ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУН № 654/490/15-к Головуючий в 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/819/306/20 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 121 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 березня 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря - ОСОБА_5
прокурора - ОСОБА_6
представника потерпілого - адвоката ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
захисника - адвоката ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження № 0002266 за апеляційними скаргами прокурора та потерпілого на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 28 грудня 2019 року, яким

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Велика Кардашинка Голопристанського р-ну Херсонської обл., з вищою освітою, одруженого, приватного підприємця, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого

визнано не винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України та виправдано за недоведеністю його вини у вчиненні зазначеного кримінального правопорушення.

Цивільний позов потерпілого ОСОБА_11 залишено без розгляду.

Вирішено питання судових витрат та речових доказів.

ВСТАНОВИЛА:

Згідно обвинувального акту, ОСОБА_12 , обвинувачується у тому, що він 17 серпня 2014 року, близько 19.00-19.30 години, перебуваючи за селом Велика Кардашинка Гологіристанського району Херсонської області поблизу «Максимчикового гайку», зустрівши ОСОБА_11 , переслідуючи прямий злочинний умисел, спрямований на протиправне заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій і їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, під час сварки, яка виникла між ними на ґрунті неприязних стосунків, умисно, з метою заподіяння шкоди здоров`ю, наніс ОСОБА_11 удар рукою в область голови, внаслідок чого потерпілий впав на землю, а потім наніс близько 10 ударів ногою в область живота в місце розташування життєво-важливих органів людини, заподіявши потерпілому ОСОБА_11 , відповідно висновку судово-медичної експертизи № 32 від 15.08.2019, тілесні ушкодження у виді закритої травми живота у вигляді розриву великого сальника, що супроводжувалася розвитком гемоперитонеуму (100 мл. крові у черевній порожнині), які за критерієм небезпеки для життя відносяться до тяжких тілесних ушкоджень.

Вищевказані дії ОСОБА_8 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч.1 ст.121 КК України, як умисне тяжке тілесне ушкодження, тобто умисне тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння.

Не погодившись з вироком суду першої інстанції прокурор та потерпілий подали на нього апеляційні скарги.

Апеляційна скарга прокурора мотивована доводами про неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження (висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розі ляду; суд не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки); істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України на призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років.

Зокрема, як зазначає апелянт, судом не була надана належна оцінка всім зібраним по справі доказам та неналежно мотивовані підстави з яких суд приймає одні докази та відхиляє інші.

Так, в основу оскаржуваного вироку покладені показання обвинуваченого ОСОБА_8 , свідків захисту ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , які знаходяться як в суперечності між собою, так і з іншими, письмовими матеріалами кримінального провадження (протоколи слідчих експериментів, протоколи впізнання тощо) та суперечать обставинам події. Крім того, судом не взято до уваги, що свідок ОСОБА_13 є рідним братом обвинуваченого, ОСОБА_14 - вітчимом, а ОСОБА_15 та ОСОБА_16 працюють у обвинуваченого.

Як зазначає апелянт, судом не надано належної правої оцінки тому, що відповідно до протоколу проведення впізнання за участю ОСОБА_15 , останній не впізнав потерпілого ОСОБА_11 , як особу якого за його словами вдарила корова, повідомивши проте, що серед пред`явлених осіб ОСОБА_11 відсутній. При цьому, саме судом було зроблено висновок про погану якість фото, про що не заявляли інші учасники процесу, в тому числі і ОСОБА_15 .

Також, на думку апелянта судом не надана належна правова оцінка, аналіз та перевірка змінених показань свідка ОСОБА_17 , про те, що свідок ОСОБА_18 не брав у нього в користування трактор. Раніше дані показання про те, що він надавав в користування трактор свідку ОСОБА_18 , пояснив тим, що до нього приїхав його знайомий працівник поліції ОСОБА_19 і змусив його надати такі неправдиві показання, при цьому склав відповідний протокол допиту, який він підписав не читаючи. Разом з тим такі показання є в прямому протиріччі з матеріалами провадження, оскільки в матеріалах кримінального провадження мається протокол допиту свідка ОСОБА_17 , складений слідчим ОСОБА_20 , який певний час проводив досудове розслідування у кримінальному провадженні. Крім того, в судовому засіданні ОСОБА_17 повідомив, що він є добрим знайомим обвинуваченого по бізнесу.

