Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/582/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 122 (102) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.07.2020 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому дистанційно в режимі відеоконференції матеріали кримінального провадження №0000391 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 25 квітня 2018 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черкаси, українця, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого
визнано винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.122 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК України ОСОБА_6 звільнено від покарання у зв`язку з закінченням строків давності. За ч.1 ст.189 КК України виправдано за відсутністю складу злочину. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_7 70 000 грн. у рахунок відкшкодування моральної шкоди
за участю сторін кримінального провадження:
прокурор

представник потерпілого ОСОБА_7 ОСОБА_8 ОСОБА_9 ,

захисник ОСОБА_10 ,

обвинувачений ОСОБА_6

В С Т А Н О В И Л А:
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині визнання його винуватим та призначення покарання за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, а кримінальне провадження закрити за відсутності в його діях складу даного злочину. У зв`язку з чим цивільний позов потерпілого про стягнення моральної шкоди просить залишити без розгляду. Свої вимоги обґрунтовує тим, що судом першої інстанції при розгляді провадження в межах пред`явленого прокурором обвинувачення допущено неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, що ставить під сумнів законність винесеного в провадженні рішення. Зокрема вказує, що висновки місцевого суду про наявність в його діях складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України не відповідають дійсним обставинам провадження і ґрунтується на доказах, які мають суб`єктивний та упереджений зміст, та не спростовують доводи сторони захисту щодо непричетності до заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень. Посилається на те, що в основу обвинувального вироку судом покладено показання потерпілого, свідків та письмові докази, однак не дано їм належної процесуальної оцінки. При цьому, судом не усунуто наявні суперечності в доказах, які, на думку суду, доводять його винуватість у вчиненому, щодо подій, характеру і локалізації тілесних ушкоджень, заподіяних в ніч на 27.11.2011. Акцентує увагу на тому, що ОСОБА_7 27.11.2011 біля 03 год., перебуваючи біля будинку РЕУ № 2, що по вул. Гайдара у м. Черкаси отримав тілесні ушкодження, у зв`язку з чим порушена кримінальна справа № 010110171 за ознаками злочину, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, по якій проведено досудове розслідування, встановлено причетну особу, допитано очевидців події та проведено судово-медичні експертизи, згідно яких потерпілий травму носа не отримував. Досудовим розслідуванням в даній справі встановлена відсутність в його діях складу злочину. На думку апелянта, висновки СМЕ № 1427 від 04.11.2013 та № 167 від 12.03.2014 в частині наявності у потерпілого тілесного ушкодження у вигляді перелому кісток носу суперечать висновкам комісійних експертиз № 21-к від 10.04.2014, № 103 від 11.07.2014 та № 305/17 від 17.01.2018, оскільки за їх змістом у потерпілого не виявлено тілесного ушкодження інкримінованого обвинуваченому органом досудового розслідування. В свою чергу висновки СМЕ № 1427 від 04.11.2013, № 167 від 12.03.2014, комісійної експертизи № 21-к від 10.04.2014, в частині наявності у потерпілого тілесного ушкодження у вигляді перелому задньої стінки лівої гайморової пазухи, суперечать висновкам комісійних експертиз № 103 від 11.07.2014 та № 305/17 від 17.01.2018, оскільки за їх висновками при прямому ударі ОСОБА_6 кулаком в обличчя, а саме в ділянку носа потерпілого у останнього не могло утворитися тілесне ушкодження у вигляді перелому задньої стінки лівої гайморової пазухи. Також, звертає увагу на те, що висновок комісійної судово-медичної експертизи № 21-к від 10.04.2014 є недопустимим доказом, оскільки експертиза проведена на підставі постанови винесеної не уповноваженою особою і в силу ст. 86 КПК України на неї не можна посилатися при ухваленні судового рішення. Крім того, зазначає, що за відсутності його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, судом безпідставно прийнято рішення про стягнення з нього моральної шкоди на користь потерпілого, розмір якої не відповідає критеріям розумності та справедливості. В ході апеляційного розгляду апелянт просить повторно дослідити встановлені судом першої інстанції фактичні обставини провадження, зокрема письмові докази, перелік яких наведений в прохальній частині апеляційної скарги.
Вироком суду ОСОБА_6 виправдано у пред`явленому органом досудового розслідування обвинуваченні у зв`язку відсутністю в його діях складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 189 КК України, яке полягало у тому, що він 27.11.2011 в період часу з 02 год. до 03 год., перебуваючи в нічному клубі «Міленіум», що знаходиться за адресою: м. Черкаси, вул. Сумгаїтська, 39, умисно, з корисливих мотивів висловив ОСОБА_7 незаконну вимогу, поєднану з погрозами застосування фізичного насильства над вказаною особою, про передачу пляшки спиртного напою «Віскі», які потерпілий ОСОБА_7 сприйняв як реальні, після чого ОСОБА_6 висловив повторну вимогу про передачу йому вказаної пляшки спиртного, на що потерпілий відмовив та пояснив, що його вимога про передачу даного майна є незаконною, після чого ОСОБА_6 перебуваючи у вказаному місці та час, в присутності сторонніх осіб наніс один удар кулаком в обличчя ОСОБА_7 та, не дочекавшись передачі вимагаємого майна, з місця вчинення кримінального правопорушення зник.
Крім того, ОСОБА_6 визнано винуватим та засудженим за те, що він 27 листопада 2011 року в нічний час в період з 02 год. 00 хв. до 03 год. 00 хв., перебуваючи в нічному клубі «Міленіум», що знаходиться за адресою: м. Черкаси, вул. Сумгаїтська, 39 умисно, спричинив ОСОБА_7 тілесні ушкодження, наніс останньому один удар кулаком в область обличчя, а саме в ніс, чим спричинив тілесні ушкодження у вигляді перелому кісток носу та перелому задньої стінки лівої гайморової пазухи, що згідно висновку експерта відносяться до категорії тілесних ушкоджень середньої тяжкості, що спричинили тривалий розлад здоров`я.
Заслухавши доповідь судді, в дебатах обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_10 , які підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого, думку прокурора та представника потерпілого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 про залишення вироку суду без зміни, а апеляційної скарги без задоволення, дослідивши матеріали кримінального провадження та проаналізувавши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним законом.

Відповідно до п.6 ч.1 ст.407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Згідно з п.3 ч.1ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Відповідно до ст. 374 КПК мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містить насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і мотивів останнього, а також мотиви ухвалення інших питань, які вирішуються судом при ухвалені вироку, та положення закону, якими керувався суд.
Якщо обвинувачений визнається винним, але звільняється від відбування покарання, суд зазначає про це в резолютивній частині вироку.
Висновки суду, викладені в мотивувальній і резолютивній частинах вироку, повинні бути узгоджені між собою і не можуть містити протиріччя. Висновки і рішення, викладені в резолютивній частині, повинні логічно впливати з обґрунтування, що міститься в мотивувальній частині.
Враховуючи, що резолютивна частина вироку повинна логічно випливати з мотивувальної і відповідати їй, місцевий суд, ухвалюючи вирок, порушив вимоги ст. 374 КПК України, оскільки в резолютивній частині вироку, посилаючись на ст.49, 74 ч.5 КК України прийняв рішення про звільнення ОСОБА_6 від покарання, в той же час, мотивувальна частина вироку містить висновок та посилання про звільнення ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності, що є недопустимим.
Аналіз положень ч.1 ст.49 КК України та п.1 ч.2 ст.284 КПК України свідчить про той факт, що звільнення особи від кримінальної відповідності у зв`язку із закінченням строків давності, передбачених ст.49 КК України може бути застосована лише у випадку, коли особа визнає себе винною та ухвалою суду кримінальне провадження закривається у зв`язку із звільненням особи від кримінальної відповідальності, а звільнення особи від покарання у зв`язку із закінченням строків давності може бути застосоване лише у випадках, коли особа не визнає себе винною, заперечує проти закриття справи за нереабілітуючою її підставою і вимагає закрити її за відсутністю події або складу злочину, суд, за наявності для цього підстав визнає особу винною, виносить обвинувальний вирок і на підставі ч.5 ст.74 КК України звільняє її від покарання, або визнає невинною та ухвалює виправдувальний вирок.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_6 себе винним не визнає та вважає, що в його діях відсутній склад кримінального правопорушення, передбачений ч.1 ст.122 КК України.
Ухвалюючи оскаржуване рішення у виді вироку, суд першої інстанції не дотримався вимог процесуального і матеріального права, ухвалив рішення, якемістить істотні суперечності та у відповідності до п. 4 ч. 1 ст. 411 КПК України, свідчать про невідповідність висновків суду першої інстанції прийнятому рішенню, оскільки мотивувальна частина вироку не відповідає резолютивній частині.

Крім того, відповідно до ст. 371 КПК України суд ухвалює вирок іменем України безпосередньо після закінчення судового розгляду у нарадчій кімнаті складом суду, який здійснював судовий розгляд.

Судове рішення згідно зі ст. 376 КПК України проголошується прилюдно негайно після виходу суду з нарадчої кімнати. Проголошення судового рішення є обов`язковою складовою судового провадження. Проголошення вироку полягає у зачитуванні його повного тексту. Законність вироку передбачає крім іншого, дотримання встановленої законом процедури його складання та проголошення.
Як зазначено в п.5 ст. 27 КПК України під час судового засідання забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписуючого технічного запису. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом в порядку передбаченому КПК України.

У зв`язку з тим, що відповідно до вказаних норм закону, офіційним записом судового засідання є лише технічний носій перевірити достовірність доказів можливо лише тільки за допомогою відтворення звукозапису судового засідання.

Перевіркою матеріалів кримінального провадження встановлено, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_6 вказаних вимог закону дотримано не було.
Так, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що вирок щодо ОСОБА_6 ухвалено та проголошено судом 25.04.2018, проте зафіксований запис проголошеного вироку суду першої інстанції від 25.04.2018 на долученому до матеріалів кримінального провадження технічному носії інформації не відповідає наявному в матеріалах провадження тексту оригіналу цього судового рішення.
Так, розбіжності в тексті проголошеного вироку та друкованого примірника містяться в мотивувальній його частинах.
У мотивувальній частині вироку, в абзаці 7 не проголошено: «В барі вони пили пиво, в якому стані був ОСОБА_11 не пам`ятає», в абзаці 9 не проголошено « ОСОБА_12 пішов з ОСОБА_13 і ОСОБА_14 . Інших подій він не бачив».
Не проголошено також в абзаці 19 текст: «Не виключається можливість виникнення перелому задньої стінки лівої гайморової пазухи та двосторонніх навколоочних гематом у гр. ОСОБА_7 за обставин, які викладені в протоколі проведення слідчого експерименту від 19.10.2013р. проведеного за участі потерпілого ОСОБА_7 , а саме «... ОСОБА_11 наніс удар кулаком в обличчя, а саме в ділянку носа потерпілому гр. Рожанському, саме в той час коли ОСОБА_12 сидів на стільці за столиком...»Виключається можливість виникнення черепно-мозкової травми гр. ОСОБА_7 за обставин, які вказані в протоколі проведення слідчого експерименту від 19.10.2013р. проведеного за участю потерпілого ОСОБА_7 . Не виключається можливість виникнення перелому задньої стінки лівої гайморої пазухи та двосторонніх навколоочних гематом у гр. ОСОБА_7 за обставин, які вказані в поясненні ОСОБА_6 1991 р.н. (без дати), а саме «... я вдарив даного хлопця долонею в обличчя... Через 30-40 хвилин...я вдарив тильною стороною долоні в ніс...». Виключається можливість виникнення черепно-мозкової травми гр. ОСОБА_7 за обставин, які вказані в поясненні ОСОБА_6 1991 р.н. ( т.2 а.м.к.п.38-46)».
В абзаці 20 не проголошено: «В наданій медичній документації морфологічна характеристика ушкоджень не описана (колір гематом, форма гематом, розміри і т.д.), тому говорити конкретно, про строки виникнення ушкоджень не можливо. Враховуючи розвиток клінічної картини, строки госпіталізації в стаціонар ОСОБА_7 не можливо виключити, утворення цих ушкоджень в строк вказаний в постанові (з 26 на 27.11.2011 р.). Судово-медичних даних, по яким можливо було б судити, на протязі якого проміжку часу були спричинені тілесні ушкодження виявлені у гр. ОСОБА_7 , не має……. ».
Абзац 21 мотивувальної частини судом не взагалі не проголошений: «Згідно протоколу проведення слідчого експерименту від 06.06.2012 р. проведеного за участю від 20.06.2012 р. за участю ОСОБА_15 : "... ОСОБА_6 перебуваючи у кальян-барі нічного клубу «Міленіум» ... наніс один удар в ділянку носу Рожанському після чого ОСОБА_12 пішов до туалетної кімнати, так як у нього з носа бігла кров», при даних обставинах у ОСОБА_7 могли виникнути ушкодження у вигляді гематом навколо обох очей, які відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень. У зв`язку з тим, що в протоколі проведення слідчого експерименту від 06.06.2012 р. проведеного за участю від 06.06.2012 проведеного за участю від 20.06.2012 р. за участю ОСОБА_16 конкретно не вказано куди наносилися удари, говорити про можливість чи не можливість виникнення ушкоджень не можливо. Згідно консультативного висновку комісії лікарів-рентгенологів КЗ "Кіровоградська обласна лікарня" від 19.06.2014 р. на рентгенограмах МСКТ голови від 27.11.2011 р. та від 29.11.2011 р. на ім. ОСОБА_7 має місце перелом заднє-зовнішньої стінки щелепної пазухи. Судово-медичних даних, за якими можливо конкретно говорити про строки виникнення перелому заднє-зовнішньої стінки лівої верхнє-щелепної пазухи, не має. Не можливо виключити виникнення даного перелому в строки вказані в постанові. Ознак лікування та консолідації перелому заднє-зовнішньої стінки лівої верхнє-щелепної пазухи, на наданих рентгенограмах МСКТ голови від 27.11.2011 р. та від 29.11.2011 на ім. ОСОБА_7 , не має. Орієнтовно, місцем травматичного контакту, від якого виник перелом заднє-зовнішньої стінки лівої верхнє-щелепної пазухи є ліва вилицева ділянка голови, направлення травматичної дії орієнтовно зліва направо. ( т.2 а.м.к.п. 116-129)»
Також, в абзаці 22 мотивувальної частини судом не проголошено частини тексту: «орбітальної поверхні виличної кістки без зміщення, латеральної стінки верхньощелепної пазухи зі зміщенням на товщину кістки з забоєм лобної частки головного мозку, епідуральною гематомою в ділянці полюса скроневої частини, крововиливами в м`які тканини голови»; «а саме в ділянку носа ОСОБА_7 ».
Крім того, в мотивувальні частині вироку не проголошено 32 та 40 абзаци, а саме: «Висновок експерта № 103 від 11.07.2014 року та висновок № 305/17 від 17.01.2018 за своєю суттю також не спростовує висновків вищевказаних експертиз».
«Згідно ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, яка є обов`язковою до застосування на території України, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення; кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку».
Крім того, в абзаці 44 мотивувальної частини судом не проголошено частини тексту: «зібрані у кримінальному провадженні докази, суд в основу вироку покладає», «оскільки дані ними свідчення логічні, послідовні, органічно поєднуються між собою», «а саме: висновками експертів та протоколами проведення відтворення подій з обвинуваченим, потерпілим та свідками».
Зазначені порушення вказують на недотримання судом першої інстанції вимог ст. 376 КПК України.

Враховуючи вищевикладене, суд апеляційної інстанції вважає, що судом першої інстанції допущено ряд істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне, справедливе судове рішення.

З огляду на викладене, для забезпечення принципу верховенства права та законності, колегія суддів приходить до висновку про необхідність часткового задоволення апеляційної скарги обвинуваченого таскасування вироку стосовно ОСОБА_6 з призначенням, відповідно до ч. 1 ст. 415 КПК України, нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого суд має з дотриманням вимог кримінального процесуального закону щодо процедури судового розгляду прийняти законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

Скасовуючи вирок суду через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів апеляційної скарги обвинуваченого, однак вважає, що вони, підлягають ретельній перевірці під час нового судового розгляду.
При новому судовому розгляді необхідно усунути порушення, зазначені у цій ухвалі та постанові Верховного Суду від 23.04.2020, з дотриманням вимог процесуального закону повно і всебічно дослідити зібрані докази, дати їм належну оцінку, перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі та ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване рішення.
Керуючись ст.ст.376 ч.2, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити частково.
Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 25 квітня 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимого кримінального процесуального закону.
Призначити новий розгляд в тому ж суді.
Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_17 Ремез