Справа № 460/2706/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/1002/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

05 грудня 2019 року м. Львів
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 460/2706/17 з участю,
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Яворівського районного суду Львівської області від 08 серпня 2019 року,

встановила:
цим вироком,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, зокрема:
- вироком Яворівського районного суду Львівської області від 18.12.2012 року за ч.1 ст.186 КК України до 2 років позбавлення волі, із звільненням на підставі ст.104 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком у 2 роки;
- вироком Яворівського районного суду Львівської області від 12.11.2013 року за ч.2 ст.185 КК України, із застосуванням ст.69 КК України до штрафу у розмірі 510.00 грн.;
- вироком Яворівського районного суду Львівської області від 25.09.2014 року за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, із застосуванням ст.ст.70, 71 КК України до 3 років 3 місяців позбавлення волі та штрафом у розмірі 510.00 грн.;
- вироком Яворівського районного суду Львівської області від 01.04.2016 року за ч.2 ст.15 - ст.185, ч.2 ст.185, ч.2 ст.186, із застосуванням ст.ст.70, 72 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;
- вироком Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 08.12.2017 року за ч.3 ст.15 - ч.2 ст.185, ч.2 ст.185, із застосуванням ст.70 КК України до 1 року позбавлення волі;
- вироком Галицького районного суду м.Львова від 26.04.2018 року за ч.2 ст.185 КК України, із застосуванням ст.70 КК України до 1 року 3 місяців позбавлення волі,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання: за ч.2 ст.185 КК України три роки два місяці позбавлення волі; за ст.395 КК України шість місяців арешту.
На підставі ст.ст.49, 74 КК України, ОСОБА_7 звільнено від покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.395 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.
Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, до призначеного покарання приєднано відбуте повністю покарання за вироком Галицького районного суду м.Львова від 26.04.2018 року та визначено ОСОБА_7 остаточне покарання три роки три місяці позбавлення волі.
Вирішено питання з речовими доказами.
Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , будучи раніше судимий, востаннє 26.04.2018 року Галицьким районним судом м.Львова за ч.2 ст.185 КК України, із застосуванням ст.70 КК України до 1 року 3 місяців позбавлення волі, на шлях виправлення та перевиховання не став, належних висновків для себе не зробив і повторно вчинив умисні корисливі злочини.
Так, 12.03.2017 року о 14:00 год., ОСОБА_7 , перебуваючи в м.Новояворівську, на вул. Шевченка, 3, Яворівського району Львівської області, маючи намір на таємне викрадення чужого майна, умисно, таємно, з корисливих мотивів, повторно, шляхом вільного доступу, увійшов у приміщення роздягальні комунальної організації фізкультурно-оздоровчого комплексу «Старт», що розташований за вищевказаною адресою, де із одягу потерпілого ОСОБА_10 викрав грошові кошти у сумі 300.00 злотих Республіки Польща (що згідно курсу Національного Банку України станом на день вчинення крадіжки становить 1972,8 грн.), 3200.00 гривень та мобільний телефон марки "Samsung SM-G350EZKASEK" чорного кольору, ІМЕІ: НОМЕР_1 , вартістю 2300.00 гривень із сім-карткою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» № НОМЕР_2 вартістю 20.00 грн. із залишком коштів на рахунку 3.00 грн., після чого викраденими коштами та майном розпорядився на власний розсуд, чим завдав майнову шкоду ОСОБА_10 в розмірі 7495,8 гривень.
