Справа № 450/1392/19 Провадження № 1-кп/450/293/19
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28.10.2019 року Пустомитівський районний суд Львівської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_1

при секретарі ОСОБА_2

з участю прокурора ОСОБА_3

обвинуваченого ОСОБА_4

потерпілого ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Пустомити матеріали обвинувального акту у кримінальному провадженні, внесених в ЄРДР за №0000006 від 05.01.2018 р. відносно обвинуваченого ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця та зареєстрованого у АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , з вищою освітою, який не працює, одружений, має на утриманні трьох неповнолітніх дітей, не інвалід, на психіатричному і наркологічному обліках не перебуває, військовозобов"язаний, не військовослужбовець, безпартійний, раніше не судимий,

у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України,-

в с т а н о в и в:

Органом обвинувачення ОСОБА_4 обвинувачується згідно обвинувального акту від 23.04.2019 р. у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, а саме, що він керуючись корисливим мотивом, вступив у злочинну змову із невстановленими досудовим розслідуванням особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, з метою протиправного заволодіння чужим майном, зокрема транспортним засобом марки "Форд Фокус" номерний знак НОМЕР_1 , який належить потерпілому ОСОБА_5

17.01.2018 р. о 14 год. 30 хв. обвинувачений ОСОБА_4 перебуваючи у ресторані "Відень", який знаходиться за адресою Львівська область, Пустомитівський район, с.Зимна Вода, вул.Яворівська, 4, за попередньою змовою із невстановленими досудовим розслідуванням особами, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, з погрозою застосування фізичного насильства щодо потерпілого ОСОБА_5 , висловили незаконну вимогу останньому передати ключі від належного йому транспортного засобу марки "Форд Фокус" номерний знак НОМЕР_1 , сірого кольору, 2014 року випуску, номер кузова НОМЕР_2 , та свідоцтво про реєстрацію автомобіля серії НОМЕР_3 .

На виконання незаконних вимог ОСОБА_4 та невстановлених досудовим розслідуванням осіб, матеріали відносно яких виділені в окреме провадження, які супроводжувались погрозами застосування фізичного насильства, всупереч своїй волі потерпілий ОСОБА_5 передав обвинуваченому ключі від транспортного засобу марки "Форд Фокус" номерний знак НОМЕР_1 , сірого кольору, 2014 року випуску, номер кузова НОМЕР_2 , та невстановленій досудовим розслідуванням особі свідоцтво про реєстрацію автомобіля серії НОМЕР_3 .

В подальшому, цього ж дня, обвинувачений ОСОБА_4 , діючи умисно, з корисливих мотивів, сів за кермо вказаного транспортного засобу марки "Форд Фокус" номерний знак НОМЕР_1 , сірого кольору, 2014 року випуску, номер кузова НОМЕР_2 , який був припаркований біля ресторану "Відень" за адресою Львівська область, Пустомитівський район, с.Зимна Вода, вул.Яворівська, 4, та маючи можливість вільно керувати ним і здійснювати рух, залишив місце вчинення кримінального правопорушення на даному автомобілі, розпорядившись незаконно здобутим транспортним засобом на власний розсуд, а саме перегнав такий до свого знайомого свідка ОСОБА_6 і залишив на огородженому подвір"ї за адресою АДРЕСА_3 .

Таким чином, ОСОБА_4 обвинувачується у незаконному заволодінні транспортним засобом, з погрозою застосування насильства, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, тобто у кримінальному правопорушенні, передбаченому ч.2 ст.289 КК України.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_4 свою винуватість у вчиненому визнав та пояснив, що з потерпілим ОСОБА_5 знайомий приблизно з 2002-2003 р.р. і познайомились вони у Львівській області м.Городок, оскільки обидвоє займались бізнесом у сфері металобрухту. Разом з потерпілим офіційно працювали на підприємстві, де він був начальником дільниці, а ОСОБА_5 директором. Органу досудового розслідування він давав належну йому трудову книжку та пояснював обставини заборгованості потерпілого перед ним. Під час їх офіційного працевлаштування між ним та потерпілим була недовіра щодо розрахунків по роботі з металобрухтом, а тому вони почали працювати окремо один від одного. В подальшому він постачав на підприємство під керуванням ОСОБА_5 металобрухт, який приймали працівники потерпілого. За вказаний металобрухт потерпілий ОСОБА_5 заборгував йому 255000,00 грн. і документи щодо поставки такого та розміру заборгованості знаходяться у нього. У вказаний в обвинувальному акті час він зустрівся з потерпілим ОСОБА_7 у ресторані "Відень", який знаходиться за адресою Львівська область, Пустомитівський район, с.Зимна Вода, вул.Яворівська, 4, де вони близько 2 год. на підвищених тонах з"ясовували поставки металобрухту та розмір заборгованості. В ресторан він приїхав на громадському транспорті, а потерпілий ОСОБА_5 на належному йому транспортному засобі марки "Форд Фокус" номерний знак НОМЕР_1 . У нього були документи на поставку металобрухту та суму боргу потерпілого перед ним, однак ОСОБА_5 з такими ознайомлюватись не бажав, а добровільно залишив на столі ключі і техпаспорт на належний йому транспортний засіб марки "Форд Фокус" номерний знак НОМЕР_1 . Після цього вони обидвоє вийшли з ресторану, потерпілий пішов в напрямку дороги, а він на транспортному засобі марки "Форд Фокус" номерний знак НОМЕР_1 поїхав до свого знайомого ОСОБА_6 , на території будинковолодіння якого залишив вказаний автомобіль на зберігання, не приховуючи та не маскуючи такий. Потерпілий ОСОБА_5 добровільно залишив йому транспортний засіб марки "Форд Фокус" номерний знак НОМЕР_1 як гарантію повернення боргу за декілька днів. Жодних інших осіб в ресторані "Відень" під час їх спілкування з потерпілим не було. В подальшому він неодноразово зустрічався з потерпілим ОСОБА_5 , який пояснював що не має грошей, а надалі відмовився такі віддавати стверджуючи про відсутність будь-якої заборгованості. За весь період спілкування з ОСОБА_5 він жодного разу йому не погрожував, як і не звертався до будь-яких сторонніх осіб щодо чинення тиску на потерпілого. Через значний проміжок часу він був затриманий працівниками поліції.

Допитаний в судовому засіданні потерпілий ОСОБА_5 пояснив, що з обвинуваченим ОСОБА_4 знайомий приблизно з 2002-2003 р.р. і познайомились вони у Львівській області м.Городок, оскільки обидвоє займались бізнесом у сфері металобрухту. Разом з обвинуваченим офіційно працювали на підприємстві, де він був директором, а ОСОБА_4 начальником дільниці. Під час їх офіційного працевлаштування між ним та обвинуваченим була недовіра щодо розрахунків по роботі з металобрухтом, а тому вони почали працювати окремо один від одного. В подальшому обвинувачений постачав йому на підприємство металобрухт, який приймали його працівники. Через деякий час обвинувачений ОСОБА_4 почав вимагати у нього гроші ніби-то за поставки металобрухту та вказував, що у нього є всі документи, які стосуються заборгованості. Він йому пояснював, що жодних грошових коштів не винен, металобрухт приймали ввірені йому працівники і рекомендував з документами звертатись до суду. Надалі до нього додому приходили невідомі особи, які з"ясовували чи він знайомий з обвинуваченим та вимагали повернення ОСОБА_4 заборгованості, а саме грошових коштів за поставку металобрухту. У вказаний в обвинувальному акті час він зустрівся з обвинуваченим ОСОБА_4 у ресторані "Відень", який знаходиться за адресою Львівська область, Пустомитівський район, с.Зимна Вода, вул.Яворівська, 4, де ще було декілька невідомих осіб. В ресторан він приїхав на належному йому транспортному засобі марки "Форд Фокус" номерний знак НОМЕР_1 . Невідомі особи разом з обвинуваченим ОСОБА_4 не випускали його з ресторану та вимагали віддати транспортний засіб марки "Форд Фокус" номерний знак НОМЕР_1 в рахунок заборгованості. Оскільки вказані особи не випускали його з приміщення, а тому він був змушений залишити ключі від автомобіля обвинуваченому та техпаспорт невідомій особі. Після цього він пішов на зупинку громадського транспорту. Щодо неправомірних дій зазначених осіб відносно нього до працівників ресторану він не звертався, а до працівників поліції звернувся більш як через 3 місяці. Працівники поліції встановлювали на його одязі мікрофон для запису зустрічі між ним та обвинуваченим ОСОБА_4 на території ТВК "Південний".

Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_6 пояснив, що 17.01.2018 р. до нього додому приїхав його знайомий ОСОБА_4 , який попросив залишити на зберігання транспортний засіб марки "Форд Фокус" номерний знак НОМЕР_1 . Вказаний автомобіль поставили на території будинковолодіння за адресою АДРЕСА_3 , обвинувачений ОСОБА_4 залишив ключі від нього, а техпаспорт забрав. Зазначений транспортний засіб не приховували та не маскували. В подальшому працівники поліції здійснили обшук та вилучили в нього транспортний засіб марки "Форд Фокус" номерний знак НОМЕР_1 .

В обгрунтування обвинувачення прокурором надано суду докази, які на його думку свідчать про винуватість обвинуваченого ОСОБА_4 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, а саме заява потерпілого ОСОБА_5 від 04.01.2018 р. (а.с.63); витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 05.01.2018 р. (а.с.70); клопотання про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 14.03.2018 р. (а.с.71-73); ухвала Апеляційного суду Львівської області про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 14.03.2018 р. (а.с.74); витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 08.04.2019 р. (а.с.75, 76); постанова про виділення матеріалів досудового розслідування від 08.04.2019 р. (а.с.77-80); витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 08.04.2019 р. (а.с.81); ухвала Апеляційного суду Львівської області про надання дозволу на використання результатів негласних слідчих (розшукових) дій від 09.04.2019 р. (а.с.82); протокол пред"явлення особи для впізнання за фотознмками з довідкою до нього від 18.04.2018 р. (а.с.83, 84); заява потерпілого ОСОБА_5 від 27.04.2018 р. (а.с.85); витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 03.05.2018 р. (а.с.87); протокол про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-відео контроль особи ОСОБА_5 від 14.05.2018 р. та протокол про результати здійснення негласної слідчої розшукової дії (візуального спостереження) від 25.05.2018 р. з супровідним, флешнакопичувачем, фототаблицею, СД-диском (а.с.88-102); протокол обшуку від 15.05.2018 р. з СД-диском, супровідним та фототаблицею (а.с.103-107, 113-124); протокол обшуку від 16.05.2018 р. з СД-диском (а.с.108-112); висновок експерта від 25.06.2018 р. з супровідним та довідкою (а.с.48, 125-133); постанова про розсекречення протоколів про результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 20.07.2018 р. (а.с.134, 135); постанова про визнання предметів, речей, документів речовими доказами та передача їх на зберігання від 17.05.2018 р. з розпискою від 08.06.2018 р. (а.с.49, 50).

Дослідивши подані письмові докази, заслухавши показання обвинуваченого, допитавши потерпілого і свідка, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке грунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а також в сукупності всі зібрані докази, з точки зору їх достатності та взаємозв"язку, приходить до висновку, що органом обвинувачення не доведено винуватість обвинуваченого ОСОБА_4 у вчиненні ним злочину, і такого слід виправдати відповідно до вимог ч.1 ст.373 КПК України, яка визначає, що виправдувальний вирок ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу, оскільки встановлена відсутність в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України.

До вказаного висновку суд прийшов виходячи з наступного.

Згідно заяви ОСОБА_5 від 04.01.2018 р. (а.с.63) потерпілий звернувся до начальника ГУ НП у Львівській області щодо прийняття мір до невстановлених осіб, які з погрозою застосування до нього насильства вимагають 239000,00 грн., як повернення заборгованості обвинуваченому ОСОБА_4 .

Вказані відомості внесенні у Єдиний реєстр досудових розслідувань відповідно до витягу від 05.01.2018 р. з правовою кваліфікацією за ч.2 ст.189 КК України (а.с.70).

Старший слідчий в ОВС слідчого управління ГУ НП у Львівській області ОСОБА_8 , за погодженням заступника начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Львівської області ОСОБА_3 , звернувся до Апеляційного суду Львівської області з клопотанням про проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 14.03.2018 р. (а.с.71-73).

Ухвалою Апеляційного суду Львівської області про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 14.03.2018 р. (а.с.74) клопотання задоволено та надано дозвіл строком на 60 діб починаючи з 14.03.2018 р.

18.03.2019 р. оперуповноваженим УКР ГУ НП у Львівській області старшим лейтенантом поліції ОСОБА_9 здійснено візуальне спостереження з використанням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних засобів, за потерпілим ОСОБА_5 , який близько 12 год. 00 хв. вийшов з дому із будинку АДРЕСА_4 та направився до ринку "Південний", куди прибув о 12 год. 30 хв., зустрівся з обвинуваченим ОСОБА_4 і спільно з ним направились в торговий центр "Володимир", де на першому поверсі зайшли в кафе, замовили чай та мінеральну воду і розмовляли близько 40 хв., а о 13 год. 30 хв. покинули вказане приміщення. Вказана процесуальна дія оформлена протоколом про результати здійснення негласної слідчої розшукової дії (візуального спостереження) від 29.05.2018 р. з фототаблицею та СД-диском на якому зображені фотознимки (а.с.98-102).

