ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/818/733/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 629/450/19
Категорія: ч.2 ст. 309, ч.3 ст. 311, ч.3 ст. 313 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 лютого 2020року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 23 вересня 2019 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком

ОСОБА_7 , 1983 року народження, уродженець м. Лозова Харківської області, громадянин України, офіційно не працевлаштований, розлучений, має на утриманні малолітню дитину, мешканець АДРЕСА_1 , раніше не однократно судимий, останній раз вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 15 квітня 2019 року за ч.2 ст. 309, ч.3 ст. 311 КК України до 5 років 1 місяця позбавлення волі з конфіскацією майна, крім житла, -

- визнаний винним у вчиненні злочинів:

за ч.2 ст. 309 КК України 4 роки позбавлення волі;

за ч.3 ст. 311 КК України 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;

за ч.3 ст. 313 КК України 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі з кронфіскац3ією всього належного йому майна.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, до покарання призначеного за даним вироком приєднано частково у виді 6 місяців позбавлення волі, невідбуту частину покарання за вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 15 квітня 2019 року та остаточно призначено ОСОБА_7 у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.

Запобіжний захід ОСОБА_9 не обирався.

Строк тримання під вартою ОСОБА_7 обчислювати з 16 листопада 2018 року, згідно вироку Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 15 квітня 2019 року.

З ОСОБА_7 стягнуто на користь держави судові витрати за проведення судової експертизи в розмірі 4290 грн.

Арешт, накладений на майно на підставі ухвали слідчого судді Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 14 листопада 2018 року скасовано.

Доля речових доказів вирішена відповідно до ст. 100 КПК України.

Вироком встановлено, що ОСОБА_7 , у невстановлені в ході судового слідства дату та час, при невстановлених в ході судового слідства обставинах, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, повторно, з метою незаконного придбання та зберігання особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, для особистого вживання, незаконно придбав через мережу Інтернет, у невстановленої в ході судового слідства особи канабіс, який переніс та зберігав до 09.11.2018 року за місцем фактичного мешкання у найманій квартирі, за адресою: АДРЕСА_2 .
09.11.2018 року під час проведення обшуку за вищевказаною адресою працівниками Лозівського ВП ГУНП в Харківській області виявлено та вилучено: два пакети, всередині яких знаходилась подрібнена речовина рослинного походження, сіро-зеленого кольору.
Згідно висновку експерта № 3028 від 30.11.2018 року, речовина рослинного походження є особливо небезпечним засобом канабісом, загальною масою в перерахунку на суху речовину 5,8823 грам, який відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року № 770, віднесений до особливо-небезпечних наркотичних засобів та його вага перевищує 5 грам, який ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав без мети збуту.
Крім того, ОСОБА_7 , у невстановлені в ході судового слідства дату та час, при невстановлених в ході судового слідства обставинах, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», прочитавши в мережі Інтернет рецепт та придбавши в різних магазинах посуд, скляні колби, скляний холодильник, кислоти, інгредієнти та градусники, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, з метою незаконного виготовлення та зберігання психотропної речовини амфетаміну у великих розмірах, для особистого вживання, знаходячись у орендованій квартирі за адресою: АДРЕСА_2 , виготовив психотропну речовину амфетамін, яку зберігав за вказаною адресою до 09.11.2018 року.
09.11.2018 року під час проведення обшуку за вищевказаною адресою працівниками Лозівського ВП ГУНП в Харківській області виявлено та вилучено: 8 пакетів з фіксаторами, виготовленими з безбарвного полімерного матеріалу, всередині яких знаходяться серветки білого кольору; 14 пакетів з фіксаторами, виготовленими з безбарвного полімерного матеріалу, всередині яких знаходиться порошкоподібна речовина білого кольору; 2 чаші зі скла на ніжці-підставці, на поверхні яких мається нашарування речовини білого кольору; 2 електронних вагів сіро-чорного кольору, на поверхні яких знаходиться нашарування речовини білого кольору; бокал зі скла на ніжці-підставці, всередині якого знаходиться порошкоподібна речовина білого кольору.
Згідно висновку експерта № 3028 від 30.11.2018 року, порошкоподібна речовина білого кольору в 11 пакетах з фіксатором, масою: 0,4824 грам, 0,4951 грам, 0,4833 грам, 0,5279 грам, 0,4730 грам, 0,5379 грам, 0,5386 грам, 0,4504 грам, 0,4720 грам, 0,4482 грам, 0,4969 грам, порошкоподібна речовина у 3 пакетах з фіксаторами, масою: 0,6540 грам, 0,6723 грам, 0,0695 грам, порошкоподібна речовина у скляному бокалі масою 0,0598 грам, нашарування на серветках у 8 пакетах з фіксаторами, нашарування на внутрішній поверхні чаши зі скла на ніжці-підставці та фрагментах скла, нашарування на поверхні двох електронних вагів, містять у своєму складі психотропну речовину амфетамін, загальною масою речовини (маса сухого залишку змивів) 3,6281 грам. Відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року № 770, амфетамін віднесений до психотропних речовин, обіг яких обмежений, та його вага перевищує 1,5 грам, який ОСОБА_7 незаконно виготовив та зберігав без мети збуту, у великих розмірах.
Крім того, ОСОБА_7 , у невстановлені в ході судового слідства дату та час, при невстановлених в ході судового слідства обставинах, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, повторно, з метою незаконного придбання та зберігання прекурсору для виготовлення психотропної речовини амфетаміну, придбав у невстановленої в ході судового слідства особи через мережу Інтернет фенілнітропропен, який переніс та зберігав за місцем фактичного мешкання у найманій квартирі за адресою: АДРЕСА_2 , до 09.11.2018 року.
09.11.2018 року під час проведення обшуку за вищевказаною адресою працівниками Лозівського ВП ГУНП в Харківській області виявлено та вилучено окрім іншого: конверт коричневого кольору з паперу, всередині якого знаходиться пакет з фіксатором, виготовлений з безбарвного полімерного матеріалу, всередині якого знаходиться порошкоподібна речовина жовтого кольору; пакет з фіксатором, виготовлений з безбарвного полімерного матеріалу, всередині якого знаходиться порошкоподібна речовина жовтого кольору.
Згідно висновку експерта № 3028 від 30.11.2018 року, порошкоподібна речовина жовтого кольору є прекурсором фенілнітропропеном, масою в перерахунку на суху речовину: 45,9261 грам та 5,4336 грам, загальною масою 51,3597 грам.
Відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів», затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року № 770, фенілнітропропен віднесений до прекурсорів, обіг яких обмежено і стосовно яких встановлюються заходи контролю, та його вага перевищує 20 грам, який ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав, у особливо великих розмірах, з метою використання для виготовлення психотропної речовини амфетаміну.
Крім того, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання обладнання, призначеного для виготовлення психотропних речовин при невстановлених судовим слідством обставинах, у невстановлених судовим слідством місці, дату та часу, всупереч Законам України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та «Про заходи протидії незаконного обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», у невстановленої в ході судового слідства особи незаконно придбав, з метою виготовлення психотропної речовини амфетаміну, та обладнання, що має спеціальне хіміко-технологічне призначення, яке зберігав в найманій квартирі за адресою: АДРЕСА_2 , до 09.11.2018 року.
09.11.2018 року під час проведення обшуку за вищевказаною адресою працівниками Лозівського ВП ГУНП в Харківській області виявлено та вилучено: конверт коричневого кольору з паперу, всередині якого знаходиться пакет з фіксатором, виготовлений з безбарвного полімерного матеріалу, всередині якого знаходиться фенілнітропропен; коробку з картону з написом «РН TEST PAPER», всередині якої знаходиться 15 наборів індикаторного паперу з написом «НР»; чашу зі скла на ніжці-підставці та фрагменти скла, на поверхні яких знаходяться нашарування амфетаміну; бутиль зі скла обмотаний липкою стрічкою синього кольору, виготовленої з полімерного матеріалу, всередині якого знаходиться безбарвна рідина; двоє електронних вагів сіро-чорного кольору, на поверхні яких знаходяться нашарування амфетаміну; пристрій для різки паперу чорного кольору, з написом «BOSSER» всередині якого знаходяться фрагменти фольги; каністру жовтого кольору, виготовлену з полімерного матеріалу, всередині якої знаходиться ізопропіловий спирт; пляшку зеленого кольору, виготовлену з полімерного матеріалу, із запечатаною кришкою, в середині якої знаходиться розчин оцтової кислоти; пакет з фіксатором, виготовлений з безбарвного полімерного матеріалу, всередині якого знаходиться фенілнітропропен; розбитий бокал зі скла на ніжці-підставці, всередині якого знаходиться амфетамін; три зворотні холодильники «Алліна» (кулькові), які прикріплені до дерев`яної палиці за допомогою липкої стрічки синього кольору, виготовленої з полімерного матеріалу, які є хімічним посудом загального призначення і використовуються для робіт, при проведенні яких пари, які виділяються при нагріванні, охолоджуються в холодильній трубці і рідина, яка при цьому утворюється, знову стікає в реакційну ємність.
Згідно висновку експерта № 3028 від 30.11.2018 року, вилучені в ході обшуку 09.11.2018 року реактиви та посуд можливо використовувати як обладнання для виготовлення психотропної речовини амфетаміну.

Не погодившись з вироком обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій просить не застосовувати до нього конфіскацію майна, посилаючись на відсутність корисного мотиву при вчиненні інкримінованих йому злочинів.

Заслухавши доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, а також доводи прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає частковому задоволенню, зважаючи на наступне.
Докази щодо обставин вчинення злочину у суді першої інстанції, з урахуванням положень ч.3 ст. 349 КПК України не досліджувалися, а тому, відповідно до вимог ст. 404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Переглядаючи оскаржуваний вирок в частині правильності призначення додаткового покарання за ч.3 ст. 311 та ч.3 ст. 313 КК України в межах апеляційної скарги обвинуваченого, колегія суддів дійшла висновку про наявність правових та фактичних підстав для її часткового задоволення.
Відповідно до ч.2 ст. 59 КК України, конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня тяжкості і може бути призначена лише у випадках спеціально передбачених в особливій частині цього Кодексу.
Як вбачається зі змісту мотивувальної частини вироку, а саме формулювання обвинувачення, злочин, що передбачений ч.2 ст. 309 КК України ОСОБА_7 вчиняв без мети збуту.
Крім того,у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, відсутні будь-які відомості щодо вчинення злочинів, передбачених ч.3 ст. 313, ч.1 ст. 311 КК України ОСОБА_7 з корисливих мотивів або з корисливою метою.
За таких обставин, дотримуючись вимог ч.2 ст. 59 КК України, а саме того, що конфіскація майна встановлюється за тяжкі та особливо тяжкі але лише корисливі злочини, а також за злочини проти основ національної безпеки України та громадської безпеки незалежно від ступеня їх тяжкості і може бути при значена лише у випадках, спеціально передбачених в Особливій частині цього Кодексу, колегія суддів дійшла висновку про необхідність зміни вироку та виключення з мотивувальної та резолютивної частин вироку висновків та рішень суду щодо необхідності призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна за злочини, передбачені ч.3 ст. 313, ч.1 ст. 311 КК України, за які ОСОБА_7 було визнано винним.
Разом з цим належить врахувати, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про необхідність призначення покарання на підставі ч.4 ст. 70 КК України, відповідно до якої за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покращання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу. Оскільки попередній вирок набрав законної сили і він вже містить додаткове покарання у виді конфіскації майна, крім житла, то згідно ч.3 ст. 70 КК України до основного покарання, призначеного за сукупністю злочинів за останнім вироком, тобто Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 23 вересня 2019 року - необхідно приєднати додаткове покарання у виді конфіскації майна , крім житла, призначеного судом за злочини, у вчиненні яких ОСОБА_7 було визнано винним вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 15 квітня 2019 року.
Поряд з цим, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного обвинувального вироку, не вбачається.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 ч. 1 п. 2, 408 ч. 1 п.2, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 23 вересня 2019 року щодо ОСОБА_7 змінити, виключивши з мотивувальної та резолютивної частини вироку суду вказівку та рішення щодо додаткового покарання за ч.3 ст. 311 та ч.3 ст. 313 КК України.

Вважати ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , засудженим

за ч.2 ст. 309 КК України до 4 років позбавлення волі;

за ч.3 ст. 311 КК України до 5 років позбавлення волі без конфіскації майна;

за ч.3 ст. 313 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, до покарання призначеного за цим вироком приєднати частково у виді 6 місяців позбавлення волі, невідбуту частину покарання за вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 15 квітня 2019 року та додаткове покарання у виді конфіскації майна крім житла, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна крім житла.

В решті вирок Лозівського міськрайонного суду Харківської області від 23 вересня 2019 року залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 - в той самий строк з дня отримання ним копії судового рішення.

Судді

________________ ________________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4