ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3061/19 Справа № 319/1106/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 листопада 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючої судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000304 від 02 липня 2017 року за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Куйбишевського районного суду Запорізької області від 24 січня 2019 року, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Більмак Запорізької області, українця, громадянина України, маючого професійну освіту, не одруженого, не працюючого, не маючого на утриманні малолітніх дітей, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
-обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України,

за участю учасників провадження:
прокурора: ОСОБА_8 , в режимі відеоконференції з Запорізьким апеляційним судом,
обвинуваченого: ОСОБА_7 , в режимі відеоконференції з Куйбишевським районним судом Запорізької області,
захисника: ОСОБА_6 , в режимі відеоконференції з Куйбишевським районним судом Запорізької області,
потерпілої: ОСОБА_9
представника потерпілої: ОСОБА_10 , в режимі відеоконференції з Бердянським міськрайонним судом Запорізької області,

в с т а н о в и л а:

В апеляційній скарзі адвокат просить скасувати вирок суду першої інстанції у зв`язку з невідповідністю висновків суду викладених у вироку суду, фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінально процесуального закону та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Апелянт зазначає, що висновки суду про допустимість доказів внаслідок безперервності відеозапису слідчого експерименту не підтверджується дослідженими під час судового розгляду доказами.

Досліджуючи протокол проведення слідчого експерименту та відеозапис до нього від 06.07. 2017 року, суд дійшов висновку про те,що особи, які були залучені в якості понятих при проведенні слідчого експерименту з обвинуваченим, могли бути заінтересованими у результатах кримінального провадження, оскільки слідча дія проводилась їх безпосереднім керівником практики.

На думку захисника, суд помилився зазначивши, що саме наявність безперервного відеозапису слідчого експерименту не може ставити під сумнів результати слідчого експерименту, навіть при наявності заінтересованості понятих. Водночас захисник зазначає про те,що відеозапис переривався для складання протоколу та був відновлений слідчим вже безпосередньо перед його підписанням, що підтверджує сам відеозапис. З урахуванням переривання відеозапису, участь понятих є обов`язковою, а враховуючи, що суд встановив їх зацікавленість, на думку захисту, докази здобуті слідчим при проведенні слідчого експерименту, є недопустимими.

Не погоджується сторона захисту також з висновками суду та ставить під сумнів правдивість та об`єктивність відтворених обвинуваченим обставин вчинення злочину, оскільки відповідно до висновку судово-психологічної експертизи, реконструювання місця в просторі двору, де ОСОБА_7 наносив удари потерпілому рукою в ніс та ногами в область тулуба, - сформульовано не самостійно, а в результаті суттєвого впливу сугестивних питань. Крім того, зазначеною експертизою констатовано суттєвий вплив організаційних умов слідчої дії та дії статиста на реконструктивну діяльність ОСОБА_7 . З урахуванням несамостійного відтворення обвинуваченим подій, докази здобуті слідчим при проведенні слідчого експерименту, на думку захисника, є недопустимими.

Не погоджується сторона захисту з висновками суду про відсутність тиску працівників поліції на ОСОБА_7 при проведенні слідчого експерименту. Однак, на думку захисника, суд взяв до уваги лише постанову слідчого, якою закрите кримінальне провадження за заявою ОСОБА_7 про незаконні дії співробітників поліції, яка не набула законної сили, у зв`язку з чим, суд не міг обґрунтовувати своє рішення зазначеною постановою поки обвинувачений її не оскаржив, або поки не сплинув строк на оскарження.

Обвинувачений, скориставшись своїм правом, оскаржив зазначену постанову слідчого вже після проголошення вироку, але, на момент складання апеляційної скарги, рішення по скарзі не прийнято.

В апеляційних доводах, захисник вказує на те, що суд не застосував презумпцію невинуватості. Під час судового розгляду сторона обвинувачення не надала суду, а судом самостійно не здобуто доказів винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину. Жоден свідок не бачив, як обвинувачений наносив удари ОСОБА_11 . Всі висновки експертиз зроблені з припущенням.

