ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 березня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 січня 2020 року у кримінальному провадженні №0002173, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в селі Лиманське, Павлоградського району, Дніпропетровської області, українця, громадянина України, із середньою спеціальною освітою, непрацюючого, неодруженого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 18 грудня 2019 року Павлоградським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 185 КК України до 100 годин громадських робіт,

-обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 185 КК України, -

за участю учасників провадження:
прокурора: ОСОБА_8
обвинуваченого: ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити в частині правової кваліфікації, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Виключити з вироку суду рішення про визнання ОСОБА_7 винуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 357 КК України та виключити призначене судом покарання за вказаний злочин.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки, за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеним за вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18.12.2019 року, більш суворим покаранням, за цим вироком, остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги, прокурор зазначає, що суд, в порушення вимог закону, належним чином не врахував, що умисел обвинуваченого ОСОБА_7 був спрямований на заволодіння чужим майном - сумки, а не на заволодіння офіційних документів (пластиковою карткою ПАТ КБ «Приватбанк»), що свідчить про відсутність у діяннях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 357 КК України.
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 січня 2020 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено покарання:
- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців;
- за ч. 1 ст. 357 КК України у виді обмеження волі строком на 1 (один) рік;
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання, призначеного за попереднім вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 18 грудня 2019 року, більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_9 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 41 296 грн. 00 коп.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_9 в рахунок відшкодування моральної шкоди 10 000 грн.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 2 184 грн. 12 коп. в рахунок відшкодування процесуальних витрат.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 , 05 липня 2019 року о 20 годині 25 хвилин з метою викрадення чужого майна, повторно, та звернення на його користь пройшов за рогу кав`ярні Craft «Соffee & snaks», що по вул. Шевченка, 132-а м. Павлограда, де підійшов до потерпілої ОСОБА_9 , біля ніг якої перебувала її сумка з речами, та коли вона була повернута обличчям в протилежну сторону від ОСОБА_7 , останній різко взяв - відкрито, без застосування насильства викрав жіночу сумку «PRINCESSA» Ladys bаgs шкіряну рожевого кольору вартістю 1482 грн. 80 коп., в якій перебував мобільний телефон марки «іРhоnе» 6s гоsе gо1d з об`ємом пам`яті 62 GB іmеі 31037 серійний номер FK3QRX63GRYF вартістю 8500 грн., флеш носій USB Kingston 32 GВ Datatravel Bolt Duo usb 3.1 вартістю 690 грн. 32 коп., гаманець шкіряний «Теrgаn» S1СВ00005766-R червоного кольору вартістю 1195 грн. 48 коп., особиста картка ПрАТ «ПриватБанк» № 952501 (угода № SАМDNWFC7 від 13 березня 2015 року), грошові кошти в загальній сумі 10 000 грн., та побіг з викраденим в напрямку недобудови.
В цей самий час ОСОБА_9 побачивши злочинний намір ОСОБА_7 , усвідомлюючи характер здійснюваних ним дій, сприймаючи їх як злочинні, вимагала у останнього повернути викрадене майно, кричала вслід.
У свою чергу ОСОБА_7 розуміючи, що ОСОБА_9 розуміє протиправний характер здійснюваної ним дії, але не бажаючи відмовлятися від своїх злочинних намірів, з метою утримання викраденого майна, діючи відкрито з місця скоєння злочину зник, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальний збиток на загальну суму 21 868 грн. 60 коп.
Крім того, серед викраденого у сумці потерпілої знаходилась банківська пластикова картка з магнітним носієм інформації ПрАТ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 (угода № SАМDNWFC7 від 13 березня 2015 року), держателем якої є ОСОБА_9 , та яка згідно ст. 1 Закону України «Про інформацію», п.п. 1.4, 1.14, 1.27, 1.31 ст. 1, п. 15.2 ст. 15 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», ч. 4 ст. 51 Закону України «Про банки та банківську діяльність», п. 1 ст. 5 Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг», «Положення про порядок емісії спеціальних платіжних засобів і здійснення операцій з їх використанням», затвердженого постановою Правління НБ України від 30 квітня 2010 року № 223, є різновидом офіційних документів.
При цьому ОСОБА_7 усвідомлював, що дана картка містить обов`язкові реквізити, що дають змогу ідентифікувати платіжну систему емітента (банк) та держателя цього спеціального платіжного засобу.
В подальшому ОСОБА_7 викраденим майном з корисливих мотивів розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 матеріальний збиток.
Крім того, ОСОБА_7 05 липня 2019 року о 20 годині 25 хвилин незаконно заволодівши банківською пластиковою карткою з магнітним носієм інформації ПрАТ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 (угода № SАМDNWFC7 від 13 березня 2015 року), яка емітована на ім`я ОСОБА_9 , якою проводиться безконтактна оплата через термінали, у останнього виник злочинний умисел спрямований на таємне викрадення грошових коштів із неї.
