Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/150/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 115 (93, 94) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.04.2020 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
із секретарем: ОСОБА_5 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисників-адвокатів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора ОСОБА_9 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 16.07.2019 року, стосовно
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черкаси, українця, громадянина України, з повною середньою спеціальною освітою, одруженого, на утриманні двох неповнолітніх дітей, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
-30.05.2012 Придніпровським районним судом м.Черкаси за ч.1 ст.185 КК України;
визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за п. 7 ч.1 ст. 115, ч. 1 ст. 121КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення.
Визнано ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.187КК України та призначити покарання у вигляді 3 (трьох) років 10 місяців 6 днів позбавлення волі.
Зараховано в строк відбуття покарання час попереднього ув`язнення з 04.09.2015 по 07.08.2017 відповідно до ч.5 ст.72 КК України, що 1 дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.
В порядку ст.100 КПК України визначено долю речових доказів.

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
захисників-адвокатів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 .

В апеляційних скаргах:

Захисників-адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просять вирок суду першої інстанції скасувати в частині визнання ОСОБА_8 винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України та призначення йому покарання у зв`язку із не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді та вичерпані можливості їх отримати. В іншій частині - в частині виправдання ОСОБА_8 за ч.2 ст. 115, ч.1 ст.121 КК України залишити без зміни. Дослідити письмові докази, які були досліджені під час розгляду справи в суді першої інстанції.
Сторона захисту в частині визнання обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.187 КК України не погоджується.
Доводи суду першої інстанції наведені у мотивувальній частині вироку суду вважає суперечливими, оскільки в судовому засіданні та на стадії досудового розслідування потерпіла ОСОБА_11 зазначала, що не бачила як на неї напали, обличчя нападника вона не бачила. Під час її допиту в судовому засіданні вона заявила, що слідча дія впізнання особи по фотокарткам з нею не проводилась.
Зазначають, що висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду. Суд в своєму вироку поклав покази потерпілої ОСОБА_11 та зазначив, що вона впізнала ОСОБА_8 , тоді як впізнання по справі не проводилось та нападника вона не бчила та не зможе його описати. З відеозапису з камер спостереження вбачається лише силует особи чоловічої статі в темному одязі.
Суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки. Вказують, що невідомо як в справі зявився відеозапис, оскільки його не приєднувала потерпіла. Вказана обставина у вироку суду залишена поза увагою попр клопотання сторони захисту про визнання доказу недопустимим. У судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші.
Висновки суду, викладені в судовому рішенні, містять істотні суперечності, а саме: суд спотворив у вироку покази потерпілої в частині впізнання обвинуваченого та в частині встановлення особи на відеозаписі, оскільки за силуетом особи чоловічої статі ніяким чином неможливо зробити висновок про причетність ОСОБА_8 до скоєння інкримінованого злочину.
В доповненні до заперечення на апеляційну скаргу прокурора захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_7 зазначила наступне.
Сторона захисту не оспорює факт виправдання та вирок в частині виправданого обвинуваченого просить залишити без зміни, апеляційну скаргу прокурора залишити без розгляду.
Прокурор в своїй апеляційній скарзі не оспорює висновки суду про те, що докази по справі є недопустимими. Зазначає лише, що протоколи огляду предметів винесені з порушенням, але так як вони є в наявності при матеріалах кримінального провадження, вони повинні бути визнані допустимими по справі.
В своїй апеляційній скарзі прокурор по справі не наводить та не доводить по кожному доказу окремо, що вони досліджувалися не повністю або з порушеннями в суді першої інстанції, та в чому полягають порушення і які саме порушення по кожному доказу окремо.
Зазначає, що по даному кримінальному провадженні взагалі приймає участь неповноважний прокурор.

Прокурор ОСОБА_9 просить вирок Соснівського районного суду міста Черкаси від 16.07.2019 у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_8 за п. 7 ч. 2 ст. 115,ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 187 КК України скасувати через невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам справи, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.
Ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 у вчиненні злочинів, передбачених за п.7 ч. 2 ст.115,ч.1 ст.121, ч.1 ст.187 КК України та призначити покарання: за п.7 ч.2 ст.115 КК України у вигляді 15 років позбавлення волі, за ч.1 ст.121 КК України у вигляді 8 років позбавлення волі, за за ч.1 ст.187 КК України у вигляді 7 років позбавлення волі. На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у вигляді 15 ройів позбавлення волі.
В ході суд апеляційного перегляду провадження просить допитати обвинуваченого ОСОБА_8 , потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_11 , дослідити письмові докази, а саме по п.7 ч.2 ст.115, ч.1 ст.121 КК України:
протокол огляду місця події та фототаблиці до нього від 17.02.2013 (т.1 а.м.к.п. 4-20); протокол огляду трупа від 18.02.2013 та фототаблиці до нього (т.1 а.м.к.п. 22-26); лікарське свідоцтво про смерть №141 від 18.02.2013 (т.1 а.м.к.п.27); протокол огляду предмета від 17.02.2013 та фототаблицями до нього (т.1 а.м.к.п. 52-55); протокол огляду предмету від 17.02.2013 та фототаблицями до нього (т.1 а.м.к.п. 56-58); протокол огляду предмету від 17.02.2013 та фототаблицями до нього (т.1 а.м.к.п, 59-61); протокол огляду предмету від 17.02.2013 (т.1 а.м.к.п. 62-65); протокол огляду предмету від 17.02.2013 ( т.1 а.м.к.п. 66-67); протокол пред`явлення особи до впізнання за фотознімками від 18.02.2013 (т.1 а.м.к.п. 113-114); протокол огляду предметів від 11.03.2013 (т.2,а.м.к.п.87-89); відеодиск, на якому відображені події, що відбувалися з 03 год по 04год 17.02.2013 біля кафе-бару «Ерік» (т.2, к.п. 68); протокол проведення слідчого експерименту від 11.03.2013 (т.2 а.м.к.п. 91-95); протокол огляду місця події від 25.04.2013 (т.2 а.м.к.п.211-213); протокол проведення слідчого експерименту від 1.04.2013(т.2 а.м.к.п.214-215); протокол проведення слідчого експерименту від 11.04.2013,(т.2 а.м.к.п.216-219); протокол проведення слідчого експерименту від 11.04.2013 (т.2 а.м.к.п.220-223); протокол пред`явлення особи для впізнання від 19.11.2015 (т.4 а.м.к.п. 64-66); протокол пред`явлення особи для впізнання від 19.11.2015 (т.4 а.м.к.п. 67-69); протокол пред`явлення особи для впізнання від 19.11.2015 (т.4 а.м.к.п.70-72); висновок експерта №1/167 від 27.02.2013 (тЛ а.м.к.п.78-82); висновок експерта № 141/6 від 12.03.2013 ( т.1 а.м.к.п.94-95); акт судово-медичного дослідження № 141 від 18.02.2013 (т.1 а.м.к.п. 96-97); висновок експерта № 141/9 від 25.03.2013 (т.1 а.м.к.п.102); висновок експерта № 124 м/д від 09.04.2013 (т.1 а.м.к.п.141-142); висновок експерта №126м/д від 11.04.2013, (т.1 а.м.к.п.145-146); висновок експерта № 355 від 18.04.2013 (т.1 а.м.к.п.149-150), та дані що характеризують особу обвинуваченого.
В основу свого рішення суд поклав виключно показання ОСОБА_8 , який заперечував свою причетність до вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень.
Дані показання враховані судом як доказ його невинуватості у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, визнавши їх такими, шо заслуговують на увагу.
Вважає, що до показів обвинуваченого ОСОБА_8 слід відноситись критично, оскільки вони були надані з метою уникнення кримінальної відповідальності.
Крім того, з основу рішення про необхідність виправдання ОСОБА_8 за ч.1 ст.121 КК України шодо потерпілого ОСОБА_12 судом покладено невмотивований висновок про те, що допитаний в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_12 суду показав, що ... в автомобілі швидкої зрозумів, що йому нанесені ножові удари, хто їх ианіс він не знає, але вважає, що це був ОСОБА_8 .
Проте, судом у вироку не зазначено в показаннях потерпілого ОСОБА_12 , що під час судового засідання вказав про те, що перший удар в голову наніс йому ОСОБА_8 . При цьому він впізнав його в судовому засіданні.
Також, ОСОБА_12 зазначив, що вказаний удар ОСОБА_8 наніс йому без попередження, а після цього він дістав щось зі свого кармана та вдарив його в обличчя правою рукою чи кулаком. Після вказаного удару, ОСОБА_12 втратив свідомість.
Перед цим ОСОБА_12 зазначив, шо конфлікт розпочався ше з ОСОБА_8 в барі «111». При цьому ОСОБА_12 намагався його уникнути, відійшов в інший кінець зали, але ОСОБА_8 , намагаючись щоб цей конфлікт продовжувався, підійшов до нього та попросив вийти на вулицю.
Вказане свідчить про те, що ОСОБА_8 самостійно розпочав конфлікт ще в примішенні бару «111», вивів потерпілого ОСОБА_12 «на розмову» з приміщення на двір, перший розв`язав бійку, не хотів іти в подальшому на примирення, та за словами ОСОБА_12 , продовжував в подальшому наносити удари іншим учасникам бійки.
Нанесення ОСОБА_12 удару в голову ОСОБА_8 підтверджується відеозаписом з камери спостереження, який був оглянутий під час судового засідання та визнаний допустимим та належним доказом, де чітко зображено як ОСОБА_8 наносить удар ОСОБА_12 , показами ОСОБА_13 (особа схожа на ОСОБА_8 ), показами ОСОБА_16 (особа схожа на ОСОБА_8 ), ОСОБА_17 (бачила як ОСОБА_8 ианіс удар в обличчя ОСОБА_12 ), ОСОБА_18 (бачила як ОСОБА_8 наніс удар в обличчя ОСОБА_12 ).
Крім того, поза увагою суду залишено показання потерпілих та свідків, а саме: показання ОСОБА_13 про те, що йому та ОСОБА_12 , наносила удари особа, яка схожа на ОСОБА_8 , а також те, що ОСОБА_14 під час конфлікту сказав ОСОБА_13 «... обережно, у нього ніж...», при цьому вказавши на особу, яка стояла з блискучим предметом схожим на ніж, та схожа по структурі тіла на ОСОБА_8
- показання ОСОБА_16 про те, шо він бачив ніж з лезом приблизно 10 см в руках у особи, яка нанесла удар потерпілому ОСОБА_12 , тобто в руках у ОСОБА_8 ;
- показання ОСОБА_18 про те, шо ОСОБА_8 стояв під час бійки, агресивно розмахуючи руками, після чого її чоловік ОСОБА_19 підбіг до ОСОБА_8 , потім розвернувся, зробив 2 кроки, впав, і у нього одразу із рота і носа полилася кров. До того як ОСОБА_19 підбіг до ОСОБА_8 , у нього не було крові ні на тілі ні на одежі;
- показання ОСОБА_17 про те, що вона бачила як ОСОБА_19 побіг до ОСОБА_8 , який стояв та агресивно підзивав до себе жестами та словами, та після цього ОСОБА_19 впав, а також те, що вона бачила в руках у ОСОБА_8 ніж-предмет з тонким лезом; більше ні в кого в руках вона не бачила ножів чи предметів схожих на ніж;
- показання свідка ОСОБА_20 про те, що він знає ОСОБА_8 , побачив його коли ОСОБА_8 стояв на відстані приблизно 15-30 м від бійки, руки у ОСОБА_8 були в крові, та після цього ОСОБА_8 втік в сторону Чебуречної з місця пригоди.
Також, сторона обвинувачення вважає, шо той факт, що постанови про огляд речових доказів, в тому числі ножа, винесені з помилками, проте вони є в матеріалах кримінального провадження та речові докази а саме: куртки, капюшону, ножа, ременю, штанів, пари черевиків, шкарпеток, трусів, куртки, светру, штанів джинсових, ременю, пари черевик, джинсів, черевиків, шапки, ременю, куртки, сорочки, жакету, кросівок, джемперу, джинсів повинні бути визнані належними та допустимими.
Також, під час судового засідання колегією суддів було оглянуто речовий доказ ніж, який був належним чином запакований в пакет, з підписами понятих, слідчого та заклеєний.
В такому разі, суд вирішуючи питання про визнання невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за п.7 ч.І ст.115, ч.1 ст.121 КК України та виправданні у зв`язку з недоведеністю вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, не враховував всіх обставин провадження з сукупності, та ухвалив вирок в порушення вимог ст.374 КПК України, належно не мотивувавши своє рішення та не врахувавши вимоги закону України про кримінальну відповідальність.
Помилковість висновків суду про кваліфікацію дій засудженого за менш тяжким злочином, призвело до неправильного застосування вимог закону України про кримінальну відповідальність в частині призначеного покарання та до уникнення ним справедливого покарання.
Обвинувачений вчинив особливо тяжкий та тяжкі злочини проти життя та здоровя особи. Викладені обставини дають підстави для кваліфікації злочинних дій обвинуваченого за ч.1 ст.121 КК України та призначення більш суворого покарання

В запереченні на апеляційну скаргу прокурора захисники-адвокати ОСОБА_7 та ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просять відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора.
Просилаючись на те, що під час слухання справи в суді першої інстанції стороною захисту було заявлено цілий ряд клопотань про визнання недопустимими доказів, які були задоволені повністю (по виправданим епізодам).
Зокрема, в матеріалах кримінального провадження міститься протокол огляду місця події від 17.02.2013 року (т.1 ас.4-20), протокол огляду предмета від 17.02.2013 року (а.с.52-53 т.2), протокол огляду предмету від 17.02.2013 року (ас.59-60 т.1), які визнані недопустимими доказами в справі.
Відповідно по матеріалам даного кримінального проводились судові дактилоскопічні експертизи, за результатами проведення яких зазначено, що слідів пальців рук придатних до ідентифікації не виявлено.
Вказує, що по матеріалам даного кримінального провадження немає жодної постанови про визнання всіх вилучених речових предметів доказами.
Посилається на наявність постанови слідчого СВ Соснівського РВ УМВС України в Черкаській області ОСОБА_21 , який не має ніякого відношення до даної кримінальної справи, в Витягу з ЄРДР він не значиться, а також не значиться в інших документах, які дають йому право на проведення та здійснення досудового розслідування по справі.Більш того, відповідно до оглянутих в судовому засіданні доказів, саме слідчий ОСОБА_21 опечатував речові докази.
Зазначає, що протокол огляду трупа також фіксує саму подію злочину і не вказує ніяким чином, що обвинувачений по справі ОСОБА_8 причетний до скоєння злочину, і окрема в даному протоколі огляду трупа від 18.02.2013 року відсутнє саме описання глибини занурення травмуючого знаряддя, як і взагалі відсутнє у всіх судово-медичних експертизах. Зокрема, відповідно до висновку експерта №141/6 від 17.02.2013 року та відповідно до висновку експерта від 141 від 17.02.2013 року, №141/9 від 18.03.2013 року вказується лише ширина травмуючого знаряддя в межах зануреної частини близько 17-22 мм.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження т.1 а.с.95-97 міститься акт судово-медичного обстеження №141 від 18.02.2013 року, проведений за направленням слідчого СВ Соснівського РВ ОСОБА_22 від 17.02.2013 року . Вказаний акт СМЕ також є недопустимим по справі, оскільки ОСОБА_22 є неповноважною процесуальною особою та ніякого відношення до даного кримінального провадження він не має.
Не погоджується з підставами проведення судово медичних експертиз вважаючи наявне порушення порядку вилучення медичної документації у відповідності до правил ст.159-165 КПК України.
Звертає увагу на те, що свідок ОСОБА_17 воліла приховати від суду відомості про інший конфлікт. На пряме запитання захисту чи були в той вечір ще якісь конфліктні ситуації, вона відповіла. що не було. Лише після посилання на відповідний протокол допиту (т.1 а.с.151-153) та на те. що й інші свідки, зокрема ОСОБА_18 (т.1 а.с.154-156), на досудовому слідстві вказували про конфлікт з хлопцями, які перед тим як поїхати на автомобілі Тоуоіа Сатгу. д.н.з НОМЕР_1 . погрожували розправою, вона вимушена була визнати фак. конфлікту з іншими особами.
Вважає, що суд першої інстанції правильно оцінив всі порушення по епізодам, за яким виправдано ОСОБА_8 та визнав докази недопустимими та критично оцінив покази свідків.
Під час дослідження доказів сторони обвинувачення, а саме письмових матеріалів всієї справи в судових засіданнях стали очевидними численні суттєві порушення норм кримінально-процесуального законодавства. Зазнає, що окрім потерпілого, жоден зі свідків не вказує про те. що саме ОСОБА_8 наніс потерпілим тілесні ушкодження, хоча під час вказаної події були присутніми приблизно 20 осіб. 1 жоден з вказаних присутніх осіб не допитувався.
Вказані обставини свідчать про однобічність та упередженість слідства під час проведення слідчих дій.
Стороною захисту зверталась увага в письмових клопотаннях про визнання доказів недопустимими та оголошувалось в судових засіданнях з приводу наявних інших процесуатьних порушень, а саме: проведення слідчих дій поза межами строків досудового розслідування та з приводу повно важності осіб, які здійснювали провадження в справі, як слідчих, так і прокурорів.

Короткий зміст суті справи:
Вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, яке є небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу.
5 червня 2015, близько 15:00 години ОСОБА_8 знаходився в районі будинку АДРЕСА_3 . Там, він помітив раніше незнайому йому жінку ОСОБА_11 , яка йшла по АДРЕСА_3 до місця свого мешкання за адресою: АДРЕСА_4 . В цей момент у ОСОБА_8 виник прямий злочинний умисел, спрямований на напад на ОСОБА_11 з метою заволодіння її золотими виробами. ОСОБА_8 , підбіг ззаду до ОСОБА_11 , яка почувши кроки обернулася, і, застосовуючи насильство, яке є небезпечне для життя і здоров`я потерпілої наніс їй один удар своєю правою рукою в обличчя, від чого потерпіла впала на асфальтну дорогу.
ОСОБА_8 наніс ще один удар кулаком своєї руки в область обличчя, чим заподіяв потерпілій тілесні ушкодження, які згідно висновку СМЕ № 1030 від 10.10.2015 року відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості, за ознакою довготривалого розладу здоров`я. Після нападу нахилився до потерпілої, яка лежала на асфальтній дорозі, та зірвав з її шиї золотий ланцюжок та золотий хрестик. В результаті зазначених дій завдав майнової шкоди потерпілій ОСОБА_11 на загальну суму 15 000 гривень.
Після вчинення кримінального правопорушення, ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Згідно обвинувального акту, ОСОБА_8 , обвинувачується умисному вбивстві з хуліганських мотивів; умисному тяжкому тілесному ушкодженні, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння; умисному тяжкому тілесному ушкодженні, тобто умисне тілесне ушкодження, що призвело до знівечення обличчя; нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, яке є небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, за таких обставин.
17.02.2013 року близько 04 години, знаходячись біля кафе-бару «Ерік», що розташований між будинками № 223 та № 225, по вул. Хрещатик в м.Черкаси, ОСОБА_8 перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин до ОСОБА_23 , під час бійки з останнім, умисно, заподіяв останньому один удар ножем в область серця, внаслідок чого потерпілий впав на асфальтове покриття обличчям до низу. Спричинені тілесні ушкодження відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя; та тілесних ушкоджень легкого ступеню тяжкості, а причиною смерті ОСОБА_23 є проникаюче колото-різане поранення грудної клітки з раною на передній поверхні грудної клітки зліва.
ОСОБА_8 17.02.2013 року близько 04 години, знаходячись біля кафе-бару „Ерік, що розташований між будинками № 223 та № 225, по вул. Хрещатик в м. Черкаси, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин до ОСОБА_24 , під час бійки з останнім, умисно, заподіяв останньому один удар ножем в живіт. Спричинені тілесні ушкодження відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень.
ОСОБА_8 17.02.2013 року близько 04 години, знаходячись біля кафе-бару „Ерік, що розташований між будинками № 223 та № 225, по вул. Хрещатик в м. Черкаси, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин до ОСОБА_13 , під час бійки з останнім, умисно, заподіяв останньому один удар ножем в живіт. Спричинені тілесні ушкодження відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень.
ОСОБА_8 обвинувачується в тому, що 17.02.2013 близько 04 години, знаходячись біля кафе-бару „Ерік, що розташований між будинками №223 та №225, по вул.Хрещатик в м.Черкаси, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин до ОСОБА_12 , умисно, заподіяв останньому один в область обличчя. Спричинене тілесне ушкодження згідно п.2.1.8 „Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень дане ушкодження може бути розцінене як тяжке, якщо буде визнане таким, що знівечило обличчя.
Суд першої інстанції за наслідком розгляду кримінального провадження прийшов до висновку, про визнання ОСОБА_8 невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за п.7 ч.1 ст.115, ч.1 ст.121 КК України та виправдано у зв`язку з недовденістю вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, з таких підстав.

На думку суду стороною обвинувачення не надано належних, допустимих та достовірних доказів, які в сукупності надали суду підстави для визнання ОСОБА_8 винним у скоєнні інкримінованих йому злочинів, передбачених п.7 ч.2 ст.115, ч.1ст.121 КК України.

Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисників-адвокатів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , які просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, задовольнити апеляційну скаргу строни захисту, вирок суду в частині визнання ОСОБА_8 невинуватим без зміни;
думку прокурорів, які просили вироку суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні злочинів, передбачених п.7 ч.2 ст. 115, ч.1 ст. 121, ч.1 ст. 187 КК України та призначити остаточне покарання у вигляді 15 років позбавлення волі, апеляційну скаргу строни захисту залишити без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені у скаргах, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з огляду на наступне.

Відповідно до положень ч.1 та 2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими згідно зі ст.94 цього Кодексу. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви й підстави для його ухвалення.

При цьому згідно з положеннями ст.94 КПК України суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів із точки зору достатності та взаємозв`язку.

Однак, як видно з матеріалів кримінального провадження суд першої не виконав наведених вимог процесуального закону.

Відповідно до змісту оскаржуваного вироку районного суду, висновку про недоведеність участі ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому протиправному діяння, суд дійшов унаслідок визнання недопустимими чи недостовірними ряду ключових доказів, наданих органом досудового розслідування на підтвердження вини обвинуваченого у вбивстві та спричинення умисного тяжкого тілесного ушкодження.

Судом першої інстанції не надано обґрунтування виходячи із чого, колегія суддів прийшла до висновку щодо неможливості нанесення такій кількості осіб ударів. Судом не встановлено з яких підстав виправдано ОСОБА_8 за ч.1 ст.121 КК України. В оскаржуваному вироку відсутнє мотивування підстав виправдання ОСОБА_8 за інкримінованим йому обвинуваченням ч.1 ст.121 КК України, що є грубим порушенням вимог чинного законодавства. У вироку відсутнє обґрунтування щодо виправданя за всіма інкримінованими епізодами, чи зазначене виправдання стосується конкретного інкримінованого злочину, оскільки останній обвинувачувався у скоєнні трьох епізодів спричинення тяжких тілесних ушкоджень.

Не зрозумілим лишився аналіз протоколу огляду трупу від 18.02.2013 року, оскільки судом мотивуючи підстави для виправдання особи обвинуваченого не зазначено, чи вважає колегія суддів зазначений доказ недопустимим чи ні.

Згідно зі змістом оскаржуваного вироку суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність відомостей про тимчасовий доступ до речей і документів, а витребування медичної документації потерпілого ОСОБА_13 .

Згідно вироку суду відсутні відомості щодо встановлення походження медичної документації потерпілого, чи перебувала у його розпорядженні зазначена документація. Судом окрім посилання на норми закону відсутній аналіз зазначених відомостей з урахуванням вимоги п.3 ч.1 ст.55 КПК України.

Належним чином районний суд не обґрунтував свій висновок про суперечливість показань свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_16 , ОСОБА_18 , пославшись на суперечливість показань свідків щодо механізму нанесення ударів, наявністю у ОСОБА_8 ножа. Суд не обґрунтував, чому він взяв до уваги покази свідків ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_20 , та відкинув інші покази, що свідчить про суперечливість та непослідовність позиції суду, а також неузгодженість його висновків.

Необґрунтованим та немотивованим також є і висновок суду про недопустимість у якості доказу висновків експертів №124 м/д від 09.04.2013 року, №126 м/д від 11.04.2013 року з посиланням на те, що висновки експерта містять суперечливі відповіді на питання, відсутні відомості щодо перевірки цих відповідей по проведеним експертизам.

Відповідно до положень ст.85 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

При цьому згідно з нормами процесуального закону належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів. До того ж доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.

Ч.3 ст.374 КПК України встановлено вимогу що у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи виправданою зазначаються підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Наведені вище обставини свідчать про відсутність належного обґрунтування мотивів суду щодо прийняття висновків про недостовірність та неналежність ряду доказів у кримінальному провадженні, внаслідок чого оскаржуваний вирок не можна вважати законним, обґрунтованим чи вмотивованим.

Крім того, резолютивна частина оскаржуваного вироку не містить посилання на конкретну норму процесуального закону, яка б визначала підстави визнання особи невинуватою, вичерпний перелік яких визначено ч.1 ст.373 КПК України, який не містить у собі випадку ухвалення виправдувального вироку у випадку недоведеності саме участі особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Колегія суддів звертає увагу на те, що судом першої інстанції було долучено до матеріалів провадження три томи досудового розслідування. Стороною захисту зазначено, що другий досудовий том було частково дослідженно під час проведення судового розгляду. Однак в оскаржуваному вироку не надано оцінки дослідженним матеріалам, та не зазначено судом, які із дослідженних доказів він приймає, а які відкидає і з яких підстав.

Колегія суддів зазначає, що суд розглядаючи кримінальне провадження повинен керуватися засадами щодо:

змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів у доведенні перед судом переконливості ( ст.22 КПК України);

безпосередністі дослідження показань, речей і документів (ст.23 КПК України).

Судом першої інстанції було грубо порушено вимоги чинного законодавства, та призначено покарання за злочин за який не було повідомлено особі про підозру, та зазначений злочин відсутній в чинному кримінальному кодексі, а саме п.7 ч.1 ст.115 КК України, що спричинило неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Допущені судом першої інстанції порушення є істотними порушеннями кримінального процесуального закону, які виключали можливість постановлення законного та обґрунтованого вироку, свідчасть про поверховість розгляду даного кримінального провадження внаслідок чого оскаржуваний вирок суду слід скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів приходить до того, що судом під час постановлення вироку не було належним чином дотримано вимог щодо законності судового рішення, а зазначені вище порушення вимог закону, відповідно до вимог ст.412 КПК України, є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне судове рішення, як це передбачено ст. 370 КПК України.

Згідно вимог ч.1 п.3 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення судом при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Відповідно вимог ч.1 ст.412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкоджали чи могли перешкоджати суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Частиною другою та третьою ст. 415 КПК України передбачено, що призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.
Враховуючи, що вирок суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, колегія суддів не входить в обговорення всіх інших доводів апеляційної скарги прокурора, та сторони захисту та вважає, їх такими, які підлягають перевірці під час нового судового розгляду.
Суд повинен врахувати наведене в цій ухвалі, провести судовий розгляд відповідно до вимог процесуального закону, у тому числі щодо вжиття всіх дій для уникнення порушення прав потерпілих у кримінальному провадження, оцінити кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність із точки зору достатності та взаємозв`язку, після чого ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення відповідно до вимог процесуального та матеріального законів щодо обвинуваченого у цьому кримінальному провадженні відповідно до обсягу обвинувачення.

Керуючись ст.ст. 178, 181, 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги захисників-адвокатів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора ОСОБА_9 задовольнити частково.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 16.07.2019 року, яким ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за п. 7 ч.1 ст. 115, ч. 1 ст. 121 КК України та виправдано у зв`язку з недоведеністю вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, за ч.1 ст. 187 КК України визнано винним та призначено покарання у вигляді 3 (трьох) років 10 місяців 6 днів позбавлення волі - скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Обрати ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту строком два місяці, з 13 квітня 2020 року по 13 червня 2020 року, з покладенням на нього наступних обов`язків:

-не залишати місце постійного проживання АДРЕСА_2 без дозволу суду цілодобово;

-прибувати до суду за першою вимогою;

-утримуватись від спілкування з потерпілими та свідками по даному кримінальному провадженні.

Контроль за виконання ухвали покласти на начальника Черкаського відділу поліції ГУНП в Черкаській області та прокурора Черкаської місцевої прокуратури, який здійснює процесуальне керівництво.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4