ОКРЕМА ДУМКА
судді ОСОБА_1
Важаю, що колегія суддів апеляційного суду при апеляційному перегляді кримінальної справи щодо ОСОБА_2 прийшла до помилкового висновку про законність та обгрунтованість вироку суду першої інстанції в частині визнання останнього винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 191 та ч.1 ст. 209 КК України. Вирок в цій частині, на мою думку підлягає скасуванню, а справа - підлягає закриттю за відсутністю в діях ОСОБА_2 складу вказаних злочинів, виходчи з наступних обставин.
Так судом першої інстанції встановлено, і з цим погодилася колегія суддів апеляційного суду, що ОСОБА_2 , діючи не в складі організованої злочинної групи вчинив ряд злочинів, пов`язаних із службовим підробленням, заволодінням чужими коштами шляхом зловживання службовим становищем та легалізацією (відмиванням) доходів отриманих злочинним шляхом, за наступних обставин:
На підставі Наказу №13-ОС від 18.01.2008 Головної державної інспекції з карантину рослин України ОСОБА_3 з 18 січня 2008 року призначено на посаду начальника Державної інспекції з карантину рослин по Житомирській області та останньому було присвоєно дев`ятий ранг державного службовця. Крім цього, згідно посадової інструкції начальника Державної інспекції з карантину рослин по Житомирській області, до його функціональних обов`язків відноситься розпорядження коштами у межах затвердженого кошторису витрат на утримання Державної інспекції з карантину рослин по Житомирській області.
Так, Державна інспекція з карантину рослин по Житомирській області для власних потреб та використання у службовій діяльності 17 липня 2009 року придбала приміщення, яке розташоване за адресою: м. Житомир, вул. Промислова, 1/154, яке потребувало проведення ряду ремонтних робіт. Дані ремонтні роботи, зокрема, полягали у будівництві огорожі та улаштуванні покриття тротуарів та проїздів прилеглої території вказаного приміщення по АДРЕСА_1 , на що у видатках Державної інспекції з карантину рослин по Житомирській області на 2010 рік, було передбачено виділення грошових коштів в сумі 300 000 гривень та 99 900 гривень відповідно.
У невстановлений слідством день та час, протягом травня-червня 2010 року у директора приватного підприємства «Гарантбудінвест» ОСОБА_2 , видом діяльності якого, відповідно до затвердженого Статуту, являлись будівельно-монтажні та ремонтні роботами виник злочинний умисел, направлений на заволодіння шляхом зловживання своїм службовим становищем чужим майном у великому розмірі, а саме частиною грошових коштів передбачених на вищевказані ремонтні роботи,.
В подальшому, з метою досягнення злочинної мети, направленої на заволодіння чужими грошовими коштами шляхом зловживання службовим становищем, ОСОБА_2 наддав усну вказівку своєму заступникові ОСОБА_4 та інженеру-кошториснику ОСОБА_5 , які не були обізнані про його злочинні дії, скласти необхідні документи для укладення договорів підряду та початку будівельних робіт по будівництві огорожі та улаштуванні покриття тротуарів та проїздів прилеглої території приміщення по АДРЕСА_1 . З цією метою ОСОБА_4 та ОСОБА_5 виїхали до вказаного приміщення, де ОСОБА_4 показав ОСОБА_5 об`єм робіт, який необхідно виконати для Державної інспекції з карантину рослин по Житомирській області. Продовжуючи свої дії, ОСОБА_5 , не будучи обізнаною про злочинні наміри ОСОБА_2 , за вказівкою останнього, склала кошториси та договірні ціни для улаштування зазначених тротуарів і проїздів та будівництва огорожі біля приміщення по вул. Промислова, 1/154 в м. Житомирі, які мали відносний характер, оскільки складалися без проектної документації та відповідних замірів, згідно яких вартість улаштування покриттів тротуарів та проїздів складала 88 000 грн. 80 коп., а вартість будівництва огорожі 168 003 грн. 60 коп.
8 червня 2010 року між Державною інспекцією з карантину рослин по Житомирській області, в особі директора ОСОБА_3 та ПП «Гарантбудінвест», в особі директора ОСОБА_2 , було укладено договір підряду №300 від 8 червня 2010 року про виконання зобов`язань по улаштуванню покриття тротуарів та проїздів біля приміщення по вул. Промислова, 1/154 в м. Житомирі та договір підряду №303 від 8 червня 2010 року про виконання зобов`язання по будівництву огорожі біля приміщення по вул. Промислова, 1/154 в м. Житомирі, на загальну суму 256 004 грн. 40 коп.
Наступного дня, тобто 9 червня 2010 року, начальник Державної інспекції з карантину рослин по Житомирській області ОСОБА_3 та директор ПП «Гарантбудінвест» ОСОБА_2 , діючи умисно, підписали два акти прийняття виконаних підрядних робіт форми №КБ-2в та довідки про вартість виконаних підрядних робіт форми № КБ-3 по улаштуванню покриття тротуарів і проїздів та будівництва огорожі біля приміщення по вул. Промислова, 1/154 в м. Житомирі від 09 червня 2010 року, хоча в дійсності дані роботи на час підписання зазначених документів виконані не були, тобто підробили, шляхом внесення до них неправдивих відомостей.
Наступного дня, тобто 10 червня 2010 року, головний бухгалтер Державної інспекції з карантину рослин по Житомирській області ОСОБА_6 , не будучи обізнаною про злочинні наміри ОСОБА_2 , за вказівкою останнього підготувала платіжні доручення №723 та №724 від 10 червня 2010 року, які в подальшому підписані ОСОБА_3 , та на підставі яких 11 червня 2010 року на банківських рахунок ПП «Гарантбудінвест» з відповідного рахунку Державної інспекції з карантину рослин по Житомирській області перераховано грошові кошти в сумі 88 000 грн. 80 коп. та 168 003 грн. 60 коп., а всього на загальну суму 256 004 грн. 40 коп., згідно актів КБ-2в та КБ-3.
