ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи : 472/342/16-к
Номер провадження : 11-кп/819/747/20 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія: п.6 ч.2 ст.115 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2020 року липня місяця 07 дня колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі: Головуючого судді : ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

Секретар судового засідання : ОСОБА_5

З участю прокурора : ОСОБА_6

представника потерпілої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні в залі Херсонського апеляційного суду в режимі відеоконференції кримінальне провадження, за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_10 на вирок Веселинівського районного суду Миколаївської області від 22 липня 2016 року щодо ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.4 ст. 187, п.6 ч.2 ст.115 КК України,

в с т а н о в и в :

За вироком суду, ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Криві Коліна Тальнівського району Черкаської області, освіта професійно-технічна, не одруженого, неповнолітніх дітей на утриманні не має, який не працює, проживає по АДРЕСА_1 , не судимого в силу ст.89 КК України, визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.4 ст.187, п.6 ч.2 ст.115 КК України, і призначено йому покарання: - за ч.4 ст.187 КК України - у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років, з конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності; - за п.6 ч.2 ст.115 КК України - у виді позбавлення волі строком на 14 (чотирнадцять) років, з конфіскацією всього майна, належного йому на праві власності; На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі строком на 14 років, з конфіскацією майна. Постановлено початок строку відбування покарання обчислювати ОСОБА_9 з 27 грудня 2014 року, тобто з моменту його затримання. На підставі ч.5 ст.72 КК України зараховано ОСОБА_9 строк попереднього ув`язнення у період з 27.12.2014 р. по 25.08.2015 р. включно, та з 31.03.2016 року по 22.07.2016 року включно у строк покарання у виді позбавлення волі із розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі. Стягнуто з ОСОБА_9 , процесуальні витрати на користь держави в сумі 13645 грн. 44 коп. на залучення експертів у даному кримінальному провадженні. Вирішено питання щодо речових доказів.

Судом встановлено, 26 грудня 2014 року приблизно о 22 год. 30 хв. ОСОБА_9 , знаходячись в стані алкогольного сп`яніння, з метою здійснення нападу для заволодіння грошима пенсіонерки ОСОБА_11 , які він раніше бачив під час перебування в її житловому будинку, пройшов до її домоволодіння, яке розташоване по АДРЕСА_1 .

Діючи умисно та переслідуючи корисливий мотив, ОСОБА_9 зірвав навісний замок за допомогою сокири та металевого предмета, які взяв з господарського приміщення домоволодіння ОСОБА_11 з метою нападу та заподіяння їй смерті.

Реалізуючи свої злочинні наміри, ОСОБА_9 проник до приміщення житлового будинку та пройшов до спальної кімнати, де спала ОСОБА_11 , і почав шукати гроші. Під час того, як ОСОБА_9 знайшов гроші в сумі приблизно 300,00 (триста) гривень, які знаходилися біля ліжка на стільці, ОСОБА_11 прокинулася та помітила ОСОБА_9 . Діючи умисно, ОСОБА_9 , з метою доведення до кінця свого злочинного умислу, направленого на заволодіння грошовими коштами ОСОБА_11 та позбавлення її життя, наніс ОСОБА_11 в життєво важливий орган, голову, зі значною силою не менше двох ударів сокирою, яку заздалегідь взяв з собою до спальної кімнати.

В результаті своїх злочинних дій ОСОБА_9 спричинив ОСОБА_11 тяжкі тілесні ушкодження у вигляді проникаючої черепно-мозкової травми, перелому кісток склепіння черепу та розтрощення тканин головного мозку, від яких вона померла на місці події, а ОСОБА_9 місце події залишив та розпорядився грошима, отриманими в результаті нападу на ОСОБА_11 , на власний розсуд, витративши їх на придбання спиртних напоїв в с.Поділля в барі ПП «Бохонка» в той же вечір.

В апеляційній скарзі з уточненнями захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить повністю скасувати вирок суду першої інстанції, та провадження закрити, у зв`язку з тим, що не встановлено достатніх доказів для доведення винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 . Зазначає, що судовий розгляд проведений із істотним порушенням кримінального процесуального закону, наявна неповнота судового розгляду, висновки суду не відповідають обставинам справи, вина не доведена жодним доказом, в вирок суду ґрунтується на припущеннях. Не просить дослідити докази посилаючись на те що вичерпані можливості отримання доказів для доведення винуватості обвинуваченого. Вказує на неповноту судового розгляду, яка полягає в не дослідженні судом всіх обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого рішення. Так, вказує, що суд не перевірив нові обставини про які обвинувачений заявив в дебатах, а саме те, що йому органом досудового розслідування не було надано доступу до матеріалів кримінального провадження, пославшись на невідповідність часу ознайомлення обвинуваченим з матеріалами кримінального провадження, зазначеного в протоколі та часу перебування на території СІЗО слідчого та його захисника. Крім того, зазначив, що в судовому засіданні не були допитані свідок ОСОБА_12 та не був повторно допитаний свідок ОСОБА_13 , хоча судом було задоволено клопотання про їх допит. Вказує також на істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону зазначивши, що обвинувачення не може ґрунтуватись на припущеннях. Вважає, що суд не мав достатньої кількості законних доказів, котрі б підтверджували винуватість підсудного, зазначає, що вирок суду ґрунтується, на його думку, на недопустимих доказах, отриманих з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону зокрема, щодо недопустимості таких доказів, як протокол затримання ОСОБА_14 через невірне зазначення підстав затримання , в результаті чого незаконне вилучення речових доказів, а саме кросівок біло-коричневого кольору та в результаті неналежність та недопустимість такого доказу, як молекулярно-генетична експертиза № 15 від 11.02.2015 року. Посилається на неприйняття судом до уваги висновків інших експертиз, які на його думку, спростовують доведеність вини обвинуваченого в умисному вбивстві ОСОБА_11 . Посилається на порушення судом вимог кримінального процесуального закону, оскільки, судом було задоволено клопотання сторони обвинувачення про допит свідка ОСОБА_15 , хоча останній не допитувався на досудовому слідстві в якості свідка та не відкривався стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України. Також зазначає, що суд у своєму вироку не відобразив того факту, що диск із відеозаписом слідчого експерименту пошкоджений і суд не мав можливості побачити всього відтворення подій. Вказує також про невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження. Так, апелянт посилається на те, що суд поклав в основу вироку показання свідків, зазначивши, що даними показами підтверджується вина обвинуваченого. Проте, на його думку, в показах свідків не зазначаються будь які обставини, які б свідчили, що 26 грудня 2015 року ввечері обвинувачений взагалі наближався до будинку ОСОБА_11 . Зазначав про недоведеність обставин викладених в обвинувальному акті, а саме факт заволодіння обвинуваченим грошовими коштами потерпілої в сумі приблизно 300 грн., вважає, що це є припущенням суду, яке ґрунтується на тому, що ОСОБА_9 під час відпочинку з друзями витратив приблизно таку суму. Оскільки, під час огляду місця злочину в домоволодінні потерпілої працівники міліції знайшли і вилучили грошові кошти в сумі 4200 грн. Вважає, що взагалі не доведений той факт, що з будинку зникли грошові кошти, або будь які інші речі і обвинувачений того вечора взагалі був у ОСОБА_11 . Також, вказує що суд ухвалюючи вирок зазначив що вина обвинуваченого підтверджується показами свідків, при цьому, суд приводить показання свідків і жоден з них не підтверджує вину обвинуваченого.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисника представник потерпілої адвокат ОСОБА_7 , просить залишити апеляційну скаргу без задоволення.

Заслухавши доповідача, доводи, думку прокурора про не підтримання апеляційних скарг, доводи обвинуваченого та захисника, які просили задовольнити апеляційні вимоги, представник потерпілого просила вирок суду першої інстанції залишити без зміни, у дебатах сторони залишилися на своїх попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, заперечення на неї, колегія суддів дійшла такого висновку.

Згідно з ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Вимогами ч.1 ст.370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до вимог ч.4 ст.370 КПК України вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст.374 КПК України та роз`яснень, які містяться п. 15-18 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», зі змінами, внесеними згідно з Постановами Пленуму Верховного Суду України № 3 від 04.06.93; № 12 від 03.12.97; № 6 від 30.05.2008р. - мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою підстави для цього. Суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів, тобто, всіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, підсудних, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення. При постановленні вироку суд колегіально чи суддя одноособово, в умовах, що виключають будь-яке втручання у вирішенні конкретних справ, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгулі всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності для вирішення питань, зазначених у ст. 374 КПК України.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Як вбачається зі змісту вироку та матеріалів провадження, судом не дотриманні вимоги кримінального процесуального закону щодо аналізу та оцінки доказів у провадженні.

