Житомирський апеляційний суд
Справа №279/426/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ст. 367 ч.2 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 листопада 2019 року Житомирський апеляційний суд
в складі: головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальне провадження №0001564 за апеляційними скаргами прокурора Коростенської місцевої прокуратури ОСОБА_10 та обвинуваченої ОСОБА_7 на вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 09 серпня 2019 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки с. Юрово Олевського району Житомирської області, громадянки України, з вищою освітою, одруженої, має на утриманні трьох малолітніх дітей, працюючої старшим державним виконавцем відділу державної виконавчої служби Коростенського міськрайонного управління юстиції, зареєстрованої та проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимої, -

обвинуваченої за ч.2 ст. 366, ч.2 ст. 367 КК України, -

в с т а н о в и в:

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 367, ч.2 ст. 366 КК України та призначити їй покарання за ч.2 ст. 367 КК України - 2 роки 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням функцій держави строком на 1 рік 6 місяців; за ч.2 ст. 366 КК України - 2 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням функцій держави строком на 1 рік, за правилами ст. 70 КК України остаточне покарання призначити у вигляді 2 роки 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням функцій держави строком на 1 рік 6 місяців, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України - звільнити від основного покарання з випробуванням терміном на 1 рік, звільнивши її від покарання та його відбування на підставі ч.1 п.3 ст. 49 та ч.5 ст. 74 КК України.

Вважає вирок суду незаконним у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Зазначає, що суд безпідставно визнав копії письмових доказів неналежними та недопустимими. Вказує, що свідок ОСОБА_11 був колегою обвинуваченої, а тому до його показів слід ставитися критично. Звертає увагу, що обов`язок встановлювати розмір матеріальних збитків, заподіяних кримінальним правопорушенням, експертним шляхом до 15.12.2017 року законодавством не передбачався. Також, вважає необґрунтованими посилання суду на некоректність обвинувачення ОСОБА_7 ,, висунуте 12.11.2018 року, оскільки прокурором наведено підстави для зміни обвинувачення, передбачені законом. Крім того, зазначає про безпідставне ігнорування усіх письмових доказів, які є частиною виконавчого провадження щодо ВАТ «Фенікс і К», оскільки вони складені та надані самими співробітниками ДВС Коростенського міськрайонного управління юстиції.

В апеляційній скарзі обвинувачена ОСОБА_7 просить вирок суду в частині призначення покарання за ч.1 ст. 366 КК України скасувати, ухвалити в цій частині виправдувальний вирок, яким визнати її невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України, за відсутністю в її діях складу злочину. Вважає вирок суду незаконним через невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, істотним порушенням норм матеріального та процесуального права. Вказує, що судом не встановлено в чому полягає її вина у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 366 КК України. Висновки суду про відсутність понятих під час складання акту опису майна на території підприємства протирічать показанням свідка ОСОБА_12 , який підтвердив свою участь в якості понятого у описі майна та виходять за межі пред`явленого обвинувачення. Зазначає, що їй інкримінується внесення завідомо неправдивої інформації до офіційного документу, яке полягає у внесенні інформації про майно, яке на час опису було відсутнє, що як встановлено під час розгляду справи в суді, не відповідає дійсності. Також вказує, що її безпідставно визнано винною у внесенні неправдивих відомостей до документа, який суд визнав неналежним та недопустимим доказом у даному кримінальному провадженні. Крім того зазначає, що покази свідка ОСОБА_9 є неналежним та недопустимим доказом, оскільки він допитаний в якості потерпілого у кримінальному провадженні №0000221, проте не був їм визнаний у кримінальному провадженні №0001564, яке розглянуто судом.

В запереченні на апеляційну скаргу прокурора, яке надійшло від захисника обвинуваченої ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , йдеться про безпідставність доводів прокурора та залишення його апеляційної скарги без задоволення.

