ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/499/20 Справа № 175/2946/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 березня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
представника потерпілого ОСОБА_9
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , що діє в інтересах ОСОБА_7 , на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 19 листопада 2019 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 19 листопада 2019 року ОСОБА_7 було визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.
ОСОБА_7 визнано винним за те, що у невстановлені органом досудового розслідування спосіб і з невстановленого джерела ОСОБА_10 разом із невстановленою слідством особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження (далі - невстановлена особа) отримав інформацію про місцезнаходження приналежного ПАТ «Укртелеком» телекомунікаційного кабелю типу МКСБ 7x4x1,2, котрий знаходився під шаром ґрунту у відкритому полі № 29, яке належить ДП «НВД АФ «Наукова» НААН», в районі 182-184 км автодороги М-04 «Знам`янка Луганськ - Ізварине» неподалік с. Пашена Балка Дніпровського району Дніпропетровської області, після чого у нього виник спільний злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна.
З цією метою він разом із невстановленою особою на початку квітня 2016 року, через раніше знайомого ОСОБА_11 підшукав гусеничний екскаватор «Caterpillar-428» реєстраційний номер НОМЕР_1 , екскаватор «JCB4CX», реєстраційний номер НОМЕР_2 , і екскаватор «ЕТЦ-150 МТЗ-82», реєстраційний номер НОМЕР_3 , які винайняв для виконання землерийних робіт, а також винайняв ОСОБА_12 , ОСОБА_13 і ОСОБА_14 , які повинні були виконувати допоміжні роботи по демонтажу телекомунікаційного кабелю.
При цьому ОСОБА_10 разом із невстановленою особою не виказували найманим особам свого злочинного наміру, використовуючи їх і спеціалізовану техніку лише в якості знаряддя злочину за окрему плату, обґрунтовуючи правомірність проведення робіт тим, що телекомунікаційний кабель перебуває у їх власності й роботи цілком законні.
11 квітня 2016 року близько 09.00 години обвинувачений разом із невстановленою особою прибув на територію поля № 29 в районі 182-184 км автодороги М-04 «Знам`янка - Луганськ - Ізварине» неподалік с. Пашена Балка, де упевнившись у тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає і вони носять таємний характер для присутніх, діючи за попередньою змовою у групі осіб з невстановленою особою, умисно, з корисливих мотивів, використовуючи заздалегідь підготовлену техніку, а саме гусеничний екскаватор «Caterpillar-428», реєстраційний номер НОМЕР_1 , під керуванням водія ОСОБА_15 , екскаватор «JCB4CX», реєстраційний номер НОМЕР_2 , під керуванням водія ОСОБА_16 і екскаватор «ЕТЦ-150 МТЗ-82», реєстраційний номер НОМЕР_3 , під керуванням водія ОСОБА_17 , а також найманих допоміжних робітників ОСОБА_12 , ОСОБА_18 і ОСОБА_14 , надав вказівку вищезазначеним особам демонтувати телекомунікаційний кабель типу МКСБ 7x4x1,2 шляхом викопування з-під ґрунту.
Цього дня у період з 09.00 години до 12.00 години водії ОСОБА_15 , ОСОБА_19 і ОСОБА_17 , а також робітники ОСОБА_12 , ОСОБА_13 і ОСОБА_20 , будучи впевненими у правомірності проведення вказаних робіт, вилучили з ґрунту на поверхню поля 1190 метрів приналежного ПАТ «Укртелеком» кабелю типу МКСБ 7x4x1,2 загальною вартістю 363426 грн., що є великим розміром, котрий розділили на фрагменти та підготували для подальшого транспортування.
Однак, учинивши усі дії для скоєння крадіжки чужого майна загальною вартістю 363426 грн., що є великим розміром, довести свій злочинний умисел до кінця ОСОБА_10 разом із невстановленою особою не зміг з причин, що не залежали від його волі, оскільки на місце злочину прибув працівник ПАТ «Укртелеком» ОСОБА_21 і зупинив вчинення незаконних дій.
Захисник ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 19 листопада 2019 року та призначити новий розгляд вказаного кримінального провадження у суді першої інстанції.
В обгрунтування своєї апеляційної скарги зазначає, що при ухваленні вироку судом першої інстанції не з`ясовано, з яких підстав правоохоронні органи не встановили анкетні дані та не відібрали пояснення на місці пригоди від «Володимира», на якого показували всі учасники пригоди, як на людину, яка замовляла всі роботи по демонтажу кабелю, а не ОСОБА_7 .
Також зазначає, що судом першої інстанції не вірно і не повно зазначені в вироку покази представника потерпілого та свідків, не прийнято до уваги фотокопія угоди між ТОВ «ТД Содружество» (директором ОСОБА_22 ) і ПАТ «Укртелеком», яка була надана стороною захисту суду для огляду.
Зазначив також, що у вироку суд першої інстанції посилається на аналітичну довідку, щодо відпрацювання інформації з`єднань телефонних абонентів, яка згідно до ч.2 ст.84 КПК України, як і рапорти чи пояснення, не є джерелом доказів, також вказав, що вказана аналітична довідка не підписана та не має інших належних реквізитів.
