ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/748/20 Справа № 180/693/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

23 квітня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:
секретаря ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,
потерпілого ОСОБА_10 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000191 від 22 березня 2018 року, за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника останнього адвоката ОСОБА_9 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 18 грудня 2019 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Марганець Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 24.09.2009 року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 186 КК України до чотирьох років позбавлення волі з іспитовим строком три роки;
- 27.08.2012 року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 190, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст.70, 71 КК України до семи років позбавлення волі з конфіскацією майна. 15.09.2017 року звільнений умовно-достроково не відбутий строк один рік чотири місяці п`ять днів обмеження волі
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 289 КК України,
В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 18 грудня 2019 року ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 289 КК України та призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 309 КК України - у виді позбавлення волі строком на три роки; за ч. 2 ст. 289 КК України - у виді позбавлення волі на строк п`ять років без конфіскації майна. На підставі ст. 70 ч.1 КК України ОСОБА_8 призначено покарання за сукупністю злочинів, обравши принцип поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначивши покарання у вигляді позбавлення волі строком на п`ять років без конфіскації майна. Відповідно до ст. 71 КК України призначено ОСОБА_8 покарання за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання, призначеного вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 27 серпня 2012 року, з урахуванням ухвали Дзержинського районного суду м.Кривого Рогу від 21 листопада 2016 року, покарання у виді двох місяців обмеження волі, що у перерахунку, згідно з положеннями ст. 72 КК України, становить один місць позбавлення волі, остаточно визначивши ОСОБА_8 покарання у виді п`яти років одного місяця позбавлення волі.
ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 289 КК України, за таких обставин.
22 березня 2018 року приблизно о 10 год. ОСОБА_8 усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків і бажаючи їх настання, знаходячись неподалік колишньої стрічкової фабрики по вул.Промисловій в м. Марганець Дніпропетровської області, маючи намір на використання для власних потреб, незаконно, умисно, ігноруючи вимоги Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів і прекурсорів», Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», шляхом привласнення знайденого, повторно придбав, без мети збуту, особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який знаходився в двох медичних шприцах, масами 1,8128 г, 0,6381 г., який одразу, зберігаючи при собі у верхньому одязі, переніс від місця незаконного придбання до будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 .
Під час складання протоколу про адміністративне правопорушення, в ході проведення особистого огляду та огляду особистих речей, у ОСОБА_8 виявлено два медичні шприца, заповнені особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, масами 1,8128 г, 0,6381 г, маса опію в перерахунку на суху речовину становить відповідно 0,1704 г, 0,0225 г, які 22.03.2018 в період часу з 11 год. 51 хв. до 12 год. 02 хв. оглянуті та вилучені слідчим СВ Марганецького ВП Нікопольського ВП ГУНП в Дніпропетровській області.
25 липня 2018 року приблизно о 14 год. 30 хв. ОСОБА_8 , знаходився біля гаражного кооперативу, розташованого поруч із будинком за адресою: АДРЕСА_4 , де зустрів раніше не знайомого ОСОБА_10 , поруч з яким знаходився колісний транспортний засіб «Honda Dio FIT AF-27» та який запропонував надати допомогу у транспортуванні колісного транспортного засобу «Honda Dio FIT AF-27» за місцем його мешкання. ОСОБА_10 передав останньому ключі від замку запалення двигуна колісного транспортного засобу та колісний транспортний засіб «Honda Dio FIT AF-27», з метою його транспортування ОСОБА_8 за місцем мешкання ОСОБА_10 , за адресою: АДРЕСА_5 , та повернення власнику. Після цього ОСОБА_10 залишив колісний транспортний засіб «Honda Dio FIT AF-27» поруч з ОСОБА_8 та поїхав до місця свого мешкання на автомобілі «Таксі». Залишившись без нагляду поруч з колісним транспортним засобом «Honda Dio FIT AF-27», у ОСОБА_8 одразу виник умисел на незаконне заволодіння колісним транспортним засобом «Honda Dio FIT AF-27».
