Єдиний унікальний номер судової справи 201/1774/20
Номер провадження 1-кс/201/767/2020
УХВАЛА
Іменем України

14 квітня 2020 року слідчий суддя Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у приміщенні Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська клопотання ОСОБА_3 , подане в інтересах ОСОБА_4 і ОСОБА_5 , про скасування арешту, накладеного в межах кримінального провадження № 0000053 від 09.10.2019р. ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 23.12.2019р. на майно,

ВСТАНОВИВ:

Адвокат ОСОБА_3 звернувся в інтересах ОСОБА_4 і ОСОБА_5 (діє на підставі договорів про надання правової допомоги від 28.11.2019р. і від 27.11.2019р.) до слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська з клопотанням, в якому просить скасувати арешт, накладений в межах кримінального провадження № 0000053 від 09.10.2019р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 204 КК України ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 23.12.2019р. по справі № 202/8116/19 на вилучене під час обшуку майно.

В обґрунтування своїх вимог заявник посилався на те, що ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 23.12.2019р. по справі №202/8116/19 (1-кс/201/6930/2019) в рамках кримінального провадження № 000053 від 09.10.2019р. з кваліфікацією за ч. 2 ст. 204 КК України накладено арешт на майно, вилучене в ході обшуку домоволодіння, земельної ділянки та інших споруд, розташованих за адресою: АДРЕСА_1 - шляхом позбавлення права власника майна на відчуження, розпорядження та користування належним йому майном.

Заявник вважає накладений арешт необґрунтованим, таким, що порушує права власників майна, в подальшому застосуванні якого відпала потреба, тому підлягає скасуванню. Вказував, що правовою підставою для арешту в ухвалі слідчого судді визначено п. 1, п. 2 ч. 2 ст. 170 КПК України - збереження речових доказів та спеціальна конфіскація. При цьому, в обґрунтування арешту покладено недопустимий доказ - протокол допиту свідка ОСОБА_5 , який начебто показав, що він разом з ОСОБА_6 здійснює виготовлення тютюну для кальяну, що відбувається у домоволодінні за адресою: АДРЕСА_1 , а сировина для виготовлення тютюну для кальяну отримується у відділенні ТОВ «Нова Пошта» і транспортується на автомобілі «Ford Transit», д.н.з. НОМЕР_1 .

Проте, як було з`ясовано в судовому засіданні при розгляді суддею слідчим Індустріального районного суду м. Дніпропетровська клопотання про накладення арешту на майно, ОСОБА_5 вже після його допиту як свідка у поданій слідчому заяві зазначив, що 21.11.2019р. йому не було повідомлено про проведення такої слідчої дії як допит свідка, не роз`яснено його процесуальні права, в тому числі мати захисника, протокол складений власноручно слідчим. При цьому ОСОБА_5 ніяких показів не надавав. 21.11.2019р. у період з 13:05 до 23:25 безперервно працівниками правоохоронних органів проведено чотири обшуки, в яких ОСОБА_5 приймав участь, що само по собі унеможливлює проведення з ним допиту. ОСОБА_5 в заяві повідомив, що він взагалі не знав, що його допитують, викладені відомості в якості його показів категорично заперечує, а слідчим допущено зловживання та під час надання йому на підпис ряду протоколів обшуків, серед іншого було надано на підпис і протокол допиту.

Також вважав, що арешту покладений з покладенням в його основу недопустимого доказу протоколу обшуку, санкціонованого і проведеного з порушенням територіальної підслідності. Обшук за адресою: АДРЕСА_1 проведений 21.11.2019р. на підставі ухвали слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 06.11.2019р. Втім ухвалою Дніпровського апеляційного суду клопотання про накладення арешту вилученого під час обшуку майна скеровано до Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська, оскільки третє ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Дніпропетровській області, що є відокремленим підрозділом ГУ ДФС у Дніпропетровській області, юридична адреса якого: м. Дніпро, вул. Сімферопольська, 17-а, територіально знаходиться у Соборному районі м. Дніпро.

Серед іншого в ході обшуку вилучений мобільні телефони iPhone X та iPhone XS. В ухвалі про арешт проігноровано диспозицію інкримінованого стороною обвинувачення злочину - ч. 2 ст. 204 КК України, яка передбачає відповідальність саме за незаконне виготовлення тютюнових виробів, тютюну, промислових замінників тютюну. Санкція інкримінованого злочину передбачає конфіскацію виключно незаконно вироблених товарів, знарядь виробництва, сировини для їх виготовлення, але не засобів телефонного зв`язку.

Сам обшук проведений силами слідчого ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Дніпропетровській області, без залучення спеціалістів або експертів, а на момент накладення арешту не проведено жодного експертного дослідження щодо ідентифікування вилучених речей як «тютюн, тютюн подрібнений, ароматизатор, обладнання для варки тютюну» тощо.

Не обґрунтовано і не доведено можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні, можливості спеціальної конфіскації майна. Відсутнє будь-яке посилання на розмір шкоди.

Щодо відсутності подальшої потреби в арешті, вказав, що з моменту вилучення майна 21.11.2019р. і до цього часу про підозру жодній особі не повідомлено.

З урахуванням викладеного, посилаючись на чисельну практику Європейського суду з прав людини щодо застосування ст. 1 Першого протоколу до Європейської конвенції з прав людини при розгляді справ, які стосуються мирного володіння майном, втручання у його володіння з боку державних органів, забезпечення справедливої рівноваги між вимогами загальних інтересів суспільства та вимогами захисту основних прав людини («Спорронг і Льоннрот проти Швеції», «Фрізен проти Російської Федерації», «Бакланов проти Російської Федерації», «Коновалов проти Російської Федерації», «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції», «Малама проти Греції», «Україна-Тюмень проти України» та ін.), ст. 174 КПК України, просив скасувати арешт, накладений ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 23.12.2019р. по справі № 202/8116/19 на вилучене під час обшуку майно.

Розгляд клопотання судом відкладався неодноразово з метою надання матеріалів кримінального провадження, ознайомлення з наданими матеріалами (в рамках, необхідних вирішення питання про арешт), перебуванням слідчого судді у відпустці, а також у зв`язку із запровадженням особливого режиму роботи суду у зв`язку із карантином за клопотанням сторін.

Заявник адвокат ОСОБА_3 в судових засіданнях підтримував клопотання, просив його задовольнити з мотивів, що в ньому викладені, надавав додаткові пояснення. В судове засідання, призначене на 14.04.2020р. не з`явився, будучи належним чином повідомленим про час і дату судового засідання, надав додаткові пояснення та просив клопотання розглядати без його участі. У додаткових поясненнях наполягав на задоволенні клопотання, просив звернути увагу на те, що під час розгляду клопотання про арешт, основним мотивом слідчого для збереження арешту була необхідність проведення експертизи з метою використання її висновків як доказів у майбутньому. Відповідно до ч. 2 ст. 94 КПК України жоден доказ не має наперед встановленої сили. Експертиза слідчим призначена постановою від 05.12.2019р., при тому, що арешт накладений 23.12.2019р. Згадуючи при цьому сталу практику ЕСПЛ, а саме принцип «плодів отруєного дерева», очевидним стає абсолютна недопустимість доказового значення вчинення слідчим дій з майном, яке не було арештоване.

За наслідками проведеної експертизи висновком експерта № 33664/19-34/3219/20-34/7427/7452/20-34 від 16.03.2020р. встановлено:

спільна родова (групова) належність гліцерину та подрібненого сухого листя тютюну у складі вилученого тютюну для кальяна з назвою «4:20 HOOKAH TOBACCO», з наданими зразками гліцерину та тютюну не встановлена;

спосіб виробництва наданих зразків встановити не можливо;

тютюнові вироби та сировини, вилучені в ході обшуку відрізняється від складу тютюнових виробів, які були вилучені в ході обшуків в місцях реалізації;

факт загрози для життя і здоров`я людей при використанні вилучених сумішей не встановлений.

Отже експертиза, проведена з метою встановлення та доведення факту вчинення кримінально караного діяння, не встановлює і не доводить жодної з кваліфікуючих ознак злочину, за фактом якого здійснюється досудове розслідування.

Станом на 13.04.2020р. за умови наявності вищезгаданого висновку експерта в розпорядженні слідства майже місяць, жодній особі не повідомлено про підозру у скоєнні будь-якого злочину. Тобто за минуванням майже п`яти місяців розслідування, проведення профільної судової експертизи, з метою забезпечення проведення якої і утримується арештоване майно, вина будь-якої особи у вчиненні будь-якого злочину так і не встановлена. Тому арешт з метою використання вилученого майна у експертному дослідженні після його проведення не утворило/довело предмету злочину, не вплинуло на доведеність вини.

Слідчий ОСОБА_7 в судових засіданнях проти задоволення клопотання заперечував з огляду на те, що досудове розслідування у кримінальному провадження триває, відсутні підстави для скасування арешту майна, оскільки вилучене майно є речовим доказом.

13.04.2020р. від слідчого ОСОБА_7 також надійшли письмові заперечення, у яких він просив відмовити у задоволені клопотання про скасування арешту, оскільки під час обшуку вилучені незаконно виготовлені підакцизні товари - тютюн для кальяна, сировина для його виготовлення, обладнання і фурнітура, інші предмети.

Обшук проведений на підставі ухвали слідчого судді Індустріальної районного суду м. Дніпропетровська з дотриманням правил територіальної підсудності, адже третій ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Дніпропетровській області розташований у приміщенні Лівобережного управління ГУ ДПС за адресою: м. Дніпро, проспект Слобожанський, 95а. Проте ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 19.12.2019р. матеріали клопотання про арешт були направлені до Жовтневого районного суду Дніпропетровська.

Просив врахувати, що ч. 2 ст. 204 КК України передбачає кримінальну відповідальність за незаконне виготовлення спирту етилового, спиртових дистилятів, алкогольних напоїв, пива, тютюнових виробів, тютюну, промислових замінників тютюну, пального або інших підакцизних товарів або вчинене особою, яка раніше була засуджена за цією статтею. Злочин карається позбавленням волі на строк від трьох до п`яти років з конфіскацією та знищенням незаконно вироблених або придбаних товарів, знарядь виробництва, сировини для їх виготовлення.

Скасування арешту призведе до повернення незаконно виготовлених підакцизних товарів, сировини, обладнання, а також унеможливить застосування санкції ч. 2 ст. 204 КК України у повному обсязі. Скасування арешту до проголошення судом обвинувального акта або виправдовувального вироку призведе до неможливості виконання покарання у вигляді конфіскації.

Посилався на постанову Пленуму ВСУ «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» від 25.04.2003р. згідно з яким незаконно виготовленими слід вважати зазначене у ст. 204 КК України товари, що виготовлені: 1) особою, яка не зареєстрована як суб`єкт підприємництва, незалежно від того, чи підлягає діяльність з виготовлення ліцензуванню; 2) суб`єктом підприємницької чи господарської діяльності без одержання ліцензії, якщо їх виготовлення підлягає ліцензуванню. Злочин, передбачений ч. 2 ст. 204 КК є закінченим з моменту незаконного виготовлення будь-якої кількості підакцизних товарів.

Заявник не надав документів, що підтверджують реєстрацію юридичної особи, та/або отримання ліцензії на виготовлення тютюнових виробів. Тому вилучені в ході обшуку тютюнові вироби - є незаконними.

Згідно ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації. Незаконно виготовлені підакцизні товари, а саме тютюн для кальяна, сировина для його виготовлення, обладнання, фурнітуру та інші предмети, що були вилучені - є речовими доказами у к/п № НОМЕР_2 , адже підпадають під поняття речових доказів, визначених у ст. 98 КПК України.

Вилучені тютюнові вироби є незаконно виготовленими та є предметами кримінального правопорушення, а обладнання та фурнітура є знаряддями злочину - незаконного виготовлення підакцизних товарів.

Згідно зі ст. 96-1 КК України спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Частина 2 ст. 204 КК України передбачає позбавлення волі на строк від трьох до п`яти років, таким чином спеціальна конфіскація є можливою.

Окрім того, пп. 3, 4 ч. 1 ст. 96-2 КК України передбачають, що спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно: 3) були предметом злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), а у разі, коли його не встановлено, - переходять у власність держави; 4) були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

24.03.2020р. отриманий висновок експертів за результатами проведення судової експертизи матеріалів, речовин та виробів, яким установлено, що надані на експертизу зразки, які містяться в банках, опечатані пломбовими стрічками №№ 11, 12, 13, 9 є тютюновими виробами - сумішами для куріння, що містять тютюн.

У запереченнях слідчий просив розглядати клопотання без його участі у зв`язку із карантином. Крім того, долучив до матеріалів справи висновок експертів за результатами проведення судової експертизи матеріалів, речовин та виробів від 16.03.2020р. № 33664/19-34/3219/20-34/7427-7452/20-34.

Слідчий суддя, заслухавши вказаних учасників провадження, дослідивши матеріали клопотання та надані слідчим матеріали кримінального провадження (в межах необхідних для розгляду клопотання), приходить до такого висновку.

Слідчим суддею встановлено, що у провадженні слідчого з ОВС третього ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Дніпропетровській області знаходиться кримінальне провадження № 0000053 від 09.10.2019р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 204 КК України.

Ухвалою слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 06.11.2019р. по справі № 202/7500/19 в рамках кримінального провадження № 0000053 від 09.10.2019р. за ознаками ч. 2 ст. 204 КК України, надано слідчому з ОВС третього ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_7 , слідчим, які входять до складу групи слідчих у кримінальному провадженні № 0000053 від 09.10.2019р., дозвіл на проведення обшуку у приміщеннях будинку та інших спорудах, розташованих за адресою: АДРЕСА_1 , а також на земельній ділянці за вказаною адресою, з метою відшукання обладнання, що забезпечує масове виробництво тютюнових виробів, а саме:

-тютюну для кальяна,

-незаконно виготовлених підакцизних товарів,

-незаконно виготовлених тютюнових виробів,

-фурнітури,

-упаковок,

-сировини для виготовлення тютюнових виробів,

-тютюну,

-документів щодо придбання та реалізації незаконно виготовлених тютюнових виробів та сировини,

-чорнових записів,

-грошових коштів, здобутих злочинним шляхом,

-підробних марок акцизного податку та устаткування для їх виготовлення.

Як видно зі змісту ухвали про проведення обшуку, слідство посилалося на те, що невстановлені особи протягом 2019 року та по теперішній час у м. Синельникове Дніпропетровської області організували та здійснюють незаконне виготовлення, транспортування, зберігання, придбання незаконно виготовлених тютюну та тютюнових виробів, які в подальшому реалізовують на території міста Дніпра та Дніпропетровської області. Оперативним шляхом встановлено, що ОСОБА_6 і ОСОБА_5 організували підпільний цех з незаконного виготовлення тютюнових виробів та їх зберігання на території м. Синельникове Дніпропетровської області. Транспортування тютюну, фурнітури та виготовлених тютюнових виробів (тютюну для кальяна) здійснюється на автомобілі марки «Ford Transit», реєстраційний номер НОМЕР_1 , білого кольору.

Надаючи дозвіл на обшук, суддя слідчий дійшов висновку, що документи, предмети та речі, що свідчать про виробництво, зберігання та реалізацію незаконно виготовлених тютюнових виробів знаходяться у приміщеннях будинку та інших спорудах, розташованих за адресою: АДРЕСА_1 , а також на земельній ділянці за вказаною адресою.

21.11.2019р. слідчим ОСОБА_7 на підставі вказаної ухвали слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська у присутності ОСОБА_6 і ОСОБА_5 проведено обшук будинку і споруд, розташованих за адресою: АДРЕСА_1 , а також на земельної ділянки за вказаною адресою, під час якого виявлено і вилучено ряд предметів, ємностей з ароматизаторами, гліцерином, мішків з подрібненими листям тютюну, віскотопку, ваги, термометр тощо.

Як видно з проколу обшуку ОСОБА_6 надавав зауваження про те, що слідчим був вилучений мобільний телефон iPhone XS, який не вказаний в ухвалі слідчого судді.

21.11.2019р. ОСОБА_6 також надав дві розписки про те, що він прийняв на відповідальне зберігання тютюн, розмішаний з сиропом, який знаходиться у 5 оцинкованих ємностях, вилучений під час обшуку 21.11.2019р., вагою 600 кг, а також віскотопку.

Постановою слідчого ОСОБА_7 від 22.11.2019р. вилучене під час обшуку майно, визнано речовим доказом та долучено до матеріалів кримінального провадження.

В подальшому, після проведення обшуку слідчий ОСОБА_7 звернувся до слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська із клопотання про арешт вилученого майна.

Ухвалою слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 29.11.2019р. по справі № 202/7500/19 клопотання слідчого ОСОБА_7 , погоджене з прокурором відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 , про накладення арешту на вилучене під час обшуку майно у домоволодінні, спорудах, земельній ділянці розташованих за адресою: АДРЕСА_1 , повернуте прокурору для усунення недоліків протягом 72 годин.

Сторонами не заперечується і встановлено з Єдиного державного реєстру судових рішень, що ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 19.12.2019р. задоволене подання Індустріального районного суду м. Дніпропетровська і матеріали клопотання слідчого ОСОБА_7 про арешт майна направлені до Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська для здійснення судового провадження у встановленому законом порядку, оскільки третє ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Дніпропетровській області є відокремленим підрозділом ГУ ДФС у Дніпропетровській області, юридична адреса якого: м. Дніпро, вул. Сімферопольська, 17-а, яке територіально знаходиться у Соборному районі м. Дніпра, тому матеріали провадження підлягали направленню до Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська.

Ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 23.12.2019р. по справі № 202/8116/19 (провадження № 1-км/201/6930/2019) накладено арешт вилучене під час обшуку майно, про скасування якого просить заявник.

Як видно зі змісту ухвали слідчого судді про арешт, досудовим розслідуванням було установлено, що з початку 2019 року по теперішній час у м. Синельникове, Дніпропетровської області, організували та здійснюють незаконне виготовлення, транспортування, зберігання, придбання незаконно виготовлених тютюну та тютюнових виробів, які в подальшому реалізовують на території міста Дніпра та Дніпропетровської області.

На адресу ОУ ГУ ДФС у Дніпропетровській області 10.10.2019р. надане доручення на встановлення адрес виготовлення, зберігання та реалізації незаконно виготовлених підакцизних товарів, а саме тютюну для кальяна, а також встановлення транспортних засобів, що використовувались для їх перевезення.

У ході виконання доручення встановлено, що громадяни ОСОБА_6 і ОСОБА_5 організували підпільний цех з незаконного виготовлення тютюнових виробів та їх зберігання на території земельної ділянки та в приміщеннях приватного домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 .

Під час досудового розслідування 21.11.2019р. на підставі ухвали слідчого судді Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 06.11.2019р. проведено обшук домоволодіння, земельної ділянки та споруд, що розташовані на земельній ділянці за адресою: АДРЕСА_1 .

Під час досудового слідства допитаний як свідок ОСОБА_5 показав, що він, разом із ОСОБА_6 здійснює виготовлення тютюну для кальяна, шляхом змішування засушеного тютюнового листа з гліцерином, цукровим сиропом та ароматизаторами. Виготовлення відбувається в домоволодінні за адресою: АДРЕСА_1 .

Постановою слідчого з ОВС третього ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Дніпропетровській області ОСОБА_7 від 22.11.2019р. вилучене майно визнано речовим доказом та долучено до матеріалів кримінального провадження №0000053 від 09.10.2019р.

Підставою накладення арешту в ухвалі слідчого судді визначено те, що виявлені та вилучені речі, відповідно до ст. 98 КПК України, є предметами, використаними як засоби та знаряддя вчинення кримінального правопорушення та зберігають його сліди, а також необхідні для забезпечення належної фіксації таких доказів у кримінальному провадженні та забезпечення їх збереження.

З урахуванням викладеного накладений арешт на все майно, вилучений в ході обшуку в домоволодінні, земельній ділянці та інших спорудах, що розташовані за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: мішки, в яких міститься сухе подрібнене листя тютюну, подрібнювач, віскотопка, блок управління, яким встановлюється температура варіння тютюну у віскотопці, металеві ємкості, які заповнені суміщу тютюну з іншими інгредієнтами, металева кастрюля, картонна циліндрична ємкість, пластикові ємності з «гліцерином пропіленгліколь», прозорі пластикові пляшки, ваги, пластикова ємкість чорного кольору круглої форми з написом «4:20 HOOKAH», термометр електронний дистанційний, коробка з поліграфічною продукцією, рекламні буклети, вакууматор, пластикові ємності з ароматизаторами, чорний поліетиленовий пакет, обгорнутий в клейку стрічку, на якому нанесено стікер «Нової пошти», прозорий рожевий пакет з подрібленим сухим листям тютюну, мобільний телефон iPhone X чорного кольору, мобільний телефон iPhone XS чорного кольору.

При цьому, до накладення арешту (23.12.2020р.), а саме - постановою слідчого від 05.12.2019р. призначено проведення хімічної експертизи у кримінальному провадженні.

Слідчий суддя, оцінюючи підставність та відповідність вимогам кримінально-процесуального закону призначення експертизи до вирішення питання про арешт майна, вважає, що експертиза була призначена слідчим з порушенням порядку збирання доказів.

Так, згідно з ч. 1 ст. 167 КПК України тимчасовим вилученням майна є фактичне позбавлення підозрюваного або осіб, у володінні яких перебуває зазначене у частині другій цієї статті майно, можливості володіти, користуватися та розпоряджатися певним майном до вирішення питання про арешт майна або його повернення.
Тимчасово вилученим може бути майно у вигляді речей, документів, грошей тощо, щодо яких є достатні підстави вважати, що вони: 1) підшукані, виготовлені, пристосовані чи використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та (або) зберегли на собі його сліди; 2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення або винагороди за його вчинення; 3) є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом; 4) одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від них, а також майно, в яке їх було повністю або частково перетворено.

Відповідно до ч. 7 ст. 236 КПК України вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.
Виходячи з приписів ч. 5 ст. 171 КПК України арешт за клопотанням слідчого накладається на тимчасово вилучене майно - майно, яке вилучене під час обшуку, але дозвіл на вилучення якого не був наданий слідчим суддею в ухвалі про обшук.

Відповідно до ч.ч. 1,2 ст. 93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.

За правилами ст. 100 КПК України речовий доказ, який був наданий стороні кримінального провадження або нею вилучений, повинен бути якнайшвидше повернутий володільцю, крім випадків, передбачених статтями 160-166, 170-174 цього Кодексу (ч. 1 ст. 100 КПК). Речовий доказ або документ, наданий добровільно або на підставі судового рішення, зберігається у сторони кримінального провадження, якій він наданий. Речові докази, які отримані або вилучені слідчим, прокурором, оглядаються, фотографуються та докладно описуються в протоколі огляду (ч. 2 ст. 100 КПК). У випадках, передбачених цією частиною, речові докази фіксуються за допомогою фотографування або відеозапису та докладно описуються. У разі необхідності може бути збережений зразок речового доказу, достатній для його експертного дослідження або інших цілей кримінального провадження (ч. 6 ст. 100 КПК).

У відповідності до ч. 5 ст. 101 КПК України висновок експерта не може ґрунтуватися на доказах, які визнані судом недопустимими.

Стаття 223 КПК України визначає поняття слідчих (розшукових). Це дії, спрямовані на отримання (збирання) доказів або перевірку вже отриманих доказів у конкретному кримінальному провадженні. Стаття 245 КПК України, яка знаходиться у Главі 20 КПК України (слідчі (розшукові) дії), визначає порядок отримання зразків для експертизи.

З аналізу норм ст.ст. 93, 100, 167, 170-174, 233, ч. 7 ст. 236, 245, КПК України слідує, що майно яке є тимчасово вилученим (майно, на яке не накладений арешт), має бути якнайшвидше повернутий володільцю. Майно є тимчасово вилученим поки не вирішене питання про його арешт або повернення. Отже, тимчасово вилучене майно не може відігравати роль речового доказу, якщо воно не долучене до матеріалів кримінального провадження внаслідок проведення заходів забезпечення кримінального провадження (арешту) або в результаті слідчих (розшукових) дій (обшуку). З цього слідує, що зразки для експертизи можуть бути відібрані лише з тих доказів, які отримані стороною обвинувачення в установленому законом порядку і долучених до матеріалів кримінального провадження.

Разом із тим, як установлено, експертиза призначена слідчим 05.12.2019р., коли майно вважалося тимчасово вилученим, у той час як арешт слідчим суддею був накладений лише 23.12.2020р. Крім того, ухвала про арешт оскаржувалася в апеляційному порядку і тільки 10.02.2020р. апеляційним судом залишена без змін. Отже, не чекаючи рішення суду про накладення арешту на майно та перехід такого майна в статус речових доказів, слідчим використане майно для проведення експертизи. При тому, що всі дії щодо тимчасово вилученого майна повинні відбуватися лише після набрання майном статусу речового доказу і накладення на нього арешту.

Вищевказані обставини зводять нанівець як доказ у кримінальному провадженні отриманий висновок експертів Київського НДІСЕ від 16.03.2020р. № 33664/19-34/3219/20-34/7427-7452/20-34.

Щодо самої експертизи та її результатів.

Призначаючи хімічну експертизу слідчий посилався на те, що ОСОБА_6 і ОСОБА_5 організували та здійснюють незаконне виготовлення, транспортування, зберігання, придбання незаконно виготовлених тютюну та тютюнових виробів, які в подальшому реалізовують на території міста Дніпра та Дніпропетровської області, а також через мережу Інтернет. В ході досудового слідства виявлено, що продукція під маркою «4:20 HOOKAH TOBACCO» реалізується через мережу точок збуту на території міста Дніпро. Вказані тютюнові вироби продавались в магазинах: « ІНФОРМАЦІЯ_1 » (у ТЦ «Delmar», м. Дніпро, просп. Гагаріна, 27); «Dnepr Hookah Shop» (м. Дніпро, вул. Космодромна, буд. 4), «Звезда Востока» (м. Дніпро, пр. Гагаріна, 8/1).

21.11.2019р. і 25.11.2019р. проведено обшук у домоволодінні, в якому знаходиться незаконне виробництво фальсифікованого тютюну для кальяна, що розташоване у місті Синельникове, а також проведено обшуки в місцях реалізації незаконно виготовлених підакцизних товарів. В ході обшуку 21.11.2019р. у домоволодінні (у м. Синельникове) виявлено незаконно виготовлені підакцизні товари, а саме - тютюн для кальяна, сировину, що використовується для його виготовлення, а саме - гліцерин, цукровий сироп, ароматизатори, подрібнене сухе листя тютюну, також було виявлено банки круглої форми чорного кольору з наліпкою «4:20 HOOKAH TOBACCO», в яких розфасовано тютюн для кальяна.

В ході обшуку було відібрано зразки для проведення експертизи, а саме:

- суміш тютюну для кальяна (пакети зі стрічками № 3, 4, 5, 6);

- рідина, що містилась у віскотопці, яка використовувалась для виготовлення тютюну для кальяна (пластикова пляшка об`ємом 500 мл, упакована в пакет зі стрічкою №7);

- банка чорного кольору круглої форми, з наліпкою «4:20 HOOKAH TOBACCO», без марки акцизного збору в якій міститься тютюн для кальяна (пакет зі стрічкою № 9);

- подріблене сухе листя тютюну (пакет зі стрічкою № 10).

21.11.2019р. проведено обшук у магазині «Нооkаrio» (ТЦ «Delmar», м. Дніпро, просп. Гагаріна, 27), в результаті якого вилучено 1528 упаковок, що містять тютюн для кальяна, з яких 54 банки з назвою «4:20 HOOKAH TOBACCO». Для експертизи відібрано 3 банки з наліпкою «4:20 HOOKAH TOBACCO», без марок акцизного збору (пакет синього зі стрічкою №11).

25.11.2019р. проведено обшук у магазині «Dnepr Hookah Shop» (м. Дніпро, вул. Космодромна, буд. 4). В ході обшуку вилучено 123 упаковки тютюну для кальяна, з яких 10 банок з тютюном для кальяна з наліпкою «4:20 HOOKAH TOBACCO». В ході допиту ОСОБА_9 повідомив, що в магазині «Dnepr Hookah Shop» ними придбано 50 гр тютюну для кальяна з назвою «4:20 HOOKAH TOBACCO». З нього продавцем відібрано з банки з назвою «4:20 HOOKAH TOBACCO» (відібрано у пакет з zip-стрічкою, який громадянином добровільно передано співробітникам податкової міліції ГУ ДФС у Дніпропетровській області). Для експертизи відібрано зразки з вказаного пакету (пакет зі стрічкою № 12).

21.11.2019р. проведений обшук у магазині «Звезда Востока» (м. Дніпро, пр. Гагарша, 8/1). В ході обшуку вилучено 2633 упаковки тютюну для кальяна, з яких 42 банки з тютюном для кальяна з наліпкою «4:20 HOOKAH TOBACCO». Для експертизи відібрано 3 банки з наліпкою «4:20 HOOKAH TOBACCO» без марок акцизного збору (пакет зі стрічкою № 13).

Проведення експертизи доручено експертам Київського НДІСЕ. Для дослідження експертам направлені вищевказані зразки тютюнових виробів, сировину для виготовлення тютюнових виробів - суміш тютюну для кальяна, рідину з віскотопки, банки з наліпками «4:20 HOOKAH TOBACCO», подріблене сухе листя тютюну.

Експертами Київського НДІСЕ складений висновок за результатами проведення судової експертизи матеріалів, речовин та виробів від 16.03.2020р. № 33664/19-34/3219/20-34/7427-7452/20-34.

Відповідаючи на питання слідчого: 1) чи є представлені на експертизу зразки тютюновими виробами, а саме сумішшю для куріння» через кальян? Якщо так, то чи відповідають вони нормативно-технічній документації щодо обігу тютюнових виробів в Україні, експертами надана відповідь:

Надані на експертизу зразки речовини темно-коричневого кольору, які містяться у банках круглої форми з кришками чорного кольору, з наліпкою на кришці «4:20 HOOKAH TOBACCO» з бірками (пломбовими стрічками) 11, 13, 9 є тютюновими виробами - сумішами для куріння, що містять подрібнені листові пластинки та жилки рослин тютюну справжнього (Nicotiana tabacim. L.).

Суміші для куріння - банки круглої форми з кришками чорного кольору, з наліпкою на кришці «4:20 HOOKAH TOBACCO» (пакети 11, 13, 9) не відповідають нормам та стандартам, встановленим в Україні, а саме вимогам Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, Правилам роздрібної торгівлі тютюновими виробами, Наказу Державного комітету України по стандартизації, метрології і сертифікації:

У полімерних пакетах з бирками (пломбовими стрічками) 3, 6, 4, 12 речовина темно-коричневого кольору, вміст пакету 10 висушене листя рослин, містяться подрібнені листові пластинки та жилки рослин тютюну справжнього (Nicotiana tabacim. L.).

У полімерному пакеті з біркою (пломбованою стрічкою) 5 - речовині темно-коричневого кольору містяться листові пластинки, жилки рослин родини чайних (Theaceae) - камелії китайської (або чаю, чайного куща) - Camellia sinensis L. (рід камелія - Camellia).

На питання слідчого: 2) чи входять до хімічного складу тютюну для кальяна з назвою «4:20 HOOKAH TOBACCO», який був вилучений та упакований в поліетиленові пакети та опечатаний пломбовими стрічками № 9, 11, 12, 13, зразки, вилучені в ході обшуку у домоволодінні, що розташоване у місті Синельникове, Дніпропетровської області, а саме: Рідина, що містилась у віскотопці, яка використовувалась для виготовлення тютюну для кальяна, зразки якої було помилено в пластикову пляшку об`ємом 500 мл, упаковано в поліетиленовий пакет білого кольору та опечатано пломбовою стрічкою №7 та подріблене сухе листя тютюну, що поміщено в поліетиленовий пакет білого кольору та опечатано пломбовою стрічкою №10, надана відповідь:

У складі наданого тютюну для кальяна з назвою «4:20 HOOKAH TOBACCO», який був вилучений та упакований в поліетиленові пакети та опечатаний пломбовими стрічками № 9, 11, 13, наявні речовини - гліцерин та подрібнене сухе листя тютюну, які за загальними ознаками збігаються з наданими зразками, що вилучені в ході обшуку у домоволодінні, що розташоване у місті Синельникове, Дніпропетровської області, а саме: рідина, що містилась у віскотопці (гліцерин), яка використовувалась для виготовлення тютюну для кальяна, зразки якої було поміщено в пластикову пляшку об`ємом 500 мл, упаковано в поліетиленовий пакет білого кольору та опечатано пломбовою стрічкою №7 та подріблене сухе листя тютюну, що поміщено в поліетиленовий пакет білого кольору та опечатано пломбовою стрічкою №10. Встановити спільну родову (групову) належність гліцерину та подрібненого сухого листя тютюну у складі тютюну для кальяна з назвою «4:20 HOOKAH TOBACCO», який був вилучений та упакований в поліетиленові пакети та опечатаний пломбовими стрічками № 9, 11, 13 з певними зразками гліцерину та тютюну не є можливим через наявність інших речовин та домішок.
На питання: 3) чи є представлені для експертизи зразки тютюновими виробами кустарного виробництва? Яким способом виготовленні представлені тютюновими виробами, надана відповідь:

Встановити спосіб виробництва наданих зразків не виявилось можливим через відсутність сукупності ознак певного виду виробництва.
На питання: 4) чи тотожний хімічний склад тютюнових виробів та сировини, які були вилучені в ході обшуку у домоволодінні, що розташоване у місті Синельникове, Дніпропетровської області, що упаковані та опечатані пломбовими стрічками № 3, 4, 5. б, 9 з хімічним складом тютюнових виробів, які були вилучені в ході обшуків в місцях реалізації, що упаковані та опечатані пломбовими стрічками № 11, 12, 13, надана відповідь:

За сукупнім вмістом компонентів склад наданих тютюнових виробів та сировини, які були вилучені в ході обшуку у домоволодінні, що розташоване у місті Синельникове, Дніпропетровської області, що упаковані та опечатані пломбовими стрічками № 3, 4, 5, 6, 9 відрізняється від складу тютюнових виробів, які були вилучені в ході обшуків в місцях реалізації, що упаковані та опечатані пломбовими стрічками №11,12, 13;
На питання: 5) чи виготовлені представлені на експертизу вироби з сировини (матеріалів), що становлять загрозу для життя і здоров`я людей, надана відповідь:

Питання щодо загрози для житті і здоров`я людей виходять за межі компетенції експертів Інституту.

Аналізуючи постанову слідчого про призначення хімічної експертизи та її результати, з них видно, що слідчим для проведення експертизи були направлені експерту вилучені за результатами обшуку 21.11.2019р. за адреслю: АДРЕСА_1 , у вигляді відібраних слідчим зразків від вилучених тютюнових виробів, сировини для виготовлення тютюнових виробів, а саме зразки суміші тютюну для кальяна (пакети зі стрічками № 3, 4, 5, 6); зразки від рідини, що містилася у віскотопці (пакет зі стрічкою №7); банка з наліпкою «4:20 HOOKAH TOBACCO», без марки акцизного збору з тютюном для кальяна (пакет зі стрічкою №9) і подріблене сухе листя тютюну (пакет зі стрічкою №10).

Також на експертизу направлені вилучені за результатами обшуку 21.11.2019р. у магазині «Нооkаrio» зразки з упаковок тютюну для кальяна і банки з назвою «4:20 HOOKAH TOBACCO» (пакет зі стрічкою №11); вилучені за результатами обшуку 25.11.2019р. у магазині «Dnepr Hookah Shop» зразки з упаковок тютюну для кальяна і банки з тютюном для кальяна з наліпкою «4:20 HOOKAH TOBACCO» (пакет зі стрічкою № 12); вилучені за результатами обшуку 21.11.2019р. у магазині «Звезда Востока» зразки з упаковок тютюну для кальяна і банки з тютюном для кальяна з наліпкою «4:20 HOOKAH TOBACCO» (пакет зі стрічкою № 13).

На питання про те, чи є представлені для експертизи зразки тютюновими виробами кустарного виробництва і яким способом вони виготовленні, експертом відповідь не надана, оскільки встановити спосіб виробництва наданих зразків не виявилось можливим через відсутність сукупності ознак певного виду виробництва.

При цьому, як видно з ухвали про накладення арешту від 23.12.2019р., арешт накладений слідчим суддею не лише на вищевказаний тютюн, тютюнові суміші, рідину з віскотопки (з яких потім відібрані зразки), а й на інше майно, що вказане у протоколі як знаряддя, що використовується для виробництва тютюну для кальяна, але не було в передане на експертизу, тобто утримується в органу досудового розслідування після вилучення.

Жодними доказами, наявними у матеріалах кримінального провадження не підтверджений ані факт ані спосіб виробництва (у т.ч. кустарний) будь-яким особами, у т.ч. ОСОБА_5 або ОСОБА_6 тютюнових виробі, у т.ч. з використанням рідини, яка містилася у віскотопці, іншого приладдя. Лише у постанові про призначення експертизи слідчий посилався на те, що означена рідина у віскотопці використовувалась для виготовлення тютюну для кальяна.

Проте ані протоколів огляду місця виробництва, ані підтвердження проведення НСРД за особами, які здійснюють виробництво, транспортування, збут тютюнових виробів у матеріалах немає.

Слідчий суддя звертає увагу, що у висновку експертами підтверджено, що маркування на упаковці тютюнових виробів банок круглої форми з кришками чорного кольору з наліпкою «4:20 HOOKAH TOBACCO» (об`єкти 1-6, 8) не відповідають нормам та стандартам, встановленим в України. Як видно з протоколу обшуку і ухвали слідчого судді про арешт майна, під час обшуків були вилучені банки круглої форми з кришками чорного кольору з наліпками «4:20 HOOKAH TOBACCO» (без марок акцизного збору).

Проте жодних доказів того, що означені банки і наліпки на ці банки виготовлялися особами, у яких були вилучені банки, або ж маркування на упаковках тютюнових виробів нанесене особами, у який воно вилучене - немає.

Під час допиту ОСОБА_5 показував, що виготовлення тютюну для кальяна здійснюється шляхом змішування засушеного тютюнового листа з гліцерином, цукровим сиропом та ароматизаторами. При цьому сировина, яку для виготовлення тютюну для кальяна, отримується у відділенні ТОВ «Нова Пошта» у м. Синельникове.

Натомість жодні інші докази (окрім показань ОСОБА_5 ) про те, що за адресою: Дніпропетровська обл., м. Синельникове, вул. Пролетарська (Гостинна), буд. 114, здійснюється виробництво тютюну для кальяна (є підпільний цех) - відсутні.

Все вилучене майно тютюн, ароматизатори, банки, ємності, рекламні буклети, віскотопка, блок управління, ваги, термометр вилучені як окремі предмети, без документації відповідними слідчими (процесуальними) діями самого виробництва будь-якої продукції за допомогою указаних засобів.

У висновку експерта на питання слідчого про те, чи є представлені для експертизи зразки тютюновими виробами кустарного виробництва і яким способом вони виготовленні представлені, експертом надана відповідь про те, що встановити спосіб виробництва наданих зразків не виявилось можливим через відсутність сукупності ознак певного виду виробництва.
Окремо слід зазначити стосовно ґрунтування підставності арешту показаннями свідка ОСОБА_5 , який під час допит на стадії досудового розслідування 21.11.2019р. показував, що він із ОСОБА_6 здійснює виготовлення тютюну для кальяна, шляхом змішування засушеного тютюнового листа з гліцерином, цукровим сиропом та ароматизаторами, а виготовлення відбувається у домоволодінні за адресою: АДРЕСА_1 , сировина отримується у відділенні ТОВ «Нова Пошта».

