Справа № 381/4071/18 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/1549/2019 Доповідач у 2 інстанції ОСОБА_2
КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 серпня 2019 року м. Київ
Колегія суддів судової палати з розгляду
кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретар ОСОБА_5 ,
за участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Фастівської місцевої прокуратури ОСОБА_8 , на вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 25 лютого 2019 року, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Ялта, АР Крим, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, одруженого, не працюючого, не зареєстрованого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 14.03.2012 Ялтинським місцевим судом АР Крим за ст. 93 п.п. «Ж», «З», «И» КК України (редакція 1960 року) до міри покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років, 12.05.2017 звільнений на підставі ухвали Казанківського районного суду Миколаївського області умовно-достроково строком на 1 рік, 3 місяці, 15 днів, у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст. 309 КК України,-

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді арешту строком на 3 (три) місяці.
Початок строку відбуття ОСОБА_7 покарання обчислювати з моменту його прибуття до відповідної установи виконання покарань.
Вирішено питання стосовно речових доказів.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави за проведення судової експертизи матеріалів, речовин та виробів в розмірі 858 грн. 00 коп.,-

В С Т А Н О В И Л А :
Відповідно до вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 30 жовтня 2018 року о 13 год. 00 хв., перебуваючи у м. Фастові по вул. Льва Толстого № 17, поряд з книжковим кіоском придбав - знайшов на асфальтному покритті пішохідної доріжки паперовий згорток із вмістом частин рослин (верхівок) зеленого кольору в пачці з-під цигарок марки «STRONG армійські», який поклав до внутрішньої лівої кишені куртки та в подальшому зберігав при собі з метою власного вживання, без мети збуту.

30 жовтня 2018 року о 14 год. 11 хв. по вул. Шевченка № 41 в м. Фастів Київської області ОСОБА_7 був зупинений працівниками поліції ВП на ст. Фастів Васильківського ВП ГУ НП в Київській області, у якого було виявлено і вилучено пачку з-під цигарок марки «STRONG армійські», в якій знаходився паперовий згорток із вмістом частин рослин (верхівок) зеленого кольору, які останній зберігав при собі з метою власного вживання, без мети збуту, що згідно висновку судової експертизи матеріалів, речовин і виробів № 11-2/6226 від 09.11.2018 року надана на дослідження речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 8,94 г.
Вироком Фастівського міськрайонного суду Київської області від 25 лютого 2019 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України та призначено покарання у виді арешту строком на 3 (три) місяці.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу в якій просить замінити вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 25 лютого 2019 року на умовний термін.

В обґрунтування апеляційної скарги обвинувачений зазначає, що вирок суду в частині призначеного покарання у виді арешту занадто суворий.
Апелянт зазначає, що він проживає зі своєю дружиною та з двома дітьми, яким заміняє рідного батька та забезпечує їх. Дружина, ОСОБА_9 , працює на мінімальну заробітну плату, тому двох дітей шкільного віку фінансово не забезпечить.
В свою чергу, не погоджуючись з вироком суду першої інстанції прокурор Фастівської місцевої прокуратури ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 25 лютого 2019 року стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та призначити йому покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Зазначає, що, як вбачається з даних про судимості ОСОБА_7 , він раніше засуджений за умисний злочин, а саме 14.03.2012 Ялтинським місцевим судом АР Крим за ст. 93 п.п. «Ж», «З», «И» КК України (редакція 1960 року) до покарання у вигляді позбавлення волі строком на 10 років, 12.05.2017 звільнений на підставі ухали Казанківського районного суду Миколаївської області умовно-достроково з не відбутим строком 1 рік 3 місяці, 15 днів. Вказана судимість не знята і не погашена у встановленому законом порядку.
Вказане свідчить про те, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність та як наслідок призначив покарання в межах санкції ч.1 ст.309 КК України, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Так, призначаючи покарання ОСОБА_7 в межах санкції ч.1 ст.309 КК України, суд, як вбачається з вироку, посилається на те, що обвинувачений за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, стан його здоров`я. В той же час, судом не надано належної оцінки тому, що ОСОБА_7 вчинив умисний злочин середньої тяжкості, має не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість, раніше вчиняв злочини проти життя та здоров`я особи, продовжує вчиняти злочини, крім того, покарання за попередніми злочинами не досягло своєї мети. Це свідчить про те, що останній після відбуття останнього покарання не став на шлях виправлення та ресоціалізації.
Також, відповідно до висновку Фастівського міськрайонного відділу з питань пробації ДУ «Центр пробації» Філія державної установи «Центр пробації» в м. Києві та Київській області рівень ризику вчинення повторно кримінального правопорушення ОСОБА_7 , рівень ризику та небезпеки для суспільства, в тому числі для окремих осіб оцінюється як високий. Беручи до уваги інформацію, що характеризує обвинуваченого, його спосіб життя, історію правопорушень, а також високий рівень ймовірності вчинення повторного кримінального правопорушення, виправлення ОСОБА_7 без позбавлення волі на певний строк, а також без обов`язкового застосування до нього соціально-виховного впливу з метою набуття позитивних емоційно-вольових навичок зниження впливу криміногенних потреб та зміни способу життя є неможливим.
Окрім того, відповідно до вироку суду, обставиною, яка обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 є рецидив злочинів.
Також прокурор зазначає, що призначене покарання ОСОБА_7 , на його думку, є явно несправедливим внаслідок м`якості з урахуванням обтяжуючої обставини, суд не в повній мірі врахував характеризуючі дані особи, зокрема посередню характеристику ОСОБА_7 з місця проживання, наявність судимості.
Заслухавши доповідь судді,
пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав подану ним апеляційну скаргу та просив її задовольнити, у задоволенні апеляційної скарги прокурора просив відмовити,
пояснення прокурора, який підтримав подану ним апеляційну скаргу та просив її задовольнити, у задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_7 просив відмовити,
перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Суд першої інстанції розглянув дане кримінальне провадження відповідно до ч.3 ст.349 КПК України, оскільки проти цього не заперечували учасники судового провадження та визнав недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд першої інстанції з`ясував, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснив їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України сторонами не оскаржуються тому, згідно вимог ч.1 ст.404 КПК України апеляційним судом не перевіряються.
Відповідно до положень ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне та достатнє для її виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.
Так, призначаючи обвинуваченому покарання суд першої інстанції врахував наявність обставини, що пом`якшує покарання та істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину, а саме щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину; обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів.
Також, судом першої інстанції при призначенні покарання враховано тяжкість вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який вину визнав повністю, щиро розкаявся, давав правдиві показання щодо вчиненого злочину, за місцем проживання характеризується посередньо, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, його стан здоров`я, а також висновок Фастівського міськрайонного відділу з питань пробації Державної установи «Центр пробації» Філії державного установи «Центр пробації» в м. Києві та Київській області.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно прийшов до висновку, що виправлення ОСОБА_7 можливе лише в умовах ізоляції від суспільства та правильно призначив обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст.309 КК України у виді арешту строком 3 місяці.
Колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 покаранням у виді арешту за своїм розміром відповідає тяжкості вчиненого злочину та особі винного, є необхідним і достатнім для його виправлення, запобігання вчиненню нових злочинів, тобто для досягнення мети, передбаченої ст.50 КК України.
Доводи прокурора про те, що обвинувачений вже відбував реально покарання за вчинений ним злочин, що є підставою для призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки з реальним його відбуттям, на думку колегії суддів, є необґрунтованими, оскільки обвинувачений відбув покарання за раніше вчинений ним злочин.
За наведеного, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора та призначення обвинуваченому покарання у виді позбавлення волі, оскільки апеляційна скарга прокурора не містить належного обґрунтування та переконливих доводів щодо незаконності вироку суду першої інстанції.
Що стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що суд першої інстанції призначив йому занадто суворе покарання за вчинений ним злочину, то колегія суддів вважає їх необґрунтованими з наведених вище підстав.
Таким чином, колегія суддів вважає вирок суду першої інстанції в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання законним та обґрунтованим, покарання необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів, а тому не вбачає підстав для його скасування в цій частині.
За даних обставин, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора не підлягають до задоволення, а вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 25 лютого 2019 року щодо ОСОБА_7 необхідно залишити без змін.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Фастівської місцевої прокуратури ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Фастівського міськрайонного суду Київської області від 25 лютого 2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді ____________________ ___________________ _____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4