Провадження № 11-кп/4820/110/20
Справа № 671/1458/18 Головуюча в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст. 121, ч. 1 ст. 263, ч. 4 ст. 296 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
10 лютого 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі:
головуючої-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000155 від 20 квітня 2018 року за апеляційною скаргою прокурора на вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 18 вересня 2019 року,-
В с т а н о в и л а :
Вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 18 вересня 2019 року
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харків, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, із середньою спеціальною освітою, тимчасово не працює, в силу ст.89 КК України не судимого:
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.121, ч.4 ст.296, ч.1 ст.263, ч.1 ст.121, ч.4 ст.296 України, та призначено покарання:

-за ч.1 ст.121 КК України у виді 6 (шести) років позбавлення волі;
-за ч.4 ст.296 КК України - у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;
-за ч.1 ст.263 КК України - у виді 3 (трьох) років позбавлення волі;
-за ч.1 ст.121 КК України - у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі;
-за ч.4 ст.296 КК України - у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 6 (шість) років.
ОСОБА_8 за ч.1 ст.309 КК України виправдано за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_8 залишено попередній тримання під вартою.
Строк відбуття покарання постановлено рахувати з моменту його фактичного затримання: з 20 квітня 2018 року.
Постановлено зарахувати в строк відбуття покарання час попереднього ув`язнення з 20 квітня 2018 року по день набрання вироком чинності на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення один день позбавлення волі.
Постановлено стягнути з ОСОБА_8 на користь держави 13 831 грн. 43 коп. документально підтверджених витрат на залучення експертів.
Судові витрати за проведення експертиз (висновок експерта №919, №1642) в сумі 8640,56 грн., 742,20 грн. постановлено віднести на рахунок держави.
Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Волочиського районного суду від 10 травня 2018 року після набрання вироком законної сили, постановлено скасувати.
Речові докази:
- змиви речовини бурого кольору із тротуарної плитки на вході до готельно-рестораного комплексу та змиви речовини бурого кольору, виявлені поблизу літньої тераси; предмет, схожий на гільзу від набою; слід низу підошви взуття; три недопалки сигарети «Парламент», два недопалки сигарети «Винстон», один недопалок сигарети «Мальборо»; дві порожні пачки з-під сигарет «Парламент», одна порожня пачка з-під сигарет «Мальборо»; змиви з ручок зовнішньої та внутрішньої вхідних дверей; вафельне полотенце із слідами бурого кольору; 20 металевих виделок із банкетного столу; чоловіча шкіряна коричнева куртка, чоловіча чорна спортивна куртка, 5-ть пар чоловічих шкарпеток, дві пари чоловічої нижньої білизни, спортивну рожеву кофту, чоловічу шерстяну синю кофту, 4-и чоловічих футболки, дві майки, пару чоловічих кросівок, чоловічі окуляри, спортивну сумку темно-синього кольору, 5-ть балаклав з вирізами для очей, без набоїв і позначень; предмет, схожий на корпус гранати з позначенням «386, 59-82Т»; предмет, схожий на запас до гранати з позначенням «39-77, 583 УЗРГМ», кофту сірого кольору, майку білого кольору із нашаруванням речовини бурого кольору, кросівки чоловічі чорного кольору, куртку чорного кольору, джинсові штани синього кольору з плямами речовини бурого кольору, пластмасову запальничку, змив правої руки, змив лівої руки, зріз нігтів правої та лівої руки, змив з обличчя, зразки волосся з бороди, контрольний зразок марлевого тампону, зразок крові об`ємом 5 мл, три газових балони марки «Терен-4М»; спортивну поясну сумку чорного кольору, ключ із брелком та шкіряну кобуру, 8 набоїв, одну гільзу калібру 9мм, три недопалки з-під цигарок «Парламент», одну пачку з-під цигарок «Парламент», два змиви речовини бурого кольору, один гаманець чорного кольору із платіжною карткою помаранчевого кольору, один марлевий тампон, дерев`яну биту, ніж в чохлі, пачку з-під цигарок «Парламент», наркотичний засіб - амфетамін, маса якого становить: 0,3828г та 0,7788г., змиви з поверхні ножа, обох рук ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , контрольний зразок змивів, зразок речовини бурого кольору, схожої на кров та контрольний зразок, три кулі, вилучені в ході хірургічного втручання із тіла потерпілого ОСОБА_10 , постановлено знищити.
- предмет, схожий на барабанний пістолет, без набоїв з позначенням «Zoraki Х7112»; магазин до пістолету, білу із синіми вставками спортивну футболку з написом цифра «12», білі спортивні штани, чорні кросівки виробника «Сумпо» - постановлено повернути ОСОБА_8
- автомобіль «ДЕО Ланос», сірого кольору, номерний знак НОМЕР_1 , користувачем якого є ОСОБА_8 , постановлено повернути законному володільцю.
- мобільний телефон «LG» сенсорного типу, мобільний телефон «iPhone4» чорного кольору, чорний браслет на руку, грошові кошти на суму 110 гривень постановлено повернути законному володільцю.
За вироком суду, 20 квітня 2018 року близько 01 год. 10 хв. між ОСОБА_8 , який перебував поблизу дверей центрального входу торгово-готельного комплексу « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який знаходиться по вул. Миру, 54 в с. Криваченці Волочиського району Хмельницької області, та двома незнайомими йому чоловіками, одним із яких був ОСОБА_10 , які виходили із приміщення готельного комплексу «Грецька долина», виник словесний конфлікт, який переріс у бійку. В ході цієї бійки ОСОБА_8 , діючи умисно із хуліганських спонукань, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, не маючи будь-якої загрози для свого життя чи здоров`я з боку потерпілого, з метою заподіяння ОСОБА_10 тілесних ушкоджень, умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, дістав з внутрішньої кишені одягу наявний при ньому споряджений боєприпасами спецзасіб для відстрілу гумових куль невстановленої моделі та здійснив спочатку один цілеспрямований постріл з близької відстані в ділянку стегна лівої ноги лежачого ОСОБА_10 , чим спричинив тілесне ушкодження у вигляді сліпого вогнепального поранення м`яких тканин лівого стегна, яке за своїм характером відноситься до тілесних ушкоджень середньої тяжкості, що спричинили тривалий розлад здоров`я. Відразу після того як ОСОБА_10 після отриманого проникаючого поранення в ногу продовжував лежати, не чинив жодного супротиву та потребував медичної допомоги, ОСОБА_8 зайшов до нього зі сторони спини на відстань витягнутої руки, після чого, тримаючи пістолет невстановленої моделі у правій руці, впритул здійснив два цілеспрямованих постріли в задню ліву частину грудної клітки ОСОБА_10 , чим спричинив останньому проникаюче вогнепальне поранення грудної клітки зліва з переломом 7-8 ребер зі зміщенням уламків з накопиченням повітря та крові (до 700 мл) в плевральній порожнині зі спаданням легеневої тканини (ателектаз), яке за своїм характером відноситься до тяжких тілесних ушкоджень, що небезпечні для життя в момент заподіяння. Після вчинення зазначених злочинних дій ОСОБА_8 , усвідомлюючи, що може бути затриманим на місці події, втік.
20 квітня 2018 року в період часу 07 год. 48 хв. по 08 год. 35 хв. під час проведення обшуку в квартирі АДРЕСА_2 , за місцем реєстрації та проживання ОСОБА_8 , виявлено та вилучено предмет, схожий на корпус від гранати та запал до гранати, які відповідно є корпусом промислово виготовленої ручної оборонної осколкової гранати "Ф-1" та уніфікованим запалом ручних гранат типу УЗРГМ, та у своєму конструктивному поєднанні утворюють бойову осколкову оборонну гранату "Ф-1", яка відноситься до категорії боєприпасів та яку ОСОБА_8 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, умисно придбав за невстановлених досудовим слідством обставин та зберігав за місцем проживання без передбаченого на те законом дозволу, а саме: всупереч положенням п.п. 2.1, 8.1, 9.1, 9.2, 10.1, 11.1 Інструкції про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної і охолощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї, основних частин зброї та вибухових матеріалів, затвердженої Наказом МВС України від 21.08.1998 року № 622.
