ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/818/2355/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 06 лютого 2019 року стосовно ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,-

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Харкова, громадянина України, українця, не одруженого, офіційно не працюючого, з середньою освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 29.01.2008р. Жовтневим райсудом м.Харкова за ч.1 ст.162 КК України до 2 років обмеження волі, з іспитовим строком на 1 рік, 21.10.2008р. Жовтневим райсудом м. Харкова за ст.185 ч.3,71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільнився 15.12.2010 р. умовно-достроково на 01 рік 12 днів,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м.Харкова, українця, громадянина України, з повною середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню доньку ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ,офіційно не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого 21.04.2017р. Жовтневим райсудом м. Харкова за ст.185 ч.3 КК України до 3 років позбавлення волі, із застосуванням ст.75 КК України, з іспитовим строком на 2 роки, ухвалою Жовтневого райсуду м. Харкова від 16.11.2017р. іспитовий строк скасовано та направлено для відбування покарання в місця позбавлення волі, перебуває під вартою з 18.12.2017р.,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання:
за ч.2 ст.185 КК України- у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі;
-за ч.3 ст.185 КК України у вигляді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити ОСОБА_8 остаточне покарання у вигляді 3 (трьох ) років позбавлення волі.
Відповідно до ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, до призначеного за вказаним вироком покарання частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Жовтневого райсуду м.Харкова від 21.04.2017року у виді 3 (трьох) місяців позбавлення волі, та остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді 3 (трьох) років 3 (трьох) місяців позбавлення волі.

Вказаним вироком встановлено, що 04.11.2015р. приблизно о 9 год. ОСОБА_9 , діючи повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , маючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, цілеспрямовано прибули до Харківського ордена «Знак пошани» електромеханічного технікуму транспортного будівництва, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 з метою скоєння крадіжки металобрухту, який зберігався у приміщенні майстерні технікуму.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_9 разом із ОСОБА_8 , перелізли через паркан, яким огороджено територію технікуму та діючи узгоджено, розподіливши між собою ролі, зірвали навісний замок з дверей майстерні та проникли всередину приміщення, після чого таємно заволоділи раковиною з нержавіючої сталі вагою 21 кг, вартістю 294 грн., металевим баком для зберігання інструментів, вагою 18 кг, вартістю 36 грн. Після цього ОСОБА_9 разом з ОСОБА_8 звернувши на свою користь викрадене майно, з місця скоєння злочину зникли, розпорядившись викраденим на власний розсуд.
В результаті протиправного діяння ОСОБА_9 у групі з ОСОБА_8 завдали матеріальної шкоди потерпілому на загальну суму 330 грн., що підтверджено висновком судово-товарознавчої експертизи №12081 від 08.12.2015р.
Крім того, ОСОБА_8 27.08.2017р. приблизно о 15 годині, перебував у дворі домоволодіння, що належить ОСОБА_11 , розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , де вони разом вживали спиртні напої. В цей час ОСОБА_8 у дворі вказаного домоволодіння побачив вироби з металу, належні ОСОБА_11 та у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна.
Далі 28.08.2017 ОСОБА_8 близько о 07.00 години, реалізували свій раніше виниклий злочинний умисел, діючи повторно, з корисливих мотивів ,цілеспрямовано прибув до території домоволодіння, розташованого за адресою: АДРЕСА_4 , де мешкає ОСОБА_11 та переліз через паркан, потрапивши на територію подвір`я вказаного домоволодіння.
В подальшому, ОСОБА_8 , перебуваючи у вказаному місці, помітив поблизу паркану майно,належне ОСОБА_11 , а саме: акумулятор «ВI- POWER 60А» вартістю 240 грн., наборну металеву гантель вагою 12 кг, вартістю 240 грн., металеву гирю вагою 16 кілограмів, вартістю 250 грн. та вантажний гвинтовий домкрат, вартістю 30 грн., якими ОСОБА_8 таємно заволодів.
Після цього, ОСОБА_8 звернувши на свою користь викрадене майно, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд.
В результаті протиправного діяння ОСОБА_8 завдав потерпілому ОСОБА_11 матеріальної шкоди на загальну суму 760 гривень, що підтверджено висновком судово-товарознавчої експертизи № 17788 від 29.09.2017р.
Крім того, ОСОБА_8 15.10.2017р. приблизно о 22 годині знаходився поблизу одноповерхової будівлі продуктового магазину, розташованого за адресою: м. Харків, вул. Світланівська, 11-а, де помітив на фасаді вказаної будівлі дві лампи освітлення «LedFlood LightOutdoor 50», що належать ОСОБА_12 .
Саме в той час, у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення зазначеного майна.
Далі, ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, діючи повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу зірвав з фасаду будівлі зазначені дві лампи, звернувши їх на свою користь, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись в подальшому викраденим майном на власний розсуд.
В результаті протиправного діяння ОСОБА_8 завдав потерпілій ОСОБА_12 матеріальної шкоди на суму 706 грн., що підтверджено висновком судово - товарознавчої експертизи № 26260 - 26261 від 28.12.2017р.
Надалі ОСОБА_8 , 29.10.2017р. приблизно о 12 годині знаходився поблизу будинку № 25 по вул. Ярославській в м. Харкові, де помітив запаркований автомобіль моделі «Сhevrolet Aveo» д.н.з НОМЕР_1 , який належить раніше йому незнайомому ОСОБА_13 та відеореєстратор, який знаходився у вказаному автомобілі.
В цей час, у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, спрямований на повторне таємне заволодіння чужим майном, а саме вказаним відео реєстратором.
Далі, ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, діючи з корисливих мотивів, використовуючи в якості знаряддя злочину камінь, який він підібрав поблизу, розбив скло правої передньої двері зазначеного автомобілю та заволодів відеореєстратором ТЕХЕТ DVR-1 GS, вартістю 1025 гривень 95 копійок, та картою пам`яті Silicon Power Місго SDHC 16Gb Class 10, вартістю 155 гривень 49 копійок, яка знаходилась в зазначеному відеореєстраторі.
Після цього, ОСОБА_14 звернувши на свою користь викрадене майно, з місця скоєння злочину зник, розпорядившись в подальшому ним на власний розсуд.
В результаті протиправного діяння ОСОБА_8 завдав потерпілому ОСОБА_13 матеріальної шкоди на суму 1181 грн. 44 коп., що підтверджено висновком судово - товарознавчої експертизи № 26260 - 26261 від 28.12.2017р.
Не погодившись з вироком суду першої інстанції прокурор у кримінальному провадженні та обвинувачений ОСОБА_8 подали на нього апеляційні скарги.

