ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 632/560/18 Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/428/19 Суддя доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого судді - ОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинувачених - ОСОБА_7 , ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 04 червня 2018 року у відношенні ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 -

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Первомайський Харківської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, мешканця АДРЕСА_1 , не одруженого, не працюючого, не судимого,
Визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2, ч. 4 ст. 27, ч. 3 ст. 185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки.
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця села Тарасівка Сахновщинського району Харківської області, громадянина України, з професійно-технічною освітою, мешканця АДРЕСА_1 , не одруженого, не працюючого, не судимого,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 27, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на три роки і шість місяців.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік і шість місяців.
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, з професійно-технічною освітою, не працюючого, не одруженого, не судимого, визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на три роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік.
На підставі 76 КК України покладено на ОСОБА_11 , ОСОБА_8 і ОСОБА_7 наступні обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Згідно вироку 02 грудня 2017 року між дев`ятнадцятою і двадцятою годинами обвинувачені знаходилися за місцем мешкання ОСОБА_11 у будинку АДРЕСА_1 , де, під час сумісного вживання алкогольних напоїв, ОСОБА_11 запропонував ОСОБА_8 та ОСОБА_7 вчинити крадіжку з домоволодіння АДРЕСА_2 , переконавши їх у доцільності та вигідності спільного вчинення злочину.
ОСОБА_8 і ОСОБА_7 погодилися на пропозицію ОСОБА_11 .
Таким чином, останній, шляхом умовляння, схилив ОСОБА_8 і ОСОБА_7 до вчинення крадіжки із вказаного вище домоволодіння.
Потім обвинувачені, які домовились про спільне вчинення таємного викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у приміщення, розподілили між собою ролі вчинення злочину, згідно із якими ОСОБА_11 разом з ОСОБА_8 повинні були проникнути до підсобного приміщення на території зазначеного домоволодіння і таємно викрасти із нього майно, що там зберігалось.
У свою чергу ОСОБА_7 повинен був знаходитись в автомобілі разом із водієм та спостерігати за навколишньою обстановкою, і у разі наближення сторонніх осіб або господарів будинку, оповістити ОСОБА_11 і ОСОБА_8 , тобто сприяти вчиненню ними злочину.
У подальшому, з метою реалізації спільного злочинного наміру, ОСОБА_11 , зателефонувавши раніше знайомому ОСОБА_12 , домовився із останнім про те, що він на автомобілі, який перебував у нього в користуванні, за плату, доставить його, ОСОБА_8 і ОСОБА_7 у село Дмитрівка.
Реалізуючи спільний умисел, обвинувачені близько першої години 03 грудня 2017 року на автомобілі марки «ВАЗ - 2110», реєстраційний номер НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_12 , приїхали до домоволодіння АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_13 .
Діючи узгоджено, згідно із розподіленими ролями, ОСОБА_11 та ОСОБА_8 вийшли з автомобіля та направились до домоволодіння, а ОСОБА_7 залишився у транспортному засобі разом з ОСОБА_12 , щоб останній не запідозрив про вчинюваний злочин, а також для спостереження за навколишньою обстановкою.
ОСОБА_11 і ОСОБА_8 , продовжуючи реалізовувати спільний умисел, проникли у господарське приміщення на території зазначеного домоволодіння, звідки таємно викрали належне ОСОБА_13 майно, спричинивши йому матеріальну шкоду на загальну суму 3892 гривні 50 коп.
Після чого обвинувачені, залишивши місце вчинення злочину, з викраденим майном зникли, розпорядившись ним на свій розсуд.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити у зв`язку з неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність, виключити з кваліфікації дій ОСОБА_11 , ОСОБА_8 посилання на ст. 27 КК України, а в решті вирок залишити без змін.

При цьому зазначає, що відповідно до Постанови Пленуму Верховного суду України № 13 від 23.12.2005 року про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об`єднаннями при простій формі співучасті належить кваліфікувати за статтею Особливої частини КК України, якою передбачено відповідальність за вчинений злочин, із посиланням на ч. 3 ст. 27 КК, а якщо він був одним із виконавців діянь, що становлять об`єктивну сторону складу цього злочину, - без посилання на зазначену норму.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які не заперечували проти задоволення апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Згідно з ст. 29 КК України виконавець підлягає кримінальній відповідальності за статтею Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає вчинений ним злочин. Організатор, підбурювач та посібник підлягають кримінальній відповідальності за відповідною частиною статті 27 і тією статтею (частиною статті) Особливої частини цього Кодексу, яка передбачає злочин, вчинений виконавцем.
При цьому згідно зі ст. 27 КК України виконавцем (співввиконавцем) є особа , яка у співучасті з іншими суб`єктами злочину безпосередньо чи шляхом використання інших осіб, що відповідно до закону не підлягають кримінальній відповідальності за скоєне, вчинила злочин, передбачений цим Кодексом.
Організатором є особа, яка організувала вчинення злочину (злочинів) або керувала його (їх) підготовкою чи вчиненням.
Підбурювачем є особа, яка умовлянням, підкупом, погрозою, примусом або іншим чином схилила іншого співучасника до вчинення злочину.
Згідно з п. З постанови Пленуму Верховного Суду України №13 від 23.12.2015 «Про практику розгляду судами кримінальних справ про злочини, вчинені стійкими злочинними об`єднаннями» дії організатора злочину (злочинів) при простій формі співучасті належить кваліфікувати за статтею Особливої частини КК України якою передбачено відповідальність за вчинений злочин, із посиланням на ч. З ст. 27 КК України, а якщо він був одним із виконавців діянь, що становлять об`єктивну сторону складу цього злочину, - без посилання на зазначену норму.
Судом встановлено, що ОСОБА_11 запропонував ОСОБА_8 та ОСОБА_7 вчинити крадіжку, тобто з його боку не мали місце умовляння, підкупи або погрози на адресу останніх щодо вчинення крадіжки. У подальшому ОСОБА_11 з ОСОБА_8 в якості співвиконавців скоїли таємне викрадення чужого майна.
Враховуючи викладене, дії ОСОБА_11 та Фулітки необхідно кваліфікувати лише за ч. З ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна, вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням в приміщення, без посилання на положення відповідних частин ст. 27 КК України.
Отже, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність а саме - зайво кваліфікував дії ОСОБА_11 за ч. 2, ч. 4 ст. 27 КК України, а ОСОБА_8 - за ч. 2 ст. 27 КК України.
Відтак вирок суду підлягає зміні на підставі ст. 413 КПК України.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити.
Вирок Первомайського міськрайонного суду Харківської області від 04 червня 2018 року у відношенні ОСОБА_11 , ОСОБА_8 , ОСОБА_7 змінити.
Виключити з вироку посилання на ч.2 ст. 27 КК Укрїани при кваліфікації дій ОСОБА_11 та ОСОБА_8 .
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий

Судді