Також, апелянт звертає увагу і на те, що не надана належна правова оцінка та не здійснена належна перевірка показань свідка ОСОБА_18 , який в судову засіданні відмовився під показань, які він давав під час досудового розслідування та двох попередніх судових розглядів, пояснивши відмову тим, що раніше дані показання, як під час досудового розслідування, так і судового розгляду, були дані ним під тиском та погрозами працівників поліції. Безпідставно зваживши на такі показання свідка, суд залишив поза увагою заяви свідка ОСОБА_18 щодо вчинення на нього тиску з боку обвинуваченого ОСОБА_8 з метою примушування його змінити показання.

З метою перевірки вищевказаних заяв свідків, державним обвинуваченням було заявлено клопотання щодо допиту у судовому засіданні працівників Голопристанського ВП Новокаховського ВП ГУНП України в Херсонській області ОСОБА_19 га ОСОБА_21 , однак судом було безпідставно відмовлено в задоволенні вказаного клопотання і таким чином суд залишив зазначені обставини не дослідженими та не перевіреними.

Також суд, фактично не дослідивши протокол слідчого експерименту з відеозаписом до нього від 27.10.2014 року, проведеного за участю свідка ОСОБА_18 , безпідставно відкинув його як доказ, що також свідчить про неповноту судового розгляду.

Звертає увагу прокурор і на порушення судом вимог ст. 290 КПК України, оскільки в судовому засідання 03 червня 2019 року за клопотанням сторони захисту, проти якого заперечував прокурор, був допитаний свідок ОСОБА_22 , який не допитувався в якості свідка на досудовому розслідування і його показання стороні обвинувачення, в спосіб визначений КПК України, не відкривались.

Крім того, як зазначає апелянт, суд безпідставно критично поставився до показань потерпілого ОСОБА_11 , мотивуючи це тим, що він обмовляє обвинуваченого, а його показання є суперечливими та не узгоджуються з показаннями свідків захисту. Разом з тим, суд не звернув увагу на те, що показання потерпілого є послідовними та однозначними, оскільки потерпілий ОСОБА_11 давав одні й ті ж свідчення як під час досудового розслідування так і в судових засіданнях, а також підтвердив їх в ході проведення одночасного допиту з обвинуваченим ОСОБА_8 , а також під час проведення слідчого експерименту. Також, показання потерпілого ОСОБА_11 повністю підтверджуються показання свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , показання яких суд безпідставно визнав такими, що не надали конкретної інформації, яка б прямо вказувала, що ОСОБА_8 наносив удари потерпілому ОСОБА_11 .

На думку прокурора, суд не дав належної оцінки і показанням свідків: ОСОБА_28 (фельдшера швидкої допомоги), який показав, що він під час огляду виявив травму живота в ОСОБА_11 , останній повідомив, що його побив мисливець, якому він зробив зауваження, ОСОБА_29 (ветеринарного лікаря) та ОСОБА_30 про те, що корови, які належать ОСОБА_11 , не билися.

Також, апелянт зазначає і про безпідставність визнання судом недопустимим доказом висновок судово-медичної експертизи №172/111 від 03.10.2014 року, оскільки на думку суду експерт за власною ініціативою збирав докази, а саме використав без дозволу слідчого амбулаторну та медичну довідки ОСОБА_11 , оскільки зазначені документи, згідно запису в журналі реєстрації медичних документів, надавалися на дослідження слідчим ОСОБА_20 . Зважаючи на зазначене, є і безпідставними висновки суду щодо визнання недопустимими доказами похідних від зазначеної експертизи висновків: слідчих експериментів, а саме: №34-172/111 від 03.10.2014, №42-35-34-1 72/1 11 від 28.11.2014, №35-34-172/ГП від 07.11.2014, №1 1-42-35-34-172/ГП від 28.11.2014 року.

Безпідставно, на думку апелянта, судом було відмовлено в задоволенні клопотання прокурора про допит в судовому засіданні лікарів ОСОБА_31 та ОСОБА_32 , які проводили лікування ОСОБА_11 з метою уточнення тілесних ушкоджень отриманих ОСОБА_11 .

Апеляційна скарга потерпілого мотивована доводами про незаконність оскаржуваного вироку. Просить оскаржуваний вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України на призначити йому покарання в межах санкції статі КК України.

Зокрема, вказує на те, що судом безпідставно взято до уваги показання свідків обвинувачення - ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , оскільки два перших є родичами обвинуваченого, а останні знаходяться з ним в трудових відносинах. Зазначена в їх показаннях версія про те, що вони нібито бачили, як корова вдарила його в живіт з`явилася перед направленням справи до суду, щоб ОСОБА_8 міг уникнути покарання.