Зазначив, що суд першої інстанції безпідставно послався на висновок судової товарознавчої експертизи № 2702-18 від 07 листопада 2018 року, оскільки на думку сторони захисту, ця експертиза незаконно проведена в ході судового розгляду за клопотанням прокурора.
Вважає, що суд першої інстанції безпідставно не прийняв зазначені в інвентаризаційних картках обліку фактичні обставини щодо вартості телефонної лінії до свого відома, як належних і допустимих доказів, не зазначив в вироку про існування суттєвих розбіжностей в вартості кабелю і не усунув їх, при цьому інвентаризаційні картки з відповідними зауваженнями досліджувались судом за письмовим клопотанням сторони захисту.
Також зазначив, що суд першої інстанції посилається на протокол огляду місця події від 11.04.2016 року, як на допустимий доказ. Але сторона захисту вважає, що вказаний протокол складений з порушенням всіх приписів ст. 104 - 107 КПК України, в ньому не вказано речей, які вилучались чи додавалось до протоколу, яким чином з протоколом чи додатками знайомились поняті та чи були у них зауваження, заяви й клопотання, а дані підстави є значним порушенням процесуального права і достатніми для визнання даного документу недопустимим доказом.
Також вважає, що суд першої інстанції безпідставно посилається, як на допустимі докази, протоколи пред`явлення осіб для впізнання за фотознімками за участю ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_21 .
Речові докази, а саме фрагменти телефонного кабелю, не були відкриті стороні захисту у відповідності до вимог ст. 290 КПК, а тому захисник вважає, що суд першої інстанції зобов`язаний був їх визнати недопустимими на підставі ч. 12 ст. 290 КПК України.
Також зазначив, що в матеріалах кримінального провадження відсутня виписка із ЄРДР на початок проведення досудового слідства, а тому вважає, що ця обставина ставить під сумнів законність проведення процесуальних дій і рішень на досудовому слідстві до серпня 2017 року.
Захисник вважає, що для закінченого замаху на крадіжку необхідно було викопати і витягнути телефонний кабель із траншеї, порубати на куски, завантажити в транспортний засіб для перевезення його в безпечне місце, де можливо було б розпорядитись викраденим за своїм бажанням, і розпочати його транспортування. Однак дій пов`язаних із завантаженням телефонного кабелю і його транспортуванням ОСОБА_7 не інкриміновано, а тому сторона захисту вважає, що судом першої інстанції невірно кваліфіковані інкриміновані дії, як закінчений замах на крадіжку.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Частиною ч. 1 ст. 412 КПК України встановлено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Вимогами кримінального процесуального закону передбачено, що рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності й обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону, фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.
Визначальною ознакою крадіжки є суб`єктивна сторона цього злочину, тобто психічне ставлення винної особи до вчинюваних нею дій. Така особа розуміє, що заволодіває чужим майном, усвідомлює, що воно належить конкретному власнику і що вона обертає його на свою користь протиправно шляхом таємного викрадення.
Зміст суб`єктивної сторони цього діяння розкривається через предмет і об`єктивну сторону цього злочину, зокрема через його зовнішні поведінкові ознаки місце, час, спосіб та обставини скоєння злочину.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції не в повній мірі дослідив докази у вказаному кримінальному провадженні та не перевірив пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 стосовно того, що він здійснював роботи з демонтажу кабелю на підставі договору купівлі-продажу вказаного кабелю, який був наявний у Володимира, прізвища якого він не знає, та особу якого не встановлено.
Суд першої інстанції не перевірив договір купівлі-продажу кабелю, укладеного між ТОВ «ТД Содружество» і ПАТ «Укртелеком», копія якого надана у матеріали справи (т. 3, а.с. 156-160), враховуючи, що відповідно до відомостей про договори комерційних торгів та закупівель, у період укладення вказаного договору, між ПАТ «Укртелеком» та підприємствами з переробки брухту укладались відповідні договори, тому колегія суддів вважає, що такий договір міг бути укладений, проте суд першої інстанції не перевірив, чи відбувались торги з продажу вказаного кабелю та чи був укладений такий договір.
З матеріалів кримінального провадження та пояснень свідків також вбачається, що обвинувачений відкрито наймав робітників та техніку для викопування кабелю, також відкрито у денний час доби організував роботи з викопування вказаного кабелю на ділянці за допомогою заздалегідь підготовленої техніки гусеничних екскаваторів, що дає підстави вважати, що викрадення кабелю не було таємним, а обвинувачений міг здійснювати дії на виконання вказаного договору.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 19 листопада 2019 року підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції. При новому розгляді необхідно врахувати наведене, ретельно дослідити докази у вказаному кримінальному провадженні, перевірити усі доводи як сторони обвинувачення, так і сторони захисту, звернути увагу на імперативні вимоги Кримінального процесуального кодексу України і правильність застосування кримінального Закону, та в залежності від встановленого, постановити законне і обґрунтоване рішення, з викладенням в ньому аналізу доказів і ґрунтовних мотивів його прийняття.
Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 , що діє в інтересах ОСОБА_7 , на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 19 листопада 2019 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України задовольнити частково.
Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 19 листопада 2019 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 185 КК України скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4