ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 642/7985/19 Головуючий 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-сс/818/2311/19 Доповідач: ОСОБА_2
Провадження №11-сс/818/82/20
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

09 січня 2020 року м. Харків

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
захисника - ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові матеріали за апеляцією захисника на ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Харкова від 13 грудня 2019 року,-

В С Т А Н О В И Л А:
Цією ухвалою задоволено клопотання слідчого ОСОБА_8 про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.
Застосувати відносно підозрюваного ОСОБА_9 ( ОСОБА_10 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжний захід у вигляді тримання під вартою без визначення розміру застави відповідно до п. 1 ч. 4 ст. 183 КПК України у зв`язку з тим, що злочин вчинений із застосуванням насильства, в Державній установі «Харківський слідчий ізолятор» Міністерства юстиції України строком на 60 днів, до 09.02.2020 року.
Строк тримання під вартою рахувати з 19 години 40 хвилин 11 грудня 2019 року.
Строк дії ухвали - до 09 лютого 2020 року.
Як зазначено в ухвалі слідчого судді, слідчий ОСОБА_8 звернувся до слідчого судді із клопотанням, в якому просить обрати відносно підозрюваного ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою без визначення розміру застави відповідно до п. 1 ч. 4 ст. 183 КПК України у зв`язку з тим, що злочин вчинений із застосуванням насильства (а.с.101-103).
В обгрунтування клопотання слідчим вказано, що своїми умисними протиправними діями ОСОБА_9 скоїв кримінальне правопорушення-злочин, передбачений ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України - закінчений замах на умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, не доведене до кінця з причин, які не залежали від волі особи.
Слідчий зазначив, що 22.1.2019 року відомості щодо вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України, внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002841.
11.12.2019 року відносно ОСОБА_9 було обрано тимчасовий запобіжний захід - затримання в порядку ст. 208 КПК України (фактичні дата/час затримання - 11.12.2019/19 година 40 хвилин).
11.12.2019 року було повідомлено про підозру ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення-злочину, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України - закінчений замах на умисне вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, не доведене до кінця з причин, які не залежали від волі особи.
Слідчим вказано, що вина ОСОБА_9 підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами, що зазначені в клопотанні.
Крім того, зазначено, що відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 184 КПК України, під час досудового слідства встановлено наявність ризиків, передбачених у п.п. 1,2,3,5 ч.1 ст.177 КПК України, що свідчить про неможливість застосування більш м`яких запобіжних заходів, ніж тримання під вартою.
Задовольняючи клопотання слідчого про застосування до підозрюваного ОСОБА_9
запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, слідчий суддя оцінюючи сукупність обставин, дійшов висновку про обґрунтованість повідомленої йому підозри у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України та вважав встановленим існування ризиків, передбачених п.1, п.2, п.3, п.4, п.5 ч.1 ст.177 КПК України.
Крім того, в ухвалі слідчим суддею вказано, що в ході розгляду клопотання встановлено, що підозрюваний ОСОБА_9 ІНФОРМАЦІЯ_1 , обґрунтовано підозрюється у вчиненні умисного особливо тяжкого злочину, за який законом передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк до 15 років.
З огляду на вищезазначене слідчим суддею вважалося обґрунтованим та задоволеним клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_9 без визначення застави (101-103).
Не погодившись з ухвалою слідчого судді захисник ОСОБА_9 - адвокат ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати ухвалу слідчого судді від 13.12.2019 року про обрання запобіжного заходу у виді тримання під варто відносно ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання підварюю та ухвалити нову ухвалу обравши більш м`який запобіжний захід.

Крім того, для розгляду апеляційної скарги викликати у судове засідання підозрюваного ОСОБА_9 , громадянина Ізраілю, який з 11.12.2019 року знаходиться під вартою в Державній установі «Харківсьуий слідчий ізолятор» Міністерства юстиції України.

Згідно з п. 3 ст. 5 Конвенції про захист прав і основних свобод людини 1950 р. кожна особа, заарештована або затримана на підставі обгрунтованої підозри у вчиненні злочину, має право постати перед суддею і бути вислуханою з питань, пов`язаних з її утриманням під вартою.

Хадж ОСОБА_11 13.12.2019 року був доставлений до слідчого судді Ленінського районного суду міста Харкова, де і було розглянуто питання стосовно обрання йому запобіжного заходу за участю захисника та перекладача.

