Кропивницький апеляційний суд
Провадження № 11-кп/4809/520/20 Головуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ст. 307 КК України Доповідач у ІІ інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15.06.2020 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницькому, в режимі відеконференції, кримінальне провадження № 0000067 за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_7 який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 30 січня 2020 року, яким
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Городище, Черкаської області, зареєстрований по АДРЕСА_1 , проживаючий по АДРЕСА_2 , українець, громадянин України, одружений, з середньою освітою, не працюючий, раніше судимий:
- 04.06.2007 року вироком Печерського районного суду м. Києва за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік;
- 03.12.2007 року вироком Городищенського районного суду Черкаської області за ч. 3 ст. 185, 71 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки; 21.12.2010 року ухвалою Городищенського районного суду Черкаської області звільнений у зв`язку з закінченням іспитового строку;
- 21.03.2011 року вироком Городищенського районного суду Черкаської області за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу у сумі 850 гривень;
- 21.07.2011 року вироком Городищенського районного суду Черкаської області за ч. 3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком 3 роки;
- 07.11.2011 року вироком Городищенського районного суду Черкаської області за ч. 1 ст. 310, 71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі;
- 30.03.2012 року вироком Городищенського районного суду Черкаської області за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 307, ч. 4 ст. 71 КК України до 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини особистого майна;
- 10.10.2012 року вироком Городищенського районного суду Черкаської області за ч.2 ст. 185, ч. 4 ст. 70 КК України до 7 років 8 місяців позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини особистого майна; ухвалою Придніпровського районного суду м. Черкаси від 03.08.2017 року звільненого з місць позбавлення волі з не відбутим строком 1 рік 3 місяці 11 днів,
засуджений за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 6 (шість) років з конфіскацією всього належного йому майна та за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено у виді 6 (шести) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, до покарання частково приєднано не відбуту частину покарання, за вироком Городищенського районного суду Черкаської області від 10.10.2012 року, і за сукупністю вироків остаточно ОСОБА_8 призначено покарання
7 (сім) років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
На підставі ст. 75 КК України зараховано час перебування під вартою з 20.03.2018 року по 30.01.2020, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати у сумі 3146 (три тисячі сто сорок шість) гривень 00 копійок за проведення експертиз.
Цим же ви роком вирішено питання про речові докази у кримінальному провадженні.

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду ОСОБА_8 вчинив незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут, особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинене повторно, а також незаконне придбання та зберігання особливо небезпечний наркотичного засобу, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України. Зазначені злочині обвинуваченим ОСОБА_8 вчиненні, за таких обставин.

Так, ОСОБА_8 за невстановлених досудовим та судовим слідством обставин та у невстановлений час та місці, незаконно, без передбаченого законом дозволу, придбав, з метою збуту, особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, невстановленої маси.
В подальшому, ОСОБА_8 , 20.03.2018 року, близько 12.00 години, за місцем свого проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_2 , незаконно збув за грошові кошти в сумі 100 гривень особі зі зміненими анкетними даними ОСОБА_9 частину вищезазначеної речовини, яка, згідно висновку експерта НДЕКЦ УМВС України в Черкаській області №2/551 від 22.03.2018 року, являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений канабіс, масою 0,45 г, а іншу частину подрібненої речовини рослинного походження, яка, згідно висновку експерта НДЕКЦ УМВС України в Черкаській області № 2/553 від 23.03.2018 року являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, масою 0,76 г, продовжив зберігати за місцем свого проживання, з метою збуту до виявлення та вилучення працівниками поліції 20.03.2018 року, під час проведення обшуку вище вказаного домоволодіння.
Окрім цього, він же, у точно невстановленому досудовим та судовим слідством місці, у невстановлений час та не встановленим способом, незаконно придбав ватні тампони з нашаруванням речовини коричневого кольору, які незаконно, без передбаченого законом дозволу, зберігав у шухляді тумбочки на кухні будинку за місцем проживання по АДРЕСА_2 до 20.03.2018 року, коли, вході санкціонованого обшуку вищевказаного домоволодіння, вказані ватні тампони з нашаруванням речовини коричневого кольору, у змивах з яких, відповідно до висновку експерта № 2/554 від 23.03.2018 року виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено концентрат з макової соломи, маса якого, в перерахунку на суху речовину, - 0,572 г, виявлено та вилучено.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок районного суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Обраний запобіжний захід його підзахисному у вигляді тримання під вартою скасувати, негайно звільнивши його з-під варти в залі суду. Дослідити звукозапис показань будь-якого свідка в судовому засіданні.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що суд, відхиляючи доводи сторони захисту щодо неврахування окремих доказів, навів мотиви, які суперечать вимогам КПК:

Щодо провокації злочину працівниками поліції суд залишив поза увагою відсутність письмової заяви ОСОБА_10 на проведення оперативної закупки та відсутність підстав для зміни прізвища закупника, який був відомий обвинуваченому, а також залишив поза увагою ту обставину, що органом досудового розслідування було залучено до проведення оперативної закупки особу, відносно якої на той час проводилося досудове розслідування в іншому кримінальному провадженні.

Щодо не відкриття речових доказів та відеоматеріалів суд послався на протокол про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 26.04.2018 року, згідно якого обвинувачений та захисник ніяких зауважень чи клопотань в даний протокол не внесли. Проте такий висновок суду суперечить положенням КПК, оскільки під час відкриття матеріалів, заявляти та вирішувати будь-яких клопотання законом не передбачено.

Більше того такий висновок суду першої інстанції не узгоджується із правовою позицією Верховного Суду (ККС № 544/12215/15-к від 25.07.2018), згідно якої процесуальний закон не покладає на сторону захисту подавати будь-які клопотання щодо такого відкриття, такий обов`язок відкрити матеріали, покладається на сторону обвинувачення.

Окрім того, протокол про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 26.04.2018 року, на який послався суд, не відповідає вимогам ч. 9 ст. 290 КПК України, оскільки має лише посилання на кількість аркушів та не містить найменувань матеріалів, які були відкриті стороні захисту.

Спростовуючи показання ОСОБА_8 щодо невручення йому прокурором копії обвинувального акту суд послався на розписку обвинуваченого про отримання копій обвинувального акту від 27.04.2018 року та зазначив, що захисник не зміг пояснити суду яким чином, захисник отримав обвинувальний акт, а його підзахисний - ні.

Проте такий висновок суду суперечить загальним засадам кримінального процесу, оскільки суд не вправі отримувати будь-яких пояснень від захисника щодо предмету доказування (ст. 95 КПК); захисник не заміняє підсудного та не може бути допитаний як свідок (ст. 65 КПК); захисник не має повноважене на реалізацію процесуальних прав, які здійснюється безпосередньо обвинуваченим (ч. 4 ст. 46 КПК).

Відхиляючи доводи сторони захисту, що оперативний закупник має психічні вади здоров`я, суд зазначив, що ніяких доказів, в ході судового слідства, надано не було та клопотань про їх витребування від сторони захисту не надходило.

Такий висновок суду не узгоджується з позицією сторони обвинувачення, оскільки прокурор не заперечував цю обставину та суперечить презумпції невинуватості (ст. 17 КПК). Проте, і не втрачена процесуальна можливість надати з цього приводу відповідні докази на стадії апеляційного оскарження.

Вважає, що підставами для скасування оскаржуваного вироку є невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; істотне порушенні вимог кримінального процесуального закону; та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Також захисник вказує на невідповідність висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Особа, яка залучена органом досудового розслідування для проведення оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_8 була відома останньому, як психічнохвора людина - ОСОБА_11 . На час оперативної закупки ОСОБА_11 перебував під слідством. Ухвалою Городищенського районного суду Черкаської області в справі № 691/212/18 відносно ОСОБА_11 застосовані примусові заходи медичного характеру у вигляді госпіталізації до психіатричного закладу зі звичайним наглядом. Згідно висновку судово-психіатричної експертизи № 74 від 21.02.2018, яка покладена в основу судового рішення в справі № 691/212/18, ОСОБА_11 «виявляв і виявляє ознаки хронічного психічного захворювання у вигляді шизотипового розладу психопатоподібного варіанту з галюцинаторними включеннями в стані декомпенсації та розлади психіки і поведінки, внаслідок вживання психоактивних речовин (алкоголь, канабіноїди) із синдромом залежності та постійною формою вживання, що позбавляло на вказані періоди часу (тобто з 27.12.2017 року) та позбавляє на теперішній час його здатності усвідомлювати свої дії та керувати ними».

