Дата документу 04.03.2020 Справа№ 328/2596/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 328/2596/17 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/201/20 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника - адвоката ОСОБА_8

розглянула 4 березня 2020 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі (в режимі відео конференції) кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 1 листопада 2017 року відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця селища Ворга-Шор м.Воркута Російської Федерації, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
21.02.2014 р. вироком Токмацького районного суду Запорізької області за ч.1 ст.121 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 6 місяців. Ухвалою Вільнянського районного суду Запорізької області від 18.06.2014 р. вирок переглянуто, скорочено на половину невідбуту частину покарання на підставі ст.6 ЗУ «Про амністію в 2014». Звільнився 30.10.2015 р. з Софіївської виправної колонії №55 по відбуттю строку покарання, судимість не знята та не погашена в установленому законом порядку,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, ч.2 ст. 309 КК України
.

Встановлені судом першої інстанції обставини:

ОСОБА_7 , 15.08.2017 р. у денний час, маючи злочинний умисел спрямований на незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, діючи всупереч вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» №60/95-ВР від 15.02.1995 р. та Закону про кримінальну відповідальність, придбав в магазині «АТБ-маркет», розташованому по вул.Центральній в м.Токмак Запорізької області насіння маку, після чого продовжуючи свій злочинний умисел, в магазині «Мегастрой», розташованому по вул.Б.Хмельницького в м.Токмак Запорізької області придбав промисловий розчинник в пластиковій ємкості, об`ємом 0,5 л., які переніс за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 .
Наступного дня, 16.08.2017 р. в обідній час, ОСОБА_7 , перебуваючи на території нежитлового будинку, розташованого по вул.Дружби в м.Токмак Запорізької області, реалізуючи свій єдиний злочинний умисел та маючи заздалегідь придбані розчинник і насіння маку, шляхом їх виварювання та хімічної реакції, незаконно виготовив наркотичний засіб опій ацетильований, який помістив у одноразовий полімерний медичний шприц об`ємом 5 мл. Після чого, вказаний шприц з опієм ацетильованим, почав зберігати при собі з метою вживання шляхом ін`єкцій, без мети збуту.
17.08.2017 р. о 17.30 год., в ході проведення огляду предмета поруч з житловим будинком АДРЕСА_2 працівниками поліції Токмацького відділення поліції Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області вилучено одноразовий полімерний медичний шприц об`ємом 5 мл, заповнений на 11 поділок рідиною коричневого кольору, голку в пластиковому ковпачку, які добровільно надав для огляду ОСОБА_7 . В подальшому вказаний одноразовий полімерний медичний шприц об`ємом 5 мл, заповнений на 11 поділок рідиною коричневого кольору та голку в пластиковому ковпачку, поміщено до спеціального пакету ГУНП в Запорізькій області з пояснювальними написами та підписами учасників.
Згідно висновку експерта №16-263 від 01.09.2017 р., надана на дослідження рідина масою 1,23 г., що знаходилася в одноразовому медичному шприці об`ємом 5 мл добровільно надана ОСОБА_7 , в своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований, маса якого (в перерахунку на суху речовину) становить 0,0606 г.
Згідно Постанови КМУ України від 6 травня 2000 року № 770 (редакція від 14.12.2009 р.) «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів», (Список №1 особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг яких заборонено) ( в Таблиці 1) опій ацетильований є особливо небезпечним наркотичним засобом.
Крім того, ОСОБА_7 маючи злочинний умисел спрямований на незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, діючи повторно всупереч вимог Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» №60/95-ВР від 15.02.1995 р. та Закону про кримінальну відповідальність, реалізуючи свій злочинний умисел, 03.09.2017 р. у денний час придбав на території «Міського ринку» розташованому по вул.Центральній, 46 в м.Токмак Запорізької області насіння маку, після чого продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, в магазині « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований по вул.Гоголя, 62 в м.Токмак Запорізької області придбав промисловий розчинник «646» в пластиковій ємкості, об`ємом 0,5 л., які переніс за місцем свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 .
Наступного дня, 04.09.2017 р. о 06.00 год., ОСОБА_7 , перебуваючи на території нежитлового будинку, розташованого по АДРЕСА_2 , реалізуючи свій єдиний злочинний умисел та маючи заздалегідь придбані розчинник і насіння маку, шляхом їх виварювання та хімічної реакції, незаконно повторно виготовив наркотичний засіб опій ацетильований, який помістив у два одноразових полімерних медичних шприца об`ємом 2,5 мл. Після чого, вказані шприци з опієм ацетильованим, почав повторно зберігати при собі з метою вживання шляхом ін`єкцій, без мети збуту.
05.09.2017 р. о 10.20 год., в ході проведення огляду предмета поруч з житловим будинком АДРЕСА_2 працівниками поліції Токмацького відділення поліції Пологівського ВП ГУНП в Запорізькій області вилучено два одноразових полімерних медичних шприца об`ємом 2,5 мл, з голками в полімерних ковпачках заповнених на 1,5 мл., кожен рідиною коричневого кольору, які добровільно надав для огляду ОСОБА_7 . В подальшому вказані одноразові полімерні медичні шприци об`ємом 2,5 мл з голками в полімерних ковпачках заповнених на 1,5 мл., кожен рідиною коричневого кольору, поміщено до прозорого поліетиленового файлу та опечатано паперовою биркою з пояснювальними написами та підписами учасників.
Згідно висновку експерта №16-272 від 13.09.2017 р., надана на дослідження рідина коричневого кольору масою 1,34 г. та 1,4 г. в двох полімерних медичних шприцах одноразового використання градуюванням на 2,5 мл. з голками в полімерних ковпачках, в своєму складі містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований, маса якого (в перерахунку на суху речовину) становить 0,0285 г. та 0,0228 г.
Загальна маса опію ацетильованого, який надійшов на дослідження в перерахунку на суху речовину становить 0,0513 г.
Згідно Постанови КМУ України від 6 травня 2000 року № 770 (редакція від 14.12.2009 р.) «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів», (Список №1 особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг яких заборонено) ( в Таблиці 1) опій ацетильований є особливо небезпечним наркотичним засобом.

Вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 1 листопада 2017 року:
ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.1 ст.309 та ч.2 ст.309 КК України та йому призначено покарання:
за ч.1 ст.309 КК України у виді 1 року позбавлення волі;
за ч.2 ст.309 КК України у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст.76 КК України, а саме періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Стягнути з ОСОБА_7 на користь держави витрати на проведення експертиз в загальному розмірі 1484,40 грн.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , не погоджується з оскаржуваним вироком в частині звільнення обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням.

В обґрунтування своїх вимог зазначає про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок його м`якості, а також неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Вважає, що судом не було в повній мірі враховано, що ОСОБА_7 раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, відбував покарання реально, вчинив два злочини у сфері незаконного обігу наркотичних засобів упродовж незначного проміжку часу.

Крім того, згідно досудової доповіді виправлення ОСОБА_7 без позбавлення або обмеження волі на певний строк може становити дуже високу небезпеку для суспільства, у тому числі для окремих осіб.

Просить вирок скасувати, ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.309 КК у виді 1 року позбавлення волі, за ч.2 ст.309 КК у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.70 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу, вважав її обґрунтованою та з підстав, викладених в ній, просив її задовольнити.

Захисник у судовому засіданні заперечував задоволенню апеляційної скарги прокурора, пославшись на те, що обвинуваченому залишилося 6 місяців до закінчення іспитового строку.

Обвинувачений у судовому засіданні просив вирок суду залишити без змін.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при ухваленні вироку.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України та загальної засади змагальності кримінального провадження, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, ч.2 ст. 309 КК України, відповідають фактичним обставинам справи та ґрунтуються на зібраних у провадженні доказах, оцінених судом.

Фактичні обставини кримінального провадження, кваліфікація дій обвинуваченого та винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення ніким не оспорюються, у зв`язку з чим суд апеляційної інстанції у відповідності зі ст. 404 КПК України переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги прокурора.
Так, оскаржуваним вироком ОСОБА_7 було засуджено за ч.1, ч.2 ст. 309 КК України та на підставі ст. 75 КК України звільнено останнього від відбування покарання з випробуванням.

Проте доводи апеляційної скарги прокурора про незаконність застосування до ОСОБА_7 положень ст.75 КК України заслуговують на увагу.

Відповідно до змісту положень ст. 50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст. 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Призначаючи обвинуваченому покарання за вчинення злочинів, передбачених ч.1, ч.2 ст. 309 КК України, в межах санкцій даних норм, суд першої інстанції врахував ступінь і характер громадської небезпеки скоєних кримінальних правопорушень, які відповідно до ст. 12 КК України, є злочинами середньої тяжкості.
При цьому, відповідно до ст. 66 КК України, обставини, що пом`якшують покарання, суд першої інстанції визнав щире каяття, а обставину, що обтяжує покарання відповідно до положень ст. 67 КК України, суд визнав рецидив злочину. Наведені обставини учасниками провадження не оспорюються.
Взявши до уваги обставини вчинення злочинів, особу обвинуваченого та висловлюючи незгоду із висновком органу пробації, згідно якого виправлення ОСОБА_7 без позбавлення волі або обмеження волі на певний строк може становити дуже високу небезпеку для суспільства у тому числі для окремих осіб, вважав можливим звільнити обвинувачуваного ОСОБА_7 від покарання з випробуванням відповідно до вимог ст.ст.75, 76 КК України, що на думку місцевого суду буде необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.
Разом з тим, на думку судової колегії, судом не в достатній мірі враховані ступінь тяжкості вчинених злочинів, який згідно ст. 12 КК України відносяться до категорії середньої тяжкості, у сукупності із кількістю епізодів злочинної діяльності, які вчиненні упродовж незначного проміжку часу, наявністю обтяжуючої обставини покарання та негативного висновку органу пробації, який місцевий суд необґрунтовано не взяв до уваги, та всупереч вимогам ст. ст. 50, 65 КК України, без достатніх підстав застосував до обвинуваченого положення ст. ст. 75, 76 КК України, чим безпідставно звільнив останнього від відбування покарання з випробуванням, на що обґрунтовано послався в апеляційній скарзі прокурор.
Згідно з вимогами ч.1 ст. 75 КК України суд, звільняючи засудженого від відбування покарання з випробуванням, повинен ураховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дотримуючись загальних засад призначення покарання, передбачених ст. 65 КК України.
Ухвалюючи вирок, суд першої інстанції не навів достатніх та об`єктивних мотивів щодо обґрунтування свого рішення про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 зі звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

Між тим, вирішуючи питання про застосування ст. 75 КК України, суд повинен належним чином досліджувати та оцінювати всі обставини, які мають значення для справи й застосовувати вказаний кримінальний закон лише в тому разі, коли для цього є умови та підстави, про що в судовому рішенні мають бути викладені докладні мотиви.
Колегія суддів вважає, що наведені судом першої інстанції дані про особу обвинуваченого, у даному конкретному випадку не є такими, які б свідчили про можливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства в умовах здійснення за ним контролю при звільненні від відбування покарання з випробуванням.
Так, судом першої інстанції не надано належної оцінки встановленим судом конкретним обставинам події, способу та характеру вчинення кримінальних правопорушень, аналізу особи винного як у загально-соціальному плані, так і в плані його потенційної суспільної небезпеки, а також наявності у обвинуваченого не знятої та не погашеної у встановленому законом порядку судимості. Надана характеристика на обвинуваченого з місця проживання є посередньою та не засвідчує позитивних даних щодо особистості ОСОБА_7 .
Вищенаведені обставини, що дають підстави для висновку про усталену протиправну поведінку обвинуваченого, засвідчують небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення та неможливість виправлення ОСОБА_7 і попередження вчинення ним нових злочинів без реального відбування ним покарання у виді позбавлення волі.
Крім того, реальне відбування обвинуваченим покарання за попереднім вироком позитивно не вплинуло на ОСОБА_7 та не спонукало останнього піддати критиці власну протиправну поведінку і стати на шлях виправлення.
Отже, звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 із застосуванням статті 75 КК України від відбування призначеного йому судом першої інстанції покарання з випробуванням, колегія суддів уважає таким, що повною мірою не відповідає ступеню тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, особі обвинуваченого, не сприятиме його виправленню та попередженню вчиненню ним нових злочинів.
Наявність певної хвороби не засвідчує можливості виправлення ОСОБА_7 без відбування ним покарання у реальному вимірі. Крім того обставини, пов`язані із хворобливим станом здоров`я можуть бути підставою для застосування положень ст. 84 КК України в порядку ст. 537 КПК України.
У зв`язку з цим, у суду першої інстанції, на думку колегії суддів, не було підстав для висновку про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_7 без відбування покарання у виді позбавлення волі, а тому вирок суду на підставі ч.2 ст. 409; ст. 414 КПК України в частині застосування ст.ст. 75, 76 КК України підлягає скасуванню з постановленням у відповідності до положень ст. 420 КПК України апеляційним судом у цій частині нового вироку, за яким обвинувачений має відбувати реально призначене йому за вироком суду першої інстанції покарання.
Таке покарання відповідатиме загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України, за своїм видом і розміром буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 , а також запобігання вчиненню ним нових злочинів.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає апеляційну скаргу прокурора такою, що підлягає задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420 КПК України, судова колегія

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 1 листопада 2017 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1, ч.2 ст. 309 КК України в частині призначення покарання скасувати.

Ухвалити в цій частині новий вирок.

Призначити ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік; за ч.2 ст.309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту приведення вироку апеляційного суду до виконання.
В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту проголошення, може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4