Сам ОСОБА_6 того ж дня - 21.11.2019р. відмовився надавати показання у якості свідка, що видно з протоколу його допиту. А ОСОБА_5 пізніше - 29.01.2020р. направив слідчому і прокурору заяву (наявна в матеріалах кримінального провадження), у якій повідомив орган досудового розслідування про те, що на початку січня 2020 року від знайомого він дізнався про наявність кримінального провадження № 0000053 за фактом незаконного виготовлення тютюнових виробів, і що наприкінці листопада було проведено ряд обшуків та вилучені автомобілі «Volkswagen Passat» і «Ford Transit», мобільні телефони, речі. Цей знайомий повідомив, що може допомогти вирішити питання щодо повернення вилученого майна, вирішити питання з кримінальним провадженням, але для цього їм з ОСОБА_6 потрібно зустрітися з його знайомим адвокатом на ім`я ОСОБА_10 .

20-21 січня 2020 року вони зустрілися з адвокатом ОСОБА_11 , який повідомив, що слід укласти з ним договори, в подальшому його дослухатися та відмовитися від послуг адвоката ОСОБА_3 .

Після цього адвокат повідомив, що слід 27.01.2020р. прибути до слідчого ДФС. 27.01.2020р. він з ОСОБА_6 і адвокатом прибули до слідчого ДФС ОСОБА_7 . Перебуваючи у кабінеті слідчого, адвокат наказав їм відправити смс-повідомлення адвокатові ОСОБА_3 про те, що вони відмовляються від його послуг. Після чого їм на підпис були надані складені слідчим документи, прочитані адвокатом, які вони підписали за вказівкою адвоката, розуміючи, що це документи щодо повернення вилученого при обшуку майна. Проте, вийшовши від слідчого на питання про повернення майна, адвокатом було повідомлено, що найближчим часом будуть укладено якісь угоди, потім буде присуджено умовний строк та повернуте майно. Після чого адвокат повідомив, що у слідчого були складені протоколи допитів ОСОБА_12 і ОСОБА_6 , у яких вони надали покази про виготовлення тютюну для кальяну. Відтак потім буде укладено угоду про визнання винуватості, умовний строк і повернення вилученого майна.

У заяві ОСОБА_5 вказав, що 27.11.2020р. його не було повідомлено про проведення такої слідчої дії як допит, не було роз`яснено процесуальних прав, а протокол складено власноруч слідчим, а він ніяких показів не надавав, не знав, що його допитують, тому свої свідчення він категорично заперечує, оскільки слідчим і адвокатом його було введено в оману.

В контексти наведеного слід звернути увагу на те, що у рішенні ЄСПЛ «Жуковський проти України» зазначено, що «питання щодо допустимості доказів у справі це насамперед предмет регулювання національного законодавства і, як правило, саме національні суди мають давати оцінку наявним у справі доказам. Для забезпечення дотримання прав обвинуваченого буде достатнім забезпечення допиту свідка в присутності самого обвинуваченого у відкритому судовому засіданні в суді першої інстанції. Національні органи влади повинні докласти усіх розумних зусиль для забезпечення явки свідка для безпосереднього допиту в суді першої інстанції».

У рішенні ЄСПЛ «Олег Колесник проти України» Суд наголосив, що з метою забезпечення змагальності процесу всі докази мають, як правило, подаватися у відкритому судовому засіданні у присутності обвинуваченого. Існують винятки з цього принципу, але вони не можуть призводити до порушення права на захист. За деяких обставин може виникнути потреба у використанні показань, отриманих на етапі розслідування. Якщо підсудному було надано достатню й належну можливість спростувати такі показання - при їх оголошенні або на пізнішому етапі провадження,- саме по собі їх прийняття як доказів не суперечитиме вимогам пункту 1 та підпункту "d" пункту 3 статті 6 Конвенції. Але з цього природно випливає, що в разі, якщо обвинувальний вирок виключно або вирішальною мірою ґрунтується на показаннях особи, яку обвинувачений (підсудний) не мав можливості допитати особисто чи домогтися її допиту під час розслідування справи або судового розгляду, права сторони захисту виявляються обмеженими настільки, що передбачені статтею 6 Конвенції гарантії виявляються порушеними. Щодо показань свідків, допитати яких у присутності підсудного або його захисника виявилося неможливим, Суд зауважує, що пункт 1 статті 6 Конвенції, узятий у поєднанні з пунктом 3 статті 6 Конвенції, вимагає від Договірних Сторін ужити конкретних заходів для того, щоб підсудний мав можливість допитати свідків, які свідчать проти нього, чи домогтися їх допиту. Однак, якщо немає підстав звинувачувати органи влади в недостатньо старанних зусиллях із забезпечення підсудному можливості допитати відповідних свідків, відсутність цієї можливості як така не означає необхідності припинення кримінального переслідування.

Водночас слід з надзвичайною обережністю ставитися до доказів, отриманих від свідка за обставин, що не давали змоги забезпечити право сторони на захист тією мірою, якою Конвенція завжди вимагає забезпечувати його. Обвинувальний вирок не може ґрунтуватися виключно або вирішальною мірою на показаннях, які сторона захисту не мала можливості спростувати.

Повертаючись до аналізу підставності утримання вилученого майна з метою забезпечення доказів у кримінальному провадженні, окремо варто відзначити щодо вилучених ароматизаторів і гліцерину у пластикових ємностях.

Відповідно до п. 14.1.5. ст. 14 Податкового кодексу України, ст. 1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів» (далі - Закону) тютюнові вироби - сигарети з фільтром або без фільтру, цигарки, сигари, сигарили, а також люльковий, нюхальний, смоктальний, жувальний тютюн, махорка та інші вироби з тютюну чи його замінників для куріння, нюхання, смоктання чи жування.

Згідно з Розділом IV «Готові харчові продукти; алкогольні та безалкогольні напої і оцет; тютюн та його замінники» УКТЗЕД а саме - примітки до підпозицій товарної групи 24 УКТ ЗЕД (4) в підпозиції 2403 11 термін «тютюн для кальяна» означає тютюн, призначений для куріння за допомогою кальяна, що складається із суміші тютюну та гліцерину, з вмістом або без вмісту ароматичних масел і екстрактів, меляси або цукру, який має або не має фруктового аромату.
До товарної підпозиції позиції 2403 11 включаються, серед іншого (inter alia), продукти, що складаються з суміші тютюну, меляси чи цукру, ароматизованої фруктами, гліцерином, ароматичними оліями та екстрактами (наприклад, Meassel чи Massel). Крім того, сюди також включаються продукти, що не містять меляси чи цукру (наприклад, Tumbak чи Ajami). Проте, до підпозиції не включаються продукти для кальяну, що не містять тютюн.
Отже, самі по собі продукти для кальяну, що не містять тютюн не є «тютюном для кальяна». З наведеного слідує, що самі по собі: гліцерин з вмістом або без вмісту ароматичних масел і екстрактів, меляси або цукру, який має або не має фруктового аромату, якщо він не змішаний з тютюном - не є «тютюном для кальяна» у розумінні УКТЗЕД, а тому і не є тютюновим виробом у розумінні пп. 14.1.5. ст.14 ПК України і ст. 1 Закону України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів».

При тому, що жодних інших доказів про те, що за адресою: Дніпропетровська обл., м. Синельникове, вул. Пролетарська (Гостинна), буд. 114, здійснюється виробництво тютюну для кальяна (є підпільний цех) немає, а все вилучене майно тютюн, ємності з ароматизаторами, гліцерином, рекламні буклети, поліграфічна продукція, віскотопка, блок управління, ваги, термометр, вакууматор вилучені як окремі предмети, без документації відповідними слідчими (процесуальними) діями самого виробництва будь-якої продукції за допомогою указаних засобів, і висновком експерта не підтверджено спосіб виробництва наданих зразків у зв`язку із відсутність сукупності ознак певного виду виробництва, слід дійти висновку, що вказані вилучені предмети не є знаряддям злочину, який кваліфікований за ч. 2 ст. 204 КК України - незаконне виготовлення тютюнових виробів, тютюну, промислових замінників тютюну.

При цьому, слід звернути увагу, що відповідаючи на питання слідчого - чи є представлені на експертизу зразки тютюновими виробами, а саме - сумішшю для куріння через кальян, експертом надана відповідь що зразки, які містяться у банках з наліпкою «4:20 HOOKAH TOBACCO» є тютюновими виробами - сумішами для куріння, проте не вказано, що вони є сумішшю для куріння через кальян.

Експертним висновком не підтверджений також і факт збуту, адже надані на експертизу суміші тютюну, вилучені в домоволодінні у місті Синельникове й вилучені у магазинах збігаються лише за загальними ознаками, і не встановлена спільна родова (групова) належність гліцерину і подрібненого сухого листя тютюну у складі тютюну (через наявність інших речовин та домішок). Визначено, що за сукупнім вмістом компонентів склад наданих тютюнових виробів та сировини, вилучених в ході обшуку у домоволодінні (стрічки №№ 3, 4, 5, 6, 9) відрізняється від складу тютюнових виробів, які були вилучені в ході обшуків в місцях реалізації (стрічки №№ 11,12, 13).
Також враховується, що ухвалою слідчого судді від 24.02.2020р. у справі № 201/1770/20 (провадження 1-кс/201/764/2020) скасований арешт, накладений ухвалою слідчого судді від 23.12.2019р. по справі № 202/8116/19 (провадження № 1-кс/201/6928/2019) в межах цього ж кримінального провадження за ознаками ч. 2 ст. 204 КК України на автомобіль марки «Ford Transit» білого кольору, реєстраційний номер НОМЕР_3 . Під час розгляду цього питання було установлено, що постанова слідчого про визнання вилученого майна речовими доказами, так й інші матеріали кримінального провадження не містять жодних даних про те, що вилучений автомобіль марки «Ford Transit», реєстраційний номер НОМЕР_3 , вилучений біля будинку за адресою: АДРЕСА_1 - був знаряддям вчинення кримінального правопорушення. Зокрема, що він був засобом транспортування незаконно виготовленого тютюну, при тому, що в ньому під час обшуку нічого не виявлено, а показання свідка ОСОБА_5 на даному етапі розслідування не є достатнім і достовірним доказом, на якому гуртується підозра. Не доведено, що автомобіль зберіг на собі сліди вчинення злочину або містить інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин.

Кримінальний закон не вимагає аби зібрані органом досудового розслідування на підтвердження вчинення кримінального правопорушення докази були достатніми на даній стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість в тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.

Частина ч. 1 ст. 204 КК України передбачає кримінальну відповідальність за незаконне придбання або зберігання з метою збуту, а також збут чи транспортування з метою збуту незаконно виготовлених … тютюнових виробів, тютюну, промислових замінників тютюну.