До того ж, апелянт звертає увагу і на те, що коли слідчий під час слідства проводив впізнання, то свідок ОСОБА_15 його не впізнав. Також він не впізнав його і під час судового засідання, поки суддя не вказав йому на нього і не пояснив, що потерпілим являюся саме він.

Натомість, як зазначає апелянт, судом безпідставно не враховані показання свідка ОСОБА_33 , який є пастухом, про те, що корови є спокійними, оскільки корів які б`ються до череди не відганяють.

Крім того, апелянт зазначає,, що судом не надана належна оцінка тому, що свідок ОСОБА_18 під час останнього судового розгляду змінив показання, які він давав на досудовому розслідуванні і в двох попередніх судових засідання, оскільки в попередніх судових засіданнях обвинувачений ОСОБА_8 чинив тиск на свідка ОСОБА_18 , і той змушений був звертатися з відповідними заявами про погрози йому з боку ОСОБА_8 до суду та в поліцію. Але вказані випадки судом не перевірені та їм не надана належна правова оцінка.

Також апелянт зазначає і про те, що причиною зміни показань свідком ОСОБА_17 стало їх давне знайомство з обвинуваченим та ділові стосунки, що свідчить про упередженість вказаного свідка. Крім того, суд безпідставно взяв до уваги показання свідка ОСОБА_22 , який раніше не допитувався та надав суду неправдиві показання. Натомість показання свідків, які давали показання, підтверджуючі винуватість ОСОБА_8 , а саме: ОСОБА_34 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 , ОСОБА_28 , ОСОБА_35 , суд до уваги не взяв або взяв лише частину їхніх показів, чим проявив свою упередженість.

На думку апелянта, судом також були безпідставно та незаконно відкинуті як докази висновки проведених у кримінальному провадженні судово-медичних експертиз, протоколи проведених слідчих експериментів та інші матеріали справи.

Також, більше ніж через п`ять років після побиття судом було призначено додаткову медичну експертизу, яка виключила те, що після нанесення тілесних ушкоджень у нього був перелом ребра, хоча ним були надані всі необхідні документи, у т.ч. і ренгензнімки з описом спеціаліста. Разом з тим, у медичному обстеженні на чому наполягав він, його представник та прокурор, судом було відмовлено.

Заслухавши доповідача, прокурора, представника потерпілого, які підтримали апеляційні скарги та наполягали на їх задоволенні, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційних скарги, в судових дебатах сторони залишилися на попередніх позиціях, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг , колегія суддів дійшла до наступного.

Згідно з ст. 370 КГІК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні та достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ст. 374 КПК України та роз`яснень, які містяться в п. п. 16, 17 постанови Пленуму Верховного Суду України від 29.06.1990 № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов пленуму Верховного суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» суду належить дати аналіз усіх зібраних у справі доказів; прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано. Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Враховуючи положення вищевказаний статей КПК та роз`яснень Пленуму ВСУ, вирок є обґрунтованим, якщо він ґрунтується на матеріалах, повністю зібраних, всебічно досліджених і правильно оцінених судом, а висновки суду про винуватість підсудного у вчиненні злочину достовірно випливають із матеріалів справи. Для цього у вироку мають бути проаналізовані й оцінені всі розглянуті в судовому засіданні докази, які підтверджують висновки суду.

Згідно із ч.3 ст.415 КПК України висновки і мотиви, з яких скасовані судові рішення, є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді.

Однак зазначених вимог закону при повторному розгляді справи судом першої інстанції в черговий раз дотримано не було.

Так, скасовуючи вироки Голопристанського районного суду Херсонської області від 22.02.2016 року та від 01 червня 2017 року відносно ОСОБА_8 за його обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, та призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, апеляційний суд в своїх ухвалах зазначав про те, що під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, дослідити всі без виключення обставини, зазначені в ухвалі, ретельно перевірити зібрані в справі докази, дати належну оцінку доказам з урахуванням позицій сторін з точки зору їх належності, допустимості, достовірності і достатності, з зазначенням мотивів, з яких приймає до уваги одні докази та відкидає доказів обвинувачення, і в залежності від установлених обставин, ухвалити законне, обґрунтоване та належним чином умотивоване рішення.