На виконання свого злочинного умислу, спрямованого на незаконне заволодіння колісним транспортним засобом «Honda Dio FIT AF-27», усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, ОСОБА_8 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, з метою привласнення, діючи всупереч волі власника транспортного засобу, не маючи будь-якого права на розпорядження вказаним транспортним засобом, порушуючи суспільні відносини, які забезпечують безпеку дорожнього руху механічного транспорту, 25 липня 2018 року приблизно о 14 год. 40 хв. більш точного часу під час досудового розслідування не встановлено, скориставшись ключем від замку запалення двигуна, ввімкнув замок запалення двигуна колісного транспортного засобу «Honda Dio FIT AF-27», та почав на ньому рух, проїхавши близько 100 метрів, після цього двигун колісного транспортного засобу «Honda Dio FIT AF-27» вимкнувся, з невідомих причин. Продовжуючи свій злочинний намір, ОСОБА_8 відкотив колісний транспортний засіб «Honda Dio FIT AF-27» до гаражу, який перебував у користуванні ОСОБА_8 , розташованого поруч із будинком за адресою: АДРЕСА_4 , після чого розібрав колісний транспортний засіб Honda Dio FIT AF-27» на частини, які у подальшому частково реалізував, тим самим розпорядився колісним транспортним засобом Honda Dio FIT AF-27» на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_8 незаконно заволодів колісним транспортним засобом «Honda Dio FIT AF-27», чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду в розмірі 5944 грн.63 коп.
ОСОБА_8 , у невстановлений досудовим розслідуванням час, маючи намір на використання для власних потреб, незаконно, умисно, ігноруючи вимоги Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів і прекурсорів» від 08.07.1999, Постанови Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 № 770 «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів», у невстановленому досудовим розслідуванням місці, повторно, шляхом привласнення знайденого, придбав, без мети збуту, особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який знаходився в медичному шприці, загальною масою 4,2818 г.
Вказаний наркотичний засіб, одразу після незаконного придбання, ОСОБА_8 , умисно незаконно,повторно, зберігав при собі у верхньому одязі,
08.08.2018 в період часу з 18 год. 37 хв. до 18 год. 56 хв., на території поруч із будинком, розташованим за адресою: АДРЕСА_6 , під час проведення обшуку особистих речей громадянина ОСОБА_8 , виявлено та вилучено медичний шприц, який був заповнений особливо небезпечним наркотичним засобом - опієм ацетильованим, масою 4,2818 г, масою опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину 0,7126 г.
В апеляційній скарзі захисник в інтересах обвинуваченого просить скасувати вирок в частині засудження ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 289 КК України та постановити новий, яким виправдати останнього за ч. 2 ст. 289 КК України.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, адвокат посилається на незаконність судового рішення та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи. Адвокат вважає, що висновки суду про наявність у ОСОБА_8 умислу на незаконне заволодіння транспортним засобом ґрунтується лише на припущеннях та спростовується показаннями самого ОСОБА_8 та потерпілого. Захисник зауважує, що транспортний засіб був був переданий потерпілим обвинуваченому за власним бажанням, що суд залишив поза своєю вагою. Окрім цього, ОСОБА_8 добровільно повідомив про його місцезнаходження, а власнику майна було повністю відшкодовано збитки.
В апеляційній скарзі обвинувачений з вироком суду також не погоджується, вказує на порушення вимог закону працівниками поліції, на необ`єктивний судовий розгляд кримінального провадження, а також на суворість судового рішення.
Заслухавши суддю-доповідача, обвинуваченого та захисника, які підтримали подані ними апеляційні скарги, прокурора, який заперечував проти задоволення скарг сторони захисту, потерпілого, який у вирішенні справи покладався на розсуд суду, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, в зазначеному кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду в межах апеляційних скарг.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 289 КК України, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та є обґрунтованими.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.
Так, винуватість обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому злочинів повністю підтверджується дослідженими в ході судового розгляду показаннями: обвинуваченого ОСОБА_8 , який визнав повністю свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та не заперечував те, що за проханням ОСОБА_10 дійсно відганяв скутер, який в подальшому залишив у гаражі дідуся; потерпілого ОСОБА_10 , який засвідчив, що прохав ОСОБА_8 відігнати мопед за місцем його проживання, проте вдома його не дочекався; понятої ОСОБА_11 , яка пояснила, що була присутня під час проведення огляду ОСОБА_8 , в ході якого у останнього було виявлено речовину в шприці; понятого ОСОБА_12 , який пояснив, що був присутнім під час проведення огляду ОСОБА_8 , в ході якого у останнього було виявлено рідину, а також засвідчив, що біля нього лежали два колеса; понятого ОСОБА_13 , який пояснив, що бачив як зупинився автомобіль таксі, в якому знаходився ОСОБА_8 , виявили в нього шприц з рідиною, а таксист виклав з машини колеса.
Окрім того, винуватість обвинуваченого підтверджується й іншими наявними у матеріалах провадження письмовими доказами, а саме: протоколом огляду місця події від 22 березня 2018 року з відеозаписом та фототаблицями, згідно якого, на підставі письмової згоди, проведено огляд особистих речей ОСОБА_8 , в ході якого останній добровільно видав два медичні шприца, заповнені рідиною світло-коричневого кольору, а також сліп пакет із залишками рідини коричневого кольору, які були вилучені та упаковані; висновком експерта № 1/8.6/1834 від 16.05.2018 року, згідно якого надані на експертизу 14.05.2018 року рідина масою 1,8128 г, 0,6381 г, вилучені у ОСОБА_8 , містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину становить відповідно 0,1704 г, 0,0225 г, загальна маса якого складає 0,1929 г. На внутрішній поверхні сліп пакета виявлений особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений опій ацетильований, масу якого визначити неможливо у зв`язку з його недостатньою кількістю; протоколом огляду місця події від 08 серпня 2018 року з відеозаписом, згідно якого проведено огляд прилеглої території до будинку АДРЕСА_6 , де знаходився ОСОБА_8 , під час якого виявлено порожній медичний шприц, а ОСОБА_8 надано медичний шприц з рідиною коричневого кольору, які були вилучені та упаковані; висновком експерта від 18.09.2018 року № 1/8.6/3363 згідно якого надана на експертизу 07.09.2018 рідина коричневого кольору масою 4,2818 г, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено. Рідина коричневого кольору масою 4,2818 г опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,7126 г. (арк.пр.156-158); протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 15 серпня 2018 року з участю потерпілого ОСОБА_10 , згідно якого ОСОБА_10 , вказав на фотознімок ОСОБА_14 , як на хлопця, який заволодів належним йому скутером (арк.пр.169-170); висновком автотоварознавчої експертизи № 15/12.2/285 від 7 вересня 2018 року, згідно якого середня ринкова вартість колісного транспортного засобу Honda Dio FIT AF-27, 2007 року випуску станом на 8 серпня 2018 року складає 5944 гривні 63 коп. (арк.пр.172-173); речовими доказами: два медичні шприци з наркотичним засобом-опій ацетильований, сліп-пакет з нашаруванням речовини коричневого кольору, на якому виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб (арк.пр.151-152), медичний шприц з рідиною масою 3,6793 г.(арк.пр. 159-160).
Надаючи оцінку цим доказам у своїй сукупності, у колегії суддів відсутні сумніви у їх належності та допустимості. Ці докази суд вважає достатніми для доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 309 КК України, а тому не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Вирішуючи питання про обґрунтованість судового рішення в частині доведення винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, колегія суддів, окрім наведених доказів, виходить також й з того, що обвинувачений визнав свою винуватістьв цій частині під час судового розгляду провадження та не заперечував її під час апеляційного.
Поряд із цим, перевіряючи обґрунтованість вироку суду в частині доведення винуватості ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ст. 289 КК України, за доводами апеляційної скарги захисника та обвинуваченого, колегія суддів зазначає наступне.
Так, посилаючись як на підставу для скасування вироку, сторона захисту вказує на те, що потерпілий добровільно передав транспортний засіб обвинуваченому.
Між тим, наведені обставини не заперечуються ані обвинуваченим, ані потерпілим.
З досліджених судом доказів об`єктивно вбачається, що ОСОБА_10 дійсно попросив ОСОБА_8 відігнати його скутер до гаражу, проте не дочекався його вдома.