Ці обставини були достовірно відомі суду, проте суд не взяв їх до уваги.

Крім того, обвинувачений вказав, коли, де, при яких обставинах та у якій кількості він придбав наркотичних засіб - канабіс, проте суд не взяв ці показання до уваги і в оскаржуваному вироку зазначив, що ОСОБА_8 «у невстановлений час та місці, незаконно, без передбаченого законом дозволу, придбав, з метою збуту, особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, невстановленої маси».

Разом з тим, захисник вказує на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Неправильна кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК України, у разі збуту заміть наркотичної речовини іншої речовини. В такому випадку суд, у відповідності до положень ч. З ст. 337 КПК України має право вийти за межі висунутого обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України і кваліфікувати дії обвинуваченого за ч. 1 ст. 190 КК України.

Заслухавши доповідача, захисника ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, прокурора який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скаргу захисника слід залити без задоволення, з таких підстав.

Суд першої інстанції також обґрунтовано визнав ОСОБА_8 винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, що в повному обсязі підтверджується дослідженими в судовому засіданні суду першої інстанції належними та допустимими доказами, яким суд першої інстанції дав належну оцінку та навів у вироку.

Допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_8 винним себе у скоєнні вказаних кримінальних правопорушень визнав частково та показав суду, що особу легендованого свідка ОСОБА_12 він знає як ОСОБА_11 , з яким він познайомився під час відбування покарання за попереднім вироком у ВК № 62 м. Черкаси. З 2011 року по 2017 рік вони працювали разом в одному цеху. Він звільнився у 2017 році, а ОСОБА_11 раніше.
Після звільнення, вони підтримували спілкування, оскільки ОСОБА_11 також з м. Городище. Останній періодично заходив до нього.
Одного разу, в кінці лютого 2018 року, ОСОБА_11 запропонував йому придбати в нього коноплю за 200 гривень. Він погодився та придбав, проте віддав лише 100 гривень, а інші 100 гривень віддав через тиждень. На той час ОСОБА_11 не працював, а він працював на заводі Гофротари у м. Городище. Після цього, ОСОБА_11 заходив декілька раз та просив продати йому коноплю. Просив, щоб він йому знайшов, а той купить.
Одного ранку ОСОБА_11 зателефонував та повідомив, що зайде, на що він погодився. Вдома була дружина. ОСОБА_11 знову просив продати йому коноплю і він продав йому зелений чай за 100 гривень, а гроші поклав, напевне, в карман. ОСОБА_11 понюхав вміст пакунку та схвалив його запах, а він його швидко провів з будинку, щоб той не здогадався, що в пакунку чай. Коли готував цей пакунок, з якого матеріалу він був та деталі розмови, що відбулася між ними перед покупкою, він не пам`ятає. Відразу як пішов ОСОБА_11 , до будинку зайшли працівники поліції. Їх з дружиною вивели на вулицю, де вони перебували близько однієї години.
Він просив захисника, проте йому його не забезпечили. Через годину, працівники поліції з понятими та відеокамерою проводили обшук у будинку, де він проживає. Він добровільно видав залишки коноплі, яку купляв у ОСОБА_11 . Вона знаходилась в кімнаті будинку, під лінолеумом. Також, були вилучені тампони коричневого кольору, які, коли і як з`явилися в будинку, він не пам`ятає. Що ще вилучалось, він не пам`ятає. Перед проведенням обшуку, йому пред`являвся працівниками поліції якийсь документ, зміст якого він не пам`ятає.
За результатами проведеного обшуку також складались документи. По приїзду до райвідділу, його забезпечили захисником. Допит в поліції проводили десь через місяць. Ніякого тиску працівниками поліції на нього не чинилось. Також, зазначив, що чай із коноплею візуально схожі, проте запах у них різний. По закінченню досудового слідства, йому обвинувальний акт не вручався, хоча розписку про його отримання він писав у слідчого.
При ознайомленні з матеріалами справи, йому не пред`являли пакет з вмістом того, що він продав ОСОБА_11 . Обвинувачення за ч. 2 ст. 309 КК України, визнає, а за ч. 2 ст. 307 КК України - не визнає.

