ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 654/3450/17 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/855/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія:ч.2 ст.186 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
адвокатів: ОСОБА_7 ,
ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження внесене до ЄРДР № 0001480 за апеляційними скаргами адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_10 на вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 22 липня 2019 року, відносно:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Берислав, Херсонської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-20.07.2010 року Голопристанським районним судом Херсонської області за ч.1 ст. 309 КК України;

- 23.06.2011 року Голопристанським районним судом Херсонської області за ч.3 ст. 185 КК України;

- 09.11.2016 року Голопристанським районним судом Херсонської області за ч.2 ст. 185 КК України;

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Гладківка, Голопристанського району, Херсонської області, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Голопристанського районного суду Херсонської області від 22 липня 2019 року ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
Обрано запобіжний захід відносно ОСОБА_9 , до набрання вироку законної сили, у вигляді особистого зобов`язання.
Строк покарання ОСОБА_9 обраховано з моменту затримання.
У строк покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з 18.07.2017 по 15.09.2017 включно.
ОСОБА_11 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
На підставі ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_11 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням і встановлено йому іспитовий строк тривалістю два роки.
Відповідно до ст.76 КК України, покладено на ОСОБА_11 наступні обов`язки: протягом іспитового строку періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти вказаний орган про зміну свого місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Цим вироком ОСОБА_9 та ОСОБА_11 визнано винуватими у тому, що вони 18.07.2017 близько 01.30 год. перебуваючи поблизу Голопристанського районного центру зайнятості по вул. Чорноморська, 46а, в м. Гола Пристань, Херсонської області, за попередньою змовою між собою, ОСОБА_9 діючи повторно, керуючись корисливими мотивами та метою заволодіння чужим майном, відкрито, із застосуванням фізичного насилля, яке зі сторони ОСОБА_9 виразилося в нанесенні удару в область голови потерпілій ОСОБА_12 , при цьому останній заволодів, знявши з правої руки потерпілої, золотим кільцем, в той час як ОСОБА_11 застосувавши фізичну силу, шляхом ривка з рук свідка ОСОБА_13 , заволодів жіночою сумочкою з мобільним телефоном та грошовими коштами в сумі 62 долара США, яка належить потерпілій ОСОБА_12 , чим завдали останній матеріальну шкоду на загальну суму 4752 грн.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_9 за ч.2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб

Дії обвинуваченого ОСОБА_14 суд кваліфікував за ч.2 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), поєднаний з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, за попередньою змовою групою осіб.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 просить вирок скасувати, ОСОБА_9 виправдати в інкримінованому злочині за ч.2 ст. 186 КК України і закрити відносно нього кримінальне провадження.

Посилається на те, що суд не надав оцінки показам потерпілої ОСОБА_12 про те, що ОСОБА_9 наніс їй удар ногою по обличчю, однак під час досудового розслідування кримінального провадження та в інших судових засіданнях, потерпіла надавала покази про те, що ОСОБА_9 не втримав рівновагу впав, потягнув ї за собою від чого вона теж впала, під час падіння вдарилася обличчям об землю, у зв`язку з чим отримала тілесні ушкодження.

Свідок ОСОБА_13 на бачив факту нанесення ударів потерпілій, а свідок ОСОБА_15 не бачив самих обставин скоєння злочину, про це йому стало відомо від працівників поліції.

Свідок ОСОБА_16 у судовому засіданні надав пояснення, що він дійсно бачив як ОСОБА_11 самостійно викрав жіночу сумку, що була у ОСОБА_13 , після чого побіг з місця вчинення злочину.

Адвокат зазначає, що письмові докази тільки підтверджують факт скоєння злочину, але на думку адвоката, не висвітлюють обставини злочину, мотиви та участь кожного з обвинувачених.

Суд не у повній мірі врахував покази ОСОБА_9 , який вказав, що він не причетний до скоєння злочину, а лише бачив, як ОСОБА_11 заволодів жіночою сумочкою, під час чого, потерпіла впала на землю і розбила губу, від вказаних подій у ОСОБА_9 стався приступ епілепсії, від чого він упав на землю. Отямившись, запропонував потерпілій та свідку допомогу, від якої вони відмовилися. Злочин, інкримінований органом досудового розслідування він не вчиняв. На прохання ОСОБА_11 погодився повернути майно потерпілій, в той час був затриманий працівниками поліції.

