ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1442/20 Справа № 183/1859/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04 червня 2020 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_6 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 лютого 2020 року у кримінальному провадженні №0000028 від 14 лютого 2017 року стосовно
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, зарєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого 05.10.2016 року вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області за ч. 4 ст. 407 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки із застосуванням ст. 75 КК України з іспитовим строком 1 рік,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого (в режимі
відеоконференції) ОСОБА_7
захисника ОСОБА_9
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 лютого 2020 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України, та призначено йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України у виді штрафу на користь держави у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 1700 грн.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05.10.2016 року ухвалено виконувати самостійно.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним за самовільне залишення військової частини без поважних причин, вчинене в умовах особливого періоду, при наступних обставин.
ОСОБА_7 03.12.2012 року уклав контракт про проходження військової служби у Збройних Силах України. Відповідно до наказу командира №263 від 03.12.2012 року військової частини польова пошта НОМЕР_1 ( НОМЕР_2 ), яка дислокується: АДРЕСА_3 , сержанта ОСОБА_7 зараховано до списків особового складу військової частини, поставлено на всі види забезпечення, та відповідно до наказу командира № 14 від 21.01.2015 року призначено на посаду сержанта з матеріального забезпечення 5 парашутно-десантної роти 2 парашутно-десантного батальйону військової частини польова пошта НОМЕР_1 ( НОМЕР_2 ).
27 грудня 2016 року сержант ОСОБА_7 самовільно залишив розташування військової частини в умовах особливого періоду, свої службові обов`язки не виконував, час проводив на власний розсуд, не приймаючи мір для повернення до військової частини польова пошта НОМЕР_1 .
06 квітня 2017 року сержант ОСОБА_7 самостійно прибув до розташування військової частини польова пошта НОМЕР_1 , а в подальшому до військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону та заявив про себе, в результаті чого злочин було припинено.
Таким чином, сержант ОСОБА_7 самовільно залишив розташування військової частини польова пошта НОМЕР_1 без поважних причин, та незаконно перебував поза межами військової частини польова пошта НОМЕР_1 , в умовах особливого періоду, з 27.12.2016 року по 06.04.2017 року.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину та кваліфікацію його дій, просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 4 ст. 407 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 жовтня 2016 року остаточно призначити покарання у виді 3 років 7 місяців позбавлення волі.
Зазначає, що суд, незважаючи на те, що обвинувачений вчинив новий злочин 27.12.2016 року у період відбуття покарання за попереднім вироком, в порушення вимог ст. 71 КК України не призначив йому покарання за сукупністю вироків і безпідставно застосував положення ст. 69 КК України без належного обґрунтування, призначивши покарання у виді штрафу, тобто не дотримався вимог ч. 4 ст. 71 КК України, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
При цьому судом не враховано обтяжуючої покарання обставини - вчинення злочину повторно.

Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні підтримав подану ним апеляційну скаргу та з підстав, викладених в ній, просив її задовольнити, вирок суду в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий вирок в цій частині.
В судовому засіданні обвинувачений в режимі відеоконференції та його захисник заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, проте вважали, що вирок суду слід скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Мотиви апеляційного суду.
Згідно зі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Зазначені вимоги кримінального процесуального закону судом першої інстанції дотримані не були, а вирок стосовно ОСОБА_7 суд ухвалив з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.
Апеляційним судом при перевірці матеріалів кримінального провадження встановлено, що в матеріалах справи взагалі відсутні технічні носії інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції, а саме судових засідань за 13.07.2017 року, 11.10.2017 року та 11.02.2020 року, в якому суд провів судовий розгляд кримінального провадження та ухвалив оскаржений вирок.
За інформацією, наданою судом першої інстанції, при перевірці судом архівних копій технічних носіїв інформації в даному кримінальному провадженні встановлено відсутність записів судових засідань за ці дати.
За приписами п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, тобто такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
Відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачене, зокрема, пунктом 7 частини другої статті 412 цього Кодексу.
Крім того, апеляційний суд вважає слушними доводи прокурора про порушення судом першої інстанції вимог ст. 71 КК України при призначенні обвинуваченому покарання, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Так, положеннями ч. 3 ст. 78 КК України встановлено, що у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину, суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.
Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Положення вказаної норми є імперативними, тобто обов`язковими для застосування.
Згідно з приписами ч. 4 ст. 71 КК України, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
За правилами ч. 3 ст. 72 КК України основне покарання у виді штрафу при призначенні його за сукупністю злочинів і сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає і виконується самостійно.
Однак, у разі засудження особи за злочин, вчинений у період іспитового строку за попереднім вироком, визначеним у порядку статей 75, 79, 104 КК України, та призначення покарання, яке згідно з ч. 3 ст. 72 КК України за сукупністю вироків складанню з іншими видами покарань не підлягає, суд, незважаючи на це, має застосувати вимоги ст. 71 КК України і визначити за сукупністю вироків таке остаточне покарання, яке має бути більшим як від покарання, призначеного за новий злочин, так і від невідбутої частини покарання за попереднім вироком. У такому випадку суд визначає остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком, ухваливши рішення про їх самостійне виконання.
З матеріалів провадження слідує, що вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 жовтня 2016 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 4 ст.407 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік і покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Проте, 27 грудня 2016 року року, тобто в період іспитового строку, ОСОБА_7 вчинив новий злочин, передбачений ч. 4 ст. 407 КК України, за який його засуджено оскарженим вироком із застосуванням вимог ст. 69 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі ста неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1700 гривень, ухваливши рішення про самостійне виконання вироку Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 05 жовтня 2016 року.
При цьому суд першої інстанції в порушення вимог ст.71 КК України не призначив остаточне покарання за сукупністю вироків, у зв`язку з чим неправильно застосував кримінальний закон, в тому числі, що призвело і до м`якості покарання.
Згідно з п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
З урахуванням викладеного, оскаржений вирок підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та з необхідністю призначення нового розгляду в суді першої інстанції в іншому складі суду для здійснення нового судового провадження згідно з вимогами розділу IV КПК України, як це передбачено ст. 416 цього Кодексу, а тому апеляційна скарга прокурора, в якій порушується питання про скасування вироку, підлягає частковому задоволенню.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції слід повно й всебічно з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону провести розгляд з дотриманням прав учасників процесу ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе рішення, а у випадку доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину слід врахувати доводи апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного покарання внаслідок м`якості, а покарання із застосуванням ст. 69 КК України слід вважати м`яким, при цьому врахувати вимоги ст. 71 КК України, адже у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суд має розцінювати це як порушення умов застосування ст. 75 КК України про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначити на підставі ст. 71 КК України остаточне покарання у виді сукупності невідбутої частини покарання за попереднім вироком та покарання за новим вироком.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу прокурора військової прокуратури Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 11 лютого 2020 року стосовно ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 407 КК України скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4