У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

7 травня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0003457

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 11 листопада 2016 року у відношенні

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешкає по АДРЕСА_2 , раніше судимого:

1. 28.07.1999 р. Заводським районним судом м. Миколаєва за ст.ст. 17, ч.1 ст. 140 КК України (1960 року) до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, та на підставі ст. 45 КК України (1960 року) умовно з випробувальним строком на 1 рік;

2. 04.04.2000 р. Ленінським районним судом м. Миколаєва за ст. 229-8 КК України (1960 року) із застосуванням ст. 43 КК України (1960 року) до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців, звільнився 28.07.2001 р. за відбуттям покарання;

3. 29.12.2005 р. Центральним районним судом м. Миколаєва за ч.3 ст.307, ч.2 ст. 185 КК України, з урахуванням ухвали апеляційного суду Миколаївської області від 26.12.2006 р., до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, звільнився 21.06.2007 р. за відбуттям покарання;

4. 04.02.2010 р. Центральним районним судом м. Миколаєва за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 510 грн;

5. 01.12.2011 р. Центральним районним судом м. Миколаєва за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді арешту строком на 6 місяців;

6. 03.09.2012 р. Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч.2 ст. 185 КК України, із застосуванням ч.4 ст. 70, ст. 71 КК України, до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки 2 місяці та штрафу у розмірі 510 грн, звільнився 02.07.2014 р. на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію»;

7. 14.04.2015 р. Ленінським районним судом м. Миколаєва за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців;

8. 07.09.2016 р. Центральним районним судом м. Миколаєва за ч.2 ст.185 КК України із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 8 місяців;

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7

обвинувачений ОСОБА_5

захисник ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Ленінського районного суду м. Миколаєва від 11 листопада 2016 року ОСОБА_5 засуджений:

- за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки;

- за ч.2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_5 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_5 призначено покарання за сукупністю злочинів, а саме ч.2 ст. 185 КК України за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 07 вересня 2015 року і за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 307 КК України за даним вироком, у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією майна.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Ленінського районного суду м.Миколаєва від 14 квітня 2015 р. та остаточно визначено ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців з конфіскацією майна.

Визначено строк відбування покарання обчислювати з 25.08.2015 р., в який на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати строк попереднього ув`язнення ОСОБА_5 у вказаному кримінальному провадженні, з 07.12.2015 р. по 11.11.2016 р., з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено речові докази опій ацетильований, масою 3,26 г, - знищити. Постановлено стягнути з ОСОБА_5 процесуальні витрати на проведення експертизи в сумі 384 грн. на користь держави.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг.

Обвинувачений ОСОБА_5 та захисник ОСОБА_6 просили вирок скасувати в частині засудження ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 307 КК України, та у частині призначеного покарання.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_5 та захисник ОСОБА_6 зазначили, що висновки суду про вчинення обвинуваченим злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, є невірними.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

ОСОБА_5 при невстановлених обставинах, повторно, незаконно придбав у невстановленої особи особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, вагою не менше 0,166 гр., який зберігав при собі з метою збуту, та 13.08.2015 р. близько 13.48 год., знаходячись в парковій зоні "Дубки" по вул. Кірова в м. Миколаєві, повторно, незаконно збув ОСОБА_8 , шляхом продажу, особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, вагою 0,166 гр.

На початку липня 2015 року, у невстановлений час, в маршрутному таксі № 31 в районі зупинки громадського транспорту "Площа Перемоги" по вул. Космонавтів в м. Миколаєві, повторно, таємно викрав належний ОСОБА_9 гаманець з грошовими коштами, заподіявши майнову шкоду на 1100 грн.
Судом першої інстанції ОСОБА_5 визнаний винним:

- у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту, а також незаконному збуті особливо небезпечних наркотичних засобів, вчиненому повторно; його дії кваліфіковані за ч.2 ст. 307 КК України;

- у таємному викрадені чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно; його дії кваліфіковані за ч.2 ст. 185 КК України.

Ухвалою апеляційного суду Миколаївської області від 27 квітня 2017 року апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 задоволено частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 11 листопада 2016 року скасовано в частині засудження ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 307 КК України, та закрито провадження за цим обвинуваченням на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості в суді і вичерпанням можливості їх отримати.

