Номер провадження: 11-сс/813/664/20
Номер справи місцевого суду: 522/2375/20 1-кс/522/3306/20
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.05.2020 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,

за участі: секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 , слідчого ОСОБА_8 ,
представника власника майна ТОВ «Юг Агро Сервіс» ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції (дистанційне судове провадження) апеляційну скаргу представника власника майна ТОВ «Юг Агро Сервіс» ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 25.02.2020 р. про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000065 від 04.10.2019 р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом першої інстанції.

Оскаржуваною ухвалою слідчого судді в рамках кримінального провадження №0000065 від 04.10.2019 р. за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України задоволено клопотання старшого слідчого з ОВС СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_8 та накладено арешт на майно, тимчасово вилучене 18.02.2020 в ході обшуку будівель виробничого, складського, офісного та іншого призначення, розташованих на земельній ділянці у селищі Ряснопіль, Березівського району, Одеської області, місцезнаходження якої співпадає на місцевості з поворотними точками, які мають наступні географічні координати: точка 1 47.074059,31.168774; точка 2 47.074678,31.175092; точка 3 47.067125,31.171452; точка 4 47.06794,31.178392, перелік якого міститься в резолютивній частині зазначеної ухвали.
Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя послався на те, що вилучені у ході обшуку майно, первинні фінансово-господарські документи, чорнові записи мають значення по даному кримінальному провадженню і можуть бути використані як докази, а також те, що є достатні підстави вважати, що вищезазначені майно і документи, у разі не накладення арешту можуть бути приховані, змінені або знищенні, що може перешкодити встановленню істини у кримінальному провадженні.

При цьому, завданням та підставою для арешту майна є запобігання можливості їх приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження, оскільки не вжиття заходів щодо арешту цього майна може призвести до вказаних наслідків, зважаючи на зацікавленість посадових осіб ТОВ «Юг Агро Сервіс» у тому, щоб вчинити вищевказані дії, що можуть перешкодити проведенню досудового розслідування.

Також, вилучене майно та документи необхідні для подальшого проведення судових експертиз, оскільки можуть містити сліди вчинення кримінального правопорушення.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.

Не погодившись з ухвалою слідчого судді представник власника майна ОСОБА_10 зазначив в апеляційній скарзі, що судове рішення є незаконним і підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, з огляду на наступне:

- вилучена бухгалтерська документація, облікова документація, записи та сільськогосподарська продукція насіння різних культур, не є знаряддям вчинення злочину, не містить в собі будь-яких слідів злочину, та інших відомостей, які можуть бути використані як доказ у кримінальному провадженні, не є об`єктом кримінально протиправних дій, а здобута ТОВ «ЮГАС» у законний спосіб та є законною власністю товариства;

- з дати внесення відомостей до ЄРДР по теперішній час жодній посадовій особі ТОВ «ЮГАС» не повідомлено про підозру, а керівник ОСОБА_9 , службові особи та працівника підприємства в повній мірі сприяють слідству та не чинять перешкод;

- законний збір та зберігання сільськогосподарської продукції не є складовою частиною об`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, передбаченого ст. 212 КК України, яка здобута у власність ТОВ «ЮГАС» у законний спосіб та не може бути майном, отриманим внаслідок вчинення вказаного злочину;

- в ухвалі не зазначено чи визнано вилучені речі, документи та майно речовим доказом та чи винесено відповідну постанову;

- в ухвалі не вказано, які конкретно відомості, сліди містить вищенаведені документи та майно, а відтак не наведено доказів того, що дане майно має ознаки речових доказів, а наявні лише припущення та незрозумілі посилання;

- слідчий суддя не зазначаючи в ухвалі обґрунтованих доводів, постановив рішення, яким наклав арешт на все, без виключення майно, документи та матеріали, що призвело до повного припинення роботи товариства, унеможливлює виплату заробітної плати працівникам товариств, сплату податків та інших обов`язкових платежів;

- слідчий суддя не зазначив в ухвалі про заборону, обмеження розпоряджатися або користуватися майном у разі їх передбачення та вказівку на таке майно та не зазначив де саме повинно зберігатися майно, зокрема насіння сільськогосподарських культур, а неможливість використання насіння цих культур призведе до зриву весняно-польових посівних робіт.

Посилаючись на наведені доводи представник власника майна ОСОБА_10 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого та повернути вилучене майно ТОВ «Юг Агро Сервіс» в особі керівника ОСОБА_9 .

В судовому засіданні суду апеляційної інстанції представник власника майна ОСОБА_10 наполягав на вимогах своєї апеляційної скарги та просив її задовольнити, натомість прокурор ОСОБА_7 заперечував проти вимог апеляційної скарги та просив відмовити у її задоволенні.

Заслухавши доповідь судді, думки учасників судового розгляду, вивчивши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов до наступних висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.

Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно статей 2, 7 КПК України визначені завдання кримінального судочинства, відповідно до яких, зміст і форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких зокрема відносяться: верховенство права, недоторканність права власності, забезпечення права на захист, доступ до правосуддя, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Положеннями ст. 41 Конституції України передбачено, що кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності.

При розгляді клопотання про накладення арешту на майно в порядку статей 170-173 КПК України, для прийняття законного, обґрунтованого та справедливого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати правову підставу для арешту майна, яка має бути викладена у клопотанні та відповідати вимогам закону.

Вказана норма узгоджується зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Згідно ч. 2 ст. 171 КПК України у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено:

1) підстави і мету відповідно до положень ст. 170 Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна; 2) перелік і види майна, що належить арештувати; 3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном; 4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до ч. 6 ст. 170 цього Кодексу.

До клопотання також мають бути додані оригінали або копії документів та інших матеріалів, якими слідчий, прокурор обґрунтовує доводи клопотання.

Відповідно до ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення: збереження речових доказів; спеціальної конфіскації; конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Так, слідчий у клопотанні зазначив, що службові особи ТОВ «Юг Агро Сервіс» діючи умисно, з корисливих мотивів, у період 2019 року, шляхом відображення у звітності товариства занижених обсягів врожайності вирощених сільськогосподарських культур, подальшій реалізації не облікованої сільськогосподарської продукції за готівковий рахунок, в тому числі вирощеної на не облікованих земельних угіддях та не включення вказаних операцій до податкової звітності, ухилились від сплати податку на додану вартість у сумі 6 737 754 грн., що є коштами в особливо великих розмірах.

За вказаним фактом 04.10.2019 р. СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області внесено відомості до ЄРДР за № 0000065 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України.

Відповідно до клопотання слідчого доказами ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах посадовими особами підприємства ТОВ «Юг Агро Сервіс» являються первинні документи бухгалтерського та податкового обліку, чорнові записи, що характеризують фактичну діяльність підприємства, комп`ютерна техніка з носіями інформації про фактичну діяльність вказаного підприємства, а також майно, отримане внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
З метою виявлення та вилучення яких на підставі ухвали слідчого cудді 18.02.2020 р. було проведено обшук будівель виробничого, складського, офісного та іншого призначення, розташованих на земельній ділянці у селищі Ряснопіль, Березівського району, Одеської області, місцезнаходження якої співпадає на місцевості з поворотними точками, які мають наступні географічні координати: точка 1 47.074059,31.168774; точка 2 47.074678,31.175092; точка 3 47.067125,31.171452; точка 4 47.06794,31.178392 та вилучено: папку синього кольору «с/х работа по найму» з документами на 76 арк;
папку скорозшивач з табелями робочого часу, надходження зернових з поля на 340 арк; папку синього кольору з товарно транспортними накладними на 79 арк; файл з товарно транспортними накладними на 313 арк; папку зеленого кольору з надписом Борисов в. з чорновими записами на 44 арк; копію журналу складського обліку на 83 арк; папку червоного кольору з товарно транспортними накладними на 5 арк; файл з товарно транспортними накладними на 3 арк; папку білого кольору з товарно транспортними накладними на 15 арк; папка червоного кольору з товарно транспортними накладними на 19 арк; файл з товарно транспортними накладними на 25 арк; папку фіолетового кольору з товарно транспортними накладними на 15 арк; папку синього кольору з написом «Пшиниця 2019» з товарно транспортними накладними на 79 арк; папку сірого кольору з товарно транспортними накладними на 49 арк; папку зеленого кольору з надписом «Отгрузка пшеницы с 18.10.2019 года» з товарно транспортними накладними на 14 арк; папку жовтого кольору з надписом «Подсолнечник урожая 2019» з товарно транспортними накладними на 47 арк; папку сірого кольору з надписом «Удорение, амиачная силитра 20.12.2019 з видатковими накладними на 21 арк; папку зеленого кольору з товарно транспортними накладними на 26 арк; папку зеленого кольору з картами полів на 11 арк; файл з товарно транспортними накладними та чорновими записами на 37 арк; папку зеленого кольору з надписом «Мінеральні добрива НП1040 1 БІГ БЕК 600 кг, 16.07.2019» з товарно транспортними накладними на 13 арк; папку жовтого кольору з переліком пайщиків на 31 арк; папку зеленого кольору з надписом «Документа 2019» з товарно транспортними накладними, видатковими накладними на 89 арк; папку чорного кольору з надписом «Документа 2018» товарно транспортними накладними, видатковими накладними на 184 арк; «Книга весовщика 2018 ТОВ ЮГ АГРОСЕРВИС, силос урожая» 1 шт.; книгу вагаря «Заготовка сена 2018-2019 ТОВ ЮГ АГРОСЕРВИС» 1 шт.; журнал «ХИМИЯ 2018» - 1 шт.; журнал чорнового обліку у кількості 1 шт.; зошит з надписом «Посев подсолнечника 2019 (апрель) с 22.04.2019 - 1 шт.; «Посев пшеницы и ячменя ZU 18» у кількості і шт.; зошит «Внесние удобрений сульфат амония» 1 шт.; зошит без назви з чорновими записами 1 шт.; зошит без назви з чорновими записами 1 шт.; журнал відгрузки зерна 2020 1 шт.; журнал відгрузки зерна 2018, 2019, 2020 у кількості 1 шт.; журнал з надписом «Кукурудза» 1 шт.; журнал з надписом «Подсолнечник» 1 шт.; журнал з надписом «ТОВ ЮГ АГРОСЕРВІС 2019» (горох) 1 шт.; журнал зеленого кольору (з відомостями по збиранню соняшника) 1 шт.; блокнот голубого кольору з надписом «НЕРТУС» з чорновими записами на 91 арк.; блокнот з чорновими записами на 57 арк.; файл з банківськими реквізитами ТОВ ЮГ АГРО СЕРВІС на 1 арк; файл з картами полів на 16 арк.; папку з надписом «Карти, викопіровки, схеми» на 79 арк; журнал 2019 ячмінь 1 шт.; зошит 2019 з чорновими записами 1 шт.; файл з копіями вагових журналів на 11 арк.; файл з видатковими накладними на 8 арк.; папку синього кольору з надписом « Отгрузка рапса 2019» на 65 арк.; насіння кукурудзи у кількості 18т.; зерно пшениці у кількості 29т.; горох у кількості 20т.; рапс посівний у кількості 1,4т.; насіння соняшнику у кількості 200т.
При цьому, матеріали, долучені до клопотання слідчого не містять рішення слідчого, прийнятого відносно вилученого майна, яке він вважає таким, що відповідає критеріям, передбаченим ст. 98 КПК України у відповідності до вимог ст. 110 КПК України, а саме постанови слідчого про визнання такого майна саме у якості речового доказу.
Апеляційний суд також зважає на те, що додатками до клопотання слідчого є Витяг з ЄРДР №0000065 від 04.10.2019 р., повідомлення про злочин, ухвала слідчого судді від 14.02.2020 р. про надання дозволу на проведення обшуку, протокол обшуку з переліком вилученого майна та додатком до нього, будь-яких інших документів, які б свідчили про факти викладені в клопотанні слідчого та відомостях, внесених до ЄРДР за даним фактом, у ньому не містяться.

В свою чергу, із повідомлення про злочин (а.п. 8-9) вбачається, що підставою для внесення відомостей до ЄРДР за № 0000065 від 04.10.2019 р. був висновок економічного дослідження від 27.08.2019 р. №100, відповідно до якого за податковими деклараціями з ПДВ ТОВ «ЮГАС» за звітні періоди січень-липень 2019 року за умови заниження за зазначений період обсягів постачання від реалізації сільськогосподарської продукції (пшениці озимої та ріпаку) ПДВ, що підлягає сплаті до бюджету держави, документально підтверджується на суму 737 754,6 грн.

Будь-яких документів, які б підтверджували зазначені в клопотанні, а також у повідомленні про злочин обставини, на які посилається слідчий, та які стали підставою для внесення відомостей до ЄРДР воно не містить, так як і не містить хоч будь-яких документів, які лягли в основу встановлення фактичної врожайності по вказаним культурам, чим підтверджується наявність необлікованих земельних угідь, які нібито використовувались ТОВ «ЮГАС» для збору врожаю поза із ухиленням від оподаткування відповідно до законодавства, якими доказами підтверджено продаж необлікованої сільськогосподарської продукції (пояснення, допити свідків тощо), що б могло документально підтвердити викладені у клопотанні обставини.
Водночас, серед вилучених документів наявні ті, що датовані як 2019 роком, так і 2020 роком, які відповідно до відомостей, наявних в ЄРДР та матеріалах клопотання не відносяться до періоду, який зазначений та підлягає доказуванню в рамках вказаного кримінального провадження. Також, колегія cуддів звертає увагу на те, що більшість з документів не містять взагалі ідентифікаційних ознак періоду, за який вони складені та до якого звітного періоду відносяться, та чи взагалі відносяться та мають значення у рамках вказаного кримінального провадження відповідно до внесених у нього відомостей та проведеного економічного дослідження.
Крім того, мотивуючи необхідність задоволення клопотання слідчого, слідчий суддя зазначив, що вилучені речі, документи, підпадають під визначення ч. 2 ст. 167 КПК України виготовлені як засіб вчинення кримінального правопорушення та зберегли на собі його сліди, однак як саме, зокрема насіння культур можуть бути знаряддями вчинення злочину, передбаченого ст. 212 КК України та як воно може містити на собі сліди вчинення злочину, ні слідчий, ні слідчий суддя не зазначають.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Аналіз змісту ухвали слідчого судді свідчить про те, що вона копіює зміст клопотання слідчого, з посилання на статті 98, 170 КПК України, але не містить докладних мотивів на обґрунтування судового рішення, при цьому, слідчий суддя посилається в ухвалі на необхідність накладення арешту на зазначене вище майно з метою забезпечення збереження речових доказів, однак матеріали клопотання навіть не містять постанови слідчого про визнання такого майна в якості речового доказу.
Частиною третьою статті 172 КПК України передбачено, що слідчий суддя, суд, встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог статті 171 цього Кодексу, повертає його прокурору, цивільному позивачу та встановлює строк в сімдесят дві години для усунення недоліків, про що постановляє ухвалу.
Таким чином, апеляційним судом встановлено, що слідчий суддя при прийнятті до розгляду клопотання слідчого про накладення арешту на майно не звернув уваги на його невідповідність вимогам ст. 171 КПК України та не виконав приписів ч. 3 ст. 172 КПК України, згідно яких встановивши, що клопотання про арешт майна подано без додержання вимог ст. 171 цього Кодексу, своєю ухвалою повертає клопотання прокурору з встановленням строку в 72 години для усунення недоліків.

Більш того, як вбачається зі змісту ухвали слідчого судді, розглядаючи клопотання, слідчий суддя при накладенні арешту на майно фактично обмежився лише наведенням фактичних обставин вчинення кримінального правопорушення відповідно до клопотання слідчого, цитуванням вимог кримінального процесуального закону та узагальненим посиланням на те, що накладення арешту необхідне для забезпечення можливості встановлення важливих обставин в кримінальному провадженні.

Задовольняючи апеляційну скаргу захисника частково, колегія суддів виходить з того, що, відповідно до ч.3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
При цьому п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачає, що підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього закону, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Отже, колегія суддів вважає, що при розгляді клопотання слідчого ОСОБА_8 слідчим суддею були допущені перелічені вище, істотні порушенням вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Враховуючи встановлене, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга представника власника майна ОСОБА_10 підлягає частковому задоволенню, ухвала слідчого судді скасуванню з постановленням нової ухвали, якою клопотання слідчого повернути прокурору для усунення недоліків протягом сімдесяти двох годин з моменту їх отримання.

Керуючись статтями 170-173, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,

ухвалив:

Апеляційну скаргу представника власника майна ТОВ «Юг Агро Сервіс» ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 25.02.2020 р. про накладення арешту на майно в рамках кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №000065 від 04.10.2019 р. за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212 КК України скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання старшого слідчого з ОВС СУ ФР ГУ ДФС в Одеській області ОСОБА_8 про накладення арешту на майно, тимчасово вилучене 18.02.2020 в ході обшуку будівель виробничого, складського, офісного та іншого призначення, розташованих на земельній ділянці у селищі Ряснопіль, Березівського району, Одеської області, місцезнаходження якої співпадає на місцевості з поворотними точками, які мають наступні географічні координати: точка 1 47.074059,31.168774; точка 2 47.074678,31.175092; точка 3 47.067125,31.171452; точка 4 47.06794,31.178392, перелік якого міститься в мотивувальній частині зазначеної ухвали повернути прокурору процесуальному керівнику у зазначеному кримінальному провадженні, для усунення недоліків, зазначених в мотивувальній частині ухвали, протягом 72 годин з моменту отримання повного тексту ухвали.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4