Дата документу 03.06.2020 Справа № 310/708/20
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 310/708/20 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/997/20 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 309 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

3 червня 2020 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції з приміщенням Бердянського міськрайонного суду Запорізької області),

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 5 березня 2020 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Бердянська Запорізької області, громадянин України, маючий середню спеціальну освіту, не працюючий, не одружений, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, у відношенні якого 21 грудня 2019 року до Бердянського міськрайонного суду Запорізької області направлено обвинувальний акт за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та йому призначено покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Запобіжний захід по кримінальному провадженню не обирався.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 628 грн. 4 коп. у рахунок відшкодування витрат на проведення експертизи.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, за наступних обставин.

6 грудня 2019 року приблизно о 15 год. 45 хв. ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку № 12 по вул. Ярослава Мудрого (Шаумяна) у м. Бердянську Запорізької області, на землі виявив зіп-пакет, у якому знаходився фольгований згорток із кристалічною речовиною білого кольору. Піднявши вказаний зіп-пакет із згортком всередині, ОСОБА_7 переконався, що кристалічна речовина білого кольору, яка міститься в ньому, є наркотичним засобом, обіг якого обмежено - метадоном. Після чого, вказаний фольгований згорток у первинному вигляді разом із зіп-пакетом ОСОБА_7 залишив при собі, тримаючи в руках, тим самим, діючи умисно, повторно, незаконно придбав та почав незаконно зберігати його при собі без мети збуту.
Далі ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел, зберігаючи при собі наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, переніс його на територію, розташовану біля задньої кутової частини будинку № 12 по вул. Ярослава Мудрого (Шаумяна) в м. Бердянську Запорізької області, де побачивши співробітників поліції, викинув зіп-пакет, в якому знаходився згорток із фольги, в середині якого була кристалічна речовина білого кольору, після чого був зупинений працівниками Бердянського відділу поліції.
6 грудня 2019 року в період часу з 16 год. 15 хв. до 16 год. 35 хв. в ході проведення огляду місця події за вказаною адресою на землі, безпосередньо біля ОСОБА_7 виявлено та вилучено зіп-пакет, у якому знаходився фольгований згорток із кристалічною речовиною білого кольору, в складі якої виявлено наркотичний засіб, обіг якого обмежено - метадон, маса якого склала 0,1695 г., в перерахунку на основу, який ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, незаконно придбав та незаконно зберігав при собі без мети збуту.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини та кваліфікацію судом дій ОСОБА_7 , вважає призначене йому покарання таким, що є несправедливим внаслідок своєї суворості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що ОСОБА_7 давав показання на досудовому слідстві та суді першої інстанції, приймав участь у проведенні слідчих експериментів, з`являвся до суду за першим викликом, має постійне місце проживання, позитивно характеризується, щиро розкаявся, вчиняв дії по відшкодуванню шкоди, більше не буде скоювати злочини, стає на шлях виправлення.

Просить вирок змінити та призначити ОСОБА_7 більш м`яке покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді штрафу.

До судового засідання апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_7 , будучи належним чином повідомленим про час та місце розгляду апеляційної скарги його захисника, не з`явився, поважні причини неявки не повідомив, із заявою про відкладення розгляду апеляційної скарги до суду не звернувся, у зв`язку з чим, у відповідності до приписів ч. 4 ст. 401, ч. 4 ст. 405 КПК України, неявка обвинуваченого до судового засідання не є перешкодою для розгляду апеляційної скарги його захисника.

Заслухавши доповідь судді по справі, захисника обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, прокурора, який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі і провівши судові дебати, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому незаконного придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, за обставин, викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів, з урахуванням ч. 2 ст. 404 КПК України, приходить до висновку про необхідність виходу за межі апеляційних вимог, оскільки суд першої інстанції помилково кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, вчинене повторно, пославшись на те, що до Бердянського міськрайонного суду Запорізької області вже було направлено обвинувальний акт за ч. 1 ст. 309 КК України.

Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_7 дійсно було повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч. 1 ст. 309 КК України, та 21 грудня 2019 року направлено обвинувальний акт до Бердянського міськрайонного суду Запорізької області для розгляду (а.с. 1, 50-51).

Разом з тим, відповідно до наявної в Єдиному державному реєстрі судових рішень копії ухвали Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 24 березня 2020 року, вказане кримінальне провадження № 0002868 від 11 жовтня 2019 року за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України було закрито, а обвинуваченого ОСОБА_7 було звільнено від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 309 КК України, у зв`язку з добровільним зверненням до лікувального закладу для лікування від наркоманії.

Відповідно до ч. 1 ст. 32 КК України, повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.

Згідно з ч. 4 ст. 32 КК України, повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.

Враховуючи, що за попереднім обвинуваченням за ч. 1 ст. 309 КК України ОСОБА_7 було звільнено від кримінальної відповідальності на підставі ч. 4 ст. 309 КК України, то згідно приписів ч. 4 ст. 32 КК України колегія суддів вважає безпідставним висновок суду першої інстанції про те, що в діях обвинуваченого ОСОБА_7 наявна така кваліфікуюча ознака як «вчинене повторно», з огляду на що, його дії мають бути кваліфіковані судом не за ч. 2 ст. 309 КК України, а за ч. 1 ст. 309 КК України, як незаконне придбання та зберігання наркотичного засобу без мети збуту.

За таких обставин, цей вирок суду першої інстанції не може залишатися в силі, та на підставі п. 2 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України підлягає зміні, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а також перекваліфікації дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України.

Враховуючи зменшення обсягу обвинувачення, тяжкість вчиненого злочину, який відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, наявність щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину як обставин, що пом`якшують покарання, відсутність обставин, що обтяжують покарання, дані про особу обвинуваченого, який в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, задовільно характеризується за місцем проживання, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває (а.с. 53-54), а також висновок органу пробації про те, що виправлення обвинуваченого без позбавлення або обмеження волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства (а.с. 29-30), колегія суддів вважає за можливе призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі, зі звільненням на підставі ст. 75 КК України від його відбування з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, з покладенням на нього певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, що буде відповідати меті, визначеній у ст. 50 КК України та у відповідності до ст. 65 КК України буде достатнім для виправлення засудженого та запобігання вчинення ним нових злочинів.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 5 березня 2020 року у відношенні ОСОБА_7 за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 309 КК України на ч. 1 ст. 309 КК України та призначити йому покарання за цей злочин у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 (один) рік.

На підставі ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4