Справа № 740/3769/19 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/79/20
Категорія - ч.2 ст.307 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 січня 2020 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у місті Чернігові кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000693 від 23.05.2019 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора на вирок Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 07.10.2019 щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ніжина Чернігівської області, проживаючого по АДРЕСА_1 , в порядку ст.89 КК України раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.307, ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України,

за участю учасників кримінального провадження

прокурора ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_6

захисника адвоката ОСОБА_8 .

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанцій обставини

Вироком Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 07.10.2019 ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч.1 ст.307 КК України та призначене покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки, ч.2 ст.307 КК України та призначене покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 1 (один) місяць з конфіскацією належного йому майна, окрім належного йому житла, за ч.2 ст.309 КК України та призначене покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 остаточно призначене покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки 1 (один) місяць з конфіскацією належного йому майна, окрім належного йому житла.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_6 у виді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу ухвалено залишити без змін. Строк відбування покарання рахується з 26.06.2019.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати в розмірі 6594 (шість тисяч п`ятсот дев`яносто чотири) гривні 42 копійки.

Ухвали слідчого судді Ніжинського міськрайонного суду від 27.06.2019 та 16.07.2019 про накладення арешту скасовані.

Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_6 , у невстановлений досудовим розслідуванням час місці та спосіб, з метою подальшого збуту, незаконно придбав психотропну речовину - амфетамін та став її зберігати за місцем свого проживання за адресою АДРЕСА_1 .

19.06.2019 близько 11.45 год. ОСОБА_6 , перебуваючи в приміщенні своєї квартири за адресою АДРЕСА_1 , переслідуючи мету особистого збагачення, з корисливого мотиву, за грошові кошти в сумі 400 гривень, умисно, незаконно збув ОСОБА_9 (особа зі зміненими анкетними даними), який був залучений для проведення оперативної закупки наркотичних засобів, психотропних речовин, порошкоподібну речовину, що містить у своєму складі психотропну речовину - амфетамін, масою 0,05479 грам.

В подальшому ОСОБА_6 , у невстановлений досудовим розслідуванням час місці та спосіб з метою подальшого збуту, повторно, незаконно придбав психотропну речовину - амфетамін та став її зберігати за місцем свого проживання за адресою АДРЕСА_1 .

26.06.2019 близько 12.35 год., ОСОБА_6 , перебуваючи поблизу під`їзду будинку за адресою АДРЕСА_1 , переслідуючи мету особистого збагачення з корисливого мотиву, за грошові кошти в сумі 400 гривень, умисно, повторно, незаконно збув ОСОБА_9 (особа зі зміненими анкетними даними), який був залучений для проведення оперативної закупки наркотичних засобів, психотропних речовин, порошкоподібну речовину, що містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,15625 грам.

Крім цього, ОСОБА_6 , будучи особою, яка вчинила злочин передбачений ст. 307 КК України, у невстановлений досудовим розслідуванням час місці та спосіб, незаконно придбав психотропну речовину - амфетамін та став її зберігати при собі та за місцем проживання за адресою АДРЕСА_1 , для власних потреб, без мети збуту.

26.06.2019 о 15.20 год. під час затримання ОСОБА_6 , в ході його особистого обшуку, в кишені його шортів у пачці з-під цигарок, виявлено та вилучено полімерний пакет та паперовий згорток з порошкоподібною речовиною, що містить у своєму складі психотропну речовину - амфетамін.

Крім того, цього ж дня в період часу з 15.44 год. по 17.03 год., в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 , за адресою АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено предмети для вживання психотропної речовини з нашаруванням білого кольору, що містять у своєму складі - амфетамін. Загальна маса психотропної речовини - амфетамін, яку ОСОБА_6 зберігав при собі та за місцем проживання, з метою особистого вживання, без мети збуту, складає - 0,15688 грам.

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які її подали

За змістом апеляційної скарги обвинуваченого, останній вказав на неповноту досудового слідства, порушення вимог кримінального процесуального закону, на те, що суд першої інстанції розглянув провадження без належного дослідження всіх обставин справи, не допитав всіх учасників та не дослідив доказів. Зазначив, що призначене судом покарання за ч.1,2 ст.307 КК України є несправедливим. Просив вирок суду скасувати та ухвалити новий.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, послався на порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину й особі обвинуваченого, просив вирок суду скасувати та ухвалити новий. Вказав, що положення ст.69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_6 за ч.2 ст.307 КК України судом застосовані неправильно, що призвело до явної несправедливості призначеного засудженим покарання через м`якість. Всупереч приписам ст.100 КПК суд неправильно вирішив питання про речові докази.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та просили за можливості вирок суду залишити без змін.

Прокурор у судовому засіданні просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого та задовольнити апеляційну скаргу прокурора, уточнивши апеляційні вимоги в частині виду призначеного покарання за ч. 2 ст. 309 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при ухваленні вироку

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого та його захисника, думку прокурора, колегія суддів прийшла до наступного.

Відповідно до вимог ст.404 КПК, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо неповноти досудового слідства, судового розгляду та невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження не є предметом розгляду суду апеляційної інстанції.

Відповідно до вимог ч.3 ст. 349 КПК, суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

При розгляді кримінального провадження відносно ОСОБА_6 місцевим судом дотримано вказані вимоги закону.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в суді першої інстанції обвинувачений не заперечував обставини вчинення кримінальних правопорушень.

З урахуванням повного визнання ОСОБА_6 вини, суд першої інстанції з`ясував думку всіх учасників судового розгляду щодо можливості розгляду кримінального провадження в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК, роз`яснив наслідки такого розгляду й визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорювались. Обвинувачений не заперечував щодо розгляду кримінального провадження в порядку ч.3 ст.349 КПК, тому судом було визнано за недоцільне дослідження доказів стосовно тих обставин, які ніким не оспорювались.

Отже доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо неналежного дослідження місцевим судом всіх обставин справи, що вплинуло на правильність вироку, не ґрунтуються на законі.

Відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Кримінальний закон передбачає можливість застосування положень ст.69 КК при наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

При визначенні поняття обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, суд повинен виходити з системного тлумачення статей 66 та 69 КК, згідно з якими підстави, що дають суду повноваження вийти за межі мінімального покарання, встановленого законом, мають знаходитися у зв`язку з метою злочину, роллю, яку виконувала особа, визнана винуватою у вчиненні кримінального правопорушення, її поведінкою під час його вчинення, іншими факторами, які безпосередньо впливають на суспільну небезпеку злочину та особу винного. Суд, застосовуючи положень ст.69 КК при призначенні покарання, зобов`язаний не лише перерахувати обставини, що його пом`якшують, а й обґрунтувати яким чином такі обставини істотно знизили чи мали би знизити ступінь тяжкості вчиненого злочину.

Призначаючи ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції відповідно до ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого, що відносяться до тяжких злочинів та середньої тяжкості, особу винного, який позитивно характеризується за місцем проживання є учасником АТО за що має відповідні подяки та грамоти, має на утриманні неповнолітнього сина, до адміністративної відповідальності не притягувався, відсутність обставин, що обтяжують покарання, обставиною, що пом`якшує покарання визнання своєї вини.

Саме ця сукупність позитивних характеризуючих даних стали підставою для застосування судом положень ст.69 КК України при призначенні покарання за ч.2 ст.307 КК України.

Проте, встановивши вказані обставини, як пом`якшуючі покарання, суд не мотивував яким чином вони істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, пославшись лише на те, що застосування ст.69 КК України щодо ОСОБА_6 відповідає практиці Європейського Суду щодо дотримання ст.5 Європейської Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року.

Без уваги суду залишився ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, безпосереднім об`єктом якого є найвища соціальна цінність згідно ст.3 Конституції України - здоров`я, але необмеженого кола осіб (здоров`я населення), поряд з належним порядком обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів. Злочини даної категорії шкідливо впливають на суспільство, мають згубний вплив на здоров`я і соціальне благополуччя населення в цілому та створюють загрозу сталому розвитку держави.

Встановлені судом першої інстанції наявність позитивної характеристики та визнання ним вини не є безумовними підставами для застосування ст.69 КК України.

Призначення покарання нижче від найнижчої межі, не зможе забезпечити реалізацію цілей покарання та негативно вплине на сприйняття суспільством необхідності дотримуватися норм закону в сфері належного (законного) обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів.

Колегія суддів погоджується з доводами, викладеними у апеляційній скарзі прокурора, про те, що вирок суду не містить переконливого обґрунтування того, що викладені судом обставини у своїй сукупності дають підстави для висновку про те, що призначене ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.307 КК України із застосуванням ст.69 КК України відповідає принципу індивідуалізації призначення покарання, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів.

За таких обставин, вирок суду у частині призначеного ОСОБА_6 покарання за ч.2 ст.307 КК України підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості з постановленням нового вироку.

З огляду на наведене доводи обвинуваченого щодо несправедливості призначеного покарання за ч.2 ст.307 КК України є необґрунтованим.

При призначенні покарання, суд апеляційної інстанції відповідно до вимог ст.65 КК України враховує ступінь тяжкість вчинених правопорушень, вищенаведені дані про особу обвинуваченого, встановлені судом першої та апеляційної інстанцій, обставини, що пом`якшують та відсутність обставин, що обтяжують покарання та приходить до висновку, що враховуючи вищезазначені обставини, необхідно призначити обвинуваченому ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі, згідно з вимогами ст.68 КК України, в мінімальних межах санкції, передбаченої ч.2 ст.307 КК України, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Крім того, слушними є доводи прокурора щодо неправильного вирішення питання про речові докази.

Згідно з вироком, суд ухвалив повернути обвинуваченому планшет марки «Nомі Ultra 3 LTE» та мобільний телефон марки «LG», мобільний телефон марки «Нокіа 525».

При цьому суд не врахував, що відповідно до положень ч.1 ст.98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Згідно ч.9 ст.100 КПК, питання про долю речових доказів і документів, які були надані суду, вирішується судом під час ухвалення судового рішення, яким закінчується кримінальне провадження.

У відповідності з п.1 ч.9 ст.100 КПК гроші, цінності та інше майно, які підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення та/або зберегли на собі його сліди, конфіскуються, крім випадків, коли власник (законний володілець) не знав і не міг знати про їх незаконне використання. У такому разі зазначені гроші, цінності та інше майно повертаються власнику (законному володільцю).

Вказані речі згідно постанови слідчого визнано речовими доказами та ухвалою слідчого судді Ніжинського міськрайонного суду Чернігівської області від 27.06.2019 на них накладено арешт.

Саме за допомогою цих засобів зв`язку ОСОБА_6 домовлявся із ОСОБА_9 про збут психотропних речовин, а тому є всі підстави вважати, що ці предмети використовувались ним як засоби вчинення кримінальних правопорушень.

Отже вирішуючи долю речових доказів - планшету марки «Nомі Ultra 3 LTE», мобільних телефонів марки «LG» та «Нокіа 525», суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.

З урахуванням вище викладеного, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 не підлягає задоволенню на підставі зазначених у ній доводів, а вимоги апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання обвинуваченому та вирішення долі речових доказів - скасуванню з ухваленням нового судового рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 409, 418, 420 Кримінального процесуального кодексу України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 07 жовтня 2019 року, щодо ОСОБА_6 скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок.

ОСОБА_6 визнати винним і призначити покарання

за ч.1 ст.307 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки,

за ч.2 ст.307 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією належного йому майна, окрім належного йому житла,

за ч.2 ст.309 КК України та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією належного йому майна, окрім належного йому житла.

Речові докази - планшет марки «Nомі Ultra 3 LTE», мобільний телефон марки «LG», мобільний телефон марки «Нокіа 525», що належать ОСОБА_6 конфіскувати в дохід держави.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення копії вироку суду.

СУДДІ:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4