Вироком Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 09 серпня 2019 року ОСОБА_7 визнано невинуватою у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст. 367 КК України та виправдано. Її ж визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.366 КК України і призначено їй покарання у виді штрафу в розмірі 3400 гривень, що становить 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням функцій держави строком на 1 рік.
На підставі ч.1 п.2 ст.49 КК України та ч.5 ст.74 КК України звільнено ОСОБА_7 від призначеного покарання у зв`язку із закінчення строків давності.
Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 не обирався.
Доля речових доказів не вирішувалась, оскільки такі знищені.
Як встановлено судом та зазначено у вироку, ОСОБА_7 , перебуваючи згідно наказу №1187-к від 30.12.2011 року на посаді старшого державного виконавця відділу державної виконавчої служби Коростенського міськрайонного управління юстиції, будучи службовою особою органів державної влади, яка наділена правом пред`являти вимоги, приймати рішення і застосовувати примусові заходи правового характеру , що підлягають обов`язковому виконанню, 28.03.2012 року здійснюючи примусове виконання зведеного виконавчого провадження №24 від 3.12.2008 року про стягнення заборгованості з ВАТ "Фенікс і К", розташованого по 1 провулку Гранітному, 12 в м.Коростені умисно, шляхом внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, вчинила службове підроблення при наступних обставинах.
Так, ОСОБА_7 всупереч вимог Інструкції про проведення виконавчих дій, затвердженої наказом Міністрества юстиції України 15.12.1999 року №74/5, яка діяла на момент вчинення правопорушення, ст.11 Закону України "Про виконавче провадження" та посадової інструкції вчиняючи виконавчі дії по вищевказаному виконавчому провадженню, достовірно знаючи, що внесення службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, а також складання та видача завідомо неправдивих офіційних документів не допускається законом і є його порушенням, 28.03.2012 року, перебуваючи у своєму службовому кабінеті в приміщенні відділу державної виконавчої служби Коростенського міськрайонного управління юстиції, розташованого по вул.Сосновського, 28-Г в м.Коростень, Житомирської області внесла до офіційного документу, що засвідчує факти, події та встановлює правові наслідки, а тому має юридичне значення, неправдиві відомості, які не відповідають дійсності, а саме за відсутності понятих, склала акт опису й арешту майна - нежитлового приміщення, комплексу приміщень, а саме головного корпусу, пристройки до головного корпусу, пристройки до столярного цеху 120 кв.м., лісопильного цеху-200 кв.м., лісосушильні - 161,6 кв.м., гаражів - 37,5 кв.м., матеріального складу - 289 кв.м., котельні - 140 кв.м., гаражу для легкового автомобіля - 239,2 кв.м, будівлі розчинного вузла - 294,2 кв.м., насосної станції - 9,4 кв.м., адміністративної будівлі з прохідною - 143 кв.м., будівлі підсобного господарства - 387 кв.м., виробничого цеху - 547 кв.м., що знаходяться за адресою: Житомирська область, м.Коростень, 1провул.Гранітний, 12. При цьому внесла до акту опису й арешту майна недостовірні відомості щодо присутності понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_13 під час проведення вказаної дії, яких попросила підписати даний акт, незважаючи на те, що фактично вказані особи не були присутніми при вчинення такої дії.
Діями, які виразились в службовому підробленні, а саме внесенні службовою особою до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей ОСОБА_7 вчинила злочин, передбачений ч.1 ст.366 КК України.
Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.366 КК України не знайшла свого підтвердження, оскільки органи досудового слідства та прокурор не надали суду належних, допустимих та достатніх доказів на підтвердження спричинення тяжких наслідків, якими вважаються матеріальні збитки, що у 250 і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян. Органи розслідування не вказали, відповідно до яких обставин вони дійшли до такого висновку, її дійсний розмір, а також не довели причинний зв`язок між допущеним правопорушенням внаслідок внесення даних про понятих до акту опису та арешту майна від 28.03.2012 року та наслідками, які настали з описаним майном.
Отже, з врахуванням встановлених обставин, суд першої інстанції перекваліфікував дії ОСОБА_7 з ч.2 ст.366 КК України на ч.1 ст.366 КК України.
Виправдовуючи ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 367 КК України, суд зазначив, що оцінюючи сукупність досліджених у судовому засіданні доказів, як тих, які були зібрані на досудовому слідстві, так і поданих в судовому засіданні, у їх взаємозв`язку з точки зору належності, допустимості, достовірності та достатності, суд вважає, що обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні службової недбалості - неналежному виконанні нею службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що спричинило тяжкі наслідки ВАТ «Фенікс і К» не доведено, наявні в кримінальному провадженні докази не доводять винність обвинуваченої у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.367 КК України, є лише припущеннями, інших доказів матеріали кримінального провадження не містять і додаткових стороною обвинувачення на підтвердження висунутого обвинувачення не надано, при цьому можливість їх отримання вичерпана. З врахуванням наведеного, суд першої інстанції дійшов висновку, що стороною обвинувачення не доведено вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого , а тому її виправдано.
Заслухавши доповідача, пояснення прокурора в підтримання апеляційної скарги прокурора та в заперечення апеляційної скарги обвинуваченої ОСОБА_7 , пояснення обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника в підтримання апеляційної скарги обвинуваченої та в заперечення апеляційної скарги прокурора, думку потерпілого ОСОБА_9 в підтримання апеляційної скарги прокурора та в заперечення апеляційної скарги обвинуваченої, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції не дотримався зазначених вище вимог кримінального процесуального закону.

Як вбачається зі змісту вироку, обвинувачена ОСОБА_7 визнана винною в тому, що будучи старшим державним виконавцем відділу ДВС Коростенського МРУЮ, перебуваючи у своєму службовому кабінеті в приміщенні ВДВС Коростенського міськрайонного управління юстиції, розташованого по вул.Сосновського, 28-Г в м.Коростень, Житомирської області внесла до офіційного документу, що засвідчує факти, події та встановлює правові наслідки, а тому має юридичне значення, неправдиві відомості, які не відповідають дійсності, а саме за відсутності понятих, склала акт опису й арешту майна від 28.03.2012 року - нежитлового приміщення, комплексу приміщень, а саме головного корпусу, пристройки до головного корпусу, пристройки до столярного цеху 120 кв.м., лісопильного цеху-200 кв.м., лісосушильні - 161,6 кв.м., гаражів - 37,5 кв.м., матеріального складу - 289 кв.м., котельні - 140 кв.м., гаражу для легкового автомобіля - 239,2 кв.м, будівлі розчинного вузла - 294,2 кв.м., насосної станції - 9,4 кв.м., адміністративної будівлі з прохідною - 143 кв.м., будівлі підсобного господарства - 387 кв.м., виробничого цеху - 547 кв.м., що знаходяться за адресою: Житомирська область, м.Коростень, 1провул.Гранітний, 12. При цьому внесла до акту опису й арешту майна недостовірні відомості щодо присутності понятих під час проведення вказаної дії, вписавши в акт громадян ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , яких попросила підписати даний акт, незважаючи на те, що фактично вказані особи не були присутніми при вчинення такої дії.
Проте, згідно обвинувального акту (зміненому) в даному кримінальному провадженні від 12.11.2018 року (а.п.62-65 т.2) ОСОБА_14 обвинувачувалась у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 366, ч.2 ст.367 КК України, за наступних обставин: 28.03.2012 року старшим державним виконавцем відділу державної виконавчої служби Коростенського міськрайонного управління юстиції ОСОБА_7 під час складання акту опису й арешту майна ВАТ «Фенікс і К», яке розташоване по 1-му пров. Гранітному. 12 в м. Коростені від 28 березня 2012 року було внесено завідомо неправдиві дані, про наявність на місці майна товариства, а саме: трьох парових котлів марки Е1/9 та обладнання до них, ємкості для води об`ємові 25000 л. в кількості 2 штук, та ємкістю 10 000 л. в кількості 1 штуки, двох скважин. станку СДУ-6, сім циркулярних насосів, наружньої теплотраси, електрообладнання, яке на день опису й арешту було відсутнє, оскільки було викрадене, а також пошкоджені адміністративні будівлі, приміщення гаражів, лісопильного цеху, підсобного господарства, через недбале ставлення до своїх посадових обов`язків, через несумлінне ставлення з боку ОСОБА_7 . Крім того, не залучила понятих до вказаної дії всупереч вимогам Закону України «Про виконавче провадження», а також не передала на відповідальне зберігання під підпис комплекс приміщень ОСОБА_9 , а лише зазначила його як особу, який було передано описане та арештоване вищевказане майно, що привело до викрадення та пошкодження майна. Внаслідок недбалого ставлення до своїх посадових обов`язків, через несумлінне ставлення до них ОСОБА_7 . ТОВ ВАТ «Фенікс і К» були спричинені тяжкі наслідки, які виразилися у заподіянні матеріального збитку в сумі 5 486 430 грн.
Відповідно ч.ч.1, 3 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею. З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Таким чином, кримінальним процесуальним законом передбачено, що в ході судового розгляду кримінального провадження суд не наділений правом змінити висунуте щодо особи обвинувачення, не вправі проводити розгляд щодо інших осіб, про причетність яких до кримінального правопорушення стало відомо під час судового провадження.

Недодержання положень ст.337 КПК України щодо меж судового розгляду може бути визнано істотним порушенням кримінального процесуального закону і стати підставою для скасування вироку .
Так, органом досудового розслідування було встановлено, що ОСОБА_7 під час складання акту опису й арешту майна ВАТ «Фенікс і К», було внесено завідомо неправдиві дані, про наявність на місці майна товариства.
Разом з тим, суд визнав обвинувачену ОСОБА_7 винною у внесенні до акту опису й арешту майна недостовірних відомостей щодо присутності понятих під час складання вказаного акту.
З наведеного вбачається, що суд першої інстанції в даному випадку вийшов за межі висунутого ОСОБА_7 обвинувачення і хоча змінив правову кваліфікацію кримінального правопорушення в сторону покращення становища обвинуваченої, проте висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження.
Також, колегія суддів звертає увагу, що положення ст. 94 КПК України вимагають від суду належної оцінки кожного доказу з точки зору його допустимості, належності, достовірності, а сукупності доказів з точки зору їх достатності для прийняття відповідного процесуального рішення.

Згідно зі ст. 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини.

Разом з тим, визнаючи обвинувачену ОСОБА_7 винною у внесенні до акту опису й арешту майна недостовірних відомостей щодо присутності понятих під час складання вказаного акту, суд першої інстанції при оцінці доказів визнав неналежним та недопустимим доказом зазначений акт від 28.03.2012 року, складений державним виконавцем ОСОБА_7 , в якому понятими зазначено ОСОБА_12 та ОСОБА_13 . За таких обставин, апеляційний суд вважає доречним посилання обвинуваченої ОСОБА_7 в апеляційній скарзі на суперечливість висновків суду про те, що визнаючи акт опису та арешту майна від 28.03.2012 року неналежним та недопустимим доказом, суд не міг його покласти в основу обвинувального вироку за ч.1 ст.366 КК України.
Наведене, також, свідчить про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а також про протирічча які допущені судом першої інстанції у вироку.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції вийшов за межі обвинувачення, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, що відповідно до ч.1 ст.409 КПК України є підставою для скасування вироку суду.
Враховуючи, що апелянтами не ставиться питання про дослідження доказів, апеляційний суд позбавлений можливості ухвалити своє рішення.
За таких обставин, з врахуванням вимог ст.7 ст.9 ч.6 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про скасування вироку суду з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого суду необхідно повно та всебічно, з дотриманням вимог кримінального процесуального закону дослідити обставини кримінального провадження, перевірити доводи апеляційних скарг, надати оцінку доказам у відповідності до вимог ст.94 КПК України та прийняти законне та обгрунтоване рішення.

Враховуючи наведене, на підставі ч.2 ст. 415 КПК України, колегія суддів не розглядає питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, чому буде дана оцінка при новому розгляді кримінального провадження судом першої інстанції.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 412 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційні скарги прокурора Коростенської місцевої прокуратури ОСОБА_10 та обвинуваченої ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Коростенського міськрайонного суду Житомирської області від 09 серпня 2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і касаційному оскарженню не підлягає.

Судді: