У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

28 січня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого: ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участі секретаря: ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000406 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 16.10.2019 року

Обвинувачена ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженка с.Грушівка Первомайського району Миколаївської області, громадянка України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 та зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судима,

- обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченому ч.4 ст.358 КК України;

-виправдана за ч.1,2 ст.190 КК України в зв`язку з відсутністю в її діях складу злочину.

Учасники судового провадження:
прокурор: ОСОБА_6
обвинувачена: ОСОБА_5
захисник: ОСОБА_7

____________________________________________________
провадження № 11-кп/812/166/20 головуючий у 1 інстанції : ОСОБА_8
категорія ст.358 ч.4 КК України доповідач у апеляц. інстанції : ОСОБА_1 .

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Апелянт просить оскаржуваний вирок суду скасувати в частині виправдання ОСОБА_5 за ч.1,2 ст.190 КК України з підстав невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неповноти судового розгляду, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

ОСОБА_5 визнано винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.358 КК України та призначено їй покарання у вигляді штрафу у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 850 (вісімсот п`ятдесят) грн.
ОСОБА_5 визнано невинуватою та виправдано на підставі п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України за відсутності в діяннях обвинуваченої складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.1,2 ст.190 КК України.
Вирішено питання щодо речових доказів.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Прокурор не оспорюючи законність і обгрунтованість вироку суду в частині визнання ОСОБА_5 винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст.358 КК України та у частині призначеного за вказаний злочин покарання, вважає, що вирок в частині визнання ОСОБА_5 невинуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.1,2 ст. 190 КК України, є незаконним та таким, що підлягає скасуванню, через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Вважає, що надана судом оцінка доказів є неповною, невірною та докази досліджені без належної оцінки.
Окрім того, на думку апелянта, ОСОБА_5 виправдана без всебічного дослідження матеріалів справи, без аналізу всіх доказів, без наведеного спростування доводів сторони обвинувачення.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

Згідно вироку суду, органами досудового розслідування ОСОБА_5 обвинувачувалась у тому, що 07.06.2016 року та крім того, повторно 31.08.2016 року маючи умисел на незаконне отримання кредиту в кредитній спілці «Взаємодовіра», ОСОБА_5 , знаходячись в приміщенні вказаної кредитної установи за адресою: вул. Театральна, 10 в м. Первомайськ Миколаївської області, достовірно знаючи про те, що вона ніде не працює та немає офіційно підтверджених доході в, діючи умисно, надала співробітникам кредитної спілки «Взаємодовіра» підроблену довідку на своє ім`я за вихідним № 20793/16 від 16.06.2016 року, що містить завідомо неправдиву інформацію відносно того, що ОСОБА_5 працює в ТОВ «ПромЛайм», де займає посаду регіонального торгівельного представника та їй була нарахована заробітна плата за шість місяців (з грудня 2015 року по травень 2016 року) на загальну суму 53 770 грн. та сплачена на загальну суму 43 278,97 грн., заборгованість з виплати заробітної плати відсутня. На підставі наданої ОСОБА_5 підробленої довідки про доходи, керівництвом кредитної спілки «Взаємодовіра» було укладено з ОСОБА_5 договір № 214 від 07.06.2016 року про надання кредиту та надано кредит в сумі 45000 грн.

Також 31.08.2016 року ОСОБА_5 надала співробітникам кредитної спілки підроблену довідку про доходи на своє ім`я за вихідним №20793/16 від 13.08.2016 року, що містить завідомо неправдиву інформацію відносно того, що ОСОБА_5 працює в ТОВ «ПромЛайм», де займає посаду регіонального торгівельного представника та де їй була нарахована заробітна плата за шість місяців (з березня по серпень 2016 року) на загальну суму 53 180 грн. та сплачена на загальну суму 42 809,90 грн., заборгованість з виплати заробітної плати відсутня. На підставі, наданої ОСОБА_5 співробітнику банку, підробленої довідки про доходи, керівництвом кредитної спілки «Взаємодовіра» було укладено з ОСОБА_5 договір № 314 про надання кредиту від 30.08.2016 року та надано кредит у сумі 50 000 грн.

Таким чином, ОСОБА_5 , своїми незаконними діями спричинила кредитній спілці «Взаємодовіра» матеріальний збиток на загальну суму 45 000 грн. та на загальну суму 50 000 грн.
Вищевказані дії обвинуваченої ОСОБА_5 були кваліфіковані органами досудового слідства за ч.1 ст.190 КК України, як придбання права на майно шляхом обману та за ч.2 ст. 190 КК України, як придбання права на майно шляхом обману, вчинене повторно.
Суд, прийшов до висновку про виправдання ОСОБА_5 за ч.1,2 ст.190 КК України, в зв`язку з відсутністю в її діях складу злочину, посилаючись на відсутність в її діях прямого умислу на заволодіння чужим майном на момент його отримання.