Частина ч. 2 ст. 204 КК України передбачає кримінальну відповідальність за незаконне виготовлення … тютюнових виробів, тютюну, промислових замінників тютюну або вчинене особою, яка раніше була засуджена за цією статтею.

За диспозицією вказаної норми кримінально караним є придбання або зберігання з метою збуту, збут чи транспортування з метою збуту незаконно виготовлених тютюнових виробів.

З огляду на те, що експертним висновком підтверджено лише те, що зразки речовини у банках з наліпками «4:20 HOOKAH TOBACCO» є тютюновими виробами - сумішами для куріння (пакети 11, 13, 9), які не відповідають нормам та стандартам, встановленим в Україні, але в той же час, під час досудового розслідування не встановлено виробника вказаного тютюнового виробу, не встановлений факт і спосіб його виробництва, не підтверджений факт збуту (не встановлена тотожність сумішів тютюну для кальяну нібито збутих ОСОБА_5 або ОСОБА_6 і сумішів, вилучених з магазинів), не встановлений факт транспортування з метою збуту, слідчий суддя доходить висновку, що вилучені суміші тютюну, що не відповідають вимогами закону самі по собі (як придбані або зберігаються) без ознак вироблення, транспортування і збуту - не є предметом кримінального правопорушення з кваліфікаціє за ст. 204 КК України.
Стосовно вилучених телефонів.

Відповідно до ч. 7 ст. 236 КПК України вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучені законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном.

Згідно зі ст. 98 КПК речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Зважаючи на диспозицію інкримінованого злочину (ч. 2 ст. 204 КК України) самі по собі мобільні телефони не можуть бути знаряддям для виготовлення тютюнових виробів, якщо вони не мають інших слідів злочину, а тому й не можуть бути використані як доказ вчинення кримінального правопорушення. Також мобільні телефони не підлягають ані конфіскації, ані спеціальній конфіскації. Доказів доцільності подальшого арешту засобів зв`язку матеріали кримінального провадження не містять.

Варто окремо відзначити стосовно постанови про визнання майна речовим доказом у кримінальному провадженні від 22.11.2019р. Майно, яке, на переконання органу досудового розслідування, має одну або декілька ознак наведених у ст. 98 КПК України може набути статусу речового доказу за рішенням слідчого.

Відповідно до положень ч. 3 ст. 110 КПК України, рішення слідчого, прокурора приймаються у формі постанови. Аналізуючи наведені вимоги закону, висновок органу досудового розслідування щодо відповідності майна тим чи іншим ознакам ст. 98 КПК України може бути зроблений у тексті постанови, яка має відповідати вимогам ч. 5 ст. 110 КПК України, зокрема містити мотиви прийнятого рішення.

Як видно зі тексту постанови слідчого про визнання вилученого майна речовими доказами від 22.11.2019р., вона взагалі не містить мотивів прийнятого ним рішення, а лише посилання на обставини кримінального провадження - наявні ухвали слідчих суддів про надання дозволів на проведення обшуків та перелік вилученого майна. Зокрема, вказано, що на підставі ухвали слідчого судді від 13.11.2019р., 21.11.2019р. був проведений обшук у приміщенні, у спорудах та на земельній ділянці за адресою: АДРЕСА_1

Таким чином, слідчий, прокурор, який вважає за потрібне довести слідчому судді обґрунтованість арешту майна з метою забезпечити збереження його як речового доказу, першочергово мав би визнати майно, на яке має бути накладений арешт, речовим доказом у кримінальному провадженні шляхом винесення про це постанови, в якій зазначити підстави для визнання майна речовим доказом, з огляду на положення ст. 98 КПК України, проте таких дій вчинено не було, з огляду на відсутність у доданих до клопотання матеріалах постанови про визнання майна речовим доказом.

Зі змісту ухали слідчого судді про арешт вбачається, що арешт на вилучене майно накладений як на речові докази скоєння кримінального правопорушення як засоби та знаряддя вчинення кримінального правопорушення та зберігають його сліди - фурнітура, упаковки, сировина для виготовлення тютюнових виробів, тютюну, а сам тютюн для кальяна (виготовлені тютюнові вироби) як незаконно виготовлений підакцизний товар, тобто є доказами у розумінні ст. 98 КПК України.

За результатами оскарження представником власника майна ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 10.02.2020р. ухвалу слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 23.12.2019р. залишено без змін.

Колегією апеляційного суду не прийнято до уваги доводи апелянта про те, що вилучене майно не є речовим докази і що воно не підлягає спеціальній конфіскації за санкцією ч. 2 ст. 204 КК України, оскільки за положеннями статті 97-1 КК України спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що охоплюється умовами санкції ч.2 ст. 204 КПК України.

Сам факт того, що у цій нормі закону ст. 97-1 КК України, а так само визначений перелік також окремих статей цього Кодексу, у тому числі і ч. 1 ст. 204 КК України не виключає застосування спеціальної конфіскації і за іншими, які підпадають під наведені вище умови у цій статті.

Водночас, колегією суддів зауважено, що у випадку, якщо у подальшому наявність зв`язку між арештованим майном та розслідуваними кримінальними правопорушеннями у межах досудового розслідування буде спростована, або стороною обвинувачення у строки, розумні у сенсі ст. 28 КПК України, не будуть вжиті належні заходи для перевірки відповідних обставин, апелянт (заявник) не позбавлений права ініціювати в порядку ст. 174 КПК України питання про скасування накладеного арешту.

Згідно з ч.ч. 1, 2, 3 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження.

Арешт майна допускається з метою забезпечення:

1) збереження речових доказів;

2) спеціальної конфіскації;

3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;

4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Стаття 98 КПК України розкриває поняття речових доказів. Речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Документи є речовими доказами, якщо вони містять ознаки, зазначені в частині першій цієї статті.

Відповідно до ст. 174 КПК України арешт майна може бути скасовано повністю чи частково ухвалою слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження за клопотанням підозрюваного, обвинуваченого, їх захисника чи законного представника, іншого власника або володільця майна, якщо вони доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу відпала потреба або арешт накладено необґрунтовано.
Статтею 214 КПК України визначено, що досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, а така процесуальна заборона як арешт майна застосовується до вичерпного кола суб`єктів указаного у ст. 170 КПК України.

Відповідно до цієї норми така заборона стосується підозрюваного, обвинуваченого, засудженого чи юридичної особи, до якої може бути застосовано заходи кримінально-правового характеру. Крім того, арешт може бути накладено за наявності сукупності підстав чи розумних підозр вважати, що майно є предметом, доказом злочину, засобом чи знаряддям його вчинення, набуте злочинним шляхом, є доходом від вчиненого злочину або отримане за рахунок доходів від вчиненого злочину.

Пунктом 13 листа ВССУ від 05.04.2013р. № 223-559/0/4-13 «Про деякі питання здійснення слідчим суддею суду першої інстанції судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб під час застосування заходів забезпечення кримінального провадження» роз`яснено, що розгляд питання щодо скасування заходів забезпечення кримінального провадження здійснюється у порядку, передбаченому статтями 147, 158, 174 КПК. Слідчий суддя скасовує ці заходи забезпечення лише у випадках: визнання доводів особи, яка не була присутня при прийнятті рішення про накладення грошового стягнення, щодо безпідставності застосування такого заходу обґрунтованими. Рішення за результатами розгляду клопотання про скасування ухвали про накладення грошового стягнення оскарженню не підлягає; надходження від підозрюваного/обвинуваченого, його захисника, законного представника, іншого власника чи володільця майна клопотання про скасування повністю або частково арешту майна, якщо зазначені особи: 1) не були присутні при розгляді питання про арешт майна; 2) доведуть, що в подальшому застосуванні цього заходу минула потреба; 3) доведуть, що арешт накладено необґрунтовано.

Відповідно до п. 2.6 Узагальнення судової практики щодо розгляду слідчим суддею клопотань про застосування заходів забезпечення кримінального провадження Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 07.02.2014р. при накладенні арешту на майно слід перевіряти наявність - належних підстав для арешту майна; - доказів, що вказують на вчинення особою чи особами, на майно яких слідчий просить накласти арешт, кримінального правопорушення; - встановлення розміру шкоди та питання щодо наявності цивільного позову, та співрозмірність обмеження права власності; - відповідність клопотання слідчого вимогам ст. 171 КПК; - чи накладається арешт на майно особи, яка не є підозрюваним у кримінальному провадженні.

Відповідно до рішення Європейського суду з прав людини у справі «Ісмаїлов проти Росії» від 06.11.2008р., де вказувалися порушення ст. 1 Першого протоколу до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, в якому зазначено, що кожна фізична та юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений своєї власності інакше, як в інтересах суспільства на умовах, передбачених законом і загальними принципами міжнародного права.

Між тим, статтею 28 КПК України передбачено, що під час кримінального провадження кожна процесуальна дія або процесуальне рішення повинні бути виконані або прийняті в розумні строки. Критерії для визначення розумності строків кримінального провадження визначені ч. 3 ст. 28 КПК України, однак він має бути об`єктивно необхідним для прийняття процесуальних дій та прийняття процесуальних рішень.

Відповідно до усталеної практики Європейського суду з прав людини, продовження заходів забезпечення кримінального провадження, як упродовж досудового розслідування так і судового розгляду, ґрунтується на презумпції, що з перебігом ефективного розслідування справи та її судового розгляду зменшуються ризики, які стали підставою для застосування заходу забезпечення кримінального провадження, відповідно зі спливом певного часу орган досудового розслідування має навести додаткові доводи в обґрунтування наявних ризиків, що залишаються та їх аналіз, як підстави для подальшого втручання у права особи в тому числі щодо позбавлення або обмеження права власності.

Окрім того, Європейський суд з прав людини через призму своїх рішень неодноразово акцентував увагу на тому, що володіння майном повинно бути законним (див. рішення у справі "Іатрідіс проти Греції" [ВП], заява N 31107/96, п. 58, ECHR 1999-II). Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (див. рішення у справі "Антріш проти Франції", від 22 вересня 1994 року, Series А N 296-А, п. 42, та "Кушоглу проти Болгарії", заява N 48191/99, пп. 49 - 62, від 10 травня 2007 року). Будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити "справедливий баланс" між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (див., серед інших джерел, рішення від 23 вересня 1982 року у справі "Спорронг та Льонрот проти Швеції", пп. 69 і 73, Series A N 52). Іншими словами, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (див., наприклад, рішення від 21 лютого 1986 року у справі "ОСОБА_5 та інші проти Сполученого Королівства", n. 50, Series A N 98).

Відповідно до ч. 3 ст. 22 КПК України слідчий суддя під час кримінального провадження не може одночасно виконувати функції державного обвинувачення, захисту і судового розгляду. Так, функції з доведення обґрунтованості поданого клопотання, наявності підстав для його задоволення процесуальним законом покладено виключно на ініціатора такого клопотання, в даному випадку - власника майна, разом з тим сторона обвинувачення у випадку не згоди з даним клопотанням зобов`язана належним чином її теж обґрунтувати. Відтак слідчий суддя розглядає клопотання на підставі тих доказів, які слідчому судді і представлені. При цьому, жоден учасник не був позбавлений можливості надати їх безпосередньо в судовому засіданні.

Як будо вказано, згідно зі ст. 98 КПК, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Статтею 100 КПК України визначено, що на речові докази може бути накладено арешт в порядку ст.ст. 170-174 КПК України, та згідно ч.ч. 2, 3 ст. 170 КПК України слідчий суддя накладає арешт на майно, якщо є достатні підстави вважати, що воно відповідає критеріям, визначеним в ч. 1 ст. 98 КПК України.

Тому, з огляду на положення ч. ч. 2, 3 ст. 170 КПК України, майно, яке відповідає критеріям, визначеним у ст. 98 КПК України повинно вилучатися та арештовуватися незалежно від того, хто являється його власником, у кого і де воно знаходиться, незалежно від того чи належить воно підозрюваному чи іншій зацікавленій особі, оскільки в протилежному випадку не будуть досягнуті цілі застосування цього заходу запобігання можливості протиправного впливу (відчуження, знищення, приховання) на певне майно, що, як наслідок, перешкодить встановленню істини у кримінальному провадженні.

Як видно з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 під час обшуку 21.11.2019р. надав слідчому дві розписки про те, що він прийняв на відповідальне зберігання тютюн, розмішаний з сиропом, який знаходиться у 5 оцинкованих ємностях, вилучений під час обшуку 21.11.2019р., вагою 600 кг, а також віскотопку.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження і рішення слідчого судді, арешт на указане майно накладався у т.ч. з метою збереження його як речових доказів, тобто предметів, використаних як засоби вчинення кримінального правопорушення (транспортування), які зберегли на собі його сліди.

Разом із тим, сам по собі факт того, що тютюн, розмішаний з сиропом, віскотопка перебуває у розпорядженні власника, а не в органу досудового розслідування, зводить нанівець такий захід кримінального провадження як арешт майна, який накладався з метою збереження речових доказів.

Слід при цьому зазначити, що арешт майна з підстав передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 170 КПК України по суті являє собою форму забезпечення доказів і є самостійною правовою підставою для арешту майна поряд з забезпеченням цивільного позову та конфіскацією майна та, на відміну від двох останніх правових підстав, не вимагає оголошення підозри у кримінальному провадженні і не пов`язує особу підозрюваного з можливістю арешту такого майна.

Говорячи про необхідність збереження арешту з метою спеціальної конфіскації та конфіскації майна, слід зазначити, що у відповідності з п. 3 ч. 2 ст. 170 КК України, арешт майна допускається з метою забезпечення конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи.

Разом із цим, частина 5 ст. 170 КПК визначає, що у випадку, передбаченому пунктом 3 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно підозрюваного, обвинуваченого, засудженого або юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, за наявності достатніх підстав вважати, що суд у випадках, передбачених Кримінальним кодексом України, може призначити покарання у виді конфіскації майна або застосувати до юридичної особи захід кримінально-правового характеру у виді конфіскації майна.

Аналізуючи у сукупності матеріали кримінального провадження, слідчий суддя доходить висновку, що слідчим не доведено, що арештовані предмети, відіграють роль речових доказу у кримінальному провадженні або ж утримуються з метою конфіскації або спеціальної конфіскації майна підозрюваного.

Таким чином, накладення арешту на майно у даному кримінальному провадженні, за наявності для цього підстав не відповідає вимогам КПК України. Матеріали судового провадження свідчать, що застосування зазначеного заходу забезпечення кримінального провадження не є виправданим та необхідним у кримінальному провадженні.

Як видно з матеріалів кримінального провадження досудове розслідування триває з 09.10.2019р., вилучене і визнане речовим доказом майно у листопаді 2019 року, але станом на момент розгляду клопотання про скасування арешту за наявності проведеної 16.03.2020р. у провадженні експертизи, жодній особі не повідомлено про підозру у скоєнні злочину. Тому накладення і збереження арешту з цих підстав неможливе.

Відповідно до ч. 1 ст. 96-1 КК України спеціальна конфіскація полягає у примусовому безоплатному вилученні за рішенням суду у власність держави грошей, цінностей та іншого майна у випадках, визначених цим Кодексом, за умови вчинення умисного злочину або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною цього Кодексу, за які передбачено основне покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а так само передбаченого ч. 1 ст. 204 КК України.

При цьому, згідно з ч. 1 ст. 96-2 КК України спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно:

1) одержані внаслідок вчинення злочину та/або є доходами від такого майна;

2) призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення злочину, фінансування та/або матеріального забезпечення злочину або винагороди за його вчинення;

3) були предметом злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), а у разі, коли його не встановлено, - переходять у власність держави;

4) були підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення злочину, крім тих, що повертаються власнику (законному володільцю), який не знав і не міг знати про їх незаконне використання.

Проте жодним ознакам вилучене майно не відповідає.

Доказів протилежного слідчим не надано та слідчим суддею не встановлено.

Слідчий суддя вважає, що слідчим у відповідності до вимог ст. 170 КПК України не доведено сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.

Слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом. Слідчий суддя приходить до висновку про відсутність підстав, які б виправдовували подальше втручання держави у право на мирне володіння власником належним йому майном, у зв`язку з чим вважає доцільним скасувати арешт майна.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 170-175, 309, 392, 532 КПК України, слідчий суддя

ПОСТАНОВИВ:

Клопотання ОСОБА_3 , подане в інтересах ОСОБА_4 і ОСОБА_5 , про скасування арешту, накладеного в межах кримінального провадження № 0000053 від 09.10.2019р. ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 23.12.2019р. на майно задовольнити.

Скасувати арешт, накладений ухвалою слідчого судді Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 23.12.2019р. по справі № 202/8116/19 (провадження № 1-кс/201/6930/2019) в межах кримінального провадження № 0000053 від 09.10.2019р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 204 КК України на:

- мішки білого кольору, в яких міститься сухе подріблене листя тютюну, в кількості 5 одиниць;

- мішок поліетиленовий прозорий, який містить сухе подріблене листя тютюну, в кількості 1 од.;

- подрібнювач синього кольору з залишками листя тютюну всередині, в кількості 1 од.;

- віскотопка, вироблена з нержавіючого металу, яка використовується для варіння тютюну, в кількості 1 од.

- блок управління, яким встановлюється температура варіння тютюну у віскотопці, в кількості 1 од.

- металеві ємкості, які заповнені суміщу тютюну з іншими інгредієнтами, в кількості 4 од;

- металева ємкість, наполовину заповнена суміщу тютюну з іншими інгредієнтами, в кількості 1 од.;

- металева кастрюля, зеленого кольору, наполовину заповнена суміщу тютюну з іншими інгредієнтами, в кількості 1 од.;

- картонна циліндрична ємкість, в якій, за словами ОСОБА_6 , знаходиться цукровий сироп, в кількості 1 од.;

- пластикові ємності з червоними кришечка, в яких, за словами ОСОБА_6 міститься «гліцерин пропіленгліколь», в загальній кількості 4 шт.

- прозорі пластикові пляшки, об`ємом 5л, з прозорою рідиною всередині, в яких, за словами ОСОБА_6 , міститься «гліцерин», в кількості 2 од.;

- ваги білого кольору з металевою пластиною, в кількості 1 од.;

- пластикова ємкість чорного кольору круглої форми, вагою 125г, яка закрита кришкою чорного кольору з нанесеною наліпкою чорного кольору, на якій нанесено малюнок у формі «зірки» фіолетового кольору та написом «4:20 HOOKAH», без марок акцизного збору, в якій, зі слів ОСОБА_6 міститься тютюн для кальяна, в кількості 42 одиниць.

- термометр електроний дистанційний, чорного та помаранчевого кольорів з написом «GM320», в кількості 1 од.;

- картонна коробка коричневого кольору, в якій знаходиться поліграфічна продукція, в кількості 1 од.;

- рекламні буклети чорного кольору, в яких зазначено інформацію про варіанти смаків тютюну для кальяна під брендом «4:20 HOOKAH», цінами та контактними данними продавців, в кількості 180 од.;

- вакууматор з написом «New type DZ-280/2SE», в кількості 1 од.;

- пластикова ємність синього кольору, об`ємом 60 л з наліпкою "Маракуйя", в кількості 1 од.;

- пластикова ємність синього кольору, об`ємом 60 л з наліпкою "Клубника", в кількості 1 од.;

- пластикова ємність синього кольору, об`ємом 60 л з наліпкою "Пирог", в кількості 1 од.;

- пластикова ємність синього кольору, об`ємом 60 л з наліпкою "Ананас", в кількості 1 од.;

- пластикова ємність синього кольору, об`ємом 60 л з наліпкою "Виноград", в кількості 1 од.;

- пластикова ємність синього кольору, об`ємом 60 л з наліпкою "Малина", в кількості 1 од.;

- пластикова ємність синього кольору, об`ємом 60 л з наліпкою "Земляника", в кількості 1 од.;

- пластикова ємність синього кольору, об`ємом 60 л з наліпкою "Холодок", в кількості 1 од.;

- пластикові ємності синього кольору, об`ємом 60 л без наліпок в кількості 2 штук;

- пластикова ємність синього кольору, об`ємом 60 л з наліпкою "Фисташ", в кількості 1 од.;

- пластикова ємність синього кольору, об`ємом 60 л з наліпкою "Овсянка", в кількості 1 од.;

- пластикова ємність синього кольору, об`ємом 60 л з наліпкою "Бергамот", в кількості 1 од.;

- пластикова ємність синього кольору, об`ємом 60 л з наліпкою "Смородин", в кількості 1 од.;

- пластикова ємність синього кольору, об`ємом 60 л з наліпкою "Манго", в кількості 1 од.;

- пластикова ємність синього кольору, об`ємом 60 л з наліпкою "Кола", в кількості 1 од.;

- пластикова ємність синього кольору, об`ємом 60 л з наліпкою "Банан", в кількості 1 од.

- пластикова ємність синього кольору, об`ємом 60 л з наліпкою "Грейпфрут", в кількості 1 од.;

- пластикова ємність синього кольору, об`ємом 60 л з наліпкою "Яблочн", в кількості 1 од.;

- пластикова ємність синього кольору, об`ємом 60 л з наліпкою "Кофе", в кількості 1 од.;

- пластикова ємність синього кольору, об`ємом 60 л з наліпкою "Персик", в кількості 1 од.;

- пластикова ємність синього кольору, об`ємом 60 л з наліпкою "Вишня", в кількості 1 од.;

- пластикова ємність синього кольору, об`ємом 30 л з наліпкою "Тропик", в кількості 1 од.;

- пластикова ємність синього кольору, об`ємом 30 л з наліпкою "Узвар", в кількості 1 од.;

- пластикова ємність синього кольору, об`ємом 30 л з наліпкою "Улун", в кількості 1 од.;

- пластикова ємність синього кольору, об`ємом 30 л з наліпкою "Пряный чай", в кількості 1 од.;

- пластикова ємність синього кольору, об`ємом 30 л з наліпкою "Облепиха-малина", в кількості 1 од.;

- пластикова ємність синього кольору, об`ємом 30 л з наліпкою "Кизил-клюква", в кількості 1 од.;

- пластикова ємність синього кольору, об`ємом 30 л з наліпкою "Шоколад мята", в кількості 1 од.;

- пластикова ємність синього кольору, об`ємом 30 л з наліпкою "трюфель", в кількості 1 од.;

- пластикова ємність синього кольору, об`ємом 30 л з наліпкою "Шоколад банан", в кількості 1 од.;

- пластикова ємність синього кольору, об`ємом 30 л з наліпкою "Мед", в кількості 1 од.;

- пластикова ємність синього кольору, об`ємом 30 л з наліпкою "Леденцы", в кількості 1 од.;

- пластикова ємність синього кольору, об`ємом 30 л з наліпкою "Клубн личи", в кількості 1 од.;

- пластикова ємність синього кольору, об`ємом 30 л з наліпкою "Цитрус", в кількості 1 од.;

- пластикова ємність синього кольору, об`ємом 30 л з наліпкою "Жасмин", в кількості 1 од.;

- пластикова ємність синього кольору, об`ємом 5 л з наліпкою "Ароматизатор рідкий Кизил 10.01.2427", в кількості 1 од.;

- пластикова ємність синього кольору, об`ємом 5 л з наліпкою "Ароматизатор рідкий Виноградні ведмедики Гаммі 10.01.3301 ", в кількості 2 од.;

- пластикова ємність синього кольору, об`ємом 5 л з наліпкою "Ароматизатор рідкий Яблучна цукерка 10.01.2373" в кількості 2 од.;

- пластикова ємність синього кольору, об`ємом 5 л з наліпкою "Ароматизатор рідкий Манго-ананас-маракуйя 10.01.2413", в кількості 1 од.;

- пластикова ємність синього кольору, об`ємом 5 л з наліпкою "Ароматизатор рідкий Яблуко 10.01.2421", в кількості 1 од.;

- пластикова ємність синього кольору, об`ємом 5 л з наліпкою "Ароматизатор рідкий Фісташкове морозиво", в кількості 1 од.;

- пластикова ємність синього кольору, об`ємом 5 л з наліпкою "Ароматизатор рідкий Маракуйя 10.01.2371", в кількості 1 од.;

- пластикова ємність синього кольору, об`ємом 5 л з наліпкою "Ароматизатор рідкий Мед 10.01.2364 ", в кількості 1 од.;

- пластикова ємність синього кольору, об`ємом 5 л з наліпкою "Ароматизатор рідкий Мандарин-помело-грейпфрут 10.01.2424", в кількості 1 од.;

- пластикова ємність синього кольору, об`ємом 5 л з наліпкою "Ароматизатор рідкий Пряний чай зі спеціями", в кількості 1 од.;

- пластикова ємність синього кольору, об`ємом 5 л з наліпкою "Ароматизатор рідкий Шоколад-м`ята 10.01. 2423 ", в кількості 1 од.;

- пластикова ємність синього кольору, об`ємом 5 л з наліпкою "Ароматизатор рідкий М`ятні льодяники 10.01.2442", в кількості 1 од.;

- пластикова ємність синього кольору, об`ємом 5 л з наліпкою "Ароматизатор рідкий Трюфель 10.01.2414", в кількості 1 од.;

- пластикова ємність синього кольору, об`ємом 5 л з наліпкою "Ароматизатор рідкий Малиновий чай 10.01.2415", в кількості 1 од.;

- пластикова ємність синього кольору, об`ємом 5 л з наліпкою "Ароматизатор рідкий Молочний улун 10.01.2396 ", в кількості 1 од.;

- пластикова ємність синього кольору, об`ємом 5 л з наліпкою "Ароматизатор рідкий Обліпиха-малина 10.01.2420 ", в кількості 1 од.;

- пластикова ємність синього кольору, об`ємом 5 л з наліпкою "Ароматизатор рідкий Узвар 10.01. 2415 ", в кількості 1 од.;

- пластикова ємність синього кольору, об`ємом 5 л з наліпкою "Ароматизатор рідкий Вівсне печиво з шоколадом та бананом 10.01.2412", в кількості 1 од.;

- пластикова ємність синього кольору, об`ємом 5 л з наліпкою "Ароматизатор рідкий Кизил-журавлина 10.01.2416 ", в кількості 1 од.;

- пластикова ємність синього кольору, об`ємом 5 л з наліпкою "Ароматизатор рідкий Жасмин 10.01.2426", в кількості 1 од.;

- пластикова полупрозора ємність з темною рідиною всередині, об`ємом 3,785л з написом «Jamaican Rum Flavor », в кількості 1 од.;

- пластикова прозора ємність з жовтою рідиною всередині, об`ємом 5л з написом «Грейпфрут », в кількості 1 од.;

- пластикова полупрозора ємність з темного рідиною всередині, об`ємом 5л з написом «Капучино 157290», в кількості 1 од.;

- пластикова полупрозора ємність з прозорою рідиною всередині, з написом «157881 суниця », в кількості 1 од.;

- пластикова полупрозора ємність з темною рідиною всередині, об`ємом 4л з написом «Винорад червоний », в кількості 1 од.;

- пластикова полупрозора ємність з темною рідиною всередині, об`ємом 2л з написом «Вишня з кісточками», в кількості 1 од.;

- пластикова полупрозора ємність з прозорою рідиною всередині, об`ємом 5л з написом «Ароматизатор », в кількості 1 од.;

- пластикова полупрозора ємність з прозорою рідиною всередині, об`ємом л з написом «Ківі », в кількості 1од.;

- пластикова полупрозора ємність з прозорою рідиною всередині, об`ємом 2л з написом «Лічі 154600», в кількості 1 од.;

- пластикова полупрозора ємність з темною рідиною всередині, об`ємом 5 л з написом «Гранат 728», в кількості 1 од.;

- пластикова полупрозора ємність з рідиною всередині, об`ємом 4л з написом «Вишня», в кількості 1 од.;

- пластикова полупрозора ємність з прозорою рідиною всередині, об`ємом 4л з написом «Ананас», в кількості 1 од.;

- пластикова полупрозора ємність з прозорою рідиною всередині, об`ємом 1,5л з написом «Бергамот 22314», в кількості 1 од.;

- пластикова полупрозора ємність з прозорою рідиною всередині, об`ємом 2л з написом «Фісташка 155270», в кількості 1 од.;

- пластикова полупрозора ємність з прозорою рідиною всередині, об`ємом 2л з написом «Лимонний пиріг », в кількості 1 од.;

- пластикова ємність синього кольору, об`ємом 20 л з написом «Кола 847657», в кількості 1 од.;

- пластикова ємність синього кольору, об`ємом 10 л з наліпкою "Cola Flavoring 847657" , в кількості 1од.;

- пластикова ємність синього кольору, об`ємом 10 л з наліпкою "Ароматизатор білий персик 84В731", в кількості 1 од.;

- пластикова ємність синього кольору, об`ємом 10 л з наліпкою "Banana Flavoring 84А643/НМ", в кількості 1 од.;

- пластикова ємність синього кольору, об`ємом 10 л з наліпкою "Ароматизатор рідкий Вівсяна каша з ягодами 2377", в кількості 1 од.;

- пластикова прозора ємність з жовтою рідиною всередині, об`ємом 1 л з написом «Ароматизатор Цитрусовий пиріг AFSN», в кількості 1од.;

- пластикова полупрозора ємність з прозорою рідиною всередині, об`ємом 1л з написом «Кавун », в кількості 1од.;

- пластикова полупрозора ємність з прозорою рідиною всередині, об`ємом 0,5 л з написом «Фісташка», в кількості 1од.;

- чорний поліетиленовий пакет, обгорнутий в клейку стрічку, на якому нанесено стікер «Нової пошти» з номером 8948, та стікер з написом «Радченко», в якому знаходяться пляшки з ароматизаторами, в кількості 7 од.;

- прозорий рожевий пакет, який містить подріблене сухе листя тютюну, в кількості 1 од.;

- мобільний телефон iPhone X чорного кольору, який поміщено в фіолетовий чохол, в кількості 1 од.;

- мобільний телефон iPhone XS чорного кольору, який поміщено в сірий чохол, в кількості 1 од, шляхом позбавлення права власника на відчуження, розпорядження та користування вказаним майном.

Ухвала слідчого судді оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1