Обставини щодо місця вчинення злочину та способу, які реконструював ОСОБА_7 06.07.2017 року в ході слідчого експерименту, сформульовано не самостійно, а одержані слідчим незаконним шляхом, в наслідок порушення права на захист обвинуваченого, а саме, ненадання йому можливості надати самостійні пояснення (без впливу) з приводу обвинувачення, шляхом втручання статиста та суттєвого впливу сугестивних питань слідчого і організація ним умов слідчої дії, що підтверджується висновком судово-психологічної експертизи.

На думку захисника, судом на надана оцінка тому факту, що відповідно до вимог ст. 20 КПК України, обвинувачений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати пояснення з приводу обвинувачення, що порушено органами досудового розслідування при проведенні слідчого експерименту.

Вироком Куйбишевського районного суду Запорізької області від 24 січня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, та призначено йому покарання у виді 8 років позбавлення волі. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 у рахунок відшкодування матеріальних збитків 6945, 00 гривень, у рахунок відшкодування моральної шкоди 70000 гривень та 8000 гривень судових витрат на правову допомогу. Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 6578 гривень за проведення експертизи по справі.

Окрім того, судом вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду першої інстанції, ОСОБА_7 01 липня 2017 року близько 09:00, знаходячись на подвір`ї домоволодіння АДРЕСА_1 , за місцем мешкання ОСОБА_12 , на ґрунті раніше виниклих особистих неприязних відносин з ОСОБА_11 , які виникли в результаті сварки з останнім 01.07.2017 року, маючи умисел направлений на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, повалив ОСОБА_11 на землю та коли останній лежав на землі ОСОБА_7 наніс правою ногою два удари та один удар лівою ногою по правій стороні тулубу ОСОБА_11 , чим спричинив останньому закриту тупу травму тулубу, яка має ознаки тяжкого тілесного ушкодження у вигляді переломів 6-10 ребер праворуч, з емболією фрагментами кісткового мозку, дрібних судин легень, крововиливів у м`які тканини грудної клітини, розриву правої долі печінки, що ускладнилась гострою крововтратою, і знаходиться в прямому причинному зв`язку з настанням в подальшому смерті ОСОБА_11 .

Заслухавши суддю - доповідача, доводи обвинуваченого та захисника, які підтримали вимоги апеляційної скарги останнього та просили її задовольнити, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника та просив залишити вирок суду без змін, думку потерпілої та її представника, які просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши за клопотанням захисника постанову Орджонікідзевського районного суду міста Запоріжжя від 04 березня 2019 року про скасування постанови слідчого з ОВС слідчого відділу управління прокуратури Запорізької області від 27.04.2018 року про закриття кримінального провадження за заявою ОСОБА_7 про незаконні дії співробітників поліції та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга захисника підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до статті 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Частиною 2 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод встановлено, що кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку.
Більше того, в справі «Барбера і МессегуеХабард проти Іспанії» від 6 грудня 1998 року Європейський суд з прав людини зазначив, що п. 2 статті 6 вимагає, щоб при здійсненні своїх повноважень судді відійшли від упередженої думки, що підсудний вчинив злочинне діяння, так як обов`язок доведення цього лежить на обвинуваченні та будь-який сумнів трактується на користь підсудного.
Практика Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ) вказує на необхідність оцінювати докази, керуючись критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (Рішення ЄСПЛ від 14.02.2008 у справі «Кобець проти України» п. 43). Також має братися до уваги якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (Рішення ЄСПЛ від 11.07.2013 у справі «Веренцов проти України» - п.86).
З цього випливає, що суд при розгляді справи повинен дослідити докази як ті, що викривають, так і ті, що ставлять під сумнів винуватість обвинуваченого, проаналізувати їх та дати їм оцінку.
Проте, суд першої інстанції при ухваленні вироку щодо ОСОБА_7 вказаних вимог кримінального процесуального закону не дотримався, при розгляді даного кримінального провадження досить формально послався на наявні у справі докази, виклавши їх у вироку, проте з достатньою повнотою їх не дослідив та не надав оцінку кожному доказу, у зв`язку з чим, дійшов до передчасного висновку про винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.121 КК України, а тому, доводи апеляційної скарги захисника в цій частині є слушними.
Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя. (Справа "Салов проти України")
Необхідно звернути увагу на те, що метою судочинства є не лише формальне вирішення питань, що вирішуються судом при ухваленні вироку відповідно до вимог ст.368 КПК України, а досягнення правосуддя, в зв`язку з чим суд зобов`язаний дати відповідь на аргументи сторін та вказати на доводи, що лежать в основі прийнятого ним рішення й забезпечують його правосудність.
В порушення вищезазначених вимог, суд першої інстанції доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_6 щодо непричетності обвинуваченого до скоєння інкримінованого йому кримінального правопорушення, суд фактично залишив поза увагою.
В основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 , як на доказ доведеності винуватості останнього у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, суд послався на протокол слідчого експерименту від 06.07.2017 року, відповідно до якого, ОСОБА_7 продемонстрував ,як він у зв`язку з конфліктом, що виник з ОСОБА_11 напередодні, наніс останньому один удар кулаком правої руки в область носа. А через деякий час повалив його на землю та наніс правою ногою два удари та один удар лівою ногою по правій стороні тулубу.
Поряд з цим, з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 під час судового розгляду не визнавав себе винним у скоєнні інкримінованого йому кримінального правопорушення, стверджуючи при цьому, що з боку поліцейських ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 на нього чинився тиск з метою визнаня ним вини у вчиненні інкримінованого йому злочину. Зокрема, ОСОБА_15 застосовував до нього фізичне насилля, а ОСОБА_13 пояснив, як необхідно буде продемонструвати нанесення ударів ОСОБА_16 при проведенні слідчого експерименту. Пояснив, що під час слідчого експерименту він дійсно продемонстрував, як наносив удари ногами по тулубу ОСОБА_11 , проте ці показання є неправдиві і надані на вимогу працівника поліції ОСОБА_13 .
У частині посилання захисника на недопустимість протоколу слідчого експерименту на підставі ч. 4 ст. 95 КПК, колегія суддів зазначає,що положення цієї норми слід тлумачити в системному зв`язку з ч. 1 ст. 95 КПК, яка указує, що розуміється під показаннями в цій статті це відомості, які надаються в усній або письмовій формі під час допиту підозрюваним, обвинуваченим, свідком, потерпілим, експертом щодо відомих їм обставин у кримінальному провадженні, що мають значення для цього кримінального провадження.

Разом із тим, колегія суддів вважає, що оцінка протоколу слідчого експерименту, в якому зазначені пояснення підозрюваного, які він в подальшому змінив під час судового розгляду, має оцінюватися судом особливо прискіпливо та критично з урахуванням того, чи є цей доказ винуватості особи єдиним, маючи вирішальне значення в даному кримінальному провадженні, або навпаки підтверджується сукупністю інших переконливих доказів, чи посилався обвинувачений на примусовий характер цих показань і наскільки переконливими є докази та обставини, що підтверджують ці його скарги тощо. Однак у даному кримінальному провадженні доводи ОСОБА_7 про застосування до нього недозволених заходів психологічного та фізичного тиску належним чином не перевірені.

