У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 січня 2020 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_5 на ухвалу Жовтневого районного суду Миколаївської області від 22 листопада 2016 року про приведення у відповідність із законодавством України вироку Йошкар-Олінського міського суду Республіки Марій Ел Російської Федерації від 14.01.2016 р., яким
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Мішково-Погорілове Жовтневого району Миколаївської області, зареєстрованого в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
засуджено за ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228-1 КК Російської Федерації до 9 років 6 місяців позбавлення волі.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Ухвалою Жовтневого районного суду Миколаївської області від 22 листопада 2016 року вирок Йошкар-Олінського міського суду Республіки Марій Ел Російської Федерації від 14.01.2016 р. відносно ОСОБА_5 приведено у відповідність із законодавством України.
Ухвалено визначити, що ч. 3 ст. 30 ч. 5 ст. 228-1 КК Російської Федерації, за якою ОСОБА_5 засуджено вироком Йошкар-Олінського міського суду Республіки Марій Ел Російської Федерації від 14.01.2016 р., відповідає ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 307 КК України.
Ухвалено визначити засудженому ОСОБА_5 покарання, що підлягає відбуванню за вироком Йошкар-Олінського міського суду Республіки Марій Ел Російської Федерації від 14.01.2016 р. за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 307 КК України до 9 років позбавлення волі.
Ухвалено на підставі ст. 72 КК України, засудженому ОСОБА_5 рахувати строк відбування покарання з часу його затримання з 06.06.2015 р. У строк відбування покарання зарахувати строк перебування під вартою з 06.06.2015 р. по 14.01.2016 р. (включно), із розрахунку 1 день перебування під вартою за 2 дні позбавлення волі.
Ухвалено стягнути з засудженого ОСОБА_5 процесуальні витрати по виконавчим документам, а саме: № 1-18/2016 від 09.03.2019 р. на суму 980 рублів та № 1-18/2016 від 09.03.2019 р. по кримінальній справі в розмірі 24 500 рублів, в рахунок відшкодування судових витрат на користь держави.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Засуджений ОСОБА_5 просить ухвалу суду першої інстанції змінити та, застосувавши положення ч. 3 ст. 68, ст. 69 КПК України, пом`якшити остаточне покарання у виді позбавлення волі, відповідно до законодавства України.

Узагальнені доводи апелянта.

В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_5 наголошує на тому, що суд першої інстанції хоч і вказав посилання на положення ч. 3 ст. 68, ст. 69 КК України, однак, фактично їх не застосував, оскільки двома третинами максимального строку покарання, передбаченого санкцією за злочин, який ним було вчинено ч. 3 ст. 307 КК України, відповідно до законодавства України, є вісім років позбавлення волі, а не дев`ять, як було визначено Жовтневим районним судом Миколаївської області.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

19.09.2016 р. до Жовтневого районного суду Миколаївської області надійшло клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку Йошкар-Олінського міського суду Республіки Марій Ел Російської Федерації від 14.01.2016 р., відносно засудженого громадянина України ОСОБА_5 , у відповідність із законодавством України, для подальшого відбування покарання засудженого за даним вироком на території України.
Вироком Йошкар-Олінського міського суду Республіки Марій Ел Російської Федерації від 14.01.2016 р., ОСОБА_5 засуджений за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 30 ч. 5 ст. 228-1 КК Російської Федерації до покарання, із застосуванням ч. 3 ст. 66, ст. 64 КК Російської Федерації, у вигляді 9 років 6 місяців позбавлення волі, без штрафу, без позбавлення права займати певні посади чи займатись певною діяльністю, з відбуванням покарання у виправній колонії суворого режиму.
Вирок суду набрав законної сили 29.02.2016 р.
13.05.2016 р. ОСОБА_5 звернувся із заявою про переведення його в Україну, для подальшого відбування покарання. У зв`язку із чим, Міністерство юстиції України звернулось до Жовтневого районного суду Миколаївської області із клопотанням про приведення вироку Йошкар-Олінського міського суду Республіки Марій Ел Російської Федерації від 14.01.2016 р. у відповідність із законодавством України.
Дослідивши матеріали клопотання та додатків до нього, суд першої інстанції прийшов до висновку про можливість приведення у відповідність із законодавством України вироку Йошкар-Олінського міського суду Республіки Марій Ел Російської Федерації від 14.01.2016 р., відносно ОСОБА_5 .

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги засудженого, дослідивши матеріали судового провадження, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Пунктом b) частини 1 статті 9 Конвенції про передачу засуджених осіб 1983 року, встановлено, що компетентні власті держави виконання вироку визнають вирок з використанням судової або адміністративної процедури своєї держави і таким чином замінюють міру покарання, призначену в державі винесення вироку, мірою покарання, передбаченою законодавством держави виконання вироку за такий самий злочин, згідно з положеннями ст.11 Конвенції.
Пунктами а), d) статті 11 цієї Конвенції зазначено, що замінюючи вирок, компетентний орган повинен врахувати зроблені щодо фактів висновки, які ясно викладені або припускаються в рішенні, ухваленому державою винесення вироку, а також не повинен посилювати кримінальне покарання засудженої особи.
Відповідно до ч. 4 ст. 610 КК України, при визначенні строку покарання у виді позбавлення волі, що підлягає відбуванню на підставі вироку суду іноземної держави, суд дотримується тривалості призначеного таким вироком покарання, крім таких випадків:
1) якщо законом України про кримінальну відповідальність за кримінальне правопорушення максимальний строк позбавлення волі є меншим, ніж призначений вироком суду іноземної держави, суд визначає максимальний строк позбавлення волі, передбачений кримінальним законом України;
2) якщо строк покарання, призначений вироком суду іноземної держави, є меншим, ніж мінімальний строк, передбачений санкцією статті КК України за відповідне кримінальне правопорушення, суд дотримується строку, визначеного вироком суду іноземної держави.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_5 засуджений 14.01.2016 р. Йошкар-Олінським міським судом Республіки Марій Ел Російської Федерації за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228-1 КК Російської Федерації, тобто за замах на незаконний збут наркотичних засобів, за попередньою змовою групою осіб, в особливо великому розмірі.

За вчинення ОСОБА_5 злочину на території Російської Федерації передбачена відповідальність ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 228-1 КК Російської Федерації, що відповідає ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 307 КК України та вірно встановлено судом першої інстанції.
Санкція за вчинення злочину, передбаченого ч. 5 ст. 228-1 КК Російської Федерації передбачає покарання у виді позбавлення волі від 15 до 20 років, із призначенням додаткового покарання чи без нього.
Призначаючи ОСОБА_5 покарання, Йошкар-Олінський міський суд Республіки Марій Ел Російської Федерації застосував положення ч. 3 ст. 66 та ст. 64 КК Російської Федерації, які регламентують порядок призначення покарання за замах на вчинення злочину та призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено санкцією статті, і призначив покарання у виді 9 років 6 місяців позбавлення волі з відбуттям покарання у виправній колонії суворого режиму. Апеляційною ухвалою Верховного Суду Республіки Марій Ел Російської Федерації від 29.02.2016 р., вирок Йошкар-Олінського міського суду Республіки Марій Ел Російської Федерації від 14.01.2016 р. залишений без змін.
Ухвалою Жовтневого районного суду Миколаївської області від 22 листопада 2016 року за вчинений ОСОБА_5 злочин визначено покарання, що підлягає відбуванню на території України у виді 9 років позбавлення волі.

Проте, апеляційний суд не погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно визначеного розміру покарання, виходячи з наступного.

Так, ОСОБА_5 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 307 КК України, тобто замаху на незаконний збут наркотичних засобів у великому розмірі, організованою групою.
Санкція ч. 3 ст. 307 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 9 до 12 років.
Відповідно до ч. 3 ст. 68 КК України, за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.

З урахуванням положень ч. 3 ст. 68 КК України, максимальне покарання, яке повинно бути визначене судом ОСОБА_5 , становить 8 років позбавлення волі, що складає дві третини максимального строку покарання, передбаченого ч. 3 ст. 307 КК України.

Враховуючи наведене, апеляційний суд приходить до висновку, що, при визначенні покарання ОСОБА_5 , суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а тому, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, ухвала суду в частині визначення ОСОБА_5 покарання підлягає зміні, а його апеляційна скарга частковому задоволенню.

Щодо доводів апелянта про застосування до нього положень ст. 69 КК України при визначенні остаточного покарання, то вони є безпідставними, виходячи з наступного
Відповідно до положень ч. 4 ст. 610 КПК України, вирішуючи питання про приведення вироку суду іноземної держави у відповідність із законодавством України, суд не приймає рішення про призначення покарання, а визначає строк покарання у виді позбавлення волі, що підлягає відбуванню на підставі вироку суду іноземної держави, при цьому суд зобов`язаний дотримуватись тривалості призначеного таким вироком покарання, за виключенням обставин, які визначені п. п. 1, 2 ч. 4 ст. 610 КПК України.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419, 424, 532, 610 КПК України, апеляційний суд,

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_5 задовольнити частково.
Ухвалу Жовтневого районного суду Миколаївської області від 22 листопада 2016 року відносно ОСОБА_5 змінити.
Визначити засудженому ОСОБА_5 покарання, що підлягає відбуванню за вироком Йошкар-Олінського міського суду Республіки Марій Ел Російської Федерації від 14.01.2016 р., за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 307 КК України у виді 8 років позбавлення волі.
В іншій частині ухвалу залишити без змін.
Копію ухвали направити до Міністерства юстиції України та Центральному органу виконавчої влади у сфері виконання покарань в Україні.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали суду.

Судді
_____________________ ______________ ______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3