Поряд із цим, за версією обвинуваченого, в нього закінчилось пальне, тому не маючи даних про місце проживання потерпілого, він змушений був відігнати скутер до гаражу. При цьому, ОСОБА_8 вказав на те, що цей гараж винаймав також й ОСОБА_15 , який і розібрав скутер.
Проте, показання обвинуваченого в цій частині не узгоджуються зі свідченнями потерпілого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_15 .
Так, згідно наданих суду апеляційної інстанції показань свідка ОСОБА_15 , він дійсно орендував гараж, де ставив свій мопед. До цього ж гаража обвинувачений ОСОБА_8 привіз такий самий мопед, який просив подивитися та виявити несправність. На вказане прохання, він виявив несправність лише поршневої групи, на необхідність заміни якої і вказав обвинуваченому та отримав відповідь, що потрібно буде купити необхідне та полагодити мопед. Більше цей мопед не розбирав та ніякі запчастини з нього не знімав.
Поряд із цим, виходячи з пояснень також допитаного судом апеляційної інстанції потерпілого ОСОБА_10 , скутер було повернено йому у повністю розібраному стані.
Окрім цього, згідно з показаннями, наданими під час судового розгляду понятим ОСОБА_13 , під час огляду ОСОБА_8 таксист дістав з машини два колеса. Наявність цих коліс на місці огляду засвідчив також й понятий ОСОБА_12 .
На переконання колегії суддів, наведені обставини у своїй сукупності повністю спростовують версію обвинуваченого. Суд апеляційної інстанції вважає, що дії ОСОБА_8 беззаперечно вказують на те, що він не мав наміру повертати транспортний засіб його власнику та контрольовано використав його на власний розсуд.
За цих умов, визнати доводи захисту такими, що спростовують висновки суду, колегія суддів не може.
Разом із цим, вирішуючи питання про правильність застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та відповідність призначеного ним покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину і особі обвинуваченого ОСОБА_8 , за доводами апеляційної скарги останнього, колегія суддів виходить із того, що у відповідності з вимогами ст. 50 КК України, покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.
При цьому, колегія суддів враховує вимоги ст. 65 КК України, згідно з якими при призначенні покарання суд повинен в повній мірі враховувати ступінь суспільної небезпечності скоєного злочину, дані про особу, а також ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, що скоїла злочин, повинно бути призначене покарання, необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
На думку колегії суддів, покарання обвинуваченому ОСОБА_8 призначено відповідно до вищезазначених вимог.
Як видно з вироку, призначаючи обвинуваченому покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим злочинів, які відповідно до ст.12 КК України відносяться до категорії середньої тяжкості та тяжких, а також особу ОСОБА_8 , який неодружений, проживає з жінкою без реєстрації шлюбу, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, не працює, має ряд тяжких, хронічних захворювань, в вересні 2017 року звільнений умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 4 місяці 5 днів. В якості обставин, які пом`якшують покарання, суд визнав щире каяття у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та повне відшкодування шкоди. Обставин, що обтяжують покарання судом встановлено не було.
Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів не вбачає підстав для сумнівів у достовірності встановлених судом відомостей. Оцінюючи їх у своїй сукупності, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції в частині необхідності призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання у вигляді позбавлення волі на визначений судом першої інстанції строк.
Відтак, на переконання колегії суддів, суд обґрунтовано дійшов до висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 та попередження вчинення ним нових злочинів можливе лише в умовах його ізоляції від суспільства протягом визначеного судом строку, а тому призначене покарання, як за кожен злочин окремо, так і за сукупністю злочинів та вироків, за своїм видом та розміром слід вважати справедливим.
З огляду на викладене, доводи ОСОБА_8 про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості скоєного злочину та особі обвинуваченого внаслідок суворості, колегія суддів розцінює як необґрунтовані та такі, що не підлягають задоволенню.
Отже, колегія суддів приходить до висновку про законність, обґрунтованість і належну вмотивованість оскаржуваного вироку, який зміні чи скасуванню з викладених в апеляційних скаргах мотивів не підлягає.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України,
колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_9 залишити без задоволення.
Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 18 грудня 2019 року щодо ОСОБА_8 залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3