КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ
Київського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_1 ,
суддів при секретарі судового засіданняОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в місті Києві 29 січня 2020 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 , який діє в інтересах ОСОБА_6 , з доповненнями ОСОБА_6 , на ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 29 листопада 2019 року,

за участі: власника майна його представника ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
ВСТАНОВИЛА:

Вказаною ухвалою задоволено клопотання слідчого СВ ВП № 2 Шевченківського УП ГУ НП у м. Києві ОСОБА_8 , погоджене з прокурором Київської місцевої прокуратури № 10 ОСОБА_9 , накладено арешт на тимчасово вилучене майно, вилучене під час обшуку ОСОБА_6 та обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , а саме:
- мобільний телефон марки «Apple» моделі «IPhone X» imei: НОМЕР_1 з сім-картою № НОМЕР_2 ;
- пусті поліетиленові пакетики із пазовими замками;
- вісім банківських карток;
- електронні ваги;
- поліетиленові пакетики із пазовими замками;
- мобільний телефон марки «Oukitel»;
- мобільний телефон марки «Mi Xiaomi» з номерами imei1: НОМЕР_3 та imei2: НОМЕР_4 з сім-картою НОМЕР_5 та НОМЕР_6 ;
- планшет марки «Apple» моделі «iPad» з серійним номером PMPQP3NLG5W2 сірого кольору;
- ноутбук марки «Apple» моделі «Мас Вооk Pre» сірого кольору з серійним номером СOZP12N763QD;
- мобільний телефон марки «Apple» моделі «IPhone XR» з номером imei: НОМЕР_7 з номером НОМЕР_8 ;
- планшет марки «Apple» моделі «iPad» з серійним номером НОМЕР_9 ;

- ноутбук марки «Apple» моделі C1MAC8XXH3QD;
- системний блок.

Не погоджуючись з таким рішенням, захисник ОСОБА_5 в інтересах ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу слідчого судді в частині накладення арешту на комп`ютерні та мобільні пристрої, постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання органу досудового розслідування.
Апеляційна скарга мотивована тим, що оскаржувана ухвала є необґрунтованою та безпідставною, оскільки слідчим не доведено необхідність арешту майна, а також наявність ризиків, передбачених абз. 2 ч. 1 ст. 170 КПК України. Окрім того, в матеріалах доданих до клопотання відсутня ухвала слідчого судді про надання дозволу на проведення обшуку або огляду комп`ютерних та мобільних пристроїв, а відтак їх вилучення є незаконним.
На думку апелянта, пред`явлена підозра ОСОБА_6 є необґрунтованою, оскільки наркотичні речовини, які знайдені в квартирі йому не належать. ОСОБА_6 не проживав в квартирі, де проведено обшук, а мав намір використовувати її спільно з іншими особами як офіс для роботи, що підтверджується договором оренди, тому в ній знаходилися його комп`ютерні та мобільні пристрої. Окрім того, він надав працівникам поліції всі необхідні паролі від комп`ютера, планшета та мобільних телефонів, а відтак утримання даних приладів під арештом є безпідставним та позбавляє ОСОБА_6 , який працює комп`ютерним програмістом, єдиного джерела доходу.
21 січня 2020 року подано доповнення до апеляційної скарги ОСОБА_6 , в якому він просить скасувати ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 29 листопада 2019 року в частині накладення арешту, яке йому належить, а саме:
- телефон Apple Iphone X 256GB Space Grey IMEI НОМЕР_1 ;
- Apple iPad Air 2 Wi-Fi 128 Gb Silver (MGTY 2);
- MacBook
- Мобільний телефон марки «Oukitel», мобільний телефон марки «Мі Хіаоті» з номерами imel: НОМЕР_3 та ітеі2: НОМЕР_4 з сім-картою НОМЕР_5 та НОМЕР_6 , планшет марки «Apple» моделі «iPad» з серійним номером PMPQP3NLG5W2 сірого кольору, ноутбук марки «Apple» моделі «Мас Book Рrе» сірого кольору з серійним номером COZP12N763QD.
Зазначає, що вказана комп`ютерна техніка та мобільні телефони необхідні йому для роботи в сфері комп`ютерних технологій.
В судове засідання прокурор не з`явився, про причини своєї неявки не повідомив, хоча про час та місце судового засідання повідомлений в передбаченому законом порядку, тому колегія суддів вирішила за можливе розглянути дану справу за відсутності прокурора, що не суперечить положенням ч. 1 ст. 172 та ч. 4 ст. 405 КПК України.