У подальшому, з метою приховування від інших наслідків злочинних дій ОСОБА_2 за вказівкою останнього, працівниками ПП «Гарантбудінвест», які не були обізнані про його злочинні наміри, виконано ряд робіт по будівництву огорожі та улаштуванню покриття тротуарів та проїздів прилеглої території приміщення Державної інспекції з карантину рослин по Житомирській області, розташованого по вул. Промислова, 1/154 в м. Житомирі.
Відповідно до висновку №277/09-2016 від 30.09.2016 за результатами проведення додаткової будівельно-технічної експертизи встановлено, що вартість фактично виконаних будівельних робіт ПП «Гарантбудінвест» на улаштування покриття тротуарів та проїздів біля приміщення Державної інспекції з карантину рослин по Житомирській області по вул. Промисловій, 1/154 в м. Житомирі, на виконання умов договору №300 від 08 червня 2010 року, становить 65 999 грн. 40 коп., що менше вартості даних робіт зазначених у виконавчій документації, а саме в довідці про вартість виконаних підрядних робіт від 09.06.2010 та в акті прийманні виконаних підрядних робіт від 09.06.2010 на 22 001 грн. 40 коп.
Вартість фактично виконаних будівельних робіт ПП «Гарантбудінвест» по будівництву огорожі біля приміщення Державної інспекції з карантину рослин по Житомирській області по вул. Промисловій, 1/154 в м. Житомирі, на виконання умов договору №303 від 08.06.2010, становить 81 873 грн. 60 коп., що менше вартості даних робіт зазначених у виконавчій документації, а саме в довідці про вартість виконаних підрядних робіт від 09.06.2010 та в акті прийманні виконаних підрядних робіт від 09.06.2010 на 86 130 грн. 40 коп.
В той же час ОСОБА_3 , будучи начальником Державної інспекції з карантину рослин по Житомирській області, вчинив службове підроблення ряду офіційних документів та маючи відповідні повноваження та обов`язки, був зобовязаний перевірити фактичний об`єм виконаних робіт та цільове використання виділених на вказані потреби державних коштів, але поставившись до своїм обов`язків недбало через несумлінне ставлення до них, вчинив службову недбалість чим було завдано істотної матеріальної шкоди державі на суму 108 131 грн. 80 коп.
А директор ПП «Гарантбудінвест» ОСОБА_2 , вчинив службове підроблення ряду офіційних документів та заволодів шляхом зловживання службовим становищем чужим майном, а саме грошовими коштами в сумі 108 131 грн. 80 коп., чим заподіяв збитків державі на вказану суму.
Крім того, у червні 2010 року, переслідуючи мету легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, внаслідок заволодіння грошовими коштами, в результаті оплати Державною інспекцією з карантину рослин по Житомирській області підрядних робіт за їх завищеною вартістю, директор ПП «Гарантбудінвест» ОСОБА_2 , здійснив з цими коштами в сумі 108 131 грн. 80 коп., фінансові операції, спрямовані на приховання їх незаконного походження, подальшого володіння ними та вільного використання.
Так, кошти, 11.06.2010 одержані ПП «Гарантбудінвест» на рахунок № НОМЕР_1 , відкритого у ПАТ КБ «Приватбанк» (МФО 311744), від Державної інспекції з карантину рослин по Житомирській області в розмірі 108 131 грн. 80 коп., які були виділені з державного бюджету на будівництво огорожі прилеглої території та улаштування покриття тротуарів та під`їздів біля приміщення Державної інспекції з карантину рослин по Житомирській області, у період з 14 по 29 червня 2010 року спрямовані на банківський рахунок фіктивного підприємства ТОВ «Промбуд-Техно» № НОМЕР_2 , відкритий у ПАТ КБ «Приватбанк», фактичним керівництвом якого займався сам ОСОБА_2 , за нібито поставлені товари та надані послуги, тим самим приховавши незаконність походження цих коштів.
У подальшому вищевказані грошові кошти з рахунку фіктивного підприємства ТОВ «Промбуд-Техно» перераховані на рахунки інших фіктивних підприємств, де вже були переведені із безготівкової форми у готівку, шляхом зняття у касах банків та витрачені ОСОБА_2 на власний розсуд.
Таким чином, директор ПП «Гарантбудінвест» ОСОБА_2 здійснив легалізацію (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, в сумі 108 131 грн. 80 коп.
До зазначених висновків суд прийшов в результаті дослідження та оцінки у відповідності до положень ст. 67 КПК України наступних доказів:
-пояснень підсудних ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,
-пояснень свідків ОСОБА_4 , який працював на посаді заступника директора на приватному підприємстві «Гарантбудінвест», ОСОБА_5 , яка показала, що з лютого 2010 року вона працювала інженером-кошторисником на ПП «Гарантбудінвест», ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , а також ОСОБА_6 , яка працювала на посаді головного бухгалтера Державної інспекції з карантину рослин вона перебуває з 04.12.2007 року, ОСОБА_9 , який з липня по жовтень 2010 року виконував обов`язки головного інженера Державної інспекції з карантину рослин по Житомирській області, ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ;
- протоколом очної ставки між ОСОБА_12 та ОСОБА_11 від 04.08.2010, в ході якої ОСОБА_12 повністю підтримав надані ОСОБА_11 покази;
--протоколом огляду місця події від 27.08.2010 з фототаблицями до нього, в ході якого оглянуто територію Державної інспекції зкарантину рослин по Житомирській області за адресою м. Житомир, вул. Промислова, 1/154 та зафіксовано факт проведення будівельних робіт огорожі;
--протоколом виїмки від 27.08.2010, в ході якої з Державної інспекції з крантину рослин по Житомирській області вилучено документи фінансово-господарської діяльності між Державною інспекцією з карантину рослин по Житомирській області та ПП «Гарантбудінвест» щодо будівництва огорожі та улаштування покриття тротуарів та проїздів прилеглої ділянки вказаної Інспекції за адресою: м.Житомир, вул. Промислова, 1/154;
--протоколом огляду документів від 16.08.2010 року, в ході якого оглянуто документи фінансово-господарської діяльності між Державною інспекцією з карантину рослин по Житомирській області та ПП «Гарантбудінвест» щодо будівництва огорожі та улаштування покриття тротуарів та проїздів прилеглої ділянки вказаної Інспекції за адресою: м.Житомир, вул. Промислова, 1/154, які вилучено на ПП «Гарантбудінвест» (Том №3 а.с. 121-137);
--протоколом огляду документів від 18.02.2011, в ході якого оглянуто документи, які стосуються взаємовідносин між ПП «Гарантбудінвест» та Державною інспекцією з карантину рослин по Житомирській області (Том №20 а.с. 199-200);
--копією наказу про призначення ОСОБА_3 на посаду начальника Державної інспекції з карантину рослин поЖитомирській області від 18.01.2008 року та копією посадової інструкції начальника Державної інспекції з карантину рослин поЖитомирській області (Том №20 а.с. 168-179);
--матеріалами позапланової документальної ревізї окремих питань фінансово-господарської діяльності Державної інспекції з карантину рослин по Житомирській області за період з 01.01.2010 по 08.09.2010 року, якими встановлено, що Державною інспекцією з карантину рослин по Житомирській області підписано довідки ф. КБ-3 та акти приймання виконаних підрядних робіт ф. КБ-2 в червні 2010 року та оплачено ПП «Гарантбудінвест» за виконані підрядні роботи по улаштуванню покриття тротуарів та проїздів, будівництво огорожі по договорах від 08.06.2010 за №№300, 303 на загальну суму 256 тис грн.
- результатами зустрічної звірки в ПП «Гарантбудінвест», контрольними обмірами та порівняння їх з пред`вленими актами приймання виконаних підрядних робіт (ф. КБ-2) по улаштуванню покриття тротуарів та проїздів, будівництво огорожі біля приміщення Державної інспекції зкарантину рослин по Житомирській області встановлено завищення об`ємів та вартості підрядних робіт, прийнятих та оплачених Державною інспекцією з карантину рослин по Житомирській області в сумі 125,4 тис.грн., що призвело до матеріальної шкоди (у вигялід збитків) на відповідну суму (Том №19 а.с. 134-347);
- протоколом очної ставки між ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , в ході якої останні показали, що не знають один одного та ніколи не зустрічались, всі папери з приводу будівництва підписували окремо один від одного через ОСОБА_4 ;
-протоколом очної ставки між ОСОБА_5 та ОСОБА_4 , в ході якої останні підтримали покази один одного, при цьому вказали, що Державна інспекція з карантину рослин по Житомирській області не надала їм відповідної проектної документації для складання кошторисів до договорів підряду, а також дійсно виконанні роботи не відповідали об`ємам передбаченим у відповідних договорах підряду;
-висновком додаткової судової будівельно-технічної експертизи №277/09-2016 від 30.09.2016, відповідно до якого вартість фактично виконаних будівельних робіт ПП «Гарантбудінвест» на улаштування покриття тротуарів та проїздів біля приміщення Державної інспекції з карантину рослин по Житомирській області по вул. Промисловій, 1/154 в м. Житомирі, на виконання умов договору №300 від 08 червня 2010 року, становить 65 999 грн. 40 коп., що менше вартості даних робіт зазначених у виконавчій документації, а саме в довідці про вартість виконаних підрядних робіт від 09.06.2010 та в акті прийманні виконаних підрядних робіт від 09.06.2010 на 22 001 грн. 40 коп. Вартість фактично виконаних будівельних робіт ПП «Гарантбудінвест» по будівництву огорожі біля приміщення Державної інспекції з карантину рослин по Житомирській області по вул. Промисловій, 1/154 в м. Житомирі, на виконання умов договору №303 від 08.06.2010, становить 81 873 грн. 60 коп., що менше вартості даних робіт зазначених у виконавчій документації, а саме в довідці про вартість виконаних підрядних робіт від 09.06.2010 та в акті прийманні виконаних підрядних робіт від 09.06.2010 на 86 130 грн. 40 коп. (Том 25);
-даними Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про те, що згідно інформаційно-аналітичної системи державної контрольно-ревізійної служби зафіксовані порушення у акті позапланової ревізії фінансово-господарської діяльності Державної інспекції з карантину рослин по Житомирській області від 05.10.2010 №06-08-10/061, що призвели до матеріальної шкоди в загальній сумі 125,36 тис.грн. відшкодовані у повному обсязі, у т.ч. 26.10.2010 в сумі 20,99 тис.грн. і 11.03.2011 в сумі 104,34 тис.грн. (Том №25).
При цьому оцінивши викладені докази в їх сукупності, суд прийшов до висновку про те, що під час судового слідства не було здобуто достовірних доказів про наявність в діях ОСОБА_2 та ОСОБА_3 попередньої змови по заволодінню грошовими коштами шляхом зловживання службовим становищем, оскільки як самі підсдуні, так свідки в суді показали, що обидва підсудні в інкримінований період часу між собою знайомі не були, що виключає їх попередню змову.
В той же час, підсдуний ОСОБА_3 , будучи службовою особою мав можливість та був зобов`язаний належним чином контролювати використання державних коштів, але цього не зробив, чим вчинив службову недбалість.