Свідок, зі зміненими анкетними даними ОСОБА_12 в суді першої інстакнції пояснив, що він знайомий з ОСОБА_8 , оскільки відбував разом з ним покарання у ВК 62 м. Черкаси за ч.3 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК України.
Звільнився з місць позбавлення волі 21.08.2015 року.
Після звільнення ОСОБА_8 , він вирішив зайти до нього в гості, оскільки давно не бачились, домовились про зустріч. Коли прийшов до будинку, то відчув запах ацетону, а в дворі бачив знаряддя для куріння конопель «бульбулятор». Погостювавши, відразу пішов до поліції, де про все повідомив. В наступному, він придбав для власних потреб у ОСОБА_8 коноплю, про що повідомив працівників поліції, які запропонували йому бути «закупним».
Він погодився, оскільки сам знову мав намір купляти у ОСОБА_8 коноплю. Через тиждень він зателефонував працівникам поліції та повідомив, що збирається придбати у ОСОБА_8 коноплю. Це було 20 березня. Працівники поліції, оглянувши його, вручили кошти, для закупівлі коноплі, купюрами: 50 грн., 2 по 20 грн. і 10 грн., хоча точно не пам`ятає. Придбана у ОСОБА_8 конопля була поміщена у паперовому пакеті, який він відніс у відділ поліції та, в присутності понятих, видав працівникам поліції, котрі поклали його у пакет та запечатали.

Свідок ОСОБА_13 суду першої інстанції пояснив, що він був присутній в якості понятого при проведенні слідчих дій: помітки грошових купюр; видачі «закупним» придбаного наркотичного засобу, обшуку в помешканні ОСОБА_8 та освідуванні останнього.
Він був запрошений працівниками поліції та, в його присутності, грошові купюри посипали порошком, помістили в пакет, який потрусили, після чого посвітили лампою і купюри світились світло-зеленим кольором. При цьому пояснили, що ці грошові кошти будуть використані для закупівлі наркотичної сировини.
Після чого, працівники поліції кудись поїхали, а він їх чекав близько години. Повернулись працівники поліції з молодим чоловіком, який, в його присутності, вийняв пакунок з паперу, при огляді якого, в ньому знаходилась подрібнена речовина зеленого кольору. Вони подивились, працівники поліції склали якісь документи, де він розписувався, після чого поїхали на обшук.
При обшуку, в обвинуваченого в штанах знайшли гроші купюрами 50 та 20 гривень, точну кількість не пам`ятає. Посвітили на них лампою, вони були такого ж кольору, що і в відділку поліції. В будинку ОСОБА_8 сказав, що в нього під лінолеумом, в першій кімнаті від входу в будинок, є ще конопля, яку сам віддав працівникам поліції. Це був невеликий паперовий згорток. Також, знайшли тампони, які запакували і забрали працівники поліції.
Та речовина, що видав ОСОБА_8 і та речовина, яку приніс «закупний» у відділ поліції, на його погляд, були однакові. Також, світили руки ОСОБА_8 , на одній із яких була невелика кількість речовини такого ж кольору, як і на грошових купюрах, вилучених у ОСОБА_8 . Останній не говорив, що знайдені у нього наркотичні засоби, він зберігав для себе.
Окрім нього, ще був присутній один понятий, який брав участь у названих слідчих діях. Все вилучене пакувалось в окремі пакети, на які він ставив свій підпис.

Свідок ОСОБА_14 суду першої інстанції пояснив, що працівниками поліції він був запрошений в якості понятого при помітці грошових купюр. Це відбувалося у відділі поліції. Грошові купюри посипали порошком, кинули у поліетиленовий «файл», який потрусили, після чого посвітили лампою і купюри світились світло-зеленим кольором. Після чого, він пішов у власних справах та залишив свій номер телефону працівникам поліції.
Близько обіду, йому зателефонували та він прийшов у відділ поліції. Там був молодий чоловік, який видав пакет з невеликою кількістю речовини. Потім вони поїхали до ОСОБА_8 додому. Останній видав гроші, які поклали на підвіконня та просвітили ультрафіолетовою лампою. Декілька купюр світилися зеленим кольором.
Потім працівники поліції повідомили, що буде проводитися обшук. Була відеокамера, на яку учасники обшуку назвали свої дані. При обшуку, ОСОБА_8 йшов попереду, потім працівники поліції і поняті. Обійшли всю хату. ОСОБА_8 сам видав згорток з речовиною, зовні схожою на речовину, яку видав «закупник» у відділі поліції, та при цьому пояснив, що це «п`ятка», яку він тримає для себе. При обшуку, в ОСОБА_8 також були вилучені штани та ще щось, чого він не пам`ятає. Також, ОСОБА_8 світили на руки, проте він не побачив на них нашарування будь-якої фарби.

Крім даних показань свідків, вина ОСОБА_8 підтверджується дослідженими в суді першої інстанції доказами, а саме:

Постановою начальника Городищенського відділу Смілянської місцевої прокуратури про контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 01.03.2018 року.
Протоколом огляду та помітки грошових купюр від 20.03.2018 року, в ході якого було оброблено грошові кошти в загальній сумі 100 гривень спеціальною хімічною речовиною та люмінесцентною фарбою, після чого їх було вручено покупцю для проведення оперативної закупки.
Актом огляду покупця та вручення грошових купюр від 20.03.2018 року з фото таблицею грошових купюр (номіналом 50 гривень № УВ9654503, 20 гривень №ПБ1983970, 3 купюри по 10 гривень №МВ7703577, №ЦЕ0294995 і №ХИ8727856), в ході якого оглянуто ОСОБА_12 та вручено йому зазначені грошові кошти в сумі 100 гривень, які попередньо оглянуті та помічені.
Протоколом про результати контролю за вчиненням злочину від 20.03.2018 року, в ході якого зафіксований факт проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_8 .
Протоколом затримання ОСОБА_8 , в порядку ст.208 КПК України, від 20.03.2018 року, в ході якого проведено обшук останнього та вилучено з правої кишені штанів грошові кошти в сумі 100 гривень, купюрами: 3 купюри по 10 гривень №МВ7703577, №ЦЕ0294995 і №ХИ8727856; 1 купюра 20 гривень №ПБ1983970 та 1 купюра 50 гривень № УВ9654503, на яких, при освітленні їх УФЛ, малося нашарування спеціальної хімічної речовини.
Протоколом освідування ОСОБА_8 від 20.03.2018 року, в ході якого, за допомогою УФЛ, були освітлені руки ОСОБА_8 та на правій руці останнього виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини, з якої, за допомогою марлевого тампона, зроблені змиви та тампон поміщений до спеціального пакету. Крім цього, при освітленні внутрішньої частини правої кишені штанів ОСОБА_8 УФЛ, також виявлено люмінісцентну спеціальну хімічну речовину та штани вилучено і поміщено до пакету.
Протоколом обшуку від 20.03.2018 року, проведеного на підставі ухвали слідчого судді Городищенського районного суду Черкаської області від 15.03.2018 року, будинковолодіння за місцем проживання ОСОБА_8 , а саме за адресою: АДРЕСА_2 , під час якого виявлено та вилучено речовину рослинного походження зеленого кольору, зовні схожу на особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс та ватні тампони з нашаруванням речовини коричневого кольору.
Відеозаписом до протоколу обшуку від 20.03.2018 року, на якому зафіксована зазначена процесуальна дія.
Висновком експерта № 2/553 від 23.03.2018 року та ілюстаривною таблицею до нього, згідно якого, вилучена у будинку ОСОБА_8 та надана на експертизу подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, масою 0,76 грама.
Висновком експерта № 2/554 від 23.03.2018 року та ілюстаривною таблицею до нього, згідно якого, в змивах з наданих на експертизу ватних тампонів, вилучених у будинку ОСОБА_8 , виявлено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено концентрат з макової соломи, масою 0,572 грама.
Висновком експерта № 2/551 від 22.03.2018 року та ілюстаривною таблицею до нього, згідно якого, надана на експертизу подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, яку видав ОСОБА_12 , являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабіс, масою 0,45 грама.
Висновком експерта № 2/557 від 28.03.2018 року та ілюстаривною таблицею до нього, згідно якого, на всіх грошових купюрах, марлевому тампоні та підкладці передньої правої кишені джинсових штанів виявлено спеціальну хімічну речовину, яка має спільну родову належність із спеціальною хімічною речовиною, яка надана на експертизу в якості порівняльного зразка на відрізку паперу.

Протоколом за результатами проведення НСРД - аудіо, - відеоконтроль за особою від 20.03.2018 року з картою пам`яті, якими зафіксовано вказану негласну слідчу (розшукову) дію, що підтверджує факт збуту ОСОБА_8 наркотичних засобів.

Дорученнями про проведення НСРД № 5 н/т від 26.02.2018 року, № 6 н/т від 26.02.2018 року та № 9 н/т від 07.03.2018 року відповідно до яких оперативному підрозділу було доручено проведення НСРД а саме: аудіо, - відеоконтроль за особою, зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережі та проведення оперативної закупівлі.

Протоколом про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, відповідно до якого встановлено записи, що стосуються злочинної діяльності ОСОБА_8 (при спілкуванні по телефону домовлявся з особами про збут наркотиків, обговорював процеси їх виготовлення).

Постановою про визнання речовим доказом та передачу його на зберігання від 24.03.2018 року, згідно якого поліетиленовий пакет експертної служби МВС України № 2847451 з вмістом в ньому особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабісу, масою 0,76 грама, визнано речовим доказом та передано на зберігання до кімнати зберігання речових доказів при Городищенському ВП Смілянського ВП ГУНП в Черкаській області.

Постановою про визнання речовим доказом та передачу його на зберігання від 24.03.2018 року, згідно якого поліетиленовий пакет експертної служби МВС України № 2847453 з вмістом в ньому особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено концентрату з макової соломи, масою 0,572 грама, визнано речовим доказом та передано на зберігання до кімнати зберігання речових доказів при Городищенському ВП Смілянського ВП ГУНП в Черкаській області.

Постановою про визнання речовим доказом та передачу його на зберігання від 24.03.2018 року, згідно якого поліетиленовий пакет експертної служби МВС України № 3055320 з вмістом в ньому особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено канабісу, масою 0,45 грама, визнано речовим доказом та передано на зберігання до кімнати зберігання речових доказів при Городищенському ВП Смілянського ВП ГУНП в Черкаській області.
Постановою про визнання речовим доказом та передачу його на зберігання від 10.04.2018 року, згідно якого поліетиленовий пакет НПУ ГСУ № 4457044 з вмістом в ньому марлевого тампону, джинсових штанів та спеціальної хімічної речовини в якості порівняльного зразка на відрізку паперу з первинними їх упакуваннями та поліетиленовий пакет НПУ ГСУ № 4485202 з вмістом в ньому грошових коштів в сумі 100 гривень, а саме: грошова купюра номіналом 50 гривень № УВ9654503, грошова купюра номіналом 20 гривень №ПБ1983970, три грошові купюри номіналом 10 гривень №МВ7703577, №ЦЕ0294995 і №ХИ8727856, визнано речовими доказами та передано на зберігання: поліетиленовий пакет НПУ ГСУ № 4457044 з вмістом в ньому марлевого тампону, джинсових штанів та спеціальної хімічної речовини в якості порівняльного зразка на відрізку паперу до кімнати зберігання речових доказів при Городищенському ВП смілянського ВП ГУНП в Черкаській області; поліетиленовий пакет НПУ ГСУ № 4485202 з вмістом в ньому грошових коштів в сумі 100 гривень, а саме: грошова купюра номіналом 50 гривень № УВ9654503, грошова купюра номіналом 20 гривень №ПБ1983970, три грошові купюри номіналом 10 гривень №МВ7703577, №ЦЕ0294995 і №ХИ8727856 здані на зберігання до уповноваженого банку («Укргазбанк»).
Проаналізувавши зазначені докази та обставини вчинення злочинів, колегія суддів дійшла висновку, що вказані докази в сукупності беззаперечно вказують на причетність обвинуваченого ОСОБА_8 до вчинення кримінальних правопорушень (злочинів), передбаченого ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України,а тому суд першої інстанції правильно кваліфікував його дії, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут, особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинене повторно, а також незаконе придбання та зберігання особливо небезпечний наркотичного засобу, будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України.

Що стосується доводів захисту про наявність провокації злочину працівниками поліції за ч. 2 ст. 307 КК України, необхідно зазначити наступне.
Відповідно до ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Відповідно до ч.3 ст.271 КПК України та правових позицій, викладених в рішеннях Європейського Суду з прав людини у справах: «Веселов та інші проти Росії» від 2 жовтня 2012 року; «Банніков проти Росії» від 4 листопада 2010 року; «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року, під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати, підбурювати особу на вчинення цього злочину, з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який би вона не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті у такий спосіб речі та документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.

В судовому засіданні, суду першої інстанції був допитаний свідок ОСОБА_12 , який пояснив, що надав добровільну згоду на проведення оперативної закупівлі наркотичного засобу у ОСОБА_8 . Крім того, вказаний факт підтверджується даними НСРД аудіо, - відеоконтроль за особою, зняття інформації з транспортної телекомунікаційної мережі під час проведення оперативної закупівлі.

Допитані свідки ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , в суді першої інстанції пояснили понятими при проведенні слідчих дій, а саме: огляду та помітки грошових купюр, видачі ОСОБА_12 придбаного наркотичного засобу, при обшуку в помешканні ОСОБА_8 та освідування особи ОСОБА_8 .
При цьому з наданих показань не вбачається, що під час досудового розслідування здійснювався вплив з боку правоохоронних органів на вказаних свідків.
Більш того, обвинувачений ОСОБА_8 в суді першої інстанції повідомив про те, що він неодноразово збував коноплю легендованій особі ОСОБА_12 та в той день дійсно йому продав пакунок за 100 грн.
При цьому з наданих показань не вбачається, що під час досудового розслідування здійснювався вплив з боку правоохоронних органів на обвинуваченого.
Таким чином враховуючи те, що обвинувачений ОСОБА_8 не заперечує факту збуту коноплі легендованій особі ОСОБА_12 та в той день дійсно йому продав пакунок за 100 грн., а також те, що під час апеляційного розгляду не встановлено здійснення впливу з боку правоохоронних органів на свідків та обвинуваченого колегія судді приходить до висновку про відсутність провокації злочину працівниками поліції за ч. 2 ст. 307 КК України.

Апеляційні доводи захисника стосовно наявності у легендованої особи
ОСОБА_12 психічних вад здоров`я, як підстава для виправляння обвинуваченого та провокації злочину колегією судді не може бути враховано оскільки показання
ОСОБА_12 надані під час розгляду справи у суді першої інстанції повністю співпадають з показаннями обвинуваченого ОСОБА_8 , відповідно до яких останній дійсно продав легендованій особі пакунок за 100 грн. Крім того, чинним законодавством забороняється збут наркотичних засобів будь-якій особі, при цьому не залежно від її психічного стану чи стану осудності.

Апеляційні доводи захисника стосовно не правильної кваліфікації дій його підзахисного за ч. 2 ст. 307 КК України, у разі збуту заміть наркотичної речовини іншої речовини, колегією судді не можу бути враховано оскільки згідно висновку експерта НДЕКЦ УМВС України в Черкаській області №2/551 від 22.03.2018 року, ця речовина являється особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений канабіс.

Що стосується апеляційних доводів захисника стосовно невідкриття речових доказів та відеоматеріалів суд послався на протокол про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 26.04.2018 року, необхідно зазначити наступне.

Велика Палата Верховного Суду 16 жовтня 2019 року під час розгляду справи № 640/6847/15-к надала правовий висновок щодо недопустимості матеріалів НСРД, не відкритих стороні захисту в порядку ст.290 КПК України - у випадку, коли прокурор своєчасно вжив всіх необхідних заходів для їх розсекречення. Суд вказав, що якщо сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, то суд не може автоматично визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення.

