ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1988/19 Справа № 191/2957/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянувши в відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000227 від 28 березня 2016 року, щодо

ОСОБА_5 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Дніпропетровську, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 368-3 КК України, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 лютого 2017 року,
за участю:
секретаря ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_9 , -

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 лютого 2017 року ОСОБА_5 визнано винуватим та призначено покарання за ч. 3 ст. 368-3 КК України у виді штрафу у розмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 8500 грн., з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих та адміністративно господарських обов`язків, строком на 2 роки; за ч. 1 ст.366 КК України у виді штрафу у розмірі 200 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 3400 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно - розпорядчих та адміністративно - господарських обов`язків, строком на 1 рік. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом повного складання основних покарань остаточно призначено основне покарання у виді штрафу в розмірі 700 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 11900 грн. Відповідно до ст. 70 КК України, в частині призначення додаткового покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих та адміністративно господарських обов`язків, строком на 2 роки.

Окрім того, судом вирішено питання про стягнення процесуальних витрат та долю речових доказів у кримінальному провадженні.

ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 368-3 КК України, за таких обставин.

Так, ОСОБА_5 , наказом колективного підприємства «Синельниківський фарфоровий завод» №24 від 18.11.2004 був призначений на посаду директора КП «Синельниківський фарфоровий завод» та головою Ради трудового колективу «Синельниківський фарфоровий завод». Відповідно до п.п. 13.8, 13.9 Статуту КП «Синельниківський фарфоровий завод», зареєстрованого виконкомом Синельниківської міської ради народних депутатів за реєстраційним №204 від 10.06.1993, до посадових обов`язків директора/голови Ради трудового колективу входить: - розпоряджатися майном КП у межах, визначених зборами трудового колективу; - без довіреності діяти від імені КП, представляти його у всіх установах підприємствах, організаціях як на території України, так і за кордоном; - укладати будь-які угоди, договори та інші юридичні акти, видавати довіреності, відкривати в банках розрахунковий та інші рахунки; - здійснювати інші дії для досягнення цілей і виконання завдань, що стоять перед КП, в рамках своєї компетенції та у відповідності з предметом діяльності КП; - приймати на роботу та звільняти з роботи співробітників КП, заохочувати їх та накладати стягнення.

Перебуваючи на вказаній посаді та виконуючи визначені статутом підприємства адміністративно-господарські та організаційно-розпорядчі функції, ОСОБА_5 являвся службовою особою юридичної особи приватного права - КП «Синельниківський фарфоровий завод», та вчинив злочин у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов`язаної з наданням публічних послуг, за наступних обставин.

Наприкінці січня - початку лютого 2016 року, точної дати у ході судового розгляду встановити не вдалося, до директора/голови ради трудового колективу КП «Синельниківський фарфоровий завод» ОСОБА_5 звернувся фізична особа-підприємець ОСОБА_10 з метою отримання в оренду частини цілісного майнового комплексу КП «Синельниківський фарфоровий завод», що простоювала, для здійснення господарської діяльності. У цей час у ОСОБА_5 , який із ОСОБА_10 перебував на території КП «Синельниківський фарфоровий завод» за адресою: Дніпропетровська область, м. Синельникове, вул. Ватутіна, 39, виник умисел на отримання від ОСОБА_10 неправомірної вигоди для себе за виконання в інтересах ОСОБА_10 дій із використанням наданих йому повноважень директора/голови ради КП «Синельниківський фарфоровий завод», а саме за виконання дій, які відносяться до його компетенції відповідно до статуту підприємства щодо укладення договору між КП «Синельниківський фарфоровий завод» та ФОП ОСОБА_10 про надання в оренду частини цілісного майнового комплексу КП «Синельниківський фарфоровий завод» та передачу указаного майна в оренду.

Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_5 в цей же час та в цьому ж місці повідомив ОСОБА_10 , що договір оренди буде укладений лише за умови передачі йому особисто винагороди у сумі 55 000 доларів США, за те, що перевага при виборі орендаря буде надана ФОП ОСОБА_10 , а не іншим особам. ОСОБА_10 усвідомлюючи, що за інших обставин, він не зможе отримати в оренду виробничі площі та територію, які є необхідними для здійснення господарської діяльності, дав свою згоду.

Також, ОСОБА_5 повідомив, що сума орендного платежу на рахунок КП «Синельниківський фарфоровий завод» додатково становитиме 20000 гривень щомісяця, протягом дії договору та підготує документи, необхідні для укладення договору, зокрема протокол зборів Ради трудового колективу Синельниківського фарфорового заводу з рішенням щодо передачі в оренду приміщень та споруд підприємства ОСОБА_10 .

У подальшому, реалізуючи злочинний умисел, 12.04.2016 приблизно о 10-53 год., з метою надання своїм діям видимості додаткової законності, директор КП «Синельниківський фарфоровий завод» ОСОБА_5 , являючись службовою особою юридичної особи приватного права, діючи умисно, перебуваючи за місцем свого фактичного проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , за допомогою комп`ютерної техніки та техніки для друкування, вчинив службове підроблення документа, а саме: маючи вільний доступ до офіційних документів та печатки КП «Синельниківський фарфоровий завод», склав шляхом виготовлення за допомогою комп`ютерної техніки завідомо неправдивий офіційний документ - протокол зборів Ради трудового колективу Синельниківського фарфорового заводу без номеру, від 12.04.2016 року до якого, достовірно знаючи про те, що колективне підприємство фактичної діяльності не здійснює та Рада трудового колективу не обиралась та не збиралась, вніс завідомо неправдиві дані про участь у зборах 5 осіб. Відповідно до тексту, вказаним протоколом затверджено запропоновану директором передачу в оренду частини приміщень та території, укладення договору оренди. Після складання завідомо неправдивого офіційного документу ОСОБА_5 в графі « голова Ради трудового колективу» проставив свій підпис та скріпив документ печаткою КП «Синельниківський фарфоровий завод».

У подальшому, ОСОБА_5 , перебуваючи на посаді директора/голови Ради трудового колективу Колективного підприємства «Синельниківський фарфоровий завод», являючись службовою особою юридичної особи приватного права, реалізуючи злочинний умисел, направлений на отримання неправомірної вигоди у сумі 55 000 доларів США, 12.04.2016, близько 12-45 годині, перебуваючи на прилеглій території КП «Синельниківський фарфоровий завод» на вул. Ватутіна, 39 у м. Синельникове, Дніпропетровської області, отримав від фізичної особи - підприємця ОСОБА_10 частину неправомірної вигоди у розмірі 25 000 доларів США, що за офіційним курсом Нацбанку України складає 639 264, 97 грн., за укладення договору оренди частки цілісного майнового комплексу КП «Синельниківський фарфоровий завод» від 12.04.2016 строком на два роки та десять місяців.

Крім того, в цей же час, знаходячись там же, реалізуючи злочинний умисел, ОСОБА_5 , діючи умисно, передав ОСОБА_10 , тим самим видав, завідомо неправдивий офіційний документ - протокол зборів Ради трудового колективу Синельниківського фарфорового заводу без номеру, від 12.04.2016.

В апеляційній скарзі прокурор просив вирок скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_5 покарання за ч. 1 ст. 366 КК України - у виді штрафу у розмірі 200 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 3400 грн. з позбавленням права обіймати на підприємствах будь-якої форми власності посади, пов`язані з здійсненням організаційно - розпорядчих чи адміністративно - господарських обов`язків строком на 1 рік та за ч. 3 ст. 368-3 КК України - у виді позбавлення волі строком на 2 роки з позбавленням права обіймати на підприємствах будь-якої форми власності посади, пов`язані із здійсненням організаційно - розпорядчих чи адміністративно - господарських обов`язків строком на 2 роки. На підставі ст. 70 КК України, шляхом повного складання основних покарань у виді позбавлення волі та штрафу, а також поглинення менш суворого додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади більш суворим додатковим покаранням, остаточно призначити ОСОБА_5 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки та штрафу у розмірі 200 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 3400 грн. з позбавленням права обіймати на підприємствах будь-якої форми власності посади, пов`язані із здійсненням організаційно - розпорядчих чи адміністративно - господарських обов`язків строком на 2 роки.

Обґрунтовуючи заявлені вимоги прокурор не оскаржуючи вирок в частині правильності кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини у вчиненні інкримінованих злочинів, вважає, що вирок підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідність призначеного судом покарання за ч. 3 ст. 368-3 КК України через м`якість ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Окрім того, прокурор зазначає, що призначаючи ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 368-3 КК України покарання судом першої інстанції не враховано низку обставин, а саме ступінь тяжкості суспільної небезпеки вчиненого злочину, який є корупційним та його вчинення становить підвищену суспільну небезпеку. Також прокурор вказує, що суд в недостатній мірі врахував суму неправомірної вигоди, отриманої ОСОБА_5 .

В доповненнях до апеляційної скарги, прокурор просить вирок в частині призначеного покарання скасувати, ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_5 за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України, покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки з позбавленням права обіймати на підприємствах будь-якої форми власності посади, пов`язані із здійсненням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків на строк 2 роки. За ч. 1 ст. 366 КК України звільнити ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності. Виключити із резолютивної частини вироку посилання на призначення покарання, за сукупністю злочинів, на підставі ст. 70 КК України.

В обґрунтування доводів скарги, прокурор, крім іншого, посилається на те, що з урахуванням положень ст. 49 КК України, строки давності притягнення обвинуваченого ОСОБА_5 до кримінальної відповідальності, за ч. 1 ст. 366 КК України, сплинули 12.04.2019, тому його в цій частині слід звільнити від кримінальної відповідальності.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доповнену апеляційну скаргу, обвинуваченого та захисника, які просили вирок залишити без змін за ч. 3 ст. 368-3 КК України, а за ч. 1 ст. 366 КК України - звільнити обвинуваченого від відповідальносі, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, у цьому кримінальному провадженні суд апеляційної інстанції переглядає вирок в межах апеляційної скарги.

З апеляційної скарги видно, що висновок суду про доведеність винуватості обвинуваченого у вчиненні злочинів, за які його засуджено, та кваліфікація його дій за ч. 1 ст. 366, ч. 3 ст. 368-3 КК України, з урахуванням ч. 3 ст. 349 КПК України, в апеляційній скарзі прокурором не оспорюються.

Разом з цим, доводи прокурора про звільнення ОСОБА_5 , на підставі ст. 49 КК України, від кримінальної відповідальності за скоєння злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, заслуговують на увагу з таких підстав.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минули певні строки, зокрема, три роки у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачене покарання у виді обмеження волі або позбавлення волі.

Матеріально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є закінчення встановлених ч. 1 ст. 49 КК України строків і відсутність обставин, що порушують їх перебіг.

Перебіг давності зупиняється, якщо особа, що вчинила злочин, ухилилася від досудового слідства або суду. У цих випадках перебіг давності відновлюється з дня з`явлення особи із зізнанням або її затримання.

Зважаючи на принцип диспозитивності, що закріплений у п. 19 ч. 1 ст. 7, ст. 26 КПК України, відповідно до якого «сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом, а суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом», - обрання тієї чи іншої лінії процесуальної поведінки залежить від вибору самого обвинуваченого.

Процесуально-правовими підставами звільнення від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності є виключно згода обвинуваченого на таке звільнення.

Отже, наявність цих умов є правовою підставою для прийняття рішення судом про звільнення обвинуваченого від кримінальної відповідальності. Визнання обвинуваченим своєї вини у вчиненні злочину як обов`язкової умови такого звільнення чинним законодавством не передбачено.

Апеляційним судом встановлено, що злочин, передбачений ч. 1 ст. 366 КК України, у вчиненні якого обвинувачується ОСОБА_5 , він скоїв 12 квітня 2016 року і цей злочин, у відповідності до ст. 12 КК України, є злочином невеликої тяжкості.

Апеляційним судом, відповідно до ст. 285 КПК України, ОСОБА_5 роз`яснено підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти цього, оскільки ця підстава не є реабілітуючою.

Водночас, обвинувачений підтримав скаргу прокурора в частині звільнення його від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, підтвердивши, що йому зрозумілі як підстава звільнення від кримінальної відповідальності так і наслідки такого рішення.

З огляду на наведені обставини та те, що ухвалений вирок щодо ОСОБА_5 не набрав законної сили, він підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності, на підставі ст. 49 КК України.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання, за ч. 3 ст. 368-3 КК України, особі обвинуваченого та ступеню тяжкості вчиненого ним злочину внаслідок м`якості, суд вважає, що вони є обґрунтованими.

Так, згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

На переконання колегії суддів, судом першої інстанції вказаних вимог закону дотримано не було.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_5 , суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України, який згідно ст. 12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, його позитивну характеристику, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, має ряд хронічних захворювань у тяжкій формі, які вимагають постійної медикаментозної підтримки: діабет і бронхіальна астма, перебуває на диспансерному обліку, має на утриманні матір похилого віку, яка має хронічні захворювання та відсутність тяжких наслідків від вчиненого злочину.

В якості обставин, що відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченого, суд визнав щире каяття.

Обставин, які обтяжують покарання, судом не встановлено.

З урахуванням наведеного, суд першої інстанції дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого можливе без ізоляції від суспільства та призначив покарання у межах санкції ч. 3 ст. 368-3 КК України, у виді штрафу у рзмірі 500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що складає 8500 грн, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов`язків, строком на 2 роки.