З урахуванням вказаних оглядів, виписок по банківським рахункам та в ході проведеного аналізу показань свідків та підсудного ОСОБА_2 , суд прихойшов до висновку, що кошти з рахунку ТОВ «Промбуд-техно», на який було отримано від Державної інспекції з карантину рослин по Житомирській області з рахунку ПП «Гарантбудінвест», в подальшому були використані ОСОБА_2 на власний розсуд, оскільки фактичне керуванням ТОВ «Промбуд-техно» та його коштами займався сам ОСОБА_2 . З рахунку ТОВ «Промбуд-техно» дані кошти були розподілені на більш дрібні суми, з метою не привернення до них уваги правоохоронних органів, та декількома частинами перераховані на банківські рахунки інших підприємств з ознаками фіктивності та перебували під фактичним керуванням ОСОБА_2 . Крім того, встановлено, що фактичним керуванням ТОВ «Промбуд-техно» займався сам ОСОБА_2 , через ОСОБА_12 та підставних осіб, які формально рахувалися засновиками або директорами вказаного підприємства. Викладене підтверджується тим, що допитані ОСОБА_10 та ОСОБА_11 показали, що ніякої підприємницької діяльності вони безпосередньо не здійснювали, а лише підписували документи, які їм надавав ОСОБА_12 , жодних готівкових коштів у банках не отримували та особисто не знімали з рахунків ТОВ «Промбуд-техно», а отже ОСОБА_2 керуючи діями ОСОБА_13 здійснив фіктивні фінансові операції з привласненими ним коштами у великому розмірі, таким чином надавши їм вигляду законно отриманих, з метою подальшого вільного розпорядження ними.
Стосовно відсутності збитків державі на думку ОСОБА_3 та ОСОБА_2 , судом зазначено, що після проведення ревізії фінансово-господарської діяльності Державної інспекції з карантину рослин по Житомирській області і виявлення завищення об`ємів та вартості підрядних робіт, прийнятих та оплачених Державною інспекцією з карантину рослин по Житомирській області в сумі 125,4 тис.грн., шкода 26.10.2010 в сумі 20,99 тис.грн. та 11.03.2011 в сумі 104,37 тис.грн. була відшкодована. Тому цивільні позови не заявлялись, договори не розривались. Факт завищення об`ємів та вартості підрядних робіт, виявлений ревізією КРУ, підтверджений первинною і додатковою судовими будівельно-технічними експертизами.
На підставі наведеного судом зроблено висновок про доведеність вини ОСОБА_2 у вчиненні злочинів:
- за ч.2 ст. 191 КК України як заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем;
- за ч. 1 ст. 366 КК України, як службове підроблення, тобто внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей;
- за ч. 1 ст. 209 КК України, як вчинення фінансових операцій з коштами, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів.
З вказаним висновком суду погодилася і колегія суддів.
Однак я не можу в повному обсязі погодитися з вказаними висновками суду першої та апеляційної інстанції та вважаю, що справа в частині визнання ОСОБА_2 у вчиненні злочинів за ч.2 ст. 191 , ч.1 ст. 209 КК України підлягає закриттю на підставі п.2 ч.1 ст. 6 КПК України в редакції 1960 року (надалі КПК України) у зв`язку з відсутністю в його діях складу даних злочинів, виходячи з наступного.
Згідно з ч. 2 ст. 327 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і постановляється лише при умові, коли в ході судового розгляду винність підсудного у вчиненні злочину доведене.
Відповідно до вимог п. 4 ст. 327 КПК України виправдувальний вирок постановляється у випадках, коли не встановлено події злочину, коли в діянні підсудного немає складу злочину, а також не доведено участі підсуднього у вчиненні злочину.
Так відповідно до ч.2 ст. 191 КК України злочином є привласнення, розтрата або заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем у великих розмірах.
При цьому заволодіння чужим, майном шляхом зловживання службової особи своїм службовим становищем має місце тоді, коли службова особа незаконно обертає чуже майно на свою користь чи користь третіх осіб, використовуючи при цьому своє службове становище. Його особливістю є те, що, на відміну від привласнення чи розтрати, предметом заволодіння чужим майном шляхом службового зловживання може бути і майно, яке безпосередньо не було ввірене винному чи не перебувало в його віданні. У зазначений спосіб винний може заволодівати майном, щодо якого в силу своєї посади він наділений правомочністю управління чи розпорядження майном через інших осіб. Тобто він має певні владні повноваження щодо впливу на осіб, яким це майно ввірено чи перебуває у їх віданні.
Предметом такого протиправного заволодіння може бути також майно, щодо якого ані сам винний, ані його підлеглі не були наділені певною правомочністю
Заволодіння чужим майном шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем вважається закінченим з моменту отримання можливості розпорядитися ним на власний розсуд.
При цьому суб`єктивна сторона даного злочину характеризується прямим умислом і корисливим мотивом.
Однак вважаю, що в ході досудового слідства та судового розгляду кримінальної справи не доведено усіх елементів об`єктивної та суб`єктиної сторін інкримінованого ОСОБА_2 злочину за ч.2 ст. 191 КК України, а саме його прямого умислу на заволодіння чужим майном, а саме коштами, виділеними на ремонтні роботи приміщення Держаної інспекції з карантину рослин по Житомирській області , а також розміру такого майна, яким наче б то неправомірно заволодів засуджений.
Так ОСОБА_2 обвинувачується в тому , що у невстановлений слідством день та час, протягом травня-червня 2010 року у нього як у иректора приватного підприємства «Гарантбудінвест», видом діяльності якого, відповідно до затвердженого Статуту, являлись будівельно-монтажні та ремонтні роботи, виник злочинний умисел, направлений на заволодіння шляхом зловживання своїм службовим становищем чужим майном у великому розмірі, а саме частиною грошових коштів передбачених на вищевказані ремонтні роботи,.
В подальшому, з метою досягнення злочинної мети, направленої на заволодіння чужими грошовими коштами шляхом зловживання службовим становищем, ОСОБА_2 наддав усну вказівку своєму заступникові ОСОБА_4 та інженеру-кошториснику ОСОБА_5 , які не були обізнані про його злочинні дії, скласти необхідні документи для укладення договорів підряду та початку будівельних робіт по будівництві огорожі та улаштуванні покриття тротуарів та проїздів прилеглої території приміщення по АДРЕСА_1 . З цією метою ОСОБА_4 та ОСОБА_5 виїхали до вказаного приміщення, де ОСОБА_4 показав ОСОБА_5 об`єм робіт, який необхідно виконати для Державної інспекції з карантину рослин по Житомирській області. Продовжуючи свої дії, ОСОБА_5 , не будучи обізнаною про злочинні наміри ОСОБА_2 , за вказівкою останнього, склала кошториси та договірні ціни для улаштування зазначених тротуарів і проїздів та будівництва огорожі біля приміщення по АДРЕСА_1 , які мали відносний характер, оскільки складалися без проектної документації та відповідних замірів, згідно яких вартість улаштування покриттів тротуарів та проїздів складала 88 000 грн. 80 коп., а вартість будівництва огорожі 168 003 грн. 60 коп.
Разом з тим вважаю, що наданими стороною обвинувачення та дослідженими судом першої інстанції доказами не встановлено та не доведено наявність у ОСОБА_2 прямого умислу на заволодіння зазначеними вище коштами та корисливого мотиву таких дій.
У відповідності до ст.24 ч.2 КК України злочин визнається вчиненим умисно, якщс особа усвідомлювала суспільно-небезпечний характер свого діяння ( дії або бездіяльності) передбачала його суспільно-небезпечні наслідки та бажала їх настання.
Як свідчать матеріали справи, під час проведення досудового і судового слідства, не було зібрано достатніх даних в тому числі і на підтвердження суб`єктивної сторони злочину, передбаченого ст.191 КК України.
У справі відсутні будь-які докази які б підтверджували наявність умислу в діях ОСОБА_2 а також того факту, щзо він усвідомлював фактичні обставини вчиненого діяння, які стосуються об`єкта, предмета, об`єктивної сторони складу злочину, розумів суспільну небезпечність свого діяння, передбачав настання суспільно -небезпечних наслідків своїх дій і бажав їх настання, тобто прагнув досягти певного результату, тому свідомо і цілеспрямова но діяв в цьому напрямку.
Корисливий мотив, інші особисті інтереси та інтереси третіх осіб є обов`язковими ознаками для заволодіння чужим майном.
Сам ОСОБА_2 на протязі всього досудового розслідування та судового розгляду справи категорично заперечував свою вину увчиненні даного злочину, зазначав, що з ОСОБА_3 , який був начальником Державної інспекції з карантину рослин по Житомирській області, він познайомився вже під час досудового слідства на очній ставці, в злочинну попередню змову з ним не вступав і бюджетними коштами не заволодів. Організацією і ходом робіт на об`єкті займався виключно його заступник ОСОБА_4 , через якого здійснювався обмін документами з замовником.
Зазначені обставини в повному обсязі підтверджено також і іншим засудженим ОСОБА_3 , та поясненнями основних свідків по даному епізоду ОСОБА_4 , який працював на посаді заступника директора на приватному підприємстві «Гарантбудінвест», та ОСОБА_5 , яка з лютого 2010 року працювала інженером-кошторисником на ПП «Гарантбудінвест», на які разом з тим суд першої інстанції посилався як на основні доказ винуватості ОСОБА_2 .
Так ОСОБА_4 в своїх показах зазначив, що будучи заступником директора на приватному підприємстві «Гарантбудінвест», яке займається різного роду будівництвом, директором якого був ОСОБА_2 та дізнавшись від знайомих про те, що у Державній інспекції з карантину рослин по Житомирській області , він повідомив про це ОСОБА_14 , який погодився на їх проведення. Після чого ОСОБА_15 за вказівкою ОСОБА_2 поїхав на об`єкт і зустрівся з директором Інспекції ОСОБА_3 , під час розмови з яким останній йому розповів про суть та об`єм роботи, яку необхідно було виконати, а також про необхідність розпочати будівельні роботи за власні кошти підприємства, а по їх закінченню замовник розрахується. ОСОБА_14 погодився на вказані умови ОСОБА_16 . Перед початком робіт ОСОБА_15 виїжджав на об`єкт, заміряв земельну ділянку. Проектної документації на будівництво цих об`єктів не було. Проект земельної ділянки був у замовника. Складанням кошторису щодо будівництва огорожі та улаштування покриттів та під`їздів Державної інспекції з карантину рослин по Житомирській області займалась працівниця ПП «Гарантбудінвест» ОСОБА_17 , а його участь полягала у тому, що він здійснював відповідні заміри необхідного об`єму робіт. Роботи розпочалися приблизно весною або на початку літа. Будь-яких договорів підряду він не бачив і не укладав. Хто підписував і як вони укладались йому не відомо. Усією документацією, а саме її укладанням та підписанням займався ОСОБА_14 , він дані документи навіть не бачив. Ніяких документів не укладав та не підписував. У виконанні даних робіт спочатку і до завершення робіт йому допомагали ОСОБА_18 та його батько також ОСОБА_18 , які офіційно, на той час, працювали на ПП «Гарантбудінвест». За проханням свідка ОСОБА_14 залучав у разі необхідності інших працівників, одні приходили, інші уходили. Про залучення до будівельних робіт судпідрядних організацій йому нічого не відомо.
Коли йому потрібні були будматеріали, то він безпосередньо звертався до ОСОБА_2 , і їх привозили. Матеріали вартістю до 500 грн. він купував за власні кошти під звітність і брав квитанції, які заносив до бухгалтерії підпиємтсва.
Про закінчення робіт ОСОБА_15 повідомив свого керівника директора ПП «Гарантбудінвест» ОСОБА_2 .
По закінченню робіт приїжджав ОСОБА_3 , який вказав на певні недоліки, які були незначними і у подальшому виправленими, зокрема була огорожа подряпана, плитка провалилася, та деякі інші дрібниці. Робота вважається закінченою, коли фактично усунуті усі недоліки.
Після виправлення недоліків, на об`єкт приїжджав ОСОБА_3 та інженер Інспекції, було здано всі виконані ним роботи з будівництва та улаштування, вже з усуненням всіх недоліків. Замовник роботою був задоволений. Чи був з ними ОСОБА_14 він не пам`ятає. При виконанні робіт ОСОБА_14 жодного разу не приїжджав.