Постановлено вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 07 вересня 2015 року і за ч. 2 ст. 185 КК України за даним вироком, у виді позбавлення волі строком на 2 роки 9 місяців.

На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Ленінського районного суду м.Миколаєва від 14 квітня 2015 року та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

Визначено початок строку відбування покарання обчислювати з 01.09.2015 р.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 01.09.2015 р. до 27.04.2017 р. із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок залишено без змін.

Постановою Верховного Суду від 03 квітня 2018 року касаційну скаргу прокурора задоволено частково.

Ухвалу апеляційного суду Миколаївської області від 27 квітня 2017 року у відношенні ОСОБА_5 в частині засудження за ч. 2 ст. 185 КК України і призначення покарання на підставі ч. 4 ст. 70, ст. 71 КК України, а також у частині перерозподілу судових витрат, скасовано і призначено в цій частині новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

В решті ухвалу апеляційного суду Миколаївської області від 27 квітня 2017 року залишено без змін.

Скасовуючи ухвалу апеляційного суду від 27 квітня 2017 року, суд касаційної інстанції зазначив, що апеляційним судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 4 ст. 70, ст. 71 КК України, при призначенні покарання обвинуваченому. Також зазначено, що при новому розгляді в суді апеляційної інстанції слід визначити належним чином початок строку відбування покарання, здійснити перерозподіл процесуальних витрат, а також врахувати, що датою прийняття вироку Центрального районного суду м. Миколаєва від 07.09.2016 р. є 2016 рік, а не 2015 рік, як помилково зазначено у оскаржуваному вироку.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника та обвинуваченого, думку прокурора щодо призначення покарання обвинуваченому, розподілу судових витрат та визначення початку строку відбування покарання, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційних скаргах доводи, з урахуванням вказівок, зазначених у постанові Верховного Суду, суд дійшов наступних висновків.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_5 у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом, є правильними. Дії ОСОБА_5 вірно кваліфіковані за ч.2 ст. 185 КК України. В цій частині вирок не оскаржується

Покарання ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 185 КК України призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України, у межах санкції статті, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують покарання. В цій частині вирок також не оскаржується.

Разом із тим, суд першої та апеляційної інстанцій, призначаючи покарання ОСОБА_5 , допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність щодо призначення покарання, яке визначив відповідно як до вимог ч.4 ст. 70 КК України, так і на підставі ст. 71 КК України.

Згідно частини 4 статті 70 КК України, за правилами, передбаченими частинами першій-третій цієї статті, призначається покарання в разі, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.

Згідно зі статтею 71 КК України, в разі, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Проте, при визначенні остаточного покарання допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зокрема, призначаючи покарання за сукупністю злочинів, невірно зазначена дата вироку Центрального районного суду м. Миколаєва від 07 вересня 2016 р. (вказана помилково дата 2015 р.). Ухвалою Центрального районного суду м. Миколаєва від 03.10.2016 року усунено описку, замість «2015 р.» слід вважати «2016 р».

Призначаючи ОСОБА_5 покарання, апеляційний суд спочатку призначив покарання за сукупністю злочинів за ч. 2 ст. 185 КК України за оскаржуваним вироком та за вироком Центрального районного суду м.Миколаєва від 07 вересня 2016 року (невірно зазначивши дату вироку).

Остаточне покарання судом апеляційної інстанції визначено на підставі ст. 71 КК України та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

Проте, не можна погодитися з таким висновком, оскільки покарання за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 07 вересня 2016 року призначено на підставі частини 4 статті 70 КК України, та з урахуванням вироку Ленінського районного суду від 14 квітня 2015 року.

При призначенні ОСОБА_5 остаточного покарання щодо злочинів, вчинених після постановлення попереднього вироку і до постановлення нового, слід застосовувати правила частини 4 статті 70 КК України, а стаття 71 цього Кодексу не потребує застосування, оскільки призначається покарання за сукупністю злочинів, а попередній вирок уже зараховано до призначеного покарання за сукупністю злочинів.

Крім того, за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 07 вересня 2016 року ОСОБА_5 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України із застосуванням ч. 4 ст. 70 КК України та остаточне покарання визначено у виді позбавлення волі строком на 3 років 8 місяців.
Разом з тим, за апеляційним судом ОСОБА_5 призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки, а на підставі ч.4 ст. 70, ч.1 ст. 71 КК України остаточне покарання визначено у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

Застосувавши принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, апеляційний суд мав би застосувати покарання у виді позбавлення волі на строк не менше, ніж призначене покарання за попереднім вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 07 вересня 2016 року із застосуванням частини 4 статті 70 КК України, однак призначив покарання за розміром менше, ніж за вироком від 07 вересня 2016 року.

З огляду на наведене, рішення постановлене із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Так, підлягає виключенню посилання суду на застосування вимог ст. 71 КК України при призначенні ОСОБА_5 остаточного покарання.

Також, вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 11 листопада 2016 року, який скасовано ухвалою апеляційного суду Миколаївської області від 27 квітня 2017 року в частині засудження ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 307 КК України, підлягає зміні в частині призначення остаточного покарання за сукупністю злочинів за оскаржуваним вироком та за вироком від 07 вересня 2016 року, щодо розміру призначеного покарання.

Крім того, ухвалою апеляційного суду від 27 квітня 2017 року кримінальне провадження за ч. 2 ст. 307 КК України закрито, але не вирішено питання про перерозподіл судових витрат.

У зв`язку із закриттям кримінального провадження вирок в частині стягнення процесуальних витрат на проведення експертизи підлягає скасуванню, а понесені витрати на проведення експертизи підлягають віднесенню на користь держави.

Також, апеляційним судом під час постановлення ухвали від 27.04.2017 р. невірно визначено початок строку обчислення покарання ОСОБА_5 з 01 вересня 2017 року, оскільки згідно матеріалів кримінального провадження ОСОБА_5 затриманий 25 серпня 2015 року.

Тому, початок строку відбування покарання невірно зазначено апеляційним судом з 01 вересня 2015 року, і, в свою чергу, неправильно зараховано період строку попереднього ув`язнення, який підлягає зарахуванню у строк відбування покарання.

При прийнятті рішення щодо зарахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання суд враховує, що датою затримання ОСОБА_5 є 25.08.2015 р., що ухвала апеляційного суду набрала законної сили з моменту її проголошення, тобто з 27.04.2017 р., і що відповідно до вказаної ухвали ОСОБА_5 відбув покарання у виді позбавлення волі строком 3 роки 6 місяців та був звільнений з місць позбавлення волі 06.07.2017 р. за відбуттям даного строку покарання (т.2, а.с.61).

Тому, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбування покарання ОСОБА_5 підлягає зарахуванню строк його попереднього ув`язнення з 25 серпня 2015 року до 27 квітня 2017 року включно (до дня набрання законної сили ухвали апеляційного суду), із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а період з 28 квітня 2017 року до 06 липня 2017 року включно (до дня звільнення з місць позбавлення волі), із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 424,532 КПК України,

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 11 листопада 2016 року у відношенні ОСОБА_5 , який скасовано ухвалою апеляційного суду Миколаївської області від 27 квітня 2017 року в частині засудження ОСОБА_5 за ч. 2 ст. 307 КК України, змінити в частині призначення покарання.

Виключити посилання суду на застосування вимог ст. 71 КК України при призначенні ОСОБА_5 остаточного покарання.

Вважати ОСОБА_5 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України з призначенням покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів за оскаржуваним вироком та за вироком Центрального районного суду м.Миколаєва від 07 вересня 2016 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_5 визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 8 місяців.

Строк покарання обчислювати з 25 серпня 2015 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення з 25 серпня 2015 року до 27 квітня 2017 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а період з 28 квітня 2017 року до 06 липня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирок Ленінського районного суду м. Миколаєва від 11 листопада 2016 року в частині стягнення з ОСОБА_5 процесуальних витрат на проведення експертизи в сумі 384 грн. скасувати, та віднести зазначені витрати на користь держави.

В іншій частині оскаржуваний вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим- в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3