Справа № 991/3619/20
Провадження1-кс/991/3731/20
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 травня 2020 року м.Київ

Слідчий суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,
адвоката ОСОБА_3 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у залі судових засідань Вищого антикорупційного суду скаргу адвоката ОСОБА_4 в інтересах підозрюваного ОСОБА_5 на постанову старшого детектива Національного бюро Першого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_6 від 24.04.2020 про відмову у задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні № 0000365 від 02.06.2017,
ВСТАНОВИВ:
07 травня 2020 року до Вищого антикорупційного суду надійшла зазначена скарга адвоката ОСОБА_4 , подана в інтересах підозрюваного ОСОБА_5 .
Згідно з протоколом автоматичного визначення слідчого судді від 07.05.2020 для розгляду скарги визначено слідчого суддю ОСОБА_1 .
Ухвалою від 07.05.2020 відкрито провадження за скаргою та призначено судове засідання.

1. Заявлені вимоги та їх обґрунтування
У скарзі зазначено, що 21.04.2020 адвокат ОСОБА_7 , діючи в інтересах підозрюваного ОСОБА_5 звернувся до детектива Національного антикорупційного бюро України із клопотанням № 850 про призначення у кримінальному провадженні № 0000365 криміналістичної експертизи носіїв інформації.
Необхідність проведення такої слідчої (розшукової) дії викликана тим, що в ході ознайомлення із змістом протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, що здійснювалися щодо ОСОБА_5 , сторона захисту встановила, що ці протоколи та додатки до них сформовані у позапроцесуальний спосіб та містять ознаки підробки записів мовлення та відомостей у стенограмі протоколу. Тому здійснення експертного дослідження носіїв інформації, одержаної за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, необхідне для визначення питання допустимості цих доказів, які сторона обвинувачення використовуватиме для підтвердження причетності ОСОБА_5 до злочинів, вчинення яких йому інкримінується.
Проте постановою від 24.04.2020 старший детектив Національного бюро Першого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_6 відмовив у задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_7 .
Таке рішення захисник вважає безпідставним, а постанову такою, що не відповідає вимогам ст. 110 КПК України в частині обов`язку зазначення мотивів прийняття постанови та їх обґрунтування.
Так захисник зазначає, що у постанові детектив, серед іншого зазначає про те, що сторона захисту наділена повноваженнями самостійно призначити експертизу з питань, що її цікавлять.
Але це твердження захисник вважає безпідставним, оскільки положення ст. 243 КПК України в редакції, яка діяла на момент внесення до ЄРДР відомостей про кримінальне правопорушення у цьому кримінальному провадженні, передбачали залучення стороною обвинувачення експерта за клопотанням сторони захисту.
Крім цього при розгляді клопотання детектив не взяв до уваги те, що призначення криміналістичної експертизи носіїв інформації, отриманої за результатами негласних слідчих (розшукових) дій, передбачає надання оригіналів таких носіїв та технічних засобів експерту, які наявні лише у розпорядженні сторони обвинувачення та відповідно можуть бути надані для експертного дослідження лише ними. Тому посилання детектива, що отримання необхідних для призначення експертизи документів можливе за наслідками ознайомлення із матеріалами досудового розслідування не кореспондується із окремими положеннями кримінального процесуального закону та нормативно-правових актів, які встановлюють порядок проведення експертних досліджень.
Посилання детектива на відкриття матеріалів досудового розслідування стороні захисту, як підставу для відмови у задоволенні клопотання про залучення експерта, суперечать положенням КПК України, які регулюють порядок збирання доказів та розгляду клопотань та грубо порушують принцип права особи на захист, передбачений ст. 20, 42 КПК України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, а також одну із загальних засад кримінального провадження, а саме, змагальність сторін.
З наведених підстав захисник просив:
- скасувати постанову старшого детектива Національного бюро Першого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_6 від 24.04.2020 про відмову у задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_7 від 21.04.2020 № 850;
- зобов`язати старшого детектива Національного бюро Першого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_6 призначити у кримінальному провадженні № 0000365 від 02.06.2017 криміналістичну експертизу носіїв інформації, поставивши на вирішення експертам наступні питання:
- чи є звукові файли на представлених носіях інформації - MicroSD-картках № 04/1533т, № 04/1708т, № 04/1711т, № 04/1264т, № 04/2334т, № 04/2335т, № 04/23_3_6т, № 01_19_5642, № 02_19_5641 - оригіналами чи копіями?
- чи наявні ознаки монтажу та/або зміни файлів на вищезазначених носіях інформації?
- чи проводився запис звукового файлу на наданих носіях інформації безперервно?
- який час утворення звукових файлів на кожному носії інформації, внесення змін до записів на кожному носії інформації після його утворення?
- за допомогою якого обладнання зафіксовані фонограми та її фрагменти?
- за допомогою одного чи декількох технічних пристроїв зафіксовані звукові файли на досліджуваних носіях інформації?
- чи відповідає зміст розмови, зафіксованої у протоколі №19/5642 від 02.08.2017 про результати здійснення зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, змісту аудіо- та відеофайлів на носіях інформації - MicroSD-картках № 04/1533т, № 04/1708т, № 04/1711т, № 01_19_5642?
- чи відповідає зміст розмови, зафіксованої у протоколі №19/5641 від 02.08.2017 про результати здійснення зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, змісту аудіо- та відеофайлів на носіях інформації - MicroSD-картках № 04/1264т, № 04/2334т, № 04/2335т, № 04/2336т, № 02_19_5641?

2. Позиції сторін у судовому засіданні
Захисник ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_3 у судовому засіданні вимоги скарги з підстав у ній наведених підтримав. Просив скаргу задовольнити.
Додатково до матеріалів скарги долучив копії з матеріалів кримінального провадження за негласними слідчими (розшуковими) діями на експертному досліджені носіїв інформації яких вони наполягають.
Детектив НАБУ ОСОБА_6 у судове засідання не з`явився. На електронну пошту суду надіслав письмові заперечення у яких просив відмовити у задоволенні скарги та здійснювати судове засідання без його участі.
В обґрунтування заперечень на скаргу послався на такі обставини:
- негласні слідчі (розшукові) дії, проведені органом досудового розслідування із дотриманням вимог КПК України, а посилання захисника про нібито допущені порушення при їх проведенні є питанням оцінки доказів на предмет їх належності та допустимості, що здійснюється судом та не є підставою для призначення експертизи;
- відповідно до змісту ст. 101 КПК України сторона захисту наділена повноваженнями самостійно призначати експертизу з питань, які його цікавлять;
- у зв`язку із тим, що прокурором визнано зібрані докази під час досудового розслідування достатніми для складення обвинувального акту та стороні захисту відкрито матеріали кримінального провадження для ознайомлення у порядку ст. 290 КПК України проведення такої слідчої (розшукової) дії є недоцільним та неприпустимим, оскільки проведення відповідних слідчих дій буде здійснено поза межами досудового розслідування;
- при вирішенні питання про призначення експертизи у цьому випадку належить керуватися положеннями ст. 243 КПК України у редакції Закону від 04.10.2019, якою закріплено залучення експертів стороною захисту на договірних умовах для проведення експертизи, у тому числі обов`язкової;
- прийняття постанови про призначення експертизи є процесуальним рішенням, а не процесуальною дією. Тому, враховуючи положення КПК України, які регламентують незалежність слідчого при прийнятті ним процесуальних рішень, а також беручи до уваги положення ст. 220 КПК України якою визначено право сторони захисту на звернення до слідчого лише із клопотанням про проведення процесуальних дій, сторона захисту не повноважна порушувати питання про прийняття слідчим процесуального рішення.
- стороною захисту оскаржується саме рішення детектива, а тому за результатами розгляду такої скарги слідчий суддя може постановити лише ухвалу про скасування такого рішення чи про відмову у задоволенні.
Неявка детектива у судове засідання, відповідно до ч. 3 ст. 306 КПК України не перешкоджає розгляду скарги без його участі.
Заслухавши доводи захисника дослідивши матеріали скарги, слідчий суддя дійшов таких висновків.

3. Обставини встановлені слідчим суддею
Національним антикорупційним бюро України проводиться досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000365 від 02.06.2017 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 209, ч. 2, 3 ст. 358, ч. 1 ст. 366, ч. 5 ст. 191 КК України. Одним із підозрюваних у цьому кримінальному провадженні є ОСОБА_5 .
21.04.2020 захисник підозрюваного ОСОБА_5 адвокат ОСОБА_7 звернувся до детектива із клопотанням про призначення у кримінальному провадженні криміналістичної експертизи носіїв інформації.
На вирішення експертів просив поставити такі питання:
- чи є звукові файли на представлених носіях інформації - MicroSD-картках № 04/1533т, № 04/1708т, № 04/1711т, № 04/1264т, № 04/2334т, № 04/2335т, № 04/23_3 6т, № 01_19_5642, № 02_19_5641 - оригіналами чи копіями?
- чи наявні ознаки монтажу та/або зміни файлів на вищезазначених носіях інформації?
- чи проводився запис звукового файлу на наданих носіях інформації безперервно?
- який час утворення звукових файлів на кожному носії інформації, внесення змін до записів на кожному носії інформації після його утворення?
- за допомогою якого обладнання зафіксовані фонограми та її фрагменти?
- за допомогою одного чи декількох технічних пристроїв зафіксовані звукові файли на досліджуваних носіях інформації?
- чи відповідає зміст розмови, зафіксованої у протоколі №19/5642 від 02.08.2017 про результати здійснення зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, змісту аудіо- та відеофайлів на носіях інформації - MicroSD-картках № 04/1533т, № 04/1708т, № 04/1711т, № 01_19_5642?
- чи відповідає зміст розмови, зафіксованої у протоколі №19/5641 від 02.08.2017 про результати здійснення зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, змісту аудіо- та відеофайлів на носіях інформації - MicroSD-картках № 04/1264т, № 04/2334т, № 04/2335т, № 04/2336т, № 02_19_5641?
Мета призначення експертизи встановлення шляхом проведення експертного дослідження технічних умов та технології отримання і фіксування звукозапису на носіях інформації, які є додатками до протоколів за результатами проведення негласних (слідчих) розшукових дій; визначення питання допустимості цих носіїв інформації у доказуванні обставин, визначених ст. 91 КПК України.
Підстава звернення із клопотанням про залучення експерта до детектива перебування оригіналів документів, що підлягають дослідженню у сторони обвинувачення та неможливість їх надання експерту стороною захисту.
Постановою від 24.04.2020 старший детектив Національного бюро Першого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_6 відмовив у задоволенні клопотання захисника.
У задоволенні клопотання детектив відмовив з таких підстав:
- негласні слідчі (розшукові) дії, проведені органом досудового розслідування із дотриманням вимог КПК України, а посилання захисника про нібито допущені порушення при їх проведенні є питанням оцінки доказів на предмет їх належності та допустимості, що здійснюється судом та не є підставою для призначення експертизи;
- сумніви щодо вчинення підробки органом досудового розслідування мають вирішуватися через механізм звернення із відповідною заявою про злочин до Державного бюро розслідувань;
- відповідно до змісту ст. 101 КПК України сторона захисту наділена повноваженнями самостійно призначати експертизу з питань, які його цікавлять;
- прокурором визнано зібрані докази під час досудового розслідування достатніми для складення обвинувального акту та стороні захисту відкрито матеріали кримінального провадження для ознайомлення у порядку ст. 290 КПК України.

4. Оцінка та висновки слідчого судді
Предметом оскарження є рішення детектива про відмову у проведенні слідчих (розшукових) дій, а саме: призначення криміналістичної експертизи носіїв інформації, отриманої за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
Відповідно до п. 7 ч. 1 ст. 303 КПК України на досудовому провадженні може бути оскаржено рішення слідчого, прокурора про відмову в задоволенні клопотання про проведення слідчих (розшукових) дій.

Згідно з роз`ясненнями, наведеними у п. 6 листа Вищого спеціалізованого суду з розгляду цивільних і кримінальних справ № 9-49/0/4-17 від 12.01.2017 «Узагальнення про практику розгляду скарг на рішення, дії чи бездіяльність органів досудового розслідування чи прокурора під час досудового розслідування», при розгляді скарги на відмову слідчого, прокурора у проведенні слідчих (розшукових) дій слідчому судді належить оцінювати: дотримання процесуального порядку вирішення клопотань про проведення слідчих (розшукових) дій; дотримання інших процесуальних вимог щодо проведення слідчих (розшукових) дій, які ініціюються перед органом досудового розслідування у кримінальному провадженні; доцільність здійснення слідчих (розшукових) дій, про які просить сторона кримінального провадження, та обґрунтованість внесеного клопотання.

Вимоги до форми та змісту постанови слідчого наведені у ч. 5 ст. 110 КПК України. Так, відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 110 КПК України постанова серед іншого має містити зміст обставин, які є підставами для прийняття постанови; мотиви прийняття постанови, їх обґрунтування та посилання на положення цього Кодексу.

Але дослідивши зміст оскаржуваної постанови слідчий суддя погоджується із доводами захисника про її необґрунтованість та невмотивованість.

Так у клопотанні захисника наведено ряд доводів, які на його думку, вказують на необхідність призначення у кримінальному провадженні криміналістичної експертизи. Зазначено мету та причини звернення до детектива із таким клопотанням.

Натомість постанова детектива про відмову у задоволенні клопотання містить лише посилання на те, що доводи, викладені захисником у клопотанні є його особистою думкою, яка відноситься до оцінки доказів на предмет їх допустимості та достатності під час судового розгляду та не є підставою для призначення експертизи, але не містить жодної правової оцінки цих доводів.

Відкриття стороні захисту матеріалів досудового розслідування не є підставою для відмови у задоволенні клопотання сторони захисту про проведення тих чи інших слідчих (розшукових) та процесуальних дій або для формального розгляду такого клопотання.

Оскаржувана постанова не містить належного обґрунтування відсутності необхідності та підстав для призначення експертизи. Тому скарга захисника в частині цих вимог підлягає задоволенню.

Разом з цим у задоволенні вимог скарги про зобов`язання детектива призначити криміналістичну експертизу належить відмовити з таких підстав:

- питання призначення експертизи потребує встановлення ряду процесуальних та організаційних питань (доцільність та необхідність призначення експертизи, запитань, експертної установи, відібрання зразків, надання матеріалів та ін.), які не входять до обставин, які має встановлювати слідчий суддя під час розгляду скарги у порядку, передбаченому п. 7 ч. 1 ст. 303 КПК України;

- відсутністю доказів, які унеможливлюють оцінку обґрунтованості необхідності проведення такої слідчої (розшукової) дії;

- відповідно до положень ч. 5 ст. 40 КПК України, слідчий є самостійним у своїй процесуальній діяльності.

Отже скаргу адвоката ОСОБА_4 в інтересах підозрюваного ОСОБА_5 належить задовольнити частково.

Керуючись ст. ст. 303-309, 369, 372 КПК України, слідчий суддя

УХВАЛИВ:
Скаргу адвоката ОСОБА_4 в інтересах підозрюваного ОСОБА_5 задовольнити частково.

Скасувати постанову старшого детектива Національного бюро Першого відділу детективів Третього підрозділу детективів Головного підрозділу детективів Національного антикорупційного бюро України ОСОБА_6 від 24.04.2020 про відмову у задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_7 від 21.04.2020 № 850 про проведення слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні № 0000365 від 02.06.2017.

В іншій частині скарги відмовити.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Слідчий суддя ОСОБА_1