Захисник вважає, що судом не зібрано достатньо доказів винуватості ОСОБА_9 у скоєні інкримінованого злочину, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України.

Також вказує, що при визначенні виду та міри покарання, суд не взяв до уваги стан здоров`я ОСОБА_9 , а саме наявність у нього епілепсії, про що зазначено при проведенні судово-психіатричної експертизи.

Суд виніс занадто суворий вирок в частині призначеного покарання.

На думку захисника, з урахуванням доказів та стану здоров`я обвинуваченого, достатнім було б покарання не пов`язане з позбавлення волі.

В апеляційній скарзі заступник прокурора Херсонської області ОСОБА_10 просить вирок щодо ОСОБА_11 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. З мотивувальної частини вироку стосовно ОСОБА_11 виключити посилання на кваліфікуючу ознаку ч.2 ст. 186 КК України грабіж, поєднаний із застосуванням фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого. Дії ОСОБА_11 кваліфікувати за ч.2 ст. 186 КК України як відкрите викрадення чужого майна ( грабіж), вчинене за попередньою змовою групою осіб. У решті вирок суд першої інстанції залишити без змін.

Прокурор зазначає, що при ненасильницькому грабежу винний при вилучені майна не звертається до застосування насильства або погрози до потерпілого чи інших осіб, а обмежується прикладенням певних зусиль лише безпосередньо для вилучення майна.

Посилається на те, що під час допиту обвинувачений ОСОБА_11 , потерпіла ОСОБА_12 та свідок ОСОБА_13 вказали, що ОСОБА_11 заволодів майном, а саме жіночою сумкою потерпілої шляхом ривку.

Крім того, ОСОБА_11 також пояснив, що у них з ОСОБА_9 була домовленість про вчинення грабежу відносно потерпілої без застосування насильства, а відразу після заволодіння сумкою, він втік.

З урахуванням нормативного визначення грабежу та фактичним обставин кримінального провадження, вважає, що дії ОСОБА_11 мають кваліфікуватися як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене за попередньою змовою групою осіб.

На думку прокурора, суд при кваліфікації дій ОСОБА_11 безпідставно вказав на ознаку як вчинення злочину, поєднане із застосуванням фізичного насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до ст. 409 КПК України є підставою для зміни вироку.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного перегляду.
Під час апеляційного розгляду адвокат ОСОБА_7 , який здійснює захист обвинуваченого ОСОБА_9 , підтримав подану ним апеляційну скаргу.

Прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, заперечив проти задоволення апеляційної скарги адвоката.

Адвокат ОСОБА_8 не заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Обвинувачені ОСОБА_9 , ОСОБА_11 та потерпіла ОСОБА_12 , будучи належним чином повідомленими про час та місце апеляційного розгляду, в судове засідання не з`явилися, про причини неявки не повідомили, заяв чи клопотання про відкладення апедляційного розгляду не подавали .
Захисник обвинувачених вказали на можливість здійснення апеляційного розгляду за відсутності обвинувачених, та посилалися на узгодженість позиції захисту із обвинуваченими.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Мотиви Суду.
Статтею 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Як видно із вироку, в основу висновку про винуватість ОСОБА_9 суд обґрунтовано поклав показання потерпілої ОСОБА_12 , яка в судовому засіданні зі впевненістю, безсумнівно та прямо вказала на ОСОБА_9 , як на чоловіка , який , наніс їй удар в обличчя та заволодів її золотою каблучкою.