Оскільки ухвала слідчого судді оскаржена в частині накладення арешту на майно ОСОБА_6 , то колегія суддів, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, переглядає ухвалу слідчого судді лише в межах апеляційних скарг.

Заслухавши доповідь судді, доводи представника ОСОБА_7 та власника майна ОСОБА_6 , які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, перевіривши та обговоривши доводи апеляційної скарги, вивчивши матеріали судового провадження, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, Шевченківським управлінням поліції Головного управління Національної поліції у м. Києві здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні, відомості про яке 18 листопада 2019 року внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань під № 0011156, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України.
Досудовим розслідуванням встановлено, що 18 листопада 2019 року, приблизно о 16 год. 30 хв., за адресою: м. Київ, вул. Ю.Ільєнка, 1 працівниками поліції затримано ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , у якого виявлено та вилучено речовину схожу на психотропну, яку останній незаконно придбав та зберігав з метою збуту.

В подальшому 18 листопада 2019 року в порядку ст. 208 КПК України затримано ОСОБА_6 , в якого в ході обшуку особи виявлено та вилучено мобільний телефон марки «Apple» моделі «IPhone X» imei: НОМЕР_1 з сім-картою № НОМЕР_2 , пусті поліетиленові пакетики із пазовими замками, поліетиленовий пакетик із пазовим замком в середині якого знаходиться п`ять пігулок (три синіх, дві фіолетові), поліетиленовий пакетик із пазовим замком з пігулками у кількості вісім штук, поліетиленовий пакетик з пазовим замком в середині якого знаходиться сім пігулок фіолетового кольору.
Крім того 1 8 листопада2019 року за адресою: АДРЕСА_1 проведено невідкладний обшук, в ході якого було виявлено та вилучено:
- сім поліетиленових пакетиків із залишками порошкоподібної речовини;
- п`ять поліетиленових пакетиків із пазовими замками в середині яких знаходиться кристалічна речовина білого кольору;
- чотири поліетиленових пакетики із пазовими замками в середині яких знаходиться порошкоподібна речовина білого кольору;
- одна пігулка синього кольору, яка знаходиться в поліетиленовому пакетику із пазовим замком;
- два фрагменти паперу, які знаходяться в поліетиленовому пакетику чорного кольору із пазовим замком;
- скляна плашка із мірилом, пластмасове мірило із залишками невідомої речовини, в пляшці знаходиться невідома речовина;
- вісім банківських карток, електронні ваги, поліетиленові пакетики із пазовими замками;
- мобільний телефон марки «Oukitel», мобільний телефон марки «Mi Xiaomi» з номерами imei1: НОМЕР_3 та imei2: НОМЕР_4 з сім-картою НОМЕР_5 та НОМЕР_6 , планшет марки «Apple» моделі «iPad» з серійним номером PMPQP3NLG5W2 сірого кольору, ноутбук марки «Apple» моделі «Mac Book Pre» сірого кольору з серійним номером COZP12N763QD;
- згорток фольги з паперовим згортком в середині якого знаходиться речовина рослинного походження зеленого кольору;
- мобільний телефон марки «Apple» моделі «IPhone XR» з номером imei: НОМЕР_7 з номером НОМЕР_8 , планшет марки «Apple» моделі «iPad» з серійним номером НОМЕР_9 , ноутбук марки «Apple» моделі C1MAC8XXH3QD;
- системний блок.
Вилучені речі 18 листопада 2019 року постановою слідчого СВ ВП № 2 Шевченківського УП ГУ НП в м. Києві ОСОБА_8 визнано речовими доказами, оскільки зазначені предмети містять відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюється під час кримінального провадження.
19 листопада 2019 року слідчий СВ ВП № 2 Шевченківського УП ГУ НП у м. Києві ОСОБА_8 , за погодженням прокурора Київської місцевої прокуратури № 10 ОСОБА_9 , звернувся до Шевченківського районного суду м. Києва з клопотанням про накладення арешту на тимчасово вилучене майно, перелічене у клопотанні, яке 29 листопада 019 року задоволено слідчим судде.
Колегія суддів не погоджується з рішенням слідчого судді, виходячи з наступного.
При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та справедливого рішення слідчий суддя, згідно ст.ст. 94, 132, 173 КПК України, повинен врахувати правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні або застосування щодо нього конфіскації, в тому числі і спеціальної, наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для підозрюваного, третіх осіб.

У кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону. При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на даній стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість в тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.

Згідно з п. 7 ч. 2 ст. 131 КПК України, арешт майна є одним із видів заходів забезпечення кримінального провадження. У відповідності до п. 1 ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що існує обґрунтована підозра щодо вчинення кримінального правопорушення такого ступеня тяжкості, що може бути підставою для застосування заходів забезпечення кримінального провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Згідно з ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою, зокрема, і збереження речових доказів.

У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Згідно з ч. 2 ст. 84 КПК України речові докази є одним із процесуальних джерел доказів. Відповідно до ч. 1 ст. 98 цього Кодексу, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом.

У відповідності до усталеної практики Європейського Суду з прав людини в контексті вищевказаних положень, володіння майном повинно бути законним (див. рішення у справі «Іатрідіс проти Греції» [ВП], заява N 31107/96, п. 58, ECHR 1999-II). Вимога щодо законності у розумінні Конвенції вимагає дотримання відповідних положень національного законодавства та відповідності принципові верховенства права, що включає свободу від свавілля (див. рішення у справі «Антріш проти Франції», від 22 вересня 1994 року, Series А N 296-А, п. 42, та «Кушоглу проти Болгарії», заява N 48191/99, пп. 49 - 62, від 10 травня 2007 року). Будь-яке втручання державного органу у право на мирне володіння майном повинно забезпечити «справедливий баланс» між загальним інтересом суспільства та вимогами захисту основоположних прав конкретної особи. Необхідність досягнення такого балансу відображена в цілому в структурі статті 1 Першого протоколу. Необхідного балансу не вдасться досягти, якщо на відповідну особу буде покладено індивідуальний та надмірний тягар (див., серед інших джерел, рішення від 23 вересня 1982 року у справі «Спорронг та Льонрот проти Швеції», пп. 69 і 73, Series A N 52). Іншими словами, має існувати обґрунтоване пропорційне співвідношення між засобами, які застосовуються, та метою, яку прагнуть досягти (див., наприклад, рішення від 21 лютого 1986 року у справі «Джеймс та інші проти Сполученого Королівства», n. 50, Series A N 98).

Однак зазначених вимог закону слідчим суддею та прокурором, який вніс клопотання про арешт майна, не дотримано.

Так, обґрунтовуючи своє клопотання в розумінні вимог ст. 132 КПК України, прокурором не надано достатніх і належних доказів тих обставин, на які послався у клопотанні, а слідчим суддею, у відповідності до вимог ст. 94 КПК України, належним чином не оцінено ці докази з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення.

Зокрема, посилаючись у клопотанні на необхідність накладення арешту на майно, яке вилучене під час обшуку ОСОБА_6 та за адресою: АДРЕСА_1 , прокурор повинен зазначити, яке відношення до вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України має майно, що вилучене за вказаною адресою.

Однак, жодних об`єктивних даних, які б підтверджували, що вилучене майно, а саме комп`ютерна техніка та мобільні телефони, які належать ОСОБА_6 , є знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегло на собі його сліди або містить інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, колегія суддів з наданих до суду матеріалів провадження не вбачає.

Окрім того, відповідно до ч. 2 ст. 234 КПК України, обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового.

Згідно з ч. 2 ст. 168 КПК України, тимчасове вилучення майна може здійснюватися також під обшуку, огляду.
Тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду.

Забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.

Як вбачається з матеріалів судового провадження, слідчий провів обшук обшуку ОСОБА_6 та за адресою: АДРЕСА_1 без наявності в нього на те правових підстав, тобто ухвали слідчого судді, та в подальшому не звернувся до місцевого загального суду для легалізації вказаного обшуку, не долучено до матеріалів клопотання постанови про призначення комп?ютерно-технічної експертизи
Окрім того, в судовому засіданні апеляційної інстанції ОСОБА_6 зазначив, що він надав працівникам поліції всі необхідні паролі для доступу до вказаної комп`ютерної техніки та мобільних телефонів, тому підстав для накладення арешту не існувало.

Вказане свідчить про відсутність правових підстав для накладення арешту на майно з метою забезпечення збереження речових доказів, на яку посилається орган досудового розслідування та слідчий суддя в оскаржуваній ухвалі, оскільки прокурором не надано доказів на підтвердження вказаних обставин, а за наявних матеріалів дане твердження є безпідставними та таким, що ґрунтується на припущеннях.

На підставі викладених обставин, які свідчать про неповноту та однобічність судового розгляду, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню як незаконна, а апеляційні скарги захисника ОСОБА_5 , який діє в інтересах ОСОБА_6 , з доповненнями ОСОБА_6 , - задоволенню, з постановленням апеляційним судом нової ухвали про відмову у задоволенні клопотання прокурора за недоведеності необхідності арешту майна, який при викладених у клопотанні обставинах явно порушуватиме справедливий баланс між інтересами власників майна, гарантованими законом і завданням цього кримінального провадження.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 170, 171, 173, 309, 376, 404, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_5 , який діє в інтересах ОСОБА_6 , з доповненнями ,- задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Шевченківського районного суду м. Києва від 29 листопада 2019 року, в частині задоволення клопотання слідчого СВ ВП № 2 Шевченківського УП ГУ НП у м. Києві ОСОБА_8 , погоджене прокурором Київської місцевої прокуратури № 10 ОСОБА_9 , та накладення арешту на тимчасово вилучене майно, вилучене під час обшуку ОСОБА_6 та обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: мобільний телефон марки «Apple» моделі «IPhone X» imei: НОМЕР_1 з сім-картою № НОМЕР_2 ; мобільний телефон марки «Oukitel», мобільний телефон марки «Mi Xiaomi» з номерами imei1: НОМЕР_3 та imei2: НОМЕР_4 з сім-картою НОМЕР_5 та НОМЕР_6 , планшет марки «Apple» моделі «iPad» з серійним номером PMPQP3NLG5W2 сірого кольору, ноутбук марки «Apple» моделі «Мас Вооk Pre» сірого кольору з серійним номером СOZP12N763QD, планшет марки «Apple» моделі «iPad» з серійним номером DLXK26KZF183, ноутбук марки «Apple» моделі C1MAC8XXH3QD, - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в частині задоволення клопотання слідчого СВ ВП № 2 Шевченківського УП ГУ НП у м. Києві ОСОБА_8 , погоджене прокурором Київської місцевої прокуратури № 10 ОСОБА_9 , про накладення арешту на тимчасово вилучене майно, вилучене під час обшуку ОСОБА_6 та обшуку за адресою: АДРЕСА_1 , а саме: мобільний телефон марки «Apple» моделі «IPhone X» imei: НОМЕР_1 з сім-картою № НОМЕР_2 ; мобільний телефон марки «Oukitel», мобільний телефон марки «Mi Xiaomi» з номерами imei1: НОМЕР_3 та imei2: НОМЕР_4 з сім-картою НОМЕР_5 та НОМЕР_6 , планшет марки «Apple» моделі «iPad» з серійним номером PMPQP3NLG5W2 сірого кольору, ноутбук марки «Apple» моделі «Мас Вооk Pre» сірого кольору з серійним номером СOZP12N763QD, планшет марки «Apple» моделі «iPad» з серійним номером DLXK26KZF183, ноутбук марки «Apple» моделі C1MAC8XXH3QD.

Ухвала апеляційного суду відповідно до правил, визначених ч. 4 ст. 424 КПК України, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11сс/824/2/2020 Слідчий суддя в 1-ій інстанції: ОСОБА_10
Категорія ст.170 КПК Доповідач ОСОБА_1