Справа №755/5512/19 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/1964/2020 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
Іменем України
« 6 » липня 2020 року Київський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

з участю прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора м. Києва ОСОБА_9 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 13 травня 2019 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого 05.02.2019р. вироком Дніпровського районного суду м. Києва за ч. 2 ст. 125 КК України до 170 годин громадських робіт,

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.15, ч. 3 ст.185 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 71, 72 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 05.02.2019р. і остаточно призначено ОСОБА_8 покарання 3 роки 15 днів позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік 6 місяців з покладенням обов`язків, передбачених ст.76 КК України.
Цим же вироком вирішено питання щодо речових доказів.

в с т а н о в и в :

За вироком суду ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за вчинення злочину за наступних обставин.

22.03.2019р., близько 10 год. ОСОБА_8 шляхом пошкодження замків вхідних дверей проник до квартири АДРЕСА_3 , звідки намагався таємно викрасти майно, яке належить ОСОБА_10 на загальну суму 15500 грн., однак не вчинив усіх дій, які вважав за необхідне для доведення злочину до кінця, оскільки в цей час до квартири зайшли працівники патрульної поліції, які були викликані у зв`язку із вчиненням кримінального правопорушення та затримали ОСОБА_8 .
В апеляційній скарзі заст. прокурора м. Києва ОСОБА_9 , не оспорюючи вирок в частині доведеності вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину та вірності кваліфікації його дій, просив вирок в частині призначеного покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_11 покарання за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі; на підставі ст.ст.71, 72 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 05.02.2019р. та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на 3 роки 15 днів.
Обґрунтовуючи свої вимоги прокурор послався на те, що суд першої інстанції належним чином не мотивував застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України, не врахував тяжкість вчиненого ОСОБА_8 злочину, особу обвинуваченого, який раніше судимий за вчинення умисного злочину і, невідбуши покарання, на шлях виправлення не став і знову вчинив умисний тяжкий злочин; необґрунтовано, на думку прокурора, суд, застосувавши положення ст. 75 КК України, звільнив Чорного не лише від відбування покарання за вчинення інкримінованого кримінального правопорушення, але й від відбування попереднього покарання у виді 170 годин громадських робіт, які належало виконувати реально; також прокурор вважає безпідставним визнання судом обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_11 щире каяття, оскільки останній не ставиться критично до скоєного, а будучи затриманим під час скоєння злочину, лише намагався уникнути покарання.
В запереченнях та додаткових запереченнях на апеляційну скаргу захисник ОСОБА_7 просив апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду без змін вважаючи, що матеріали справи містять достатньо обставин, які дали суду І інстанції можливість для застосування до обвинуваченого ст.75 КК України, а саме те, що він не тільки визнав свою вину і сприяв розкриттю злочину, але й жалкує про вчинене, намагався залагодити свою провину, відшкодувавши потерпілому майнову (пошкоджені вхідні замки дверей) та моральну шкоду у сумі 2000 грн., що підтверджується заявою потерпілого про відсутність претензій до обвинуваченого; про можливість виправлення Чорного без реального відбування покарання свідчить і поведінка обвинуваченого протягом восьми місяців іспитового строку, який не вчинив нових адміністративних чи кримінальних правопорушень, т.я. прийняв рішення вести законний спосіб життя, вчасно з`являється на реєстрацію, позитивно характеризується за місцем проживання. На думку апелянта, доводи прокурора про неможливість звільнення від відбування покарання при призначенні покарання за сукупністю вироків, є необґрунтованими, т.я. на момент вирішення питання про звільнення ОСОБА_12 від відбування покарання покарання у виді громадських робіт вже не було; про можливість звільнення від відбування покарання за сукупністю злочинів та вироків вказала об`єднана палата касаційного кримінального суду Верховного суду у постанові від 23.09.2019р.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, пояснення обвинуваченого та захисника, які просили залишити вирок без зміни, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
У відповідності до вимог ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції у межах апеляційної скарги.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що у відповідності до ст. 349 КПК України, суд за погодженням з учасниками судового розгляду, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин провадження, які ніким не оспорювалися.
Враховуючи те, що ОСОБА_8 винним себе у вчиненні інкримінованого злочину визнав повністю, погодився на розгляд провадження в порядку ст.349 КПК України, колегія суддів переглядає вирок лише у межах апеляційної скарги прокурора виходячи з того, що висновок суду 1 інстанції про доведеність його винуватості у вчиненні вказаного кримінального правопорушення, за обставин зазначених у вироку, відповідає фактичним обставинам справи і є обґрунтованим, дії обвинуваченого вірно кваліфіковані за ч.3 ст.15, ч.3 ст.185 КК України, як незакінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням в житло.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора стосовно неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність в частині призначеного ОСОБА_8 покарання, колегія суддів виходить з наступного.
Відповідно до вимог ст.65 КК України, особі яка вчинила злочин має бути призначене покарання необхідне та достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують і обтяжують покарання.
У відповідності до ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до ч.ч.1,2 ст.75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Відповідно до п.9 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання», рішення суду про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.
Колегія суддів вважає, що суд 1 інстанції, призначаючи ОСОБА_8 покарання із застосуванням ст.75 КК України, належним чином не мотивував свого рішення та не в повній мірі врахував особу обвинуваченого, обставини, які впливають на покарання.
Так, призначаючи ОСОБА_8 покарання, суд з достатньою повнотою не врахував те, що обвинувачений раніше був засуджений вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 05.02.2019р. за ч. 2 ст. 125 КК України до покарання у виді 170 годин громадських робіт, яке не відбув і знову вчинив умисний злочин, що свідчить про підвищену суспільну небезпеку обвинуваченого, який належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, має стійку схильність до вчинення злочинів.
Враховуючи сукупність наведених обставин, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст.75 КК України і вважає, що виправлення і перевиховання обвинуваченого неможливо без ізоляції від суспільства у зв`язку з чим вирок в частині призначеного ОСОБА_8 покарання підлягає скасуванню з постановленням нового вироку, яким потрібно призначити обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.3 ст.185 КК України; на підставі ст.71,72 КК України частково приєднати не відбуте покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 05.02.2019р. з розрахунку 8 годин громадських робіт до одного дня позбавлення волі, без застосування ст.75 КК України.
Саме таке покарання, на думку апеляційного суду, відповідатиме тяжкості вчиненого злочину, особі винного, принципам законності, справедливості та індивідуалізації покарань, буде необхідним і достатнім для його виправлення та запобігання вчинення нових злочинів.

Керуючись ст.ст.368, 374, 404, 405,407, 420 КПК України, апеляційний суд,-
з а с у д и в :
Апеляційну скаргу заст. прокурора м. Києва ОСОБА_9 - задовольнити.
Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 13 травня 2019 рокущодо ОСОБА_8 в частині покарання - скасувати.
Постановити в цій частині новий вирок.
Визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 ККУкраїни та призначити йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст.ст. 71,72 КК України за сукупністю вироків до призначеного ОСОБА_8 покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Дніпровського районного суду м. Києва від 05.02.2019р.з розрахунку вісім годин громадських робіт до одного дня позбавлення волі та остаточно призначити покарання у виді 3 років 15 днів позбавлення волі.
Строк покарання ОСОБА_8 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
В решті вирок залишити без зміни.
Вирок може бути оскаржений до касаційного суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді ___________ _________________ ______________