ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/160/20 Справа № 203/4042/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 січня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0001695 від 29.05.2016 року за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 , прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 15 серпня 2019 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Дніпропетровської області, громадянина України, українця, з середньою освітою, неодруженого, утриманців немає, непрацюючого, раніше несудимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , мешкаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,
обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Полтави, громадянина України, українця, з освітою неповною середньою, неодруженого, немаючого утриманців, непрацюючого, раніше судимого: 15.04.2015 року Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, з іспитовим строком два роки, не зареєстрованого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 ,
обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, -
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 15 серпня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, і призначено покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнено засудженого від відбуття призначеного покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку тривалістю два роки не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
На підставі ст. 76 КК України зобов`язано засудженого періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 у виді особистого зобов`язання до набрання вироком законної сили залишено без змін.
ОСОБА_8 , визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України та призначено йому покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 15.04.2015 року і остаточно призначено покарання у виді п`яти років та одного місяця позбавлення волі.
Строк відбуття покарання вирішено відраховувати з 24.10.2017 року.
Відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015 року) зараховано засудженому ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі починаючи з 24.10.2017 року по 15.08.2019 року.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_8 до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.
Цивільний позов ОСОБА_12 про солідарне стягнення з ОСОБА_7 та ОСОБА_8 21252,57 гривень, в рахунок відшкодування матеріальної та моральної шкоди, задоволено частково.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь ОСОБА_12 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 5926 (п`ять тисяч дев`ятсот двадцять шість) гривень 29 копійок. В інший частині позовних вимог відмовлено.
Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог закону.
Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_8 судом кваліфіковано за ч. 1 ст. 187 КК України, за ознаками нападу, з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу.
Дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України, за ознаками відкритого заволодіння чужим майном, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого за попередньою змовою групою осіб.
За обставин встановлених судом та детально викладених у мотивувальній частині вироку, 29.05.2016, приблизно о 03.00 години, перебуваючи на вул. Січеславській Набережній у м. Дніпро ОСОБА_7 разом із ОСОБА_8 побачили потерпілого ОСОБА_12 , у якого при собі знаходився мобільний телефон «Lenovo P 70-А» та ланцюжок з метала жовтого кольору з хрестиком з металу жовтого кольору, які останні визначили предметом свого злочинного посягання.
Після цього, 29.05.2016, близько о 03 годині 20 хвилин, ОСОБА_7 , знаходячись біля багатоповерхового будинку №16, розташованого по вул. Січеславська Набережна у м. Дніпро, керуючись злочинним умислом, направленим на відкрите заволодіння чужим майном, діючи відкрито, умисно, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_8 , із застосуванням насильства, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, підбіг до потерпілого ОСОБА_12 та наніс останньому один удар кулаком лівої руки в область обличчя, в район лівого ока, після цього, завівши руки ОСОБА_12 за спину, наніс кулаком правої руки два удари в область правого ока. Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_7 , знаходячись позаду ОСОБА_12 , обхватив його шию своєю правою рукою, та зажав її в ліктьовому суглобі, після чого шляхом ривку зірвав лівою рукою з його шиї ланцюжок з метала жовтого кольору, вартістю 11852 грн. 57 коп., з хрестиком з металу жовтого кольору (який матеріальної цінності для потерпілого не представляє), і закрив долонею лівої руки рот ОСОБА_12 ..
В той же час, ОСОБА_8 , відійшовши від попередньої домовленості із ОСОБА_7 на відкрите заволодіння майном потерпілого ОСОБА_12 , діючи із злочинним умислом, направленим на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаним із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, діючи відкрито, умисно, з корисливих мотивів, підбіг до потерпілого та почав погрожувати ОСОБА_12 предметом, зовні схожим на ніж побутового призначення, наказуючи передати належне йому майно, а саме мобільний телефон «Lenovo P 70-А». ОСОБА_12 , сприйнявши вказані погрози з боку ОСОБА_8 як реальну загрозу для свого життя та здоров`я, почав здійснювати опір та кликати на допомогу.
Не зупинившись на досягнутому, ОСОБА_8 шляхом ривків намагався вирвати та витягнути з карману штанів у потерпілого ОСОБА_12 мобільний телефон «Lenovo Р 70-А», вартістю 4400 грн., але потерпілий, намагаючись чинити опір протиправним посяганням, не відпускав мобільний телефон, який знаходився у кармані його штанів, та не припиняв кликати на допомогу.
В подальшому, дії ОСОБА_8 та ОСОБА_7 були помічені співробітниками Національної поліції в Дніпропетровській області, після чого останні зникли з місця скоєння злочину, розпорядившись вищезазначеним ланцюжком з метала жовтого кольору та хрестиком з металу жовтого кольору на власний розсуд.
В наслідок неправомірних дій ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_12 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді: внутрішньо-шкіряного крововиливу на задній поверхні шиї у нижній третині; внутрішньо-шкіряного крововиливу з садном на його тлі в виличній області праворуч; садна на шкірі під нижньою губою праворуч; крововиливу та садна на силовій оболонці нижньої губи праворуч з переходом до центру, які, як кожне окремо, відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки.

Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить змінити вирок суду щодо обвинуваченого ОСОБА_8 .
В обґрунтування зазначає, що в матеріалах справи не має жодного прямого доказу щодо вчинення саме ОСОБА_8 правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України. Окрім того, відсутній запис на диску пред`явлення ОСОБА_8 для впізнання потерпілому ОСОБА_12 .
Також допитаний свідок ОСОБА_13 , який затримував обвинувачених, в судовому засіданні спочатку не впізнав ОСОБА_8 , а впізнав лише після того як суд спитав, чи є у ОСОБА_8 питання до свідка.
У висновку судово-медичної експертизи відсутні дані, що на шиї у потерпілого ОСОБА_12 є ушкодження, які залишилися від ривку ланцюжка, враховуючи масу ланцюжка, про яку зазначає потерпілий. Також серед речових доказів відсутній ланцюжок та знаряддя злочину ніж.
Захисник ОСОБА_14 в своїй апеляційній скарзі також зазначає, що хоча з матеріалів справи не можливо вирішити чи надавав ОСОБА_8 визнавальні показання добровільно або під тиском органів влади, проте саме визнавальні показання були надані без адвоката. Правова кваліфікація дій ОСОБА_8 на думку захисника не відповідає фактичним обставинам справи і не підтверджується доказами дослідженими під час судового слухання.
Крім того, захисник вказує, що судом безпідставно не зараховано строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 по день набрання вироку законної сили.

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї захисник ОСОБА_9 просить відповідно до п. 5 ч. 2 ст. 396 та ч. 3 ст. 404 КПК України дослідити, та надати оцінку доказами, якими обґрунтовується оскаржуваний вирок, на предмет законності їх отримання, допустимості, належності. А також ті докази, що підтверджують недоведеність вини ОСОБА_7 характеризують його особу, свідчать про наявність пом`якшуючих покарання обставин, але судом до уваги не взяті.
Вирок суду першої інстанції змінити в частині правової кваліфікації інкримінованих дій (ст. 125, ч. 1 ст. 126 КК України) та відповідно, пом`якшити призначене ОСОБА_7 покарання.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги вказує, що судом першої інстанції було безпідставно кваліфіковані дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України замість ст. 125 або ч. 1 ст. 126 КК України, що як наслідок потягло надмірно сурове покарання, оскільки ніяких корисних мотивів та намірів направлених на заволодіння чужим майном в обвинувачених не було, а потерпілий в судовому засіданні надав показання про те, що свого ланцюжка в руках обвинувачених він не бачив та ніякого зговору між обвинуваченими бути не могло, бо останні діяли спонтанно.
Також захисник вважає, що суд правильно не погодився з кваліфікацією дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187 КК України, у зв`язку з тим, що висунуте обвинувачення є неконкретним та недоведеним, проте суд не мав право самостійно кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України за ознаками заволодіння чужим майном поєднаним з насильством, яке не є небезпечним для життя, бо сторона обвинувачення не інкримінувала в кваліфікації дій ОСОБА_7 насильства, а лиш погрози.
Окрім того, постанову від 18 серпня 2018 року про зміну правової кваліфікації на ч. 2 ст. 187 КК України виносив прокурор ОСОБА_15 - за відсутності в кримінальному провадженні доказів наявності на цей момент його повноважень у вигляді доручення на це керівника відповідного органу прокуратури, у зв`язку з чим дії прокурора ОСОБА_15 є незаконними, як і повідомлення від 12.09.2017 року слідчого ОСОБА_16 про підозру ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 187 КК України та від 27.10.2017 року про зміну раніше повідомленої підозри за ч. 2 ст. 187 КК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. Врахувати обставину, що обтяжує покарання для обвинуваченого ОСОБА_8 , відповідно до положень ст. 67 КК України рецидив злочину.
Постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 8 років із конфіскацією майна; ОСОБА_17 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 8 років із конфіскацією майна.
На підставі ст. 71 КК України, шляхом часткового складання приєднання не відбутої частини покарання за попереднім вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 15.04.2015 року призначити остаточне покарання у вигляді позбавлення волі строком на 8 років 1 місяць із конфіскацією майна.
Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обраний Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська від 24.10.2017 року залишити без змін, до набрання чинності вироком суду.
В обґрунтування скарги прокурор зазначає, що змінюючи правову кваліфікацію злочину, суд допустив невідповідність своїх висновків фактичним обставинам кримінального провадження, безпідставно не взявши до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.
Вважає, що судом не взято до уваги показання потерпілого ОСОБА_12 , який пояснив, що почув як ззаду до нього хтось біжить, першим підбіг ОСОБА_7 та саме він розпочав наносити удари, схопив останнього за шию та в цей момент підбіг ОСОБА_8 , та як ОСОБА_7 так і ОСОБА_8 висловили вимоги щодо передачі майна, а саме мобільного телефону, коли ОСОБА_7 тримав потерпілого за шию, ОСОБА_8 тримав у руках предмет, зовні схожим на ніж побутового призначення.
За таких обставин, на думку прокурора, про наявність між обвинуваченими попередньої змови та умислу на напад з метою заволодіння майном потерпілого свідчить те, що обвинувачені один за одним цілеспрямовано підбігли до потерпілого, застосовуючи фізичне насильство та погрози, почали вимагати передачу їм мобільного телефону. При цьому, коли ОСОБА_7 тримав потерпілого за шию, ОСОБА_18 тримав у руках предмет, зовні схожим на ніж побутового призначення, отже фізичне насильство здійснювалося відносно потерпілого одночасно, кожен з обвинувачених мав змогу бачити, усвідомлювати дії один одного погоджуватися із ними, кожен з обвинувачених своїми діями підтримував один одного та виконуючи відведену йому роль продовжував свої протиправні дії направлені на напад з метою заволодіння майном потерпілого, незважаючи супротив потерпілого та непоодинокі крики про допомогу.
Прокурор також зазначає, що поза увагою суду першої інстанції залишилась постанова Пленуму Верховного суду України від 06.11.2009 року № 10 Про судову практику у справах про злочини проти власності, оскільки в діях обвинуваченого ОСОБА_7 який обхватив шию потерпілого та зажав її в ліктьовому суглобі, наявні ознаки насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу.
За таких підстав на думку прокурора як в діях обвинуваченого ОСОБА_7 так і в діях обвинуваченого ОСОБА_8 , який діяв із застосуванням предмету схожого за зовнішніми ознаками на ніж, наявні ознаки насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи яка зазнала нападу.
Крім того, судом в порушення норм ст.ст. 34, 67 КК України, постанови Пленуму Верховного суду України від 04.06.2010 року № 7 взагалі не враховано обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_8 - рецидив злочинів.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить змінити вирок суду першої інстанції, перекваліфікувати дії останнього та застосувати до нього положення ч. 5 ст. 72 КК України.
В обґрунтування обвинувачений ОСОБА_8 зазначає, що під час судового провадження не здобуто доказів на підтвердження того, що він скоїв розбійний напад на ОСОБА_12 . Також відсутні докази, а саме ніж.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_8 вказує, що визнання, які він робив на досудовому розслідуванні, він робив під тиском та будь-якої змови між ним та ОСОБА_7 щодо заволодіння майном ОСОБА_12 не має.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просила її задовольнити та заперечувала проти задоволення апеляційних скарг захисників та обвинуваченого ОСОБА_8 .
Обвинувачені та їх захисники заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просили задовольнити їх апеляційні скарги в повному обсязі кожну окремо.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, думку учасників, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скаргах доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційні скарги прокурора, захисників та обвинуваченого не підлягають задоволенню виходячи з наступного.
Згідно ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Вирок є обґрунтованим, якщо він ухвалений судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є вирок, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та вини ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, за обставин, викладених у вироку суду, відповідає фактичним обставинам кримінального провадження встановленим судом та є обґрунтованим.
Вищевказані вимоги закону судом першої інстанції дотримані, вина ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, у яких їх кожного окремо визнано винними за викладених у вироку обставин, підтверджується сукупністю зібраних та досліджених в судовому засіданні доказів, яким суд дав належну оцінку.
Згідно ч. 3 ст. 337 КПК України, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Дії обвинуваченого ОСОБА_7 судом вірно кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України, за ознаками відкритого заволодіння чужим майном, поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, а дії обвинуваченого ОСОБА_8 судом вірно кваліфіковані за ч. 1 ст. 187 КК України, за ознаками нападу, з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу.
Обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена за стандартом «поза розумним сумнівом». Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме: винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.
Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був учинений і обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.
Відповідно до ч. 1 п. 3, ч. 3 ст. 373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Між тим, незважаючи на невизнання своєї вини ОСОБА_7 у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, суд першої інстанції вірно вважав винуватість обвинуваченого доведеною поза розумним сумнівом.
Так само суд першої інстанції вірно вважав винуватість обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні злочину за ч. 1 ст. 187 КК України доведеною поза розумним сумнівом.
Вина обвинувачених у вчиненні вищевказаних кримінальних правопорушень повністю підтверджується дослідженими в ході судового розгляду доказами.
Так, винуватість обвинувачених підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_13 , у яких відсутні будь-які протиріччя, вони є логічними, послідовними та правдивими, підтверджують обставини, що підлягають доказуванню і впливають на оцінку дій обвинувачених.
Також винуватість обвинувачених підтверджується доказами в їх сукупності: - протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 29 травня 2016 року, за яким ОСОБА_12 заявив про вчинену на нього нападу біля буд.№16 по вул. Січеславська Набережна в м.Дніпрі з боку двох осіб із застосуванням фізичної сили та погрози застосування предмета, схожого на ніж, із заволодінням ланцюжка з металу жовтого кольору.(т.1, а.к.п.10);
- протоколом огляду місця події від 29 травня 2016 року та додатком до нього у вигляді фототаблиці, відповідно до якого об`єктом огляду є ділянка місцевості, яка розташована навпроти металевої шафи зв`язку, що розміщена у будинку за адресою: м.Дніпро, вул.Січеславська Набережна, буд.16а (т.1, а.п.17-21);
- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 30 травня 2016 року, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_12 серед пред`явлених осіб впізнав особу-чоловіка під №3 ( ОСОБА_7 ), який здійснив на нього напад, спричинивши тілесні ушкодження та відкрито заволодів його майном. (т.1, а.п.33-36);
- висновком судово-медичної експертизи №2109е та додаток до нього у виді фототаблиці, згідно якого у ОСОБА_12 виявлені тілесні ушкодження у вигляді: внутрішньо- шкіряного крововиливу на задній поверхні шиї у нижній третині; внутрішньо- шкіряного крововиливу з садном на його тлі - в виличній області праворуч; садна на шкірі під нижньою губою праворуч; крововиливу та садна на слизовій оболонці нижньої губи праворуч з переходом до центру. Виявлені у нього тілесні ушкодження у вигляді: внутрішньо-шкіряного крововиливу та саден на обличчі, крововиливу та садна на нижній губі не відображають на собі характерологічні особливості та розміри травмуючого предмету, яким були нанесені, можливо лише вказати, що вони спричинені від механічної дії тупого твердого предмету (предметів), що діяв (діяли) в область обличчя праворуч, яким могла бути і рука або інші предмети з аналогічними властивостями. Тілесне ушкодження у вигляді: внутрішньо-шкіряного крововиливу на шиї спричинено від механічної дії твердого предмету, з обмеженою контактуючою поверхнею, що діяв в область задньої поверхні шиї, який міг бути і ланцюжок або інші предмети з аналогічними властивостями. За своїм характером виявлені у нього тілесні ушкодження, як кожне окремо, відносяться до легких тілесних ушкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки. Враховуючи характер та локалізацію виявлених у нього тілесних ушкоджень, ступень ознак їх загоєння, можливо вказати, що термін їх спричинення становить біля 1-1,5 доби до моменту огляду, тобто вони могли бути отримані і в термін на який вказує обстежений та слідчий у постанові. Виявлені у нього тілесні ушкодження у вигляді: внутрішньо- шкіряного крововиливу та саден на обличчі, крововиливу та садна на нижній губі (діяли) в область обличчя праворуч, яким могла бути і рука або інші предмети з аналогічними властивостями. Тілесне ушкодження у вигляді: внутрішньо-шкіряного крововиливу на шиї спричинено від механічної дії твердого предмету, з обмеженою контактуючою поверхнею, що діяв в область задньої поверхні шиї, який міг бути і ланцюжок або інші предмети з аналогічними властивостями. (т.1, а.п.47-49);
- протоколами проведення слідчих експериментів від 21 червня 2016 року, відповідно до яких потерпілий ОСОБА_12 в присутності понятих показав місце скоєння злочину та механізм нанесення йому тілесних ушкоджень та розповів про дії кожного обвинуваченого(т.1, 53-57, 66-68);
- висновком додаткової судово-медичної експертизи №2514е, за яким локалізація та характер виявлених у потерпілого ОСОБА_12 тілесних ушкоджень не суперечать механізму їх спричинення, на який вказує останній в ході проведення слідчого експерименту, тобто при ударах руками в область обличчя.(т.1, а.п.62-63);
- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 05 жовтня 2016 року та додатком до нього у вигляді фототаблиці, відповідно до якого свідок ОСОБА_13 серед пред`явлених осіб впізнав особу-чоловіка під №3( ОСОБА_7 ), який 29.05.2016 здійснив відкрите викрадення майна потерпілого ОСОБА_12 (т.1, а.п.91-95);
- протоколом пред`явлення особи для впізнання від 08 жовтня 2016 року, відповідно до якого свідок ОСОБА_19 серед пред`явлених осіб впізнав особу-чоловіка під №2( ОСОБА_7 ), який 29.05.2016 здійснив відкрите викрадення майна потерпілого ОСОБА_12 (т.1, а.п.96-99).
Суд першої інстанції належним чином оцінив покази обвинувачених, свідків, потерпілого, які були безпосередньо допитані в судовому засіданні, а також надані письмові докази, кожен з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, та надав повну та вичерпну правову оцінку діям обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .
Оцінюючи всі докази, які були досліджені в судовому засіданні, наведені у вироку суду та прийняті до уваги як належні, апеляційний суд приходить до висновку що вони узгоджуються між собою та в повній мірі підтверджують винуватість обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .
Колегія суддів зауважує, що судом першої інстанції в оскаржуваному вироку було проаналізовано безпосередньо усі докази, з точки зору їх законності, допустимості та належності.
Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що в матеріалах справи немає жодного прямого доказу щодо вчинення саме ОСОБА_8 правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки висновок суду першої інстанції про винність обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, є ґрунтовним та підтверджується сукупністю досліджених судом доказів, що узгоджуються між собою. Дослідивши з дотриманням вимог закону та детально проаналізувавши вищезазначені та інші докази, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про доведеність поза розумним сумнівом вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, який колегія суддів вважає правильним та з ним погоджується.
Згідно ст. 94 КПК України, слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Таким чином, судом першої інстанції було повно та всебічно досліджено всі обставини у справі та не було допущено порушень загальних засад кримінального провадження, а саме верховенства права, законності та рівності перед законом і судом.
Посилання апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 на те, що свідок ОСОБА_13 , який затримував обвинувачених, в судовому засіданні спочатку не впізнав ОСОБА_8 , а впізнав лише після того як суд спитав, чи є у ОСОБА_8 питання до свідка, є безпідставними, оскільки вказані обставини не дають підстав для сумніву у тому, що ОСОБА_8 причетний до вчинення даного злочину, його причетність підтверджується показаннями потерпілого, іншими письмовими доказами та показаннями самого обвинуваченого ОСОБА_8 , який в судовому засіданні зазначав, що дійсно наносив удари потерпілому та невдовзі разом з обвинуваченим ОСОБА_7 були затримані співробітниками поліції.
Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 про те, що у висновку судово-медичної експертизи відсутні дані, що на шиї у потерпілого ОСОБА_12 є ушкодження, які залишилися від ривку ланцюжка, враховуючи масу ланцюжка, про яку зазначає потерпілий, є неспроможними, оскільки з даного висновку вбачається, що тілесне ушкодження ОСОБА_12 у вигляді внутрішньо-шкіряного крововиливу на шиї спричинено від механічної дії твердого предмету, з обмеженою контактуючою поверхнею, що діяв в область задньої поверхні шиї, який міг бути і ланцюжок або інші предмети з аналогічними властивостями (а.с. 47-49, т. 1).
Твердження апеляційної скарги захисника ОСОБА_10 про те, що з матеріалів справи не можливо вирішити чи надавав ОСОБА_8 визнавальні показання добровільно або під тиском органів влади, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки із заявами щодо неправомірних дій працівників поліції внаслідок чого обвинувачений під фізичним впливом надав зізнавальні показання, ані він, ані його захисник до суду не звертались та в апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 також не зазначає про те, що на обвинуваченого ОСОБА_8 в ході досудового розслідування здійснювався тиск чи фізичний вплив.
Доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що судом першої інстанції було безпідставно кваліфіковані дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України замість ст. 125 або ч. 1 ст. 126 КК України, що як наслідок потягло надмірно сурове покарання, оскільки ніяких корисних мотивів та намірів направлених на заволодіння чужим майном в обвинувачених не було, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки спростовуються поясненнями потерпілого, згідно яких першим до нього підбіг ОСОБА_7 , який наніс йому удари в обличчя, схопив за шию та зірвав ланцюжок, після чого до них підбіг ОСОБА_8 , який вже почав погрожувати йому ножем та вимагав віддати мобільний телефон. Оцінюючи сумісні дії обвинувачених, пояснення потерпілого, суд першої інстанції вважав, що наданими доказами підтверджено наявність зговору між обвинуваченими саме щодо відкритого заволодіння чужим майном.
З таким висновком суду першої інстанції погоджується і колегія суддів апеляційного суду.
Посилання апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на те, що суд не мав право самостійно кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України за ознаками заволодіння чужим майном поєднаним з насильством, яке не є небезпечним для життя, так як це погіршує становище ОСОБА_7 є безпідставними з огляду на наступне.
Згідно ч. 3 ст. 337 КПК України, з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Як вбачається з обвинувального акту, ОСОБА_7 обвинувачувався, зокрема, у нападі, поєднаним із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу та його дії кваліфіковано органами обвинувачення за ч. 2 ст. 187 КК України.
Між тим, суд першої інстанцій дійшов до висновку про те, що в діях ОСОБА_7 відсутні погроза чи саме насильство, яке є небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, проте наявне насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого та вірно кваліфіковано дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 186 КК України.
В такому випадку, з урахуванням санкції ч. 2 ст. 187 КК України, за якою передбачена відповідальність у вигляді позбавлення волі на строк від семи до десяти років із конфіскацією майна та санкції ч. 2 ст. 186 КК України, за якою передбачена відповідальність у вигляді позбавлення волі на строк від чотирьох до шести років, суд першої інстанції не допустив порушень вимог закону в частині погіршення правового становища особи обвинуваченого.
Більш того, у своїй апеляційній скарзі захисник ОСОБА_9 зазначає про необхідність кваліфікувати дії ОСОБА_7 за ст. 125 або ч. 1 ст. 126 КК України, однак диспозиція ч. 1 ст. 126 КК України також передбачає такі дії як умисне завдання удару, побоїв або вчинення інших насильницьких дій, які завдали фізичного болю і не спричинили тілесних ушкоджень.
В обвинувальному акті між іншим зазначено, що ОСОБА_7 наносив удари потерпілому, сам обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні надав пояснення, що він наносив удари потерпілому, а також розкаюється в цьому.
Тобто, судом першої інстанції було вірно кваліфіковано дії ОСОБА_7 як такі, що поєднані з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.
Інші доводи апеляційної скарги захисника ОСОБА_9 повторюють лінію захисту, обрану у суді першої інстанції, а наведені на її обґрунтування аргументи були предметом обговорення у суді першої інстанції та знайшли належну оцінку у вироку, правильність якої апелянтом не спростована.
Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що змінюючи правову кваліфікацію злочину, суд допустив невідповідність своїх висновків фактичним обставинам кримінального провадження, безпідставно не взявши до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки; висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, є безпідставними, оскільки як вбачається з оскаржуваного вироку, судом першої інстанції було зазначено усі показання свідків, потерпілого та обвинувачених та у відповідності до кримінального процесуального закону надано належну оцінку показанням кожного з них як окремо, так і в їх сукупності.
Будь-яких порушень судом першої інстанції в частині дослідження та оцінки доказів, кваліфікації дій обвинувачених з огляду на вищевказане, судом апеляційної інстанції не встановлено. Судом першої інстанції були досліджені усі докази на предмет їх допустимості та кожному доказу надано оцінку відповідно до вимог кримінального процесуального закону, а дії обвинувачених правильно кваліфіковано, відповідно до закону про кримінальну відповідальність.
Посилання апеляційної скарги прокурора на те, що апеляційному суду необхідно ухвалити новий вирок, яким змінити правову кваліфікацію дій обвинувачених за ч. 2 ст. 187 КК України, як про те було зазначено в обвинувальному акті, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки незважаючи на прохання про зміну кваліфікації дій обвинувачених, прокурор ані в суді першої інстанції, ані в суді апеляційної інстанції не ставив питання про необхідність дослідити усі докази знову.
Відповідно до ч. 3 ст. 404 КПК України, за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушенням, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
Відповідно до ст. 94 КПК України суд оцінює кожний доказ за своїм внутрішнім переконанням на засадах належності, допустимості та достовірності, а сукупність доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття рішення.
Проте, незважаючи на ст. 23 КПК України (безпосередність дослідження показань, речей та документів) у випадку, коли суд першої інстанції дослідив усі можливі докази з дотриманням засади безпосередності, а суд апеляційної інстанції погодився з ними, то суду апеляційної інстанції немає потреби знову досліджувати ці докази в такому ж порядку, як це було зроблено в суді першої інстанції. Для прийняття рішення апеляційному суду достатньо перевірити докази, в тому числі прослухати запис судового засідання в суді першої інстанції.
Однак, якщо б висновки суду апеляційної інстанції, що є відмінними від висновків суду першої інстанції, стосувалися сутнісних ознак доказів достовірності, належності, допустимості і саме це зумовило б перекваліфікацію дій особи на іншу статтю (частину статті) КК, як того вимагає прокурор у своїй апеляційній скарзі, то тоді суд апеляційної інстанції зобов`язаний був би дослідити докази з дотриманням вимог статті 23 КПК України.
Проте, як вже зазначено вище, прокурор просив змінити правову кваліфікацію дій обвинувачених за ч. 2 ст. 187 КК України при цьому не ставивши питання про необхідність дослідити усі докази знову, що не дає можливості суду апеляційної інстанції надати доказам іншу оцінку без їх безпосереднього дослідження та належним чином перевірити доводи прокурора про кваліфікацію дій обвинувачених за ч. 2 ст. 187 КК України.
Твердження апеляційної скарги прокурора про те, що судом першої інстанції в порушення норм ст.ст. 34, 67 КК України, постанови Пленуму Верховного суду України від 04.06.2010 року № 7 взагалі не враховано обставину, яка обтяжує покарання ОСОБА_8 - рецидив злочинів, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Проте, як вбачається з обвинувального акту відносно ОСОБА_8 , в ньому відсутня обтяжуюча обставина - рецидив злочинів(а.с. 1-5, т. 2).
Доводи апеляційної скарги прокурора про те, що в матеріалах кримінального провадження міститься не підписана Постанова керівника прокуратури про призначення групи прокурорів від 07.09.2017 року, є безпідставними, так як на аркуші справи № 7 в томі №1, міститься та ж сама постанова, яка підписана керівником прокуратури.
Таким чином, доводи апеляційної скарги прокурора є необґрунтованими та не можуть бути прийняті до уваги судом апеляційної інстанції.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що під час судового провадження не здобуто доказів на підтвердження того, що він скоїв розбійний напад на ОСОБА_12 , а також відсутні докази, а саме ніж, не можуть бути прийняті до уваги, оскільки з матеріалів кримінального провадження, починаючи із заяви потерпілого про вчинений злочин, вбачається, що саме ОСОБА_8 із застосуванням ножа вимагав у потерпілого мобільний телефон. Свої покази потерпілий підтвердив в судовому засіданні, покази останнього є логічними та послідовними, тому у суду апеляційної інстанції немає будь-яких підстав ставити покази потерпілого під сумнів.
Отже доводи апеляційних скарг захисників обвинувачених, прокурора та обвинуваченого ОСОБА_8 не ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження, а тому підстав вважати, що вирок суду не відповідає вимогам ст. ст. 370, 374 КПК України колегія судів не вбачає.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б безумовною підставою для скасування судового рішення, не встановлено.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає за необхідне апеляційні скарги захисників обвинувачених, прокурора та обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок суду без змін.
Разом з тим, згідно ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» - попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який … застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.
Відповідно до постанови Верховного Суду від 29.08.2018 року у справі №663/537/17, положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Отже, якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 року включно, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VІІІ в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального злочину в часі.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 вчинив злочин, за який його визнано винуватим 29.05.2016 року, його було попередньо ув`язнено 24 жовтня 2017 року і на день апеляційного розгляду (29 січня 2020 року) він тримався під вартою, тобто строк його попереднього ув`язнення триває з 24 жовтня 2017 року до 29 січня 2020 року, включно.
У зв`язку з цим, виходячи з положень ч. 6 ст. 13 Закону № 1402-VIII та враховуючи вказаний вище висновок, викладений у постанові Великої Палати Верховного Суду, апеляційний суд вважає необхідним на підставі зазначених норм закону зарахувати ОСОБА_8 в строк покарання строк попереднього ув`язнення до набрання вироком суду першої інстанції законної сили, а саме, з 24 жовтня 2017 року по 29 січня 2020 року (день набрання вироку законної сили) включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 3 ОСОБА_11 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Кіровського районного суду м. Дніпропетровська від 15 серпня 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, залишити без змін.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VІІІ від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_8 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 24 жовтня 2017 року по 29 січня 2020 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4