Визнавши ОСОБА_9 винуватим у вчиненні злочинів передбачених ч.4 ст.187, п.6 ч.2 ст.115 КК України у зв`язку з доведеністю вини, суд першої інстанції послався на наявність належних, допустимих та достатніх доказів винуватості обвинуваченого.

З такими висновками суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_14 у пред`явленому обвинуваченні погодитись не можна, оскільки вони зроблені без належної перевірки всіх обставин справи і оцінки всієї сукупності доказів щодо їх належності допустимості, достовірності і достатності, отриманих під час досудового розслідування та судового розгляду, які вказують на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, які вплинули на вирішення питання про винуватість чи невинуватість обвинуваченого, правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність, що правильно зазначено в апеляційні скарзі захисника.

В судовому засіданні ОСОБА_9 свою вину не визнав, показав суду, що він розбійного нападу на ОСОБА_11 та умисного вбивства з корисливих мотивів з метою заволодіння її грошовими коштами не вчиняв. 26 грудня 2014 року приблизно до 14.00 год. він був у будинку ОСОБА_11 . Потім з 19.00 год. він був з ОСОБА_16 спілкувався з іншими односільчанами в барі, а потім з ОСОБА_17 . Він прийшов додому близько 24.00 год. Свої свідчення у вбивстві з корисливих мотивів ОСОБА_11 він давав внаслідок застосування до нього зі сторони працівників міліції незаконних методів слідства, та незаконного впливу на нього його захисника ОСОБА_18 .

За вироком, суд першої інстанції дійшов висновку, що твердження ОСОБА_9 про застосування щодо нього недозволених методів (психологічного та фізичного тиску) працівниками поліції, які проводили слідчі дії, є надумані. Цей висновок мотивований тим, що ні обвинувачений, ні його захисник не подавали будь-яких скарг до відповідних органів по даному питанню, а в матеріалах справи відсутні дані, які б підтверджували застосування щодо ОСОБА_9 таких методів.

Суд за відсутності проведення належної перевірки заяви ОСОБА_9 шляхом офіційного розслідування, зазначив про їх безпідставність, що є неприпустимим в контексті положень статті 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а також усталеної практики Європейського суду з прав людини.

Так, виходячи зі змісту статті 3 Конвенції, за обставин, коли особа висуває небезпідставну скаргу на жорстоке поводження з нею, а саме застосування недозволених методів під час проведення слідства, у поєднанні із загальним обов`язком держави за статтею 1 Конвенції, слід провести ефективне офіційне розслідування. Це означає, що таке розслідування повинно бути ретельним, а органи влади завжди повинні добросовісно намагатись з`ясувати те, що трапилось, та не покладатися на поспішні та необґрунтовані висновки, а тим більше обґрунтовувати ними свої рішення.

Згідно з практикою Європейського суду допустимість як доказів свідчень, отриманих за допомогою катувань, з метою встановлення відповідних фактів у кримінальному провадженні зводить нанівець саму суть права обвинуваченого не свідчити проти себе та призводить до несправедливості кримінального провадження в цілому.

Забезпечення перевірки заяви про застосування недозволених методів шляхом проведення уповноваженим органом офіційного розслідування щодо можливих порушень прав людини, гарантованих статтями 27, 28 Конституції України, є обов`язковим.

Також, не отримали належної оцінки доводи сторони захисту про те, що суд не розмежував, які дії ОСОБА_9 охоплюються складом злочину, передбаченого п. 6 ч. 2 ст. 115 Кримінальний кодекс України, а які - за ч.4 ст. 187 КК України.

Кваліфікація злочину - це кримінально-правова оцінка поведінки (діяння) особи шляхом встановлення кримінально-правових (юридично значущих) ознак, визначення кримінально-правової норми, що підлягає застосуванню, і встановлення відповідності ознак вчиненого діяння конкретному складу злочину, передбаченому Кримінальним кодексом, за відсутності фактів, що виключають злочинність діяння.

За своєю суттю і змістом кваліфікація злочинів завжди пов`язана з необхідністю обов`язкового встановлення і доказування кримінально-процесуальними і криміналістичними засобами двох надзвичайно важливих обставин: 1) факту вчинення особою (суб`єктом злочину) суспільно небезпечного діяння, тобто конкретного акту її поведінки (вчинку) у формі дії чи бездіяльності; 2) точної відповідності ознак цього діяння ознакам складу злочину, передбаченого відповідною статтею Особливої частини КК.

Частиною 4 ст. 187 КК передбачена відповідальність за напад з метою заволодіння чужим майном (розбій) , поєднаний із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень. З об`єктивної сторони розбій вчиняється у формі нападу з метою заволодіння чужим майном. Під нападом у складі розбою слід розуміти раптову, несподівану для потерпілого, короткочасну, агресивну, насильницьку дію, спрямовану на протиправне заволодіння чужим майном. Тобто спочатку має бути вчинена активна дія напад саме з корисливих мотивів (спонукань) , що є обов`язковою ознакою розбою. Напад, вчинений не з корисливих спонукань, не може кваліфікуватися як розбій.

У разі вчинення умисного вбивства під час розбійного нападу, дії винного кваліфікуються за п. 6 ч. 2 ст. 115 КК і статтею, якою передбачено відповідальність за злочинне заволодіння майном (ч. 4 ст. 187 КК).

Між тим, з вироку слідує, що засуджений спочатку знайшов належні потерпілій грошові кошти, приблизно в сумі 300 гривень, які знаходилися біля ліжка на стільці, і після того як потерпіла ОСОБА_11 прокинулася та помітила ОСОБА_9 , останній наніс їй не менше двох ударів сокирою в голову. Тобто судом з достатньою повнотою не встановлено чи була первинною агресивна, насильницька дія, спрямована на протиправне заволодіння чужим майном.

На підтвердження своїх висновків суд посилається, як на доказ, на протокол слідчого експерименту , із якого слідує, що ОСОБА_9 , спочатку розповів, а потім показав як убив потерпілу, і відсутні жодні свідчення про напад.

Тому, суду необхідно послідовно, чітко та з достатньою повнотою встановити фактичні обставини та, в залежності від встановленого, надати їм належну правову оцінку.

За таких обставин колегія суддів дійшла висновку, що рішення суду не можна вважати обґрунтованим та вмотивованим.

Наведене є істотним порушенням кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, тому колегія суддів вважає, що вирок підлягає скасуванню, а апеляційна скарга частковому задоволенню.

Апеляційний суд позбавлений процесуальної можливості зробити висновки по суті обвинувачення ОСОБА_9 , оскільки це пов`язано з безпосереднім дослідженням доказів в апеляційному суді і їх оцінкою, але відсутнє клопотання учасників судового провадження щодо повторного дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, як це передбачено вимогами ч.3 ст. 404 КПК України.

Оскільки для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких має істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, колегія суддів, не вирішуючи питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, вважає, що вирок місцевого суду підлягає скасуванню, оскільки суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та призначення нового розгляду .

Також, під час проведення судового слідства необхідно перевірити доводи апеляції захисника про неналежне виконання захисником ОСОБА_18 своїх повноважень та щодо слідчих дій (протоколу огляду місця події від 27.12.2014, висновку СМЕ №313 від 11.02.2015, молекулярно-генетичної експертизи №15 від 11.02.2015, судової комплексної експертизи №1/3/13 від 05.02.2015, слідчого експерименту) та відповідності їх положенням рішень Європейський суд з прав людини та рішень Конституційного суду України та перевірити твердження про незаконні методи ведення слідства.

На підставі вищевикладеного, керуючись ст. 404, 405, 407, 412, 415, 419 КПК України,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 - задовольнити частково.

Вирок Веселинівського районного суду Миколаївської області від 22 липня 2016 року щодо ОСОБА_9 скасувати та призначити новий розгляд в тому ж суді, але в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Судді: ОСОБА_2 /підпис/ ОСОБА_3 /підпис/ ОСОБА_4 /підпис/