ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/239/20 Справа № 336/6125/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 березня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю

секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурорів ОСОБА_6 , (в режимі відеоконференції)
ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)
обвинуваченого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9

розглянувши у закритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах ОСОБА_8 , та прокурора на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 25.09.2019 року стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15 ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 152 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Оскаржуваним вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 25.09.2019 року ОСОБА_8 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ст. 152 ч. 4 КК України, та призначено йому покарання за ст. 152 ч. 4 КК України у виді дванадцяти років позбавлення волі.
Визнано ОСОБА_8 невинуватим у скоєнні злочину, передбаченого ст. 15 ч. 2 ст. 186 ч. 2 КК України, та виправдано у зв`язку з відсутністю в діях обвинуваченого складу такого злочину.
За епізодом згвалтування, кваліфікованим за ч. 4 ст. 152 КК України, ОСОБА_8 було визнано винуватим та засуджено за те, що останній 19.03.2018 р. близько 19:00 годин, перебуваючи біля будинку № 8 по вул. Центральній у м. Запоріжжя, за обставин, встановлених судом першої інстанції та детально описаних у мотивувальній частині вироку, вчинив щодо малолітньої потерпілої ОСОБА_10 , 2005 р.н., яка не досягла чотирнадцяти років, дії сексуального характеру, пов`язані із оральним проникненням в тіло останньої із використанням геніталій, всупереч її волі та без її добровільної згоди.
За епізодом замаху на відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаного із насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, ОСОБА_8 обвинувачувався у тому, що він 06.06.2018 р. близько 08:35 годин, перебуваючи біля будинку № 18 по вул. Олексія Поради у м. Запоріжжя, підійшов ззаду до потерпілої ОСОБА_11 та, діючи із корисливих мотивів, з метою подавити волю останньої до опору, правою рукою охопив її за голову та долонею закрив її рот, після чого шляхом ривку правою рукою намагався вирвати із рук потерпілої рюкзак чорного кольору із речами та грошовими коштами, втім не довів свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, оскільки не зміг викрасти вказане майно із рук потерпілої, та намагався зникнути з місця вчинення злочину, але був зупинений не встановленим досудовим розслідуванням свідком.
Обгрунтовуючи свої висновки про визнання ОСОБА_8 невинуватим та виправдання його за цим епізодом, суд першої інстанції зазначив, що стороною обвинувачення не доведено належними та допустимими доказами наявність в обвинуваченого наміру викрасти майно потерпілої, а отже і вину останнього у скоєнні цього злочину.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 25.09.2019 року скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у скоєнні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК, ч. 4 ст. 152 КК України, та призначити йому покарання:
- за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки;
- за ч. 4 ст. 152 КК України у виді позбавлення волі строком на 14 років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 14 років.
Обгрунтовуючи апеляційні вимоги, вказує, що суд першої інстанції, виправдовуючи ОСОБА_8 за епізодом вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186 КК України, не надав належної оцінки показанням потерпілої ОСОБА_11 про те, що ОСОБА_8 тягнув саме її рюкзак і не відпускав його доти не відірвалася лямка, як не надав оцінки і показанням свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 про те, що коли вони прибули на місце вчинення злочину, потерпіла їх повідомила про те, що ОСОБА_8 намагався викрасти її майно і тягнув рюкзак. Не було судом прийнято до уваги і те, що в ході огляду рюкзака потерпілої було виявлено, що у нього відірвана лямка у верхній частині.
Крім того зазначає, що при призначенні ОСОБА_8 покарання за ч. 4 ст. 152 КК України судом не було достатньою мірою враховано тяжкість цього кримінального правопорушення, фактичні обставини його вчинення та ставлення обвинуваченого до скоєного діянння, зокрема те, що від вчинив злочин щодо особи, якій на той час було лише дванадцять років, з місця його вчинення зник, у подальшому свою вину не визнав і причетність до згвалтування потерпілої заперечував, що потягло призначення ОСОБА_8 покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і є явно несправедливим за розміром через м`якість.
В апеляційній скарзі, з урахуванням її доповнення, захисник обвинуваченого ОСОБА_9 просить вирок скасувати, ОСОБА_8 визнати невинуватим та виправдати у скоєнні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України, за недостатністю доказів його вини.
Обгрунтовуючи апеляційні вимоги, вказує, що суд обгрунтував свої висновки неналежним доказами.
Так, при проведенні із потерпілою ОСОБА_10 впізнання особи за фотознімками, остання не була попередньо опитана слідчим про зовнішній вигляд і прикмети злочинця, із складанням про це відповідного протоколу.
Вказує, що суд першої інстанції, обгрунтувавши свої висновки щодо епізоду згвалтування потерпілої ОСОБА_10 сукупністю перелічених у мотивувальній частині вироку доказів, у той же час при дослідженні кожного із них окремо приходив до висновку про його недопустимість.
Зазначає, що показання свідків про наявність в обвинуваченого шапки із написом Nike не мають доказового значення з огляду на те, що такий головний убір не є ексклюзивним і може бути вільно придбаний у багатьох місцях, а також згідно вироку потерпілій ОСОБА_10 було надіслано співробітниками правоохоронних органів на телефон фотографію ОСОБА_8 , що є порушенням вимог ч. 1 ст. 228 КПК України щодо порядку пред`явлення особи для впізнання.
Також висловлює сумнів у тому, що ця потерпіла дійсно могла впізнати обвинуваченого з огляду на те, що при проведенні відповідної слідчої дії вона попередньо назвала лише загальні прикмети гвалтівника, яким відповідає широке коло осіб, і не назвала жодної особливої прикмети, а також під час нападу перебувала у стані шоку і, на думку захисника, не могла запам`ятати злочинця.
Крім того вказує, що згвалтування потерпілої мало місце близько 19:00 годин 19.03.2018 р., а зразки для проведення експертиз в неї було відібрано через великий проміжок часу, у період з 10:20 до 10:45 годин 20.03.2018 р., що, на думку захисника, свідчить про неможливість їх використання з очевидних природних причин та недоцільність проведення за ними експертизи.
Аналізуючи оскаржуваний вирок з урахуванням доводів апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 , колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про винність ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України, є ґрунтовним та підтверджується сукупністю досліджених судом доказів, що узгоджуються між собою, в тому числі:

- детальними та послідовними показаннями потерпілої ОСОБА_10 у судовому засіданні в суді першої інстанції, в яких остання підтвердила викладені в обвинуваченні фактичні обставини вчинення щодо неї злочину ОСОБА_8 і впевнено зазначила, що добре запам`ятала обвинуваченого і відразу впізнала його, коли працівники поліції надіслали фотографію останнього на телефон її матері;

- протоколом огляду місця події від 20.03.2018 р., згідно якому на ділянці місцевості на відстані приблизно 200 метрів від будинку № 8 по вул. Цегельній у м. Запоріжжя було виявлено зокрема дві паралельні стежки слідів на сніговому покрові, які у зворотному напрямку розходяться;

- відеозаписом з камер спостереження ТОВ Оптимусагро Трейд, на якому видно, як потерпіла ОСОБА_10 проходить по вул. Харчовій у м. Запоріжжя у період часу, що безпосередньо передував вчиненню злочину, а за нею по іншому боку дороги слідує особа чоловічої статі;

- висновком судової імунологічної експертизи від 03.04.2018 р. № 745, згідно якому на зрізах волосся потерпілої ОСОБА_10 встановлена присутність сперматозоїдів із домішкою слини;

- висновком судової молекулярно-генетичної експертизи від 15.08.2018 р. № 8-967 згідно якому генетичні ознаки зразку букального епітелію ОСОБА_8 містяться серед змішаних генетичних ознак сперматозоїдів із домішкою слини, які були виявлені на зрізах волосся ОСОБА_10 .

Дослідивши з дотриманням вимог закону та детально проаналізувавши у вироку вищезазначені та інші докази, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про доведеність поза розумним сумнівом вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України, який колегія суддів вважає правильним та з ним погоджується, оскільки суд першої інстанції дав належну оцінку наданим стороною обвинувачення доказам не тільки з точки зору їх належності, допустимості і достовірності, а й з точки зору їх узгодженості, взаємозв`язку та системності, і ці докази в своїй сукупності взаємодоповнюють один одного і є достатніми для обґрунтованого висновку про наявність в діях обвинуваченого складу інкримінованого йому кримінального правопорушення та доведеність вини останнього у його вчиненні, а також для прийняття законного та обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні.

У зв`язку з вищенаведеним не можуть бути прийняті до уваги апеляційні доводи захисника ОСОБА_14 щодо неправильності встановлення судом фактичних обставин справи та недоведеності винуватості ОСОБА_8 поза розумним сумнівом.

Так, доводи цього апелянта про те, що суд обгрунтував свої висновки доказами, які сам визнав недопустимими, є надуманими з огляду на те, що мотивувальна частина вироку містить викладення доказів, досліджених судом, та їх короткого змісту, а також їх аналіз, під час якого частина із них були визнана недопустимими, а частина такими, що не містять відомостей, які мають значення для даного кримінального провадження. Щодо решти доказів, а саме за епізодом згвалтування ОСОБА_10 - показань потерпілої, відеозапису з камер відеоспостереження ТОВ Оптимусагро Трейд, висновків судово-медичної та судово-психіатричної експертиз потерпілої, протоколів відбору зразків у потерпілої та обвинуваченого, висновків експертиз за результатами дослідження вказаних зразків, - у вироку зазначено, що вони не суперечать одне одному, узгоджуються між собою та повною мірою доводять, що злочин щодо малолітньої ОСОБА_10 було вчинено саме ОСОБА_8 . Колегія суддів із цим висновком погоджується і не вбачає у ньому суперечливості або обгрунтування його доказами, визнаними недопустимими, як на цьому наполягає захисник в апеляційній скарзі.

З огляду на те, що причетність ОСОБА_8 до скоєння інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України, є доведеною поза розумним сумнівом сукупністю доказів, в тому числі висновками судової імунологічної та судової молекулярно-генетичної експертиз, суд апеляційної інстанції критично оцінює посилання захисника на сумнівність ідентифікації обвинуваченого за шапкою із написом Nike, яка не є ексклюзивною.

Колегія суддів не вважає за доцільне аналізувати обгрунтованість доводів апелянта щодо порушень, допущених при проведенні із потерпілою ОСОБА_10 пред`явлення особи для впізнання за фотознімками, та доказової сили результатів цієї слідчої дії, оскільки її протокол був із тих самих підстав визнаний судом першої інстанції недопустимим доказом, а отже апеляційні доводи у цій частині стосуються доказу обвинувачення, який був судом відкинутий і не покладений в основу оскаржуваного вироку.
Посилання цього апелянта на те, що потерпіла, перебуваючи під час згвалтування у стані шоку, не могла запам`ятати нападника, колегія суддів оцінює критично, оскільки вони є лише суб`єктивними міркуваннями захисника, в той час як фактично потерпіла ОСОБА_10 впевнено упізнала ОСОБА_8 як особу, що вчинила злочин щодо неї, прямо вказала на нього, і її показання у цій частині узгоджуються з іншими доказами, що підтверджують вчинення цього кримінального правопорушення саме обвинуваченим.
Також є надуманими і такими, що не мають об`єктивного підтвердження і розумного обгрунтування, доводи захисника про те, що зразки для проведення експертиз, відібрані у потерпілої ОСОБА_10 вранці наступного дня після дня події, не могли бути використані експертами. Колегія суддів звертає увагу і на те, що згідно висновку судової імунологічної експертизи від 03.04.2018 р. № 745 присутність сперматозоїдів із домішкою слини було виявлено саме на зрізах волосся потерпілої ОСОБА_10 , де їх збереження не уявляється неможливим з фізіологічних та/або будь-яких інших причин.
У зв`язку із вищенаведеним, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги захисника.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо безпідставності виправдання ОСОБА_8 за епізодом замаху на відкрите викрадення майна ОСОБА_11 (грабіж), поєднаного із насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої, колегія суддів приходить до наступного.
Так, з оскаржуваного вироку та матеріалів справи вбачається, що безпосередні очевидці події відсутні, обвинувачення ОСОБА_8 у спробі заволодіння рюкзаком потерпілої ОСОБА_11 з корисливих мотивів грунтувалося на показаннях останньої і на тому факті, що внаслідок події одна з лямок рюкзаку потерпілої була розірвана.
Разом із тим, згідно показанням потерпілої ОСОБА_11 обвинувачений ОСОБА_8 напав на останню ззаду, при цьому він одною рукою затулив їй рота, а іншою почав торкатися її статевих органів, тобто не намагався зірвати рюкзак, який висів на її спині, як це вочевидь відбулося б при спробі ним заволодіти. Коли потерпіла почала чинити опір і впала на землю, то під час падіння відчула ривок лямки рюкзака, але його не відпустила, і тоді нападник почав тікати.
Таким чином, потерпіла не бачила, чи дійсно обвинувачений схопив її рюкзак та намагався його стягнути і у такий спосіб ним заволодіти, а лише відчула ривок при падінні, що в цілому не суперечить показанням обвинуваченого, який у свою чергу вказав, що він не намагався заволодіти рюкзаком потерпілої, а лише мав намір «розіграти» дівчину, яку прийняв за свою знайому, а коли вона почала кричати, то зрозумів, що помилився, і почав тікати. Припускає, що при цьому він міг випадково зачепитися або схопитися за лямку її рюкзаку.
Колегія суддів вважає, що показання обвинуваченого та потерпілої не дають підстав для категоричного висновку про те, що обвинувачений керувався корисливим мотивом, спрямованим на заволодіння чужим майном, і рюкзак потерпілої був об`єктом посягання з його боку. Що стосується пошкодження лямки рюкзаку ОСОБА_11 , то воно дійсно могло виникнути за обставин, вказаних обвинуваченим під власною вагою потерпілої при її падінні, або якщо при втечі обвинувачений цю лямку випадково зачепив.
Що стосується посилань прокурора в апеляційній скарзі на показання працівників патрульної поліції - свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 про те, що коли вони прибули на місце вчинення злочину, потерпіла ОСОБА_11 їх повідомила про те, що ОСОБА_8 намагався викрасти її майно і тягнув рюкзак, - то його колегія суддів вважає неспроможним, оскільки вказані особи не були очевидцями події, а показання цієї потерпілої були сприйняті та досліджені судом першої інстанції безпосередньо і дістали у вироку належну оцінку.
Таким чином, наявність у ОСОБА_8 , умислу на відкрите заволодіння майном ОСОБА_11 не є доведеною стороною обвинувачення поза розумним сумнівом, а враховуючи показання потерпілої ОСОБА_11 , колегія суддів вважає, що обвинувачений ОСОБА_8 мав умисел на скоєння злочину, передбаченого ст. 152 КК України.
Тому колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 25.09.2019 року в частині обвинувачення ОСОБА_8 за ч.2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України стосовно потерпілої ОСОБА_15 та направити кримінальне провадження за цим епізодом на новий розгляд в суд першої інстанції.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності покарання, призначеного ОСОБА_8 за вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України, колегія судів приходить до наступного.
Так, відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Колегією суддів встановлено, що при призначенні ОСОБА_8 покарання за вчинення вказаного злочину судом першої інстанції з дотриманням вимог ст. ст. 50, 65 КК України були враховані характер і ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно ст. 12 КК України є особливо тяжким злочином; відсутність обставин, що як пом`якшують, так і обтяжують покарання обвинуваченого; відомості про його особу, а саме те, що останній раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має постійне місце проживання, під час роботи у період з 01.09.2017 р. до 22.08.2018 р. характеризувався позитивно. Також судом було враховане ставлення обвинуваченого до скоєного злочину, а саме невизнання ним своєї вини, відсутність будь-якого розкаяння, очевидну відсутність усвідомлення ним підвищеної суспільної небезпеки злочину та можливих майбутніх негативних наслідків для малолітньої потерпілої.

З урахуванням наведених обставин ОСОБА_8 було призначене покарання у межах санкції ч. 4 ст. 152 КК України, яке є ближчим до нижчої його межі, втім її істотно перевищує, - у виді позбавлення волі строком на 12 років, - яке колегія суддів вважає таким, що відповідає вимогам закону, є справедливим за видом та розміром, достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів.

Доводи прокурора таких висновків не спростовують, оскільки наведені в його апеляційній скарзі обставини - тяжкість вчиненого злочину, фактичні обставини його скоєння, ставлення обвинуваченого до своїх дій та їх наслідків, - були відомі суду першої інстанції та дістали належну оцінку, з якою колегія суддів погоджується та вважає, що вказані обставини у сукупності не обґрунтовують необхідності призначення ОСОБА_8 більш суворого покарання.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає за необхідне частково задовольнити апеляційну скаргу прокурора.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 , який діє в інтересах ОСОБА_8 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 25.09.2019 року стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15 ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 152 КК України за епізодом обвинувачення ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 152 КК України стосовно потерпілої ОСОБА_10 залишити без змін.
Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 4 ст. 152 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 12 (дванадцять) років.
Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 25.09.2019 року стосовно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15 ч. 2 ст. 186, ч. 4 ст. 152 КК України скасувати в частині обвинувачення ОСОБА_8 за ч.2 ст. 15 ч. 2 ст. 186 КК України стосовно потерпілої ОСОБА_15 , кримінальне провадження за цим епізодом направити на новий розгляд в суд першої інстанції.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення. Касаційна скарга може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченим, який утримується під вартою в той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4