ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 619/128/19 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/2473/19 Головуючий апеляційної інстанції ОСОБА_2
Категорія: ст.ст.305, 307 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 листопада 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі: головуючого судді ОСОБА_2 , суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 , при секретареві ОСОБА_5 , з участю прокурора ОСОБА_6 , з участю обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові дану справу за апеляційною скаргою обвинуваченого на вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 28 05 2019 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Короткий зміст рішення суду першої інстанції

Вказаним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Гірське Луганської області, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, одруженого, який має неповнолітнього сина ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , працює електрослюсарем в ВП шахта «Карбоніт», зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.15 ч.3 ст.305, та ч.3 ст.307 КК України та призначено йому покарання:

- за ч.2 ст.15 ч.3 ст.305 КК України, із застосуванням ч.3 ст.68 КК України, у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна;

- за ч.3 ст.307 КК України у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

У відповідності до ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено остаточне покарання у виді 10 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Визначено, що строк відбуття покарання ОСОБА_7 слід обчислювати з моменту фактичного затримання та зарахувати строк перебування під вартою з 16 09 2018 року по 24 09 2018 року.

Запобіжний захід у виді застави у розмірі 528500,00 грн., яка була внесена ОСОБА_10 залишено незмінним до набрання вироком законної сили та встановлено, що після набрання вироком законної сили заставу у розмірі 528500,00грн. необхідно повернути платнику застави - ОСОБА_10 .

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави судові витрати за проведення Харківським НДЕКЦ МВС України судової експертизи дослідження матеріалів речовин та виробів, за експертною спеціальністю 8.6 «дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» №2375 від 18 09 2018 року в сумі 858,00грн., а також за проведення Харківським НДЕКЦ МВС України судової експертизи дослідження матеріалів речовин та виробів, за експертною спеціальністю 8.6 «дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» №2480 від 11 10 2018 року в сумі 3718,00грн., а також за проведення Харківським НДЕКЦ МВС України експертизи матеріалів, речовин і виробів №2471 від 12 10 2018 року в сумі 858,00 грн., а всього 5434,00 грн.

Вирішено питання щодо речових доказів відповідно до ст.100 КПК України.

Як вбачається з вироку, у невстановлений у ході досудового розслідування час, але не пізніше 16 09 2018 року, ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на контрабанду особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу та наркотичного засобу - кокаїну в особливо великих розмірах до території Російської Федерації, придбав та заздалегідь розфасував особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс у 67 полімерних пакетів та наркотичний засіб - кокаїн у один полімерний пакет, які приховав у паливному баку автомобіля «Volkswagen Passat», д.н.з. НОМЕР_1 , який знаходився у нього в користуванні.

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, 16 09 2018 року о 05 год. 19 хв. ОСОБА_7 , маючи умисел на контрабанду особливо небезпечного наркотичного засобу та наркотичного засобу в особливо великих розмірах, перебуваючи в якості водія автомобіля марки «Volkswagen Passat», д.н.з. НОМЕР_1 , прибув на територію митного посту «Щербаківка» міжнародного автомобільного пункту пропуску «Гоптівка» (Харківська область Дергачівський район 38км траси «Харків-Бєлгород») та в ході проведення його усного декларування на предмет наявності речей, заборонених або обмежених для переміщення через митний кордон України, у тому числі наркотичних засобів, усвідомлюючи, що наявні у паливному баку його автомобіля особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс та наркотичний засіб - кокаїн заборонені для переміщення через митний кордон України, ОСОБА_7 , сподіваючись, що його не буде помічено, заявив про відсутність предметів, заборонених для переміщення через митний кордон України, у тому числі й наркотичних засобів. В період 05 год. 19 хв. 05 год. 20 хв. 16 09 2018 року намагався незаконно перемістити вказані наркотичні засоби через митний кордон України до Російської Федерації з приховуванням від митного контролю.

Однак, довести свої злочинні дії до кінця ОСОБА_7 не зміг, з причин, що не залежали від його волі, оскільки цього ж дня, співробітниками Харківської митниці Державної фіскальної служби України та Державної прикордонної служби України проведено спільний митно-прикордонний огляд автомобіля «Volkswagen Passat», д.н.з. НОМЕР_1 . У результаті проведення даного огляду у паливному баку вищезазначеного автомобіля виявлено 68 полімерних пакетів із речовинами, які ОСОБА_7 намагався перемістити через митний кордон України з приховуванням від митного контролю. При цьому, ОСОБА_7 виконав усі дії, які вважав необхідними для переміщення особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу та наркотичного засобу - кокаїну в особливо великих розмірах через митний кордон України з приховуванням від митного контролю, але не перемістив його з причин, що не залежали від його волі.

В той же день, 16 09 2018 року, під час огляду місця події виявлені в зазначеному автомобілі полімерні пакети, вилучені співробітниками слідчого відділу УСБУ в Харківській області. Згідно акту зважування, що проведено під час огляду місця події, вага речовини, що вилучена із зазначеного автомобіля, із пакувальним матеріалом складає 20,9 кг.

Згідно висновків експертів Харківського НДЕКЦ МВС України №2480 від 11 10 2018 року та №2375 від 18 09 2018 року, вилучена в автомобілі «Volkswagen Passat», реєстраційний номер № НОМЕР_1 , речовина рослинного походження, є канабісом, масою 13539,582г, порошкоподібна речовина білого кольору загальною масою 500,1806г, містить у своєму складі наркотичний засіб - кокаїн, маса кокаїну в перерахунку на загальну масу представленої речовини, становить 349,5762 г.

Відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів», затвердженому постановою КМУ № 770 від 06 05 2000 року, канабіс відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, кокаїн відноситься до наркотичних засобів.

Відповідно до таблиці 1, затвердженої наказом МОЗ України №188 від 01.08.2000, маса канабісу понад 2500 г становить особливо великий розмір наркотичного засобу, обіг якого заборонений, а маса кокаїну понад 15,0 г становить особливо великий розмір наркотичного засобу, обіг якого заборонений.

Крім того, у невстановлений в ході досудового розслідування час, але не пізніше 16 09 2018 у громадянина ОСОБА_7 виник умисел, направлений на незаконне переміщення до території Російської Федерації з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу та наркотичного засобу - кокаїну через митний кордон України з приховуванням від митного контролю.

При цьому ОСОБА_11 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на контрабанду з метою подальшого збуту особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу та наркотичного засобу - кокаїну, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах та час, але не пізніше 16 09 2018 року незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс та наркотичний засіб - кокаїн та став його зберігати у невстановленому в ході досудового слідства місці.

В подальшому, ОСОБА_7 для реалізації вищевказаного злочинного умислу заздалегідь розфасував особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс у 67 полімерних пакетів та наркотичний засіб - кокаїн у один полімерний пакет, які приховав у паливному баку автомобіля «Volkswagen Passat», д.н.з. НОМЕР_1 , який знаходився у його користуванні та здійснив їх перевезення до митного посту «Щербаківка» Міжнародного автомобільного пункту пропуску «Гоптівка» (Харківська область Дергачівський район 38 км траси «Харків-Бєлгород»).

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, 16 09 2018 року о 05 год. 19 хв. ОСОБА_11 , маючи умисел на контрабанду особливо небезпечного наркотичного засобу та наркотичного засобу - кокаїну, перебуваючи в якості водія зазначеного вище автомобіля, прибув на територію Митного посту «Щербаківка» Міжнародного автомобільного пункту пропуску «Гоптівка» (Харківська область Дергачівський район 38 км траси «Харків-Бєлгород») та в ході проведення його усного декларування на предмет наявності речей, заборонених або обмежених для переміщення через митний кордон України, у тому числі наркотичних засобів, усвідомлюючи, що наявні у паливному баку його автомобіля особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс та наркотичний засіб - кокаїн заборонені для переміщення через митний кордон України, ОСОБА_11 , сподіваючись, що його не буде помічено, заявив про відсутність предметів, заборонених для переміщення через митний кордон України, у тому числі й наркотичних засобів. В період 05 год. 19 хв. 05 год. 20 хв. 16 09 2018 року намагався незаконно перемістити, вказані наркотичні засоби через митний кордон України до Російської Федерації з приховуванням від митного контролю.

Цього ж дня, співробітниками Харківської митниці Державної фіскальної служби України та Державної прикордонної служби України проведено спільний митно-прикордонний огляд автомобілю «Volkswagen Passat», д.н.з. НОМЕР_1 . У результаті проведення даного огляду, у паливному баку вищезазначеного автомобіля виявлено 68 полімерних пакетів із речовинами, які ОСОБА_7 намагався незаконно перемістити через митний кордон України з приховуванням від митного контролю до Російської Федерації з метою збуту.

У той же день, 16 09 2018 року, під час огляду місця події виявлені в даному автомобілі полімерні пакети вилучені співробітниками слідчого відділу УСБУ в Харківській області. Згідно акту зважування, що проведено під час огляду місця події, вага речовини, що вилучена із зазначеного автомобіля, із пакувальним матеріалом складає 20,9 кг.

Згідно висновків експертів Харківського НДЕКЦ МВС України №2480 від 11 10 2018 року та №2375 від 18 09 2018 року, вилучена в автомобілі «Volkswagen Passat», д.н.з. НОМЕР_1 , речовина рослинного походження є канабісом масою 13539,582 г, порошкоподібна речовина білого кольору загальною масою 500,1806 г містить у своєму складі наркотичний засіб - кокаїн, маса кокаїну в перерахунку на загальну масу представленої речовини, становить 349,5762 г.

Відповідно до «Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів», затвердженому постановою КМУ № 770 від 06 05 2000 року, канабіс відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, кокаїн відноситься до наркотичних засобів.

Відповідно до таблиці 1, затвердженою наказом МОЗ України №188 від 01 08 2000 року, маса канабісу понад 2500 г становить особливо великий розмір наркотичного засобу, обіг якого заборонений, а також маса кокаїну понад 15,0 г становить особливо великий розмір наркотичного засобу, обіг якого заборонений.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 , які виразилися в закінченому замаху на контрабанду наркотичних засобів в особливо великих розмірах, тобто їх переміщення через митний кордон України з приховуванням від митного контролю, судом кваліфіковані за ч.2 ст.15 ч.3 ст.305 КК України.

Дії обвинуваченого ОСОБА_7 , які виразилися в незаконному придбанні, зберіганні та перевезенні з метою збуту наркотичних засобів в особливо великих розмірах, судом кваліфіковані за ч.3 ст.307 КК України.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

Не погодившись із зазначеним вироком, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий, яким призначити покарання з урахуванням ст.75 КК України.

В обґрунтування своїх доводів зазначив, що суд першої інстанції, притягуючи його до кримінальної відповідальності за ч.3 ст.307 КК України не прийняв до уваги, що намірів збуту наркотичних засобів він не мав (мав намір лише особистого вживання). Також зазначив, що долучені до матеріалів справи докази не можуть бути враховані як пряме підтвердження його намірів збуту, а слугують лише підтвердженням переміщення ним наркотичних засобів через митний кордон України з приховуванням від митного контролю. Таким чином, на думку апелянта, висновки суду не підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, а невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального правопорушення, що спричинило неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Позиції учасників апеляційного провадження.

Обвинувачений та його захисник просили задовольнити вимоги апеляційної скарги у повному обсязі.

Прокурор вважав рішення районного суду законним та обґрунтованим.

Мотиви прийняття рішення судом апеляційної інстанції.

Заслухавши суддю доповідача, доводи обвинуваченого та його захисника, думку прокурора, перевіривши представлені матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу обвинуваченого необхідно задовольнити частково, виходячи з наступного.

Відповідно до ст.370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим. Суд обґрунтовує вирок лише на тих доказах, які були розглянуті в судовому засіданні, і оцінює їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на повному, всебічному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, зокрема положеннями ст.91 та ст.94 КПК України.

Із цього слідує, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що ставлять під сумнів винуватість обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку.

Враховуючи конкретні обставини кримінального провадження, при ухваленні вироку, суд першої інстанції, з дотриманням норм ст.ст.17, 22, 23 КПК України, повинен був дослідити всі докази сторони обвинувачення та докази і версію сторони захисту, надати їм належну, логічну оцінку, виходячи з вимог ст.ст.91-94 КПК України, та за наявності на те підстав обговорити з учасниками та мотивувати в своєму рішенні можливість визнання доказів неналежними, недопустимими чи недостовірними, що в свою чергу унеможливило б вибірковість їх оцінки.

Переглядаючи оскаржуваний вирок в межах доводів апеляційної скарги обвинуваченого, колегія суддів вбачає їх слушними в частині тверджень щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, які є істотними, оскільки вони перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, в його мотивувальній частині викладено формулювання обвинувачення у вчиненні злочину, який кваліфіковано за ч.3 ст. 307 КК України. Виходячи з обраної кваліфікації, ОСОБА_7 визнано винним у незаконному придбанні, зберіганні та перевезенні з метою збуту наркотичних засобів в особливо великих розмірах. При цьому належить врахувати, що суд першої інстанції, досліджуючи та перевіряючи докази сторони обвинувачення, в обґрунтування наявності умислу щодо перевезення наркотичних засобів з метою збуту, послався лише на роз`яснення, що містяться у п.4 Постанови Пленуму Верховного Суду України №8 від 30 06 2005 року «Про судову практику у справах про контрабанду та порушення митних правил», де зазначено про ймовірність випадків та обставин, які можуть вказувати про умисел на збут наркотичних засобів. Суд першої інстанції не звернув увагу на відсутність в обвинуваченні будь-яких відомостей на підтвердження факту відповідної домовленості з особою, яка начебто могла придбати ці наркотичні засоби чи речовини, але при цьому суд послався на розфасування та пакування наркотичних засобів у кількості 68 пакунків, на нервову поведінку обвинуваченого під час проходження митного контролю, з чим суд пов`язав намір ОСОБА_7 , спрямований на подальший збут цього засобу. Більш того, суд в обґрунтування мети збуту також послався на особливо великий розмір наркотичних засобів, хоча ці обставини вже охоплюються обвинуваченням, як кваліфікуюча ознака дій.

Колегія суддів, перевіряючи доводи сторони захисту щодо відсутності у ОСОБА_7 мети збуту наркотичних засобів, виходить з вимог чинного КПК та КК України. При цьому належить врахувати, що відповідно до ч.1 та ч.2 ст.84 КПК України, доказами у кримінальному провадженні є: фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Під незаконним збутом наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів потрібно розуміти будь-які оплатні чи безоплатні форми їх реалізації всупереч ЗУ від 15 02 1995 р №60/95-ВР «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» та від 15 02 1995 р №62/95-ВР «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» - продаж, дарування, обмін, оплата послуги, сплата боргу, позика, ведення володільцем цих засобів або речовин як ін`єкцій іншій особі за її згодою тощо. Незаконний збут передбачає відчуження цих засобів чи речовин іншій особі, яка може розпоряджатися ними (або їх часиною) як своїм майном.

Збут наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів є закінченим злочином з моменту передачі цих предметів від розповсюджувача до набувача.

Відомості, що є наявними в матеріалах кримінального провадження не свідчать про існування будь-яких доказів, щодо встановлення фактичних відомостей на підтвердження умислу ОСОБА_7 щодо переміщення через митний кордон наркотичних засобів саме з метою збуту. Суд першої інстанції у вироку послався в обґрунтування цієї обставини лише на роз`яснення, що містяться у Постанові Пленуму Верховного Суду України №8 від 03.06.2005 року, як на доказ, який спростовує показання обвинуваченого щодо відсутності умислу на збут наркотичних засобів. Суд першої інстанції не врахував показання обвинуваченого, в яких він чітко, логічно та послідовно роз`яснив, що пакунок з кокаїном він взагалі не дрібнив, а канабіс розділив на 67 пакетів лише внаслідок та за необхідністю способу, обраного для таємного переміщення наркотиків через митний кордон. При цьому ОСОБА_7 зазначив, що кількість та розмір пакетиків обумовлена тим, що він поміщав їх до паливного баку автомобіля, проштовхуючи їх попередньо через горловину цього баку, яка за розміром не дозволяла проштовхнути великі пакети. Разом з цим, органом досудового слідства та під час судового розгляду не встановлено будь-яких об`єктивних фактичних даних, які б свідчили про наявність домовленості ОСОБА_7 з будь-якими особами щодо корисливого або не корисливого збуту наркотичних засобів, одночасно такі відомості відсутні і у формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним а також в обвинувальному акті, які за своїм змістом повністю збігаються. Крім того, обвинувальний акт, у тому числі формулювання обвинувачення не містить у своєму змісті будь-яких посилань в обґрунтування пред`явленого обвинуваченням з посиланням на Постанову Пленуму Верховного Суду № 8 від від 30 06 2005 року «Про судову практику у справах про контрабанду та порушення митних правил».

Більш того, формулювання обвинувачення, визнане судом першої інстанції доведеним, також не містить певної конкретизації обставин, за яких у ОСОБА_7 , за версією обвинувачення, виник умисел на переміщення наркотичних засобів через митний кордон саме з метою збуту, тобто не вказано дії, які він повинен був здійснити для реалізації мети збуту, оскільки судом першої інстанції лише зазначено у вироку, що такий умисел виник у ОСОБА_7 у не встановлений в ході досудового розслідування час, але не пізніше 16 вересня 2018 року. При цьому належить врахувати, що в обвинувальному акті не конкретизовано спосіб реалізації ОСОБА_7 своєї мети збуту, тобто дії або наміри, завдяки яким він намагався би в подальшому здійснити збут або певними способами або за певними обставинами і чим це фактично підтверджується. Сам ОСОБА_7 при безпосередньому допити в суді першої інстанції ніяких показань з приводу своїх намірів щодо подальшого збуту не надавав, а навпаки заперечував такі обставини, що також підтвердив під час апеляційного розгляду. Тобто під час судового розгляду не встановлено обставин, що свідчать про наявність умислу у ОСОБА_7 щодо подальшого збуту наркотичних засобів, а обґрунтовуючи ознаки пов`язані з метою збуту суд, всупереч норм ст. 84 КПК України, послався на роз`яснення Постанову Пленуму Верховного суду України №8 від 03.06.2005 року, як на доказ винуватості, що виходячи з вимог ст.ст. 23(«Безпосередність дослідження речей і документів») та ст. 94 («Оцінка доказів») КПК України, - є неприпустимим, оскільки суд при оцінці доказів може враховувати лише безпосередньо досліджені відомості у судовому засіданні, в даному випадку це є показання обвинуваченого та докази, що надані стороною обвинувачення.

За таких обставин, колегія суддів погоджується з обґрунтованістю та слушністю апеляційних доводів захисника в частині невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки висновки суду першої інстанції в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 307 КК України не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, а суд першої інстанції не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки. Зазначені обставини вбачаються з відомостей, що є наявними в матеріалах кримінального провадження та містяться на СД дисках зі звукозаписом судового розгляду (т.3 а.с.76-82).

Вказані порушення, які були допущені судом першої інстанції під час судового розгляду, об`єктивно свідчать про необхідність скасування оскаржуваного вироку за доводами сторони захисту, що чітко передбачено нормами п.п.1,2,3 ч.1 ст.409 КПК України; п.2 ч.1 ст.410 КПК України; п.1,2 ч.1 ст.411 КПК України.

В той же час, з урахуванням вищезазначених обставин, формулювання обвинувачення, що визнано судом доведеним в частині обвинувачення за ч.3 ст.307 КК України вочевидь є неконкретним, виходячи з його змісту, оскільки після опису дій щодо придбання наркотичних засобів та їх зберігання при не встановлених в ході досудового розслідування обставинах, всі істотні моменти та обставини подальших дій, що інкриміновані ОСОБА_7 , пов`язуються з фразами, які вочевидь мають не конкретний зміст і пов`язуються лише з діяннями, що охоплюються замахом на злочин, передбачений ч.2 ст.15 - ч.3 ст.305 КК України, а саме: «… ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на контрабанду з метою подальшого збуту особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу та наркотичного засобу кокаїну, при невстановлених досудовим розслідуванням обставинах та час, але не пізніше 16 09 2018 незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс та наркотичний засіб кокаїн та став його зберігати у невстановленому в ході досудового слідства місці.

В подальшому, ОСОБА_7 для реалізації вищевказаного злочинного умислу заздалегідь розфасував особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс у 67 полімерних пакетів та наркотичний засіб кокаїн у один полімерний пакет, які приховав у паливному баку автомобіля «Volkswagen Passat», дн.з. НОМЕР_1 , який знаходився у його користуванні. Реалізуючи свій злочинний умисел ОСОБА_7 у невстановлений досудовим розслідуванням час, але не пізніше 16 09 2018 року, здійснив перевезення особливо небезпечного наркотичного засобу до митного посту «Щербаківка» Міжнародного автомобільного пункту пропуску «Гоптівка» (Харківська область, Дергачівський район, 38 км траси «Харків-Бєлгород».

Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу 16 09 2018 року о 05 год 19 хв., ОСОБА_7 , маючи умисел на контрабанду особливо небезпечного наркотичного засобу та наркотичного засобу кокаїну, перебуваючи в якості водія зазначеного вище автомобіля, прибув на територію митного посту «Щербаківка» Міжнародного автомобільного пункту пропуску «Гоптівка» (Харківська область, Дергачівський район, 38 км траси «Харків-Бєлгород».

Доводячи до кінця свій злочинний умисел, 16 09 2018 року, знаходячись на території митного посту «Щербаківка» Міжнародного автомобільного пункту пропуску «Гоптівка», в ході проведення його усного декларування на предмет наявності речей, заборонених або обмежених для переміщення через митний кордон України, у тому числі наркотичних засобів, усвідомлюючи, що наявні у паливному баку його автомобіля особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс та наркотичний засіб кокаїн, заборонені для переміщення через митний кордон України, ОСОБА_7 , сподіваючись, що його не буде помічено, заявив про відсутність предметів, заборонених для переміщення через митний кордон України, у тому числі й наркотичних засобів. В період 05 год. 19 хв. 05 год. 20 хв. 16 09 2018 року намагався незаконно перемістити вказані наркотичні засоби через митний кордон України та Російської Федерації з приховуванням від митного контролю…»

З зазначеного змісту формулювання обвинувачення за ч.3 ст.307 КК України об`єктивно не вбачається обставин, які чітко конкретизують наявність мети збуту, або її підтвердження, виходячи з фактичних відомостей, на підставі яких ці факти мають бути доведеними у порядку, передбаченому чинним КПК України.

Відсутність в формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним, будь-якої конкретизації спрямованості умислу на підтвердження мети збуту робить незрозумілим його пов`язаність з послідовністю подій, що зазначені у цій частині обвинувачення. За таких обставин, вказівка про «наявність мети збуту» є суто формальною, а виклад фактичних обставин просто дублює попередній епізод злочинної діяльності за фактичними обставинами замаху на злочин, що кваліфіковано судом за ч.3 ст.305 КК України. Вказана неконкретність обвинувачення за епізодом по ст.307 КК України вочевидь свідчить про відсутність логічного зв`язку між фактичними обставинами, що вказані у обвинуваченні з версією досудового розслідування про існування умислу на збут та наявністю певної мети щодо його реалізації, оскільки фактичні обставини, які прокурор вважає доведеними за своїм змістом місять лише припущення про мету збуту, а сама мета подальшого збуту наркотичних засобів не знайшла свого підтвердження під час судового розгляду.

При цьому колегія суддів виходить з приписів, що містяться у ч.3 ст.62 Конституції України проте, що обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях, а усі сумніві щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь, що також дублюється і гарантується у нормах ст.17 КПК України («Презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини»).

На зазначений недолік формулювання обвинувачення та його неконкретність не звернув увагу ані прокурор під час судового розгляду, який дотримуючись вимог ст.338 КПК України має процесуальні повноваження щодо зміни обвинувачення в суді, в тому числі з метою зміни правової кваліфікації або обсягу обвинувачення, ані суд першої інстанції при постановленні вироку, який взагалі проігнорував наявність зазначених порушень, які перешкоджають ухвалити законне судове рішення, з дотриманням вимог щодо його обґрунтованості та вмотивованості, які чітко передбачені нормами ст.370 КПК України.

Як слушно зазначив у своїх апеляційних доводах захисник та які були підтримані обвинуваченим, неконкретність обвинувачення негативно вплинуло на право обвинуваченого ефективно підготуватися до захисту від висунутого обвинувачення, а тому суд першої інстанції помилково та безпідставно зазначив про часткове визнання вини та відсутність обставин, які пом`якшують покарання, обґрунтовуючи це відсутністю будь-яких обставин, що обтяжують та пом`якшують покарання. При цьому суд першої інстанції встановив і послався на це у вироку, а саме, що ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності не притягався, а тому судимостей не має, тобто вперше вчинив злочин, а також послався на наявність міцних соціальних зав`язків, оскільки ОСОБА_7 одружений, має неповнолітнього сина ОСОБА_12 , 2004 року народження, має постійне місце роботи, працює електрослюсарем у ВП шахта «Карбоніт», характеризується за місцем роботи та за місцем проживання - виключно позитивно. Зазначене вочевидь свідчить про неповноту судового розгляду, оскільки судом першої інстанції не враховано обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого злочину, характеризують особу обвинуваченого, тобто обтяжують чи пом`якшують покарання. Врахування зазначених обставин свідчить про неналежне дотримання судом вимог ст.65 КК України щодо загальних засад призначення покарання. Такий висновок колегія суддів робить на підставі відомостей, що є наявними в матеріалах кримінального провадження, в тому числі аналізуючи зміст показань обвинуваченого, які зафіксовані на звукозаписі судового засідання, які об`єктивно свідчать про визнання вини та щире каяття ОСОБА_7 у вчиненні замаху на злочин, передбачений ч.3 ст.305 КК України, посилаючись на те, що він назавжди відмовився вживати наркотичні засоби і речовини, внаслідок чого надавав визнавальні показання, чим активно сприяв встановленню істини по справі.

У міжнародних джерелах права, зокрема в Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, йдеться про те, що однією із гарантій права на справедливий суд, відповідно до пункту «а» ч.3 ст.6, є негайна і детальна поінформованість зрозумілою для обвинуваченого мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.

Практика Європейського суду з прав людини орієнтує, що обвинуваченням визнається офіційне доведення до відома особи компетентним органом твердження про наявність припущення про вчинення особою кримінально караного правопорушення й при цьому стосується змісту, а не формального поняття обвинувачення, оскільки в контексті статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод Європейський суд покликаний убачати, що приховано за зовнішньою стороною справи, та досліджувати реалії розглядуваної справи («Девеер проти Бельгії» від 27 02 1980 року).

Конкретності саме змісту обвинувачення стосується й рішення Європейського суду у справі «Маттоціа проти Італії» від 25 07 2000 року, що відображає послідовну рекомендацію цієї міжнародної судової установи про пріоритетність неформального розуміння поняття «обвинувачення» національними судами.

У рішення Європейського суду з прав людини від 25 07 2000 року у справі «Маттоція проти Італії», детальніше прописано: «Обвинувачений у скоєнні злочину має бути негайно і детально проінформований про причину обвинувачення, тобто про ті факти матеріальної дійсності, які нібито мали місце що є підставою для висунення обвинувачення, тобто юридичну кваліфікацію згаданих фактів. Хоча ступінь детальності інформування обвинуваченого залежить від обставин конкретної справи, однак у будь-якому випадку відомості, надані обвинуваченому повинні бути достатніми для повного розуміння останнім суті висунутого обвинувачення, що є необхідним для підготовки адекватного захисту. У цьому відношенні обсяг доречності наданої обвинуваченому інформації слід розцінювати крізь призму положення, закріпленого у п. «b» ч.3 ст.6 Конвенції».

Крім того, переглядаючи оскаржуване судове рішення в межах поданої апеляційної скарги сторони захисту, колегія суддів не ставить під сумнів висновки суду першої інстанції щодо решти частини обвинувачення, якою дії обвинуваченого кваліфіковані за ч.2 ст.15 ч.3 ст.305 КК України. Однак суд першої інстанції, ігноруючи неконкретність обвинувачення, штучно обмежив судовий розгляд, у тому числі, не перевірив та не надав оцінки, всупереч вимогами ст.94 КПК України, доказам та версії сторони захисту, для спростування або підтвердження оспорюваної частини доказів сторони обвинувачення. За таких обставин, висновки суду стосовно незгоди з поясненнями обвинувачення мають формальний характер і не ґрунтуються на будь-яких об`єктивних відомостях. Вказана неповнота судового розгляду поряд з вищенаведеними порушеннями є істотною, оскільки одночасно залишилися не перевіреними версія обвинувачення та захисту.

Крім того, вказані процесуальні порушення істотно впливають на реалізацію таких засад кримінального провадження, як презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, змагальності сторін, ефективного забезпечення права на захист, які передбачені та гарантуються нормами ст.ст.7, 8, 9, 11, 17, 20, 22 КПК України. На наявність вказаних порушень КПК України, що перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, слушно посилається захисник в апеляційній скарзі, що згідно вимог п. 1,2, 3 ч.1 ст.409, ст.410, ч.1 ст.412 та ст.87 ч.2 п.3 КПК України є підставами для скасування оскаржуваного вироку.

Отже, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення законності, змагальності сторін та одночасно обґрунтованості і вмотивованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст.370 КПК України, а також ці вимоги містяться у ст.7 КПК України серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення.

Реалізуючи та дотримуючись загальних процесуальних засад кримінального провадження, що містяться у главі 2 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про наявність декількох істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції, що відповідає нормам п.3 ч.2 ст.87; ч.1 ст.412; п.6 ч.1 ст.407; п.п.1, 2, 3 ч.1 ст.409; п.2 ст.410; п.п.3,4 ч.1 ст. 411 КПК України.

Вирішуючи питання про подальший рух провадження після скасування вироку, колегія суддів виходить з наступного. Порушення судом першої інстанції вимог п.2 ч.3 ст.374 і ст.370 КПК України щодо змісту мотивувальної частини обвинувального вироку та загальних засад судочинства не відноситься до передбаченого в ч.1 ст.415 КПК України переліку підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Проте, відповідно до вимог ч.6 ст.9 КПК України, у випадках, коли положення КПК України не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст.7 КПК України. Такими загальними засадами кримінального провадження у даному випадку є передбачені п.п. 1, 2, 10, 15, 16 ч.1 ст. 7 КПК України верховенство права, законність, презумпція невинуватості та можливість реалізації права на захист, а також забезпечення змагальності сторін та одночасно обґрунтованість і вмотивованість судового рішення, що передбачено як обов`язкові вимоги у ст. 370 КПК України.

Разом з цим, належить врахувати те, що необхідність дотримання при судовому розгляді вказаних загальних засад судочинства підтверджується практикою Європейського суду та змістом норм Європейської конвенції з прав людини, які відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є частиною національного законодавства.

З огляду на викладене, з метою дотримання вказаних засад кримінального провадження, що гарантуються чинним КПК України, оскаржуваний вирок належить скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції .

Внаслідок скасування вироку та призначення нового судового розгляду колегія суддів, в силу вимог ч.2 ст.415 КПК України, позбавлена процесуальної можливості розгляду решти апеляційних вимог сторони захисту, що обумовлює часткове задоволення поданої апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ч.3 ст.415 КК України, висновки і мотиви з яких скасовано судове рішення є обов`язковим для суду першої інстанції при новому судовому розгляді.

Керуючись ч.6 ст.9, ст.7, 392, 393, 404, 405, ч.1 ст.407, 418, 419, 423, 424-426 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А :

Вирок Дергачівського районного суду Харківської області від 28 05 2019 року по справі щодо ОСОБА_7 , - скасувати.

Апеляційну скаргу обвинуваченого, - задовольнити частково.

Призначити новий розгляд даної справи в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Оскарження даної ухвали, у відповідності до ч.2 ст.424 КПК України, в касаційному порядку не передбачено, оскільки така ухвала не перешкоджає подальшому кримінальному провадженню.

Судді:

____________ ________________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4