Постанова
Іменем України

03 грудня 2019року

м. Київ
справа № 359/1604/2017
провадження № 51-9035 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
захисника ОСОБА_7 ,
потерпілої ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою потерпілої ОСОБА_8 на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 08 травня 2018 року та ухвалу Апеляційного судуКиївської області від 02 серпня 2018 рокуза обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця і жителя АДРЕСА_1 , неодноразово судимого, останній раз 14 березня 2011 року вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК із застосуванням статей 70, 71 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років; звільненого 02 червня 2016 року за відбуттям строку покарання,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 357, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 115 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 08 травня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено до покарання у виді позбавлення волі за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 185 КК 3 роки; за ч. 3 ст. 185 КК на строк 4 роки; за ч. 1 ст. 115 КК 12 років; за ч. 3 ст. 357 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_6 в строк покарання строк попереднього ув`язнення період з 04 січня 2017 року до 20 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, починаючи з 21 червня 2017 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішено питання речових доказів та цивільний позов у кримінальному провадженні.
Згідно з вироком суду першої інстанції, 02 січня 2017 року о 10.00 год ОСОБА_6 , діючи повторно, шляхом пошкодження замків, проник до приміщення будинку АДРЕСА_1 , звідки таємно викрав будівельні та електричні інструменти, а також інше належне ОСОБА_9 майно, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 1 163 грн.
Цього ж дня, ОСОБА_6 , діючи повторно, через відчинені двері проник до приміщення веранди, що розташована на території вищевказаного домоволодіння, звідки таємно викрав металевий трубогиб вартістю 259 грн, однак його дії були припинені ОСОБА_10 , у зв`язку з чим злочин не було закінчено з причин, що не залежали від волі ОСОБА_6 .

Крім цього, 03 січня 2017 року о 22.00 год, ОСОБА_6 , знаходячись у стані алкогольного сп`яніння, під час конфлікту із ОСОБА_11 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, з метою вчинення вбивства останньої, завдав їй декілька ударів кулаком по голові, внаслідок чого ОСОБА_11 впала на підлогу. Після чого, ОСОБА_6 нахилився до ОСОБА_11 та однією рукою натиснув на грудну клітку, а другою рукою затиснув рот потерпілої, перешкоджаючи її диханню, доки вона не перестала подавати ознаки життя. Після цього, витягнув її на подвір`я та бажаючи знищити сліди злочину, вкинув тіло ОСОБА_11 в колодязь на території її домоволодіння. Своїми умисними діями ОСОБА_6 спричинив смерть потерпілої ОСОБА_11 , що настала від механічної асфіксії, внаслідок закриття рота і носових ходів та здавлення шиї.
В той же день, ОСОБА_6 після вчинення умисного вбивства ОСОБА_11 , діючи повторно, таємно викрав з будинку останньої мобільний телефон марки «НОКІА» моделі 1112, з сім-карткою, що належав ОСОБА_8 , чим спричинив їй матеріальну шкоду на загальну суму 266 грн.

Крім того, ОСОБА_6 , продовжуючи знаходитись у будинку ОСОБА_11 незаконно заволодів її паспортом громадянина України серії НОМЕР_1 , який переніс до місця свого проживання.
Апеляційний суд Київської області ухвалою від 02 серпня 2018 рокувирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 змінив. На підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIIIзараховано ОСОБА_6 в строк покарання строк попереднього ув`язнення період з 04 січня 2017 року по 02 серпня 2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В решті вирок суду залишено без змін.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі потерпіла ОСОБА_8 просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_6 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та м`якість призначеного покарання. Стверджує, що дії засудженого ОСОБА_6 необхідно кваліфікувати, як умисне вбивство з корисливих мотивів, вчинене з особливою жорстокістю, за попередньою змовою групою осіб під час розбійного нападу та викрадення документа, за яке слід призначити йому покарання у виді довічного позбавлення волі. Вважає, що апеляційний суд усупереч вимогам статей 404, 419 КПК не перевіривши доводів апеляційної скарги представника потерпілої, належних відповідей не надав. Зазначає про неправильне зарахування судом апеляційної інстанції строку попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК.
Позиції інших учасників судового провадження
Потерпіла ОСОБА_8 в судовому засіданні підтримала касаційну скаргу та просила скасувати судові рішення щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В судовому засіданні прокурор касаційну скаргу підтримав частково та просив ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Засуджений ОСОБА_6 заперечив щодо задоволення касаційної скарги і просив судові рішення залишити без зміни.
У судовому засіданні захисник ОСОБА_7 заперечила щодо задоволення касаційної скарги потерпілої і просила судові рішення щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.
Мотиви Суду
Відповідно до приписів ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

У відповідності з вимогами ч. 2 ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 357, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК у касаційній скарзі потерпілої ОСОБА_8 не оспорюється, тому суд касаційної інстанції судові рішення в цій частині не переглядає.

Положеннями ч. 1 ст. 337 КПК визначено межі судового розгляду, а саме: судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. Винятки з цього правила передбачені ч. 2, ч. 3 цієї статті, відповідно до яких за межі обвинувачення, викладеного в обвинувальному акті, може вийти прокурор, а також суд за власною ініціативою за наявності відповідних підстав. Зокрема, ч. 3 ст. 337 КПК передбачено право суду вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

Доводи касаційної скарги потерпілої ОСОБА_8 про те, що ОСОБА_6 мав умисел на вбивство з корисливих мотивів та розбій поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень, тому його дії потрібно кваліфікувати за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК та ч. 4 ст. 187 КК, є необґрунтованими.

Як убачається з обвинувального акту, обвинувачення ОСОБА_6 за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК та ч. 4 ст. 187 КК, органами досудового розслідування не висувалось. У зв`язку із цим, суди першої та апеляційної інстанцій під час судового розгляду даного кримінального провадження правильно обмежились обвинуваченням ОСОБА_6 за інкримінованими йому кримінальними правопорушеннями в межах обвинувального акту.
Враховуючи вимоги ч. 1 ст. 337 КПК, з огляду на відсутність підстав, передбачених ч. 2 та ч. 3 цієї статті, суди першої та апеляційної інстанцій не могли вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, оскільки це становило б погіршення становища особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження. Така процесуальна можливість відсутня і у Верховного Суду.

Разом з тим, за встановлених судами першої та апеляційної інстанцій фактичних обставин кримінального провадження дії ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 115 КК кваліфіковані правильно.

На підтвердження обвинувачення ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 115 КК, суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, обґрунтовано поклав показання самого засудженого ОСОБА_6 , який не заперечував, що саме він вбив потерпілу ОСОБА_11 і вкинув її тіло в колодязь; показання потерпілої ОСОБА_8 , свідків ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , які охарактеризували потерпілу з позитивної сторони та повідомили, що вона проживала в будинку одна, і двері на веранду не зачиняла, при цьому у день події на її подвір`ї був помічений незнайомий чоловік, якого прогнали.
Крім того, суд обґрунтовано у вироку послався на дані протоколів огляду місця події та огляду трупа ОСОБА_11 від 04 січня 2017 року; дані протоколу слідчого експерименту від 05 липня 2017 року, під час якого ОСОБА_6 детально розповів, за яких обставин вбив потерпілу; дані висновків експерта від 14 лютого 2017 року № 102, яким встановлено, що сліди пальців рук вилучені під час огляду місця події 04 лютого 2017 року належать ОСОБА_6 ; дані висновку експерта від 14 лютого 2017 року № 19/10-1/36-СЕ/17 про те, що генетичні ознаки слідів крові, виявлені на штанах ОСОБА_6 та змивах з його рук, збігаються з генетичними ознаками зразка крові ОСОБА_11 ; дані висновку судово-медичної експертизи № 7 від 20 лютого 2017 року, якою встановлено, що причиною смерті ОСОБА_11 стала механічна асфіксія, при цьому ушкодження виявлені на задній поверхні тіла та тім`яній ділянці голови могли утворитись при перенесенні тіла та залишенні в спосіб, який показував ОСОБА_6 під час проведення слідчого експерименту.
Вказані докази є логічними і послідовними, узгоджуються між собою та не викликають сумнівів у їх достовірності. Підстав недовіряти цим доказам у суду не було. Безпосередньо дослідивши докази, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з доводами касаційної скарги про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення через м`якість.
Так, при визначенні міри покарання згідно зі ст. 65 КК підлягають урахуванню обставини, що його пом`якшують і обтяжують, а також дані, які характеризують особу винного. Без належного аналізу й оцінки всіх цих обставин у своїй сукупності обраний захід примусу не може вважатися справедливим.

Згідно зі ст. 50 КК покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчинення нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, згідно зі ст. 65 КК повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для досягнення вказаної мети.

Приймаючи рішення про призначення ОСОБА_6 покарання із застосуванням ст. 70 КК, у виді позбавлення волі на строк 12 років, суд першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, виходив із того, що ОСОБА_6 раніше судимий, має негативні характеристики та скарги на нього від жителів села, відсутність офіційного працевлаштування та перебування на обліку в лікаря нарколога.
Разом з тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 , будучи раніше неодноразово засудимий, у тому числі, за злочин проти життя та здоров`я людини, знову вчинив новий умисний, особливо тяжкий злочин проти особи похилого віку з невідворотними наслідками. При цьому, ОСОБА_6 має негативну характеристику, а на адресу сільської ради надходять скарги на нього від жителів села про погрози та вимагання грошових коштів.

За таких обставин, колегія суддів вважає, що призначене покарання ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 115 КК у виді 12 років позбавлення волі не є співмірним вчиненим злочинним діянням та за своїм видом і розміром є явно несправедливим через м`якість.
Переглядаючи вирок щодо ОСОБА_6 в апеляційному порядку, апеляційний суд, всупереч вимогам ст. 419 КПК, не надав належної оцінки доводам потерпілої з приводу невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, не навів достатніх мотивів спростування цих доводів і допущених судом першої інстанції порушень не усунув та необґрунтовано залишив вирок без змін.
За таких обставин, касаційна скарга потерпілої ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду скасуванню на підставі пунктів 1, 3 ч. 1 ст. 438 КПК у зв`язку з необхідністю посилення покарання та істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, під час якого слід врахувати наведене та постановити законне і обґрунтоване рішення з викладенням в ньому ґрунтовних мотивів його прийняття.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIIIвід 03 жовтня 2017 року,
ухвалив:
Касаційну скаргу потерпілої ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Київської області від 02 серпня 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3