Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/94/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26.02.2020 м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участі секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000766 від 15.05.2017 за апеляційною скаргою заступника прокурора Черкаської області ОСОБА_6 на вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 02 жовтня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , українця, громадянина України, раніше судимого:
- 04.04.2001 Уманським міським судом Черкаської області за ст. 140 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців з конфіскацією 1/2 майна; 17.08.2001 звільнений відповідно до ст. 3 п. «Б» Закону України «Про амністію» від 05.07.2001;
- 19.02.2003 Уманським міським судом Черкаської області за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки; 25.07.2005 звільнений умовно-достроково на 1 рік 3 місяці 6 днів;
- 14.10.2008 Уманським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 1 ст. 317, ч. 1 ст. 309, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років. На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки;
- 20.09.2011 Уманським міськрайонним судом Черкаської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 263, ст.ст. 70, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 2 місяці; 27.02.2016 звільнений по відбуттю строку покарання,
визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного судом покарання з випробуванням з іспитовим строком на 3 роки, з покладанням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
За участі учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,
потерпілого ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно. Злочин вчинений за наступних обставин.

14 травня 2017 року близько 12 години 55 хвилин, ОСОБА_7 перебуваючи поблизу кафе «Non Stop», що розташоване за адресою: Черкаська область, м. Умань, вул. Київська, 11А, діючи умисно та цілеспрямовано, з корисливих мотивів, з метою таємного викрадення чужого майна, усвідомлюючи протиправність своїх дій, шляхом вільного доступу, повторно, викрав сумку, яка знаходилася поряд з туалетом, у якій знаходився ноутбук марки «Lenovo G570», бездротовий комп`ютерний маніпулятор марки «Logitech», модем марки «Sprint», флеш карта «SanDisk micro SD 8 GB», сім-карта мобільного оператора «Київстар», що належить ОСОБА_9 , чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальні збитки на загальну суму 4 221 гривні.
В апеляційній скарзі прокурор, не заперечуючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , вважає вирок суду незаконним та таким, що підлягає скасуванню через неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченого внаслідок м`якості, істотне порушення кримінального процесуального закону та просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі без застосування положень ст. 75 КК України.
В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на те, що при призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції не дотримався вимог ст..ст. 50, 65 КК України та п. 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2004 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» та безпідставно, без належного обґрунтування, призначив останньому покарання із застосуванням вимог ст. 75 КК України.
Вказує на те, що судом першої інстанції недостатньо враховано: ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, рівень його суспільної небезпечності, корисливість мотивів злочину та особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який характеризується посередньо, раніше неодноразово судимий за скоєння злочинів, у тому числі - тяжких, маючи не зняту та не погашену судимість систематично вчиняв нові злочини. Крім того, останньому надавалась можливість для виправлення шляхом звільнення від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України та умовно-достроково.
Вважає, що судом першої інстанції безпідставно визнано обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченому, добровільне відшкодування збитків потерпілому, оскільки викрадені речі потерпілому були повернуті працівниками поліції, тобто збитки не відшкодовувались безпосередньо обвинуваченим.
Крім того, вважає, що вирок суду в частині вирішення питання про залишення цивільного позову потерпілого у кримінальному провадженні без розгляду не відповідає вимогам ст.ст. 127-129, 326 КПК України, оскільки в разі відмови потерпілого від цивільного позову, суд, керуючись п. 4 ч. 1 ст. 205 ЦКУ, закриває провадження за цивільним позовом.
Провівши в суді апеляційної інстанції судове слідство в частині дослідження характеризуючи даних на обвинуваченого, заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав вимоги своєї апеляційної скарги та просив її задовольнити, обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпілого ОСОБА_9 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 залишити без зміни, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія судів дійшла до наступних висновків.

Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину ґрунтується на достовірних та узгоджуваних між собою доказах, які зібрані у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку, належно оцінені судом та наведені у вироку. Даний висновок суду жодним учасником судового провадження оскаржений не був.
Дії ОСОБА_7 правильно кваліфіковані судом першої інстанції за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Призначаючи обвинуваченому покарання, районний суд не в повній мірі дотримався загальних засад призначення покарання, які передбачені ст. 65 КК України.
Так, суд першої інстанції належним чином врахував тяжкість вчиненого злочину, особу винного, відсутність обставин, які обтяжують покарання та наявність обставин, які пом`якшують покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та добровільне відшкодування завданих збитків, і прийшов до правильного висновку з приводу необхідності призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч. 2 ст. 185 КК України.
Разом з цим, колегія суддів визнає, що суд першої інстанції звільняючи ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України є підставою для скасування судового рішення.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Частиною 1 статті 75 КК України встановлено, що якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання, зокрема у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування з випробуванням.
Так, колегія суддів враховує, що ОСОБА_7 вчинив злочин, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості. Як особа ОСОБА_7 характеризується посередньо, раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, судимість за які не знята та не погашена в установленому законом порядку. З 2005 року перебуває на обліку в наркологічному відділенні Уманської лікарні № 2 з приводу «опійної залежності». На обліку лікаря-психіатра не перебуває.
Згідно з досудовою доповіддю, Уманський міськрайонний відділ з питань пробації прийшов до висновку, що виправлення ОСОБА_7 без позбавлення або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства. Застосування соціально-виховних заходів, що необхідні для впливу на поведінку особи з метою виправлення та запобігання вчиненню повторних кримінальних правопорушень, неможливо здійснювати без цілодобового нагляду та контролю в умовах ізоляції (а.к.п 25-26).
Водночас, звільняючи ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, суд першої інстанції з достатньою повнотою не врахував того, що обвинувачений раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів, у тому числі корисливих, маючи не зняту та непогашену судимість, систематично вчиняв нові злочини, а також те, що останньому неодноразово давалась можливість для виправлення шляхом звільнення від відбування призначеного покарання на підставі амністії, ст. 75 КК України та умовно-достроково.
Окрім цього, необхідно зазначити, що колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 31.10.2019 зроблено висновок щодо неможливості звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням (а.к.п. 214-216).
Відповідно до ч. 2 ст. 439 КПК України, вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
За таких обставин, колегія суддів уважає за необхідне в цій частині задовольнити апеляційну скаргу прокурора, скасувати вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 02 жовтня 2018 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та в цій частині ухвалити новий вирок.
Що стосується апеляційних доводів прокурора з приводу неправильного вирішення судом питання, що стосується цивільного позову, а саме залишення його без розгляду, у той час коли суд мав прийняти рішення про закриття провадження в частині цивільного позову, колегія суддів не може погодитись із таким твердженням апелянта, виходячи з такого.

Частиною 5 статті 128 КПК України встановлено, що цивільний позов у кримінальному провадженні розглядається судом за правилами, встановленими цим Кодексом. Якщо процесуальні відносини, що виникли у зв`язку з цивільним позовом, цим Кодексом не врегульовані, до них застосовуються норми Цивільного процесуального кодексу України за умови, що вони не суперечать засадам кримінального судочинства.
Згідно з п. 5 ч. 1 ст. 257 ЦПК України, суд постановляє ухвалу про залишення позову без розгляду, якщо позивач до початку розгляду справи по суті подав заяву про залишення позову без розгляду.
Як слідує із заяви потерпілого ОСОБА_9 від 09.08.2018, останній просив суд залишити його цивільний позов без розгляду через відсутність претензій до обвинуваченого (а.к.п. 77).
За таких обставин, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку щодо необхідності залишення цивільного позову потерпілого ОСОБА_9 без розгляду.
Посилання в апеляційній скарзі прокурора на положення п. 4 ч. 1 ст. 255 ЦПК України (закриття провадження у справі у зв`язку з відмовою позивача від позову), в даному випадку є помилковими, оскільки потерпілий не відмовлявся від свого позову, а просив залишити його без розгляду.
Водночас, колегія суддів зазначає, що у п. 2 ч. 4 ст. 374 КПК України міститься вимога про необхідність зазначення у резолютивній частині вироку, у разі визнання особи винуватою, рішення про цивільний позов.
Однак, всупереч вказаної норми кримінального процесуального закону, суд у резолютивній частині вироку не зазначав рішення про цивільний позов, хоча мотивувальна частина вироку суду містить таке рішення.
З огляду на викладене, колегія судів уважає за необхідне цивільний позов ОСОБА_9 , який заявлений у даному кримінальному провадженні, залишити без розгляду, у зв`язку із надходження відповідної заяви від потерпілого.
Керуючись статтями 405, 407, 409, 414, 420 КПК України колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора, задовольнити частково.

Вирок Уманського міськрайонного суду Черкаської області від 02 жовтня 2018 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України скасувати в частині призначеного покарання.

ОСОБА_7 визнати винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту його фактичного затримання.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 матеріальної та моральної шкоди, залишити без розгляду.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4