При цьому ОСОБА_15 також пояснював, що приблизно на початку травня 2010 року в офісі ПП «Гарантбудінвест» ОСОБА_2 йому пояснив, що для нього є робота, та що йому необхідно під`їхати до Державної інспекції з карантину рослин по Житомирській області, яка заходиться за адресою м.Житомир, пров. Винокурний, де він зможе дізнатись про суть роботи. По приїзду за вказаною адресою він прийшов до директора Інспекції ОСОБА_3 . Під час розмови з ОСОБА_3 , останній йому розповів про суть та об`єм роботи, яку необхідно було виконати.
Після цього він повернуся до офісу ПП «Гарантбудінвест», де пояснив ОСОБА_2 суть роботи, яку необхідно було виконати для Державної інспекції з карантину рослин по Житомирській області, а також повідомив, що з даного приводу необхідно укласти відповідні договори, скласти кошториси виконання робіт тощо.
Приблизно у 20-х числах червня 2010 року до нього на мобільний телефон зателефонував ОСОБА_2 та повідомив, що вся документація укладена, договори підписано, та що він може приступати до роботи з будівництва.
21 червня 2010 року та ні в якому разі не раніше, він приступив до виконання робіт на об`єкті, а саме за адресою м.Житомир, вул. Промислова, 1/154. У виконанні даних робіт йому допомагали ОСОБА_18 та його батько також ОСОБА_18 , які офіційно, на той час, працювали на ПП «Гарантбудінвест», крім цього було ще двоє працівників ОСОБА_19 та ОСОБА_20 , яких він самостійно знайшов для виконання даних робіт.
Свідок ОСОБА_5 в своїх показах зазначила, що з лютого 2010 року вона працювала інженером-кошторисником на ПП «Гарантбудінвест», директором якого був ОСОБА_2 .. Приблизно у квітні 2010 року на даному підприємстві працював ОСОБА_4 , який виконував обов`язки заступника директора підприємства. Приблизно у кінці травня на початку червня 2010 року до нього підійшов ОСОБА_4 та повідомив, що їм необхідно виїхати на об`єкт для складання кошторису виконання робіт. По приїзду на об`єкт, який знаходиться на вул. Промислова в м.Житомирі, ОСОБА_4 показав їй об`єм робіт, які було необхідно виконати та розказав, які саме роботи, тобто де буде побудовано огорожу, де покладено плитку тощо. Ніяких конкретних замірів ніхто не робив, всі замірі, як кажуть робились «на око». Після цього вони повернулись на підприємство, де вона на протязі двох-трьох днів склала кошториси (договірну ціну) на будівництво огорожі та улаштування покриття тротуарів та під`їздів для Державної інспекції з карантину рослин по Житомирській області. Також зазначила, що вона навіть не бачила проекту на виконання даних робіт, а тому кошториси могли не відповідати дійсним затратам, про що вона попередила ОСОБА_4 , а також попередила, що роботи будуть виконуватись на державному об`єкті та на ньому все одно будуть проводитись перевірки будівництва.
В червні 2010 року на підприємстві з`явились документи про те, що на вказаному об`єкті почались підготовчі роботи, тобто знос дерев, зняття старого покриття тротуарів тощо, однак чи відбувались вони на справді вона не може сказати, оскільки на об`єкт не виїжджала.
В кінці травня вона отримала заробітну плату за місяць та більше на роботу на ПП «Гарантбудінвест» не приходила, тобто звільнилась.
Після того, як на вказаному об`єкті по вул. Промислова, 1 в м. Житомирі було проведено контрольно-ревізійну перевірку та встановлено факт завищення вартості виконаних робіт, вона вирішила також під`їхати туди та пересвідчитись у викладеному ревізором КРУ. По приїзду на вказаний об`єкт, куди її знову ж таки привіз ОСОБА_4 , це було десь у жовтні 2010 року, вона подивилась на об`єм виконаних робіт та побачила, що багато яких робіт не відповідали об`ємам закладеним у кошторисах, а також взагалі не були ним передбачені. Наприклад огорожу було побудовано нижче ніж було передбачено кошторисом, однак він був набагато довше; натомість укладання тротуарної плитки було покладено асфальтове покриття та багато інших дрібниць, про які вона на даний час вже не пам`ятає. Однак вона точно пам`ятає, що зробила свої заміри, наклала їх на реальні ціни та сума, яка в неї вийшла сходилась з сумою викладеною у кошторисах, проте дійсно, будівельні роботи були виконані не у відповідності із кошторисами.
На об`єкт вона виїжджала лише двічі, перший раз, коли з ОСОБА_4 складала кошториси, а другий раз, після проведеної ревізії у жовтні 2010 року. Однак їй відомо, що документи про проведення робіт з`явились на підприємстві у травні 2010 року, а коли вона вдруге їздила на об`єкт, то ОСОБА_4 їй повідомив, що здав об`єкт Замовнику.
Ціни для занесення їх до кошторисів вона брала з прас-листів різних будівельних магазинів та мережі Інтернет, з яких виводиться середня ціна, яка і заноситься до кошторису.
Вона підготувала весь пакет необхідних документів для проведення будівельних та монтажних робіт, а саме: договірна ціна, зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва, розрахунок загальновиробничих витрат до Акту КБ2-В, підсумкову відомість ресурсів до локального кошторису, розрахунок загальновиробничих витрат до локального кошторису, підсумкова відомість ресурсів (витрати по факту), акт приймання виконаних підрядних робіт, довідка про вартість проведених виконаних робіт. Однак спочатку вона передала пакет документів для проведення робіт на улаштування покриття тротуарів та під`їздів для Інспекції, а через 2-3 дні пакет документів для будівництва огорожі. Даний пакет документів виконується у трьох екземплярах: один залишається на підприємстві, другий передається замовнику, а третій для державного казначейства, оскільки об`єкт фінансувався з державного бюджету.