29 жовтня 2017 року близько 03 год. 50 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи на території спортивного майданчику поблизу площі «Центральної» м. Волочиськ Хмельницької області, під час словесного конфлікту, який виник між ОСОБА_11 та ОСОБА_9 на ґрунті довготривалих неприязних відносин, вирішив спричинити ОСОБА_11 тілесні ушкодження із наявного при ньому спеціально пристосованого та заздалегідь заготовленого для нанесення тілесних ушкоджень спецзасобу для відстрілу гумових куль невстановленої моделі.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , проявляючи свою зневагу до існуючих правил і норм поведінки в суспільстві, умисно, грубо порушуючи громадський порядок, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалося особливою зухвалістю, дістав з внутрішньої кишені одягу наявний при ньому споряджений боєприпасами спецзасіб для відстрілу гумових куль невстановленої моделі, наблизився на визначену відстань до ОСОБА_11 та безпричинно впритул здійснив один цілеспрямований постріл в область задньої правої частини грудної клітки ОСОБА_11 , спричинивши останньому тілесні ушкодження у вигляді проникаючого вогнепального кульового поранення грудної клітки по передній підпахвинній лінії справа, перелому 9-го ребра справа по аксілярній лінії, підшкірної емфіземи справа та правобічного гемопневмотораксу, які відповідно до висновку експерта №196 від 26 грудня 2017 року являються тяжкими тілесними ушкодженнями, як такі, що є небезпечними для життя в момент заподіяння (завдання) чи в клінічному перебігу через різні проміжки часу могли спричинити загрозливі для життя явища і котрі без надання медичної допомоги, за звичайним своїми перебігом, закінчуються чи можуть закінчитися смертю.
Крім того, ОСОБА_8 ставилось у вину те, що він у невстановлений слідством час, перебуваючи у невстановленому слідством місці, в порушення вимог ст. 7 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», відповідно до якої, діяльність з обігу психотропних речовин, включених до таблиць II і III, здійснюється суб`єктами господарювання за наявності в них ліцензії на здійснення відповідних видів діяльності та ст. 17 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», відповідно до якої діяльність із зберігання, придбання, використання психотропних речовин, включених до таблиць II і III Переліку, здійснюється лише юридичними особами всіх форм власності за наявності в них ліцензії на здійснення відповідних видів діяльності, незаконно придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, маса якого становить 1,1616 г.
В подальшому, у невстановлений слідством час ОСОБА_8 приніс раніше придбану ним психотропну речовину амфетамін в автомобіль марки «AUDI», моделі А6, номерний знак НОМЕР_2 , 1999 року випуску, де в порушення вимог ст. 25 Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори» в частині заборони зберігання психотропних речовин у спеціально обладнаних приміщеннях суб`єктами господарювання без наявності в них ліцензії на цей вид діяльності, а також зберігання психотропних речовин у будь-яких кількостях в цілях, не передбачених цим Законом, незаконно зберігав її із невстановленого слідством часу до 29 жовтня 2017 року в 2 (двох) полімерних пакетиках порожньої упаковки з-під цигарок «Парламент» в ніші водійських дверей зазначеного автомобіля для власного вживання без мети збуту.
За ч.1 ст.309 ОСОБА_8 виправдано за відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч.1 ст.309 КК України.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій, просить вирок суду змінити у зв`язку із неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність, виключити із резолютивної частини вироку посилання на повторне засудження ОСОБА_8 за ч.4 ст. 296 КК України на 3 роки позбавлення волі та за ч.1 ст. 121 КК України на 5 років позбавлення волі. Просить ухвалити рішення, яким вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 1 ст. 263 КК України на 3 роки позбавлення волі; за ч.4 ст. 296 КК України на 3 роки позбавлення волі; за ч.1 ст. 121 КК України на 6 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі. Вважає, що при призначенні покарання за ч.4 ст.296, ч.1 ст.121 КК України помилково двічі ОСОБА_8 призначено покарання за ч.4 ст.296 КК України в виді 3 років позбавлення волі та за ч.1 ст. 121 КК України в виді 5 років позбавлення волі. Вказує, що за окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається, в зв`язку з чим судом допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та є підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції та ухвалення апеляційним судом рішення, про яке просить прокурор.

Вирок суду в частині виправдання ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 КК України ніким з учасників провадження не оскаржується, відтак відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядається.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на вирок суду не подавали.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги, який під час апеляційного розгляду просить апеляційний суд зазначити, за якими епізодами ч.1 ст. 121 КК України та ч.4 ст. 296 КК України, призначається покарання, з визначенням остаточного покарання, про яке йшлось в апеляційній скарзі прокурора; обвинуваченого, який підтримував апеляційну скаргу, та його захисника, який покладався на розсуд суду, захисник також вказував, що вимоги апеляційної скарги не погіршують становище обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, вирок суду в частині засудження обвинуваченого ОСОБА_8 підлягає скасуванню, з призначенням нового розгляду справи в суді першої інстанції, з наступних підстав.
Вирок суду в частині виправдання обвинуваченого ОСОБА_12 за ч.1 ст. 309 КК України не оскаржувався та апеляційним судом не переглядався, відтак скасуванню не підлягає.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Цих імперативних вимог кримінального процесуального закону суд першої інстанції не дотримався.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до імперативних вимог ч.4 ст. 374 КПК України в мотивувальній частині вироку в разі визнання особи винуватою, суд має зазначити покарання, призначене по кожному з обвинувачень, що визнані судом доведеними, та остаточну міру покарання, обрану судом.
В даному провадженні, на переконання колегії суддів, при постановленні вироку судом допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які, зважаючи, на зміст апеляційної скарги прокурора, повноважень апеляційного суду, не можуть бути усунені апеляційним судом.
Колегія суддів зауважує, що прокурор слушно зауважує на допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону при подвійному призначенні покарання за злочини, передбачені ч.1 ст.121, ч.4 ст. 296 КК України, однак виправити такі недоліки вироку, зважаючи на повноваження апеляційного суду, вимоги апеляційної скарги прокурора, колегія суддів не має можливості, а призначення покарання, з якого неможливо встановити, за який з злочинів яке покарання призначено, вказує на порушення права обвинуваченого на захист, що є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону.
Зміст поданої апеляційної скарги прокурора зводиться до виключення з резолютивної частини вироку посилання на повторне засудження ОСОБА_8 за ч.4 ст. 296 КК України на 3 роки позбавлення волі та за ч.1 ст.121 КК України на 5 років позбавлення волі. Слід зауважити, що ні мотивувальна частина, ні резолютивна частина вироку не дає можливості розмежувати колегії суддів, за який зі злочинів, зокрема, за ч.1 ст.121 КК України призначене судом покарання 5 років позбавлення волі, а за який 6 років позбавлення волі. В разі виключення посилання, зокрема, про засудження за ч.1 ст.121 КК України на 5 років позбавлення волі, про що просить прокурор, з постановленням рішення, щоб вважати ОСОБА_8 засудженим до 6 років позбавлення волі за обома епізодами, апеляційний суд погіршить становище обвинуваченого, це, на переконання апеляційного суду, вказуватиме про погіршення апеляційним судом становища обвинуваченого, однак прокурор не подавав з цих підстав апеляційну скаргу. Відтак усунути недоліки вироку в спосіб, про який просить прокурор, зважаючи на доводи апеляційної скарги та повноваження апеляційного суду, колегія суддів не вправі.
Найбільш сприятливим рішенням, на думку колегії суддів, в даному провадженні є скасування вироку і призначення нового розгляду справи в суді першої інстанції, що узгоджується з положеннями ст.7, ч. 6 ст. 9 КПК України.
Колегія суддів вважає необхідним продовжити обвинуваченому ОСОБА_8 строк дії запобіжного заходу в виді тримання під вартою до 7 квітня 2020 року включно. Колегія суддів враховує при цьому, що ризики, які були заявлені та доведені прокурором в суді при продовженні обвинуваченому строку дії запобіжного заходу в виді тримання під вартою не зменшились, він обвинувачується, зокрема, у вчиненні тяжких злочинів, зберігаються ризики, заявлені та доведені прокурором під час продовження строку дії запобіжного заходу в виді тримання під вартою під час розгляду провадження в суді першої інстанції ризики продовження злочинної діяльності, які не зменшились, та відсутні підстави, що інший, більш м`який запобіжний захід, на даній стадії кримінального провадження зможе забезпечити виконання ним покладених на нього процесуальних обов`язків.
З врахуванням викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 412, 415, 418 КПК України, колегія суддів,-
П о с т а н о в и л а :
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 18 вересня 2019 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції.
Продовжити ОСОБА_8 дію запобіжного заходу в виді тримання під вартою строком до 7 квітня 2020 року включно.
Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді