ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/697/20 Справа № 211/6480/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24 січня 2020 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінальних проваджень, внесених до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001334 від 17 вересня 2019 року та № 0000932 від 28 червня 2019 року, щодо
ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Апостолове Дніпропетровської області, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 , на вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 листопада 2019 року,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого - ОСОБА_5 (в режимі відеоконференції), -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 листопада 2019 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання, з застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання не відбутого покарання за вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 30.09.2019, яким він засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 місяців арешту, призначено остаточне покарання ОСОБА_5 у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.
Окрім того, судом вирішено цивільний позов потерпілого, питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів у кримінальному провадженні.
Ухвалою Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 12 грудня 2019 року було виправлено описку, допущену в резолютивній частині вироку Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 листопада 2019 року, зокрема в частині призначення остаточного покарання, на підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України, а саме: замість шляхом часткового приєднання до призначеного покарання не відбутого покарання - зазначити шляхом часткового складання призначеного покарання та не відбутого покарання.
ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, за таких обставин.
Так, ОСОБА_5 , 17.04.2019 в нічний час доби, точного часу слідством не встановлено, діючи повторно, знаходився в невстановленому досудовим розслідуванням місці, де у останнього раптово виник злочинний намір направлений на власне незаконне збагачення, шляхом таємного викрадення чужого майна, а саме кабельно-провідникової продукції з колодязів зв`язку. В цей же момент, ОСОБА_5 , реалізуючи свій злочинний намір, направлений на таємне викрадення чужого майна, а саме кабельно-провідникової продукції поєднаного з проникненням у сховище, взяв заздалегідь підготовлене полотно від пилки для металу та направився до будинку АДРЕСА_3 . 17.04.2019, приблизно о 03:45 годині, ОСОБА_5 , знаходячись біля будинку №97 по вулиці Героїв АТО в Довгинцівському районі міста Кривого Рогу Дніпропетровської області, реалізуючи злочинний намір, направлений на власне незаконне збагачення, шляхом таємного викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи, що його дії носять таємний характер, за допомогою використання своєї фізичної сили демонтував бетонну кришку колодязю зв`язку, таким чином подолав перешкоду, та у подальшому спустився до кабельного колодязя, тим самим проник до вказаного сховища, в якому перерізав кабель марки ТПП 200*2*0,4.
Після чого, продовжуючи реалізацію злочинного наміру, ОСОБА_5 виліз з вищевказаного колодязя зв`язку та пішки попрямував вздовж будинку АДРЕСА_3 . Так, пройшовши приблизно 40 метрів останній, маючи злочинний намір, направлений на власне незаконне збагачення, шляхом таємного викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи, що його дії носять таємний характер, за допомогою використання своєї фізичної сили демонтував бетонну кришку колодязю зв`язку, таким чином подолав перешкоду, та у подальшому спустився до кабельного колодязя, тим самим таємно проник до вказаного сховища, в якому за допомогою заздалегідь підготовленого полотна від пилки для металу, перерізав фрагмент кабелю марки ТПП 200*2*0,4. Після чого демонтований фрагмент кабелю зв`язку загальною довжиною 44 метри, витягнув з колодязю зв`язку, перерізав на частини та змотав у декілька бухт.
Надалі, ОСОБА_5 з місця скоєння злочину зник, розпорядившись викраденим майном на свій розсуд, тим самим завдав своїми протиправними діями ПАТ «Укртелеком» майновий збиток, сума якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 1234 від 18.09.2019 становить 6615 гривень 40 копійок.
Також, ОСОБА_5 , 28.06.2019, близько о 03:00 годині, перебуваючи в приватному секторі, біля паркану будинку АДРЕСА_3 , реалізуючи свій раптово виниклий никлий намір, спрямований на таємне викрадення майна, переслідуючи корисливу мету власного збагачення, впевнившись у відсутності свідків та господаря помешкання, діючи повторно, проник на територію вказаного домоволодіння.
Далі, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, зірвавши замок, проник до приміщення літньої кухні, звідки намагався здійснити крадіжку майна, належного на праві приватної власності ОСОБА_9 , а саме: шуруповерт чорного кольору марки «Интерскол», модель «ДШ-10/260Э», вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи від 23.07.2019 за № 1113 складає 903,75 грн., кутову шліфувальну машинку зеленого кольору марки «Makita», модель GA5030, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи від 23.07.2019 за № 1113 складає 1374,73 грн., бухту кабелю 3х1,5 білого кольору, марки ШВВП, довжиною 100 м., вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи від 23.07.2019 за № 1113 складає 1052,60 грн., бухту кабелю 3х2,5 білого кольору, марки ШВВП, довжиною 100 м., вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи від 23.07.2019 за № 1113 складає 1255,20 грн., намагався зникнути з місця вчинення кримінального правопорушення разом з викраденим майном, проте був зупинений співробітниками приватної служби охорони «Барс» та таким чином, ОСОБА_5 не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення свого злочину до кінця з причин, що не залежали від його волі. Внаслідок злочинних дій ОСОБА_5 потерпілому ОСОБА_9 міг бути спричинений майновий збиток на загальну суму 4586,28 грн.
