Номер провадження: 11-кп/813/1760/19
Номер справи місцевого суду: 511/1663/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.11.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5

прокурора ОСОБА_6

захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_8 на вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 04.10.2019 року в кримінальному провадженні №0000602 від 31.07.2019 року за обвинуваченням ОСОБА_9 , -

встановив:

оскаржуваним вироком районного суду:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Кишинів, Республіки Молдова, громадянин України, неодружений, з неповною середньою освітою, непрацюючий, зареєстрований та фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 15.05.2017 року Роздільнянським районним судом Одеської області від за ч.3 ст.185 КК України до 3-х років позбавлення волі в силу ст. 71 КК України приєднано 6 місяців позбавлення волі за вироком Роздільнянського районного суду Одеської області від 06.10.2014 року до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений умовно-достроково 18.07.2019 року, не відбутий строк 8 місяців 6 днів,-
визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді позбавлення волі, строком на 1 (один) рік 6 (шість) місяців.
На підставі ст. 71 КК України частково приєднано частину не відбутого покарання за вироком Роздільнянського районного суду від 15.05.2017 року, остаточно призначено ОСОБА_9 міру покарання у виді позбавлення волі, строком на 2 (два) роки з відбуванням покарання в кримінально виконавчій установі закритого типу.
Вироком суду вирішені питання про скасування арешту, накладеного ухвалою слідчого судді Роздільнянського районного суду від 09.08.2018 року на тимчасове вилучене майно, а також про долю речових доказів в рамках даного кримінального провадження.
Згідно з оскаржуваним вироком ОСОБА_9 визнаний винним за те, що, він, 30.07.2019 року, приблизно о 10:55 год., перебуваючи біля магазину «АТБ», розташованого по пров. Театральний 6, м. Роздільна Одеської області, побачив розташований на парковці біля вказаного магазину велосипед «Десна» зеленного кольору, вартістю 1000 гривень, який належить ОСОБА_10 , після чого у нього виник раптовий злочинний намір на викрадення вказаного велосипеду. З цією метою, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, переслідуючи корисливі мотиви, ОСОБА_9 впевнившись у відсутності власниці велосипеду та в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом вільного доступу, таємно, повторно викрав вищевказаний велосипед «Десна» зеленного кольору. Після цього, ОСОБА_9 з місця скоєння злочину разом з викраденим майном зник та розпорядився ним на власний розсуд, чим спричинив матеріального збитку потерпілій ОСОБА_10 на загальну суму 1000 гривень..
Не погоджуючись з вироком суду прокурор Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду змінити шляхом виключення з резолютивної частини вироку посилання суду на відбування покарання обвинуваченим в кримінально виконавчій установі закритого типу, посилаючись на те, що районний суд вийшов за межі своїх повноважень, чим порушив положення ст.ст. 370, 374 КПК України.

Іншими особами, які мають право на апеляційне оскарження, вирок суду першої інстанції в даному кримінальному провадженні не оскаржений.

Приймаючи до уваги, що в апеляційній скарзі прокурора не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, а також те, що обвинувачений не заявляв клопотання про розгляд апеляційної скарги прокурора в його присутності, апеляційної суд вважає за можливе провести апеляційний розгляд за відсутністю обвинуваченого, оскільки на стадії апеляційного перегляду оскаржуваного рішення, судом були створені всі умови для реалізації права особи на доступ до правосуддя, та приймаючи до уваги те, що обвинувачений, будучи повідомленим про дату та час розгляду скарги, не заявляв про своє бажання взяти участь в судовому засіданні апеляційного суду, суд оцінює таку поведінку обвинуваченого, як небажання особисто прийняти участь в розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
Вказане узгоджується з рішенням Європейського суду з прав людини від 08.11.2005 року у справі «Смірнов проти України», відповідно до якого в силу вимог ч.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, обов`язок швидкого здійснення правосуддя покладається, в першу чергу, на відповідні державні судові органи. Розумність тривалості судового провадження оцінюється в залежності від обставин справи та з огляду на складність справи, поведінки сторін, предмету спору. Нездатність суду ефективно протидіяти недобросовісно створюваним учасниками справи перепонам для руху справи, є порушенням ч.1 ст.6 даної Конвенції.
В своїх рішеннях Європейський суд також наголошує, що сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно користуватися належними їй процесуальними правами та неухильно виконувати процесуальні обов`язки.
Разом з цим право обвинуваченого ОСОБА_9 на справедливий судовий розгляд справи щодо нього у суді було забезпечено апеляційним судом участю в судовому засіданні захисника ОСОБА_7 .
Заслухавши суддю-доповідача; прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; захисника, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора; вивчивши матеріали кримінального провадження; обговоривши доводи апеляційної скарги; провівши судові дебати; апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_9 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджуються наявними в ній доказами, які судом досліджувались в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України і, сторонами кримінального провадження не оспорюються.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора, то вони є такими, що заслуговують на увагу, з огляду на таке.

Так, положення статей 368, 374 КПК України містять виключний перелік питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку про які зазначається у вироку.

Разом із тим, районний суд ухвалюючи вирок відносно ОСОБА_9 вийшов за межі питань, які мали бути ним вирішені у відповідності до ст.368, 374 КПК України, зокрема зазначив про відбування покарання ОСОБА_9 в кримінально-виконавчій установі закритого типу, що суперечить засадам законності кримінального провадження та положенням ст.86 КВК України, яка передбачає, що вид колонії, в якій засуджені до позбавлення волі відбувають покарання, визначається центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань. За таких обставин посилання районного суду у вироку про відбування покарання ОСОБА_9 в кримінально-виконавчій установі закритого типу, підлягає виключенню з його резолютивної частини.

В силу п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право змінити його.
Відповідно до ч. 1 ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.
Згідно п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
З урахуванням наведеного, а також приймаючи до уваги межі апеляційного розгляду, визначені ст. 404 КПК України, апеляційний суд вважає за необхідне оскаржуваний вирок суду змінити.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 532 КПК України, апеляційний суд,-

постановив:

Апеляційну скаргу прокурора Роздільнянської місцевої прокуратури Одеської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Роздільнянського районного суду Одеської області від 04.10.2019 року відносно ОСОБА_9 , засудженого за ч.2 ст.185 КК України змінити.

Виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на місце відбування покарання, а саме у кримінально-виконавчій установі закритого типу.

В іншій частині вирок районного суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії даної ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4