Справа № 353/531/18
Провадження № 11-кп/4808/471/19
Категорія ч.3 ст.307 КК України
Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Суддя-доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня 2019 року м. Івано-Франківськ
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Івано-Франківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_3

суддів ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

захисника адвоката ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000080 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_10 на вирок Рожнятівського районного суду Івано-Франківської області від 07 жовтня 2019 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Чортовець, Городенківського району, Івано-Франківської області, жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, освіта середня, не працюючого, одруженого, на утриманні двоє неповнолітніх дітей, згідно ст.89 КК України раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 ст.307 та ч.1 ст.310 КК України, -

в с т а н о в и л а :

За вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим за:

- ст.310 ч.1 КК України та призначено йому покарання у виді обмеження волі строком на 2 (два) роки;

- ст.307 ч.3 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років з конфіскацією усього належного йому майна.

Згідно ст.70 ч.1 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 9 (дев`ять) років з конфіскацією усього належного йому майна.

Запобіжний захід обраний щодо ОСОБА_8 у виді тримання під вартою до вступу вироку в законну силу залишено без змін, а строк відбування покарання ухвалено обчислювати з 11.05.2018 року.

Стягнуто з ОСОБА_8 у користь Івано-Франківського НДЕКЦ МВС України 1430 грн. за проведення судово-хімічної експертизи.

Вирішено питання про речові докази в порядку передбаченому ст. 100 КПК України.

Судом першої інстанції встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 незаконно посіяв та вирощував рослини коноплі в кількості 20 рослин, а також незаконно виготовив та зберігав із метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб, в особливо великих розмірах.

Злочини вчинено при наступних обставинах.

Обвинувачений ОСОБА_8 у середині квітня 2017 року на своїй присадибній ділянці, що знаходиться по АДРЕСА_1 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, усвідомлюючи, що за незаконні дії у сфері обігу наркотичних засобів передбачена кримінальна відповідальність, бажаючи так вчинити, без передбаченого законом дозволу, на попередньо підготовленій земельній ділянці, між рядками кукурудзи висіяв рядки насіння коноплі, з яких проросло 20 рослин. Вирощені рослини, ОСОБА_8 просапував та вирощував з метою доведення їх до стадії дозрівання задля подальшого виготовлення наркотичного засобу канабісу.

Крім того, у 2017 році обвинувачений ОСОБА_8 діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, на своїй присадибній ділянці, що в АДРЕСА_1 , вирощував рослини коноплі з метою виготовлення у подальшому з них наркотичних засобів. З метою збуту наркотичних засобів, з вказаних рослин коноплі обвинувачений виготовляв особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, висушуючи, відділяючи сухе листя від стебла та подрібнюючи листя рослин коноплі за допомогою металевого сита, в подальшому розфасовував у поліетиленові пакети, перемотував скотчем та маркував, вказуючи їхню вагу. 18.04.2018 року працівникам Тлумацького ВП, під час проведення санкціонованого обшуку, у кімнаті житлового будинку, де проживав обвинувачений ОСОБА_8 було виявлено та вилучено 25 пакетів різної величини та форми та поліетиленовий мішок, в яких згідно висновку експерта знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс.

Загальна вага наркотичного засобу, який був вилучений по місцю проживання ОСОБА_8 , у висушеному стані становить - 5272,1 гр., який згідно таблиці невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу, затвердженого наказом МОЗ України №188 від 01.08.2000 року, відноситься до особливо великих розмірів. Вище вказані наркотичні засоби обвинувачений ОСОБА_8 діючи умисно, усвідомлюючи протиправний та суспільно-небезпечний характер своїх дій, усвідомлюючи, що за законні дії у сфері обігу наркотичних засобів передбачена кримінальна відповідальність, бажаючи так вчинити, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, виготовляв та зберігав з метою збуту.

Не погоджуючись з вказаним вироком суду обвинувачений ОСОБА_8 та заступник прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_10 подали апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок Рожнятівського районного суду Івано-Франківської області від 07.10.2019 року скасувати в частині засудження його за ч.3 ст.307 КК України та перекваліфікувати його дії на ст. 309 КК України.

Зокрема, стверджує, що вилучену коноплю він виростив та зберігав для власного вживання та лікування, без мети збуту, а тому його безпідставно засуджено за ч.3 ст. 307 КК України. Вказує, що обвинувачення ґрунтується тільки на припущеннях, оскільки під час досудового розслідування та судового провадження не доведено факту збуту ним коноплі. Зазначає, що саме за ч.2 ст. 309 КК України були внесені до ЄРДР відомості за №0000080 про вчинене ним кримінальне правопорушення, однак згодом за цим же номером були внесені відомості за ч.3 ст.307 КК України. Звертає увагу на те, що в матеріалах провадження відсутнє доручення керівника слідчого органу про проведення досудового розслідування злочину за ч.3 ст.307 КК України. Ухвала суду від 19.04.2018 року, від 11.05.2018 року та повідомлення про підозру від 11.05.2018 року підтверджують, що досудове розслідування у кримінальному провадженні №№0000080 проводилось за ч.2 ст. 309 КК України.

Вказує на недопустимість наступних доказів: свідчень ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , бо вони не відповідають дійсності, а також з тих причин, що працівники поліції не можуть бути свідками, оскільки є заінтересованими особами; протоколу огляду місця події від 18.04.2018 року, оскільки фактично було проведено обшук без наявності мотивованого рішення суду про надання дозволу, а також копію вказаного протоколу йому не було вручено; висновку експерта, який ґрунтується на припущеннях, оскільки згідно хімічного аналізу в об`єктах 24, 26, 28, 30 можлива наявність канабіноїдів, а в об`єктах 25, 29 взагалі не виявлено канабіноїдів.

Заступник прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_10 просив вирок Рожнятівського районного суду Івано-Франківської області від 07 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_8 скасувати з підстав істотного порушення кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Ухвалити новий вирок, яким призначити покарання ОСОБА_8 : за ч.3 ст.307 КК України 10 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна, яке йому належить; - за ч.1 ст.310 КК України 2 роки обмеження волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією усього майна, яке йому належить. Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на докази, якими доводиться вина обвинуваченого: копії свідоцтв про народження дітей (т.1 а.с. 240-241), характеристики від 23.04.2018 та 13.07.2018 (т.1 а.п 66, 246), довідки про склад сім`ї (т.1 а.с. 67, 247).

Зокрема, прокурор вважає, що наведені судом першої інстанції обставини, які враховувались при призначенні покарання, не давали підстав для призначення мінімального покарання, передбаченого санкцією ч.3 ст.307 КК України. Фактичні обставини вчинених кримінальних правопорушень свідчать про його підвищену суспільну небезпеку, а покарання не відповідає меті кримінального покарання, є недостатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів і за своїм видом є явно несправедливим через м`якість.

Під час апеляційного розгляду:

- обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник - адвокат ОСОБА_9 підтримали вимоги апеляційної скарги та просили відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора;

- прокурор підтримав вимоги поданої апеляційної скарги та просив її задовольнити, а в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого просив відмовити.

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах апеляційних скарг, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора необхідно задовольнити частково з наступних підстав.

У відповідності до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду апеляційної інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не дотримався цих вимог закону.

За приписами ст.62 Конституції України, які повторюються і в ст.17 КПК України, особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь. такої особи.

Відповідно до правового висновку Верховного Суду, викладеного у постанові від 12 червня 2018 р. у справі № 712/13361/15, обвинувальний вирок може бути постановлений судом лише в тому випадку, коли вина обвинуваченої особи доведена поза розумним сумнівом. Тобто, дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

За вироком суду ОСОБА_8 засуджено за незаконні посів та вирощування конопель в кількості 20 рослин, а також за незаконне виготовлення та зберігання з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, в особливо великих розмірах.

Обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні стверджував, що вирощував на своїй присадибній ділянці рослини коноплі з метою виготовлення у подальшому з них наркотичних засобів, які зберігав по місцю свого проживання без мети збуту, а з метою особистого вживання в лікувальних цілях.

Суд першої інстанції такі пояснення обвинуваченого щодо мети виготовлення та зберігання наркотичних засобів відкинув, обґрунтовуючи тим, що показання обвинуваченого в цій частині спростовуються зібраними у справі доказами.

Так, суд першої інстанції, стверджуючи про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 307 КК України, на підтвердження встановлених обставин послався на показання допитаних у судовому засіданні свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , що є працівниками Тлумацького відділу поліції та в день події доставляли обвинуваченого у відділення поліції.

Згідно з ч. 5 ст. 95 КПК України особа дає показання лише щодо фактів, які вона сприймала особисто, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом. Відповідно до ч. 7 ст. 97 КПК України у будь-якому разі не можуть бути визнані допустимим доказом показання з чужих слів, якщо вони даються слідчим, прокурором, співробітником оперативного підрозділу або іншою особою стосовно пояснень осіб, наданих слідчому, прокурору або співробітнику оперативного підрозділу під час здійснення ними кримінального провадження.

В той час, судом першої інстанції всупереч приписам ст. 94 КПК України не дано оцінки показанням свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 з точки зору належності, допустимості, достовірності.

Колегія суддів вважає, що показання свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , що є працівниками Тлумацького відділу поліції не можуть бути визнані допустимими доказами, оскільки вони стосуються пояснень обвинуваченого, які той надав під час його затримання і які стали відомі їм під час здійснення кримінального провадження.

Крім того суд вказав, як на доказ вини обвинуваченого протокол огляду місця події з фототаблицею до нього від 18.04.2018 року, з якого вбачається, що в ОСОБА_8 було вилучено прозорий поліетиленовий мішок та 25 згортків із сухою подрібненою речовиною рослинного походження.

Аналізуючи наведений доказ, колегія суддів зазначає що протокол огляду місця події з фототаблицею до нього від 18.04.2018 року, не дозволяє прийти до переконливого висновку проте, що ОСОБА_8 незаконно виготовляв та зберігав наркотичні засоби з метою збуту, оскільки такий висновок не підтверджується сукупністю інших доказів по кримінальному провадженню.

Разом з тим, колегія суддів вважає безпідставними доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про недопустимість вказаного протоколу огляду місця події, оскільки фактично працівниками поліції проведено обшук його житла без мотивованого рішення суду про надання дозволу на його проведення.

Так, згідно з ст. 237 КПК України огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами КПК України, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи. У відповідності до вимог ст. 234 КПК України обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді про надання дозволу на обшук житла чи іншого володіння особи за результатами розгляду відповідного клопотання слідчого, погодженого з прокурором, або прокурора.

З матеріалів провадження вбачається, що огляд житла ОСОБА_8 з вилученням прозорого поліетиленового мішка та 25 згортків із сухою подрібненою речовиною рослинного походження проведено 18 квітня 2018 року (Т.2 а.п.19-22). Наступного дня, тобто 19 квітня 2018 року, слідчий за погодженням з прокурором звернувся до слідчого судді Тлумацького районного суду з клопотанням про надання дозволу на обшук житлового будинку, належного на праві приватної власності ОСОБА_8 . Ухвалою слідчого судді Тлумацького районного суду від 19 квітня 2018 року надано дозвіл на обшук житлового будинку, належного на праві приватної власності ОСОБА_8 , що розташований по АДРЕСА_1 , з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання та вилучення майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, засобів скоєння злочину, а саме: 25 згортків різної величини та форми, всередині яких міститься суха подрібнена речовина рослинного походження, зовні схожа на подрібнену рослину конопель, та прозорого поліетиленового мішка, в середині якого знаходиться рослинна речовина аналогічного виду (Т.2 а.п.37-38).

Разом з тим, згідно з протоколом огляду місця події від 18.04.2018 року, огляд проведено у присутності ОСОБА_8 . В судовому засіданні апеляційної інстанції, обвинувачений фактично не заперечував, що такий огляд та вилучення проведено за його добровільною згодою.

Таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано послався як на доказ винуватості ОСОБА_8 , на протокол огляду місця події з фототаблицею до нього від 18.04.2018 року, оскільки такий здобутий органом досудового розслідування з дотриманням вимог чинного кримінального процесуального законодавства, а тому є належним та допустимим доказом.

В судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_8 показав, що вирощував на своїй присадибній ділянці рослини коноплі з метою виготовлення у подальшому з них наркотичних засобів, які розфасовував у поліетиленові пакети для зручного зберігання, перемотував скотчем та зберігав по місцю свого проживання без мети збуту, а з метою особистого вживання в лікувальних цілях. Вказує на те, що тривалий час вживав наркотичні засоби таємно від своїх близьких, не мав умислу на збут наркотичних засобів і ніколи не продавав їх стороннім особам.

Колегія суддів вважає, що сукупність досліджених судом доказів не спростовує доводи ОСОБА_8 про те, що він виготовляв та зберігав наркотичні засоби для особистого вживання без мети збуту.

Факт фасування наркотичної речовини у згортки не є беззаперечним доказом мети збуту, враховуючи, що зі змісту пояснень обвинуваченого вбачається, що він здійснив фасування наркотичних речовин для зручності їх зберігання та подальшого особистого вживання.

Таким чином, колегія суддів вважає, що висновок суду першої інстанції про наявність в ОСОБА_8 мети збуту наркотичних засобів не відповідає фактичним обставинам справи, а обвинувачення в цьому не доведено поза розумним сумнівом.

Відповідно до ст.62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Відповідно до ст.409 КПК України невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження є підставою до зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

За приписами ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.

Висновок суду першої інстанції про те, що ОСОБА_8 незаконно виготовив та зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб в особливо великих розмірах в апеляційному порядку не було оскаржено, і він підтверджується сукупністю досліджених судом та наведених у вироку доказів.

Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає за необхідне перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.3 ст.307 КК України на ч.3 ст.309 КК України, як незаконне виготовлення та зберігання наркотичного засобу в особливо великих розмірах.

Колегія суддів вважає встановленим, що обвинувачений ОСОБА_8 незаконно посіяв та вирощував рослини коноплі в кількості 20 рослин, а також незаконно виготовив та зберігав без мети збуту особливо небезпечний наркотичний засіб, в особливо великих розмірах.

Злочини вчинено при наступних обставинах.

Обвинувачений ОСОБА_8 у середині квітня 2017 року на своїй присадибній ділянці, що знаходиться по АДРЕСА_1 , діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, усвідомлюючи, що за незаконні дії у сфері обігу наркотичних засобів передбачена кримінальна відповідальність, бажаючи так вчинити, без передбаченого законом дозволу, на попередньо підготовленій земельній ділянці, між рядками кукурудзи висіяв рядки насіння коноплі, з яких проросло 20 рослин. Вирощені рослини, ОСОБА_8 просапував та вирощував з метою доведення їх до стадії дозрівання задля подальшого виготовлення наркотичного засобу канабісу.

Крім того, у 2017 році обвинувачений ОСОБА_8 діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, на своїй присадибній ділянці, що в АДРЕСА_1 , вирощував рослини коноплі з метою виготовлення у подальшому з них наркотичних засобів. З метою подальшого особистого вживання без мети збуту, з вказаних рослин коноплі обвинувачений виготовляв особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, висушуючи, відділяючи сухе листя від стебла та подрібнюючи листя рослин коноплі за допомогою металевого сита, в подальшому розфасовував у поліетиленові пакети, перемотував скотчем та маркував, вказуючи їхню вагу. 18.04.2018 року працівникам Тлумацького ВП, під час проведення обшуку, у кімнаті житлового будинку, де проживав обвинувачений ОСОБА_8 було виявлено та вилучено 25 пакетів різної величини та форми та поліетиленовий мішок, в яких згідно висновку експерта знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс.

Загальна вага наркотичного засобу, який був вилучений по місцю проживання ОСОБА_8 , у висушеному стані становить - 5272,1 гр., який згідно таблиці невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу, затвердженого наказом МОЗ України №188 від 01.08.2000 року, відноситься до особливо великих розмірів. Вище вказані наркотичні засоби обвинувачений ОСОБА_8 діючи умисно, усвідомлюючи протиправний та суспільно-небезпечний характер своїх дій, усвідомлюючи, що за законні дії у сфері обігу наркотичних засобів передбачена кримінальна відповідальність, бажаючи так вчинити, виготовляв та зберігав з метою подальшого особистого вживання без мети збуту.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_8 за ч.3 ст. 309 КК України, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який у відповідності до вимог ст.12 КК України відноситься до тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який згідно ст.89 КК України раніше не судимий, на обліку в психіатричному та наркологічному кабінетах не перебуває, а також обставини, що пом`якшують покарання: наявність на утриманні двох неповнолітніх дітей, постійного місця проживання, за яким характеризується з позитивної сторони та відсутність обставин, які обтяжують покарання.

За таких обставин колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_8 необхідно призначити покарання в мінімальних межах санкції ч. 3 ст. 309 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, яке буде справедливим та достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових злочинів.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно визначив вид та розмір призначеного ОСОБА_8 покарання за ч.1 ст.310 КК України, вказане покарання є необхідними та достатніми для його виправлення та попередження нових злочинів.

При цьому, з апеляційної скарги прокурора вбачається, що він просить призначити ОСОБА_8 за ч.1 ст.310 КК України таке саме покарання, яке призначене обвинуваченому за вироком суду першої інстанції.

Враховуючи викладене, колегія суддів вважає за необхідне частково задовольнити апеляційні скарги, а вирок суду змінити.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

п о с т а н о в и л а :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та заступника прокурора Івано-Франківської області ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Рожнятівського районного суду Івано-Франківської області від 07 жовтня 2019 року щодо ОСОБА_8 змінити.

Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 із ч.3 ст.307 КК України на ч.3 ст.309 КК України.

ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.309 КК України та призначити йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

ОСОБА_8 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.310 КК України та призначити йому покарання у виді 2 (двох) років обмеження волі.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

В решті вирок Рожнятівського районного суду Івано-Франківської області від 07 жовтня 2019 року залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, однак може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою,- в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий суддя ОСОБА_3

Судді: ОСОБА_4

ОСОБА_5