До матеріалів справи приєднаний лист заступника керівника Смілянської місцевої прокуратури голові апеляційного суду Черкаської області № 3733 вих/18 від 26.04.2018 року, з проханням, для підтвердження проведення слідчих (розшукових) дій. Прокурор просив вирішити питання про розсекречення ухвал апеляційного суду № 666т від 22.02.2018 року та № 665т від 22.02.2018 року, якими були задоволені клопотання Городищенського ВП Смілянського ВП ГУНП в Черкаській області про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій в кримінальному провадженні № 0000067 від 16.02.2018 року по підозрі ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.
Також судом першої інстанції досліджувалась відповідь слідчого судді апеляційного суду Черкаської області на вище зазначений запит № 9215/18-вих/01-24/18 від 07.05.2018 року, в якій слідчий суддя повідомляє про задоволення клопотань Городищенського ВП Смілянського ВП ГУНП в Черкаській області та надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій: аудіо-, відеоконтроль особи ухвалою від 22.02.2018 року за № 665т, терміном з 22.02.2018 року по 22.03.2018 року; зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж ухвалою від 22.02.2018 року за № 666т, терміном з 22.02.2018 року по 22.03.2018 року.
Отже, колегія суддів погоджується з думкою районного суду про те, що відсутні підстави визнавати протоколи НСРД недопустимими доказами з мотивів невідкриття процесуальних документів, якими санкціоноване їх проведення, оскільки сторона обвинувачення під час досудового розслідування своєчасно вжила всі необхідні та залежні від неї заходи, спрямовані на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак такі документи не були розсекречені з причин, що не залежали від волі і процесуальної поведінки прокурора, що повністю узгоджується з правовою позицією ВП ВС, викладеною у постанові від 16.10.2019 року в справі № 640/6847/15-к.
А тому не має підстав для задоволення апеляційних доводів захисника стосовно невідкриття речових доказів та відеоматеріалів суд послався на протокол про надання доступу до матеріалів досудового розслідування від 26.04.2018 року.

Апеляційні доводи захисника стосовно що його підзахисний не отримав копію обвинувального акту не отримав, є такими, що не знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду та спростовується розпискою ОСОБА_8 про отримання копій (а.с. 9, т.1).

Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів прийшла до висновку, що істотних порушень кримінального процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку або перешкоджали чи могли перешкодити суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок, не встановлено. Також не встановленого упередженого ставлення суду до обвинуваченого ОСОБА_8 під час розгляду справи. Тому, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника з цього приводу є безпідставною.

Приймаючи до уваги викладене, колегія суддів прийшла до висновку, що процесуальні права обвинуваченого та їх реалізація в ході судового розгляду справи були забезпечені та дотримані, і їх істотних порушень, не встановлено.

Дослідивши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних вимог, колегія суддів прийшла до висновку, що процесуальні права обвинуваченого та їх реалізація в ході судового розгляду справи були забезпечені та дотримані, і їх істотних порушень, не встановлено, а тому відсутні підстави для призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції.

При призначенні покарання ОСОБА_8 , суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України вірно врахував тяжкість вчинених кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії тяжких злочинів та злочинів середньої тяжкості,обставини вчинення, особу обвинуваченого, який вину у скоєному визнав частково, після звільнення з місць позбавлення волі з не відбутим строком 1 рік 3 місяці 11 днів, на шлях виправлення не став, та знову вчинив умисні злочини, відсутність обставин, які обтяжують та пом`якшують покарання.
А тому, на думку апеляційного суду, районний суд обґрунтовано зробив висновок про те, що виправлення ОСОБА_8 можливо тільки в умовах ізоляції від суспільства з відбуванням покарання в місцях позбавлення волі.

За таких підстав, колегія суддів приходить до висновку про те апеляційну скаргузахисника ОСОБА_7 який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 необхідно залишити без задоволення, а ухвалу вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 30 січня 2020 року стосовно ОСОБА_8 , необхідно залишити без змін.

На підставі викладеного та керуючись ст. 376, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів.

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , - залишити без задоволення, а вирок Городищенського районного суду Черкаської області від 30 січня 2020 року стосовно ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_8 - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_15 Ремез