При цьому апеляційний суд зазначав, що висновок суду про відсутність в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, є передчасним та не ґрунтується на зібраних та досліджених у справі доказах, а висновки суду щодо оцінки доказів викладені без додержання вимог ст.ст. 370, 374 КПК України, що потягло за собою неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність

Також апеляційний суд зазначав, що всупереч п.1 ч.3 ст.374 КПК України, суд першої інстанції належним чином не мотивував підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає кожен з доказів обвинувачення.

Незважаючи на вищевказані вказівки суду апеляційної інстанції, при новому розгляді справи суд першої інстанції не тільки не виконав їх, виконання яких є обов`язковими для суду першої інстанції при новому розгляді справи, а й допустив ще декілька істотних порушень вимог КПК України та вдався до необґрунтованого, в даному випадку, аналізу положень КПК України та практики ЄСПЛ.

Так, виправдовуючи ОСОБА_8 за недоведеністю його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України, суд першої інстанції фактично допустив ті ж самі порушення кримінального процесуального закону, які вплинули на вирішення питання про винуватість чи невинуватість обвинуваченого, правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Як убачається зі змісту вироку та матеріалів справи, судом не дотримані вимоги кримінального процесуального закону щодо аналізу та оцінки доказів у справі.

Суд у вироку має зазначити джерело доказу, фактичні дані, що стосуються доказуваної обставини, а також зазначити, які обставини даними доказами спростовуються або підтверджуються.

Визнаючи певні докази недопустимими не навів переконливих суджень та не послався на конкретні положення КПК України щодо цього

Визнаючи певні докази недопустимими, суд першої інстанції належним чином, з посиланням на конкретні положення КПК України щодо цього, не мотивував свого рішення, не проаналізував і не дав відповідної оцінки доказам обвинувачення в їх сукупності, у тому числі тим, які знайшли своє підтвердження під час судового розгляду, допустив істотні суперечності та припущення у своїх висновках щодо фактичних обставин справи, винності чи невинності обвинуваченого у пред`явленому обвинуваченні, достовірності чи недостовірності, допустимості чи недопустимості, достатності чи недостатності тих чи інших доказів, і не навів у вироку переконливих мотивів, з яких він взяв до уваги одні докази й відкинув інші, яким не дав однозначної оцінки в їх сукупності.

Обґрунтовуючи свій висновок про відсутність в діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України, суд взяв за основу показання обвинуваченого про те, що між ним та ОСОБА_11 відбулася сварка на ґрунті особистих неприязних відносин, але при цьому тілесних ушкоджень останньому обвинувачений не заподіював.

В підтвердження зазначених обставин, а також щодо можливого спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_11 під час падіння, суд, крім того, послався на показання свідка ОСОБА_13 .

Разом з тим, як вбачається з матеріалів провадження судом не усунуті розбіжно між показаннями обвинуваченого та його брата - ОСОБА_13 щодо можливого заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_11 . Так, допитаний в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 повідомив про те, під час сварки він потерпілого ОСОБА_11 не бив, тілесних ушкоджень не спричиняв, поблизу не було транспортних засобів або корів ОСОБА_11 , в його присутності ОСОБА_11 не падав і тілесних ушкоджень не отримував. Пізніше від працівників міліції йому стало відомо про побиття ОСОБА_11 .

Разом з тим, допитаний в судовому засіданні брат обвинуваченого ОСОБА_13 повідомив про те, що він разом з братом бачили, як потерпілий ОСОБА_11 , наближаючись до них висловлювався нецензурною лайкою, а потім спіткнувшись впав обличчям в землю. Після лайки з його братом ОСОБА_11 в маслинах спіткнувся та впав на землю животом. Поряд із ОСОБА_11 паслися корови. Про падінням ОСОБА_11 ОСОБА_8 повідомляв під час слідчого експерименту30.10.2014 року.

Зазначені розбіжності в показаннях обвинуваченого та свідка, залишились поза належною увагою суду.

Не усунуті судом розбіжності та не надана належна правова оцінка результатам слідчих експериментів та показанням свідка ОСОБА_13 і потерпілого ОСОБА_11 , даними ними під час їх проведення, які показали зовсім різні місця події та наявність на них каміння чи іншого мотлоху.

Крім того, на підтвердження невинуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, суд послався, та надав перевагу показанням свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 ..

Разом з тим, як вбачається з показань свідка ОСОБА_14 , вони взагалі, як не підтверджують, так і не спростовують обставин вчинення кримінального правопорушення, оскільки він не був очевидцем зазначених подій, а з урахуванням висновків судово медичних експертиз, щодо наявності у потерпілого ОСОБА_11 можливих зовнішніх тілесних ушкоджень, він фактично був позбавлений можливості їх бачити.

Як вбачається з показань свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , свідок ОСОБА_15 повідомив про те, що вони перебуваючи разом з ОСОБА_16 , бачили, як потерпілого ОСОБА_11 вдарила корова. Разом з тим, допитаний сідок ОСОБА_16 , підтверджуючи показання свідка ОСОБА_15 , зазначив про те, що як вдарила корова потерпілого ОСОБА_11 він не бачив.

Крім того, згідно показань свідка ОСОБА_15 , він побачив, що в 7-8 м. з хвіртки двору вийшов чоловік похилого віку в нетверезому стані, одягнутий в сірі брюки та світлу сорочку. В руках цей чоловік тримав довгу палку і гнав поперед себе 2 корови. Однак під час судового розгляду встановлено, що потерпілий ОСОБА_11 гнав корів не з свого двору, а гнав корів з пасовища у двір.

Також, зважаючи на такі показання свідка ОСОБА_15 , в тому числі близькість відстані між свідком та потеплілих та його детальний опис, під час проведення впізнання за фотознімками 06.02.2015 року, серед осіб, де серед інших було і фото потерпілого ОСОБА_11 , свідок ОСОБА_15 , дав категоричну відповідь про те, що серед представлених на фото осіб потерпілий відсутній.

Незважаючи на такі суттєві розбіжності в показаннях свідка ОСОБА_15 та результати впізнання, судом не було поставлено їх під сумнів, не надано їм належної правової оцінки, натомість, на думку колегії суддів, головуючим по справі зроблено сумнівний та безпідставний висновок щодо неналежної якості фотознімків.

Крім того, не надана належна правова оцінка, аналіз та перевірка змінених показань свідка ОСОБА_17 , з урахуванням змінених показань свідка, ОСОБА_18 про те, що останній не брав у нього в користування трактор. Раніше дані показання про те, що він надавав в користування трактор свідку ОСОБА_18 , пояснив тим, що до нього приїхав його знайомий працівник поліції ОСОБА_19 і змусив його надати такі неправдиві показання, при цьому склав відповідний протокол допиту, який він підписав не читаючи. Разом з тим, такі показанню є в прямому протиріччі з матеріалами провадження, оскільки в матеріалах кримінального провадження мається протокол допиту свідка ОСОБА_17 , складений слідчим ОСОБА_20 , який певний час проводив досудове розслідування у кримінальному провадженні. Разом з тим, вищевказані показання свідка ОСОБА_17 безальтернативно покладені в основу виправдувального вироку

На думку колегії суддів, не надана належна правова оцінка та не здійснена належна перевірка і показань свідка ОСОБА_18 , який в судову засіданні відмовився під показань, які він давав під час досудового розслідування та під час двох попередніх судових розглядів, пояснивши відмову тим, раніше дані показання, як під час досудового розслідування, так і судового розгляду, були дані ним під тиском та погрозами працівників поліції. Безпідставно зваживши на змінені показання свідка, суд залишив поза увагою його заяви щодо вчинення на нього тиску з боку обвинуваченого ОСОБА_8 з метою примушування його змінити показання. Крім того, судом не було з`ясовано обставин та спосіб можливого вчинення тиску на свідка з боку працівників поліції, в тому числі і під час розгляду провадження в суді. Також, як вбачається з відтворення технічного запису перебігу судового засідання, судом не було дослідженою протоколу слідчого експерименту з відеозаписом до нього від 27.10.2014 року, проведеного за участю свідка ОСОБА_18 , натомість його визнано недопустимим доказом по справі.

З метою перевірки заяв свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , щодо здійснення на них тиску з метою дачі завідомо неправдивих показань, державним обвинуваченням було заявлено клопотання щодо допиту у судовому засіданні працівників Голопристанського ВП Новокаховського ВИ ГУНГІ України в Херсонській області ОСОБА_19 га ОСОБА_21 , які зі слів свідків і чинили на них тиск, однак судом було безпідставно відмовлено в задоволенні вказаного клопотання, тим самим залишено без належної перевірки показання свідків.

Крім того, при спростуванні показань свідків обвинувачення, судом було зроблено висновок про зацікавленість цих свідків в результатах розгляду справи, оскільки частина з них є близькими та родичами потерпілого ОСОБА_11 , разом з тим будь-яких застережень, щодо зацікавленості у розгляді справи свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , які також перебувають у родинних та дружніх стосунках з обвинуваченим ОСОБА_8 , оскаржуване судове рішення не містить, що вказує на можливе упереджене ставлення суду до учасників судового провадження та оцінки їх показань.

Колегія суддів наголошує що, надаючи перевагу показанням як обвинуваченого ОСОБА_8 , так і свідків захисту - ОСОБА_14 , ОСОБА_13 про те, що після сварки з ОСОБА_8 у ОСОБА_11 не було тілесних ушкоджень; свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 про те, що вони бачили, як корова вдарила копитом потерпілого в область живота, суд не навів переконливих мотивів, з яких він визнав ці показання обвинуваченого і свідків достовірними та якими доказами вони підтверджуються, і не звернув уваги на те, що вони суперечать зібраним та дослідженим у справі доказам, у тому числі наведеним у вироку, та не врахував ці обставини при прийнятті рішення по суті.

Дані, які містяться у протоколі слідчого експерименту від 30.10.2014 року за участю свідка ОСОБА_13 , висновок додаткової судово-медичної експертизи № 35-34-172/ ГП від 07.11.2015 року, не підтверджують показання цього свідка про те, що потерпілий ОСОБА_11 міг отримати тілесні ушкодження при падінні. Дані протоколу впізнання за фотографіями від 06.02.2015 року, згідно якого свідок ОСОБА_15 не вказував на потерпілого як на особу, яку вдарила корова, та протоколу слідчого експерименту від 06.02.2015 року, проведеного за участю свідка ОСОБА_15 , висновок додаткової судово-медичної експертизи №11-42-35-34-172/ГП (14) від 09.02.2015 року, не підтверджують як показання цього свідка, так і свідка ОСОБА_16 про те, що виявлені тілесні ушкодження у потерпілого ОСОБА_11 могли утворитися від удару ногою корови.

За висновками зазначених вище експертиз, утворення тілесних ушкоджень у потерпілого ОСОБА_11 як при падінні, так і від удару ногою корови, виключається. Тобто, показання свідків захисту знаходяться я в прямому протиріччі з висновками вищевказаних експертиз.

Проте, з вироку суду неможливо зрозуміти, чому суд відкинув такі докази обвинувачення, які ніким не були поставлені під сумнів, та прийняв до уваги лише версію обставин події сторони захисту, яка є суперечливою та сумнівною.

Також, як вірно зазначається в апеляційних скаргах, судом в порушення вимог КПК України, в судому засіданні 03.06.2019 року було проведено допит свідка ОСОБА_22 , який не допитувався в якості свідка на досудовому розслідування та його показання, в спосіб визначений КПК України, не відкривались, проти чого заперечували прокурор, потерпілий та його представник, Незважаючи на це, зазначений свідок був допитаний, а його показання судом були використані як доказ у провадженні.

На думку колегії суддів, судом процесуально безпідставно та належно необґрунтовано було визнано недопустимим доказом протокол слідчого експерименту з ОСОБА_8 від 30.10.2014 року. Будь яких порушень вимог КПК України, в тому числі на які посилається в оскаржуваному вироку суд, про проведенні самого слідчого експерименту та складанні відповідного протоколу, колегія суддів не вбачає.

З тих же підстав є передчасним та необґрунтованим висновок суду щодо недопустимості такого доказу як висновок судово-медичної експертизи № 172/гп від 03.10.2014 року, оскільки, як вбачається з показань експерта ОСОБА_36 , він в судовому засіданні не надав чіткої відповіді на поставлене запитання, а згідно оглянутих в судовому засіданні журналів реєстрації медичної документації, медичні документи потерпілого ОСОБА_11 для проведення експертних досліджень надавалися слідчим ОСОБА_20 .

У зв`язку з сумнівним, як на думку колегії суддів, визнанням недопустимим доказом висновку судово-медичної експертизи № 172/гп від 03.10.2014 року, є сумнівними та передчасним і висновок про недопустимість і наступних доказів по провадженню, а саме висновків додаткових судово-медичних експертиз - № 34-172/гп від 03.10.2014 року, № 42-35-34-172/гп від 28.11.2014 року; № 35-34-172/гп від 07.11.2014 року, № 11-42-35-34-172/гп (14) від 28.11.2014 року.

На думку колегії суддів, однобічно та поверхово досліджені і не отримали належної оцінки, з урахуванням інших доказів у кримінальному провадженні, показання потерпілого ОСОБА_11 про те, що саме ОСОБА_8 під час сварки наніс йому декілька ударів ногами в область живота і тим самим заподіяв йому тілесні ушкодження. Такі показання потерпілого, на відміну від показань більшості свідків захисту, є логічними та послідовними, незмінними на протязі досудового розслідування та під час всіх судових засідань розгляду кримінального провадження та підтверджуються показаннями свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , ОСОБА_27 про те, що їм зі слів ОСОБА_11 стало відомо, що під час сварки його побив ОСОБА_8 , після чого ОСОБА_11 повернувся додому з тілесними ушкодженнями в області живота, свідка ОСОБА_28 (фельдшера швидкої допомоги) про те, що під час огляду ОСОБА_11 він виявив у останнього травму живота, при цьому ОСОБА_11 повідомив, що його побив мисливець, якому він зробив зауваження та показаннями свідка ОСОБА_29 (ветеринарного лікаря) про те, що корови, які билися разом з іншими коровами не випасалися, а корови які належать ОСОБА_11 , не билися.

Незмінними та послідовними є показання потерпілого ОСОБА_11 та підтверджуються вищевказаними доказами, про те, що він відразу після заподіяння йому ОСОБА_8 тілесних ушкоджень повернувся додому і розповів дружині ОСОБА_23 , про обставини заподіяння йому тілесних ушкоджень саме ОСОБА_8 , після цього звернувся до працівників міліції з повідомленням про вчинення відносно нього злочину, невідкладно звернувся за медичною допомогою.

Крім того, такі показання потерпілого ОСОБА_11 не суперечать даним, що містяться у протоколах слідчих експериментів, та висновкаи судово-медичних експертиз, а саме: висновкам судово-медичних експертиз №172/ГП від 03.10.2014 року, № 34-172-ГП від 03.10.2014 року, протоколу слідчого експерименту від 14.09.2014 року за участю потерпілого ОСОБА_11 ; висновку додаткової судово-медичної експертизи №42-35-34-172/ГП від 28.11.2014 року та протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 10.12.2014 року про обставини та механізм заподіяння йому ОСОБА_8 тілесних ушкоджень..

Всі інші висновки судово-медичних експертиз, в тому числі № 1/172 ГП від 30.04.2019 року, № 32 від 15.08.2019 року щодо тілесних ушкоджень у потерпілого ОСОБА_11 та причини їх утворення, в переважній більшості, як не підтверджують, так і не спростовують висновки судово-медичних експертиз№172/ГП від 03.10.2014 року, № 34-172-ГП від 03.10.2014 року з цих же питань, натомість на відміну від останніх не містять конкретного висновків щодо поставлених питань.

Зазначені вище показання потерпілого та свідків, дані протоколів слідчих експериментів, висновки судово-медичних експертиз, суд не проаналізував і не дав їм відповідної оцінки в сукупності з іншими доказами та не навів у вироку переконливих мотивів, з яких він відкидає ці докази обвинувачення, не вказав, які саме обставини ними підтверджуються чи спростовуються, не навів обгрунтованих причин, з яких потерпілий міг обмовити обвинуваченого, тобто ці докази фактично були проігноровані судом, що є незрозумілим.

Отже, у вироку не наведено переконливих та конкретних обґрунтувань і мотивів, з яких суд відкинув зазначені вище докази сторони обвинувачення.

За таких обставин, висновок суду про те, що докази обвинувачення не можуть бути прийняті до уваги та не відповідають іншим зібраним у справі доказам, не можна визнати правильним.

При цьому суд взагалі не звернув уваги на те, що показання обвинуваченого ОСОБА_37 про його непричетність до заподіяння тілесних ушкоджень потерпілому, є суперечливими та непослідовними.

Крім того, поза нележаною увагою суду залишились і повідомлення свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 про вчинення на них тиску з боку працівників поліції, а також факт того, що останні будучи попередженими про кримінальну відповідальність за дачу завідомо неправдивих показань, змінили їх під час розгляду справи в суді, надавши зовсім протилежні показання.

Ці обставини залишилися поза увагою суду та не отримали належної оцінки у вироку, тобто судом не були досліджені обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи, чим було допущено неповноту судового розгляду, про що було зазначено в попередніх увалах апеляційного суду.