В обгрунтування свого висновку, суд зазначив, що наявні в матеріалах провадження рішення судів першої інстанції, якими задоволено позов кредитної спілки до ОСОБА_5 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 про стягнення з останніх в солідарному порядку заборгованості по кредитним договорам ОСОБА_5 та копії ордерів та заяв про внесення готівки, свідчать, що ОСОБА_5 протягом тривалого часу свої зобов`язання за кредитними договорами виконувала належним чином та сплачувала грошові кошти на погашення заборгованості, що свідчить про її намір виконувати фінансові зобов`язання перед кредитною спілкою.

Тобто, в момент укладання договорів між кредитною спілкою «Взаємодовіра» та ОСОБА_5 , остання не мала на меті привласнити грошові кошти кредітної спілки, а зобов`язання при цьому не виконувати.

Суд визнав доведеним, що дії обвинуваченої ОСОБА_5 , по епізодам використання підроблених довідок про доходи, які мали місце 07.06.2016р. та 31.08.2016р., вірно кваліфіковані органами досудового слідства за частиною 4 статті 358 КК України, як використання завідомо підробленого документа.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку апеляційної скарги, думку обвинуваченої та її захисника про залишення апеляційної скарги прокурора без задоволення, а вироку суду без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов наступного.

Відповідно до положень ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_5 при обставинах, викладених у вироку суду першої інстанції та правова кваліфікація її дій за ч.4 ст.358 КК України, відповідають матеріалам кримінального провадження та не оспорюються учасниками судового процесу.

Щодо доводів апеляційної скарги прокурора відносно безпідставного визнання судом першої інстанції ОСОБА_5 невинуватою та виправдання за ч.1,2 ст.190 КК України, то вони не є слушними.

Згідно матеріалів кримінального провадження ОСОБА_5 органами досудового розслідування обвинувачувалась у тому, що вона 07.06.2016 року та 31.08.2016 року, маючи умисел на незаконне отримання кредиту в кредитній спілці «Взаємодовіра», достовірно знаючи про те, що вона ніде не працює та немає офіційно підтверджених доходів, діючи умисно, надала співробітникам кредитної спілки «Взаємодовіра» підроблені довідки на своє ім`я за вихідним № 20793/16 від 16.06.2016 року та №20793/16 від 13.08.2016 року, що містили завідомо неправдиву інформацію відносно того, що ОСОБА_5 працює в ТОВ «ПромЛайм», де займає посаду регіонального торгівельного представника. На підставі наданих ОСОБА_5 підроблених довідок про доходи, керівництвом кредитної спілки «Взаємодовіра» було укладено з ОСОБА_5 договір № 214 від 07.06.2016 року про надання кредиту та надано кредит в сумі 45000 грн та договір № 314 про надання кредиту від 30.08.2016 року та надано кредит у сумі 50 000грн.

Вищевказані дії обвинуваченої ОСОБА_5 були кваліфіковані органами досудового слідства за частиною 1 статті 190 КК України, як придбання права на майно шляхом обману та за частиною 2 статті 190 КК України, як придбання права на майно шляхом обману, вчинене повторно.
У судовому засіданні суду першої та апеляційної інстанції обвинувачена ОСОБА_5 винною себе у вказаних злочинах не визнала та пояснила, що вона двічі брала кредит в кредитній спілці «Взаємодовіра»: перший раз 07.06.2016 року в сумі 45 000 грн., а другий - 31.08.2016 року в сумі 50 000 грн.

Також, обвинувачена ОСОБА_5 пояснила, що вона протягом тривалого часу, свої зобов`язання за кредитним договором № 214 та договором № 314 виконувала належним чином та сплачувала грошові кошти на погашення заборгованості, що свідчить про її свідомий намір виконати свої фінансові зобов`язання перед кредитною спілкою «Взаємодовіра».

Дані пояснення обвинуваченої ОСОБА_5 підтверджуються дослідженими судом першої інстанції матеріалами провадження, а саме копіями ордерів та заяв про внесення готівки на рахунки кредітної спілки.

Окрім того, судом першої інстанції було досліджено рішення Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 04 червня 2018 року, яким задоволено позов кредитної спілки «Взаємодовіра», до ОСОБА_5 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та стягнуто в солідарному порядку заборгованість за кредитним договором № 314 від 31.08.2016 року у сумі 187 178 грн. та рішення Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 29 травня 2018 року, яким задоволено позов кредитної спілки «Взаємодовіра», до ОСОБА_5 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та стягнуто в солідарному порядку заборгованість по кредитному договору № 214 від 07.06.2016 року у сумі 100 476 грн. 37 коп., дані рішення набрали законної сили.

З вказаних рішень суду першої інстанції вбачалось, що ОСОБА_5 неодноразово, на протязі тривалого часу, сплачувались кошти на погашення кредитної заборгованості і це підтверджено копіями прибуткових касових ордерів та заявами на внесення готівки.

