Справа №577/4041/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/9/19 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 грудня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Сумської області ОСОБА_8 на вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 23 жовтня 2017 року та ухвалу Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 24 жовтня 2017 року, якими

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 ,

раніше судимий:

- 05 березня 2008 року за ч. 2 ст. 190, ст. 75 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік;

- 17 грудня 2008 року за ч. 2 ст. 309; ч. 2 ст. 307, ст. 69; ч.2 ст. 317, ст.ст. 70, 71 КК України до 2 років 6 місців позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини майна;

- 09 жовтня 2012 року за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років 4 місяців позбавлення волі;

- 29 червня 2016 року за ч. 4 ст. 190 КК України до 7 років 9 місяців позбавлення волі;

- 09 червня 2017 року за ч. 2 ст. 185 КК України до 6 місяців арешту;

визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України і йому призначене покарання у виді арешту строком 6 місяців.

Згідно ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та за вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 09 червня 2017 року, остаточно призначено ОСОБА_7 , покарання у виді 6 місяців арешту.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 зараховано в строк відбуття покарання час попереднього ув`язнення з 09 червня 2017 року до вступу вироку в законну силу з розрахунку, один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавлення волі.

Ухвалою Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 24 жовтня 2017 року виправлено описку у вироку Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 23 жовтня 2017 року та призначено ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України покарання 5 місяців арешту, -

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що 31 березня 2017 року близько 23 год. 20 хв., перебуваючи за місцем свого мешкання по АДРЕСА_1 , маючи можливість вільно розпоряджатись раніше викраденим у ОСОБА_9 ноутбуком марки Acer Travel Mate модель 5310-300508, скориставшись незакритим додатком «Приват24», діючи повторно, переказав грошові кошти в сумі 1846,14 грн. з рахунку ОСОБА_9 на рахунок ОСОБА_10 , банківська картка якого була у користуванні ОСОБА_7 , таємно викравши їх, а потім зняв вказану суму із зазначеної картки.

Заступник прокурора Сумської області ОСОБА_8 у зміненій апеляційній скарзі, не оспорюючи доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого, вказує, що при частковому складанні покарань за сукупністю злочинів, остаточне покарання має бути більш суворим за будь-яке з покарань, призначених за окремі злочини, а однакові за видом та розміром покарання поглиненню не підлягають, тому суд безпідставно застосував принцип часткового складання покарань, призначивши остаточне покарання однакове за видом та розміром з покараннями, призначеними за кожен злочин окремо.

Також вказує, що судом належним чином не враховано анкетні дані обвинуваченого, який раніше неодноразово засуджувався за скоєння умисних корисливих злочинів, безпідставно визнано щире каяття обставиною, що пом`якшує призначене покарання, та призначено занадто м`яке покарання у виді арешту.

Зазначає про неправильне застосування судом ч. 5 ст. 72 КК України в редакції, яка погіршує становище обвинуваченого, а зміна строку призначеного покарання не є опискою чи очевидною арифметичною помилкою.

Просить скасувати оскаржувану ухвалу, як таку, що ухвалена з істотним порушенням кримінального процесуального закону та скасувати оскаржуваний вирок у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Заслухавши прокурора на підтримку зміненої апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив вирок суду залишити без зміни, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Зі змісту ст. 370 КПК України вбачається, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Вказаних вимог суд першої інстанції не дотримався, враховуючи наступне.

Так, висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України за обставин, викладених у вироку та правильність юридичної кваліфікації його дій у поданій апеляційній скарзі не оспорюються.

Відповідно до ст. 379 КПК України суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.

Разом з тим, однією з гарантій забезпечення правової визначеності, елементом стабільності судового рішення та його законної сили є його незмінність. Суд, який ухвалив рішення, після його проголошення, не має права його змінити або скасувати. Допущені в судовому рішенні помилки, внаслідок яких воно стає незаконним і необґрунтованим, виступають підставою для зміни і скасування рішення в апеляційному і касаційному порядку.

При призначенні ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України судом не здійснювались арифметичні розрахунки, а тому вказівка в резолютивній частині вироку на строк покарання за ч. 2 ст. 185 КК України не може бути арифметичною помилкою.

Описка - це зроблена судом механічна (мимовільна, випадкова) граматична помилка в рішенні, яка допущена під час його письмово-вербального викладу (помилка у правописі, у розділових знаках тощо).

Зважаючи на відсутність можливості зробити висновок з тексту вироку про розмір призначеного покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України, не зазначення в ньому строку призначеного арешту прописом, а також на наявність звукозапису судового засідання, з якого вбачається, що при проголошенні вироку було оголошено цифру «шість», колегія суддів не може погодитися з висновком суду першої інстанції про можливість такого виправлення на підставі ст. 379 КК України.

Оскільки зазначене в ухвалі Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 24 жовтня 2017 року виправлення змінює суть оскаржуваного вироку, неправильне зазначення строку арешту не може бути визнане опискою та виправлене на підставі ст. 379 КПК України.

Отже, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора, про необхідність скасування ухвали Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 24 жовтня 2017 року про виправлення описки у вироку Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 23 жовтня 2017 року у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону.

Більш того, навіть за умови зазначеного виправлення, призначене ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України не відповідає вимогам закону, оскільки при застосуванні принципу часткового складання покарань, остаточне покарання має бути більш суворим, ніж призначене вироком Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 09 червня 2017 року.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання суд не в повній мірі врахував дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово засуджувався за вчинення умисних корисливих злочинів та знову вчинив такий злочин менш ніж через рік після відбуття покарання за попереднім вироком і безпідставно призначив покарання найменш суворого виду, передбачене санкцією статті.

Колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про м`якість призначеного ОСОБА_7 покарання у зв`язку з чим вирок також підлягає скасуванню через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Обґрунтованими є доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом ч. 5 ст. 72 КК України при зарахуванні ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення у строк покарання.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 при оголошенні вироку Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 09 червня 2017 року до вступу вироку в законну силу був змінений запобіжний захід на тримання під вартою та останній був взятий під варту в залі суду (т.1. а.п. 80). Цим же вироком ухвалено строк відбування покарання рахувати з моменту взяття під варту за даним вироком, час перебування під вартою до вступу вироку в законну силу обраховувати з розрахунку, що один такий день відповідає 2 дням позбавлення волі.

Зазначений вирок вступив в законну силу 11 липня 2017 року (т. 1 а.п. 76).

25 вересня 2017 року ОСОБА_7 було повідомлено про підозру у цьому кримінальному провадженні (т. 1. а.п. 84) та ухвалою слідчого судді Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 26 вересня 2017 року йому був обраний запобіжний захід у виді тримання під вартою (т. 1. а.п. 101-102).

Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 було продовжено дію запобіжного заходу у виді триманні під вартою до вступу вироку в законну силу до 8 грудня 2017 року (т. 2 а.п. 32).

07 грудня 2017 року о 23 год. 59 хв. ОСОБА_7 був звільнений з Сумського СІЗО по закінченню строку тримання під вартою (т. 2 а.п. 57).

Відповідно до ч. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Згідно із ч. 4 ст. 5 КК України коли закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів і наступні його редакції в силу погіршення кримінально-правового становища особи зворотної дії не мають, до правовідносин застосовується той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи. У такому випадку йдеться про застосування так званого проміжного закону закону, що набув чинності після вчинення злочину, але втратив чинність до моменту прийняття рішення у справі. Відповідно до ч. 2 ст. 4 КК України чинність закону про кримінальну відповідальність у часі визначається щодо злочинності, караності, а також інших кримінально-правових наслідків діяння. Варіанти темпоральної дії закону про кримінальну відповідальність у часі законодавець виділяє також і в ст. 5 КК України, що нерозривно пов`язана та застосовується в системному взаємозв`язку зі ст. 4 цього Кодексу залежно від трьох умов: чи цей закон скасовує (або встановлює) злочинність діяння, пом`якшує (чи посилює) кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує (чи погіршує) становище особи.Ці норми кореспондують з нормою ст. 58 Конституції України про те, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують або скасовують відповідальність особи.

Положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 цього Кодексу, є «іншим кримінально-правовим наслідком діяння» в розумінні ч. 2 ст. 4 КК України. Підставою для такого твердження є те, що інститут зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання впливає на кримінально-правове становище особи (покращує або погіршує його). Щодо зворотної дії закону про кримінальну відповідальність необхідно констатувати, що у будь-якому випадку вона не допускається, якщо закон про кримінальну відповідальність встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи (ч. 2 ст. 5 КК України). Так само виключається зворотна дія закону про кримінальну відповідальність у часі в тій частині, в якій він частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи. У такому разі він має зворотну дію у часі лише в тій частині, в якій пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи (ч. 3 ст. 5 КК України). Висновок щодо недопустимості зворотної дії в часі закону про кримінальну відповідальність, який змінювався кілька разів і встановлював злочинність діяння, посилював кримінальну відповідальність або іншим чином погіршував становище особи, також випливає зі змісту норми ч. 4 ст. 5 КК України.

З огляду на викладене та з урахуванням положень ч.6 ст.9, п.2 ч.1 ст.7 КПК України про порядок заповнення прогалин і врегулювання колізій у правовому регулюванні кримінально - процесуальних відносин шляхом застосування загальних засад кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку про необхідність застосування за п.6 ч.1 ст.407, ст.ст.412, 415 КПК України та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Доводи прокурора щодо м`якості покарання, призначеного обвинуваченому, у разі доведеності вини останнього у пред`явленому обвинуваченні, є обґрунтованими.

При новому розгляді, суду необхідно відповідно до вимог ст. 94 КПК України дослідити всі обставини кримінального провадження, перевірити доводи сторін, керуючись законом, оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, після чого прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення, з урахуванням всіх викладених доводів сторін.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 376, 392, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Змінену апеляційну скаргу заступника прокурора Сумської області ОСОБА_8 задовольнити.

Ухвалу Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 24 жовтня 2017 року про виправлення описки в судовому рішенні скасувати у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону.

Вирок Конотопського міськрайонного суду Сумської області від 23 жовтня 2017 року відносно ОСОБА_7 скасувати, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4