ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/205/20 Справа № 201/2560/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 січня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 16 жовтня 2019 року відносно ОСОБА_7 у кримінальному провадженні № 0000076, -
ВСТАНОВИЛА:
цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, українця, з середньо-спеціальною освітою, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого: АДРЕСА_1 , не судимого,
визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік, звільнено його від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України з випробовуванням, призначено іспитовий строк 1 рік.
На підставі п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.
Вирішено долю речових доказів та судових витрат.
Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він близько 01-00 годин 11.01.2019, знаходячись біля будинку № 143 по пр. Гагаріна у м. Дніпрі на перехресті біля вищевказаного будинку побачив згорток паперу, в середині якого знаходився предмет який за зовнішніми ознаками схожий на ніж.
Після чого ОСОБА_7 знаходячись в той же час та в тому ж самому місці, підняв вищевказаний ніж з землі та поклав його під надягнуту на ньому шкіряну куртку тим самим ОСОБА_7 незаконно придбав та почав носити зазначений вище ніж при собі з метою особистого самозахисту, пересуваючись вулицями м. Дніпро.
Далі ОСОБА_7 11.01.2019 близько 03.05 годин рухаючись по пр. Гагаріна біля буд. 143 у місті Дніпро, був зупинений працівниками патрульної служби, які під час поверхневої перевірки виявили та в подальшому вилучили в присутності двох понятих у ОСОБА_7 з одягненої на ньому шкіряної куртки ніж, який є холодною зброєю колюче-ріжучої дії, виготовлений саморобним способом по типу мисливських ножів, який ОСОБА_7 носив при собі вулицями міста Дніпра без передбаченого законом дозволу з метою особистого самозахисту.
Обвинуваченим ОСОБА_7 була подана апеляційна скарга, проте до початку апеляційного розгляду, останній подав до суду заяву про залишення його апеляційної скарги без розгляду, в якій відмовився від своєї апеляційної скарги.
Апеляційним судом відмову від апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 було прийнято.
В апеляційній скарзі:
- прокурор просить вирок, в частині призначеного покарання, скасувати та ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 263 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік. Згідно з п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В решті вирок суду залишити без змін.
Апелянт вказує, що санкція ч. 2 ст. 263 КК України передбачає покарання у виді штрафу до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт від ста двадцяти до двохсот сорока годин або арешту на строк від трьох до шести місяців, або обмеження волі на строк від двох до п`яти років.
Втім, суд першої інстанції, в порушення вищезазначених вимог закону, призначив ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік, яке не передбачено санкцією ч. 2 ст. 263 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала апеляційні вимоги сторони обвинувачення та просила їх задовольнити в повному обсязі, обвинуваченого та його захисника, які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Згідно з вимогами ст. 404 КПК в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції перевіряється в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , та доведеність його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України, є вірними, ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності, і які ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються, а тому апеляційним судом не перевіряються.
Доводи апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність колегія суддів вважає такими, що знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду.
Як вбачається з резолютивної частини вироку, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 263 КК України, і призначено останньому покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік. На підставі ст. ст. 75-76 КК України ОСОБА_7 звільнено від призначеного покарання, з іспитовим строком 1 рік із покладенням відповідних обов`язків.
Санкція частини 2 статті 263 КК України передбачає покарання у виді штрафу до п`ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або громадських робіт від ста двадцяти до двохсот сорока годин або арешту на строк від трьох до шести місяців, або обмеження волі на строк від двох до п`яти років.
Частиною 1 статті 65 КК України та абзацом 2 пункту 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання передбачено, що суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини Кримінального кодексу України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.
Однак, суд першої інстанції це не врахував, та в порушення вищезазначених вимог закону, призначив ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік, яке не передбачено санкцією ч. 2 ст. 263 КК України.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Пункт 3 частини 1 статті 413 КПК України передбачає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою, зокрема, скасування судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку, що вирок суду щодо ОСОБА_7 підлягає скасуванню в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, з ухваленням, відповідно до вимог ст. 420 КПК України, нового вироку суду апеляційної інстанції, про що ставить питання прокурор в апеляційній скарзі.
Згідно положень ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
При визначенні виду і розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_7 колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відноситься до злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога чи психіатра не перебуває.
Обставин, що пом`якшують чи обтяжують покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , судом першої інстанції не встановлено.
Враховуючи вищевикладені обставини, колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_7 повинно бути призначене покарання в межах санкції ч. 2 ст. 263 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України слід звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 1 рік. Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Така позиція відповідає і практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини при розгляді справ застосовується як джерело права. Зокрема у справі Скоппола проти Італії від 17 вересня 2009 року (заява № 10249/03), зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
На думку колегії суддів, саме таке покарання буде необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого, перевиховання та попередження вчинення нових кримінальних правопорушень.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів,
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 , - задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 16 жовтня 2019 року відносно ОСОБА_7 , в частині призначеного покарання, скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 263 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.
Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України, зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення. На вирок апеляційної інстанцій може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4