Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/485/20 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 289 (215-3) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.06.2020 року. 10 червня 2020 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участі секретаря судового засідання - ОСОБА_5 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0001276 по обвинуваченню ОСОБА_6 за ч.2 ст.289, ч.3 ст. 185 КК України, заапеляційною скаргою захисника адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересахобвинуваченого ОСОБА_6 , на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 06 квітня 2020 року, яким

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, українця, громадянина України, маючого середню-спеціальну освіту, розлученого, має на утриманні двох малолітніх дітей, офіційно не працевлаштованого, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 22.03.2017 Олександрівським районним судом Кіровоградської області за ч. 2 ст. 307 КК України до позбавлення волі строком на 5 років, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки,
визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України та призначено покарання: за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, за ч. 2 ст. 289 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років, без конфіскації майна.
На підставі ч. 1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначено покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Відповідно ст. 71 КК України до даного покарання, приєднано частину невідбутого покарання за вироком Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 22.03.2017 за ч. 2 ст. 307 КК України та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців без конфіскації майна.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 5005 грн судових витрат за проведення експертизи.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь потерпілого ОСОБА_8 4837 грн 84 коп на відшкодування завданої матеріальної шкоди.
За участі учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_9 ,
захисника-адвоката - ОСОБА_10
ВСТАНОВИЛА:

Згідно вироку суду, обвинувачений ОСОБА_6 вчинив незаконне заволодіння транспортним засобом, поєднане з проникненням у приміщення, тобто кримінальне правопорушення передбачене ч.2 ст. 289 КК України; таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у інше приміщення, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 185 КК України та вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене повторно, поєднане з проникненням у інше приміщення, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 185 КК України, за таких обставин.
Так, в період з 30.12.2018 по 17.02.2019, точний час та дата не встановлені, ОСОБА_6 перебував у гаражному кооперативі «Автолюбителів», що розташований по вул. Ціолковського 1, у м. Кропивницькому та проходячи повз гараж № НОМЕР_1 , який на праві приватної власності належить ОСОБА_11 , у нього винник умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням у приміщення. Реалізовуючи свій умисел, діючи умисно, ОСОБА_6 підійшов до приміщення гаражу та доклавши зусиль за допомогою механічних коливань, зірвав завісу вказаних металевих воріт, які закривали вхід до гаражу. Продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 , зайшов до приміщення гаражу № НОМЕР_1 звідки зняв з підніжки мопед «Honda Dio 34», білого кольору, вартість, якого згідно висновку судової автотоварознавчої експертизи № 25 від 28.03.2019 становить 8394,50 грн та покотив його в напрямку гаражу № НОМЕР_2 вказаного гаражного кооперативу. У подальшому, після незаконного заволодіння транспортним засобом марки «Honda Dio 34» ОСОБА_6 , повернувшись до приміщення вищевказаного гаражу, продовжив свій злочинний умисел та таємно викрав особисте майно, яке належить ОСОБА_8 на загальну суму 15082,34 грн.
Крім того, 27.02.2019, близько 01.00 год, ОСОБА_6 перебував в гаражному кооперативі «Автолюбителів», що розташований по вул. Ціолковського 1, м. Кропивницький та проходячи повз гараж № НОМЕР_3 , який на праві приватної власності належить ОСОБА_12 , у нього винник умисел спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням у інше приміщення. Реалізовуючи свій злочинний умисел, діючи умисно ОСОБА_6 підійшов до приміщення гаражу та доклавши зусиль, зірвав ручку, яка замикала двері до вказаного гаражу. Продовжуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 зайшов до приміщення вказаного гаражу, звідки таємно викрав особисте майно, яке належить потерпілому ОСОБА_12 на загальну суму 4095,01 грн.
У своїй апеляційній скарзі захисник-адвокат ОСОБА_7 , який діє в інтересахобвинуваченого ОСОБА_6 , не оспорюючи фактичних обставин справи та юридичну кваліфікацію дій його підзахисного, просить вказаний вирок суду змінити та на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-УІІІ) зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 у строк відбуття призначеного покарання, строк попереднього ув`язнення з 28.09.2015 по 21.03.2016 включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а в іншій частині вирок суду залишити без змін.

Свої доводи захисник мотивує тим, що судом першої інстанції при призначенні покарання у вигляді позбавлення волі ОСОБА_6 , у строк відбуття покарання не зараховано строк попереднього ув`язнення у період з 28.09.2015 по 21.03.2016, а саме під час його перебування у Кіровоградському слідчому ізоляторі під час досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000021 за ч.2 ст.307 КК України.

Як встановлено матеріалами кримінального провадження, ОСОБА_6 22.03.2017 засуджений Олександрівським районним судом Кіровоградської області до 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України, звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 (два) роки. Не відбута частина покарання за вказаним вироком суду приєднана до вироку Кіровського районного суду м. Кіровограда від 06.04.2020. Під час досудового розслідування відносно ОСОБА_6 обирався запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з 30.09.2015 по 21.03.2016, що підтверджується листом Державної установи «Кропивницький слідчий ізолятор» від 10.04.2020 № 7/2493 та ухвалою Ленінського районного суду м. Кіровограда від 21.03.2016 по справі № 405/2373/16-к. Згідно того ж листа державної установи, ОСОБА_13 був затриманий службою УСБУ України у кіровоградській області у 28.09.2015.

Згідно з п.103 Правової позиції Верховного Суду від 29.08.2018 у справі № 663/537/17 (далі-правова позиція від 29.08.2018), якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-УІІ1 «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» (пряма дія Закону № 838- VIII).

Відповідно до п.106 Правової позиції Верховного Суду від 29.08. 2018 у справі № 663/537/17 від 29.08.2018, якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21.06.2017, тобто після набрання чинності Законом № 2046 - VIII то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838 - VIII.

Відповідно до змін, внесених до ч. 5 ст. 72 КК України, а саме у строк попереднього ув`язнення включається строк, зокрема перебування особи, яка відбуває покарання в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Пунктом 4 частини 1 статті 408 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.

Таким чином, захисник вважає, що у даному випадку у строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_6 необхідно зарахувати строк попереднього ув`язнення з 28.09.2015 по 21.03.2016 включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заслухавши доповідача, пояснення захисника адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересахобвинуваченого ОСОБА_6 , який підтримав свою апеляційну скаргу і просив її задовольнити, думку прокурора, яка заперечила проти задоволення апеляційної скарги та просила вирок суду залишити без зміни, дослідивши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги захисника, колегія суддів вважає, що вона задоволенню не підлягає з таких підстав.

Доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, ґрунтується на доказах, достовірність і достатність яких не ставилася під сумнів сторонами під час судового розгляду та ніким із учасників судового розгляду не оскаржується.

За такої процесуальної позиції сторін, суд першої інстанції, провівши судове слідство у відповідності до вимог процесуального закону, дійшов обґрунтованого висновку про те, що обвинувачений ОСОБА_6 вчинив злочини, передбачені ч.2 ст. 289 і ч.3 ст. 185 КК Українита правильно кваліфікував його дії як незаконне заволодіння транспортним засобом, поєднане з проникненням у приміщення; таємне викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у інше приміщення, а також таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинене повторно, поєднане з проникненням у інше приміщення.
Призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України, правильно врахував ступінь тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень, які згідно ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких злочинів, відомості про особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, осудний, раніше судимий, вказані кримінальні правопорушення вчинив у період іспитового строку за попереднім вироком.
Обставини, які пом`якшують або обтяжують покарання обвинуваченого - судом не встановлено.
За таких обставин районний суд правильно дійшов до висновку, що необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_6 та попередження вчинення ним нових злочинів, буде покарання виключно в умовах ізоляції його від суспільства в призначений судом строк, обґрунтовано призначивши йому покарання у виді позбавлення волі, що передбачено санкціями статей обвинувачення.

Тобто вид та розмір призначеного обвинуваченому покарання є виваженим, слугуватиме не тільки справедливою карою за вчинене діяння, а й буде запобігати вчиненню ним та іншими особами нових злочинів.

Також, колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги захисника про необхідність зарахування ОСОБА_6 у строк відбуття покарання строк його попереднього ув`язнення з 28.09.2015 по 21.03.2016 включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки він перебував в місцях попереднього ув`язнення не по даному кримінальному провадженню, а в межах зовсім іншого кримінального провадження, тобто у кримінальному провадженні № 0000021 за ч.2 ст. 307 КК України, а відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015), зарахування судом строку попереднього ув`язнення провадиться в разі засудження до позбавлення волі лише в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи й було застосовано попереднє ув`язнення.
Разом з тим, по даному кримінальному провадженню підлягає застосуванню положення ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 2046-VIII від 18.05.2017, який набрав чинності з 21.06.2017), яким передбачено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі із розрахунку день за день, оскільки кримінальні правопорушення, за вчинення яких ОСОБА_6 засуджено за даним вироком суду, останній вчинив вже після 21 червня 2017 року, а саме в період 30.12.2018 по 27.02.2019.
Більше того, апеляційний суд звертає увагу і на те, що призначаючи обвинуваченому ОСОБА_6 остаточне покарання за даним вироком суду на підставі ч.1 ст. 71 КК України, районний суд приєднав йому не повністю невідбуте покарання у виді 5 років позбавлення волі, яке призначене за попереднім вироком Олександрівського районного суду Кіровоградської області від 22.03.2017 у кримінальному провадженні за ч.2 ст. 307 КК України, а лише частково, всього шість місяців позбавлення волі, призначивши обвинуваченому остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Отже, перевіривши матеріали справи в межах апеляційної скарги, колегія суддів істотних порушень кримінально-процесуального законодавства під час досудового та судового слідства по даному кримінальному провадженню, які б могли призвести до прийняття судом першої інстанції неправильного рішення не встановила.

За таких обставин апеляційна скарга захисника адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересахобвинуваченого ОСОБА_6 , задоволенню не підлягає, а вирок суду першої інстанції слід залишити без зміни.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника-адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересахобвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 06 квітня 2020 року стосовно обвинуваченого ОСОБА_6 - залишити без зміни.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду, як суду касаційної інстанції, протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

З оригіналом згідно:

Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2