Тобто, ОСОБА_5 дійсно не мала умислу на заволодіння майном в момент його отримання.
Тому, суд першої інстанції, враховуючи правову позицію Верховного Суду України, викладену в Постанові від 24.11.2016р. за №5-250 кс 16, відносно того, що при відмежуванні шахрайства від цивільно- правових деліктів, треба виходити з того, що отримання майна з умовою виконання якого - небудь зобов`язання може бути кваліфіковане як шахрайство лише якщо встановлено, що особа вже в момент заволодіння цим майном мала на меті його привласнити, а зобов`язання не виконувати, вірно вказав, що в діях ОСОБА_5 по вищевказаних епізодах, відсутній склад кримінальних правопорушень, передбачених ч.1,2 ст.190 КК України та наявні лише цивільно-правові відносин між КС «Взаємодовіра» та обвинуваченою.
Доводи прокурора, що суд першої інстанції виправдав обвинувачену за даними епізодами без повного та всебічного дослідження матеріалів справи та без належної оцінки та аналізу доказів є такими, що не відповідають дійсності.

Так, судом були досліджені покази всіх свідків, надані стороною обвинувачення матеріали, надано даним доказам оцінку та на підставі їх сукупності суд прийшов до висновку, що стороною обвинувачення не доведено, що в діях обвинуваченої ОСОБА_5 по вищевказаних епізодах, наявний склад кримінальних правопорушень, передбачених ч.1,2 ст.190 КК України.
З огляду на наведене, апеляційний суд вважає, що доводи прокурора про безпідставність виправдання ОСОБА_5 за ч.1,2 ст.190 КК України, позбавлені підстав, оскільки сторона обвинувачення не довела її винуватість поза розумним сумнівом, і обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях.

Відповідно до ст.62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину.

Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Враховуючи зазначені вимоги закону та роз`яснення Пленуму Верховного Суду України, беручи до уваги положення ст. 17 ч.2, ч.4 КПК України, які розкривають зміст загальної засади кримінального провадження презумпцію невинуватості та забезпечення доведеності вини, а також рішення Європейського Суду з прав людини з цього питання, зокрема, § 77 Рішення по справі «Барбера, Мессеге і Хабардо проти Іспанії» («Barbera, Messeque and Jabardo v. Spain») № 10590/83 від 6 грудня 1988 року та § 39 Рішення Страсбурзького суду «Капо проти Бельгії» (Capeau v. Belgium) № 4291/98 від 13 січня 2005 року, апеляційний суд вважає правильними висновки суду першої інстанції про виправдання ОСОБА_5 з підстав, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 373 КПК України, за відсутності в діяннях обвинуваченої складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.1,2 ст.190 КК України.

Всі докази, надані як стороною обвинувачення так і стороною захисту, судом досліджені в повному обсязі, з дотриманням вимог процесуального закону, оцінені за правилами ст. 94 КПК України. Висновки суду викладені у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, та належним чином обґрунтовані і вмотивовані.

З огляду на наведене, підстав для скасування вироку суду першої інстанції, в частині визнання обвинуваченої невинуватою та виправдання за ч.1,2 ст. 190 КК України, з мотивів, на які вказує апелянт, апеляційним судом не встановлено.

Цим же вироком, ОСОБА_5 була визнана винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 4 статті 358 КК України та їй було призначено покарання у виді штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян в сумі 850 (вісімсот п`ятдесят) грн.

Разом із тим, відповідно до вимог п.2 ч.1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачено покарання у виді обмеження або позбавлення волі.

Згідно з ч.5 ст. 74 КК України особу також може бути за вироком суду звільнено від покарання на підставах, передбачених ст. 49 КК України, за умови, що обвинувачений не визнає своєї вини.

Як вбачається з вироку обвинувачена ОСОБА_5 виною себе у вчиненні злочину, передбаченому ч.4 ст.358 КК України, тобто у використанні завідомо підробленого документа, не визнала.

Санкцією ч.4 ст. 358 КК України визначено найбільш суворий вид покарання у виді обмеження волі; відповідно до ст. 12 КК України цей злочин за класифікацією віднесено до невеликої тяжкості.

З матеріалів провадження вбачається, що на час ухвалення оспорюваного вироку з моменту вчинення ОСОБА_5 злочину, передбаченого ч.4 ст. 358 КК України минуло більше трьох років, тобто строк давності закінчився, що суд першої інстанції залишив поза увагою, і як наслідок, не застосував закон, який підлягав застосуванню.

Відповідно до положень ч.2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Враховуючи положення ст.404 КПК України та зважаючи на положення п.4 ч.1 ст. 409 КПК України, вирок суду першої інстанції підлягає зміні, а обвинувачена ОСОБА_5 на підставі ч.5 ст.74, п. 2 ч.1 ст. 49 КК України звільненню від покарання, призначеного за ч.4 ст.358 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 409, 424, 532 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.

На підставі ст.404 КПК України, вирок Первомайського міськрайонного суду Миколаївської області від 16.10.2019 року відносно ОСОБА_5 , змінити.

На підставі ч.5 ст.74, п. 2 ч.1 ст. 49 КК звільнити ОСОБА_5 від покарання, призначеного за ч.4 ст.358 КК України у зв`язку із закінченням строків давності.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Головуючий:
Судді: