Справа № 466/3289/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1481/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 лютого 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Львові апеляційну скаргу прокурора Львівської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_6 на вирок Шевченківського районного суду м.Львова від 17 жовтня 2019 року у кримінальному провадженні про обвинувачення ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Ізюм Харківської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

встановила:

вищевказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого за ч.2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки 6 (шість) місяців.
На підставі ч.4 ст.70 КК України до покарання за даним вироком приєднано невідбуту частину покарання за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 06 червня 2019 року та остаточно визначено для відбування покарання у виді 2 (двох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Вирок Шевченківського районного суду м.Львова від 11.04.2019 року ухвалено виконувати самостійно.
Цивільний позов задоволено, стягнуто з ОСОБА_7 на користь Приватного підприємства «Мережа-Сервіс Львів» майнову шкоду у розмірі 295,23 грн. (двісті дев`яносто п`ять гривень двадцять три копійки).
Згідно з вироком, 30 січня 2019 року приблизно о 10 год. 01 хв. обвинувачений ОСОБА_7 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, повторно, перебуваючи у торговому залі магазину «Близенько» приватного підприємства «Мережа-Сервіс Львів» №30 м.Львів, що знаходиться за адресою: м.Львів, вул.Гайдамацька, 9 а, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно викрав із стелажа приміщення магазину віскі «Джим Бім Вайт Бурбон», об`ємом 0,7 л, вартістю 295,23 грн. без ПДВ, чим спричинив Приватному підприємству «Мережа-Сервіс Львів» №30 м.Львів матеріальної шкоди на суму 295,23 грн. З викраденим товаром покинув магазин.

Не погоджуючись із даним вироком, прокурор Львівської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи доведеності вини обвинуваченого та правильності кваліфікації його дій, просить вирок Шевченківського районного суду м.Львова від 17 жовтня 2019 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк два роки. На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 06 червня 2019 року, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 7 місяців. У строк покарання, призначеного остаточно, зарахувати покарання, відбуте частково за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 06 червня 2019 року. У решті вирок залишити без змін.

В обґрунтування своїх апеляційних вимог прокурор покликається на те, що, посилаючись в резолютивній частині вироку на ч.4 ст.70 КК України, судом визначено остаточне покарання за правилами, визначеними ст.71 КК України, а саме приєднано частину невідбутого покарання за попереднім вироком. При цьому, судом проігноровано вимоги ч.1 ст.70 КК України, якими передбачено принципи визначення остаточного покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або ж шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Окрім цього, як зазначає апелянт, суд, призначивши ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України покарання, однакове за видом і розміром з тим, яке призначив Червоноградський міський суд Львівської області, при визначенні остаточного покарання на підставі ст.70 КК України безпідставно застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Також, на переконання прокурора, всупереч вимогам ч.4 ст.70 КК України, судом першої інстанції у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, не зараховано покарання, відбуте частково за попереднім вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 06 червня 2019 року.

Заслухавши доповідача, прокурора на підтримання поданої апеляційної скарги, думку обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, колегія суддів вважає, що така підлягає до часткового задоволення.
Згідно зі ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судове рішення в межах апеляційної скарги.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України, та правильність кваліфікації дій останнього є обґрунтованим, відповідає фактичним обставинам справи, що ніким не оспорюється.

Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України при визначенні ОСОБА_7 остаточного покарання, то такі є обґрунтованими з огляду на наступне.
Як встановлено судом, злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив 30 січня 2019 року до постановлення вироку Червоноградського міського суду Львівської області від 06 червня 2019 року. Таким чином, при визначенні обвинуваченому остаточного покарання підлягають застосуванню положення ч. 4 ст. 70 КК України.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.
Як вбачається з резолютивної частини оскаржуваного вироку, пославшись у ньому на ч. 4 ст. 70 КК України, суд першої інстанції замість застосування принципу поглинення менш суворого покарання більш суворим або принципу повного чи часткового складання призначених покарань, визначив ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом приєднання до покарання за новим вироком невідбутої частини покарання за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 06 червня 2019 року, чим фактично застосував положення ст. 71 КК України, що в даному випадку не підлягали застосуванню.

Окрім цього, згідно з оскаржуваним вироком Шевченківського районного суду м.Львова від 17 жовтня 2019 року ОСОБА_7 визначено покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі. Аналогічне покарання визначено ОСОБА_7 вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 06 червня 2019 року.

Поряд з тим, як вбачається з роз`яснень п.21 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» №7 від 24 жовтня 2003 року, однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей (санкцій частин статей) КК України.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, оскільки однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей.

Окрім того, всупереч вимогам ч.4 ст.70 КК України судом першої інстанції у строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, не зараховано покарання, відбуте частково за попереднім вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 06 червня 2019 року.

Вказане порушення призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність та може бути виправлено судом апеляційної інстанції, відповідно до положень п.2 ч.1 ст. 407, п.п. 3,4 ч.1 ст. 409, п. 1 ч.1 ст.413 КПК України, шляхом зміни вироку районного суду в частині призначеного покарання ОСОБА_7 .

Згідно з вимогами ст.65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Призначаючи покарання ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185 КК України, колегія суддів відповідно до вимог ст. ст.50, 65 КК України враховує ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий, щиро розкаявся у вчиненому, що є обставиною, яка пом`якшує покарання, відсутність обставин, що обтяжують покарання, незначний розмір заподіяної шкоди, та вважає за необхідне призначити покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч.4 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 06 червня 2019 року, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців.

Саме таке покарання, на переконання колегії суддів апеляційного суду, відповідатиме загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст.65 КК України, за своїм видом і розміром буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 , а також запобігання вчиненню ним нових злочинів.

З огляду на обставини вчинення кримінального правопорушення, його наслідки та особу винного колегія суддів апеляційного суду не вбачає підстав для застосування принципу визначення остаточного покарання шляхом часткового складання призначених покарань, як того просить прокурор у своїй апеляційній скарзі.

Ураховуючи вищенаведене, колегія суддів апеляційного суду вважає, що оскаржуваний вирок суду першої інстанції підлягає до змін в частині призначення покарання, а апеляційна скарга прокурора до часткового задоволення.

Керуючись ст. 404, 405, ст. 407, ст. 409, 419 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

апеляційну скаргу прокурора Львівської місцевої прокуратури №2 ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м.Львова від 17 жовтня 2019 року відносно ОСОБА_7 в частині призначеного йому покарання змінити.

Пом`якшити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України та вважати його засудженим за даною статтею на 2 (два) роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання за даним вироком більш суворим покаранням за вироком Червоноградського міського суду Львівської області від 06 червня 2019 року остаточно визначити покарання 2 (два) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з 11 квітня 2019 року.

У решті вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення, а засудженим, який утримується під вартою у той же строк з дня вручення копії ухвали.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4