КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 лютого 2020 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 00003849 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України,

за участю прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_8 .

В апеляційній скарзі та доповненнях захисник ОСОБА_8 інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 просить вирок суду змінити в частині призначеного покарання, пом`якшивши йому покарання до восьми років позбавлення волі та зарахувати у строк призначеного покарання час попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення до двох днів позбавлення волі, по день набрання вироком законної сили.
В змінах та доповненнях до апеляційної скарги захисник ОСОБА_8 просить скасувати вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 12 квітня 2019 року щодо ОСОБА_6 та направити кримінальне провадження на новий розгляд до суду першої інстанції.

Вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 12 квітня 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України та йому призначено покарання у виді одинадцяти років позбавлення волі.

В доводах апеляційної скарги захисник ОСОБА_8 інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 , не оскаржуючи фактичних обставин злочину, вважає, що судом першої інстанції йому призначене занадто суворе покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого.

Апелянт звертає увагу на те, що судом першої інстанції не в повній мірі враховано щире каяття обвинуваченого та активне сприяння розкриттю злочину, оскільки ОСОБА_6 з моменту свого затримання повністю співпрацював з органом досудового розслідування, надав правдиві та викривальні показання стосовно себе.
Захисник зазначає, що суд не взяв до уваги той факт, що вчинення обвинуваченим злочину передувала неправильна поведінка потерпілої, оскільки обвинувачений був спровокований через образливого та принизливого характеру висловлювання в його адресу.
Крім того, апелянт зазначає, що обвинувачений ОСОБА_6 вчинив злочин за збігом складних особистих обставин, зокрема тому, що він є залежним від наркотичних засобів, що безпосередньо впливає на поведінку обвинуваченого.
Захисник звертає увагу на те, що судом не в повній мірі враховано особу обвинуваченого, який має добру репутацію, міцні соціальні зв`язки та його стан здоров`я.
З огляду на викладене, апелянт вважає, що у суду першої інстанції були підстави для призначення ОСОБА_6 більш м`якої міри покарання у виді позбавлення волі.

В доповненнях до апеляційної скарги захисник ОСОБА_8 зазначає, що висновки суду щодо допустимості певних доказів не відповідають встановленим обставинам кримінального провадження.
Так, апелянт вказує, що огляди місця події проведені з істотним порушенням вимог КПК України, зокрема огляд проведено без дозволу слідчого судді та дозволу власника квартири, відтак протоколи огляду є недопустимими доказами.
Крім того, зазначає захисник, що в матеріалах провадження відсутня будь-яка інформація про власника квартири, де було проведено огляд.
Апелянт вказує, що як наслідок недопустимості вказаних протоколів, є відповідно всі речі та предмети, вилучені під час огляду та експертизи проведені по ним.

В змінах та доповнення до апеляційної скарги захисник зазначає, що рішення суду першої інстанції прийняте з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Апелянт вказує, що всупереч ст. 384 КПК України, суд першої інстанції не роз`яснив обвинуваченому ОСОБА_6 можливість та особливості розгляду кримінального провадження відносно нього судом присяжних, як і не вручив йому пам`ятку з переліком відповідних прав.
Захисник також зазначає, що судове провадження в суді першої інстанції проведено за відсутності потерпілого ОСОБА_9 , який судом не викликався, в тому числі на підготовче судове засідання, де його участь є обов`язковою. В матеріалах справи відсутні будь-які докази як виклику чи оповіщення останнього про судовий розгляд та прийняті під час нього судові рішення, так і будь-які належні докази повідомлення останнім суд про його бажання проводити судовий розгляд у його відсутність.
Крім того, апелянт звертає увагу на те, що стороною обвинувачення під час судового розгляду було змінено первинний обсяг обвинувачення в бік зменшення, в якому поставилося питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, а саме за ч. 1 ст. 115 КК України. При цьому захисник зазначає, що судом не було виконано імперативні вимоги ч. 3 ст. 388 КПК України, в частині вручення потерпілому зміненого обвинувального акту через механізм міжнародної правової допомоги, як громадянину іншої держави. Також не було роз`яснено потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі, що в сукупності вказує про необ`єктивність суду з позиції дотримання законності під час здійснення правосуддя.
В змінах та доповненнях до апеляційної скарги захисник вказує, що судове провадження проведено за відсутності обвинуваченого та його захисника, що призвело до порушення прав обвинуваченого передбачених п. 3 ч. 3 ст. 42, ч.ч. 1, 3, 6 ст. 376 КПК України, та решту прав, які випливають із факту проголошення рішення.
Апелянт зазначає, що відповідно до п. 24 ст. 3 КПК України, судове провадження - кримінальне провадження у суді першої інстанції, яке включає підготовче судове провадження, судовий розгляд і ухвалення та проголошення судового рішення.
Так, захисник звертає увагу на те, що судове засідання 12 квітня 2019 року було проведено, як і проголошення в ньому вироку, у відсутність обвинуваченого та його захисника, участь якого є обов`язковою.
Апелянт підсумовує, що суд першої інстанції, під час судового провадження допустив ряд порушень процесуального закону, здійснюючи процес упереджено та не об`єктивно, що призвело до порушення права обвинуваченого на захист, що дає підстави вважати вирок, ухвалений за його результатами безумовно незаконним та таким, що підлягає скасуванню.

Судом першої інстанції встановлено, що 24 березня 2016 року ОСОБА_6 , перебував разом з ОСОБА_10 у приміщенні квартири АДРЕСА_2 , де за попередньою згодою вступив з нею у статеві зносини. Цього ж дня, приблизно о 15 год. 40 хв. після надання ОСОБА_10 інтимних послуг, між останньою та ОСОБА_6 , який перебував в стані наркотичного сп`яніння, на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних стосунків стався словесний конфлікт, під час якого у ОСОБА_6 виник умисел на протиправне заподіяння смерті ОСОБА_10 .
Реалізуючи свій умисел, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, ОСОБА_6 взяв розкладний ніж, що був при ньому, та наніс ОСОБА_10 , яка знаходилась на ліжку, 25 непроникаючих колото-різаних поранень м`яких тканин тіла, поверхневих і різаних ран, а, у подальшому, 5 колото-різаних поранень, проникаючих в порожнину грудей та живота, від яких остання померла на місці події.

Під час апеляційного розгляду захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_6 підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, прокурор заперечувавщодо задоволення апеляційної скарги.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга зі змінами та доповненнями підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Враховуючи те, що захисником ОСОБА_8 внесені зміни та доповнення до апеляційної скарги, узгоджені з обвинуваченим ОСОБА_6 , колегія суддів переглядає провадження лише в межах цих змін і доповнень.
Відповідно до них, захисник просить скасувати вирок суду у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Колегія суддів вважає, що не всі доводи про такі порушення є обґрунтованими.
Так, відповідно до матеріалів кримінального провадження, на розгляд суду надійшов обвинувальний акт за обвинуваченням ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого п.п. 4, 6 ч. 2 ст. 115 КК України, санкція якої передбачає покарання у виді довічного позбавлення волі.
За такою правовою кваліфікацією дій обвинуваченого в нього є право на розгляд провадження судом присяжних, про що, відповідно до ст. 384 КПК України, суд повинен був роз`яснити обвинуваченому ОСОБА_6 . Проте, як зазначає апелянт, цих вимог закону судом не дотримано. Однак, такі доводи не відповідають матеріалам кримінального провадження. Так, на стадії вручення ОСОБА_6 обвинувального акта йому було роз`яснено право на суд присяжних, що підтверджується відповідним документом (т. 1 а.с. 31-34), крім того, судом йому також було роз`яснено таке право (т. 1 а.с. 54-56).
Захисник вважає, що за обставин, коли склад суду, який розглядав провадження неодноразово змінювався, кожен раз новий склад суду повинен був роз`яснити обвинуваченому таке право.
З такими доводами не погоджується колегія суддів.
Відповідно до ч. 3 ст. 31 КПК України, кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено довічне позбавлення волі, здійснюється колегіально судом у складі трьох суддів, а за клопотанням обвинуваченого - судом присяжних у складі двох суддів та трьох присяжних. Кримінальне провадження стосовно кількох обвинувачених розглядається судом присяжних стосовно всіх обвинувачених, якщо хоча б один з них заявив клопотання про такий розгляд.
Право на суд присяжних обвинуваченому було роз`яснено, що підтверджується наведеними вище документами.
Крім того, колегія суддів зазначає наступне.
Як видно з матеріалів кримінального провадження, під час його судового розгляду ОСОБА_6 було змінено обвинувачення з кваліфікацією його дій за ч. 1 ст. 115 КК України. Саме в межах зміненого обвинувачення продовжувався судовий розгляд та ухвалений оскаржуваний вирок.
За таких обставин колегія суддів вважає, що право обвинуваченого на суд присяжних не було порушено, відтак доводи сторони захисту в цій частині є необґрунтованими.
Колегія суддів також вважає непереконливими доводи, викладені в апеляційній скарзі про істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, яке полягало у розгляді кримінального провадження за відсутності потерпілого.
Так, відповідно до матеріалів кримінального провадження потерпілим є ОСОБА_9 , громадянин Російської Федерації, який проживає в Республіці Дагестан, Російської Федерації.
В той же час, відповідно до журналів судового засідання, суд на початку судового засідання з`ясовував думку сторін провадження про можливість його розгляду за відсутності потерпілого. Як обвинувачений, так і його захисник не заперечували проти цього (т. 1 а.с. 63-64, 65-68, 84-87). Отже, сторона захисту на стадії судового розгляду не вбачала істотним порушенням кримінального процесуального закону - відсутність потерпілого під розгляду провадження судом, та як наслідок, порушення права як потерпілого на участь в судовому розгляді, так і права обвинуваченого на допит потерпілого, примирення з ним.
Отже, колегія суддів вважає, що відсутність потерпілого під час розгляду провадження судом першої інстанції не є тим істотним порушенням, яке вплинуло на законність прийнятого судом рішення.
В той же час заслуговують на увагу доводи апелянта щодо порушення прав обвинуваченого ОСОБА_6 під час розгляду кримінального провадження.
Так, відповідно до журналу судового засідання 11 квітня 2019 року суд, заслухавши останнє слово обвинуваченого, видалився до нарадчої кімнати для ухвалення вироку. В цей же день судом на адресу Державної установи «Київський слідчий ізолятор» була направлена вимога про доставлення обвинуваченого ОСОБА_6 до суду на 12 квітня 2019 року на 09 годину 30 хвилин. Однак, відповідно до журналу судового засідання від 12 квітня 2019 року сторони кримінального провадження до суду не прибули, судом був проголошений вирок за їх відсутності.
З приводу цього колегія зазначає, що відповідно до ч. 1 ст. 376 КПК України судове рішення проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати.
За обставин, коли обвинувачений, який тримається під вартою, не був доставлений на проголошення вироку, суд в будь-якому випадку повинен його проголосити та компенсувати відсутність обвинуваченого під час проголошення вироку неухильним дотриманням вимог кримінального процесуального закону щодо вручення копії вироку та роз`яснення його прав, передбачених ч. 3 ст. 376 КПК України.
Проте, як видно з матеріалів кримінального провадження, в ньому відсутні відомості про отримання обвинуваченим копії вироку, при цьому захисник копію вироку суду отримала лише 10 травня 2019 року, після подання нею заяви про видачу копії рішення.
Таке порушення вимог кримінального процесуального закону, на думку колегії суддів, є істотним, яке не може бути виправлене судом апеляційної інстанції.
З огляду на викладене колегія суддів вважає, що з наведених підстав вирок суду підлягає скасуванню, а провадження направленню на новий судовий розгляд, під час якого необхідно виконати повною мірою всі вимоги щодо дотримання прав всіх учасників кримінального провадження на його розгляд у відповідності до положень ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, якими гарантовано право кожного на справедливий, публічний судовий розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом.
Керуючись ст.ст. 376 ч. 2, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 12 квітня 2019 року, яким ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 115 КК України, скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою продовжити на 60 днів до 24 квітня 2020 року включно.
Ухвала в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4