Житомирський апеляційний суд
Справа №285/1161/16-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст121 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 лютого 2020 року Житомирський апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
за участю: прокурора ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження №285/1161/16-к за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , на вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 31 жовтня 2019 року відносно

ОСОБА_9 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрованого АДРЕСА_1 , проживаючого АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України,

в с т а н о в и в:
зазначеним вироком ОСОБА_9 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України та призначено покарання 7 років позбавлення волі.
Строк відбування покарання обчислено з моменту затримання.
Відповідно до вироку суду першої інстанції, 14 лютого 2016 року, близько 01 години, в будинку, що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , між ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на ґрунті особистих неприязних відносин виникла сварка. В ході вказаної сварки, ОСОБА_9 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, з метою заподіяння тілесних ушкоджень, умисно наніс кулаком правої руки один удар в область лівого ока ОСОБА_10 .
Нанесеним ударом, ОСОБА_9 спричинив потерпілому ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді садна на спинці носа в ділянці верхньої повіки лівого ока та лівої брови, крововиливу під тверду мозкову оболонку правої потиличної, тім`яної, вискової та частково лобної долей, крововиливу під м`яку мозкову оболонку правої потиличної долі, що супроводжувалося набряком та здавленням головного мозку.
14.02.2016 потерпілий ОСОБА_10 від отриманих тілесних ушкоджень помер в будинку за місцем свого проживання по АДРЕСА_2 .
Відповідно до висновку судово-медичного експерта від 07.04.2016 р. № 28, нанесені ОСОБА_9 тілесні ушкодження ОСОБА_10 , мають прямий причинний зв`язок з настанням смерті останнього та ознаки тяжких тілесних ушкоджень при житті, за ознакою небезпеки для життя.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 просить змінити вирок суду першої інстанції шляхом перекваліфікації дій його підзахисного з ч.2 ст.121 КК України на ст.128 КК України та призначити покарання відповідно до санкції ст.128 КК України. При цьому, вважає, що висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, суд допустив неповноту судового розгляду, у судовому рішенні не зазначено, чому суд взяв до уваги одні докази і відкинув інші, не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і кваліфікації його дій та призначення покарання відповідно до скоєного. Звертає увагу, що суд першої інстанції дійшов неправильного висновку, вказавши у вироку, що ОСОБА_9 вину свою в скоєному злочині не визнав і це є його намаганням уникнути кримінальної відповідальності за вчинене та перекладання такої відповідальності на інших, оскільки такі висновки суду не відповідають обставинам справи. Так, ОСОБА_9 в судовому засіданні вину свою у скоєнні даного кримінального правопорушення фактично визнав. Суд неправильно кваліфікував дії ОСОБА_9 за ч.2 ст.121 КК України як умисне тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, оскільки в судовому засіданні встановлено, що у ОСОБА_9 не було умислу на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, які спричинили смерть потерпілого.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення захисника та обвинуваченого в підтримку доводів апеляційної скарги, думку прокурора, яка просила вирок залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника не підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд першої інстанції вказаних вимог закону дотримався, належно дослідив отримані у передбаченому КПК України порядку докази в кримінальному провадженні, оцінивши їх в сукупності, зробив правильний висновок, що незважаючи на невизнання вини у вчиненому обвинуваченим ОСОБА_9 , винуватість останнього повністю підтверджується зібраними та перевіреними в ході судового розгляду доказами.
Як убачається з матеріалів провадження, в судовому засіданні суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_9 свою вину в скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України фактично не визнав та пояснив, що він з вечора 13.02.2016 в будинку по АДРЕСА_2 вживав алкогольні напої із ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 . Під час розпиття алкогольних напоїв із ОСОБА_10 виник конфлікт. Вдарив останнього кулаком руки по голові. Однак удар наніс не навмисно, оскільки відбивався від ОСОБА_13 . Вважає, що смерть ОСОБА_14 настала не від його удару.
Аналізуючи показання обвинуваченого ОСОБА_9 , суд першої інстанції у вироку обґрунтовано зазначив, що не визнання вини обвинуваченим, є його намагання уникнути від кримінальної відповідальності за вчинене.
Апеляційний суд погоджується із висновком суду першої інстанції, що твердження обвинуваченого щодо відсутності у нього умислу на заподіяння ОСОБА_10 тілесного ушкодження спростовується показаннями свідка ОСОБА_12 , яка будучи допитаною в судовому засіданні пояснила, що 13.02.2016 у будинку ОСОБА_10 , на кухні, разом із ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 розпивали алкогольні напої. Близько 23 год. ОСОБА_9 пішов у кімнату та ліг спати на ліжко. ОСОБА_10 почав його виганяти. Між ними почалася бійка, у ході якої ОСОБА_9 вдарив ОСОБА_10 правою рукою у ліве око. Розборонила їх та разом із ОСОБА_11 затягнули ОСОБА_10 у кімнату та поклали на підлогу біля ліжка. Після цього із ОСОБА_9 пішли спати на горище сараю, що знаходився на території домоволодіння ОСОБА_10 . Наступного дня дізналася, що ОСОБА_10 помер.
Показання свідка ОСОБА_12 дані в судовому засіданні суду першої інстанції, є послідовними та достовірними, підтверджуються доказами зібраними в ході досудового розслідування, зокрема протоколом слідчого експерименту із свідком ОСОБА_12 від 15.02.2016 із долученим до нього диску із відеозаписом, згідно якого остання відтворила обставини бійки між ОСОБА_15 та ОСОБА_10 , у ході якої ОСОБА_9 вдарив ОСОБА_10 кулаком правої руки у ліве око.
Свідок ОСОБА_11 в суді першої інстанції дала показання, які узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_12 , що ввечері 13.02.2016 у будинку ОСОБА_10 разом із ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та ОСОБА_12 розпивали алкогольні напої. Близько 20 год. 30 хв. пішла у кімнату дивитися телевізор. Через деякий час почула шум, вийшла у сіни та побачила, що на підлозі лежить ОСОБА_16 . Під оком побачила почервоніння, якого до цього не було. Запитала, що сталося, на що ОСОБА_17 повідомив, що побився із ОСОБА_18 . Пішла у кімнату спати. Вранці, коли прокинулася, побачила, що ОСОБА_17 лежав на тому самому місці без ознак життя.
Свідок ОСОБА_19 показав, що 13.02.2016 у ОСОБА_10 брав коня. Близько 17 год. повернув коня. На той час у будинку ОСОБА_10 , що по АДРЕСА_2 знаходились ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та ОСОБА_20 , які вживали алкогольні напої. На обличчі у ОСОБА_10 синців чи подряпин не було.
Крім того, вина обвинуваченого ОСОБА_9 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні підтверджується: показаннями потерпілої ОСОБА_21 ; протоколом огляду місця події від 14.02.2016, із фототаблицею до нього; протоколом огляду трупа від 15.02.2016; висновком експерта № 26 від 07.04.2016; висновком експерта №1006/03 від 15.04.2016, згідно якого тілесні ушкодження, виявлені при експертизі трупа ОСОБА_10 , знаходяться у прямому причинному зв`язку з настанням смерті (садна на спинці носа, в ділянці верхньої повіки лівшо ока та лівої брови, крововилив під тверду мозкову оболонку правої потиличної, тім`яної, вискової та частково лобної долей, крововилив під м`яку мозкову оболонку правої потиличної долі) могли утворитися за обставин, вказаних ОСОБА_12 під час проведення слідчого експерименту 15.02.2016 (один удар рукою в ділянку лівого ока); висновком судово-психіатричного експерта №95- 2916 від 15.03.2016 відповідно до якого ОСОБА_9 в момент вчинення кримінального правопорушення в стані фізіологічного афекту не знаходився, міг усвідомлювати значення своїх дій та керувати ними.
Як вважає апеляційний суд, суд першої інстанції всебічно, повно й неупереджено дослідив усі обставини справи в їх сукупності й відповідно до ст.94 КПК України дав оцінку наведеним доказам, визнавши їх належними, допустимими, достовірними, а в сукупності - достатніми для ухвалення обвинувального вироку.
Апеляційний суд визнає правильним висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, а викладені в апеляційній скарзі захисника доводи про незаконність судового рішення, неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, вважає безпідставними.
У ході судового розгляду суд першої інстанції з`ясував усі обставини, які мали істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення. На виконання вимог ст.370 КПК України судом у вироку наведені належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Юридична оцінка дій ОСОБА_9 за ч.2 ст.121 КК України є правильною.
Доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого щодо необхідності перекваліфікації дій ОСОБА_9 на ст.128 КК України задоволенню не підлягають, виходячи з наступного.
Так, обов`язковою ознакою складу правопорушення, передбаченого ст.121 КК України є наявність вини особи у формі прямого чи непрямого умислу на спричинення потерпілому тяжких тілесних ушкоджень. Тобто особа повинна передбачати суспільно небезпечні наслідки своїх дій і бажати їх настання (прямий умисел) або ж хоча і не бажати, але свідомо припускати настання цих наслідків (непрямий умисел). При цьому питання про умисел вирішується виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховуючи спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки.
Умисне заподіяння тяжкого тілесного ушкодження (ст.121 КК України) з об`єктивної сторони характеризується протиправним посяганням на здоров`я іншої людини, шкідливими наслідками, що настали для здоров`я потерпілого у вигляді спричинення тілесних ушкоджень, встановлення причинного зв`язку між зазначеним діянням та наслідками.
Кримінальна відповідальність за необережне тілесне ушкодження (ст.128 КК України) настає за наявності таких самих елементів об`єктивної сторони, як і складу злочину, передбаченого ст.121 КК України, за умови, якщо були заподіяні тяжкі тілесні ушкодження, а за суб`єктивною стороною цей злочин проявляється в необережній формі вини у виді злочинної самовпевненості або злочинної недбалості.
Розмежування умисного заподіяння тяжких тілесних ушкоджень (ст.121 КК України) і необережного заподіяння тяжких тілесних ушкоджень (ст.128 КК України) здійснюється як за об`єктивною, так і суб`єктивною сторонами цих злочинів. Окрім того, при визначенні ступеня тяжкості заподіяних тілесних ушкоджень за способом вчинення діяння враховуються локалізація, характер, механізм утворення травм та ушкоджень, які можуть бути визнані тяжкими, в тому числі й небезпечними для життя в момент заподіяння, а зміст і характер інтелектуального та вольового критеріїв вини у зазначених злочинах з матеріальним складом обумовлюються усвідомленням особою характеру вчиненого злочинного діяння, передбаченням його негативних наслідків та ставленням до цих наслідків.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження в ході конфлікту між ОСОБА_10 та ОСОБА_9 , який переріс у бійку, обвинувачений вдарив ОСОБА_10 правою рукою у ліве око.
З урахуванням показань обвинуваченого ОСОБА_9 , дії якого носили активний характер та який, на той момент, усвідомлював свою фізичну перевагу над потерпілим, у тому числі й вікову різницю між ними, беручи до уваги спрямованість удару обвинуваченого у життєво-важливий орган, а саме - в область ока потерпілого, в сукупності з даними про локалізацію та характер утворення тілесних ушкоджень у останнього, за відсутності жодних об`єктивних даних про перебування обвинуваченого у стані необхідної оборони під час подій, апеляційний суд приходить висновку, що наведені обставини в сукупності з даними про характер утворення тілесного ушкодження свідчать про те, що обвинувачений, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки, умисно наніс удар в область лівого ока ОСОБА_10 , чим спричинив останньому тяжкі тілесні ушкодження, наслідки якого в подальшому призвели до смерті потерпілого.
Вказані обставини, на думку суду апеляційної інстанції, переконливо свідчать про відсутність необережної форми вини у ОСОБА_9 та про правильність висновків суду першої інстанції щодо кваліфікації його дій саме за ч.2 ст.121 КК України.
При цьому, обираючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , суд першої інстанції враховував характер та тяжкість вчиненого ним правопорушення, фактичні обставини провадження, тяжкість наслідків смерть потерпілого, спосіб вчинення правопорушення і його мотиви, форму вини, обстановку його вчинення, особу обвинуваченого, який не визнав свою вину у вчиненому, не розкаявся, характеризується по місцю проживання задовільно, одружений, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, раніше не судимий, позицію потерпілої, за обставин, що обтяжує покарання вчинення злочину особою, що перебуває в стані алкогольного сп`яніння, за відсутності встановлених обставин, що пом`якшують призначене покарання.
Таким чином, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 судом першої інстанції дотримано вимоги ст.50, 65 КК України та визначено покарання, яке відповідає тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченого, меті покарання, є достатнім та необхідним для виправлення останнього.
Призначене обвинуваченому ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.121 КК України у виді 7 років позбавлення волі (яке за санкцією інкримінованого кримінального правопорушення є мінімально можливим), на думку апеляційного суду буде достатнім для реальної корекції соціальної поведінки останнього та запобігання продовженню злочинної діяльності.
Саме такий захід примусу внесе відповідні корективи в соціально-психологічні властивості обвинуваченого, нейтралізує негативні настанови та змусить додержуватись положень закону про кримінальну відповідальність і позбавить можливості вчиняти нові злочини. Підстави вважати, що призначене ОСОБА_9 покарання за видом чи розміром не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченого, та є явно несправедливим через суворість відсутні.
З огляду на викладене, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого не є обґрунтованою.
Разом з цим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, оскаржуваним вироком відносно обвинуваченого ОСОБА_9 було застосовано запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, взято останнього під варту із залу суду та постановлено, що термін відбуття покарання слід обчислювати з 31.10.2019.
В подальшому, ухвалою Житомирського апеляційного суду від 23.12.2019, відносно обвинуваченого ОСОБА_9 обраний запобіжний захід у виді тримання під вартою змінено на запобіжний захід у вигляді домашнього арешту у визначений період часу за місцем реєстрації останнього, з відповідним покладенням процесуальних обов`язків, передбачених ст.194 КПК України.
Кримінальне правопорушення, за яке засуджено ОСОБА_9 , було вчинено ним 14.02.2016.
Відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеному в постанові від 29 серпня 2018 року (провадження № 13-31кс18), якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII.
Зважаючи на наведене, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність зарахування обвинуваченому ОСОБА_9 , в порядку ст.404 КПК України, в строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 31.10.2019 по 23.12.2019, включно, із розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -
п о с т а н о в и в:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 31 жовтня 2019 року відносно ОСОБА_9 без змін.
В порядку ст.404 КПК України, на підставі ч.5 ст.72 КК України (в ред. 26.11.2015 №838-VІІІ) зарахувати ОСОБА_9 у строк покарання час перебування його під вартою з 31.10.2019 по 23.12.2019 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
На ухвалу апеляційного суду учасниками судового розгляду справи можуть бути подані касаційні скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді :