Справа № 464/6742/16-к Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/65/20 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 березня 2020 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду

головуючого-судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду у м. Львові кримінальне провадження № 464/6742/16-к про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , індуса, громадянина Республіки Індія, уродженця м. Ахмедабад штату Гуджарат Республіки Індія, який зареєстрований згідно з тимчасовою посвідкою на постійне проживання для іноземців за адресою: АДРЕСА_1 , без постійного місця проживання, оскільки винаймав подобово квартиру в м.Тернопіль,

за ч. 2, ч. 3, ч. 4 ст. 190 КК України,

з участю секретарів ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

захисника адвоката ОСОБА_9 ,

потерпілих ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

перекладачів ОСОБА_12 , ОСОБА_13 ,

за апеляційними скаргами потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_10 на вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 27 листопада 2019 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 27 листопада 2019 року ОСОБА_5 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2, ч. 3, ч. 4 ст. 190 КК України та йому призначено покарання: за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 3 (трьох) років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 190 КК України у виді 6 (шести) років позбавлення волі; за ч. 4 ст. 190 КК України у виді 7 (семи) років позбавлення волі з конфіскацією майна. Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, визначено ОСОБА_5 остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим - 7 (сім) років позбавлення волі з конфіскацією майна. Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України, зараховано в строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_5 його перебування в установах попереднього ув`язнення з 09.06.2016 по 27.11.2019 із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вирішено питання щодо цивільних позовів та речових доказів.

Згідно з вироком суду, ОСОБА_5 визнано винним у тому, що він 23.05.2013, перебуваючи в кафе «Глорія Джинс», що за адресою: м. Львів, пл. А.Міцкевича,1, маючи умисел на заволодіння чужим майном у великих розмірах, шляхом обману потерпілого ОСОБА_14 , переконавши його, що займається привезенням на територію України з Республіки Індія гранітної бруківки, як співзасновник ТзОВ «ТріведіМрамор» уклав від імені ТзОВ «ТріведіМрамор» із ОСОБА_14 договір про поставку бруківки площею 1500 м.кв., загальною вартістю 225000 грн, та усвідомлюючи, що домовленості не виконає, перебуваючи 23.05.2013 року у приміщенні кафе «Глорія джинс», отримав від потерпілого ОСОБА_14 згідно із умовою, обумовленою в договорі, частину коштів в розмірі 112500 грн, без наміру їх повертати та вчиняти дії для того, щоб привезти потерпілому товар з Індії.

Продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_5 , повідомив ОСОБА_14 , що для розмитнення товару, який прибуде із Індії в Україну необхідні ще додатково кошти в сумі 60 000 гривень та усвідомлюючи, що домовленості не виконає, у вересні 2013 року, перебуваючи у приміщенні кафе «Глорія джинс», що в м. Львові на пл. А.Міцкевича, 1 отримав від потерпілого ОСОБА_14 , грошові кошти в сумі 60000 гривень, без наміру їх повертати та виконувати дії, щоб привезти товар потерпілому з Індії.

Своїми діями ОСОБА_5 спричинив потерпілому ОСОБА_14 матеріальну шкоду у великих розмірах, на загальну суму 172500 грн.

Крім цього, ОСОБА_5 , 06.07.2013 перебуваючи в приміщенні офісу ТзОВ «Спекр Пласт», що за адресою м. Львів вул. Городоцька, 355, офіс 221, маючи умисел на заволодіння чужим майном, в особливо великих розмірах, шляхом обману, запропонував директорові ОСОБА_15 та засновникові ТзОВ «Спектр Пласт» - ОСОБА_16 на вигідних умовах придбати різного роду гранітну плитку в фірми «FORWARDFUNDATION», засновником якої він являється в Індії, про що було укладено договір № 03-349 про поставку гранітної плитки від 06.07.2013, та погоджено усну домовленість про зарахування ОСОБА_5 як співзасновника ТзОВ «Спектр Пласт». В подальшому, ОСОБА_5 , продовжуючи свій злочинний намір, з метою незаконного збагачення, використовуючи ТзОВ «Спектр Пласт», шляхом обману, повідомивши, що це питання погоджено з засновником ТзОВ «Спектр Пласт» ОСОБА_16 , який на цей час перебував закордоном, шляхом обману директора ТзОВ «Спектр Пласт» - ОСОБА_15 , схилив останню до підписання угоди на постачання гранітної плитки між ТзОВ «Спектр Пласт» та ТзОВ «Західбуденергозбереження». Так, 08.07.2013, перебуваючи в приміщенні офісу ТзОВ «Західбуденергозбереження», що за адресою м. Львів, пр. Чорновола, 67, маючи умисел на заволодіння чужим майном, в особливо великих розмірах, шляхом обману, директора ТзОВ «Західбуденергозбереження» - ОСОБА_17 , переконавши його, що займається привезенням на територію України з Республіки Індія гранітної плитки, та представившись співзасновником ТзОВ «Спектр Пласт», хоча насправді засновником вказаного товариства в даний час не являвся, надав ОСОБА_17 договір поставки № 1 від 08.07.2013 підписаний із однією сторони директором ТзОВ Спектр Пласт» ОСОБА_15 , згідно якого ТзОВ «Спектр Пласт» зобов`язувалось передати у власність ТзОВ «Західбуденергозбереження» гранітну плитку площею 2000 кв.м, загальною вартістю 600000 гривень.

08.07.2013 ТзОВ «Західбуденергозбереження» на рахунок ТзОВ «Спектр Пласт» перерахувало грошові кошти в сумі 200000 гривень, частину із яких ТзОВ «Спектр Пласт» в подальшому - 15.07.2013 в сумі 23000 доларів США, що станом на 15.07.2013 еквівалентні, згідно з курсом Національного банку України - 186236,90 гривень, згідно з договором № 03-349 про поставку гранітної плитки від 06.07.2013, укладеним між ТзОВ «Спектр Пласт» та індійською фірмою «FORWARDFUNDATION», власником якої був ОСОБА_5 , були перераховані на рахунок фірми «FORWARDFUNDATION», в той час, як ОСОБА_5 не мав наміру грошові кошти повертати та вчиняти будь-які дії для того, щоб привезти товар з Індії.

Продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_5 , повідомив директора ТзОВ «Західбуденергозбереження» - ОСОБА_17 , що для розмитнення товару, який прибуде із Індії в Україну, необхідні ще додатково кошти в сумі 150000 грн, в свою чергу будучи обманутим, ОСОБА_17 , 23.09.2013 перерахував на рахунок ТзОВ «Спектр Пласт» грошові кошти в сумі 150000 гривень, співзасновником, якого на цей час став ОСОБА_5 , які останній наміру повертати не мав.

Своїми діями ОСОБА_5 спричинив ТзОВ «Західбуденергозбереження» матеріальну шкоду в особливо великих розмірах, на загальну суму 350000 грн.

Крім цього, ОСОБА_5 , в кінці листопада 2014 року, перебуваючи за адресою: м. Львів, вул. Панча, 18 б/7, маючи умисел на заволодіння чужим майном, в особливо великих розмірах, шляхом обману, переконавши потерпілого ОСОБА_10 , що займається поставкою на територію України з Республіки Індія чорного та білого мармуру, домовився з ним про поставку трьох контейнерів каменю загальною вартістю 46000 доларів США, та усвідомлюючи, що домовленості не виконає, отримав від потерпілого ОСОБА_10 частину коштів в розмірі 8000 доларів США, що згідно з курсом Національного банку України становило 119754,15 грн, без наміру їх повертати та вчиняти дії для того, щоб привезти потерпілому товар з Індії.

Продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_5 , повторно, з метою отримання другої частини наперед обумовленої ним з потерпілим ОСОБА_10 загальної суми грошей в розмірі 46000 доларів США, на початку грудня 2014 року, перебуваючи неподалік кінотеатру ім. О.Довженка, що знаходиться на пр. Червоної Калини, 81 у м. Львові, та усвідомлюючи, що домовленості не виконає, отримав від потерпілого ОСОБА_10 решту коштів в сумі 38000 доларів США, що згідно з курсом Національного банку України становило 572143,69 грн, без наміру їх повертати та виконувати дії, щоб привезти товар потерпілому з Індії.

Своїми діями ОСОБА_5 спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 691897,84 грн.

Крім цього, ОСОБА_5 , повторно, в березні 2015 року, попередньо домовившись з потерпілим ОСОБА_10 про зустріч, перебуваючи на об`їзній дорозі неподалік с. Пасіки-Зубрицькі, Пустомитівського району, Львівської області, маючи умисел на заволодіння чужим майном, в особливо великих розмірах, шляхом обману потерпілого ОСОБА_10 переконавши його, що займається привезенням на територію України з Республіки Індія каменю та привезе йому вказаний товар, домовився з ним про поставку одного контейнера каменю, та усвідомлюючи, що домовленості не виконає, отримав від нього кошти в сумі 16000 доларів США, що згідно з курсом Національного банку України становило 375098 грн, без наміру їх повертати та вчиняти дії, щоб привезти потерпілому товар з Індії.

Своїми діями ОСОБА_5 спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 375098 грн.

Крім цього, ОСОБА_5 , повторно, в червні 2015 року, маючи умисел на заволодіння чужим майном, у великих розмірах, шляхом обману, потерпілого ОСОБА_10 , переконавши його, що поставить йому контейнер паперу формату А-4 з Республіки Індія, та усвідомлюючи, що домовленості не виконає, 26.07.2015 отримав від потерпілого ОСОБА_10 , який перебував в м. Підгайці, Підгаєцького району, Тернопільської області, через банківський переказ на свою банківську картку «Приватбанку» № НОМЕР_1 частину коштів в розмірі 30000 грн, без наміру їх повертати та вчиняти дії для того, щоб привезти товар з Індії.

Продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_5 , з метою отримання частини грошей за поставку паперу формату А-4 з Республіки Індія, 01.07.2015, перебуваючи в будинку потерпілого ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_2 , та усвідомлюючи, що домовленості не виконає, отримав від потерпілого ОСОБА_10 частину коштів в розмірі 105000 грн, без наміру їх повертати та вчиняти дії для того, щоб привезти товар з Індії.

Продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_5 , з метою отримання решти грошей за поставку паперу формату А-4 з Республіки Індія, в червні 2015 року, перебуваючи неподалік ЗАТ "Львівський ізоляторний завод", що за адресою: м. Львів, вул. Зелена, 301, та усвідомлюючи, що домовленості не виконає, отримав від знайомої потерпілого ОСОБА_10 - ОСОБА_18 решту коштів в сумі 2500 доларів США, що згідно з курсом Національного банку України становило 52538,39 грн, які належали потерпілому ОСОБА_10 , без наміру їх повертати та вчиняти дії для того, щоб привезти товар з Індії.

Тим самим, ОСОБА_5 спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 187538,39 грн.

Крім цього, ОСОБА_5 , повторно, в липні 2015 року, перебуваючи в будинку потерпілого ОСОБА_10 за адресою: АДРЕСА_2 , маючи умисел на заволодіння чужим майном, у значних розмірах, шляхом обману, потерпілого ОСОБА_10 , переконавши його, що невідомі бандити вимагають у нього гроші, яких у нього зараз немає, отримав від потерпілого ОСОБА_10 кошти в розмірі 6500 доларів США, що згідно з курсом Національного банку України становило 140483,04 грн, без наміру їх повертати.

Своїми діями ОСОБА_5 спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на суму 140483,04 грн.

Крім цього, ОСОБА_5 , повторно, 27 липня 2015 року, перебуваючи за адресою: м. Львів, пр. Червоної Калини, 97, маючи умисел на заволодіння чужим майном, шляхом обману потерпілого ОСОБА_11 , переконавши його, що привезе йому ліки «Теrіраrаtіdе» з Республіки Індія, отримав від останнього кошти в сумі 1620 доларів США, що згідно з курсом Національного банку України становило 35760,45 грн., без наміру їх повертати та вчиняти дії для того, щоб привезти потерпілому вищевказані ліки з Індії.

Своїми діями ОСОБА_5 спричинив потерпілому ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 35760,45 грн.

На вирок суду потерпілі ОСОБА_11 та ОСОБА_10 подали апеляційні скарги з доповненнями.

Потерпілий ОСОБА_11 у своїй апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування апеляційних вимог потерпілий ОСОБА_11 покликається на такі доводи: судом прийнято передчасне та не вмотивоване рішення; судовий розгляд 25.11.2019 проведено з порушенням процесуального порядку, зокрема, судове засідання розпочалося у невстановлений час без участі потерпілого ОСОБА_11 та за відсутності захисника, без оголошення складу суду та присутніх у судовому засіданні; вважає, що призначене обвинуваченому покарання не відповідає тяжкості вчинених злочинів та особі обвинуваченого через м`якість, та не враховано попереднє рішення апеляційного суду в цій справі, що є істотними порушеннями КПК та підставами для скасування вироку й призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції.

Потерпілий ОСОБА_10 у своїй апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

В обґрунтування апеляційних вимог потерпілий ОСОБА_10 наводить доводи, аналогічні доводам апеляційної скарги потерпілого ОСОБА_11 .

Заслухавши доповідь судді, пояснення потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_10 на підтримку апеляційних скарг, обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_9 , які заперечили апеляційні скарги потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , думку прокурора ОСОБА_8 , яка підтримала апеляційні скарги потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи та дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги слід залишити без задоволення, а вирок суду змінити з таких підстав.

На підставі ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_5 за ч. 2, ч. 3, ч. 4 ст. 190 КК України, доведеність його вини в апеляційних скаргах потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_10 не оспорюється.

Оскільки висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень та фактичні обставини їх вчинення в апеляційних скаргах не оспорюються, докази щодо обставин вчинення кримінальних правопорушень у суді першої інстанції, з урахуванням положень ч. 3 ст. 349 КПК України не досліджувалися, то відповідно до вимог ст. 404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.

Аналізуючи вирок районного суду в частині призначеного ОСОБА_5 покарання, колегія суддів виходить із наступного.

Частиною 2 статті 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Засади призначення покарання визначені у ч. 1 ст. 65 КК України, а в частині 2 цієї статті зазначено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Абзацами 1, 2 п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» визначено, що при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, мають суворо додержуватися вимоги ст. 65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання. Призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

Призначаючи покарання ОСОБА_5 суд першої інстанції зазначених вимог дотримався.

Так, призначаючи покарання ОСОБА_5 , суд врахував конкретні обставини кримінального провадження, ступінь тяжкості вчинених злочинів, дані, що характеризують особу обвинуваченого, який раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем реєстрації, на наркологічному та психіатричному обліках не перебуває, наявність пом`якшуючих покарання обставин, зокрема те, що в обвинуваченого на утриманні перебуває 2 (двоє) малолітніх дітей, вину у вчиненому обвинувачений визнав повністю.

Окрім того, під час розгляду провадження в суді першої інстанції обставини, які б обтяжували покарання обвинуваченому встановлені не були.

Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що призначене обвинуваченому покарання за ч. 2, ч. 3, ч. 4 ст. 190 КК України у виді 7 років позбавлення волі в межах санкції ч. 4 ст. 190 КК України, яка передбачає найсуворіший розмір покарання, за своїм видом та розміром є співмірним характеру та змісту вчинених ним протиправних дій, їх небезпечності та наслідкам, відповідає визначеній законом меті, є справедливим, необхідним й достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів й підстав вважати його явно несправедливим внаслідок м`якості колегії суддів не вбачає.

Отже, апеляційні доводи потерпілих про м`якість призначеного обвинуваченому ОСОБА_5 покарання є безпідставними та задоволенню не підлягають.

Поряд з цим, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування обвинувального вироку щодо ОСОБА_5 немає.

Апеляційний суд не погоджується з доводами потерпілих про те, що судом безпідставно враховано як пом`якшуючу обставину наявність у обвинуваченого двох малолітніх дітей, оскільки, на думку потерпілих, така обставина не передбачена ст. 66 КК України.

Відповідно до ч. 2 ст. 66 КК України при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті.

Тобто, зі змісту ч. 2 ст. 66 КК України вбачається, що наведений у ст. 66 КК України перелік обставин, які пом`якшують покарання, не є вичерпним. При призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, й інші обставини, зазначені у цій статті. Ними, зокрема, можуть бути: вчинення злочину вперше; визнання вини особою, що вчинила злочин; молодий вік цієї особи; позитивна характеристика за місцем праці, навчання чи проживання; стан її здоров`я; наявність малолітніх дітей чи інших осіб на її утриманні.

Щодо тверджень потерпілого ОСОБА_11 в доповненнях до апеляційної скарги про те, що судове засідання 25.11.2019 проводилося без оголошення присутніх у судовому засіданні та без присутності захисника, участь якого є обов`язковою, а тому мало місце істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що є підставою для скасування вироку, слід зазначити наступне.

Як пояснив обвинувачений ОСОБА_5 у суді апеляційної інстанції, 25.11.2019 його захисник дійсно був відсутній, був лише перекладач. Судом йому було надано право на останнє слова, яким він скористався. При цьому, обвинувачений зазначив, що оскільки у судовому засіданні 25.11.2019 він лише проголосив останнє слово, інших питань до нього ні з боку суду, ні з боку інших учасників не було, а свою позицію він висловив, а тому не вважає, що його право на захист було порушене.

У зв`язку з наведеним, колегія суддів вважає, що відсутність захисника під час проголошення останнього слова обвинуваченим ОСОБА_5 не є таким істотним порушенням КПК, яке б слугувало безумовною підставою для скасування вироку, та не ставить під сумнів законність та обґрунтованість вироку суду, який відповідає вимогам ст. 374 КПК.

Покликання потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_10 у своїх апеляційних скаргах на те, що Миколаївським районним судом Львівської області при ухваленні 27 листопада 2019 року вироку щодо ОСОБА_5 , не було враховано вимоги ухвали Львівського апеляційного суду від 16 травня 2019 року, якою було скасовано вирок Пустомитівського районного суду Львівської області від 09 серпня 2017 року щодо ОСОБА_5 , в частині призначення покарання, колегія суддів до уваги не бере як безпідставні.

Згідно з ч. 2 ст. 416 КПК України при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора чи потерпілого у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Ухвалою Львівського апеляційного суду від 16 травня 2019 року вирок Пустомитівського районного суду Львівської області від 09 серпня 2017 року щодо ОСОБА_5 скасовано та призначено новий розгляд у суді першої інстанції. Проте, вказаний вирок був скасований судом апеляційної інстанції з частковим задоволенням апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_5 , потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , у зв`язку з неповнотою судового розгляду та істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а не через м`якість призначеного обвинуваченому покарання.

Таким чином, враховуючи наведені обставини, колегія суддів не знаходить підстав для скасування вироку суду, як і для задоволення апеляційних скарг потерпілих.

Згідно з ч. 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Відповідно до п.4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Так, вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 27 листопада 2019 року на підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_5 зараховано в строк покарання строк попереднього ув`язнення з 09.06.2016 по 27.11.2019 день ухвалення вироку із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до ч. 2 ст. 532 КПК України у разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

На час вчинення злочинів ОСОБА_5 діяла редакція ч. 5 ст. 72 КК України, визначена Законом України від 26.11.2015 № 838-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання». За змістом цього закону строк попереднього ув`язнення зараховувався до строку покарання у виді позбавлення волі із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України від 18.05.2017 № 2046-VIII «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо правил складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», який набрав чинності із 21.06.2017, редакція ч. 5 ст. 72 КК України була змінена в частині співвідношення попереднього ув`язнення та покарання у виді позбавлення волі у випадку зарахування попереднього ув`язнення до строку покарання, яке стало зараховуватись день за день.

Наведене вказує на те, що Законом України від 18.05.2017 № 2046-VIII було погіршено становище обвинувачених (засуджених), щодо яких застосовувалось попереднє ув`язнення і яким призначене покарання у виді позбавлення волі, оскільки їм до строку відбутого покарання став зараховуватись менший проміжок часу, ніж під час дії Закону України від 26.11.2015 № 838-VIII.

Оскільки як Закон України від 18.05.2017 № 2046-VIII, так і ч. 5 ст. 72 КК України є законом про кримінальну відповідальність і ними погіршується становище обвинуваченого (засудженого), то вони не поширюються на осіб, які вчинили злочин до 21.06.2017 та на цей момент перебували під вартою. Наведене вказує на те, що особам, які вчинили злочин до 21.06.2017 увесь строк попереднього ув`язнення зараховується до строку призначеного покарання у виді позбавлення волі із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Суд першої інстанції правильно встановив, що строк відбування покарання слід рахувати з 09.06.2016, однак не зарахував ОСОБА_5 у строк покарання строк попереднього ув`язнення до набрання вироком законної сили.

Враховуючи вищенаведене колегія суддів вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_5 у цій частині слід змінити та на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015) зарахувати ОСОБА_5 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 09 червня 2016 року по день набрання вироком законної сили 19 березня 2020 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Таким чином, обвинувачений ОСОБА_5 на даний час повністю відбув строк покарання, призначене йому вироком суду першої інстанції у виді 7 років позбавлення волі.

На підставі викладеного, колегія суддів вважає за необхідне негайно звільнити обвинуваченого ОСОБА_5 з-під варти в залі суду у зв`язку з фактичним відбуттям ним покарання, призначеного Миколаївським районним судом Львівської області від 27 листопада 2019 року.

У решті вирок суду слід залишити без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційні скарги потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Миколаївського районного суду Львівської області від 27 листопада 2019 року щодо ОСОБА_5 за ч. 2, ч. 3, ч. 4 ст. 190 КК України змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015) зарахувати ОСОБА_5 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 09 червня 2016 року по день набрання вироком законної сили 19 березня 2020 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті вирок залишити без зміни.

Вважати ОСОБА_5 таким, що відбув покарання за вироком Миколаївського районного суду Львівської області від 27 листопада 2019 року у повному обсязі та звільнити його з-під варти в залі суду негайно.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4