З цією метою, діючи з корисливих мотивів, з метою власної наживи, отримавши можливість розпоряджатися викраденою банківською карткою на власний розсуд, ОСОБА_7 05 липня 2019 року близько о 20 годині 50 хвилин передав викрадену банківську картку особі, матеріали відносно якої виділені і окреме провадження, та спільно, за попередньою змовою групою осіб, перебуваючи в продуктовому магазині «Фенікс», що по вул. Дніпровській, 115-а, м. Павлограда, Дніпропетровської, області, шляхом проведення транзакції по зняттю готівки, розрахувались за придбаний товар, тобто умисно таємно, за попередньою змовою групою осіб, повторно, викрали грошові кошти в загальній сумі 137 грн., 60 коп., з карткового рахунку ОСОБА_9 .
Після чого, ОСОБА_7 спільно з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, продовжуючи свій злочинний умисел спрямований на таємне викрадення грошових коштів із банківської картки ОСОБА_9 , приїхали до магазину «Продукти - 19» ТОВ «АТБ - Маркет», що по вул. Західнодонбаській, 3-а, м. Павлограда, де ОСОБА_7 з корисливих мотивів, з метою власної наживи, повторно, маючи можливість розпоряджатися викраденою банківською карткою, передав її особі, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, та остання 05 липня 2019 року о 21 годині 31 хвилини шляхом проведення транзакції по зняттю готівки, розрахувалась за придбаний товар, тобто умисно таємно викрали грошові кошти в сумі 218 грн. 60 коп., з карткового рахунку ОСОБА_9 .
Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_7 та попередньою змовою групою осіб, повторно, спільно з особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, ОСОБА_9 спричинили матеріальний збиток на за загальну суму 386 грн. 20 коп.
Крім того, 02 листопада 2019 року о 22 годині 00 хвилин ОСОБА_7 перебуваючи у під`їзді будинку № 44 по вул. Комарова м. Павлограда Дніпропетровської області зустрів раніше не знайому йому ОСОБА_10 та запропонував провести її додому.
Проходячи біля будинку № 11-А, по вул. Комарова м. Павлограда в ОСОБА_7 винник злочинний умисел направлений на відкрите, повторне викрадення майна ОСОБА_10 . Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 02 листопада 2019 року приблизно о 22 годині 05 хвилин, проходячи біля будинку № 11-а по вулиці Комарова м. Павлограда, разом з потерпілою ОСОБА_10 , скориставшись тим, що потерпіла відволіклась та перебувала на декілька кроків попереду ОСОБА_7 , останній діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх діянь, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, керуючись корисливим мотивом незаконного збагачення за рахунок чужого майна, підійшов до потерпілої ОСОБА_10 , із застосуванням насильства, яке не небезпечним для життя чи здоров`я схопив її обома руками за кишені куртки, в яку вона була вдягнена, та став утримувати її, в цей час потерпіла почала чинити опір та утримувати руки ОСОБА_7 на кишенях своєї куртки, однак ОСОБА_7 , не відпускав потерпілу та втративши рівновагу разом з ОСОБА_10 впали на землю.
Потерпіла ОСОБА_10 , розуміючи та усвідомлюючи, що ОСОБА_7 скоює відкрите викрадення її майна, почала робити зауваження останньому та кричати на нього, однак ОСОБА_7 на прохання потерпілої не відреагував та продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел направлений на відрите, із застосуванням насильства яке не і небезпечним для життя чи здоров`я, повторне викрадення чужого майна, нахилившись над потерпілою ОСОБА_10 та за допомогою фізичної сили відкрито, повторно викрав із кишені куртки в яку була вдягнена потерпіла мобільний телефон марки «Самсунг А10» та грошові кошти в сумі 400 грн. Після чого, з метою утримання викраденого майна при собі, ОСОБА_7 зник з місця скоєння злочину.
Таким чином, ОСОБА_7 , діючи, умисно усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, з корисливих мотивів, відкрито, повторно, на очах у потерпілої ОСОБА_10 викрав мобільний телефон марки «Самсунг А 10», вартістю 2674 грн. 67 коп. та грошові кошти в сумі 400 грн., чим спричинив останній матеріальні збитки на загальну суму 3 074 грн. 67 коп.
Заслухавши суддю-доповідача, доводи прокурора, яка підтримала вимоги апеляційної скарги прокурора та її задовольнити, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та може вийти за межі апеляційних скарг, якщо це не погіршує становища обвинуваченого.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винним за ч. 2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, ч. 2 ст. 185 КК України, таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, та ч. 1 ст. 357 КК України, викрадення офіційного документу, вчинене з корисливих мотивів.
Перевіряючи вирок суду першої інстанції, колегія суддів, при апеляційному розгляді дійшла висновку про істотне порушення судом першої інстанції кримінального процесуального закону, що призвело до неправильного застосування кримінального закону за обвинуваченням, передбаченим ч.1 ст.357 КК України.
Серед завдань кримінального провадження, передбачених у ст.2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження було застосовано належну правову процедуру та прийнято законне рішення як під час розслідування справи, так і за результатами її судового розгляду.
Так, суд має право застосувати ч.3 ст. 349 КПК України, визнаючи недоцільним дослідження частини доказів, тільки з дотриманням тих умов та вимог, які вказані в зазначеній нормі, а саме якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження.
При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що вказаних вимог суд першої інстанції при ухваленні оскаржуваного вироку не дотримався.
Як вбачається з технічного запису судового розгляду, суд першої інстанції взагалі не впевнився у тому, що ОСОБА_7 розуміє суть висунутого йому обвинувачення за ч.1 ст.357 КК України, оскільки обвинувачений заявив що вину в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях визнає повністю, при цьому, надавши пояснення про те, що 05.07.2019 о 20 годині 24 хвилин, в районі магазину «Гулівер» він побачив жінку, біля якої на землі стояла сумка. Він взяв сумку і побіг до зруйнованої будівлі, де з сумки вже дістав гаманець, телефон та картку ПАТ КБ «Приватбанк».
Між тим, суд першої інстанції, визнавши недоцільним дослідження доказів, всупереч вимогам ч. 3 ст. 349 КПК України, належним чином не з`ясував чи правильно розуміє обвинувачений зміст обставин справи, суть обвинувачення, чи немає сумнівів у добровільності його позиції.
Крім того, суд зовсім не зазначив про визнання своєї винуватості саме щодо епізоду викрадення банківської карти потерпілої, вчиненого з корисливих мотивів, що ставить під сумнів виконання судом вимог закону при вирішення питання щодо застосування при розгляді кримінального провадження вимог ч.3 ст. 349 КПК України.
Зазначені порушення кримінального процесуального закону призвели до істотного обмеження процесуальних прав обвинуваченого, у тому числі права на захист, що є безумовною підставою для скасування вироку суду.
Крім того, у судовому засіданні апеляційної інстанції ОСОБА_7 однозначно заявив, що, викрадаючи у потерпілої сумку, він взагалі не знав, що у ній знаходиться, що ставить під сумнів кваліфікацію його дій за ч.1 ст.357 КК України, бо суб`єктивна сторона вказаного злочину характеризується умисною формою вини. Тобто покарання за зазначений злочин його суб`єкт повинен нести тільки у разі наявності у винної особи умислу на викрадення офіційних документів.
В обвинувальному акті по епізоду обвинувачення за ч. 1 ст. 357 КК України не зазначено, чи був умисел ОСОБА_7 спрямований саме на викрадення офіційних документів потерпілої.
Але суд першої інстанції не тільки не звернув уваги на те, що викладене обвинувачення за ч.1 ст.357 КК не містить суб`єктивної сторони вказаного злочину, але і сам припустився помилки, що призвело до передчасного обвинувачення за ч.1 ст.357 КК України.
Крім того, не були враховані судом і роз,яснення, які містяться у правовому висновку Верховного Суду України, при відсутності в особи прямого умислу на незаконне заволодіння документами (офіційними чи іншими важливими особистими документами) у разів викрадення нею чужого майна, зокрема, сумки в якій знаходилися ці документи, вчинене слід кваліфікувати тільки як злочин проти власності (постанова ВСУ від 20.06.2011 року №5-8 кс 11).
Згідно з вимогами ст.404 КПК України докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, підлягають дослідженню судом апеляційної інстанції лише у двох випадках: 1) якщо про їх дослідження учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції, або 2) якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
В даному випадку докази не досліджувалися зовсім судом першої інстанції.
За таких обставин апеляційний суд виходячи з вимог статей 7 і 9 КПК України не вправі встановлювати і доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції, та ухвалювати своє рішення, оскільки судом не досліджувалися докази щодо фактичних обставин кримінального провадження.
Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України вказані порушення є істотними та такими, що перешкодили суду повно та всебічно розглянути кримінальне провадження і постановити законний і обґрунтований вирок.
Виходячи з наведеного суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що допущене місцевим судом недотримання встановленої законом процедури судового розгляду, зокрема, безпідставне застосування ч. 3 ст. 349 КПК України, як істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Крім того, як наслідок недотримання вимог кримінального процесуального закону, стало порушення вимог кримінального закону, що є підставою для скасування вироку у повному обсязі.
Тому, виходячи із передбачених ч.6 ст.9, п.13 ч.1 ст.7 КПК України, загальних засад кримінального провадження, враховуючи зокрема і передбачену ст. 8 КПК України засаду верховенства права, з метою забезпечення обвинуваченому реалізацію його прав, згідно п.3 ч.1 ст. 409, ч.1 ст. 412, ст. 415 КПК України, ухвалений щодо ОСОБА_7 вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції слід усунути зазначені в ухвалі порушення вимог КПК України, які стали підставою для скасування вироку суду, всебічно, повно та неупереджено дослідити всі докази по справі, допитати потерпілу ОСОБА_9 з приводу викрадання майна, вирішивши питання кваліфікації дій обвинуваченого по даному епізоду, ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 22 січня 2020 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 185КК України, скасувати.

Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.
Судді:

------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4