Між тим, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції, хоча і призначив обвинуваченому покарання в межах санкції цієї статті, однак фактично залишив поза увагою те, що вказаний злочин є злочином з формальним складом, а тому не залежить від настання чи ненастання суспільно небезпечних наслідків, злочин є корупційним, що вже свідчить про його підвищену суспільну небезпечність і негативний вплив на суспільство, також не врахував суму неправомірної вигоди.

Судом не взято до уваги, що мета покарання полягає не лише у виправленні засудженого, а й у попередженні вчинення нових злочинів, як самим засудженим, так і іншими особами, а тому призначене судом першої інстанції ОСОБА_5 покарання за ч. 3 ст. 368-3 КК України не можна розглядати як адекватну реакцію держави на вчинений ним злочин, який є корупційним, особливо з огляду на те, що розмір цього штрафу є явно неспіврозмірним розміру вигоди, яку сподівався отримати засуджений, а саме 55000 дол. США, а отже призначене судом покарання з урахуванням обставин цього провадження не несе належної превентивної функції.

Колегія суддів вважає, що за вказаних обставин виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах ізоляції від суспільства, тому покарання, призначене судом першої інстанції за ч. 3 ст. 368-3 КК України, не буде справедливим та не відповідатиме його меті виправленню та попередженню вчинення нових злочинів.

Згідно з ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоча і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Отже, з урахуванням наведеного та з огляду на конкретні обставини вчиненого обвинуваченим злочину, суд вважає призначене ОСОБА_5 покарання невідповідним тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та явно несправедливим через м`якість, оскільки повною мірою не сприятиме його виправленню й попередженню вчинення нових злочинів.

У разі необхідності застосування більш суворого покарання, суд апеляційної інстанції, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок.

З огляду на те, що суд першої інстанції, ухвалив вирок з порушенням вимог ст. ст. 50, 65 КК України, призначивши ОСОБА_5 м`яке покарання за ч. 3 ст. 368-3 КК України, яке не відповідає ступеню тяжкості злочину та його особі, колегія суддів вбачає підстави скасувати оскаржуване судове рішення в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок в цій частині.

Призначаючи покарання ОСОБА_5 колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368-3 КК України, який, згідно ст. 12 КК України, відносяться до злочину середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, його позитивну характеристику, та те, що він має ряд хронічних захворювань у тяжкій формі, які вимагають постійної медикаментозної підтримки: діабет і бронхіальна астма, перебуває на диспансерному обліку, має на утриманні матір похилого віку, яка має хронічні захворювання та відсутність тяжких наслідків від вчинених злочинів.

В якості обставин, що відповідно до ст. 66 КК України пом`якшують покарання обвинуваченому, суд визнає щире каяття.

З урахуванням наведених обставин, колегія суддів вважає за необхідне призначити ОСОБА_5 покарання в межах санкцій ч. 3 ст. 368-3 КК України, однак іншого виду основного покарання, ніж визначив суд першої інстанції - у виді арешту, що відповідатиме його особі та сприятиме виправленню.

Отже, колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування вироку щодо ОСОБА_5 в частині призначеного покарання з ухваленням нового у відповідності з вимогами ст. 420 КПК України.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 - задовольнити частково.
Вирок Синельниківського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 20 лютого 2017 року щодо ОСОБА_5 в частині призначеного покарання - скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким:
- за ч. 1 ст. 366 КК України звільнити ОСОБА_5 від кримінальної відповідальності, на підставі ст. 49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.
Виключити із мотивувальної та резолютивної частини вироку посилання на призначення остаточного покарання ОСОБА_5 , за сукупністю злочинів, на підставі ст. 70 КК України.
Призначити ОСОБА_5 за ч. 3 ст. 368-3 КК України покарання у виді арешту строком на 6 (шість) місяців, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням організаційно розпорядчих та адміністративно господарських обов`язків, строком на 2 (два) роки.

Звільнити ОСОБА_5 від відбування додаткового покарання, у виді позбавлення права обіймати на підприємствах будь-якої форми власності посади, пов`язані із здійсненням організаційно-розпорядчих чи адміністративно - господарських обов`язків строком на 2 (два) роки, у зв`язку з його відбуттям.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Строк відбуття покарання ОСОБА_5 обчислювати з моменту фактичного затримання в порядку виконання вироку.
Вирок набирає чинності з моменту його проголошення і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з моменту вручення йому копії вироку.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4