Постанова

Іменем України
04 березня 2020 року

м. Київ
справа № 202/8417/17

провадження № 51-2928км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
в режимі відеоконференції
засудженого ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05 листопада 2018 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 18 березня 2019 року щодо нього у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 0000692, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 29 квітня 2016 року за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки; вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 11 серпня 2017 року за ч. 2 ст. 309, 71 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк чотири роки один місяць,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 311 КК України.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05 листопада 2018 року ОСОБА_6 засуджено: за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки; за ч. 3 ст. 311 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк шість років з конфіскацією майна; за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк сім років з конфіскацією всього належного йому майна.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк сім років з конфіскацією всього належного йому майна.
Згідно ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 11 серпня 2017 року за ч. 2 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк сім років два місяці з конфіскацією всього належного йому майна.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 29 квітня 2016 року за ч. 2 ст. 309 КК України та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк сім років шість місяців з конфіскацією всього належного йому майна.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 18 березня 2019 року вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05 листопада 2018 року змінено.
На підставі ч. 2 ст. 59 КК України виключено призначення ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 311 КК України додаткового покарання у виді конфіскації майна.
Постановлено вважати ОСОБА_6 засудженим:

за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк два роки;
за ч. 3 ст. 311 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк шість років без конфіскації майна;
за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк сім років без конфіскації майна.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, до покарання у виді позбавлення волі на строк сім років без конфіскації майна.
Згідно ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань за цим вироком та за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 11 серпня 2017 року за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк сім років два місяці без конфіскації майна.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 29 квітня 2016 року за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк сім років шість місяців без конфіскації майна.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 02 жовтня 2017 року по 18 березня 2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Виключено із кваліфікації за ч. 2 ст. 309 КК України за епізодами від 02 вересня 2016 року та 16 листопада 2016 року посилання на кваліфікуючу ознаку «особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК України»; за ч. 2 ст. 307 КК України «вчинене повторно»; посилання як на докази витяги з ЄРДР від 03 вересня 2016 року, 17 листопада 2016 року, 25 вересня 2017 року.
У решті вирок суду залишено без змін.
За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку, ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що у невстановлений час та місці, будучи раніше судимим за злочини, передбачені ст. 309 КК України, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання, зберігання психотропних речовин без мети збуту, діючи повторно, придбав у невстановленої особи речовини масами 0,8418 г, 0,1854г, 0,2945 г, 0,2029 г, 0,5178 г та 0,2788 г, які в своєму складі містять психотропну речовину метамфетамін, та в подальшому незаконно, для власного вживання без мети збуту, зберігав при собі, пересуваючись пішим ходом по вулицям м. Дніпра.
02 вересня 2016 року, близько 19 год 20 хв., біля будинку № 11 по вул. Байкальській у м. Дніпрі, ОСОБА_6 був зупинений співробітниками поліції за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 178 КУпАП, у ході складання протоколу останній добровільно надав зі своєї сумки 6 (шість) прозорих сліп-пакетів із вмістом кристалічної речовини масами 0,8418 г, 0,1854 г, 0,2945г, 0,2029 г, 0,5178 г та 0,2788 г, які містять психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін, маса якого у речовині складає відповідно 0,3839 г, 0,0694 г, 0,0973 г, 0,0787 г, 0,1868 г та 0,0997 г, загальною масою 0,9158 г.
У невстановлений час та місці, ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання, зберігання та перевезення психотропних речовин без мети збуту, діючи повторно, придбав у невстановленої особи речовину масою 0,6380 г, яка в своєму складі містить психотропну речовину метамфетамін, яку в подальшому незаконно, без мети збуту, зберігав при собі, пересуваючись по вулицям м. Дніпра.
16 листопада 2016 року, близько 13 год, біля будинку № 106 по вул. Артюшенко в м. Дніпрі, ОСОБА_6 був зупинений співробітниками поліції за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 126 КУпАП, у ході складання протоколу останній добровільно надав зі своєї сумки прозорий сліп-пакет із вмістом кристалічної речовини масою 0,6380 г, яка містить психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін, маса якого складає 0,4000 г.
У невстановлений час та місці, ОСОБА_6 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання, зберігання з метою збуту психотропних речовин у великих розмірах та особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту, діючи повторно, придбав у невстановленої особи речовини масами 1,6234 г, 2,7447г, 0,5278 г, 0,2708 г, 0,3231 г, 0,2855 г, 0,2907 г, 0,8027 г, 0,2808 г та 0,3047 г, які в своєму складі містять психотропну та наркотичну речовину масою 40,247 г, які в подальшому став незаконно зберігати за місцем свого мешкання, а саме за адресою: АДРЕСА_2 з метою подальшого збуту особам з числа наркозалежних.
Крім цього, у невстановлений час та у невстановленому місці, ОСОБА_6 , реалізуючи злочинний умисел, спрямований на придбання прекурсору, маючи на меті подальше виготовлення з даного інгредієнту психотропної речовини метамфетаміна, за невстановлену суму грошових коштів, у невстановленої особи придбав невстановлену кількість прекурсору псевдоефедрин, після чого, доставивши вказаний прекурсор до місця свого мешкання за адресою: АДРЕСА_2 , залишив його для подальшого виготовлення психотропної речовини метамфетаміна з метою незаконного збуту до 12 липня 2017 року.
12 липня 2017 року, в період часу з 17 год 40 хв. до 18 год 20 хв., співробітниками поліції, на підставі ухвали слідчого судді, було проведено обшук за місцем мешкання ОСОБА_6 за вищевказаною адресою, в ході якого було виявлено та вилучено 10 (десять) прозорих сліп-пакетів із вмістом порошкоподібної речовини загальною масою 40,247 г, яка є канабісом та прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю масою 1825 г.
Згідно висновку експерта №1/8.6/2310 від 16 серпня 2017 року, вказана порошкоподібна речовина містить психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін, маса якого у речовині складає відповідно 0,4981 г, 0,7353 г, 0,1714 г, 0,0832 г, 0,0942 г, 0,0732 г, 0,1046 г, 0,2319 г, 0,0715 г та 0,0647 г, загальна масою 2,1281 г, що відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» № 188 від 01 серпня 2000 року, становить великий розмір. Речовина масою 40,247 г є канабісом, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса якого в перерахунку на висушену речовину складає 38,637 г. Рідина масою 1825 г містить прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю псевдоефедрин, маса якого складає 28,2875 г, тобто 0,0282875 кг, що відповідно до наказу Міністерства охорони здоров`я України «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу» № 188 від 01 серпня 2000 року, становить особливо великий розмір.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
В касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить скасувати вказані судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, порушенням вимог кримінального процесуального закону, що призвело до безпідставного засудження за злочини, передбачені ч. 2 ст. 307 та ч. 3 ст. 311 КК України, які він не вчиняв. На обґрунтування своїх доводів вказує, що визнав себе повністю винуватим за ч. 2 ст. 309 КК України за епізодами від 02 вересня 2016 року та 16 листопада 2016 року, оскільки є наркозалежною особою та купує психотропні речовини для особистого вживання. Разом з цим, судом залишено без належної оцінки показання свідка ОСОБА_7 , які побудовані на припущеннях, а також перебування останнього на службі у поліції, що вказує на провокацію з боку правоохоронних органів. Відсутні в матеріалах провадження належні та допустимі докази про наявність у нього умислу щодо збуту наркотичних засобів, що також залишено судом без належного обґрунтування. Зазначає, що апеляційний суд не перевірив доводів апеляційної скарги захисника щодо зазначеного вище, а тому, постановлена за результатами апеляційного розгляду ухвала, не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_6 просив задовольнити касаційну скаргу, судові рішення скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції, касаційний розгляд провести без участі захисника.
Прокурор, посилаючись на безпідставність наведених у касаційній скарзі доводів, вважав, що оскаржувані судові рішення слід залишити без зміни.
Захисник ОСОБА_8 була належним чином повідомлена про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилася, повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від неї не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення засудженого та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені в касаційній скарзі, суд касаційної інстанції приходить до наступних висновків.
Положеннями ч. 1 ст. 433 КПК України визначено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до вимог ст. 438 КПК Українинеповнота досудового розслідування та судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, про що порушує питання засуджений, перегляду в касаційному порядку не підлягають, а отже, при касаційному розгляді кримінального провадження колегія суддів виходить із фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, встановлених судом.
Доведеність винуватості у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 309 КК України, правильність юридичної кваліфікації та призначене покарання у касаційній скарзі засудженого не заперечуються.
При перевірці матеріалів кримінального провадження касаційним судом установлено, що свої висновки про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 3 ст. 311 КК України, та правильність кваліфікації його дій за вказаними нормами кримінального закону, суд першої інстанції зробив на підставі доказів, досліджених та оцінених у сукупності, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.
Незважаючи на заперечення засудженим ОСОБА_6 своєї вини у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень, його винуватість підтверджується, зокрема, показаннями свідка ОСОБА_7 , який в судовому засіданні показав, що влітку 2016 року працював таксистом і часто підвозив клієнтів за адресою: АДРЕСА_3 , до другого під`їзду, від яких йому стало відомо, що за вказаною адресою продають наркотичні засоби. Він бачив обвинуваченого біля вищевказаного під`їзду, саме до нього підходили клієнти з таксі, всі разом спілкувались, після чого останні повертались до автомобіля, бачив в руках у одного з клієнтів сліп-пакет з порошком, це було після його спілкування з ОСОБА_6 та повернення до автомобіля.
Крім того, свідки ОСОБА_9 та ОСОБА_10 в судовому засіданні показали, що приймали участь у якості понятих в ході обшуку квартири обвинуваченого, під час якого співробітники поліції фіксували кожну дію та виявлені наркотичні засоби, на пакетах та протоколі слідчої дії ставили свої підписи.
Вказані показання свідків узгоджуються з протоколом обшуку від 12 липня 2017 року з фототаблицею до нього, який було проведено за місцем проживання ОСОБА_6 , та відповідно до якого, в сумці обвинуваченого виявлено та вилучено пачку з-під цигарок Winston, в якій знаходилось 6 поліетиленових сліп-пакетів з порошкоподібною речовиною жовтого кольору. Після цього, на дерев`яному столі у спальній кімнаті було виявлено та вилучено сліп-пакет з порошкоподібною речовиною світло-коричневого кольору, два сліп-пакети з порошкоподібною речовиною жовтого кольору, сліп-пакет з порошкоподібною речовиною жовтого кольору, поліетиленову упаковку із сліп-пакетами, електронні ваги. Також, біля вказаного столу знаходилась поліетиленова пляшка об`ємом 2 л, заповнена рідиною темно-жовтого кольору. Після чого, в ході проведення обшуку на балконі було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження в сухому вигляді зі специфічним запахом.
Згідно з висновком експерта №1/8.6/2310 від 16 серпня 2017 року, вказана порошкоподібна речовина містить психотропну речовину, обіг якої обмежено метамфетамін, загальною масою 2,1281 г, що становить великий розмір. Речовина масою 40, 247 г є канабісом, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса якого в перерахунку на висушену речовину складає 38,637 г. Рідина масою 1825 г містить прекурсор, обіг якого обмежено і стосовно якого встановлюються заходи контролю псевдоефедрин, маса якого складає 28,2875 г, тобто 0,0282875 кг, що становить особливо великий розмір.
Вказані докази є логічними, послідовними, узгоджуються між собою, оцінені судом відповідно до вимог ст. 94 КПК України на предмет належності, допустимості, достовірності та не викликають у суду сумнівів у їх правдивості.
Таким чином, проаналізувавши всі досліджені у справі докази в їх сукупності, місцевий суд обґрунтовано визнав доведеною винуватість ОСОБА_6 у вчиненні злочинів та правильно кваліфікував дії останнього за ч. 2 ст. 307 та ч. 3 ст. 311 КК України.
Твердження засудженого про необхідність скасування судових рішень у зв`язку з недоведеністю винуватості у вчиненні вказаних злочинів,колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вони суперечать фактичним обставинам справи, правильність встановлення яких підтвердив суд апеляційної інстанції.
При цьому доводи апеляційної скарги захисника щодо провокації правоохоронними органами інкримінованих ОСОБА_6 кримінальних правопорушень, які аналогічні доводам касаційної скарги засудженого, належним чином перевірені судом апеляційної інстанції. Даних, які б свідчили, що на час вчинення засудженим інкримінованих кримінальних правопорушень свідок ОСОБА_7 працював у поліції не встановлено. Також відсутні підстави, які б ставили під сумнів правдивість показань вказаного свідка, так як вони узгоджуються із протоколом обшуку та висновком експерта, з чим погоджується і колегія суддів.
Про вчинення засудженим злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, також свідчить велика кількість вилученої психотропної речовини за місцем його мешкання, розфасованої у сліп-пакети, електронні ваги та порожні сліп-пакети, що підтверджено протоколом обшуку від 12 липня 2017 року.
Крім цього, колегія суддів вважає правильним посилання судів, що про умисел на збут наркотичних засобів та психотропних речовин також свідчить великий та особливо великий розмір відповідно психотропної речовини та прекурсору, спосіб їх упакування та розфасування, електронні ваги та порожні сліп-пакети.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307 та ч. 3 ст. 311 КК України, був предметом перевірки апеляційного суду і мотивовано визнаний таким, що відповідає доказам, зібраним у встановленому законом порядку, які були досліджені у судовому засіданні та належно оцінені судом.
Порушень процесуального порядку збирання наведених у вироку доказів за матеріалами кримінального провадження не встановлено та судами першої та апеляційної інстанції правильно вирішено питання про їх належність та допустимість, з урахуванням положень статей 85, 86, 94 КПК України.
Суд апеляційної інстанції, відповідно до вимог ст. 419 КПК України, детально перевірив викладені в апеляційній скарзі захисника доводи стосовно недопустимості доказів, які за змістом аналогічні доводам касаційної скарги засудженого,та обґрунтовано визнав їх безпідставними, із зазначенням відповідних мотивів прийнятого рішення.
Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого.
Так, суд першої інстанції, призначаючи засудженому на підставі ст. 71 КК України остаточне покарання за сукупністю вироків, до призначеного покарання частково приєднав невідбуте покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 29 квітня 2016 року.
Разом з тим, за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 11 серпня 2017 року, який був врахований судом при призначенні ОСОБА_6 покарання відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, вже було призначено покарання на підставі ст. 71 КК України за сукупністю з вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 29 квітня 2016 року.
Таким чином, при призначенні покарання, судом першої інстанції повторно враховано на підставі ст. 71 КК України покарання, призначене за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 29 квітня 2016 року, тобто неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність.
Вказане порушення суд апеляційної інстанції в ході апеляційного розгляду не виправив.
З урахуванням викладеного, судові рішення підлягають зміні на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 05 листопада 2018 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 18 березня 2019 року щодо ОСОБА_6 на підставі ч.2 ст. 433 КПК України змінити.
Виключити із судових рішень посилання про призначення ОСОБА_6 покарання на підставі ст. 71 КК України.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 311, ч. 2 ст. 307, ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк сім років два місяці без конфіскації майна.

У решті вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3