Натомість, незважаючи на наявність суперечливих фактичних даних щодо обставин події, наданих сторонами обвинувачення та захисту, які мають значення для правильного вирішення справи, суд ці суперечності не усунув та не дав їм однозначної оцінки в їх сукупності для підтвердження чи спростування обвинувачення, чим поставів під сумнів невинність виправданого, що є недопустимим.

Тобто, висновки суду першої інстанції щодо оцінки доказів та встановлених обставин справи, містять істотні суперечності, які не було усунуто судом при новому розгляді справи, а також не містять точних і категоричних суджень, які ставлять під сумнів висновки суду з приводу достовірності чи недостовірності, достатності чи недостатності тих чи інших доказів, про що правильно зазначено в апеляційних скаргах потерпілого та прокурора.

З огляду на це, висновок суду про відсутність в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України, та його виправдання, ґрунтується на припущеннях, є передчасним та не відповідає фактичним обставинам справи, оскільки такий висновок суду зроблений без належної перевірки всіх обставин справи і оцінки всієї сукупності доказів щодо їх належності допустимості, достовірності і достатності, чим допустив порушення кримінального процесуального закону.

Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України, істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Відповідно до ч. 3 ст. 338 КПК України, якщо в обвинувальному акті зі зміненим обвинуваченням ставиться питання про застосування закону України про кримінальну відповідальність, який передбачає відповідальність за менш тяжке кримінальне правопорушення, чи про зменшення обсягу обвинувачення, головуючий зобов`язаний роз`яснити потерпілому його право підтримувати обвинувачення у раніше пред`явленому обсязі.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження на підставі обвинувального акту 17.12.2019 року, прокурором було змінено раніше пред`явлене ОСОБА_8 обвинувачення та зменшено його обсяг.

Разом з тим, з носія інформації на якому зафіксований перебіг судового засідання вбачається, що після зміни прокурором обвинувачення та вручення учасникам процесу зміненого обвинувального акту, суд обмежився повідомленням про таку зміну, натомість потерпілому вимоги ч. 3 ст. 338 КПК України суд не роз`яснив, тим самим позбавив його права підтримувати обвинувачення в раніше пред`явленому обсязі.

Незгода зі зміною обвинувачення та бажання потерпілого підтримувати обвинувачення в раніше пред`явленому обсязі, вбачається із апеляційної скарги потерпілого, який зазначає про спричинення йому тілесних ушкоджень, в тому числі і тих, які були виключені у зміненому обвинуваченні.

Однак, така позиція потерпілого залишилась поза увагою суду та свого відображення у вироку не знайшла.

Зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, оскільки ставлять під сумнів законність та обґрунтованість вироку відносно ОСОБА_8 ..

Враховуючи те, суд першої інстанції не виконав вказівки суду апеляційної інстанції, зазначені в попередніх двох ухвалах апеляційного суду, знову допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та порушив загальні засади кримінального провадження, визначені ч.1 ст. 7 КПК України, а саме: законність; змагальність сторін та свобода в подані ними своїх доказів і доведені перед судом їх переконливості, які відповідно до ч.6 ст.9 КПК України виключають можливість ухвалення нового вироку апеляційним судом, як про це ставиться питання апелянтами, вирок суду щодо ОСОБА_8 не можна визнати законним та обґрунтованим, тому він має бути скасований та призначений новий розгляд у суді першої інстанції згідно зі ст.ст. 410, 411, ч.1, 2 ст. 412, ст. 413, п.1 ч.1 ст.415 КПК України.

Під час нового судового розгляду суду першої інстанції необхідно усунути зазначені порушення закону, виконати вказівки апеляційного суду та дослідити обставини, зазначені як у попередніх, так у даній ухвалі апеляційного суду, ретельно перевірити зібрані в справі докази щодо їх належності та допустимості, дати належну оцінку доказам з урахуванням позицій сторін з точки зору їх допустимості, достовірності і достатності, із зазначенням процесуальних мотивів, з яких суд приймає до уваги одні докази та відкидає інші, і в залежності від встановлених обставин, постановити законне, належно обґрунтоване та вмотивоване рішення.

Зважаючи на викладене вище, апеляційні скарги прокурора та потерпілого підлягають частковому задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 407, 410, 411, 412, 413, 415, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора та потерпілого ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 28 грудня 2019 відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 чт. 121 КК України, скасувати.

Призначити новий розгляд у Голопристанському районному суді Херсонської області кримінального провадження відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 чт. 121 КК України, в іншому складі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді: