Справа № 134/1419/18
Провадження №11-кп/801/297/2020
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
29 квітня 2020 року м. Вінниця

Колегія суддів Вінницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 та ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

адвоката ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000326 за апеляційною скаргою з доповненнями обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Піщанського районного суду Вінницької області від 13.11.2019, яким засуджено

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Хоросток Славутського району Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого: 04.09.1993 Славутським міським судом Хмельницької області за ч. 1 ст. 140 КК України до 1 року виправних робіт; 24.11.1994 Славутським міським судом Хмельницької області за ч.2, ч.3 ст. 140, ч.2 ст. 145, ч. 1 ст. 42, ст. 43 КК України до 4 років позбавлення волі. Звільнений 02.09.1997 року відповідно до ст. 5 Закону України «Про амністію»; 29.05.1998 Славутським міським судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 140 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі; 22.03.2002 Славутським міським судом Хмельницької області за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі; 21.01.2003 Славутським міським судом Хмельницької області за ст. 391, ст. 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі; 25.02.2005 Вольнянським районним судом Запоріжської області за ст. 391, ст. 71 КК України до 2 років 6 місяців позбавлення волі; 14.02.2008 Славутським міськрайонним судом Хмельницької області за ст. 395, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 162, ст. 304, ч. 1 ст. 70 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі; 12.05.2014 Славутським міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 2, ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі; 10.05.2018 Славутським міськрайонним судом Хмельницької області за ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 309, ст. 70 КК України до 4 років обмеження волі,
- за 1 ст. 390 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі;
- за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71, ст.72 КК України, ОСОБА_7 до призначеного покарання за новим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Славутським міськрайонним судом Хмельницької області від 10 травня 2018 року та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця смт. Вендичани Могилів-Подільського району Вінницької області, жителя АДРЕСА_2 , раніше судимого: 26.09.2011 Могилів-Подільським районним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185, ст. 75 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців; 13.01.2012 Могилів-Подільським районним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст.185, ч. 1 ст. 70 КК України до 5 років позбавлення волі; 28.03.2012 Могилів-Подільським районним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 185 КК України до 6 років позбавлення волі; 27.02.2018 Могилів-Подільським районним судом Вінницької області за ч. 3 ст. 297 КК України до 4 років 6 місяців обмеження волі; 19.06.2018 Могилів-Подільським районним судом Вінницької області ч. 2 ст. 185, ст. 71 КК України до 4 років 8 місяців обмеження волі; 10.08.2018 Могилів-Подільським районним судом Вінницької області ч. 2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 5 років обмеження волі,
- за 1 ст. 390 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі;
- за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ч. 1 ст. 71, ст. 72 КК України, ОСОБА_9 до призначеного покарання за новим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком Могилів-Подільського районного суду Вінницької області від 10 серпня 2018 року та остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Вирішено долю речових доказів та процесуальних витрат.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Згідно вироку суду, 12 липня 2018 року ОСОБА_7 , прибув до державної установи «Крижопільський виправний центр №113», що розташований по вул. Благовіщенська, 106 в с. Городківка Крижопільського району Вінницької області для відбуття призначеного йому покарання за вироком Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 10.05.2018 року, яким останнього засуджено до покарання за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ст. 70 КК України у вигляді 4 років обмеження волі. При прибутті в установу 12.07.2018 року, ОСОБА_7 під розпис був ознайомлений з вимогами ст. 390 КК України, попереджений про дотримання режиму утримання, про правила поведінки в громадських місцях, а також про кримінальну відповідальність за порушення та невиконання вищезазначених вимог.
В ході відбування покарання, ОСОБА_7 разом із ОСОБА_9 та ще сімома засудженими було поселено на тимчасове проживання до карантинного приміщення державної установи «Крижопільський виправний центр №113», в зв`язку із проведенням ремонтних робіт в гуртожитку №1 державної установи «Крижопільський виправний центр №113».
Так, 01 вересня 2018 року у ОСОБА_7 разом із ОСОБА_9 виник злочинний намір направлений на самовільне залишення місця обмеження волі, а саме - державної установи «Крижопільський виправний центр №113». Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 разом із ОСОБА_9 , 01.09.2018 року, близько 23:50 години, шляхом подолання цегляної огорожі, самовільно залишили територію державної установи «Крижопільський виправний центр №113» та направилися до с. Городківка Крижопільського району Вінницької області.
Крім цього, 02 вересня 2018 року, приблизно о 02 годині 00 хвилин, ОСОБА_10 за попередньою домовленістю із ОСОБА_9 з метою вчинення крадіжки чужого майна підійшли до магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що розташований по АДРЕСА_3 та який належить ОСОБА_11 . Перебуваючи біля приміщення магазину, ОСОБА_7 залишився стояти перед входом на сторожі, а в цей час ОСОБА_9 підійшов до вікна магазину, де через кватирку вікна проник в середину приміщення, звідки таємно викрав наступні речі: грошові кошти в сумі 800 гривень, каву в стіках «Nescafe» в кількості 5 штук по 3,50 гривні кожна загальною вартістю 17,50 гривень, пляшки коньяку «Коблево» об`ємом 0,5 літра в кількості 10 штук вартістю 130 гривень кожна на загальну суму 1300 гривень, пляшки коньяку «Коктебель» об`ємом 0,5 літра в кількості 4 штуки вартістю 120 гривень кожна на загальну суму 480 гривень, пляшки горілки «Medoff» об`ємом 0,5 літра в кількості 6 штук вартістю 89,50 гривень кожна на загальну суму 537 гривень, пляшки горілки «Хлібний дар» об`ємом 0,5 літра в кількості 3 штуки вартістю 89,40 гривень кожна на загальну суму 268,20 гривень, пляшки горілки «Воздух» об`ємом 0,5 літра в кількості 5 штук вартістю 89,60 гривень кожна на загальну суму 448 гривень, пляшки горілки «Арктика» об`ємом 0,5 літра в кількості 3 штуки вартістю 89,30 гривень кожна на загальну суму 267,90 гривень, пляшку вина «Marengo» об`ємом 0,5 літра в кількості 1 штука вартістю 43,50 гривень, запальнички «Чік» в кількості 11 штук вартістю 9,50 гривень кожна на загальну суму 104,5 гривень, ковбасу «Бенкетна» вагою 1 кг в кількості 2 штуки вартість 100 гривень за 1 кг, на загальну суму 200 гривень, ковбасу «Стрілецька» вагою 500 гр в кількості 1 штука вартістю 76 гривень за 1 кг на загальну суму 38 гривень, ковбасу «Столична» вагою 500 гр. в кількості 2 штуки, вартістю 76 гривень за 1 кг, загальною вартістю 76 гривень, ковбасу «Домашня» в кількості 3 штуки вагою по 1 кг вартістю 150 гривень за 1 кг на загальну суму 450 гривень, сосиски в пачці «Сосиски філейні міні» вагою 350 гр кожна в кількості 4 штуки вартістю 45,99 гривень кожна на загальну суму 183,96 гривень, сир «Тульчинка Російський класичний» вагою 190 гр кожний в кількості 8 штук вартістю 34,18 гривень кожний на загальну суму 273,44 гривень, сир «Звенигора Російський» вагою 200 гр кожний в кількості 5 штук вартістю 37 гривень кожний на загальну суму 185 гривень, масло «Селянське» вагою 200 гр кожне в кількості 4 штуки вартістю 20 гривень кожний на загальну суму 80 гривень, молоко «Маліка» вагою 400 гр в кількості 4 штуки вартістю 24 гривні кожна на загальну суму 96 гривень, майонез «Гуляй поле» вагою 350 гр кожний в кількості 2 штуки вартістю 17,94 гривень кожний на загальну суму 35,88 гривні, майонез «Королівський смак» вагою 360 гр в кількості 1 штука загальною вартістю 22,67 гривень, майонез «Національні білоруські традиції» вагою 170 гр в кількості 1 штука вартістю 9,19 гривень, майонез «Холідей» вагою 360 гр в кількості 1 штука вартістю 21,70 гривень, консерви «Сардини» в кількості 2 штуки вартістю 25 гривень кожна на загальну суму 50 гривень, консерви «Квасоля з м`ясом» в кількості 2 штуки вартістю 25 гривень кожна на загальну суму 50 гривень, консерви «Ікра лососева зерниста» вагою 95 гр. в кількості 3 штуки вартістю 216 гривень кожна на загальну суму 648 гривень, консерви «Печінка тріски» в кількості 1 штука вартістю 42 гривні, хліб в кількості 3 штуки вартістю 10 гривень кожний на загальну суму 30 гривень, сигарети «Bond Blue» в кількості 5 штук вартістю 32 гривні кожна на загальну суму 160 гривень, сигарети «Bond Silver» в кількості 7 штук вартістю 32 гривні кожна на загальну суму 224 гривні, сигарети «Winston Blue Premium» в кількості 3 штуки вартістю 36 гривні кожна на загальну суму 108 гривень, сигарети «Rothmans Royals» в кількості 13 штук вартістю 29,90 гривень кожна на загальну суму 388,70 гривні, сигарети «Rothmans Since» в кількості 1 штука вартістю 31 гривня, сигарети «Rothmans Demi» в кількості 4 штуки вартістю 30,95 гривні на загальну суму 123,80 гривні, сигарети «Winston XStyle» в кількості 5 штук вартістю 34,50 гривні на загальну суму 172,50 гривень, сигарети «Прима срібна» в кількості 5 штук вартістю 28,50 гривень кожна на загальну суму 142,50 гривень, сигарети «Прилуки» в кількості 19 штук вартістю 27 гривні кожна на загальну суму 513 гривень, сигарети «Прима люкс» в кількості 3 штуки вартістю 29,50 гривень кожна на загальну суму 88,50 гривень, сигарети «Rothmans Demi Click» в кількості 4 штуки вартістю 30,95 гривня на загальну суму 123,80 гривні, сир «Косичка» в кількості 1 штука вартістю 19 гривень, консерви «Паштет з грудинкою» в кількості 1 штука вартістю 25 гривень, плавлений сир «Тульчинка вершковий смак» в кількості З штуки вартістю 13 гривень кожна на загальну суму 39 гривень, пляшки газованої води об`ємом 2 літра «Coca-Cola» в кількості 2 штуки вартістю 26,75 гривень кожна на загальну суму 53,50 гривні, пляшки газованої води об`ємом 1,5 літра «Караван артезіанська» в кількості 3 штуки вартістю по 5,60 гривні кожна на загальну суму 16,80 гривень, пляшки газованої води об`ємом 1,5 літра «Караван Делішес» в кількості 1 штука вартістю 10,70 гривень. Загальна сума викраденого майна відповідно до висновку експерта №4949-4958/18-21 від 21 вересня 2018 року становить 9001,24 гривень.
Викрадені продукти харчування, алкогольні напої, сигарети та грошові кошти ОСОБА_9 через вікно передавав ОСОБА_7 після чого залишив приміщення магазину через кватирку вікна. В подальшому, викрадене майно ОСОБА_9 разом із ОСОБА_7 перенесли до території колишньої механізованої транспортної станції, що по вул. Благовіщенській в с. Городківка Крижопільського району Вінницької області, де частину викрадених продуктів спожили, а інше заховали в чагарниках, де і були затримані співробітниками ДУ «Крижопільський ВЦ (№113)» спільно з працівниками Крижопільського ВП Бершадського ВП ГУНП у Вінницькій області про що складено відповідний протокол про затримання в порядку ст. 208 КПК України.
Своїми умисними діями ОСОБА_7 завдав потерпілій ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 9001,24 грн.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи осіб, які їх подали
В апеляційній скарзі з доповненнями обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати з підстав його незаконності.

На думку обвинуваченого ОСОБА_7 мало місце порушення його права на захист, оскільки відповідно до судово-медичної експертизи від 26.12.2018 у нього імпульсивний тип роздвоєння особистості, тому мала бути обов`язкова присутність захисника.

Вказує, що через неналежне виконання захисником своїх обов`язків він та ОСОБА_9 були змушені відмовитись від захисника, а іншого адвоката суд не надав.

Судом не було досліджено обставини злочину та обставини, що спровокували його вчинення.

Крім того, суд не дослідив відомості про місце вчинення злочину, оскільки проникнення через вікно, а саме так в обвинувальному акту вказано про спосіб вчинення злочину, було неможливим через решітки, які там встановлені.

Позиції учасників судового провадження
Заслухавши доповідача, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які просили вирок суду скасувати з викладених в апеляційній скарзі підстав, прокурора, який просив вирок суду залишити без зміни, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити.

Мотиви Суду
Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Апеляційний суд вважає безпідставними доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 щодо порушення судом права на захист з огляду на таке.

Випадки обов`язкової участі захисника у кримінальному провадженні передбачені ст. 52 КПК України.

Згідно ч. 1 ст. 54 КПК України підозрюваний, обвинувачений має право відмовитися від захисника.

На досудовому розслідуванні кримінального провадження ОСОБА_7 та ОСОБА_9 було призначено захисника ОСОБА_12 .

Обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_9 подали до суду заяви про відмову від адвоката, у яких не зазначили підстави такого рішення (а.с.59-60, Т. 1)

Судом першої інстанції не було встановлено факту наявності в ОСОБА_7 психічного захворювання або інших відомостей, які викликали б сумнів щодо його осудності, зокрема в матеріалах справи міститься довідка із Крижопільської ОЛІЛ від 09.05.2018 згідно якої ОСОБА_7 на психіатричному обліку не перебував та за медичною допомогою до лікаря психіатрії не звертався (т. 1, а.с. 230). З огляду на вказане, участь адвоката не була обов`язковою.

Ухвалою суду Піщанського районного суду від 28.12.2018 клопотання обвинувачених про відмову від захисника задоволено: суд заслухав мотиви такого рішення, добровільність відмови, бажання обвинувачених захищати свої інтереси самим, а також думку захисника, який не заперечував щодо задоволення клопотань своїх підзахисних. Тому порушення права на захист ОСОБА_7 допущено не було.

Відповідно до ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Як убачається зі змісту оскаржуваного вироку, суд першої інстанції у судовому засіданні заслухав думки обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_9 щодо обставин скоєних кримінальних правопорушень, які свою вину визнали, після чого прокурор клопотав не досліджувати усі наявні докази.

Таким чином, місцевий суд керуючись ч. 3 ст. 349 КК України вирішив обмежитись дослідженням фактичних обставин справи, допитом обвинувачених та матеріалами, що характеризують обвинувачених.

Під час прослуховування звукозапису судових засідань у справі встановлено, що обвинувачені підтвердили, що розуміють суть пред`явленого їм обвинувачення та визнають вину у скоєному.

Однак суд першої інстанції належним чином не виконав вимоги ст. 349 КПК України, оскільки мав також з`ясувати думки обвинувачених щодо відсутності підстав для дослідження усіх доказів, добровільності такої позиції та позбавлення їх права за таких умов оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Посилання суду у вироку на виконання цих вимог спростовується звукозаписом судового засідання.

Частиною 2 ст. 394 КПК України закріплено, що судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини третьої статті 349 цього Кодексу.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 оскаржує фактичні обставини скоєного злочину.

Враховуючи, що судом першої інстанції допущено порушення ч. 3 ст. 349 КПК України Суд не вправі відмовити ОСОБА_7 в розгляді скарги з підстав доведеності вини, однак Суд позбавлений можливості дослідити докази, оскільки оцінка в суді першої інстанції їм не надавалась, клопотання про їх дослідження не заявлялись.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 ст.412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно ч.6 ст.9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Відповідно до загальних засад кримінального провадження, визначених у ч.1 ст.7 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відносяться: законність, що слід вважати самостійною підставою для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки не можуть бути усунені в ході апеляційного розгляду з мотивів дотримання тих же загальних засад кримінального провадження.

Враховуючи, що судом не було дотримано порядок розгляду кримінального провадження щодо обох обвинувачених, колегія суддів керуючись ч. 1 ст. 404 КПК України вважає за необхідне також прийняти рішення на користь обвинуваченого ОСОБА_9 , який апеляційну скаргу не подавав, скасувавши вирок щодо нього також.

Оскільки вироком Піщанського районного суду від 13.11.2019 обвинувачуваним ОСОБА_7 та ОСОБА_9 міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою залишено без змін до набрання вироком законної сили, Суд враховуючи наявні щодо обвинувачених ризики вважає за необхідне запобіжний захід у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 та ОСОБА_9 продовжити строком на 60 днів.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :
апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Піщанського районного суду Вінницької області від 13.11.2019 щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_9 скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Запобіжний захід ОСОБА_7 та ОСОБА_9 у вигляді триманні під вартою продовжити строком на 60 днів, до 28.06.2020.

Відповідно до ч.4 ст.532 КПК України судові рішення апеляційної інстанції набирають законної сили з моменту проголошення.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4