За таких обставин, слідчим суддею Ленінського районного суду міста Харкова, 13.12.2019 року, при винесенні оскаржуваної ухвали було дотримано п.3 ст.5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод людини 1950 р., оскільки розгляд питання про обрання запобіжного заходу у відношенні ОСОБА_9 відбувся за присутності підозрюваного, захисника та перекладача.

Таким чином, слідчим суддею виконано вимоги КПК України та міжнародного права.

Вимога в апеляційній скарзі щодо розгляду даної апеляційної скарги за особистої участі підозрюваного ОСОБА_9 , який утримується під вартою, не базується на вимогах КПК України з наступних підстав.

Відповідно до ч. 4 ст. 401 КПК України, обвинувачений підлягає обов`язковому виклику в судове засідання для участі в апеляційному розгляді, якщо в апеляційній скарзі порушується питання про погіршення його становища або якщо суд визнає обов`язковою його участь, а обвинувачений, який утримується під вартою, - також у разі, якщо про це надійшло його клопотання.

Однак, відповідно до ч. 2 ст. 42 КПК України обвинуваченим є особа, обвинувальний акт щодо якої переданий до суду в порядку, передбаченому ст. 291 КПК України.

Відповідно до ч. 1 ст. 42 КПК України, підозрюваним є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276-279 цього Кодексу, повідомлено про підозру, або особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення.

ОСОБА_9 є підозрюваним в скоєнні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України.

Таким чином, ОСОБА_9 має статус, в силу вимог КПК України, не обвинувачений, а підозрюваний, а тому вимога захисника про розгляд справи за його участю не підлягає задоволенню.

Вірність даної позиції підтверджено рішенням Європейського Суду з прав людини «Нечипорук, Йонкало проти України» №42310/04 від 21 квітня 2011 року, який чітко зазначає в п.244, що в принципі апеляційний суд може переглядати постанову щодо тримання під вартою, винесену судом нижчої інстанції, за участі лише захисника затриманої особи, але за умовами забезпечення достатніх процесуальних гарантій під час судового засідання суду першої інстанції.
Крім того, від ОСОБА_9 не надходило заяв чи клопотань про розгляд справи в режимі відеоконференції та за його участі.

Апеляційну скаргу адвокат обґрунтовує тим, що ухвала слідчого судді є незаконною та такою, що підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження внаслідок порушення вимог КПК України.

Вказавши, що вважає запобіжний засіб, що до свого підзахисного ОСОБА_9 - тримання під вартою без визначення розміру застави невмотивовано жорстоким.
Заслухавши доповідь судді - доповідача, доводи захисника ОСОБА_7 , який наполягав на задоволенні апеляції, думку прокурора який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку щодо доведеності обґрунтованої підозри ОСОБА_9 у скоєнні злочину передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України та наявності ризиків, передбачених ч.1 ст.177 КПК України і з цим погоджується колегія суддів.
Відповідно до положень ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: 1) переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; 2) знищити, сховати або спотворити будь - яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; 3) незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; 4) перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; 5) вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені ч.1 ст.177 КПК України.
Відповідно до положень статті 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним засобом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу.
Порядок розгляду слідчим суддею клопотання про застосування запобіжного заходу відповідає вимогам п.3, п.4 ст. 5 Конвенції про захист прав людини та практиці Європейського суду з прав людини, згідно з якими обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою.

Так, слідчий суддя встановив, що надані стороною обвинувачення у кримінальному провадженні докази доводять обставини, передбачені ч.1 ст.194 КПК України, які свідчать про:

1.наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_9 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.115 КК України;

2.наявність реальних ризиків, які дають достатні підстави вважати, що підозрюваний може вчинити дії, передбачені п.1, п.2,п.3, п.5 ч.1 ст.177 КПК України.

3.недостатність застосування до ОСОБА_9 більш м`яких запобіжних заходів, аніж тримання його під вартою, для запобігання ризикам, зазначеним у клопотанні.

Мотиви прийнятого слідчим суддею рішення викладені в ухвалі, яка в цілому відповідає вимогам ст.196 КПК України.