Крім того, ОСОБА_5 , 01.07.2019 в період часу з 14:30 години до 15:30 годину, реалізуючи раптово виниклий злочинний намір на таємне викрадення майна, переслідуючи корисливу мету власного збагачення, впевнившись у відсутності свідків та господарів помешкання, таємно, за допомогою невстановленого органом досудового слідства предмету, відтиснув замок вхідних дверей, який розташований на першому поверсі квартири АДРЕСА_4 , тим самим проникнув до вищевказаного помешкання, звідки здійснив крадіжку майна, належного на праві приватної власності ОСОБА_10 , а саме: тканевий чорний жіночий рюкзак марки «DMX», вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи від 23.07.2019 за № 1113 складає 237,50 грн., в якому знаходилися дитяча білизна, панамка, флакон спрей від комарів, вартість яких не визначається, так як характеристики на вказане майно відсутні; сумку жіночу, виробленої зі шкірозамінника, чоловічу сумку темно-синього кольору, вартість яких не визначається, так як характеристики на вказане майно відсутні; чоловічу сумку чорного кольору, виробленої зі шкірозамінника, вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи від 23.07.2019 за № 1113 складає 758,50 грн.; планшет білого кольору «Samsung» Galaxy tab 2, GT-P3100, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи від 23.07.2019 за № 1113 складає 2225,00 грн., в якому знаходилася флеш-карта пам`яті «Micro SD», об`ємом 8 гб., вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи від 23.07.2019 за № 1113 складає 47,50 грн.; мобільний телефон «LG» Optimus F240, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи від 23.07.2019 за № 1113 складає 500,00 грн., який був у силіконовому чохлі, вартість якого згідно висновку судово - товарознавчої експертизи від 23.07.2019 за № 1113 складає 64,00грн.; мобільний телефон «Lenovo» A370 рожевого кольору, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи від 23.07.2019 за № 1113 складає 562,50 грн., мобільний телефон «КENEKSI» чорного кольору, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи від 23.07.2019 за № 1113 не визначається, так як об`єкт дослідження був у не робочому стані, після чого з місця скоєння злочину разом з викраденим майном зник, розпорядившись ним на власний розсуд. Надалі, ОСОБА_5 покинув вказане приміщення квартири, завдавши майнового збитку ОСОБА_10 на загальну суму 4395 гривень.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати в частині призначеного покарання та вважати ОСОБА_5 засудженим до покарання: ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки, за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, до покарання у виді позбалення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених оскаржуваним вироком та вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 30.09.2019, призначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць. В решті вирок залишити без змін.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор, не оскаржуючи висновок суду першої інстанції про визнанння ОСОБА_5 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, за обставин викладених у вироку, вважає, що вирок є незаконним та підлягає зміні в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Прокурор зазначає, що суд, всупереч вимогам ч. 4 ст. 70 КК України, фактично призначив ОСОБА_5 остаточне покарання, за сукупністю вироків, частково приєднавши до покарання за оскаржуваним вироком невідбуте покарання за вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 30.09.2019, керуючись правилами призначення покарання, передбаченими ч. 1 ст. 71 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, обвинуваченого, який не заперечував проти задоволення скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, у цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_5 у вчиненні ним злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, за обставин, встановлених судом та викладених у вироку, а також кваліфікація його дій, з огляду на положення ч. 3 ст. 349 КПК України, прокурором не оскаржуються, а тому апеляційним судом не переглядаються.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин кримінального провадження, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винуватість обвинуваченого та на кваліфікацію його дій, колегією суддів не встановлено.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому остаточного покарання, суд вважає, що вони заслуговують на увагу.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання: у межах санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Частиною 1 ст. 70 КК України визначено, що при сукупності злочинів суд, призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Згідно з ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах 1-3 цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку.
У той же час ч. 1 ст. 71 КК України передбачає, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Цих вимог закону судом першої інстанції дотримано не було.
Колегією суддів встановлено, що ОСОБА_5 був засуджений вироком Апостолівського районного суду Дніпропетроської області від 30 вересня 2019 року за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді арешту на строк 3 місяці.
В межах кримінального провадження, яке переглядається судом апеляційної інстанції, ОСОБА_5 обвинувачується за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, у вчиненні злочинів 17.04.2019 та 01.07.2019, тобто до ухвалення попереднього вироку.
З оскаржуваного вироку видно, що суд першої інстанції визнав винуватим ОСОБА_5 та призначив йому покарання в межах санкцій ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України та ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі, та визначив остаточне покарання, за правилами, передбаченими ч.ч.1, 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів. При цьому, суд помилково до покарання за цим вироком частково приєднав невідбуте покарання за вироком Апостолівського районного суду Дніпропетроської області від 30 вересня 2019 року.
Отже, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_5 за сукупністю злочинів, формально вказавши на застосування положень ч. 4 ст. 70 КК України, суд фактично застосував порядок призначення покарання, передбачений ст. 71 КК України, який застосовується виключно у випадку призначення покарання за сукупністю вироків.
Пунктом п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, крім іншого, є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
З огляду на викладене колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не дотримавшись вищевказаних вимог закону, формально вказавши на ч. 4 ст. 70 КК України, застосував принцип визначення остаточного покарання, який не відповідає вимогам закону, тобто неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, допустивши неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, що є підставою для задовольнивши апеляційну скаргу прокурора й зміни вироку в частині призначення покарання.
Окрім того, підлягає скасуванню ухвала суду першої інстанції у цьому провадженні від 12 грудня 2019 року про виправлення описки у оскаржуванному вироку, оскльки в ухвалі фактично йдеться про призначення покарання обвинуваченому шляхом виправлення описки у вироку, що є неприпустимим.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.
Ухвалу Довгинцівського районного суду м. Кривий Ріг Дніпропетровської області від 12 грудня 2019 року щодо ОСОБА_5 , про виправлення описки скасувати.
Вирок Довгинцівського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 26 листопада 2019 року щодо ОСОБА_5 , в частині призначеного покарання змінити.
Вважати ОСОБА_5 засудженим:
- за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;
- за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки;
- на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
На підставі ст. 72, ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та вироком Апостолівського районного суду Дніпропетровської області від 30.09.2019, визначити ОСОБА_5 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 1 (один) місяць.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії ухвали.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4