ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №635/2740/18 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/353/20 Доповідач: ОСОБА_2
УХВАЛА
Іменем України

03 березня 2020 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7 ,
засудженої - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника на ухвалу Харківського районного суду Харківської області від 24.05.2018 відносно ОСОБА_8 ,-
ВСТАНОВИЛА:
Вищевказаною ухвалою задоволено клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку суду Російської Федерації у відповідність із законодавством України стосовно ОСОБА_8 . Вирок Нижегородського районного суду м. Н.Новгорода, РФ від 04.08.2017 стосовно ОСОБА_8 , засудженої за п. «г» ч.4 ст.228-1, ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228-1, ч.3 ст.69 КК Російської Федерації до 12 років позбавлення волі приведено у відповідність із законодавством України. Визначено, що п. «г» ч.4 ст.228-1 КК Російської Федерації (два епізоди), за якою ОСОБА_8 засуджено вироком Нижегородського районного суду м. Н.Новгорода, РФ від 04.08.2017, відповідають ч.2 ст.307 КК України. Визначено, що ч.3 ст.30 п. «г» ч.4 ст.228-1 КК Російської Федерації, за якою ОСОБА_8 засуджено вироком Нижегородського районного суду м. Н. Новгорода, РФ від 04.08.2017р., відповідають ч.2 ст.15 ч.2 ст.307 КК України. Засудженій ОСОБА_8 на підставі вироку Нижегородського районного суду м. Н.Новгорода, РФ від 04.08.2017 визначено покарання за ч.2 ст.307 КК України (епізод № 1) у виді десяти років позбавлення волі без конфіскації майна. Засудженій ОСОБА_8 на підставі вироку Нижегородського районного суду м. Н. Новгорода, РФ від 04.08.2017р. визначено покарання за ч.2 ст.307 КК України (епізод № 2) у виді десяти років позбавлення волі без конфіскації майна. Засудженій ОСОБА_8 на підставі вироку Нижегородського районного суду м. Н. Новгорода, РФ від 04.08.2017 визначено покарання за ч.2 ст.15 ч.2 ст.307 КК України у виді шести років шести місяців позбавлення волі без конфіскації майна. У відповідності з ч.1 ст.70 КК України засудженій ОСОБА_8 на підставі вироку Нижегородського районного суду м. Н. Новгорода, РФ від 04.08.2017, остаточно визначено покарання шляхом часткового складання призначених покарань у виді дванадцяти років позбавлення волі без конфіскації майна з відбуванням покарання у виправній колонії загального режиму.

Суд першої інстанції врахував, що вчинені засудженою ОСОБА_8 діяння за вироком суду Російської Федерації є злочинами, відповідальність за які також передбачена Кримінальним кодексом України, і сама засуджена згодна на її передачу до України для подальшого відбування покарання, суд прийшов до висновку, що є всі достатні та законні підстави для приведення вироку Російської Федерації у відповідність з кримінальним законодавством України.

В апеляційній скарзі захисник просить змінити ухвалу районного суду, на підставі вироку Нижегородського районного суду м. Н.Новгорода, РФ від 04.08.2017 визначити покарання за ч.2 ст.307 КК України (епізод № 1) у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна, за ч.2 ст.307 КК України (епізод № 2) у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна, за ч.2 ст.15 ч.2 ст.307 КК України у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна, у відповідності з ч.1 ст.70 КК України остаточно визначити покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді 6 років позбавлення волі без конфіскації майна, зарахувати засудженій строк попереднього ув`язнення з 23.07.2015 р. по 04.08.2017 р. у строк відбування покарання з розрахунку день за два відповідно.
Мотивуючи скаргу вказав, що чинні міжнародні договори України щодо передачі засуджених осіб для відбування покарання у виді позбавлення волі у державі свого громадянства містять зобов`язання держави виконання вироку дотримуватися характеру і тривалості покарання, призначеного державою винесення вироку, за умови, що санкція кримінального закону держави виконання вироку це дозволяє (ст. 10 Конвенції 1983 року).
Стаття 11 Конвенції 1983 року, на відміну від ст. 10, не містить прямого обов`язку суду держави виконання вироку дотримувати характеру і тривалості покарання, проте відповідно до п. «а» ч. 1 ст. 11 Конвенції суд повинен враховувати висновки щодо фактів, які зробив суд держави винесення вироку (у тому числі щодо суворості покарання). Отже, ст. 11 Конвенції хоча і не передбачає широких повноважень для суду держави виконання вироку щодо пом`якшення покарання, разом із тим вимагає застосовання процедур, передбачених законодавством держави виконання вироку, тобто законодавства України.
На думку захисника, призначене національним судом засудженій покарання є занадто суворим, таким, що не відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі ОСОБА_8 . Звертає увагу, що при призначенні покарання Нижегородський районний суд м. Н. Новгорода врахував пом`якшуючі обставини: стан здоров`я ОСОБА_8 та діагностовані у неї захворювання, стан здоров`я матері засудженої, її дитини 2014р.н., врахував позитивні характеристики, наявність на утриманні неповнолітньої дитини. Зазначає, що наразі стан здоров`я матері засудженої значно погіршився, діти потребують догляду та лікування. За таких обставин, вбачає за необхідне застосувати до засудженої положення ст.69 КК України.
Також вважає помилковим висновок Харківського районного суду щодо призначення покарань за окремими епізодами злочинів, що мають однакову кваліфікацію, та застосування ст.70 КК України.
Крім того, з посиланням на ст.5 КК України, вважає необхідним застосувати до ОСОБА_8 положення ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015 року та зарахувати їй у строк відбування покарання час попереднього ув`язнення.

Заслухавши доповідь головуючого судді, з`ясувавши думку прокурора, який не заперечував проти апеляційної скарги; захисника та засуджену, які підтримали апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України апеляційний суд переглядає ухвалу суду першої інстанції в межах поданої апеляційної скарги, а саме в частині обґрунтованості призначення покарання за окремими епізодами злочинів, що мають однакову кваліфікацію; законності та обґрунтованості покарання, що визначено для відбування національним судом; необхідності застосування до засудженої положень ст.69 КК України та вимог ч.5 ст.72 КК України в редакції закону від 26.11.2015 року.

Ухвалою Харківського районного суду Харківської області від 24.05.2018 вирок Нижегородського районного суду м. Н.Новгорода, РФ від 04.08.2017 стосовно ОСОБА_8 , засудженої за п. «г» ч.4 ст.228-1, ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228-1, ч.3 ст.69 КК Російської Федерації до 12 років позбавлення волі приведено у відповідність із законодавством України. Визначено, що п. «г» ч.4 ст.228-1 КК Російської Федерації (два епізоди), за якою ОСОБА_8 засуджено вироком Нижегородського районного суду м. Н.Новгорода, РФ від 04.08.2017, відповідають ч.2 ст.307 КК України. Визначено, що ч.3 ст.30 п. «г» ч.4 ст.228-1 КК Російської Федерації, за якою ОСОБА_8 засуджено вироком Нижегородського районного суду м. Н. Новгорода, РФ від 04.08.2017р., відповідають ч.2 ст.15 ч.2 ст.307 КК України. Засудженій ОСОБА_8 на підставі вироку Нижегородського районного суду м. Н.Новгорода, РФ від 04.08.2017 визначено покарання за ч.2 ст.307 КК України (епізод № 1) у виді десяти років позбавлення волі без конфіскації майна. Засудженій ОСОБА_8 на підставі вироку Нижегородського районного суду м. Н. Новгорода, РФ від 04.08.2017р. визначено покарання за ч.2 ст.307 КК України (епізод № 2) у виді десяти років позбавлення волі без конфіскації майна. Засудженій ОСОБА_8 на підставі вироку Нижегородського районного суду м. Н. Новгорода, РФ від 04.08.2017 визначено покарання за ч.2 ст.15 ч.2 ст.307 КК України у виді шести років шести місяців позбавлення волі без конфіскації майна. У відповідності з ч.1 ст.70 КК України засудженій ОСОБА_8 на підставі вироку Нижегородського районного суду м. Н. Новгорода, РФ від 04.08.2017, остаточно визначено покарання шляхом часткового складання призначених покарань у виді дванадцяти років позбавлення волі без конфіскації майна з відбуванням покарання у виправній колонії загального режиму. Строк відбування покарання засудженій ОСОБА_8 обчислювати з 04 серпня 2017 року.
Зараховано ОСОБА_8 у строк відбування покарання, призначеного вироком Нижегородського районного суду м. Н.Новгорода, РФ від 04 серпня 2017 року, строк попереднього ув`язнення з 23 липня 2015 року по 04 серпня 2017 року.
Таким чином, судом першої інстанції окремо призначені вказані в ухвалі покарання за епізодами злочинної діяльності ОСОБА_8 , які кваліфіковані за ч. 2 ст. 307 КК України, та визначено остаточне покарання за сукупністю злочинів згідно із ч. 1 ст. 70 КК України.
За приписами ч.1 ст.70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
При цьому, згідно з ч.1 ст.33 КК України, сукупністю злочинів визнається вчинення особою двох або більше злочинів, передбачених різними статтями або різними частинами однієї статті Особливої частини цього Кодексу, за жоден з яких її не було засуджено.
З матеріалів справи та оскаржуваної ухвали вбачається, що дії засудженої за двома епізодами злочинної діяльності кваліфіковані за ч.2 ст.307 КК України, тобто за однією частиною та статтею КК України.
Таким чином, сукупність злочинів у даному кримінальному провадженні місця не має.
Передбачені законом правила призначення покарання за сукупністю злочинів застосовуються лише у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті закону України про кримінальну відповідальність, якими передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.
Зазначені обставини при розгляді кримінального провадження судом першої інстанції не враховано, що свідчить про неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність та згідно з п.4 ч.1 ст.409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.
Таким чином, апеляційна скарга захисника в даній частині підлягає задоволенню, а ухвала суду першої інстанції зміні шляхом виключення з нього посилання суду на призначення покарання за окремими епізодами злочинів, що кваліфіковані за ч.2 ст.307 КК України.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги про надмірну суворість призначеного Харківським райсудом Харківської області покарання, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно з ч.4 ст.610 КПК України, при визначенні строку покарання у виді позбавлення волі, що підлягає відбуванню на підставі вироку суду іноземної держави, суд дотримується тривалості призначеного таким вироком покарання, крім таких випадків:
1) якщо законом України про кримінальну відповідальність за кримінальне правопорушення максимальний строк позбавлення волі є меншим, ніж призначений вироком суду іноземної держави, суд визначає максимальний строк позбавлення волі, передбачений кримінальним законом України;
2) якщо строк покарання, призначений вироком суду іноземної держави, є меншим, ніж мінімальний строк, передбачений санкцією статті Кримінального кодексу України за відповідне кримінальне правопорушення, суд дотримується строку, визначеного вироком суду іноземної держави.
Згідно з частинами 1-2 ст.10 Конвенції про передачу засуджених осіб від 21 березня 1983 року (далі Конвенція), у разі продовження виконання вироку держава виконання вироку дотримується характеру і тривалості покарання, призначеного державою винесення вироку. Однак, якщо це покарання за своєю природою або тривалістю є несумісним із законодавством держави виконання вироку або якщо її законодавство цього вимагає, ця держава може на основі судової або адміністративної постанови співвіднести призначену міру покарання з покаранням чи заходом, передбаченим її власним законодавством за вчинення аналогічного злочину. За своїм характером таке покарання або такий захід повинні у міру можливості відповідати покаранню або заходу, призначеному у вироці для виконання. Покарання чи захід за своїм характером або своєю тривалістю не може бути більш суворим, ніж міра покарання, призначена в державі винесення вироку, і не може перевищувати максимальні строки позбавлення волі, передбачені законодавством держави виконання вироку.
Відповідно до п.а ч.1 ст.11 Конвенції, у випадку заміни вироку застосовуються процедури, передбачені законодавством держави виконання вироку. Замінюючи вирок, компетентний орган повинен врахувати зроблені щодо фактів висновки, які ясно викладені або припускаються в рішенні, ухваленому державою винесення вироку.
Статтею 12 вказаної Конвенції встановлено, що кожна Сторона може прийняти рішення про пом`якшення вироку у відповідності до своєї конституції або інших законів.
Таким чином, Конвенція про передачу засуджених осіб від 21 березня 1983 року передбачає можливість для держави учасника пом`якшити призначене громадянину іноземним судом покарання, зобов`язуючи при цьому враховувати зроблені у вироку висновки, сумісність тривалості покарання із національним законодавством держави виконання вироку.
Вказана процедура проводиться в судовому або адміністративному порядку шляхом співвіднесення призначеної міри покарання з покаранням , передбаченим її власним законодавством за вчинення аналогічного злочину.
Відповідно до ч. 2 ст. 1 КПК України, кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.
Частиною 1 ст.614 КПК України встановлено, що визнання та виконання в Україні вироків міжнародних судових установ, а також прийняття осіб, засуджених такими судами до позбавлення волі, здійснюються згідно з правилами цього Кодексу на підставі міжнародного договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.
Згідно ч.4 ст.9 КПК України, у разі якщо норми цього Кодексу суперечать міжнародному договору, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України, застосовуються положення відповідного міжнародного договору України.
Враховуючи вищевказані положення національного та міжнародного законодавства, наведені в апеляційній скарзі захисника доводи та дані про особу засудженої, колегія суддів апеляційного суду вважає необхідним перевірити сумісність тривалості покарання із законодавством України та його відповідність особі ОСОБА_9 .
Насамперед слід зазначити міри покарань, що передбачені санкціями статей законів про кримінальну відповідальність держав винесення та продовження виконання вироку.
Так, відповідальність за п. «г» ч. 4 ст.228-1 Кримінального кодексу Російської Федерації передбачена в тому числі у виді позбавлення волі строком від 10 до 20 років. За аналогічний злочин відповідно до ч.2 ст.307 Кримінального кодексу України передбачено покарання у виді позбавлення волі строком від 6 до 10 років з конфіскацією майна.
Зазначені дані свідчать про несумісність тривалості призначеного ОСОБА_8 вироком покарання із національним законодавством України та вказують на те, що призначене вироком Нижегородського районного суду м. Н.Новгорода, РФ від 04.08.2017 ОСОБА_8 покарання є таким, що наближено до мінімальної межі санкції п. «г» ч.4 ст.228-1 Кримінального кодексу Російської Федерації.
Крім цього, колегія суддів враховує наявну в матеріалах справи та надану стороною захисту при апеляційному розгляді провадження інформацію.
У постановленому вироку Нижегородський районний суд м. Н.Новгорода визнав обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченій: наявність у неї на утриманні 2 малолітніх дітей; стан її здоров`я та діагностовані захворювання (фіброма матки 3 стадії, ущемлення нерва правого стегна, ниркова недостатність); стан здоров`я матері засудженої та молодшої дитини 2014р.н. (вроджений пролапс митрального клапана); позитивні характеристики з місця проживання в Україні. Обставин, що обтяжують покарання, не встановлено. Крім цього, у вироку вказано, що обвинувачена раніше не судима, на обліках у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має 5 дітей (арк. 56).
Апеляційним судом досліджені надані захисником дані, що характеризують особу засудженої.
З характеристики дільничного Люботинського ВП Харківського ВП ГУНП в Харківській області від 30.05.2016 року вбачається, що за місцем проживання ОСОБА_8 громадський порядок не порушує, скарг від жителів селища на неї не надходило.
За інформацією першого заступника Мерефянського міського голови від 11.07.2016 року мати засудженої ОСОБА_10 , 1945р.н. проживає разом з онуками: ОСОБА_11 , 2015 р.н., ОСОБА_12 , 2014 р.н.
Згідно з витягами №№ 2891, 3993, 3047 ОСОБА_10 має захворювання.
З наданих копій свідоцтв про народження вбачається, що засуджена має 5 дітей: 1998, 1996, 2001, 2013, 2014 років народження.
Вищевказані захворювання ОСОБА_8 також підтверджуються консультативним висновком лікаря КП «Міський клінічний пологовий будинок №2 ім. М.Х. Гельферіха» ОСОБА_13 від 15.11.2019 року.
Згідно інформації Інституту медичної радіології ім. С.П. Григорьєва від 25.10.2019 року у доньки засудженої ОСОБА_14 виявлена фіброаденома молочної залози.
Згідно копії з витягу з медичної картки Міської дитячої поліклініки № 2, син засудженої ОСОБА_15 , 2016р.н. часто хворіє на респіраторні, вірусні, інфекційні захворювання.
Вищевказані обставини, дані про особу засудженої, наявність обставин, що пом`якшують покарання та відсутність таких, які його обтяжують, що підтверджено висновками, зробленими у вироку, разом з порівнянням методики призначення покарання у мінімальному розмірі, що застосований у вироку, дають колегії суддів апеляційного суду обґрунтовані підстави для зниження ОСОБА_8 строку покарання, що буде сумісним тривалості визначеного законом України про кримінальну відповідальність терміну, встановленому санкцією ч.2 ст.307 КК України.
Разом з тим, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги захисника в частині необхідності застосування до засудженої положень ст.69 КК України у зв`язку з відсутністю по справі встановлених кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину (арк. 56-56зв.).
Крім цього, згідно з п. с ч.1 ст.11 Конвенції, замінюючи вирок, компетентний орган повинен зарахувати у строк покарання весь період, впродовж якого засуджена особа була позбавлена волі.
Частиною 1 ст.7 КК України встановлено, що громадяни України та особи без громадянства, що постійно проживають в Україні, які вчинили злочини за її межами, підлягають кримінальній відповідальності за цим Кодексом, якщо інше не передбачено міжнародними договорами України, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України.
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_8 є громадянкою України, у кримінальному провадженні, за яким ухвалено вирок Нижегородським районним судом м. Н.Новгорода РФ від 04.08.2017, до неї був застосований запобіжний захід у виді тримання під вартою у період часу з 23.07.2015 року (дата затримання) по 15.08.2017 р. (дата набрання вироком чинності).
Згідно з вироком Нижегородського районного суду м. Н.Новгорода РФ від 04.08.2017 злочини було вчинено до 21.06.2017 року дати набрання чинності Законом № 2046-VIII.
При цьому, відповідно до ч.ч. 1, 2, 4 ст. 5 КК України Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість; Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі; якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
На підставі вказаних положень закону України про кримінальну відповідальність та з урахуванням правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, до засудженої ОСОБА_8 підлягають застосуванню положення ч.5 ст.72 КК України в редакції закону від 26.11.2015 року №838-VIII.
Наведені положення закону судом першої інстанції при розгляді справи також не враховано, що свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та згідно з п.4 ч.1 ст.409, п.1 ч.1 ст.413 КПК України є підставою для зміни прийнятого рішення та задоволення апеляційної скарги захисника в даній частині.
Таким чином, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а ухвала суду першої інстанції - зміні з наведених вище підстав.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу задовольнити частково.

Ухвалу Харківського районного суду Харківської області від 24.05.2018 відносно ОСОБА_8 змінити.

Виключити посилання на засудження ОСОБА_8 по епізодно.
Вважати ОСОБА_8 засудженою за ч.2 ст.307 КК України до 6 років позбавлення волі без конфіскації майна, ч.2 ст.15, ч.2 ст.307 КК України до 6 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч.1 ст.70 КК України остаточне покарання визначити шляхом часткового складення призначених покарань 6 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
Зарахувати ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення відповідно до ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-VIII тобто один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 23.07.2015 по 15.08.2017.

В решті ухвалу залишити без змін.

Звільнити ОСОБА_8 від подальшого відбування покарання за цим вироком як особу, яка повністю відбула призначене покарання.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий

Судді