Так, слідчим відділом прокуратури Запорізької області здійснювалося досудове розслідування кримінального провадження №0000017 від 15.03.2018 року за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України за заявою ОСОБА_7 про незаконні дії співробітників Більмацького ВП Бердянського ВП ГУНП в Запорізькій області.
За результатами цього розслідування, постановою слідчого в ОВС СВ прокуратури Запорізької області ОСОБА_17 від 27 квітня 2018 року кримінальне провадження №0000017 від 15.03.2018 року за заявою ОСОБА_7 про незаконні дії співробітників поліції, було закрито, у зв`язку з відсутністю в діях поліцейських Більмацького ВП Бердянського ВП ГУНП в Запорізькій області ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.373 КК України (т.3 а.п.61-63).
Оскаржити зазначену постанову слідчого ОСОБА_7 зміг тільки після отримання її копії 23.01.2019 року, у зв`язку з чим, 30.01.2019 року звернувся до Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя зі скаргою на постанову слідчого про закриття кримінального провадження.
На прохання захисника ОСОБА_6 у судовому засіданні апеляційного суду було розглянуто клопотання останнього та досліджено ухвалу слідчого судді Орджонікідзевського районного суду м. Запоріжжя від 04 березня 2019 року, відповідно до якої, скаргу ОСОБА_7 на постанову про закриття кримінального провадження було задоволено частково, оскаржувану постанову слідчого скасовано та направлено матеріали кримінального провадження для подальшого проведення досудового розслідування (т.3 а.п.111-113).
Також, колегія суддів зазначає, що судом не було надано належної оцінки висновку судово-психологічної експертизи №1997 від 09.07.2018 року, згідно якого, реконструювання місця в просторі двору, де ОСОБА_7 наносив удари потерпілому рукою в ніс та ногами в область тулуба, - сформульовано не самостійно, а в результаті суттєвого впливу сугестивних питань. Крім того, зазначеною експертизою констатовано суттєвий вплив організаційних умов слідчої дії та дії статиста на реконструктивну діяльність ОСОБА_7 .
Відповідно до пункту 1 статті 46 Європейської конвенції з прав людини та ст. 2 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» рішення Європейського суду з прав людини є обов`язковими для виконання Україною.
Виходячи із положень статті 3 Конвенції, за обставин, коли особа висуває небезпідставну скаргу на жорстоке поводження з нею, а саме застосування недозволених методів під час проведення слідства та дізнання, у поєднанні із загальним обов`язком держави за статтею 1 Конвенції, слід провести ефективне офіційне розслідування.
Це означає, що таке розслідування повинно бути ретельним, а органи влади завжди повинні добросовісно намагатись з`ясувати те, що трапилось, та не покладатися на поспішні та необґрунтовані висновки для закриття кримінальної справи або використовувати такі висновки як підставу для своїх рішень (правова позиція ЄСПЛ, викладена в рішеннях у справах «Яременко проти України» (п. 57 рішення від 12 червня 2008 року), «Вергельський проти України» (п. 97 рішення від 12 березня 2009 року), «Олексій Михайлович Захарків проти України» (рішення від 24 червня 2010 року), «Нечипорук і Йонкало проти України» (рішення від 21 і квітня 2011 року).
Як визначив Європейський суд з прав людини у справі «Вергельський проти України» (п. 97 рішення від 12 березня 2009 року) та у справі «Яременко проти України» (п. 57 рішення від 12 червня 2008 року), в тих справах, коли особа висуває небезпідставну скаргу про те, що вона була піддана поганому поводженню зі сторони суб`єктів владних повноважень в порушення ст. 3 Конвенції, це положення, якщо його тлумачити у світлі загального обов`язку держави відповідно до ст. 1 Конвенції, вимагає за своїм змістом, щоб було проведено ефективне офіційне розслідування.
Наведені положення Конвенції та практика Європейського суду з прав людини не були враховані судом першої інстанції при розгляді доводів обвинуваченого ОСОБА_7 щодо застосування заходів фізичного та психічного впливу працівниками поліції під час досудового розслідування.
Отже, враховуючи висновки судово-психологічної експертизи, а також те, що постанова слідчого про закриття кримінального провадження, на яку суд послався у вироку, скасована та проводиться досудове розслідування, колегія суддів ставить під сумнів посилання суду на проведення ефективного розслідування заяви обвинуваченого про недозволені методи досудового розслідування, що також може ставити під сумнів законність проведення слідчого експерименту за участю ОСОБА_7 .
Крім того, не надано судом першої інстанції оцінки й наявному у матеріалах кримінального провадження лікарському свідоцтву про смерть ОСОБА_11 (т.1 а.п.81), згідно якого, велосипедист був травмований внаслідок транспортного нещасного випадку. Вказаний лікарський висновок був зроблений судово- медичним експертом ОСОБА_18 від 03 липня 2017 року, тоді як судово- медична експертиза, проведена тим же експертом початок 03 липня 2017 по 05 липня 2017 року містить висновки про можливість утворення тілесних ушкоджень від ударів кулаком або ногою не виключається. Суд навіть не звернув на це уваги та на думку колегії суддів не досліджував детально висновки експертизи, які не містять вказівок на отримання потерпілим тілесних ушкоджень в наслідок транспортної пригоди.
Суд послався ж у вироку, як на доказ вини ОСОБА_7 , на висновок експерта №216 від 05.08.2017 року (т.1 а.с.143-147), відповідно до якого, смерть ОСОБА_11 настала від закритої тупої травми тулуба у виді переломів 6-10 ребер праворуч, з емболією фрагментами кісткового мозку, дрібних судин легень, крововиливів у м`які тканини грудної клітини, розриву правої долі печінки, що ускладнилась гострою крововтратою. Закрита тупа травма тулубу явилась небезпечним для життя ушкодженням, тобто має ознаки тяжкого тілесного ушкодження і знаходиться в прямому причинному зв`язку з настанням смерті.
Давність утворення вказаних ушкоджень незадовго до надходження в стаціонар Більмацької ЦРЛ. Ушкодження утворились від дії тупих твердих предметів. Можливість утворення закритої тупої травми тулубу від ударів кулаком або ногою не виключаються. Можливість утворення вказаної травми від падіння з висоти свого росту малоймовірна. Також встановлено, що ОСОБА_11 перед смертю перебував у стані легкого алкогольного сп`яніння.
На усунення зазначених істотних суперечностей щодо встановлення причини смерті ОСОБА_11 , а саме, щодо встановлення можливості утворення закритої тупої травми тулубу ОСОБА_11 , від якої відповідно до висновку експерта №216 від 05.08.2017 року настала смерть останнього, внаслідок ДТП, наїзду (переїзду) колесами чи тупою твердою частиною транспортного засобу, падіння на тупий твердий предмет, захисником ОСОБА_6 28.03.2018 року до суду було надано клопотання про призначення у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_7 судово-медичної експертизи (т.2 а.п.92-93), у задоволенні якого ухвалою суду від 28 березня 2018 року було необґрунтовано відмовлено.
Виходячи з вищенаведеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції не виконав обов`язку всебічної оцінки доказів, наданих сторонами, передбаченого статтею 94 КПК України.
Колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення - є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки в такий спосіб порушуються загальні засади забезпечення права на захист, презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, безпосередності дослідження доказів і змагальності сторін у процесі, законності та одночасно обґрунтованості судового рішення, що передбачено як обов`язкова вимога у ст. 370 КПК України, а також містяться у ст. 7 КПК України - серед загальних засад кримінального провадження, яке за своїм змістом та формою повинно їм відповідати. Ці вимоги КПК України не дотримані судом першої інстанції при судовому розгляді, що свідчить про наявність істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які встановлені при апеляційному перегляді оскаржуваного судового рішення та які перешкодили суду ухвалити законне і обґрунтоване рішення, що обумовлює необхідність скасування оскаржуваного вироку та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
З огляду на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 необхідно задовольнити, а вирок суду щодо ОСОБА_7 - скасувати з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, який слід провести із чітким дотриманням вимог кримінального процесуального закону, із урахуванням доводів апеляційної скарги захисника, при необхідності та за наявністю клопотання сторін, призначити додаткову судово- медичну експертизу, дати належну оцінку наявним у справі доказам, в залежності від встановленого, прийняти законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення, яке у повній мірі відповідатиме ст. 370 КПК України.
Керуючись ст.ст.404, 407 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Куйбишевського районного суду Запорізької області від 24 січня 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, скасувати.

Призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.
Судді:

------------------- ------------------- --------------------
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4