Колегія суддів не вбачає ставити під сумнів показання потерпілої.
Обставини, за яких обвинувачені заволоділи майном потерпілої підтверджені в суді і свідком ОСОБА_13 , який вказав, що ОСОБА_17 наздогнав їх з потерпілою та йшов поряд з ними. Потім їх обігнав ОСОБА_18 який різко повернувся та із застосуванням сили вирвав з його рук сумку, належну потерпілій.
В ході досудового розслідування свідок ОСОБА_19 та потерпіла ОСОБА_20 під час впізнання за фотознімками вказали на фото ОСОБА_21 та ОСОБА_22 як на осіб, які заволоділи майном потерпілої.
Обвинувачений ОСОБА_18 в суді вину визнав. Показав, що ОСОБА_17 запропонував заволодіти сумкою жінки, в компанії якої він відпочивав. ОСОБА_18 погодився. Вони обговорили деталі, домовилися де зустрінуться після скоєння злочину. ОСОБА_18 підтвердив, що саме він силою вирвав з рук чоловіка жіночу сумку.
Отже показання потерпілої, свідка та обвинуваченого ОСОБА_21 щодо обставин заволодіння майном потерпілої узгоджуються між собою, що доводить достовірність їх свідчень.
Підстав вважати, що зазначені учасники кримінального провадження оговорюють ОСОБА_22 судом не встановлено. Не встановлено такого факту і під час апеляційного розгляду.
Твердження захисника про те, що суд не врахував показання, які були дані потерпілою на стадії досудового розслідування та в суді під час попереднього судового розгляду, колегія суддів визнає безпідставними, оскільки суд, відповідно до положень ст. 95 КПК України вправі обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання, і ці вимоги закону суд виконав .
Показання свідків ОСОБА_23 , ОСОБА_24 та ОСОБА_16 у сукупності між собою та досліджені судом письмові докази також підтверджують встановлені судом обставини відкритого заволодіння майном потерпілої.
Протоколом огляду місця події від 18.07.2017 року зафіксовано факт виявлення та вилучення грошових коштів в сумі 62 долара США, мобільного телефону та жіночої каблучки із жовтого металу, які , як видно із рапорту, виявили на місці, куди їх кинув ОСОБА_25 .

Протоколом огляду місця події від 19.07.2017 року зафіксовано факт встановлення місця знаходження жіночої сумочки на яке вказав свідок по справі ОСОБА_16 .

Під час слідчого експерименту 19.07.2017 року свідок ОСОБА_16 на місці вчинення злочину повідомив обставини, за яких ОСОБА_18 та ОСОБА_17 заволоділи майном потерпілої.

Всі зазначені докази у сукупності доводять, що ОСОБА_18 та ОСОБА_17 за попередньою змовою між собою із застосування насильства, яке не є небезпечним для життя та здоров`я, відкрито заволоділи майном потерпілої, яке вказано у вироку.

Суд перевірив доводи обвинуваченого ОСОБА_22 на свій захист, який вказував на непричетність до скоєння злочину та навів переконливі мотиви, чому він не прийняв їх до уваги, як такі, що суперечать всім іншим дослідженим у провадженні та покладеним в основу вироку доказам, що повністю узгоджуються між собою та є достовірними, допустимим та належними.

Доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 такі висновки суду не спростовують. Посилання захисника на те, що суд у повній мірі не оцінив показання обвинуваченого ОСОБА_22 є безпідставними.

Аналізуючи доводи прокурора щодо неправильної кваліфікації дій ОСОБА_21 колегія суддів, колегія суддів враховує наступне.

Під насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого при грабежі, слід розуміти умисне заподіяння легкого тілесного ушкодження, що не спричинило короткочасного розладу здоров`я або незначної втрати працездатності, а також вчинення інших насильницьких дій (завдання удару, побоїв, незаконне позбавлення волі) за умови, що вони не були небезпечними для життя чи здоров`я в момент заподіяння. Такі насильницькі дії, вчинені під час грабежу, повністю охоплюються частиною другою статті 186 КК України і додаткової кваліфікації за іншими статтями КК не потребують.

З технічного запису судового засідання вбачається, що під час судового розгляду свідок ОСОБА_19 показав, що ОСОБА_18 із застосуванням сили схопив жіночу сумку, що була у нього в руках, почав виривати її з рук, від чого свідок впав на асфальт, продовжуючи утримувати в руках сумку. ОСОБА_18 тримаючись за сумку, тягнув таким чином по бетонному покриттю свідка, «викручуючи » йому руку.

Ці показання свідка дали підставу прокурору для зміни обвинувачення в суді та кваліфікації дій обвинуваченого ще і за ознакою застосування насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

Судом було встановлено, що ОСОБА_18 та ОСОБА_17 попередньо домовилися між собою про вчинення злочину, обговорили деталі своїх дій, а отже діяли спільно та узгоджено, а ОСОБА_18 не просто шляхом ривка вирвав сумку із рук ОСОБА_19 , а саме із застосуванням сили, тягнув свідка по асфальту , та завдаючи йому фізичного болю внаслідок « викручування» руки з метою заволодіти сумкою.

За встановлених судом обставин вчинення злочину, колегія суддів погоджуються із висновком суду про те, що ОСОБА_18 вчинив насильницькі дії щодо ОСОБА_19 під час заволодіння сумкою потерпілої, а отже підстав для зміни кваліфікації дій обвинуваченого, як про те просить прокурор, колегія суддів не вбачає.

Доводи адвоката щодо суворості призначеного покарання ОСОБА_9 , колегія суддів вважає безпідставними.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Як видно зі змісту вироку суд визначаючи ОСОБА_9 вид та міру покарання врахував, що він неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності, скоїв злочин в період непогашеної судимості, що характеризує його, як особу схильну до вчинення злочинів та небажання ставати на шлях виправлення, характеризується негативно, перебуває на обліку у лікаря нарколога, врахував суд і висновок досудової доповіді органу пробації.

Судом встановлено відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
З урахуванням викладеного, суд дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 роки з реальним його відбування.
Призначене судом покарання адвокат вважає занадто суворим.
Згідно зі ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Проаналізувавши всі доводи апеляційної скарги, відомості про особу обвинуваченого, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції при призначенні покарання були прийняті до уваги всі дані, що характеризують особу обвинуваченого, в тому числі і в соціально - побутовому плані, а також враховані обставини кримінального провадження в їх сукупності, які визначають тяжкість скоєного кримінального правопорушення, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги в частині призначеного ОСОБА_9 покарання, колегія суддів дослідила матеріали, які характеризують особу обвинуваченого.
Вбачається, що ОСОБА_9 раніше неодноразово судимий за вчинення середньої тяжкості та тяжкого злочину, переважна більшість яких корисливої спрямованості, що характеризує його, як особу схильну до систематичного скоєння злочинів та в цілому свідчить про підвищену суспільну небезпечність особи обвинуваченого.
ОСОБА_9 перебуває на обліку у лікаря-нарколога, за місцем проживання характеризується негативно, зловживає алкогольними напоями, вживає наркотичні засоби.
Зі змісту висновку органу пробації видно, що орган державної влади визначив високий ризик повторного вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення та з урахуванням інформації, що характеризує особу обвинуваченого, його спосіб життя, історію правопорушень, орган пробації дійшов висновку, що виправлення ОСОБА_9 без позбавлення волі або обмеження волі може становити небезпеку для суспільства у тому числі окремих осіб.
Відомості щодо офіційного працевлаштування обвинуваченого в матеріалах кримінального провадження відсутні, суспільно-корисною діяльністю він не займається, законного джерела доходів не має.
Твердження апеляційної скарги адвоката щодо неврахування судом стану здоров`я обвинуваченого є неприйнятним, оскільки зазначена обставина сама собі не може бути визнана чинником, який суттєво знижує суспільну небезпечність особи обвинуваченого, а відтак не може бути і підставою для зміни виду покарання, як не тому наполягає захисник.
Ретельно проаналізувавши доводи адвоката, дослідивши матеріали провадження, що характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_9 , його матеріальний та сімейний стан, врахувавши обставини вчинення злочину та його наслідки, колегія суддів не вбачає підстав для зміни вироку в частині призначеного покарання з метою його пом`якшення, як про те просив захисник.
Вирок суду в частині призначеного ОСОБА_26 покарання апелянта не оспорюється.
Істотних порушень вимог КПК, які б стали безумовною підставою для зміни чи скасування вироку, колегією суддів не встановлено.
Враховуючи викладене, підстав для задоволення апеляційних скарг не вбачається.
Керуючись ст.ст. 404,405,407,409,419,376 ч.2 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 та заступника прокурора Херсонської області ОСОБА_10 залишити без задоволення.

Вирок Голопристанського районного суду Херсонської області від 22 липня 2019 року відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_11 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду.
Судді: ( три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

копія вірна,
суддя ОСОБА_2