15.04.2017 року о 14:00 год. ОСОБА_7 , маючи намір на таємне викрадення чужого майна, умисно, таємно, з корисливих мотивів, повторно, шляхом вільного доступу, увійшов у приміщення АЗС ТзОВ «ОККО-Рітейл» № 17, що знаходиться в смт.Краковець Яворівського району Львівської області на вул.Вербицького, 68, та, скориставшись неуважністю оператора заправки ОСОБА_11 , із прилавку викрав мобільний телефон марки «Xiaomi Redmi 4», ІМЕІ: НОМЕР_3 , вартістю 4500.00 грн., із стартовим пакетом ПрАТ «Київстар» вартістю 20.00 грн. із залишком на рахунку 100.00 грн., після чого розпорядився викраденим на власний розсуд, чим завдав майнову шкоду ОСОБА_11 в розмірі 4620.00 грн.
Також, 26.04.2017 року о 11:00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в АДРЕСА_2 , маючи намір на таємне викрадення чужого майна, умисно, таємно, з корисливих мотивів, повторно, шляхом вільного доступу, увійшов у приміщення управління соціального захисту населення Яворівської районної державної адміністрації Львівської області, що розташоване за вищевказаною адресою, де, скориставшись відсутністю працівників вказаної установи та потерпілої, із сумки провідного спеціаліста ОСОБА_12 , яка лежала на полиці її робочого місця, таємно викрав шкіряний гаманець чорного кольору вартістю 500.00 гривень, в якому знаходились грошові кошти в розмірі 4000.00 гривень, після чого розпорядився викраденим майном та грошовими коштами на власний розсуд, чим завдав майнову шкоду ОСОБА_12 в розмірі 4500.00 грн.
Крім цього, 29.04.2017 року о 10:00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в АДРЕСА_3 , маючи намір на таємне викрадення чужого майна, повторно, шляхом вільного доступу, увійшов у приміщення магазину «Ритуальні послуги», що розташований за вищевказаною адресою, де із поліетиленового пакету продавця ОСОБА_13 , умисно, таємно, з корисливих мотивів, викрав з гаманця грошові кошти в розмірі 4000.00 гривень, після чого викраденими коштами розпорядився на власний розсуд, чим завдав майнову шкоду ОСОБА_13 в розмірі 4000.00 гривень.
Крім цього, 30.04.2017 року о 14:00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в АДРЕСА_3 , маючи намір на таємне викрадення чужого майна, умисно, таємно, з корисливих мотивів, повторно, шляхом вільного доступу, увійшов у приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », який розташований за вищевказаною адресою, і який належить фізичній особі-підприємцю ОСОБА_14 , де, скориставшись неуважністю власниці магазину, із полиці викрав шкіряний гаманець червоного кольору вартістю 700.00 гривень, в якому знаходились грошові кошти в розмірі 1000.00 гривень та 100.00 Євро (що згідно курсу Національного Банку України станом на день вчинення крадіжки становить 2889,06 грн.), після чого розпорядився викраденим майном та грошима на власний розсуд, чим завдав майнову шкоду ОСОБА_14 в розмірі 4589,06 гривень.
Крім цього, 10.05.2017 року о 11:00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в м.Новояворівську, на вул.С.Бандери, 5, Яворівського району Львівської області, маючи намір на таємне викрадення чужого майна, умисно, таємно, з корисливих мотивів, повторно, шляхом вільного доступу, увійшов у приміщення кабінету кастелянші дошкільного навчального закладу №5 ОСОБА_15 , що розташований за вищевказаною адресою, де, скориставшись відсутністю працівників вказаної установи, із сумки ОСОБА_15 , яка лежала на кріслі робочого місця, таємно викрав гаманець вартістю 200.00 гривень, в якому знаходились грошові кошти в розмірі 1200.00 гривень, після чого розпорядився викраденим майном та грошовими коштами на власний розсуд, чим завдав майнову шкоду ОСОБА_15 в розмірі 1400.00 грн.
Крім цього, 21.05.2017 року о 11:44 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в АДРЕСА_3 , маючи намір на таємне викрадення чужого майна, умисно, таємно, з корисливих мотивів, повторно, шляхом вільного доступу, увійшов у приміщення мотель-ресторану «Соната», що розташований за вищевказаною адресою, де, скориставшись відсутністю працівників вказаної установи, із барної стійки викрав належний на праві власності ОСОБА_16 мобільний телефон марки «Iphone-4», ІМЕІ: НОМЕР_4 , вартістю 3800.00 грн. із сім-карткою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» № НОМЕР_5 вартістю 20.00 грн., із залишком коштів на рахунку в розмірі 30.00 грн., після чого розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим завдав майнову шкоду ОСОБА_16 в розмірі 3850.00 грн.
Крім цього, 22.05.2017 року о 15:05 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в АДРЕСА_4 , маючи намір на таємне викрадення чужого майна, умисно, таємно, з корисливих мотивів, повторно, шляхом вільного доступу, увійшов у приміщення магазину «Дитячий світ», який розташований в торговому центрі «Левада» за вищевказаною адресою, і який належить фізичній особі-підприємцю ОСОБА_17 , де, скориставшись неуважністю продавця магазину, із шухляди прилавку викрав грошові кошти в розмірі 2470.00 грн., після чого розпорядився викраденими грошима на власний розсуд, чим завдав майнову шкоду ОСОБА_17 у вказаному розмірі.
Крім цього, 26.05.2017 року о 11:00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в АДРЕСА_5 , маючи намір на таємне викрадення чужого майна, умисно, таємно, з корисливих мотивів, повторно, шляхом вільного доступу, увійшов у приміщення навчального класу, який розташований на 3-му поверсі гімназії ім.Ос.Маковея за вищевказаною адресою, де із жіночої сумки ОСОБА_18 викрав мобільний телефон марки «Meizu-M3ес» сірого кольору, IMEI: НОМЕР_6 , вартістю 3700.00 грн. із сім-карткою оператора мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» № НОМЕР_7 вартістю 20.00 грн. із залишком на рахунку 30.00 грн., після чого розпорядився викраденими коштами на власний розсуд, чим завдав майнову шкоду ОСОБА_18 в розмірі 3750.00 грн.
Крім цього, 26.05.2017 року о 11:30 год. ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу будинку, що знаходиться в АДРЕСА_6 , маючи намір на таємне викрадення чужого майна, умисно, таємно, з корисливих мотивів, повторно, шляхом вільного доступу, увійшов у приміщення відділу обслуговування читачів центральної районної бібліотеки ім.Ю. Липи, що розташоване за вищевказаною адресою, де, скориставшись неуважністю бібліотекаря ОСОБА_19 , із її сумки викрав грошові кошти в розмірі 500.00 грн., після чого розпорядився викраденими коштами на власний розсуд, чим завдав майнову шкоду ОСОБА_19 у вказаному розмірі.
Також, 26.05.2017 року о 13:00 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в АДРЕСА_4 , маючи намір на таємне викрадення чужого майна, умисно, таємно, з корисливих мотивів, повторно, шляхом вільного доступу, увійшов у магазин «Аромат», що розташований за вищевказаною адресою, де, скориставшись неуважністю продавця, із прилавку магазину викрав пластикову скриньку для пожертв, в якій знаходились грошові кошти в розмірі 1950.00 грн., призначених для лікування малолітнього ОСОБА_20 , після чого втік з місця вчинення злочину та розпорядився викраденими коштами на власний розсуд, чим завдав майнову шкоду ОСОБА_21 у вказаному розмірі.
Крім цього, 23.07.2017 року о 12:30 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в АДРЕСА_6 , маючи намір на таємне викрадення чужого майна, умисно, таємно, з корисливих мотивів, повторно, шляхом вільного доступу, увійшов у приміщення продуктового магазину ПП «Хвіц», де, скориставшись неуважністю продавця ОСОБА_22 , із шухляди прилавку викрав грошові кошти в розмірі 10500.00 грн., після чого розпорядився викраденими грошима на власний розсуд, чим завдав майнову шкоду потерпілій ОСОБА_22 у вказаному розмірі.
Також, 30.07.2017 року, приблизно о 14:00 год., ОСОБА_7 , перебуваючи неподалік від церкви "Петра і Павла", що знаходиться в м. Новояворівськ, на вул. 50-ліття УПА, 4, Яворівського району Львівської області, маючи намір на таємне викрадення чужого майна, умисно, таємно, з корисливих мотивів, повторно, через привідчинене вікно автомобіля марки "Ауді", р.н. НОМЕР_8 , який належить ОСОБА_23 , викрав мобільний телефон марки "IPhone 6", ІМЕІ: НОМЕР_9 , вартістю 13000.00 грн., після чого розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим завдав майнову шкоду ОСОБА_23 у розмірі 13000.00 гривень.
Також, 31.07.2017 року, приблизно о 10:00 год., ОСОБА_7 , перебуваючи в м.Новояворівську, на вул.Шевченка, 18, Яворівського району Львівської області, поблизу Новояворівської РЛ-1, маючи намір на таємне викрадення чужого майна, умисно, таємно, з корисливих мотивів, повторно, через привідчинене вікно автомобіля марки «Опель Віваро», д.н.з. НОМЕР_10 , який належить ОСОБА_24 , та який знаходився на стоянці за вищезазначеною адресою, викрав фотоапарат марки «Nikon D3200», вартістю 12000.00 грн., після чого розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим завдав майнову шкоду ОСОБА_24 в розмірі 12000.00 гривень.
Крім цього, 17.08.2017 року о 10:04 год. ОСОБА_7 , перебуваючи в м.Новояворівську, на вул.І. Франка, 4, Яворівського району Львівської області, маючи намір на таємне викрадення чужого майна, умисно, таємно, з корисливих мотивів, повторно, шляхом вільного доступу, увійшов у приміщення відділення територіально-відокремленого безбалансового відділення №10013/0284 АТ «Ощадбанк», що розташоване за вищевказаною адресою, де, скориставшись відсутністю працівників вказаної установи, із сумки завідувача ОСОБА_25 , яка лежала під столом її робочого місця, таємно викрав шкіряний гаманець вартістю 270.00 гривень, в якому знаходились грошові кошти в розмірі 280.00 гривень, після чого розпорядився викраденим майном та грошовими коштами на власний розсуд, чим завдав майнову шкоду ОСОБА_25 в розмірі 550.00 грн.
Таким чином, ОСОБА_7 вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинене повторно, тобто кримінальні правопорушення, передбачені ч.2 ст.185 КК України.
Крім цього, 30 січня 2017 року Миколаївським районним судом Львівської області ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , встановлено адміністративний нагляд строком на 1 рік та обмеження, у тому числі: заборону виходу з будинку з 22.00 год. по 06.00 год.; заборону перебувати в місцях підприємств торгівлі і громадського харчування, де продаються на розлив спиртні напої; заборону виїзду в особистих справах за межі адміністративного району без дозволу органів внутрішніх справ; реєстрацію в поліції один раз на місяць, про що йому було доведено під підпис.
Як вбачається з рапорту старшого дільничного офіцера поліції СППП Яворівського ВП ГУ НП у Львівській області ОСОБА_26 , 28 червня 2017 року ОСОБА_7 був відсутній за місцем фактичного проживання, а з кінця червня 2017 року, не повідомивши Яворівський ВП ГУ НП у Львівській області про виїзд з місця свого проживання, поїхав в м.Одесу, самовільно залишивши місце свого проживання, чим порушив обмеження, які були застосовані щодо нього.
Таким чином, ОСОБА_7 , щодо якого встановлено адміністративний нагляд після звільнення з місць позбавлення волі, самовільно залишив місце проживання з метою ухилення від адміністративного нагляду, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ст.395 КК України.
На даний вирок прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати такий та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185 та ст.395 КК України, та обрати покарання: за ч.2 ст.185 КК України у виді 3 років 2 місяців позбавлення волі; за ст.395 КК України у виді 6 місяців арешту.

На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточно, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначити покарання виді 3 років 2 місяців позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України, до призначеного покарання приєднати відбуте повністю покарання за вироком Галицького районного суду м.Львова від 26.04.2018 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі. У решті вирок залишити без змін.

Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність внаслідок безпідставного застосування судом першої інстанції ст.ст.49, 74 КК України.

Відповідно до ст.370 КПК України та п.2 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», судове рішення має бути належним чином вмотивоване.

Однак, суд першої інстанції указаних вимог закону не виконав, належної оцінки всім обставинам, які мають значення для призначення покарання та звільнення від призначеного покарання у зв`язку із закінченням строків давності, не надав.

Звертає увагу суду, що судом першої інстанції не було вказано достатніх підстав для застосування ст.49 КК України, оскільки не встановлено, з якого часу обчислюється давність за вчинення злочину, передбаченого ст.395 КК України, з огляду на те, що до закінчення строків давності за цей злочин особа вчинила інші злочини і судом одночасно вирішується питання про їх вчинення у межах одного провадження.

Звільнення від кримінальної відповідальності на підставі ст.49 КК України суд першої інстанції мотивував тим, що з часу вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.395 КК України, яке є злочином невеликої тяжкості та за яке передбачено покарання менш суворе, ніж обмеження волі, на час постановлення вироку минуло більш як два роки. Однак, прокурор вважає такі висновки суду передчасними.

Згідно з ч.1, ч.3 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули визначені законом строки. Перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин. Обчислення давності в цьому разі починається з дня вчинення нового злочину. При цьому строки давності обчислюються окремо за кожний злочин.

Відповідно до роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, що містяться у п.8 постанови від 23.12.2005 року № 12 «Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності», особа підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за ст.49 КК України, якщо з дня вчинення нею злочину до набрання вироком законної сили минули певні строки давності і вона не ухилялася від слідства або суду та не вчинила нового злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочинів середньої тяжкості, передбачених ч.2 ст.185 КК України (востаннє скоєно злочин 17 серпня 2017 року), та згідно довідки про судимість, засуджений вчинив інші злочини до закінчення строків давності за злочин, передбачений ст.395 КК України.

Оскільки вчинення злочину середньої тяжкості перериває перебіг давності, висновок суду першої інстанції про закінчення строків давності притягнення ОСОБА_7 до кримінальної відповідальності за ст.395 КК України є передчасним.

Обираючи вид та міру покарання обвинуваченому, суд у вироку зазначив, призначаючи обвинуваченому покарання, що суд враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, а саме: вчинення кримінальних правопорушень середньої тяжкості та кримінального правопорушення невеликої тяжкості, особу обвинуваченого, який раніше судимий, посередньо характеризується за місцем проживання, щире каяття у вчиненому та активне сприяння розкриттю злочину, як обставини, які пом`якшують покарання, відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Жодна із наведених судимостей ОСОБА_7 на даний час не погашена, оскільки перебіг строків їх погашення переривався у зв`язку із систематичним вчиненням обвинуваченим нових злочинів.

Враховуючи наведене, рішення суду про застосування ст.49 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 є необґрунтованим та невмотивованим.

Відповідно до п.2 ст.413 КПК України, застосування закону, який не підлягає застосуванню, у даному випадку ст.49, 74 КК України, є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що, згідно з п.4 ч.1 ст.409 КК України, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції.

Також, відповідно до п.1 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону, зобов`язані враховувати дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.

Проте, суд першої інстанції, ухвалюючи зазначений вирок, не врахував, що ОСОБА_7 , відповідно до довідки про судимість, неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності.

Заслухавши доповідь судді, виступ прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , виступ захисника ОСОБА_8 , перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.

Відповідно до положень ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Відповідно до положень п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

На думку колегії суддів цих вимог закону суд першої інстанції не дотримався, тому вирок щодо ОСОБА_7 підлягає зміні, виходячи з наступного.

Не оспорюючи кримінально-правової кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності вини, прокурор не погоджується із вироком в частині призначення покарання.

Так, постановляючи по справі вирок, суд в порушення вимог ст.370 КПК України, неправильно застосував положення ст.ст.49, 74 КК України, не врахувавши, що перебіг давності для звільнення від покарання за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ст.395 КК України у зв`язку із закінченням строків давності переривався, оскільки він вчинив інші злочини, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до п.1 ч.1 ст.49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло два роки у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання менш суворе, ніж обмеження волі.

Відповідно до ч.3 ст.49 КК України, перебіг давності переривається, якщо до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків особа вчинила новий злочин середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин. Обчислення давності в цьому разі починається з дня вчинення нового злочину. При цьому строки давності обчислюються окремо за кожний злочин.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, дані вимоги закону судом першої інстанції дотримані не були.

Суд першої інстанції прийшов до висновку, що з дня вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ст.395 КК України, яке є злочином невеликої тяжкості та за яке передбачено покарання менш суворе, ніж обмеження волі, минуло більше 2 років та звільнив ОСОБА_7 від покарання за вчинення цього злочину, у зв`язку із закінченням строків давності на підставі ст.ст.49, 74 КК України.

Однак при цьому не було враховано положення ч.3 ст.49 КК України, а саме, що перебіг давності був перерваний, оскільки ОСОБА_7 до закінчення зазначених у частинах першій та другій цієї статті строків вчинив нові злочини, передбачені ч.2 ст.185 КК України, що є злочинами середньої тяжкості. Останній з яких 17 серпня 2017 року, тобто строк давності притягнення до відповідальності, що становить два роки, необхідно обчислювати з цієї дати.

Враховуючи наведене, апеляційний суд приходить до висновку, що звільнення ОСОБА_7 від покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.395 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, є передчасним, оскільки з дня вчинення особою останнього злочину, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, а саме 17 серпня 2017 року, до дня постановлення вироку не минули строки, передбачені ч.1 ст.49 КК України.

Якщо ж строк давності закінчується після ухвалення обвинувального вироку, то особу може бути звільнено від кримінальної відповідальності (покарання) тільки до набрання вироком законної сили. Так, наприклад, закінчення строку припадає на час апеляційного провадження. У такому разі апеляційний суд, встановивши і перевіривши всі необхідні обставини для звільнення особи від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності, повинен скасувати обвинувальний вирок і закрити кримінальне провадження.

В процесі розгляду апеляційної скарги ОСОБА_7 подав заяву в якій просить звільнити його від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ст.395 КК України.

З врахуванням того, що з дня вчинення цього кримінального правопорушення до дня набрання вироком щодо нього законної сили минуло два роки, така заява підлягає до задоволення.

Оскільки ОСОБА_7 був звільнений від покарання за ст.395 КК України, вирок суду в цій частині слід скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв`язку із закінченням строків давності.

Що ж до вимог апеляційної скарги про необхідність постановлення вироку, така не ґрунтується на положеннях кримінального процесуального законодавства, а саме ст.420 КПК України, яка передбачає випадки постановлення вироку апеляційним судом. Виправлення помилки суду щодо неправильного застосування положень закону в частині визначення остаточного покарання з застосуванням положень ст.49, 74 КК України, без зміни визначеного розміру покарання, не потребує ухвалення вироку.

Беручи до уваги наведене, апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 підлягає до часткового задоволення.

В решті ж вирок суду першої інстанції є законним та обґрунтованим.

Керуючись статтями 376, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,

постановила:

Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_9 задоволити частково.

Вирок Яворівського районного суду Львівської області від 08 серпня 2019 року стосовно ОСОБА_7 в частині засудження за ст.395 КК України та звільнення від покарання за ст.395 КК України на підставі ст.49, 74 КК України - скасувати.

Звільнити ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за ст.395 КК України, а кримінальне провадження закрити на підставі ст.49 КК України у зв`язку з закінченням строків давності.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4