ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/818/800/20 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа суду 1-ї інстанції № 641/6987/17
Категорія: ч.1 ст. 122 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 березня 2020року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_1 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 на вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 28 жовтня 2019 року стосовно ОСОБА_1 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком

ОСОБА_1 , 1965 року народження, громадянин України, має середню освіту, офіційно не працевлаштований, не одружений, мешканець м Харкова, раніше не судимий, -

- визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України та йому призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Відповідно до ст.. 75 КК України, ОСОБА_1 звільнений від відбування покарання з випробуванням на строк 1 рік, якщо він протягом випробувального срроку не вчинить нового злочину та виконає обов`язки, передбачені п.п.1,2 ч.1 ст. 76 КК України.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 про відшкодування матеріальної шкоди у сумі 2000 грн. та моральної шкоди у сумі 10000 грн. залишено без розгляду.

Доля речових доказів вирішена відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

Вироком встановлено, що ОСОБА_1 15.07.2017 приблизно о 08.00 год., знаходячись у транзитному містечку модульного типу для тимчасово переміщених осіб, а саме в приміщенні кімнати № 10 корпусу 2 будинку АДРЕСА_1 , у ході конфлікту, спровокованого ним на ґрунті особистих неприязних відносин з своїм сусідом по вказаній кімнаті ОСОБА_9 , маючи злочинний намір, спрямований на заподіяння останньому тілесних ушкоджень, взяв у руки дерев`яний ящик з шафи, яким став умисно наносити удари ОСОБА_9 , а саме не менше 5-ти ударів в область лівої скроневої ділянки голови та не менше 5-ти ударів в область лівого передпліччя, спричинивши йому фізичний біль. У ході нанесення ОСОБА_1 ударів ОСОБА_9 , дерев`яний ящик розпався, після чого ОСОБА_1 , не бажаючи припиняти свої злочинні дії, взяв фрагмент зазначеного дерев`яного ящика, яким наніс ОСОБА_9 один удар у ліве передпліччя, спричинивши йому закриту травму лівого передпліччя у вигляді перелому дистальної третини діафізу лівої ліктьової кістки зі зміщенням уламків, яка не є небезпечною для життя в момент заподіяння та спричинила за собою тривалий розлад здоров`я понад 3-х тижнів (21 днів) та відноситься до ушкоджень середнього ступеню тяжкості, а також ще не менше 5-ти ударів в область лівого передпліччя та не менше 3-х ударів в область лівої лопатки, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 фізичний біль.
Своїми умисними діями, ОСОБА_1 вчинив кримінальне правопорушення (злочин), передбачений ч. 1 ст. 122 КК України, а саме умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених ст. 121 цього Кодексу, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров`я.

Не погодившись з цим вироком захисник ОСОБА_7 подала апеляційну скаргу в якій просила вирок скасувати та закрити кримінальне провадження, посилаючись на те, що потерпілий ОСОБА_9 в судовому засіданні не був допитаний, оскільки в судове засідання не з`явився та не підтвердив версію обвинувачення, а інші доказі, які б підтверджували винуватість ОСОБА_1 у вчиненні злочину матеріали провадження не містять.

Крім того, апеляційну скаргу подав прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_8 , який просив вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості м`якості, а також неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_1 за ч.1 ст. 122 КК України покарання у виді 2 років позбавлення волі, посилаючись на те, що суд першої інстанції не достатньо обґрунтував у мотивувальній частині вироку свій висновок про можливість виправлення засудженого без ізоляції від суспільства, не врахувавши у повній мірі дані, що характеризують особу засудженого, характер вчинених ним дій, а також обставини, за яких можливо виконати обов`язки, покладені на ОСОБА_10 зазначає, що обвинувачений не визнав себе винним, не розкаявся у вчиненому, матеріальну шкоду не відшкодував, що свідчить про його байдужість до наслідків вчиненого. Вважає, що ОСОБА_1 не зможе виправитись без відбування реального покарання у виді позбавлення волі.

Заслухавши доповідь головуючого судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу частково та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, а також думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили задовольнити апеляційну скаргу захисника, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційні скарги належить задовольнити частково, з наступних підстав.

Переглядаючи оскаржуване судове рішення в межах апеляційних скарг захисника та прокурора, колегія суддів дійшла висновку щодо обґрунтованості їх доводів та вимог стосовно скасування вироку, оскільки під час апеляційного розгляду встановлено фактичні та правові підстави на підтвердження таких вимог сторін.

Згідно пояснень прокурора та захисника, що надавалися під час апеляційного розгляду, судовий розгляд відбувся без участі потерпілого, хоча суд неодноразово намагався з`ясувати місце його знаходження шляхом постановлення відповідних ухвал, які органом досудового розслідування не виконані, а рапорти з цього приводу є формальними.

Під час судового розгляду внаслідок неможливості допиту потерпілого, залишилося не перевіреною як версія сторони обвинувачення, так і версія обвинуваченого, що за його твердженнями діяв в умовах необхідної оборони від нападу на нього потерпілого з використанням ножа. Вказана неповнота судового розгляду є очевидною, оскільки суд, в обґрунтування винуватості обвинуваченого послався на відомості, що зафіксовані у протоколі слідчого експерименту за участю потерпілого, який безпосередньо судом не допитувався, а свідки надали показання лише про частину конфлікту, що відбувався 15 липня 2017 року між обвинуваченим та потерпілим. Вказане порушення належить вважати істотним, оскільки належна перевірка версій сторін під час судового розгляду не провадилася, що суперечить забезпеченню засад судочинства щодо доведеності вини. Як слушно пояснювали при апеляційному розгляді прокурор та захисник, зазначені порушення свідчать про неналежне дотримання судом вимог ст. 370 КПК України щодо обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, що вочевидь перешкодило суду першої інстанції ухвалити законне рішення.

Поряд з цим, належить врахувати те, що суд неодноразово виносив ухвали щодо встановлення місцезнаходження потерпілого, а також намагався провести судовий розгляд саме за участю потерпілого, що підтверджується відомостями судового провадження (т.1 арк. 79, 98, 113, 133, 151).

При цьому, колегія суддів бере до уваги, що обвинувачення пред`явлено за ч.1 ст. 122 КК України, яке, відповідно до вимог ст. 477 КПК України відноситься до кримінального провадження у формі приватного обвинувачення, а тому визначальним у цих категоріях справ - є процесуальна позиція потерпілого щодо підтримання ним обвинувачення.

Більш того, згідно відомостей, які є наявними в матеріалах судового провадження вбачається, що судовий розгляд фактично проведений без участі потерпілого, місце знаходження якого фактично не встановлено, а рапорти працівників поліції щодо виконання відповідних ухвал суду є формальними.

За таких обставин, апеляційні доводи сторони захисту щодо відсутності безпосереднього дослідження показань потерпілого з метою перевірки доказів обвинуваченого та доводів сторони захисту є обґрунтованими та заслуговують на увагу, що свідчить про необхідність їх задоволення, виходячи з вимог, передбачених ч. 1 та п.5 ч.2 ст. 412 КПК України, а також п.1 ч.1 ст. 415 КПК України, що обумовлює скасування судового рішення та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Отже, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення законності, змагальності сторін та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також ці вимоги містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам ч. 1 та п.5 ч.2 ст. 412; п. 6 ч. 1 ст. 407; п.п. 1, 3 ч. 1 ст. 409, ст. 410 п. 2 КПК України.

Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог п.2 ч.3 ст.374, ст. 370 КПК України щодо змісту мотивувальної частини обвинувального вироку та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 1,2,10,15 ч.1 ст.7 КПК України - верховенство права, законність, презумпція невинуватості та можливість реалізації права на захист, а також забезпечення змагальності сторін та одночасно обґрунтованість і вмотивованість судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України.

Разом з цим належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.

Особливої уваги слід приділити висновкам Європейського суду з прав людини, викладених у рішенні у справі «Бочаров проти України» від 17.03.2011 року, в пункті 45 якого зазначено, що «Суд при оцінці доказів керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом» (див. рішення від 18.01.1978 у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства»). Проте таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних не спростованих презумпцій щодо фактів (див. рішення у справі «Саламан проти Туреччини»).

З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції .

Внаслідок скасування вироку та призначення нового судового розгляду колегія суддів, в силу вимог ч.2 ст.415 КПК України, позбавлена процесуальної можливості розгляду решти апеляційних вимог апелянтів, що обумовлює часткове задоволення всіх поданих апеляційних скарг.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, ст. 407 ч. 1 п. 6; ст. 409 ч. 1 п.п.1, 3; ст. 412 ч. 1 та ч.2 п.5; 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С ТА Н О В И Л А :

Апеляційні скарги прокурора та захисника задовольнити частково.

Вирок Комінтернівського районного суду м. Харкова від 28 жовтня 2019 року, стосовно ОСОБА_1 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді

________________ ________________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4