З висновками слідчого судді щодо доведеності обґрунтованості підозри, наявності ризиків п.1, п.2,п.3 та необхідності застосування до ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою погоджується і апеляційний суд.

Між тим, судова колегія вважає не доведеним наявність ризику передбаченого п.5 ч.1 ст.177 КПК України, проте дана обставина не є безумовною підставою для скасування ухвали слідчого судді.

Згідно практики Європейського суду з прав людини, суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів.
У розумінні положень, що наведені у чисельних рішеннях Європейського Суду з прав людини («Нечипорук, Йонкало проти України» №42310/04 від 21 квітня 2011 року, «Фокс, Кемпбелл і Хартлі проти Сполученого Королівства» №№12244/86,12245/86, 12383/86 від 30 серпня 1990 року, «Мюррей проти Сполученого Королівства» №14310/88 від 28 жовтня 1994 року та ін.), термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення. Мета затримання полягає в сприянні розслідуванню злочину через підтвердження або спростування підозр, які стали підставою для затримання. «Для того, щоб арешт по обґрунтованій підозрі був виправданий у відповідності з статтею 5 & 1(c), поліція не зобов`язана мати докази, достатні для пред`явлення обвинувачення, ні в момент арешту, ні під час перебування заявника під вартою. Також не обов`язково, щоб затриманій особі були, по кінцевому рахунку, пред`явлені обвинувачення, або щоб ця особа була піддана суду. Метою попереднього тримання під вартою є подальше розслідування кримінальної справи, яке повинно підтвердити або розвіяти підозру, яка є підставою для затримання» (справа «Чеботарь проти Молдови» № 35615/06 від 13 листопада 2007 року). Матеріали кримінального провадження, на які послався слідчий у клопотанні, дають підстави вважати підозру ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення обґрунтованою. Такий висновок цілком узгоджується із правовими позиціями, наведеними у рішеннях ЄСПЛ: у справі «Феррарі-Браво проти Італії» №9627/81 від 14 березня 1984 року Суд зазначив, що «питання про те, що арешт або тримання під вартою до суду є виправданими тільки тоді, коли доведено факт вчинення та характер інкримінованих правопорушень, ставити не можна, оскільки це є завданням попереднього розслідування, сприяти якому має й тримання під вартою»; у справі «Мюррей проти Сполученого Королівства» №14310/88 від 23 жовтня 1994 року «факти, які є причиною виникнення підозри не повинні бути такими ж переконливими, як ті, що є необхідними для обґрунтування вироку чи й просто висунення обвинувачення, черга якого надходить на наступній стадії процесу кримінального розслідування».

Більш того, у п. 48 рішення «Чеботарь проти Молдови» № 35615/06 від 13.11.2007 року - Європейський Суд з прав людини зазначив «Суд повторює, що для того, щоб арешт по обґрунтованій підозрі був виправданий у відповідності з статтею 5 & 1 (с), поліція не зобов`язана мати докази, достатні для пред`явлення обвинувачення, ні в момент арешту ні під час перебування заявника під вартою. Також не обов`язково, щоб затриманій особі були, по кінцевому рахунку, пред`явлені обвинувачення, або щоб ця особа була піддана суду. Метою попереднього тримання під вартою є подальше розслідування кримінальної справи, яке повинно підтвердити або розвіяти підозру, яка є підставою для затримання».
Доводи апелянта щодо необґрунтованості підозри ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення є неспроможними.

Мотиви прийнятого слідчим суддею рішення викладені в ухвалі, яка в цілому відповідає вимогам ст.196 КПК України.
Крім того, слідчим суддею виконано вимоги ч.1 ст.194 КПК України.

Застосування більш м`яких запобіжних заходів до ОСОБА_9 є недостатніми.
Виклавши мотиви свого рішення в ухвалі, слідчий суддя врахував положення ст.ст. 177,178,183,193,194,196 КПК України і дійшов обґрунтованого висновку про необхідність застосування у відношенні підозрюваного ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, без визначенням застави, в межах строку досудового розслідування.

За викладених обставин у сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що саме запобіжний захід у виді тримання підозрюваного під вартою в повній мірі відповідає меті його застосування забезпеченню виконання підозрюваним покладних на нього процесуальних обов`язків та запобіганню спробам вчинити дії, передбачені ч.1 ст.177 КПК України.
Доводи адвоката на необхідність застосування при винесенні оскаржуваної ухвали та при розгляді апеляційної скарги практики Європейського суду з прав людини та враховувати правові позиції викладені у рішеннях: «Боротюк проти України», «Смирнова проти Росії», «Вренчев проти Сербії» заслуговують на увагу, натомість колегія суддів вважає, що прийняте судом рішення цілком узгоджується із практикою Європейського Суду з прав людини, в тому числі і з правовими позиціями, викладеними у зазначеному рішенні.
Посилання захисника в апеляції на ті факти, що ОСОБА_9 раніше не судимий, має соціальні зв`язки, хворіє на епілепсію, а також специфічні медичні потреби, які забезпечити адміністрація СІЗО не в змозі - не спростовують висновків слідчого судді.

Судові матеріали не містять медичного висновку про стан здоров`я підозрюваного та про те, що ОСОБА_9 не може утримуватися під вартою.
Також, не надано вищевказаних документів і під час апеляційного розгляду.
Окрім того, слід зазначити, що доводи апеляційної скарги захисника є взаємовиключними, оскільки адвокат, стверджуючи про необґрунтованість підозри у вчиненні ОСОБА_9 особливо тяжкого кримінального правопорушення та недоведеність стороною обвинувачення ризиків, передбачених ст.177 КПК України, тобто відсутність взагалі підстав для застосування будь-якого запобіжного заходу, просить застосувати до підозрюваного більш м`який запобіжний захід.

Крім того, з апеляційної скарги вбачається, що захисник не погоджується з низкою процесуальних дій та рішень слідчого та вважає їх незаконними.

Між тим, судова колегія зазначає, що оскарження таких дій та рішень слідчого ч.1 ст.303 КПК України не передбачено.

Більш того, відповідно до вимог ч.2 ст.303 КПК України скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора не розглядаються під час досудового розслідування і можуть бути предметом розгляду під час підготовчого провадження у суді згідно з правилами статей 314-316 цього Кодексу.
Ст.198 КПК України чітко регламентує, що висловлені в ухвалі слідчого судді, суду за результатами розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу висновки щодо будь-яких обставин, які стосуються суті підозри, обвинувачення, не мають преюдиційного значення для суду під час судового розгляду або для слідчого чи прокурора під час цього або іншого кримінального провадження.

Крім того, посилання захисника на невідповідність висновків слідчого судді фактичним обставинам кримінального провадження безпідставні, оскільки матеріали кримінального провадження не були предметом розгляду слідчого судді.
Всі інші питання - фактичні обставини кримінального провадження, питання винності чи не винності в скоєнні кримінального правопорушення, а також питання належності, допустимості та достовірності доказів вирішуються під час іншої стадії кримінального процесу у судовому провадженні під час розгляду справи по суті в суді першої інстанції.
За таких обставин, ухвала слідчого судді винесена обґрунтовано, належним чином мотивована, а тому підстав для її скасування з приводів зазначених в апеляції колегія суддів не вбачає.

Між тим, колегія суддів звертає увагу слідчого судді, що при написанні тексту ухвали від 13.12.2019 року, допущено описки технічного характеру, а саме зазначено, що «Вважаю, що у клопотанні, доданих документах, в судовому засіданні доведе за наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваною кримінальне правопорушення, передбаченого п.п. 4, 6 ч.2 ст. 115 КК України», що не співпадає з пред`явленою підозрою.
Крім того, в ухвалі зазначено (а.с.103 на звороті) «Прокурором в судовому засіданні доведено, що жоден з більш м`яких запобіжню заходів передбачених ч.1 ст. 176 КПК України не може запобігти встановленим і судовому засіданні ризикам передбаченим ст. 177 КПК України, а тому підозрюваному ОСОБА_13 слід застосувати міру запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.»
Судова колегія зазначає, що відповідно до ст. 379 КПК України суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні та рекомендує слідчому судді виправити зазначені вище технічні описки.
Керуючись ст.ст.392, 404, 405, 407, 418, 419, 423 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 - залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Харкова від 13 грудня 2019 року щодо застосування у відношенні підозрюваного ОСОБА_9 ( ОСОБА_10 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою в межах строку досудового розслідування - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й відповідно до вимог ст. 424 КПК України оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий:

Судді: