджень апеляційної скарги прокурора про те, що хоча суд й визнав ОСОБА_7 винною за ст. 118 КК України, в той же час, сформулював в мотивувальній частині вироку обвинувачення, яке визнав доведеним за диспозицією ст. 115 КК України, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, вийшовши за межі висунутого ОСОБА_7 обвинувачення, допустивши тим самим, при винесенні вироку, такі суттєві порушення вимог ст. 337 КПК України, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, апеляційний суд вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, зазначаються, зокрема: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.
Згідно ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.
Як вбачається зі змісту оскаржуваного вироку, судом першої інстанції було дотримано вищевказаних вимог кримінального процесуального закону, зазначено статтю закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винною у вчиненні якого визнається обвинувачена та докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.
Судом першої інстанції не приймалося рішення про зміну обвинувачення, оскільки органами досудового розслідування ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК, не обвинувачувалась, а в суді прокурор обвинувачення не змінював, тому у відповідності з вимогами процесуального закону, суд правильно провів судовий розгляд виключно в межах висунутого обвинувачення за ст. 118 КК України, так як суд в будь-якому разі не може погіршити становище обвинуваченої, чим можуть бути порушені її права та свободи, захищені Конституцією України.
Більш того, прокурор під час судового розгляду не вважав за необхідне змінити обвинувачення ОСОБА_7 .
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 337 КПК України, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині є безпідставними та не можуть бути прийняті судом до уваги.
Вищенаведене так само спростовує доводи апеляційної скарги представника потерпілої про те, що дії обвинуваченої ОСОБА_7 не вірно кваліфіковані, як злочин передбачений ст. 118 КК України, оскільки в діях ОСОБА_7 є ознаки злочину передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, що підтверджується матеріалами справи, оскільки, як було зазначено вище, суд, відповідно до вимог ст. 337 КПК України, розглядає справу лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 та прокурора про необхідність призначення обвинуваченій покарання із застосуванням вимог ст. ст. 75,79 КК України, зважаючи на те, що при призначенні покарання суд не врахував обставини справи, а саме, що з самого початку ОСОБА_7 надавала викривальні покази відносно себе слідчому, а у подальшому і в суді, має тілесні ушкодження, котрі були нанесенні потерпілим, також обвинувачена ОСОБА_7 раніше не судима, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, на обліках у нарколога та психіатра не перебуває та про те, що суд упереджено віднісся до характеризуючих даних ОСОБА_7 , що в подальшому призвело до призначення суворого за своїм видом покарання, не можуть бути прийняті до уваги з огляду на наступне.
Так, відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно зі ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Для досягнення законодавчо визначеної мети покарання суди мають керуватися принципами призначення покарання, до яких належить, у тому числі, принцип індивідуалізації та принцип справедливості покарання. Це означає не тільки те, що передбачений законом склад злочину та рамки покарання повинні відповідати один одному, а й те, що покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю та обставинами скоєного і особою винного.
Крім того, за положеннями ст. 75 КК України у разі, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням. Таке рішення має бути належним чином умотивовано.
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини (зокрема справа «Довженко проти України»), який у своїх рішеннях зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів, виходячи із відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. Це забезпечується, зокрема, відповідним обґрунтуванням обраного рішення в процесуальному документі суду тощо.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, обираючи ОСОБА_7 захід примусу, суд першої інстанції врахував: характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії злочинів невеликої тяжкості, фактичні обставини вчинення злочину, обставини, які пом`якшують покарання, а це надання медичної допомоги потерпілому безпосередньо після вчинення злочину, відсутність обставин, які обтяжують покарання; взяв до уваги дані про особу винуватої, яка раніше не судима, за місцем проживання характеризується позитивно, не заміжня, не працює, має малолітніх дітей, 2016 та 2017 року народження, згідно з рішенням Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу від 09.11.2011 позбавлена батьківських прав щодо малолітніх дітей, 2008 та 2010 року народження, у лікаря психіатра, лікаря нарколога на обліку не перебуває.
Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_13 про те, що призначене покарання є занадто суворим і не відповідає тяжкості вчиненого ОСОБА_7 кримінального правопорушення, так як її ізолювання від суспільства недоцільно, її виправлення і перевиховання можливе без застосування покарання у вигляді позбавлення волі на строк два роки, не відповідають фактичним обставинам справи та не спростовують висновки суду щодо призначеного ОСОБА_7 основного покарання без застосування вимог ст. 75 чи ст. 79 КК України.
Суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, з яким погоджується суд апеляційної інстанції, про неможливість в даному випадку застосування звільнення обвинуваченої від відбування покарання на підставі ст. 75 чи ст. 79 КК України, з урахуванням того, що обвинуваченою ОСОБА_7 скоєно умисно злочин, хоча і невеликої тяжкості, але внаслідок якого настала смерть людини, у небезпечний спосіб, а саме ОСОБА_7 , взяла ніж, який знаходився на столі в приміщенні вітальні квартири, прийшла до спальної кімнати де діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх, дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки у вигляді смерті потерпілого, бажаючи їх настання, утримуючи в правій руці підшуканий нею кухонний ніж завдала потерпілому ОСОБА_12 , який знаходився на дерев`яному ліжку, звернутим до неї обличчям, одного удару клинком даного ножа в передню ліву ділянку грудної клітини - місце розташування життєво важливих органів людини.
Тому за наведених обставин вчинення злочину, суд вважав необхідним призначити покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду та вважає, що обраний судом обвинуваченій вид покарання, відповідає не тільки тяжкості вчиненого злочину, обставинам справи, особі обвинуваченої, яка була позбавлена батьківських прав стосовно двох неповнолітніх дітей, та буде відповідати цілям покарання.
Колегія суддів також враховує думку потерпілої ОСОБА_11 , яка наполягала на обранні ОСОБА_7 суворого покарання, пов`язаного з позбавленням волі.
З урахуванням вказаних обставин, які переконливо свідчать про підвищену суспільну небезпечність особи ОСОБА_7 , на думку колегії суддів, застосування щодо неї положень ст. 75 чи ст. 79 КК України не сприятиме меті покарання - виправлення засудженої і попередження вчинення нових злочинів, а тому може бути невиправдано м`яким заходом примусу, як про це правильно вказує у вироку суд першої інстанції.
Крім того, застосування вимог ст. ст. 75,79 КК України, при призначенні покарання є правом суду. Судом у вироку наведені мотиви, з яких суд дійшов до висновку про неможливість призначення обвинуваченій ОСОБА_7 покарання з встановленням іспитового строку з застосуванням ст.ст. 75,79 КК України, з якими погоджується колегія суддів.
Враховуючи вищевикладене, доводи апеляційної скарги захисника та прокурора про наявність підстав для застосування судом першої інстанції положень ст. 75 чи ст. 79 КК України є необґрунтованими та не можуть бути прийняті до уваги судом апеляційної інстанції.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовною підставою для скасування судового рішення, не встановлено.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає за необхідне апеляційні скарги прокурора, представника потерпілої та захисника обвинуваченої залишити без задоволення, а вирок суду без змін.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційні скарги представника потерпілої ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_7 , прокурора Криворізької місцевої прокуратури № 3 Дніпропетровської області ОСОБА_10 залишити без задоволення.
Вирок Широківського районного суду Дніпропетровської області від 15 серпня 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченої у кримінальному правопорушенні відповідальність за яке передбачена ст. 118 КК України, залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4