ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 1-438/11 Номер провадження 11-кп/814/485/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
19 вересня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:
головуючого - судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з секретарем судового засідання ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_6 на ухвалу Октябрського районного суду м. Полтави від 21.12.2018 року
за участю
прокурора ОСОБА_7
засудженого ОСОБА_6
в с т а н о в и л а :
Цією ухвалою, відмовлено у задоволенні заяви ОСОБА_6 про приведення вироку Октябрського районного суду м. Полтави від 15.06.2011 року у відповідність до норм чинного законодавства у зв`язку з декриміналізацією окремих статей Кримінального кодексу України та про зняття судимості.

Своє рішення місцевий суд мотивував тим, що статті Кримінального кодексу України, за якими ОСОБА_6 наразі має судимість, не декриміналізовані. Крім того, згідно ч.2 ст.91 КК України, зняття судимості до закінчення строків, зазначених у ст.97 цього Кодексу, не допускається у випадках засудження за умисні тяжкі та особливо тяжкі, а також корупційні злочини.

В апеляційній скарзі ОСОБА_6 просить скасувати ухвалу місцевого суду. як незаконну та привести вирок Октябрського районного суду від 15.06.2011 року у відповідність до норм чинного законодавства у зв`язку з декриміналізацією окремих статей Кримінального кодексу України та зняти з нього судимість.

При цьому вказує, що місцевий суд послався на правовий висновок Великої Палати Верховного суду від 5.12.2018 року, який на його думку є незаконним оскільки ВСУ робить свій висновок на підставі не однакового застосування судами касаційної інстанції одних і тих самих норм матеріального права, що спричинило ухвалення різних за змістом судових рішень у подібних правовідносинах. Вважає, що його рішення ( вирок) не розкриває і не поєднує обставини, які описані в рішенні ВСУ, а тому вказаний висновок ВСУ не має до його провадження жодного стосунку. Також зазначає, що до нього не можуть бути застосовані положення ст.5 КК України та ст. 62 Конституції України, так як вони погіршують його становище.

В доповненнях до апеляційної скарги ОСОБА_6 посилається на те, що зміни до ст.91 КК України, якими зняття судимості до закінчення строків, зазначених у ст.89 КК України не допускається у випадках засудження за умисні тяжкі та особливо тяжкі, а також корупційні злочини набрали чинності після звільнення ОСОБА_6 від покарання. Отже ці зміни до кримінального закону погіршують становище ОСОБА_6 та не можуть бути до нього застосовані. Натомість, ст.91 КК України в попередній редакції може бути до нього застосована, оскільки закінчилося більше половини строку погашення судимості, зазначеного у статті 89 КК України.

Під час апеляційного перегляду ОСОБА_6 підтримав свої апеляційнівимоги.

Позиція інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_7 вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а ОСОБА_6 можна визнати таким, що не має судимості за ч.3 ст.364 КК України. Підстав для задоволення інших апеляційних вимог не вбачає.

Засуджений ОСОБА_8 та потерпілий ОСОБА_9 будучи належним чином повідомлені про час та місце розгляду справи до суду апеляційної інстанції не з`явились та не висловили своєї позиції щодо апеляційних вимог.

Мотиви суду апеляційної інстанції
Як вбачається із матеріалів провадження, ОСОБА_6 звернувся до суду із заявою про приведення вироку Октябрського районного суду м. Полтави від 15.06.2011 року у відповідність до норм чинного законодавства в зв`язку з декриміналізацією окремих статей КК України за які він був засуджений вище зазначеним вироком.

Так, вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 15.06.2011 року, із змінами, внесеними ухвалою від 06.06.2013 року колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ дії ОСОБА_6 кваліфіковані за ч.3 ст.364, ч.2 ст.27, ч.2 ст.365, ч.1 ст.366 КК України.

Цим вироком ОСОБА_6 призначено покарання у виді п`яти років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням функцій представника влади строком на 3 роки з конфіскацією частини належного йому майна. На підставі ст. 54 КК України ОСОБА_6 позбавлений спеціального звання старший лейтенант міліції.
Посилаючись, зокрема, на правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч.3 ст.364, ч.2 ст.27 ч.2 ст.365 КК України, суди посилались на наявність в діях засудженого такої кваліфікуючої ознаки, як істотна шкода правам і свободам громадянина та державним інтересам у виді підриву авторитету та престижу правоохоронного органу міліції.

Відмовляючи в задоволенні заяви ОСОБА_6 , суд першої інстанції правильно зазначив, що об`єктивна сторона злочину, передбаченого частиною другою статті 365 Кримінального кодексу України, вичерпується діями, які явно виходять за межі наданих працівнику правоохоронного органу прав чи повноважень і містять принаймні одну з ознак: супроводжуються насильством або погрозою застосування насильства, застосуванням зброї чи спеціальних засобів або болісними і такими, що ображають особисту гідність потерпілого, діями, за відсутності ознак катування. Заподіяння наслідків у вигляді істотної шкоди в розумінні пункту 3 примітки до статті 364 КК України не є обов`язковою умовою для кваліфікації дій за частиною другою статті 365 КК України.
У частині першій статті 365 КК України сформульовано склад злочину, що не передбачає обтяжуючих ознак. Обов`язкову юридичну ознаку цього складу злочину становить заподіяння зазначеними вище діями істотної шкоди охоронюваним законом правам, інтересам окремих громадян, державним чи громадським інтересам, інтересам юридичних осіб. Поняття «істотна шкода» для цілей застосування цієї правової норми є легально визначеним і наведено в пункті третьому примітки до статті 364 КК України.

При конструюванні складу злочину, передбаченого частиною другою статті 365 КК України, наслідки, на які вказано в частині першій цієї статті, заміщуються іншою ознакою. Таку ознаку злочину становить спосіб перевищення влади чи службових повноважень застосування насильства, погроза його застосування, застосування зброї чи спеціальних засобів, болісні й такі, що ображають особисту гідність потерпілого, дії. Очевидним є те, що зазначений спосіб, незалежно від наявності чи відсутності наслідків, суттєво підвищує суспільну небезпечність протиправних дій, оскільки становить посягання на найвищі відповідно до статті 3 Конституції України соціальні цінності людину, її здоров`я, честь, гідність, недоторканність і безпеку, правову охорону яких також гарантовано статтею 3 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод щодо безумовної заборони нелюдського і такого, що принижує гідність, поводження і покарання.

Невід`ємні права кожної людини на зазначені вище блага за своєю юридичною природою належать до особистих немайнових, які спрямовані на забезпечення її фізичного, соціального та духовного буття і не мають економічного змісту та матеріального вираження. Такі права пов`язані з безумовною цінністю людської особистості самої по собі, а завдана людині в результаті їх порушення фізична та/або моральна шкода є самодостатнім критерієм для оцінки відповідних протиправних дій як найбільш тяжких.

Саме така правова позиція міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 05.12.2018 року у справі № 301/2178/13-к (провадження № 13-57 кс 18), яка за змістом ч.6 ст.368, ч.4 ст.442 КПК України, а також ч.5 ст.13 ЗУ «Про судоустрій і статус суддів» є обов`язковою для суду та всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

За таких обставин, колегія суддів вважає правильними висновки суду першої інстанції, що ч.2 ст.365 КК України за якою ОСОБА_6 має судимість, не декриміналізована.

Водночас, слушними є доводи апелянта щодо неправильних висновків суду щодо неможливості визнати ОСОБА_6 несудимим у зв`язку з декриміналізацією ч.3 ст.364 КК України.

Так, за змістом ч.3 ст.88 КК України, особи, засуджені вироком суду, що відбули покарання за діяння, злочинність і караність якого усунута законом, визнаються такими, що не мають судимості.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_6 відбув призначене вироком Октябрського районного суду від 15.06.2011 року покарання.

Частина 3 ст.364 КК України за якою, в тому числі, вище зазначеним вироком був засуджений ОСОБА_6 виключена з Кримінального кодексу України на підставі Закону № 745-VII від 21.02.2014 року.

Крім того, Законом № 1261-VII від 13.05.2014 року викладена нова редакція пункту 3 Примітки до ст.364 КК України, згідно якої істотною шкодою у ст.364 КК України вважається така шкода, яка в 100 і більше разів перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян.

Отже, з огляду на обставини, встановлені вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 15.06.2011 року, а також шляхом систематизованого аналізу положень чинного законодавства, колегія суддів вважає, що суд мав підстави визнати ОСОБА_6 таким, що не має судимості за ч.3 ст.364 КК України у зв`язку з тим, що злочинність і караність цього діяння усунута законом.

З огляду на вище викладене, апеляційна скарга в цій частині підлягає задоволенню.

Щодо доводів апелянта про можливість зняття з нього судимості за ч.2 ст.365 КК України, колегія суддів зазначає таке.

Статтею 89 КК України визначені строки погашення судимості, які за змістом ст.90 КК України обчислюються з дня відбуття основаного і додаткового покарання. Якщо особу було достроково звільнено від відбування покарання, то строк погашення судимості обчислюється з дня дострокового звільнення її від відбування покарання (основного та додаткового).

Статтею 91 КК України, передбачена можливість до закінчення строків, зазначених у статті 89 цього Кодексу зняття судимості з особи, яка після відбуття покарання у виді обмеження або позбавлення волі зразковою поведінкою і сумлінним ставленням до праці довела своє виправлення.

Водночас, згідно чинної редакції ч.2 ст.91 КК України (Закон № 1698/VII від 14.10.2014 року),зняття судимості до закінчення строків, зазначених у статті 89 цього Кодексу, не допускається у випадках засудження за умисні тяжкі та особливо тяжкі, а також корупційні злочини.

Частина друга ст.91 КК України в редакції Закону № 1698/VII від 14.10.2014 року (якою визначена заборона зняття судимості, до закінчення строків, зазначених у статті 89 цього Кодексу) набрала чинності через три місяці з дня опублікування її 25.10.2014 року в газеті «Голос України».

Натомість, як вбачається тверджень ОСОБА_6 в 2014 році він був звільнений від подальшого відбування призначеного судом покарання на підставі акту амністії .

Хоча матеріали кримінального провадження не містять об`єктивних даних про те, що засуджений ОСОБА_6 був звільнений від відбування покарання до набрання чинності Законом № 1698/VII від 14.10.2014 року, а його доводи щодо чинності закону про кримінальну відповідальність у часі є слушними - колегія суддів вважає передчасними твердження апелянта щодо можливості зняття з нього судимості.

При цьому колегія суддів виходить з того, що ОСОБА_6 не надав суду доказів щодо своєї зразкової поведінки і сумлінного ставлення до праці, як того вимагає ч.1 ст.91 КК України.

Натомість, надані апелянтом копія посвідчення учасника бойових дій, дані щодо наявності у ОСОБА_6 частки у статутному капіталі ТОВ «Санлеруа», а також довідка про те, що він не отримує заробітної плати в Громадській організації «Європейська України» заступником голови якої він працює, на думку колегії суддів не є переконливими доказами того, що після відбуття покарання у виді позбавлення волі ОСОБА_6 зразковою поведінкою і сумлінним ставлення до праці довів своє виправлення.

З огляду на вище викладене, підстав для задоволення апеляційної скарги в цій частині не вбачається.

Отже, апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а ухвала суду зміні.

Керуючись ч.2 ст.376, статтями 404,407,409,411,418 КПК України колегія суддів

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу ОСОБА_6 частково задовольнити, ухвалу Октябрського районного суду м. Полтави від 21.12.2018 року змінити.

Визнати ОСОБА_6 таким, що не має судимості за ч.3 ст.364 КК України згідно вироку Октябрського районного суду м. Полтави від 15.06.2011 року.

В іншій частині ухвалу Октябрського районного суду м. Полтави від 21.12.2018 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя: ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_4