До початку апеляційного розгляду прокурор відмовився від своєї апеляційної скарги в порядку ч.1 ст.403 КПК України.

В апеляційній скарзі, обвинувачений просить вирок районного суду в частині призначеного покарання змінити у зв`язку з його суворістю та пом`якшити призначене йому покарання. Своє апеляційне прохання обвинувачений обґрунтовує тим, що при ухваленні вироку, судом першої інстанції не враховано обставини, які пом`якшують покарання, а саме судом першої інстанції не враховано його щире каяття, те, що він задовільно характеризується за місцем мешкання, не перебуває на обліку у лікарів психіатра та нарколога, а також відсутність обтяжуючих обставин за даним кримінальним провадженням.

Заслухавши доповідь головуючого судді, думку обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляційну скаргу в повному обсязі, а також заперечення прокурора, який вважав оскаржуваний вирок законним та обґрунтованим, колегія суддів, дослідивши матеріали провадження та перевіривши вирок у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, дійшла висновку про те, що апеляційну скаргу належить залишити без задоволення, з наступних підстав.

Перевіряючи вирок в частині правильності призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують покарання та наявність обтяжуючої обставини покарання обставин.

Відповідно до ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до норм ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

При призначенні ОСОБА_8 покарання суд діяв з дотриманням вимог ст.ст.50,65 КК України, а саме суд врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів та відомості про особу обвинуваченого, який раніше судимий, має не зняті та не погашені судимості, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має постійне місце реєстрації, тобто ті обставини, на які у своїй апеляційній скарзі посилається обвинувачений.

Відповідно до ст.66 КК України судом враховано наявність обставин, що пом`якшують покарання, а саме щире каяття. Судом також враховано відсутність обставин, які згідно ст.67 КК України обтяжують покарання.

За таких обставин, твердження обвинуваченого щодо неналежного врахування судом саме щирого каяття є безпідставними, оскільки мотивувальна частина оскаржуваного вироку, де суд обґрунтував призначене покарання ОСОБА_8 містить висновки, які повністю спростовують його апеляційні доводи, а рішення суду в цій частині відповідає вимогам ст. 370 КПК України щодо вмотивованості та обґрунтованості.

Апеляційні доводи обвинуваченого, про зайву суворість призначеного, із застосування ст.70 та ч.1 ст.71 КК України покарання, строком на 3 роки та 3 місяці, за вчинення умисних злочинів проти власності, та пов`язане з цим апеляційне прохання щодо пом`якшення призначеного покарання - є безпідставним. Колегія суддів дійшла висновку, що згідно відомостей кримінального провадження та поданої апеляційної скарги об`єктивно відсутні інші обставини ніж ті, що встановлені судом першої інстанції, які пом`якшують покарання, а твердження обвинуваченого щодо неналежного їх врахування повністю спростовуються висновками суду, зазначеними у оскаржуваному вироку, якими належним чином обґрунтовані вид та розмір покарання, за злочини, передбачені ч. 2 ст. 185 ч. 3 ст. 185 КК України.

Отже, суд першої інстанції, додержуючись принципу законності, індивідуалізації, справедливості та обґрунтованості покарання, а також дослідивши відомості про особу обвинуваченого та врахувавши ступінь тяжкості вчинених злочинів, дійшов обґрунтованого висновку, що виправлення та перевиховання ОСОБА_8 , а також попередження вчинення ним нових злочинів не можливе без його ізоляції від суспільства, тобто лише при позбавленні волі у межах, що встановлені санкціями ч. 2 ст. 185 ч. 3 ст. 185, КК України, із застосуванням саме принципу поглинення менш сурового покарання більш суворим, передбаченого ч.1 ст.70 КК України та застосуванням вимог ч.1 ст.71 КК України, та без застосування норм ст.69, 75 КК України. Такий вид і міра покарання, що призначений судом першої інстанції, на думку колегії суддів, буде достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню нових злочинів.

За таких обставин, апеляційна вимога обвинуваченого про можливість пом`якшення призначеного покарання, з урахуванням наведених доводів, належить вважати безпідставною, оскільки вона має суто суб`єктивний характер і не може вважатися достатньою підставою для будь-якого пом`якшення покарання за умисні середньої тяжкості та тяжкі злочини проти власності і, що вчинені обвинуваченим.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного вироку, не вбачається.

За таких обставин, оскаржуване судове рішення є законним, обґрунтованим і вмотивованим, внаслідок чого відповідає вимогам ст.ст.370, 374 КПК України.

Крім того, відповідно до ст.5 КК України та з урахуванням правового висновку Верховного Суду, що міститься в постанові від 29 серпня 2018 року по справі №663/537/17, до обвинуваченого ОСОБА_8 підлягають застосуванню положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.
Враховуючи, що перший злочини був вчинений ОСОБА_8 , 04.11.2015 року - до набрання чинності змін до ч.5 ст.72 КК України, на підставі Закону України №2046-VIII від 18.05.2019 року, тобто до 20.06.2017 року, а також з урахуванням вищенаведеного, колегія суддів вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_8 на підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року, строк попереднього ув`язнення у строк відбування покарання, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року, суд має звільнити засудженого від відбування покарання, якщо строк попереднього ув`язнення, відбутий засудженим у межах кримінального провадження, дорівнює або перевищує фактично призначене йому основне покарання, передбачене частиною першою цієї статті.
Враховуючи, що строк попереднього ув`язнення ОСОБА_8 , з урахування вимог ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року, становить 3 роки 8 місяців 8 днів, тобто строк попереднього ув`язнення, відбутий засудженим у межах кримінального провадження, перевищує фактично призначене йому основне покарання, колегія суддів приходить до висновку про необхідність звільнення ОСОБА_8 від відбування покарання у зв`язку із фактичним його відбуттям.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 ч. 1 п. 1, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 06 лютого 2019 року стосовно ОСОБА_8 , ОСОБА_9 залишити без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України ( в редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання, строк попереднього ув`язнення з 07 лютого 2019 року по 22 жовтня 2019 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Звільнити з під варти в залі суду негайно, ОСОБА_8 , 1983 року народження, у зв`язку із фактичним відбуттям покарання за вироком Жовтневого районного суду м. Харкова від 06 лютого 2019 року.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_8 - в той самий строк з дня отримання ним копії судового рішення.

Судді

________________ ________________ _______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4