Справа № 352/1069/15-к
Провадження № 11-кп/4808/40/20
Категорія ч. 3 ст. 186 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач Повзло
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 січня 2020 року м. Івано-Франківськ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду

в складі суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у приміщенні суду у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000092 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Тисменицького районного суду Івано-Франківської області від 05 листопада 2019 року, згідно з яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Пшеничники Тисменицького району Івано-Франківської області, жителя АДРЕСА_1 , Івано-Франківської міськради, з середньою спеціальною освітою, не працюючого, розлученого, українця, громадянина України, не військовозобов`язаного, судимого: 14 грудня 2001 року вироком Івано-Франківського апеляційного суду за вчинення злочинів, передбачених ч. 3 ст. 142, ч. 3 ст. 101, ст. 44 КК України (в редакції КК 1960 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією майна; 03 березня 2005 року вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 186, ст. 395, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки і 6 місяців (27 квітня 2009 року на підставі ст. 82 КК України невідбуту частину покарання замінено більш м`яким 80 годин громадських робіт); 26 лютого 2010 року вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області за ч. 1 ст. 162, ч. 2 ст. 389, ст. ст. 70, 71, 72 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік і 5 днів; 06 липня 2010 року вироком Яремчанського міського суду Івано-Франківської області за ч. 1 ст. 263 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, до покарання у виді арешту на строк 2 місяці, на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначеним вироком Івано-Франківського міського суду Івано-Франківської області від 26 лютого 2010 року, до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік 5 днів, на підставі ст. 72 КК України зараховано один день перебування під вартою за два дні обмеження волі; звільнений 20 вересня 2010 року по відбуттю строку покарання,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, з призначенням йому покарання у виді позбавленням волі на строк 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 залишено без змін тримання під вартою.

Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_6 визначено обчислювати з моменту затримання 05 січня 2018 року.

Зараховано обвинуваченому ОСОБА_6 строк його попереднього ув`язнення в період з 28 квітня 2014 року по 27 червня 2014 року та з 05 січня 2018 року до набрання вироком законної сили в строк відбуття покарання, виходячи з розрахунку, що відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) та постанови Великої палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року по справі № 663/537/17 одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.

Вирішено питання про речові докази відповідно до ст. 100 КПК України.

за участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_8 ,

ВСТАНОВИЛА:

Обвинувачений ОСОБА_6 в апеляційній скарзі просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, а саме призначити менш суворе покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 5 місяців.

Мотивує свої вимоги тим, що з початку досудового розслідування визнавав свою вину у вчиненні кримінального правопорушення повністю, сприяв слідству, у скоєному щиро розкаявся і вибачився перед потерпілим, в суді повністю підтвердив обставини скоєного, всі заподіяні потерпілому збитки ним особисто відшкодовано. Вказує, що потерпілий не має до нього претензій, що неодноразово вказував у суді, просив його відпустити. Просить врахувати наведені обставини, а також його вкрай незадовільний стан здоров`я, вік.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 за попередньою змовою групою осіб повторно вчинив відкрите викрадення чужого майна, поєднане з погрозою застосування та з застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого в момент його спричинення, поєднане з проникненням в житло, за таких обставин.

13 березня 2014 року ОСОБА_6 з метою відкритого викрадення майна потерпілого ОСОБА_9 , що розташоване в АДРЕСА_2 , вступив в злочинну змову з особою, матеріали кримінального провадження щодо якої виділені в окреме провадження. Реалізуючи свій злочинний задум, останні 15 березня 2014 року приблизно о 17 год. 30 хв. на орендованому автомобілі марки «ВАЗ-21099», номерний знак НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_10 , який не був повідомлений про їхні неправомірні дії, виїхали з м. Івано-Франківська та приїхали в смт Лисець Тисменицького району, де зупинилися біля магазину «Продукти». Після цього, ОСОБА_6 разом із особою, матеріали кримінального провадження щодо якої виділені в окреме провадження, підійшли до помешкання потерпілого ОСОБА_9 , а, перебуваючи в омані, водій ОСОБА_10 залишився очікувати їхнього повернення. Тут останні, з метою унеможливлення їхнього впізнання, одягли заздалегідь приготовлені спортивні шапочки з прорізами для очей та рукавички. Після цього, особа матеріали кримінального провадження щодо якої виділені в окреме провадження, почав спостерігати за відсутністю очевидців, які б могли перешкодити їхнім неправомірним діям, а ОСОБА_6 з метою виманити потерпілого ОСОБА_9 на подвір`я, постукав у вікно його помешкання. Скориставшись тим, що потерпілий ОСОБА_9 відреагувавши на стук у вікно, відчинив вхідні двері помешкання, ОСОБА_6 , штовхнув його двома руками в ділянку грудної клітки, після чого разом з особою, матеріали кримінального провадження щодо якої виділені в окреме провадження, проникли в середину приміщення вказаного помешкання. Тут останні, попередньо зв`язавши рушниками руки та ноги потерпілого, з погрозою застосування та із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я ОСОБА_9 , що виразилося у нанесенні йому ударів кулаками в ділянку голови та інші ділянки тіла, відкрито заволоділи грошима потерпілого в сумі 16600 грн, мобільним телефоном марки «Нокіа», після чого маючи можливість розпорядитися викраденим на власний розсуд, з місця події скрилися. Згідно з висновками судово-медичної експертизи, внаслідок неправомірних дій обвинуваченого та особи, матеріали кримінального провадження щодо якої виділені в окреме провадження, потерпілому ОСОБА_9 були заподіяні наступні тілесні ушкодження: садно в лобній ділянці зліва, садно та синець в лобній ділянці справа, синець на верхній та нижніх повіках правого ока, синець на нижній повіці лівого ока, крововилив під кон`юктиву лівого очного яблука, садно в ділянці спинки носа, крововилив на слизовій оболонці нижньої губи, які відносяться легких тілесних ушкоджень.

Потерпілий ОСОБА_9 в судове засідання не з`явився, про час та місце апеляційного розгляду повідомлений належним чином, заяви про відкладення розгляду до суду апеляційної інстанції від нього не надходило.

Тому, оскільки згідно з ч. 4 ст. 405 КПК України це не перешкоджає проведенню розгляду апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає за можливе розглянути вказане кримінальне провадження за його відсутності.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_6 , його захисник ОСОБА_8 просили задовольнити апеляційну скаргу, змінити вирок місцевого суду, пом`якшити покарання;

- прокурор вважає призначене покарання за вирок суду першої інстанції законним та обґрунтованим.

Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а вирок суду - залишити без змін, з наступних підстав.

Суд апеляційної інстанції згідно з вимогами ст. 404 КПК України переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Розгляд кримінального провадження проводився в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, відповідно, фактичні обставини скоєного ОСОБА_6 , доведеність його вини, кваліфікація дій за ч. 3 ст. 186 КК України, у поданій апеляційній скарзі не оспорюється і апеляційним судом не перевіряється.

Обвинувачений ОСОБА_6 оскаржує вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, просить призначити його на менший строк, тому суд апеляційної інстанції перевіряє оскаржуваний вирок в цій частині.

За змістом вироку, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України врахував характер і ступінь суспільної небезпечності скоєного злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, те, що покарання має бути необхідне і достатнє для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, має на меті не тільки кару, а й виправлення.

Обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , суд першої інстанції визнав рецидив злочинів.

До обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_6 , суд першої інстанції відніс те, що останній в скоєному щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочину, заподіяні злочином потерпілому матеріальні та моральні збитки відшкодовано в повному обсязі в добровільному порядку.

Крім цього, суд першої інстанції взяв до уваги думку потерпілого ОСОБА_9 , який просив обвинуваченого суворо не карати.

Також, суд першої інстанції врахував, що обвинувачений ОСОБА_6 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, не працює, по місцю проживання та утримання характеризується посередньо, на обліку в наркологічному та психоневрологічному диспансерах не перебуває, має вкрай незадовільний стан здоров`я.

Суд першої інстанції врахував і поведінку обвинуваченого під час перебування під домашнім арештом, застосованим ухвалою цього суду від 27 червня 2014 року. Згідно з письмовими повідомленнями ОСОБА_6 систематично порушував умови перебування під домашнім арештом, а 22 жовтня 2014 року о 19 год. 35 хв. самовільно зняв з тіла браслет мобільного пристрою шляхом пошкодження його кліпси та в цинічний спосіб підкинув його на поріг приміщення Івано-Франківського МВ УМВС, скрився у невідомому напрямку. З 23 жовтня 2014 року по 05 січня 2018 року обвинувачений перебував в розшуку, свою неправомірну поведінку мотивував необхідністю проведення лікування в м. Києві, проте суду жодних документів з медичних закладів не надав.

Беручи до уваги всі наведені обставини, дані про особу ОСОБА_6 , суд першої інстанції дійшов висновку, що обвинуваченого необхідно застосувати покарання у виді позбавлення волі, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення, перевиховання та попередження скоєння нових злочинів.

За приписами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Стаття 65 КК України передбачає, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для виправлення та попередження нових злочинів, а згідно з ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.

У ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» (далі - Суд) передбачено, що «при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права».

У справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».

Перевіривши доводи апеляційної скарги, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що суд першої інстанції в частині призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_6 дотримався вказаних вимог закону.

Суд апеляційної інстанції вважає, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 в повній мірі врахував обставини, на які він посилається як підстави для пом`якшення покарання - призначення покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 5 місяців.

Такими є і щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування обвинуваченим заподіяної потерпілому шкоди, які суд першої інстанції визнав обставинами, що пом`якшують покарання, вік та незадовільний стан здоров`я, які врахував як дані про особу обвинуваченого, думка потерпілого з приводу призначеного покарання, а саме суворо не карати винного.

На думку суду апеляційної інстанції, суд першої інстанції призначив покарання в межах санкції ч. 3 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на наближений до мінімального строк 4 роки 6 місяців, з урахуванням всіх даних щодо особи ОСОБА_6 , обставин, які пом`якшують його покарання, та обставини, яка обтяжує покарання.

Суд апеляційної інстанції вважає призначене покарання справедливим та законним з врахуванням всіх фактичних обставин по кримінальному провадженню у їх сукупності, таким, що відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого ОСОБА_6 .

При цьому, суд першої інстанції визначив тяжкість конкретного кримінального правопорушення на основі всебічного, повного та неупередженого врахування обставин кримінального провадження в їх сукупності, враховуючи характер злочину, природу суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, наявність кваліфікуючих ознак, та належно оцінив сукупність всіх відомостей про особу обвинуваченого, які існували на момент прийняття рішення та мали значення для вибору покарання з огляду мету та засади його призначення.

На переконання суду апеляційної інстанції, призначене покарання обвинуваченому ОСОБА_6 відповідає також принципу співрозмірності конкретного злочинного діяння, вчиненого ним, з покаранням, призначеним останньому.

Призначення меншого строку покарання, з врахуванням всіх фактичних обставин по кримінальному провадженні у їх сукупності, даних про особу обвинуваченого, на думку суду апеляційної інстанції, не відповідатиме цілям, передбаченим ст. 50 КК України, та загальним засадам призначення покарання, що визначені ст. 65 КК України.

Суд апеляційної інстанції бере до уваги те, що фактично апелянт вважає підставою для зміни вироку невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно з ч. 1 ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Суд апеляційної інстанції враховує висновки Верховного Суду в постанові від 9 жовтня 2018 року по справі № 756/4830/17-к про те, що «термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.»

Суд апеляційної інстанції не вбачає підстав вважати покарання, призначене обвинуваченому ОСОБА_6 , явно несправедливим через суворість, та, відповідно, підстав для зміни вироку суду за мотивами викладеними в апеляційній скарзі.

Керуючись ст. ст. 376, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Тисменицького районного суду Івано-Франківської області від 05 листопада 2019 року щодо ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 186 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді ОСОБА_2

ОСОБА_3

ОСОБА_4