З аналізу вказаних пояснень вбачається, що вони не спростовують пояснення ОСОБА_2 про те, що він не був знайомий з ОСОБА_3 до початку будь-яких робіт, в тому числі і щодо складання відповідної документації на проведення ремонтних робіт, про які йдеть у відповідних договорах на виконання робіт, а також жодним чином не підтверджують виникнення у ОСОБА_2 попереднього умислу на заволодіння державними коштами , виділеними на проведення даних робіт, як і на отримання різниці між завищеною вартістю проведених робіт та факточною її вартістю.
При цьому ПП «Гарантбудінвест» під керуванням ОСОБА_2 згідно уставних документів, займається саме різного рода будівельними роботами, про наявність зазначених робіт ОСОБА_2 дізнався від свого заступника ОСОБА_4 , (інше в ході розгляду справи доведено не було) доручив йому та інженеру-кошториснику ОСОБА_5 оглянути об`єкт, визначитися з обсягом робіт та їх вартістю, що і було здійснено зазначеними працівниками згідно їх пояснень.
Разом з тим жодного доказу того, що ОСОБА_2 маючи умисел на заволодіння коштами, надавав будь-які вказівки даним особам щодо визначення обсягу робіт, їх завищення та завищення їх вартості, стороною обвинувачення надано не було.
Саме ОСОБА_4 разом з директором ОСОБА_3 визначилися з обсягом та видом робіт, а інженер-кошторисник ОСОБА_5 склала відповідні документи для проведення будівельних та монтажних робіт, а саме: договірну ціну (кошториси), зведений кошторисний розрахунок вартості будівництва, розрахунок загальновиробничих витрат до Акту КБ2-В, підсумкову відомість ресурсів до локального кошторису, розрахунок загальновиробничих витрат до локального кошторису, підсумкова відомість ресурсів (витрати по факту), акт приймання виконаних підрядних робіт, довідку про вартість проведених виконаних робіт.
При цьому саме ОСОБА_5 було визначено вартість відповідних робіт на суми 88 000 грн. 80 коп. та 168 003 грн. 60 коп., а всього на загальну суму 256 004 грн. 40 коп., з якими погодився ОСОБА_3 як замовник.
На підставі зазначених документів між ПП «Гарантбудінвест» та Державною інспекцією з карантину рослин 08.06.2010 від було укладено відповідні договори на виконання робіт № 300 та № 303, які було підписано як ОСОБА_2 , так і ОСОБА_3 , та на підставі яких, а також актів виконаних робіт від 09.06.2010, підробку яких інкриміновано ОСОБА_2 , саме вказані суми коштів було перераховано на рахунок підрядника ПП «Гарантбудінвест» 11 червня 2010 року.
При цьому роботи по вказаних договорах виконувалися на протязі декількох місяців, та в подальшому були виконані, однак при цьому було встановлено, що їх вартість було завищено.
Однак не дивлячись на обвинувачення ОСОБА_2 у виникненні в нього умислу на заволодіння державними коштами до початку усіх зазначених робт та навіть до початку вчинення дій по складанню відповідних договорів та іншої документації, а також обвинувачення в тому , що моментом заволодіння коштів та подальшої їх легалізації в червні 2010 року, є саме 11.06.2010, тобто день перерахунку таких коштів на суму 256004,40 грн. на рахунок ПП «Гарантбудінвест», в подальшому з обвинувачення, визнаного судом встановленим, вбачається, що ОСОБА_2 фактично незаконно заволодів не всією сумою сплачених коштів по виконаним роботам 256004,80 грн., а різницею між вартістю, встановленою за кошторисними документами та актами виконаних робіт (256004,40 грн) та фактичною вартістю виконаних робіт, яка була вже встановлена в ході проведення додаткової судової будівельно-технічної експертизи №277/09-2016 від 30.09.2016 ( 147 873 грн.), тобто коштами в сумі 108131,80 грн.
Таким чином вбачається невстановленим та недоведеним те, що у ОСОБА_2 до укладання відповідних договорів та їх фактичного виконання виник прямий умисел на заволодіння державнитми коштами на суму 108131,80 ггрн.
Крім того також вбачається незрозумілим, якою ж фактично сумою коштів мав намір та заволодів ОСОБА_2 шляхом зловживання своїм службовим становищем - 256004,40 грн. на час перерахунку вказаних коштів на рахунок ПП «Гарантбудінвест» 11.06.2010, чи 108131,80 грн. різницею вартості проведених робіт, визначеною висновком додаткової судової будівельно-технічної експертизи від 30.09.2010 р., враховуючи також той факт, що згідно даного висновку експпертом було проведено дослідження лише 80 % робіт, враховуючи великий проміжок часу, який сплив з моменту їх проведення до даного експертого дослідження.
Інші наведені у вироку докази по вказаному епізоду лише підтверджують, на мою думку, факт укладання таких договорів підряду, їх фактичне виконання тим чи іншим чином, завищення вартості робіт, та підробку ОСОБА_2 актів виконаних робіт, що вірно кваліфіковано судом за ч.1 ст. 366 КК України.
Крім того залишилося невстановленим та непідтвердженим належними та допустимими доказами, на мою думку, також обвинувачення ОСОБА_2 у вчиненні злочину за ч. 1 ст. 209 КК України, тобто вчинення ним фінансових операцій з коштами, одержаними внаслідок вчинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, а саме ч.2 ст. 191, ч.1 ст. 366 КК України, оскільки недовеним є наявність в діях ОСОБА_2 складу злочину за ч.2 ст. 191 КК України, злочин за ч.1 ст. 366 КК України не може бути сам по собі без сукупності зі злочином за ч.2 ст. 191 КК України предикатним для злочину за ч.1 ст 209 КК україни, і сам факт вчинення ОСОБА_2 фінансових операцій з коштами, отриманими ПП «Гарантбудінвест» за договорами підряду від 08.06.2010 р. з Державною інспекцією карантину рослін по Житомирський області з метою їх легалізації, а також наявність в його діях складу даного злочину недоведено належними та допустими доказами.
Так з обвинувачення, встановленого судом, вбачається що у червні 2010 року, переслідуючи мету легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, внаслідок заволодіння грошовими коштами, в результаті оплати Державною інспекцією з карантину рослин по Житомирській області підрядних робіт за їх завищеною вартістю, директор ПП «Гарантбудінвест» ОСОБА_2 , здійснив з цими коштами в сумі 108 131 грн. 80 коп., фінансові операції, спрямовані на приховання їх незаконного походження, подальшого володіння ними та вільного використання.
Так, кошти, одержані ПП «Гарантбудінвест» 11.06.2010 на рахунок № НОМЕР_1 , відкритий у ПАТ КБ «Приватбанк» (МФО 311744), від Державної інспекції з карантину рослин по Житомирській області в розмірі 108 131 грн. 80 коп., які були виділені з державного бюджету на будівництво огорожі прилеглої території та улаштування покриття тротуарів та під`їздів біля приміщення Державної інспекції з карантину рослин по Житомирській області, у період з 14 по 29 червня 2010 року спрямовані ОСОБА_2 на банківський рахунок фіктивного підприємства ТОВ «Промбуд-Техно» № НОМЕР_2 , відкритий у ПАТ КБ «Приватбанк», фактичним керівництвом якого займався сам ОСОБА_2 , за нібито поставлені товари та надані послуги, тим самим приховавши незаконність походження цих коштів.
У подальшому вищевказані грошові кошти з рахунку фіктивного підприємства ТОВ «Промбуд-Техно» перераховані на рахунки інших фіктивних підприємств, де вже були переведені із безготівкової форми у готівку, шляхом зняття у касах банків та витрачені ОСОБА_2 на власний розсуд.
Таким чином, директор ПП «Гарантбудінвест» ОСОБА_2 здійснив легалізацію (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, в сумі 108 131 грн. 80 коп.
Разом з тим вказані докази, на мою думку, не підтверджують інкримінованих ОСОБА_2 дій, кваліфікованих за ч.1 ст. 209 КК України.
Так показання свідків стосуються лише обвинувачення ОСОБА_2 щодо його участі в створенні фіктивного на думку сторони обвинувачення підприємства ТОВ «Промбуд-техно», яке до речі, у зв`язку з декримініалізацією таких дій та виклбченням з КК України ст. 205, колегією суддів не перевірялося та вирок суду в цій частині скасовано із закриттят справи в цій частині на підставі п.2 ч.1 ст.6 КПК України. Таким чином враховуючи також зазначені обставини, не можна вважати попередньо доведеним вироком суду факт того, що ТОВ «Промбут-техно» є фіктивним, що до його створення та діяльності має відношення ОСОБА_2 , та що саме шляхом перерахунку коштів з рахунків ПП «Гарантбудінвест» на рахунок фіктивного ТОВ «Промбут-техно» ОСОБА_2 здійснено легалізацію коштів, отриманих ОСОБА_2 злочинним шляхом в ході вчинення злочину за ч.2 ст. 191 КК України.
При цьому з аналізу даної виписки вбачається, що з рахунку ПП «Гарантбудінвест» на рахунок ТОВ «Промбуд-техно» було пераховано:
- 14.06.2010 - 80 030,03 грн.;
- 16.062010 60 000 грн. та 80 000 грн.;
- 17.06.2010 26 818,83 грн.;
- 22.06.2010 17 101 грн.;
- 29.06.2010 22 000 грн.
Підставою для здійснення таких платежів згідно виписки є оплата за будівельні матеріали та послуги згідно договору від 02.03.2009, а загальна сума коштів, перерахованих таким чином значно перевищує як суму робіт за актами виконаних робіт - 256 004,40 грн., так і суму коштів, інкримінованих ОСОБА_2 у яксоті коштів, яким він заволодів - 108131,80 грн.
При цьому яким чином зазначена інформація з виписки підтверджує факт перерахунку саме коштів, отриманих ОСОБА_2 в результаті вчинення злочину за ч.2 ст. 191 КК України, є незрозумілим.
На мою думку, це лише припущення сторони обвинувачення та суду. Не надано також доказів і того, що операції по оплаті за будівельні матеріали та послуги згідно договору від 02.03.2009 є також безтоварними, будь-яких взаємозвірок по даним опреціям проведено не було.
Що ж стосується обвинувачення в тому, що в подальшому вищевказані грошові кошти з рахунку фіктивного підприємства ТОВ «Промбуд-Техно» перераховані на рахунки інших фіктивних підприємств, де вже були переведені із безготівкової форми у готівку, шляхом зняття у касах банків та витрачені ОСОБА_2 на власний розсуд, то на його підтвердження стороною обвинувачення, взагалі не надано будь-яких доказів, та висновки суду вчинення ОСОБА_21 вказаних дій здійсно без будь-якого підтвердження даних обставин стороною обвинувачення.
З огляду на наведені обставини, недоведення наявності складу злочину за ч.2 ст. 191 КК УКраїни, неможливості врахування як самостійного предикатного злочину за ч.1 ст. 366 КК України, оскільки з обвинувачення не вбачається, що саме в результаті такого злочину ОСОБА_2 незаконно отримано майно, а саме державні кошти в сумі 108131,40 грн., а також недоведення факту, що саме здійснення відповідних перехувань з рахунку ПП «Гарантбудінвест» на рахунок ТОВ «Промбуд-техно» вчинено з метою легалізації таких коштів на суму 108131,40 грн., вважаю, що в діях ОСОБА_2 відсутній склад такого злочину за ч.1 ст. 209 КК України .
На зазначені обставини колегія суддів належної уваги не звернула та прийшла, на мою думку, до помилкового висновку про доведення в діях ОСОБА_2 складу злочинів, передбачених ч.2 ст. 191 та ч.1 ст., 209 КК України, та помилково залишила в цій частині вирок без змін, хоча повинна була закрити справу за відсутністю в діях засудженого складу вказаних злочинів.
Суддя: ОСОБА_1