ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 766/9048/18 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження:11-кп/819/73/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: справи в порядку виконання
судових рішень у кримінальних справах
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 березня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
засудженого: ОСОБА_7
адвоката: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 17 серпня 2018 року про приведення вироку Городищенського районного суду Волгоградської області Російської Федерації від 30 січня 2017 року відносно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Могилів-Подільський, Вінницької області, громадянина України у відповідність до законодавства України,-

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою Херсонського міського суду Херсонської області від 17 серпня 2018 року задоволено клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку Городищенського районного суду Волгоградської області від 30 січня 2017 року відносно ОСОБА_7 у відповідність до законодавства України.

ОСОБА_7 визнано засудженим за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 307 КК України до 9 років позбавлення волі без конфіскації майна з поміщенням для відбування покарання до кримінально-виконавчої установи закритого типу.

Строк відбування покарання обраховано з 30.01.2017 року.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 24.03.2016 року по 30.01.2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у вигляді тримання під вартою залишено без змін.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_7 просить ухвалу суду змінити.

Вирок Городищенського районного суду Волгоградської області від 30.01.2017 року за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст.30, ч.5 ст. 228.1 КК РФ привести у відповідність до законодавства України та кваліфікувати за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 307 КК України.

Призначити мінімальне покарання за злочин, передбачений ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 307 КК України із застосуванням ч.3 ст. 68 КК України, ст. 69-1 КК України та ч.1 ст. 69 КК України у вигляді 5 років 4 місяців позбавлення волі, без конфіскації майна.

Зарахувати строк попереднього ув`язнення з 31.01.2017 року по 20.06.2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч.5 ст. 72 КК України.

В решті ухвалу залишити без змін.

За твердженням засудженого судом не було враховано, що на підставі ст. 66, ч.1 ст. 62, ч.1,2 ст. 61 КК РФ, йому призначено покарання менш суворе, ніж передбачене санкцією інкримінованої статті, а саме у виді 9 років 6 місяців позбавлення волі, тобто нижче від мінімальної межі санкції статті, однак судом першої інстанції вказана обставина була залишена поза увагою. Суд безпідставно не застосував положення ст. 69 КК України та не призначив покарання нижче від найнижчої межі встановленої санкції відповідної статті.

Посилається на те, що суд мав також застосувати положення ч 3 ст. 68 КК, оскільки він засуджений за вчинення незакінченого злочину.

Не погоджується апелянт із рішенням суду в частині визначення строку попереднього ув`язнення, що підлягає зарахуванню у призначене покарання.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного розгляду.
Під час апеляційного розгляду засуджений ОСОБА_7 та адвокат ОСОБА_8 підтримали доводи та вимоги апеляційної скарги.
Прокурор заперечив проти задоволення апеляційних вимог засудженого.
Представник Міністерства юстиції України в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце апеляційного розгляду кримінального провадження повідомлявся завчасно та належним чином у встановленому законом порядку, заяв чи клопотань про відкладення судового розгляду на адресу суду не подавав.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Мотиви Суду.
Ухвала суду про приведення вироку у відповідність до законодавства України в частині в частині правової кваліфікації дій засудженого за ч 2 ст. 15 ч 3 ст. 307 КК України апелянтом не оспорюється, а тому ухвала в цій частині відповідно до положень ч 1 ст. 404 КПК України не переглядається в апеляційному порядку.
За приписами ч.3 ст. 603 КПК України вбачається, що суд розглядаючи клопотання про приведення вироку іноземної держави у відповідність до законодавства України не перевіряє фактичні обставини, встановлені вироком суду іноземної держави, та не вирішує питання щодо винуватості особи.
У відповідності до ч.4 ст. 610 КПК України при визначенні строку покарання у виді позбавлення волі, що підлягає відбування на підставі вироку суду іноземної держави, суд дотримується тривалості призначеного таким вироком покарання. Якщо законом України про кримінальну відповідальність за кримінальне правопорушення максимальний строк позбавлення волі є меншим, ніж призначений вироком суду іноземної держави, суд визначає максимальний строк позбавлення волі, який передбачений кримінальним законом України.
ОСОБА_7 засуджений вироком Городищенського районного суду Волгоградської області від 30 січня 2017 року за ч.3 ст.30, ч.5 ст. 228 КК РФ, яким йому призначено покарання у виді 9 років 6 місяців позбавлення волі.
З мотивувальної частини зазначеного вироку вбачається, що суд призначаючи ОСОБА_7 покарання встановив сукупність наявність обставин, що пом`якшують призначене покарання, відсутність обставин, що обтяжують покарання та застосував положення ст. 62 КК РФ, які передбачають правила призначення покарання за наявності обставин, що пом`якшують покарання та положення ст. 66 КК РФ, які визначають правила призначення покарання за незакінчений злочин.
Частиною 3 ст. 68 КК України передбачено, що за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Санкція ч.3 ст. 307 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 9 до 12 років з конфіскацією майна.
З урахуванням викладеного, максимальна міра покарання, яка може бути визначена ОСОБА_7 за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 307 КК України, з урахуванням положень ч.3 ст. 68 КК України та ст. 69-1 КК (які відповідають правилам призначення покарання, які були застосовані вирком іноземної держави), становить 8 років, що складає дві третини максимального строку покарання, передбаченого санкцією ч.3 ст. 307 КК України.
Визначаючи ОСОБА_7 строк покарання, суд першої інстанції безпідставно не застосував положення ст. 69-1 та ч.3 ст. 68 КК України, так як, аналогічні положення закону про кримінальну відповідальність були застосовані у вироку суду іноземної держави, що потягло посилення кримінальної відповідальності засудженої особи, що є недопустимим.
Визначаючи засудженому покарання, судова колегія звертає увагу, що під час апеляційного перегляду та визначення ОСОБА_7 покарання, суд апеляційної інстанції, з огляду на приписи кримінального процесуального закону та положень Конвенції, не вирішує питання доцільності призначення додаткового покарання у виді конфіскації майна, оскільки такий вид додаткового покарання судом іноземної держави не призначався.
Посилання апелянта на те, що суд безпідставно не врахував положення ст. 69 КК України при приведенні вироку у відповідність, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки у вироку Городищенського районного суду Волгоградської області від 30 січня 2017 року прямо зазначено на відсутність підстав для призначення покарання із застосуванням ст. 64 КК РФ, яка передбачає підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено за даний злочин.
Доводи апеляційної скарги засудженого в частині додаткового зарахування у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення з 31.01.2017 року по 20.06.2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі заслуговують на увагу.
Так, за положеннями ч. ч. 2, 3 ст. 611 КПК України, виконання покарання в Україні стосовно переданої особи, засудженої вироком суду іноземної держави, здійснюється згідно з кримінально-виконавчим законодавством України. Щодо засудженого, переданого для відбування покарання в Україні, настають такі самі правові наслідки, як і щодо осіб, засуджених в Україні за вчинення такого ж кримінального правопорушення. До особи, переданої в Україну для подальшого відбування покарання, може бути застосовано умовно-дострокове звільнення, амністію або здійснено помилування у порядку, передбаченому законом.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015 р.) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вирок Городищенського районного суду Волгоградської області від 30 січня 2017 року відносно ОСОБА_7 приведений у відповідність із законодавством України та виконується на території України.
При цьому, в межах даного кримінального провадження, до засудженого ОСОБА_7 застосовувались заходи забезпечення кримінального провадження, а саме запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, з моменту його фактичного затримання до моменту набрання вироком законної сили, тобто у період з 24.03.2016 року по день набрання вироком законної сили, тобто по 20.06.2017 року, що залишилось поза увагою суду першої інстанції при приведенні вказаного вироку у відповідність із законодавством України.
За вказаних обставин, судова колегія приходить до висновку, що ОСОБА_7 необхідно було зарахувати весь строк попереднього ув`язнення з 24.03.2016 року ( з дня затримання) по 20.06.2017 року, тобто день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а тому ухвал суду в цій частині підлягає зміні, оскільки суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Апеляційну скаргу, виходячи з наведеного, слід задовольнити частково.
Керуючись ст. 404,405,408,409, 413,419, 376 ч.2 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Херсонського міського суду Херсонської області від 17 серпня 2018 року відносно ОСОБА_7 змінити.

Визначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 307 КК України із застосуванням положень ч.3 ст.68, ст.69-1 КК України у виді 8 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 24.03.2016 року по 20.06.2017 року включно, відповідно до ч.5 ст. 72 КК України в редакції закону України №838-VIII від 26.11.2015 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині ухвалу суду першої інстанції залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді: ( три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4