В И Р О К
іменем України

24 грудня 2019 року м. Зміїв

Зміївський районний суд Харківської області:

головуючий - суддя ОСОБА_1

за участі:

секретарів судового засідання: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

прокурора - ОСОБА_6 ,

потерпілого - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальне провадження №0000146 за обвинуваченням:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Берека Первомайського району Харківської області, є громадянином України, має вищу освіту, одружений, працював начальником відділу державної виконавчої служби Зміївського районного управління юстиції Харківської області, зареєстрований і проживає в АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

у злочині, передбаченому частиною 4 статті 368 Кримінального кодексу України,

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 у м. Змієві Харківської області, є громадянином України, має вищу освіту, одружений, пенсіонер МВС України, зареєстрований і проживає в АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

у злочині, передбаченому частиною 5 статті 27, частиною 4 статті 368 Кримінального кодексу України,

у с т а н о в и в :

ОСОБА_8 , згідно наказу № 492/к від 15.08.2012 Державної виконавчої служби України, з 15 серпня 2012 року обіймав посаду начальника відділу державної виконавчої служби Зміївського районного управління юстиції Харківської області, мав статус державного службовця, віднесеного відповідно до статті 25 Закону України "Про державну службу" № 3723-XII до 6 категорії класифікації посад, тобто був службовою особою, яка займає відповідальне становище.

Згідно Положення про районний, районний у місті, міський (міста обласного значення), міськрайонний, міжрайонний відділ державної виконавчої служби, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 10.04.2012 № 549/5 (чинного на час подій кримінального правопорушення), начальник відділу державної виконавчої служби: очолює Відділ, здійснює керівництво його діяльністю, організовує роботу Відділу, представляє Відділ у відносинах з іншими органами, підприємствами, установами, організаціями та підзвітний перед Головою ДВС України та відповідним Управлінням державної виконавчої служби за організацію та результати діяльності Відділу; забезпечує виконання Відділом Конституції та законів України, актів та доручень Президента України, актів Кабінету Міністрів України, доручень Прем`єр-міністра України, Міністра юстиції України, Голови ДВС України, наказів Мін`юсту, ДВС України та головних управлінь юстиції Міністерства юстиції України в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі, розпоряджень голови відповідної місцевої державної адміністрації; вносить начальнику Головного управління юстиції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі подання, погоджене начальником Управління державної виконавчої служби, щодо призначення на посади та звільнення з посад державних виконавців та інших працівників Відділу; вносить начальнику Головного управління юстиції в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі пропозиції, погоджені з начальником Управління державної виконавчої служби, щодо заохочення і притягнення до дисциплінарної відповідальності державних виконавців та інших працівників Відділу; вносить начальнику відповідного Управління державної виконавчої служби пропозиції щодо проекту структури, штатного розпису та кошторису видатків на утримання Відділу; організовує роботу зі службовими документами, здійснює контроль за веденням номенклатурних справ Відділу відповідно до встановленого порядку та вимог законодавства з діловодства; забезпечує і контролює дотримання працівниками Відділу виконавської та трудової дисципліни; організовує розгляд звернень громадян та юридичних осіб з питань, пов`язаних із діяльністю Відділу, організовує перевірку викладених у них фактів, проводить особистий прийом громадян; виконує рішення і здійснює інші дії відповідно до Закону України "Про виконавче провадження"; розподіляє обов`язки між працівниками Відділу, розробляє їх посадові інструкції; у межах повноважень дає обов`язкові для виконання доручення працівникам Відділу; розглядає скарги на дії (бездіяльність) державних виконавців; здійснює інші повноваження відповідно до законодавства.

В перших числах березня 2014 року до начальника відділу державної виконавчої служби Зміївського районного управління юстиції Харківської області ОСОБА_8 звернувся його давній знайомий ОСОБА_9 , який повідомив, що до нього звернувся ОСОБА_7 з проханням за неправомірну вигоду в розмірі 40 000 грн посприяти в знятті арешту з належного йому рухомого та нерухомого майна, зокрема, з домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 .

На звернення ОСОБА_9 щодо можливості та умов позитивного вирішення вказаного питання ОСОБА_8 , не належно виконуючи покладені на нього службові обов`язки, маючи умисел на одержання неправомірної вигоди для себе, діючи умисно та протиправно в особистих інтересах, з корисливих мотивів, достовірно знаючи, що арешт на рухоме та нерухоме майно ОСОБА_7 не накладався, не ставлячи ОСОБА_9 до відома щодо зазначених обставин, пообіцяв йому позитивно вирішити питання зняття арешту з домоволодіння ОСОБА_7 за умови пособництва ОСОБА_9 в одержанні від ОСОБА_7 неправомірної вигоди, на що ОСОБА_9 погодився.

05 березня 2014 року близько 21:00 години в м. Змієві Харківської області ОСОБА_9 , виконуючи покладені на нього функції пособника, зустрівся з ОСОБА_7 та отримав від нього частину неправомірної вигоди в розмірі 5000 грн за вирішення питання про зняття арешту з майна.

В подальшому, 25 березня 2014 року в м. Харкові ОСОБА_9 продовжуючи реалізовувати умисел на пособництво в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди, зустрівся з ОСОБА_7 та одержав від нього другу частину неправомірної вигоди в розмірі 33 000 грн та 200 доларів США, що еквівалентно 2 074, 24 грн.

Того ж числа близько 17:00 години в АДРЕСА_4 , ОСОБА_9 і ОСОБА_8 зустрілися в службовому кабінеті відділу державної виконавчої служби Зміївського районного управління юстиції Харківської області, де ОСОБА_9 , продовжуючи виконувати функцію пособника в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди, передав, а ОСОБА_8 , реалізуючи умисел на одержання неправомірної вигоди для себе, одержав частину переданої ОСОБА_7 неправомірної вигоди у вигляді грошових коштів в сумі 33000 грн та 200 доларів США, що еквівалентно 2075 грн 24 коп.

Зазначеними діями ОСОБА_8 вчинив одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, тобто злочин, передбачений частиною 4 статті 368 КК України (в редакції Закону № 221-VІI від 18.04.2013 року).

Зазначеними діями ОСОБА_9 вчинив пособництво в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, тобто злочин, передбачений частиною 5 статті 27, частиною 4 статті 368 КК України (в редакції Закону № 221-VІI від 18.04.2013 року).

Обвинувачений ОСОБА_8 не визнав себе винуватим в інкримінованому йому злочині, вважав недопустимими докази, надані стороною обвинувачення, стверджував про вчинення у відношенні нього провокації кримінального правопорушення. Просив ухвалити виправдовувальний вирок.

Обвинувачений ОСОБА_9 , у свою чергу, також заперечував свою винуватість в інкримінованому йому злочині, стверджував про недопустимість доказів обвинувачення та вчинення у відношенні нього провокації кримінального правопорушення. Просив ухвалити виправдовувальний вирок.

Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.

Викладені вище обставини кримінального провадження встановлені стосовно обвинувачених ОСОБА_8 і ОСОБА_9 в межах висунутого кожному з них обвинувачення.

Незважаючи на заперечення обвинуваченими ОСОБА_8 та ОСОБА_9 своєї винуватості, вина кожного з них у вчиненні кримінального правопорушення за викладених вище фактичних обставин підтверджується наступними доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Факт роботи ОСОБА_8 на посаді службової особи, яка займає відповідальне становище, підтверджується відомостями наказів Головного управління юстиції у Харківській області №564/3 від 15.08.2012 про оголошення наказу ДВС України від 15.08.2012 № 492/к про призначення ОСОБА_8 на посаду начальника ВДВС Зміївського районного управління юстиції Харківської області (т. 2 а. п. 36) та № 1912/к від 26.08.2015 про звільнення ОСОБА_8 з посади у зв`язку з її скороченням (т. 3 а. п. 40).

21.03.2014 ОСОБА_7 звернувся до першого заступника начальника ГУМВС України в Харківській області ОСОБА_10 із заявою, в якій просив вжити заходів до начальника відділу державної виконавчої служби Зміївського районного управління юстиції Харківської області ОСОБА_8 , котрий через посередника ОСОБА_9 вимагає у нього грошові кошти у розмірі 40 000 грн за вирішення питання про зняття арешту з належного йому домоволодіння АДРЕСА_3 (т. 1 а. п. 159). Заява ОСОБА_11 зареєстрована 21.03.2014 ЖЄО №206 (т. 1 а. п. 160).

Того ж числа до ЄРДР за № 0000146 внесено відомості про кримінальне правопорушення, передбачене частиною 4 статті 368 Кримінального кодексу України з наступною фабулою: 21.03.2014 із заявою звернувся ОСОБА_7 про те, що посадова особа однієї з державних установ у нього вимагає неправомірну вигоду (т. 1 а. п. 158).

У витягу з ЄРДР № 0000146 від 23.05.2014 викладено обставини кримінального провадження, за яких начальник ВДВС Зміївського районного управління юстиції ОСОБА_8 , за пособництва ОСОБА_9 , вчинив одержання службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах ОСОБА_7 , який надав неправомірну вигоду, дій щодо зняття арешту з домоволодіння з використанням наданого йому службового становища (т. 1 а. п. 9).

Зазначені вище фактичні обставини злочину, вчиненого ОСОБА_8 за пособництва ОСОБА_9 , в цілому підтверджуються показаннями самих обвинувачених.

Так, обвинувачений ОСОБА_8 показав, що дійсно на час інкримінованого йому злочину він працював на посаді начальника відділу державної виконавчої служби Зміївського районного управління юстиції Харківської області.

На виконанні ВДВС перебувало декілька виконавчих проваджень про стягнення грошових сум з ОСОБА_7 , лише в одному з яких у 2012 році був накладений арешт на його рухоме майно. Після стягнення суми боргу це виконавче провадження було закрито, арешт скасовано, однак до державного реєстру відомості про скасування арешту не було внесено. В інших виконавчих провадженнях арешт на майно боржника не накладався.

26.01.2014 до нього на прийом прийшов ОСОБА_7 , який з метою уникнення від звернення стягнення на житловий будинок хотів його переоформити на дружину, однак через наявність у державному реєстрі відомостей про арешт його майна не міг цього зробити. ОСОБА_7 натякав на готовність надати неправомірну вигоду за скасування арешту майна, однак він відмовився.

Також ОСОБА_7 повідомив, що йому надає правову допомогу ОСОБА_9 , який в подальшому це підтвердив, а під час зустрічі розповів, що до нього звернувся колишній колега по Зміївському відділу міліції ОСОБА_12 та просив посприяти у знятті арешту з будинку ОСОБА_7 , який готовий сплатити за це 40 000 грн.

В подальшому, і ОСОБА_7 і ОСОБА_9 він неодноразово повідомляв про неможливість зняття арешту з будинку. Зокрема, 03.03.2014 з приводу шляхів вирішення питання ОСОБА_7 у ВДВС він спілкувався з представником Приватбанку ОСОБА_13 , і той роз`яснив, що існує можливість погашення тіла кредиту в сумі 70 000 грн, після чого банк спише залишок боргу та відкличе виконавчий лист.

Про це він повідомив ОСОБА_7 , який, однак, відповів, що не має можливості відразу погасити заборгованість. Тоді ж, на його запитання, ОСОБА_7 йому повідомив про намір передати ОСОБА_9 40 000 грн за вирішення питання зняття арешту. Також і ОСОБА_9 говорив, що ОСОБА_7 надав йому 5 000 грн за його послуги. Через деякий час ОСОБА_9 знову прийшов до нього з ОСОБА_7 і повідомили про намір продати будинок. На це він сказав, що треба пришвидшити продаж будинку, оскільки знову приходив ОСОБА_13 , на якого тисне керівництво банку.

25.03.2014 близько 07:00 години йому зателефонував ОСОБА_9 з приводу того, чи знятий арешт з будинку, на що він відповів, що у виконавчій службі арешту немає. Через деякий час знову зателефонував ОСОБА_9 з приводу того, що ОСОБА_7 у нотаріуса не може оформити угоду через арешт на автомобіль. Він відповів, що автомобіль тут ні до чого, та запропонував ОСОБА_7 прийти до нього з витягом від нотаріуса. Коли ОСОБА_7 прийшов до нього з витягом, він викликав державного виконавця ОСОБА_14 і доручив розібратися з арештом. Після цього ОСОБА_14 внесла до реєстру відомості про зняття арешту, який був вже скасований.

Того ж дня близько 16:00 години до нього приїхав ОСОБА_9 з дитиною та розповідав про поїздку до м. Харкова. На прохання ОСОБА_9 він позичив йому на святкування дня народження дочки 2 000 грн, які заздалегідь приготував. Також, він спитав і про те, як вирішилося питання ОСОБА_7 , а ОСОБА_9 , у свою чергу, надав паперовий коробок від автомобільного фільтра. Оскільки він раніше просив придбати йому автомобільну запчастину, то взяв цей коробок, але відкривши побачив гроші. Оскільки ОСОБА_9 вже вийшов з кабінету, він не встиг запитати, що це за гроші, тому поклав коробок до столу у своєму кабінеті.

Після цього, до нього в кабінет зайшли працівники міліції, які свої дії фіксували за допомогою відеокамери. Він одразу зробив заяву та відкрив коробок, де були гроші, повідомив, що надав їх ОСОБА_9 невідомо для чого.

Обвинувачений ОСОБА_9 показав, що до вересня 2013 року він працював у районному відділі міліції, де познайомився із ОСОБА_12 , з яким склалися добрі відносини по роботі. В лютому 2014 року до нього приїхав ОСОБА_12 з проханням допомогти його товаришу ОСОБА_7 у вирішенні питання про погашення заборгованості за кредитним договором та зняття арешту з будинку, а також повідомив про наявність для цього 40 000 грн.

Під час зустрічі ОСОБА_7 розповів про наявність боргу перед Приватбанком та намір продати будинок, щоб погасити борг. Будь-яких документів на підтвердження виниклої заборгованості йому не надавалося. Про те, що в дійсності арешт на будинок ОСОБА_7 не накладався, він не знав.

Він вирішив допомогти ОСОБА_7 та звернувся з цього приводу до свого товариша - начальника ВДВС ОСОБА_8 , якому повідомив про пропозицію ОСОБА_12 надати 40 000 грн на вирішення питання. ОСОБА_8 сказав, що необхідно погасити тіло кредиту, для чого вказаної суми буде достатньо. Також, ОСОБА_8 повідомляв, що до ВДВС через день ходить представник Приватбанку ОСОБА_13 , який вимагає пришвидшення стягнення боргу з ОСОБА_7 .

Під час однієї із зустрічей, 05.03.2014 в м. Змієві по вул. Пушкарьова ОСОБА_7 передав йому 5 000 грн за надання допомоги у вивченні та вирішенні його ситуації. Про одержання цих коштів він повідомляв і ОСОБА_8

25 березня 2014 року вранці він зустрівся з ОСОБА_7 в м. Харкові поблизу станції «Харків-Левада», де останній передав йому гроші на погашення боргу. Отримані гроші він не перераховував та поклав до кишені. В обідній час він приїхав додому, порахував гроші, яких було 33 000 грн і 200 доларів США, та поклав їх в коробок від автомобільної запчастини.

Потім, протягом дня, ОСОБА_7 телефонував йому з приводу проблеми з оформленням договору у нотаріуса, а він, у свої чергу, телефонував з цього питання ОСОБА_8 , який вказав на необхідність пришвидшення укладання угоди та сприяв продажу будинку ОСОБА_7 , щоб останній погасив борг.

Того ж дня після обіду він забрав свою дитину із дитячого садка та поїхав до ОСОБА_8 на роботу, де передав гроші, які поклав у коробок. Він думав, що ці гроші будуть спрямовані на погашення тіла кредиту.

Тоді ж ОСОБА_8 надав йому 2 000 грн у борг для святкування дня народження дитини, після чого він вийшов, але біля будівлі виконавчої служби до нього підійшли працівники міліції, яким він пояснював, що передав гроші на погашення кредиту і отримав гроші в борг від ОСОБА_8 .

Під час судового розгляду ОСОБА_7 , який був визнаний у кримінальному провадженні потерпілим, показав, що у 2008 році він придбав у кредит легковий автомобіль з метою комерційного використання. Кредитний договір укладено з Приватбанком. До 2009 року він своєчасно сплачував заборгованість, а починаючи з 2010 року було накладено арешт на вказаний автомобіль через заборгованість, а його експлуатацію призупинено через відсутність технічного огляду. В подальшому працівники банку автомобіль вилучили та продали, а далі тиснули на нього з метою погашення заборгованості по вказаному кредиту.

Це зумовило його продати свій будинок, тому він почав займатися документами для укладення угоди, в процесі чого від працівників Держкомзему та БТІ у м. Змієві дізнався про арешт рухомого та нерухомого майна. Під час візиту до нотаріуса ОСОБА_15 йому було роз`яснено, що угоду про продаж належного йому будинку можливо провести за відсутності обтяження на рухоме майно. Потім до нього приїздив працівник банку та повідомив, що у разі сплати тіла кредиту загальна заборгованість буде погашена, однак залишався накладений арешт на будинок.

Він почав шукати особу, яка допоможе йому зі зняттям арешту на будинок, і, за сприяння свого знайомого ОСОБА_12 , вийшов на ОСОБА_9 , який надає юридичні консультації, та повідомив йому про ціну питання у розмірі 40 000 грн.

На початку березня 2014 року йому зателефонував ОСОБА_9 та вони зустрілися біля міського цвинтаря у м. Змієві, де між ними відбулася розмова з приводу того, що працівники банку тиснуть, вимагають щоб виконавча служба описала його майно.

На підтвердження наміру продажу будинку та як гарантію своїх слів увечері поблизу школи №1 він передав 5 000 грн ОСОБА_9 , який квапив його з оцінкою будинку. Однак після того, як передав ОСОБА_9 5 000 грн, він звернуся до міліції із заявою про вимагання з нього коштів.

Далі вони домовилися з ОСОБА_9 про зустріч у м. Харкові поблизу вокзалу "Левада", де він передав ОСОБА_9 належні йому 33000 грн та 200 доларів США.

Потім він поїхав до нотаріуса, однак виявилося, що арешт ще не був знятий. При зустрічі з ОСОБА_8 вони вирішили, що йому робити. Він пройшов до державного виконавця ОСОБА_14 , яка зняла арешт з його рухомого майна, після чого він оформив у нотаріуса договір купівлі-продажу будинку.

Свідок ОСОБА_13 показав, що був працівником Приватбанку до 2014 року, займався і справою кредитування ОСОБА_7 , який заборгував кошти за автомобіль. Матеріали щодо заборгованості по кредиту було передано на примусове виконання до виконавчої служби. З виробничої необхідності він спілкувався з керівником відділу виконавчої служби ОСОБА_8 , від якого отримав інформацію про те, що ОСОБА_7 має кошти на погашення боргу шляхом продажу будинку. Далі він зустрічався із ОСОБА_7 та останній повідомив про намір закрити питання боргу, на що йому було повідомлено про можливість вирішення цих питань лише з банком. Грошові кошти від ОСОБА_7 отримувати він відмовився. У лютому 2014 року він приносив документи до канцелярії виконавчої служби та заяву про накладення арешту на майно ОСОБА_7 .

Свідок ОСОБА_16 показав, що у 2008 році він працював слідчим у районному відділі міліції, де також працював і ОСОБА_9 05.02.2014 вони зустрічалися у ОСОБА_9 вдома, коли ОСОБА_12 зателефонував ОСОБА_9 з питання допомоги вирішити питання у виконавчій службі, а через деякий час ОСОБА_12 приїхав до ОСОБА_9 та вони спілкувалися. Дізнавшись про прохання ОСОБА_12 від ОСОБА_9 , він порадив не мати з ним справ через його репутацію провокатора у справах щодо хабарництва.

Свідок ОСОБА_12 в судовому засіданні показав, що знайомий із ОСОБА_7 , однак не підтвердив та не спростував відомостей про своє сприяння у зверненні ОСОБА_7 до ОСОБА_9 з приводу вирішення питань у ВДВС, оскільки цих обставин не пам`ятає.

Свідок ОСОБА_14 показала, що у неї, як державного виконавця ВДВС Зміївського районного управління юстиції, на виконанні перебували виконавчі провадження стосовно ОСОБА_7 . У серпні 2012 року було відкрито виконавче провадження про стягнення з ОСОБА_7 штрафу 1281 грн і 200 грн, в межах якого нею було накладено арешт на рухоме майно боржника. У червні 2013 року відкрито виконавче провадження про стягнення з нього заборгованості 165 253 грн. У зв`язку з наданням ОСОБА_7 квитанцій про сплату штрафів у розмірі 1281 грн і 200 грн, нею було закрито це виконавче провадження, та було припинено арешт рухомого майна, однак відомості про припинення арешту не внесені до державного реєстру. За іншим виконавчим провадженням арешт на майно ОСОБА_7 не накладався. 25.03.2014 начальник відділу ОСОБА_8 зробив усний запит стосовно закритих виконавчих проваджень у відношенні ОСОБА_7 , де було встановлено, що арешт на рухоме майно не знято. Після цього, за вказівкою ОСОБА_8 , вона направила заявку до реєстру про зняття арешту на рухоме майно ОСОБА_7 .

Повноваження свідка ОСОБА_14 підтверджуються відомостями наказу Головного управління юстиції у Харківській області № 658/3 від 30.10.2008 про переведення ОСОБА_14 , старшого державного виконавця відділу державної виконавчої служби Зміївського районного управління юстиції Харківської області, з 31.10.2008 на посаду головного державного виконавця (т. 2 а. п. 35), а також її посадової інструкції, затвердженої начальником Зміївського районного управління юстиції Харківської області 28.08.2013 (т. 2 а. п. 24-27, 37-42).

Свідок ОСОБА_15 в судовому засіданні показала, що до неї, як приватного нотаріуса у м. Змієві, звертався ОСОБА_7 з приводу продажу будинку своїй дружині. Під час підготовки документів було встановлено, що стосовно ОСОБА_7 є обтяження на його рухоме майно, яке перешкоджало укладенню угоди. Під час вчинення нотаріальної дії вона відповідно інструкції перевіряла всі заборони на майно ОСОБА_7 . В подальшому, після зняття зазначеного обтяження, вона посвідчила договір купівлі-продажу будинку між ОСОБА_7 (продавцем) та його дружиною (покупцем).

Відомостями, що містяться у документах виконавчих проваджень та нотаріальної справи підтверджується, що 15.08.2012 було відкрито виконавче провадження № 34140379 з виконання виконавчого листа №2-7338/11, виданого 10.05.2012 Дзержинським районним судом м. Харкова, про стягнення з ОСОБА_7 боргу в розмірі 1281 грн 25 коп. на користь ПАТ КБ "Приватбанк". 16.10.2012 виконавче провадження було закрито через сплату боржником боргу в повному обсязі. Цією ж постановою було припинено чинність арешту майна боржника, однак згідно витягу з Державного реєстру обтяжень рухомого майна на запит органу державної влади № 43796773, станом на 25.03.2014 11:06:06 у реєстрі містився запис про арешт всього рухомого майна, застосованого на підставі постанови про відкриття виконавчого провадження від 15.08.2012 (т. 1 а. п. 227-246).

Крім того, 01.06.2013 було відкрито виконавче провадження № 38257084 за виконавчим листом № 2020/2669/12, виданим 04.02.2013 Комінтернівським районним судом м. Харкова про стягнення з ОСОБА_7 боргу у розмірі 165 238 грн 56 коп. на користь ПАТ КБ "Приватбанк". У цьому виконавчому провадженні постанова про арешт майна боржника була прийнята лише 24.04.2014 (т. 2 а. п. 1-23).

Ухвалою Дзержинського районного суду м. Харкова від 15.11.2011 було накладено арешт, у межах суми заборгованості за кредитним договором №DN81AR56390391 від 10.06.2008 у сумі 116 125 грн 32 коп., на грошові кошти, рухоме та нерухоме майно, яке належить ОСОБА_7 шляхом заборони будь-яким особам укладати угоди стосовно цього майна, проводити його реєстрацію та перереєстрацію, здійснювати його відчуження (т. 2 а. п. 186). Однак відомості про застосування арешту майна на підставі цієї ухвали до Державного реєстру обтяжень не вносилися.

25.03.2014 приватним нотаріусом Зміївського районного нотаріального округу Харківської області ОСОБА_15 посвідчено договір купівлі-продажу, реєстр № 493, на підставі якого ОСОБА_7 продав ОСОБА_17 житловий будинок з надвірними будівлями, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_3 , який належав йому на підставі договору купівлі-продажу житлового будинку від 27.03.2001, посвідченого приватним нотаріусом Зміївського районного нотаріального округу Харківської області ОСОБА_15 , реєстр № 644 (т. 2 а. п. 172-180).

Зазначені вище докази, які досліджені в судовому засіданні, у сукупності та взаємозв`язку, дали суду підстави для висновків, що починаючи з 16.10.2012, незважаючи на припинення дії арешту рухомого майна у виконавчому провадженні № 34140379, через бездіяльність виконавчої служби відомості про припинення чинності арешту майна боржника до Державного реєстру обтяжень рухомого майна не були внесені, а тому станом ще на 11:06 годину 25.03.2014 у реєстрі містився запис про арешт всього рухомого майна.

Внаслідок наявності обтяження у виді арешту рухомого майна приватний нотаріус ОСОБА_15 утрималася від посвідчення договору купівлі-продажу нерухомого майна ОСОБА_7 до вирішення питання про скасування цього обтяження, за чим останній і звернувся до ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

Незважаючи на наявність підстав для внесення до Державного реєстру обтяжень рухомого майна відомостей про припинення зазначеного обтяження, ОСОБА_8 надав вказівку державному виконавцю ОСОБА_14 зробити це лише 25.03.2014 після того, як неправомірна вигода вже була передана ОСОБА_9 і той зателефонував ОСОБА_8 з проханням усунути перешкоду в оформленні договору купівлі-продажу, яка полягала у наявності обтяження на майно ОСОБА_7 .

Одночасно з цим, у виконавчому провадженні № 38257084, яке відкрито ще 01.06.2013, де сума боргу неспівмірно більша, ніж у виконавчому провадженні № 34140379, заходів щодо арешту майна боржника не було застосовано, хоча для ОСОБА_8 було очевидно, що ОСОБА_17 прагне реалізувати своє нерухоме майно з метою уникнення звернення на нього стягнення.

Лише після того, як ОСОБА_8 , з використанням свого службового становища, забезпечив зняття обтяження з майна ОСОБА_7 і останній уклав зі своєю дружиною нотаріально посвідчений договір купівлі-продажу житлового будинку, ОСОБА_9 передав ОСОБА_8 отримані від ОСОБА_7 в якості неправомірної вигоди грошові кошти в сумі 33 000 грн та 200 доларів США, які, з метою маскування, помістив у коробку з-під автомобільної запчастини.

Речовими доказами у кримінальному провадженні є грошові кошти в сумі 33 000 грн та 200 доларів США та картонний коробок з написом "ВАЗ-2108 LADA WATER LEVEL SENSOR", які були вилучені у службовому кабінеті ОСОБА_8 25.03.2014, та на них ухвалою слідчого судді Київського районного суду м. Харкова від 27.03.2014 було накладено арешт (т. 1 а. п. 176-177, 224-226, т. 5 а. п. 4-6). Зазначені грошові кошти в сумі 33 000 грн та 200 доларів США після огляду в судовому засіданні передані в опечатаному вигляді прокурору ОСОБА_6 для забезпечення належного зберігання (т. 5 а. п. 141).

Свідки ОСОБА_18 та ОСОБА_19 в судовому засіданні показали про обставини, за яких у 2014 році вони в якості понятих були присутніми під час вилучення грошових коштів у вигляді гривень та доларів США у службовому кабінеті начальника виконавчої служби ОСОБА_8 .

Згідно висновку судової технічної експертизи документів № 147 від 15.04.2014, з ілюстративною таблицею, грошові знаки Національного банку України, загальною сумою 33 000 грн, що вилучені у ОСОБА_8 , відповідають аналогічним грошовим знакам, що знаходяться в офіційному обігу на території України. Грошові знаки США номіналом по 100 доларів, у кількості 2 шт., не відповідають аналогічним грошовим знакам, що знаходяться в офіційному обігу на території США, та виготовлені комбінованим способом. Вартість процесуальних витрат на залучення експерта для проведення експертизи склала 786 грн 24 коп. (т. 1 а. п. 192-208).

Показаннями обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 підтверджується, що саме вказані грошові кошти дійсно 25.03.2014 були отримані від ОСОБА_7 . ОСОБА_9 та того ж дня передані захованими у картонний коробок з написом "ВАЗ-2108 LADA WATER LEVEL SENSOR" ОСОБА_8 в його службовому кабінеті, після чого ці грошові кошти були вилучені працівниками міліції.

Щодо походження вказаних грошових коштів ОСОБА_7 в суді стверджував, що вони належали йому особисто. Зокрема, 200 доларів США йому заплатив клієнт за поїздку до м. Києва. Передаючи кошти він був впевнений у їх справжності.

З показань ОСОБА_9 також не вбачається, що під час отримання у ОСОБА_7 та передачі ОСОБА_8 200 доларів США у нього виникли сумніви щодо їх можливої підробки.

За таких обставин виявлений на стадії досудового розслідування в результаті судової експертизи факт підробки двух купюр номіналом по 100 доларів США, які були складовою частиною предмету неправомірної вигоди, не спростовує ні суб`єктивну, ні об`єктивну сторону злочину, вчиненого ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

Оцінивши зазначені вище докази, досліджені під час судового розгляду, які є належними, допустимими, достовірними, а в сукупності та взаємозв`язку - достатніми для ухвалення обвинувального вироку, суд дійшов наступного висновку:

- обвинувачений ОСОБА_8 є винуватим в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, і його дії суд кваліфікує за частиною 4 статті 368 КК України (в редакції Закону № 221-VІI від 18.04.2013 року);

- обвинувачений ОСОБА_9 є винуватим в пособництві в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, і його дії суд кваліфікує за частиною 5 статті 27, частиною 4 статті 368 КК України (в редакції Закону № 221-VІI від 18.04.2013 року).

Разом з тим, суд погодився з доводами обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 щодо визнання недопустимими низки доказів обвинувачення.

При цьому, судом враховано правові позиції Верховного Суду, а також практика Європейського суду з прав людини.

Так, відповідно до пунктів 56-63 Постанови Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у справі 751/7557/15-к, для доведення допустимості результатів НСРД мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їх постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки змістом цих документів сторони можуть перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону стосовно негласних слідчих (розшукових) дій.

Згідно з частиною 1 статті 86 Кримінального процесуального кодексу доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Обов`язковим елементом порядку отримання доказів в результаті НСРД є попередній дозвіл уповноважених суб`єктів (слідчого судді, прокурора, слідчого) на їх проведення. Сторона захисту вправі мати інформацію про всі елементи процесуального порядку отримання стороною обвинувачення доказів, які остання має намір використати проти неї в суді. Інакше, від самого початку судового розгляду сторона захисту перебуватиме зі стороною обвинувачення в нерівних умовах.

За загальним правилом суд вирішує питання допустимості доказів, оцінюючи їх в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення (частина 1 статті 89 Кримінального процесуального кодексу України). Однак у певних випадках суд має право вирішити питання про недопустимість доказу ще до видалення суду до нарадчої кімнати. Так, згідно з частиною 2 статті 89 Кримінального процесуального кодексу України у разі встановлення очевидної недопустимості доказу під час судового розгляду суд визнає цей доказ недопустимим, що тягне за собою неможливість дослідження такого доказу або припинення його дослідження в судовому засіданні, якщо таке дослідження було розпочате. Відсутність у сторони захисту процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення НСРД, позбавляє її можливості поставити перед судом питання про недопустимість доказів, а суд вирішити це питання до видалення до нарадчої кімнати. Особливо важливого значення вирішення цього питання судом на початкових етапах судового розгляду набуває у разі, коли йдеться про таку підставу визнання недопустимими доказів, які отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, як здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов (пункт 1 частини 2 статті 87 Кримінального процесуального кодексу України).

Документи, які стали правовою підставою проведення НСРД (зокрема, не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів проведених негласних слідчих (розшукових) дій, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною.

Ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.

Враховуючи, що НСРД проводяться під час досудового розслідування за ініціативою сторони обвинувачення, ця сторона має їх у своєму розпорядженні, зокрема прокурор процесуальний керівник цього розслідування. Згідно з частиною 2 статті 36 Кримінального процесуального кодексу України прокурор має повний доступ до матеріалів, документів та інших відомостей, що стосуються досудового розслідування.

Що стосується процесуальних документів, які мають гриф секретності, то за змістом статей 85, 92, 290 Кримінального процесуального кодексу України прокурор процесуальний керівник зобов`язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру їх розсекречення одночасно с результатами НСРД і забезпечити відкриття цих документів на етапі закінчення досудового розслідування.

Крім того, системне тлумачення статті 290 Кримінального процесуального кодексу України свідчить, що у частині 11 статті йдеться про ситуації, коли матеріали було отримано стороною після завершення виконання вимог цієї кримінально-процесуальної норми та закінчення досудового розслідування.

При цьому варто враховувати й те, що суд апеляційної інстанції може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно, якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції та їм було відмовлено в його задоволенні або якщо про ці докази стало відомо після ухвалення судового рішення, що оскаржується (частина 3 статті 404 Кримінального процесуального кодексу України). Якщо у процесі такого дослідження постанов, ухвал та клопотань буде встановлено порушення вимог статті 290 Кримінального процесуального кодексу України, то відомості наведені у відкритих процесуальних документах, не є допустимими доказами.

Висновок Великої Палати Верховного Суду про застосування норми права в порядку частини 4 статті 442 Кримінального процесуального кодексу України.

За наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому статтею 290 Кримінального процесуального кодексу України, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.

Постановою Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року у справі 640/6847/15-к встановленні чіткі критерії визначення умов допустимості результатів проведення НСРД як доказів у кримінальному провадженні та документів, які стали підставою для їх проведення, в контексті виконання вимог статті 290 Кримінального процесуального кодексу України, а саме вказано, що Європейський суд з прав людини неодноразово вказував на те, що у деяких випадках може виникати необхідність не розкривати певні докази стороні захисту з метою забезпечення основних прав інших осіб або захисту важливих суспільних інтересів, адже їхнє життя, свобода чи безпека також можуть бути поставлені під загрозу. Про це, зокрема, йдеться у рішеннях ЄСПЛ у справах "Леас проти Естонії" від 6 березня 2012 року, § 78, "Якуба проти України" від 12 лютого 2019 року, § 44, "Доорсон (Doorson) проти Нідерландів", 26 березня 1996 року, § 70. У таких випадках у кримінальному провадженні виникають конкуруючі інтереси, такі як національна безпека або необхідність захищати свідків у випадку ризику переслідування або використання таємних методів розслідування злочину, які повинні бути протиставлені правам обвинуваченого.

Право на розкриття відповідних доказів згідно з правовими позиціями ЄСПЛ не є абсолютним. Однак, згідно з пунктом 1 статті 6 Конвенції допускаються лише такі заходи, які обмежують права захисту, що є суворо необхідними (рішення ЄСПЛ у справі "Ван Мехелен (Van Mechelen) та інші проти Нідерландів" від 23 квітня 1997 року, § 58). Крім цього, для того, щоб гарантувати обвинуваченому справедливий судовий розгляд, будь-які труднощі, які викликають обмеження захисту своїх прав, повинні бути належним чином урівноважені та компенсовані процедурами, яких дотримуються національні судові органи (mutatis mutandis, рішення ЄСПЛ у справах "Роу та Девіс (Rowe та Davis) проти Сполученого Королівства» від 16 лютого 2000 року, § 61, "Леас проти Естонії", цит. вище, § 78).

Рішення про відмову у знятті грифу секретності не завжди є остаточним. Якщо на стадії досудового розслідування у розсекреченні було відмовлено, таке рішення може бути переглянуте комісією з урахуванням зміни важливості цих матеріалів після передачі справи щодо обвинуваченого до суду. У разі зняття грифу секретності з таких процесуальних документів на стадії судового провадження, прокурор повинен здійснити їх відкриття стороні захисту, що прямо передбачено вимогами частини одинадцятої статті 290 Кримінального процесуального кодексу України. Прокурор повинен мати можливість долучити такі документи на підтвердження допустимості результатів проведення НСРД.

Сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до статті 290 Кримінального процесуального кодексу України.

Якщо сторона обвинувачення не вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 Кримінального процесуального кодексу України.

Якщо відповідні процесуальні документи були отримані стороною обвинувачення після передачі обвинувального акта до суду, то вона зобов`язана здійснити їх відкриття згідно з частиною одинадцятою статті 290 Кримінального процесуального кодексу України.

Згідно рішення у справі "Гефген проти Німеччини" Європейський суд з прав людини для описання доказів, отриманих із порушенням встановленого порядку, сформував доктрину "плодів отруєного дерева", відповідно до якої якщо джерело доказів є неналежним, то всі докази, отримані з його допомогою, будуть такими ж.

У рішенні у справі "Нечипорук і Йонкало проти України" Європейський суд з прав людини зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.

Розглядаючи кримінальне провадження лише в межах обвинувачення суд виходив з того, що звернення ОСОБА_7 до ОСОБА_9 з приводу сприяння за неправомірну винагороду у вирішенні питання щодо зняття арешту з майна відбулося на початку березня 2014 року, а звернення ОСОБА_7 із повідомленням про кримінальне правопорушення мало місце 21.03.2014 і цього ж числа внесено відомості про кримінальне правопорушення до ЄРДР.

В якості доказів обвинувачення надано документи оперативно-розшукових справ №4414005 від 26.11.2013 та №5913047 від 26.11.2013, категорії "Захист" під умовною назвою "Янтарь", у тому числі протоколи про результати здійснення оперативно-технічних заходів, ухвали слідчого судді Апеляційного суду Харківської області на підставі яких проводилися вказані заходи, також клопотання про надання дозволу на здійснення оперативно-технічних заходів (т. 1 а. п. 209-221, т. 4 а. п. 128-139, 153-156, 181-185, т. 5 а. п. 186-203).

Якщо протоколи про результати здійснення оперативно-технічних заходів були відкриті стороною обвинувачення під час виконання вимог статті 290 КПК України, то клопотання про їх здійснення та ухвали слідчих суддів про дозвіл на їх проведення були розсекречені лише під час повторного розгляду справи судом першої інстанції.

При цьому, стороною обвинувачення не надано доказів того, що під час досудового розслідування вживалися заходи щодо їх розсекречення з метою відкриття стороні захисту.

Також, слід зазначити, що статтею 6 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" (в редакції від 11.08.2013) визначені підстави для проведення оперативно-розшукової діяльності серед яких є: 1) наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, про: злочини, що готуються; осіб, які готують вчинення злочину; осіб, які переховуються від органів досудового розслідування, слідчого судді, суду або ухиляються від відбування кримінального покарання; осіб безвісно відсутніх; розвідувально-підривну діяльність спецслужб іноземних держав, організацій та окремих осіб проти України; реальну загрозу життю, здоров`ю, житлу, майну працівників суду і правоохоронних органів у зв`язку з їх службовою діяльністю, а також осіб, які беруть участь у кримінальному судочинстві, членів їх сімей та близьких родичів, з метою створення необхідних умов для належного відправлення правосуддя; співробітників розвідувальних органів України у зв`язку із службовою діяльністю цих осіб, їх близьких родичів, а також осіб, які конфіденційно співробітничають або співробітничали з розвідувальними органами України, та членів їх сімей з метою належного здійснення розвідувальної діяльності; 2) запити повноважних державних органів, установ та організацій про перевірку осіб у зв`язку з їх допуском до державної таємниці і до роботи з ядерними матеріалами та на ядерних установках; 3) потреба в отриманні розвідувальної інформації в інтересах безпеки суспільства і держави; 4) наявність узагальнених матеріалів центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму, отриманих в установленому законом порядку.

Зазначені підстави можуть міститися в заявах, повідомленнях громадян, посадових осіб, громадських організацій, засобів масової інформації, у письмових дорученнях і постановах слідчого, вказівках прокурора, ухвалах слідчого судді, суду, матеріалах правоохоронних органів, у запитах і повідомленнях правоохоронних органів інших держав та міжнародних правоохоронних організацій, а також запитах повноважних державних органів, установ та організацій, визначених Кабінетом Міністрів України, про перевірку осіб у зв`язку з їх допуском до державної таємниці, до роботи з ядерними матеріалами та на ядерних установках.

Забороняється приймати рішення про проведення оперативно-розшукових заходів при відсутності підстав, передбачених у цій статті.

Відповідно до частини 1 статті 9 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" (в редакції від 11.08.2013) у кожному випадку наявності підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності заводиться оперативно-розшукова справа. Постанова про заведення такої справи підлягає затвердженню начальником органу внутрішніх справ, підрозділу внутрішньої безпеки МВС, органу Служби безпеки України, Державної прикордонної служби України, охорони вищих посадових осіб, Служби зовнішньої розвідки України, оперативного підрозділу органів доходів і зборів, органу, установи виконання покарань чи слідчого ізолятора, розвідувального органу Міністерства оборони України, розвідувального органу спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади у справах охорони державного кордону або його уповноваженим заступником.

Незважаючи на зазначені вимоги стороною обвинувачення не надані постанови про заведення ОРС № 4414005 від 26.11.2013 та № 5913047 від 26.11.2013, а також і не надані документи, які містять підстави для прийняття рішення про проведення оперативно-розшукових заходів.

За цих обставин, відомості, що містяться у вказаних вище документах ОРС № 4414005 від 26.11.2013 та № 5913047 від 26.11.2013, а також і показання свідка ОСОБА_20 щодо участі у проведенні оперативних дій, суд визнав недопустимими доказами.

24.03.2014 старший прокурор відділу прокуратури Харківської області ОСОБА_21 у кримінальному провадженні № 0000146 прийняв постанову про проведення контролю за вчиненням злочину - спеціального слідчого експерименту стосовно начальника відділу державної виконавчої служби Зміївського районного управління юстиції Харківської області ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , з метою перевірки спрямованості намірів останніх та спостереження за їх поведінкою, швидкого, повного та неупередженого розслідування кримінального правопорушення, починаючи з 24.03.2014 строком не більше 10 днів. Проведення спеціального слідчого експерименту доручено старшому оперуповноваженому з ОВС УДСБЕЗ ГУМВСУ в Харківській області ОСОБА_22 . У ході проведення спеціального слідчого експерименту передбачено не застосовувати спеціальні імітаційні засоби. ОСОБА_22 доручено здійснити огляд, помітку та вручення ОСОБА_7 заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових купюр в сумі 35 000 грн (т. 5 а. п. 7, 8).

24.03.2014 старший оперуповноважений з ОВС УДСБЕЗ ГУМВСУ в Харківській області ОСОБА_22 , за участі понятих ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , склав протокол огляду, помітки та вручення ОСОБА_7 заздалегідь ідентифікованих засобів грошових купюр: української гривні номіналом 500 гривень у кількості 21 шт., номіналом 200 гривень у кількості 111 шт., номіналом 50 гривень у кількості 1 шт., номіналом 20 гривень у кількості 1 шт., номіналом 10 гривень у кількості 3 шт.; доларів США номіналом 100 доларів США у кількості 2 шт., на загальну суму 33000 гривень та 200 доларів США. У протоколі зазначено, що грошові кошти належать УФСБО ГУМВС України в Харківській області (т. 1 а. п. 161-175).

Також, старший оперуповноважений з ОВС УДСБЕЗ ГУМВСУ в Харківській області ОСОБА_22 , за участі понятих ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , у кримінальному провадженні № склав протокол про результати контролю за вчиненням злочину, час та дата початку: 18:10 24 березня 2014 року, час закінчення не вказаний, дата закінчення: 25 березня 2014 року. У цьому протоколі також зазначено, що під час слідчої дії були використані заздалегідь ідентифіковані грошові купюри на загальну суму 33000 гривень та 200 доларів США, які належать УФСБО ГУМВС України в Харківській області (т. 1 а. п. 181-184).

Під час судового розгляду свідки ОСОБА_23 та ОСОБА_24 підтвердили свою участь у вказаних слідчих діях та свої підписи у протоколах.

Допитаний у якості свідка ОСОБА_22 показав, що під час складання зазначених протоколів діяв лише у межах наданих йому повноважень та наполягав на достовірності відомостей, зафіксованих у протоколах, зокрема і щодо належності грошових коштів УФСБО ГУМВС України в Харківській області. Щодо походження підроблених 200 доларів США пояснив, що він їх особисто одержав у пункті обміну валют за частину коштів, отриманих в УФСБО ГУМВС України в Харківській області, та вважав їх справжніми.

Водночас, суд взяв до уваги, що у вказаній вище постанові про проведення спеціального слідчого експерименту та протоколах, складених на виконання цієї постанови, не вказаний номер кримінального провадження № 0000146, а зазначені інші номери кримінального провадження, однак витягів з ЄРДР із такими номерами не надано.

У постанові про проведення спеціального слідчого експерименту міститься заборона застосування спеціальних імітаційних засобів та ОСОБА_22 доручено здійснити огляд, помітку та вручення ОСОБА_7 заздалегідь ідентифікованих засобів - грошових купюр в сумі 35 000 грн., однак ОСОБА_22 вийшов за межі повноважень, передбачених постановою.

За інформацією ГУНП в Харківській області від 25.05.2016 вбачається, що грошові кошти для проведення оперативних заходів по кримінальному провадженню, внесеному до ЄРДР № 0000146 матеріально відповідальній особі УДСБЕЗ ГУМВС України в Харківській області не видавались (т. 3 а. п. 188).

Виходячи з цього, у протоколи огляду, помітки та вручення ОСОБА_7 заздалегідь ідентифікованих засобів та спеціального слідчого експерименту та показання ОСОБА_22 містять неправдиві відомості про використання в якості предмету неправомірної вигоди грошових коштів, наданих УФСБО ГУМВС України в Харківській області.

Відомостей щодо дійсного походження грошових коштів, які використовувалися під час спеціального слідчого експерименту, матеріали кримінального провадження не містять.

Крім того, під час виконання вимог статті 290 КПК України, постанова про проведення спеціального слідчого експерименту не була відкрита стороною обвинувачення, хоча перешкод до цього не було, а надана лише під час повторного розгляду справи судом першої інстанції.

За таких обставин, відомості, що містяться у протоколах огляду, помітки та вручення заздалегідь ідентифікованих засобів та спеціального слідчого експерименту, а також у показаннях ОСОБА_22 , суд визнав недопустимими доказами.

Визнання недопустимими вказаних вище доказів, відповідно доктрини "плодів отруєного дерева", має наслідком визнання недопустимими доказами відомостей щодо використання спеціальної хімічної речовини та виявлення її слідів, що містяться у протоколах огляду місця події від 25.03.2014 та вилучених під час їх проведення речах (т. 1 а. п. 176-179), а також у висновку судової експертизи спеціальних хімічних речовин та речовин хімічних виробництв №52 від 11.04.2014 (т. 1 а. п. 185-191).

Незважаючи на визнання судом низки доказів обвинувачення недопустимими, доказів, які досліджені судом та визнані належними і допустимими, достатньо для ухвалення обвинувального вироку.

Водночас, суд дійшов висновку, що частина висунутого ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обвинувачення не знайшла свого підтвердження під час судового розгляду та має бути виключена з обвинувачення.

Так, достовірно встановлено, що в інтересах ОСОБА_7 , який надав неправомірну вигоду, були вчинені дії, які дозволили йому уникнути звернення стягнення на належне йому нерухоме майно у виконавчому провадженні, тобто дії, які суперечать завданням ВДВС відповідно до Закону України "Про виконавче провадження".

Оскільки неправомірна вигода одержана для задоволення протиправного інтересу боржника у виконавчому провадженні ОСОБА_7 , виключається кваліфікація дій одвинувачених за ознакою вимагання неправомірної вигоди, тому кваліфікуючу ознаку поєднання одержання неправомірної вигоди з її вимаганням суд виключив із обвинувачення ОСОБА_8 та ОСОБА_9 .

Під час судового розгляду не доведено факту передання ОСОБА_9 ОСОБА_8 5 000 грн, які були отримані ним від ОСОБА_7 , та згідно обвинувального акта того ж числа, а саме 05.03.2014 передані ОСОБА_8 .

Також, матеріали кримінального провадження не містять достатніх доказів для підтвердження обвинувачення щодо передання ОСОБА_8 . ОСОБА_9 в якості винагороди за пособництво частини одержаної неправомірної вигоди 2 000 грн 25.03.2014.

Самі обвинувачені цей факт категорично заперечують.

Свідок ОСОБА_25 , яка є дружиною ОСОБА_8 , показала, що 05.03.2014 її чоловік хворів. Хоча на той день він вже вийшов на роботу після лікарняного, але продовжував хворіти та цього дня після роботи був вдома і ні з ким не зустрічався. Також їй відомо від чоловіка, що він позичав гроші ОСОБА_9 , оскільки в того хворіла дружина.

Факт тимчасової непрацездатності ОСОБА_8 підтверджується відомостями наказу начальника Головного управління юстиції у Харківській області №213/5 від 24.02.2014 про покладення на ОСОБА_26 обов`язків начальника ВДВС з 24.02.2014 до виходу на роботу ОСОБА_8 (т. 1 а. п. 32).

Вилучені у ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 2000 грн під час огляду місця події 25.03.2014 (т. 1 а. п. 178-179), згідно висновку судової технічної експертизи документів № 147 від 15.04.2014 відповідають аналогічним грошовим знакам, що знаходяться в офіційному обігу на території України (т. 1 а. п. 193-208), після огляду в судовому засіданні, опечатані належним чином, повернуті прокурору Зміївського відділу Чугуївської місцевої прокуратури Харківської області ОСОБА_6 для організації належного зберігання (т. 5 а. п. 141).

Хоча ці грошові кошти в сумі 2000 грн і були одержані ОСОБА_9 від ОСОБА_8 того ж числа, коли була передана неправомірна вигода, однак вважати їх частиною одержаної від ОСОБА_7 неправомірної вигоди немає підстав, тому що вся сума неправомірної вигоди, яка була надана ОСОБА_7 25.03.2014 була вилучена у ОСОБА_8 .

За таких обставин, суд виключив із обвинувачення вказівку на обставини щодо передання ОСОБА_9 ОСОБА_8 5 000 грн, які були отримані ним від ОСОБА_7 , та згідно обвинувального акта того ж числа, а саме 05.03.2014 передані ОСОБА_8 , а також щодо передання 25.03.2014 ОСОБА_8 ОСОБА_9 в якості винагороди за пособництво частини неправомірної вигоди в сумі 2 000 грн.

Суд критично оцінив доводи обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 про вчинення злочину в наслідок провокації з метою їх викриття.

Та обставина, що ОСОБА_7 і раніше звертався до правоохоронних органів та виступав у якості надавача неправомірної вигоди під контролем працівників міліції (т. 1 а. п. 39, 40, т. 2 а. п. 74-76) розглядається судом як підстава для ретельної перевірки доводів обвинувачених щодо вчинення у відношенні них провокації.

Разом з тим, встановлені під час судового розгляду обставини виконавчих проваджень, які не залежали від ОСОБА_7 , і за яких він звернувся до обвинувачених з проханням у протиправний спосіб сприяти скасуванню обтяження рухомого майна, та подальше досягнення ним мети уникнення від звернення стягнення на нерухоме майно, якій це обтяження перешкоджало, свідчать про намір ОСОБА_7 в першу чергу досягти задоволення власного інтересу у виконавчому провадженні і не дозволяють суду у цьому кримінальному провадженні розглядати ОСОБА_7 як агента міліції, метою якого було схилення обвинувачених до вчинення злочину з метою їх викриття.

Також, слід врахувати, що повідомлені обвинуваченими відомості щодо провокації злочину були предметом перевірок, здійснених прокуратурою Харківської області, ГУМВС України в Харківській області, Уповноваженого Верховної ради України з прав людини, а також розглядалися слідчим суддею Зміївського районного суду Харківської області (т. 1 а. п. 13-40), але на знайшли свого підтвердження.

Конкретні обставини щодо хронології подій та прихованої форми передачі грошових коштів, а також використання купюр доларів США спростовують доводи обвинувачених щодо намірів звернення цих коштів для вирішення завдань виконавчого провадження.

А суми, переданої ОСОБА_7 , у будь-якому разі не було достатньо для погашення тіла кредиту, як того вимагав представник Приватбанку.

Суд критично оцінив доводи ОСОБА_9 про одержання коштів від ОСОБА_7 за надану відповідно до чинного законодавства правову допомогу, оскільки, як показав сам обвинувачений, він не ознайомлювався з жодними документами виконавчого провадження, а лише спілкувався з начальником ВДВС ОСОБА_8 з приводу зняття обтяжень майна ОСОБА_7 , щоб він міг уникнути звернення стягнення на його будинок.

За таких обставин, заперечення обвинуваченими ОСОБА_8 та ОСОБА_9 своєї вини суд розглядає як обраний ними спосіб захисту, що не спростовує доказів вчинення ними злочину, а також і не впливає судове рішення щодо міри покарання.

Під час призначення покарання ОСОБА_8 , відповідно до вимог статей 65-67 Кримінального кодексу України, судом враховано:

- ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який, відповідно до статті 12 та примітки до статті 45 Кримінального кодексу України, вважається тяжким корупційним злочином;

- відсутність обставини, що пом`якшують покарання, відповідно до статті 66 Кримінального кодексу України;

- відсутність обставин, що обтяжують покарання, відповідно до статті 67 Кримінального кодексу України;

- особу винного, який раніше не судимий (т. 2 а. п. 64), на обліку в психіатричному та наркологічному кабінетах не перебував (т. 2 а. п. 68), за місцем роботи на посаді начальника ВДВС Зміївського РУЮ Харківської області характеризувався позитивно, на час судового розгляду звільнений за скороченням посади (т. 2 а. п. 65, 66, 69, 81, 82), є ветераном МВС України та позитивно характеризується Зміївською районною організацією ветеранів та пенсіонерів органів внутрішніх справ (т. 2 а. п. 67, 70, т. 3 а. п. 41), перебуває у шлюбі з ОСОБА_25 (т. 2 а. п. 71), має позитивну характеристику за місцем проживання (т. 2 а. п. 72, 83), станом на 18.09.2014 був студентом ХНПУ ім. Г. С. Сковороди, на 2-му курсі денного відділення юридичного факультету (т. 2 а. п. 84), станом на 29.10.2014 перебував на диспансерному обліку у КЗОЗ "Зміївська ЦРЛ" з приводу низки захворювань, що потребують постійного амбулаторного лікування (т. 2 а. п. 85).

Сукупність зазначених відомостей щодо ступеня тяжкості та характеру вчиненого злочину, особи винного, зокрема його віку та стану здоров`я, відсутності обставин що пом`якшують або обтяжують покарання, суд дійшов висновку, що необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 та попередження вчинення нових злочинів є покарання у виді позбавлення волі на мінімальний строк, передбачений частиною 4 статті 368 Кримінального кодексу України (в редакції Закону № 221-VІI від 18.04.2013 року), з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 2 роки, з конфіскацією всього належного йому майна та зі спеціальною конфіскацією.

З урахуванням зазначених вище відомостей щодо особи обвинуваченого ОСОБА_8 , а також його процесуальної поведінки під час судового провадження, до набрання вироком законної сили належить залишити застосований у відношенні нього запобіжний захід - особисте зобов`язання.

Після набрання вироком законної сили належить затримати ОСОБА_8 та під вартою направити в ДУ "Харківський слідчий ізолятор" для подальшого направлення для відбування покарання, строк якого рахувати з моменту затримання.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції закону від 26.11.2015 року №838-VІІІ, належить зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 25 по 28 березня 2014 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Під час призначення покарання ОСОБА_9 , відповідно до вимог статей 65-67 Кримінального кодексу України, судом враховано:

- ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який, відповідно до статті 12 та примітки до статті 45 Кримінального кодексу України, вважається тяжким корупційним злочином;

- відсутність обставини, що пом`якшують покарання, відповідно до статті 66 Кримінального кодексу України;

- відсутність обставин, що обтяжують покарання, відповідно до статті 67 Кримінального кодексу України;

- конкретні обставини злочину, а саме роль пособника в одержанні неправомірної вигоди;

- особу винного, який раніше не судимий (т. 2 а. п. 45), на обліку в психіатричному та наркологічному кабінетах не перебував (т. 2 а. п. 48), є пенсіонером органів внутрішніх справ (т. 2 а. п. 44, 50, 51, 59), має дітей: ОСОБА_27 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (т. 2 а. п. 55), ОСОБА_28 , ІНФОРМАЦІЯ_3 (т. 2 а. п. 56), ОСОБА_29 , ІНФОРМАЦІЯ_4 (т. 2 а. п. 57), перебуває у шлюбі з ОСОБА_30 (т. 2 а. п. 61), мають право на пільги, передбачені законодавством для багатодітних сімей (т. 2 а. п. 62), за місцем проживання характеризується позитивно (т. 2 а. п. 46, 47).

Сукупність зазначених відомостей щодо ступеня тяжкості вчиненого тяжкого корупційного злочину, особи винного, зокрема його сімейного стану, відсутності обставин що пом`якшують або обтяжують покарання, суд дійшов висновку, що необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 та попередження вчинення нових злочинів є покарання у виді позбавлення волі на мінімальний строк, передбачений частиною 4 статті 368 Кримінального кодексу України (в редакції Закону № 221-VІI від 18.04.2013 року), з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 2 роки, з конфіскацією всього належного йому майна та зі спеціальною конфіскацією.

З урахуванням зазначених вище відомостей щодо особи обвинуваченого ОСОБА_9 , а також його процесуальної поведінки під час судового провадження, до набрання вироком законної сили належить залишити застосований у відношенні нього запобіжний захід - особисте зобов`язання.

Після набрання вироком законної сили належить затримати ОСОБА_9 та під вартою направити в ДУ "Харківський слідчий ізолятор" для подальшого направлення для відбування покарання, строк якого рахувати з моменту затримання.

Відповідно до п. 1 ч. 1, ч. 2 ст. 96-2 КК України, спеціальна конфіскація застосовується у разі, якщо гроші, цінності та інше майно одержані внаслідок вчинення злочину та/або є доходами від такого майна. У разі якщо гроші, цінності та інше майно, зазначені у пункті 1 частини першої цієї статті, були повністю або частково перетворені в інше майно, спеціальній конфіскації підлягає повністю або частково перетворене майно. Якщо конфіскація грошей, цінностей та іншого майна, зазначених у пункті 1 частини першої цієї статті, на момент прийняття судом рішення про спеціальну конфіскацію неможлива внаслідок їх використання або неможливості виділення з набутого законним шляхом майна, або відчуження, або з інших причин, суд виносить рішення про конфіскацію грошової суми, що відповідає вартості такого майна.

Оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні належні та допустимі докази залучення для використання в якості неправомірної вигоди грошових коштів у порядку, передбаченому КПК України, отримані від ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 5 000 грн. та 33 000 грн., а також 2 підроблені купюри номіналом по 100 доларів США підлягають спеціальній конфіскації.

Вилучені у ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 2 000 грн підлягають конфіскації в рахунок спеціальної конфіскації 5 000 грн. неправомірної вигоди.

Відповідно до статті 100 КПК України, документи, носії інформації та речі, які були залучені до матеріалів кримінального провадження під час судового розгляду, належить залишити на зберігання в матеріалах кримінального провадження.

Відповідно до статей 124, 126 Кримінального процесуального кодексу України з обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на користь держави належить стягнути в рівних частках процесуальні витрати на залучення експертів для проведення судової технічної експертизи документів № 147 від 15.04.2014 у розмірі по 393 грн 12 коп.

На підставі викладеного, керуючись статтями 349, 368-374 Кримінального процесуального кодексу України, суд

у х в а л и в:

Визнати ОСОБА_8 винуватим у злочині, передбаченому частиною 4 статті 368 Кримінального кодексу України (в редакції Закону № 221-VІI від 18.04.2013 року) та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 2 (два) роки, з конфіскацією всього належного йому майна.

Застосувати спеціальну конфіскацію вилучених у ОСОБА_8 грошових коштів в сумі 33 000 (тридцять три тисячі) грн. 00 коп., підроблених купюр номіналом по 100 доларів США у кількості 2 шт.

До набрання вироком законної сили залишити застосований у відношенні ОСОБА_8 запобіжний захід - особисте зобов`язання.

Після набрання вироком законної сили взяти ОСОБА_8 під варту та направити в ДУ "Харківський слідчий ізолятор" для подальшого направлення для відбування покарання, строк якого рахувати з моменту затримання.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції закону від 26.11.2015 року №838-VІІІ, зарахувати ОСОБА_8 у строк відбутого покарання строк попереднього ув`язнення з 25 по 28 березня 2014 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Визнати ОСОБА_9 винуватим у злочині, передбаченому частиною 5 статті 27, частиною 4 статті 368 Кримінального кодексу України (в редакції Закону № 221-VІI від 18.04.2013 року) та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк 2 (два) роки, з конфіскацією всього належного йому майна.

Застосувати спеціальну конфіскацію одержаних ОСОБА_9 грошових коштів в сумі 5 000 (п`ять) грн. 00 коп. та в рахунок часткового виконання спеціальної конфіскації конфіскувати вилучені у ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 2 000 (дві тисячі) грн. 00 коп.

До набрання вироком законної сили залишити застосований у відношенні ОСОБА_9 запобіжний захід - особисте зобов`язання.

Після набрання вироком законної сили взяти ОСОБА_9 під варту та направити в ДУ "Харківський слідчий ізолятор" для подальшого направлення для відбування покарання, строк якого рахувати з моменту затримання.

Документи, носії інформації та речі, які були залучені до матеріалів кримінального провадження під час судового розгляду, - зберігати в матеріалах кримінального провадження.

Стягнути з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на користь Державного бюджету України процесуальні витрати на залучення експертів для проведення судової технічної експертизи документів № 147 від 15.04.2014 в розмірі з кожного по 393 (триста дев`яносто три) грн 12 коп.

На вирок може бути подана апеляційна скарга до Харківського апеляційного суду через Зміївський районний суд Харківської області протягом тридцяти днів з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого статтею 395 Кримінального процесуального кодексу України, якщо таку скаргу не буде подано.

Копію вироку негайно після його проголошення належить вручити обвинуваченим та прокурору. Інші учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в суді.

Головуючий: ОСОБА_1