18.03.2018 р. старшим оперуповноваженим в ОВС УКР ГУ НП у Львівській області капітаном поліції ОСОБА_10 , на підставі доручення слідчого СУ ГУ НП у Львівській області ОСОБА_8 , із 11 год. 00 хв. здійснено аудіо-відео контроль потерпілого ОСОБА_5 , який о 11 год. 00 хв. на вул.Виговського поблизу ТВК "Південний" зустрівся з обвинуваченим ОСОБА_4 та спільно з ним направились в торговий центр "Європа", де присіли за столики і розпочали розмову. Вказана процесуальна дія оформлена протоколом про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-відео контроль особи ОСОБА_5 від 14.05.2018 р. з флешнакопичувачем (а.с.89-97). Згідно прослуханого судом аудіозапису вказана розмова тривала близько 30 хв., ОСОБА_5 неодноразово провокував ОСОБА_4 , стверджуючи при цьому, що шляхом погроз він з невідомими особами забрав у нього машину, однак обвинувачений декілька разів повідомляв йому, що потерпілий добровільно залишив ключі, техпаспорт та транспортний засіб, а будь-які невідомі особи при цьому були відсутні. Крім цього, потерпілий повідомляв обвинуваченого, що при наявності у нього невеликої суми він потрохи таку віддавав, однак в подальшому повідомив, що нічого не винен і віддавати не буде, а суть їх розмови зводилась лише до постачання металобрухту та наявності і відсутності заборгованості.

Постановою від 20.07.2018 р. заступника начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Львівської області ОСОБА_3 , яка погоджена першим заступником прокурора Львівської області старшим радником юстиції ОСОБА_11 , розсекречено протокол про результати здійснення негласної слідчої розшукової дії (візуального спостереження) від 29.05.2018 р. та протокол про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-відео контроль особи ОСОБА_5 від 14.05.2018 р. (а.с.134, 135).

Ухвалою Апеляційного суду Львівської області від 09.04.2019 р. надано дозвіл на використання у кримінальному провадженні №0000006 від 05.01.2018 р. результатів негласних слідчих (розшукових) дій, які містяться у протоколі про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-відео контроль особи ОСОБА_5 від 14.05.2018 р., протоколі про результати здійснення негласної слідчої розшукової дії (візуального спостереження) від 25.05.2018 р., флешнакопичувачеві, фототаблиці, СД-диску (а.с.82).

Протоколом пред"явлення особи для впізнання за фотознімками з довідкою до нього від 18.04.2018 р. потерпілий ОСОБА_5 впізнав обвинуваченого ОСОБА_4 , який погрожував йому фізичною розправою із-за неіснуючого боргу та заволодів транспортним засобом марки "Форд Фокус" (а.с.83, 84).

Відповідно до заяви ОСОБА_5 від 27.04.2018 р. (а.с.85) потерпілий звернувся до начальника ГУ НП у Львівській області щодо прийняття мір до невстановлених осіб та обвинуваченого ОСОБА_4 , які в середині січня 2018 р. незаконно заволоділи належним йому транспортним засобом марки "Форд Фокус" номерний знак НОМЕР_1 , заподіявши при цьому збитки в розмірі 300000,00 грн.

Вказані відомості внесенні у Єдиний реєстр досудових розслідувань 28.04.2018 р. згідно витягу від 03.05.2018 р. з правовою кваліфікацією за ч.2 ст.289 КК України (а.с.87).

Протоколом обшуку від 15.05.2018 р. з супровідним, СД-диском та фототаблицею (а.с.103-107, 113-124) виявлено на території будинковолодіння за адресою АДРЕСА_3 , транспортний засіб марки "Форд Фокус" номерний знак НОМЕР_1 .

Протоколом обшуку від 16.05.2018 р. з СД-диском (а.с.108-112) виявлено в обвинуваченого ОСОБА_4 техпаспорт на транспортний засіб марки "Форд Фокус" номерний знак НОМЕР_1 , який він добровільно видав та пояснив, що вказаний документ, ключі та автомобіль йому передав потерпілий ОСОБА_5 в рахунок боргу і такі мав забрати після повернення коштів за металобрухт.

Постановою про визнання предметів, речей, документів речовими доказами та передачею їх на зберігання від 17.05.2018 р. з розпискою від 08.06.2018 р. передано ОСОБА_5 транспортний засіб марки "Форд Фокус" номерний знак НОМЕР_1 з свідоцтвом про його реєстрацію, поліс страхування автомобіля, печатку та планшет (а.с.49, 50).

Висновком експерта від 25.06.2018 р. з супровідним та довідкою (а.с.48, 125-133) встановлено ринкову вартість непошкодженого транспортного засобу марки "Форд Фокус" номерний знак НОМЕР_1 в розмірі 278340,28 грн. Вартість експертизи становить 1144,00 грн.

Постановою заступника начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Львівської області ОСОБА_3 від 08.04.2019 р. виділено з матеріалів досудового розслідування за №0000006 від 05.01.2018 р. за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.189, ч.2 ст.289 КК України, матеріали досудового розслідування щодо невстановлених осіб, які за попередньою змовою з обвинуваченим ОСОБА_4 незаконно заволоділи транспортним засобом марки "Форд Фокус" номерний знак НОМЕР_1 , який належить потерпілому ОСОБА_5 , тобто вчинили кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.289 КК України (а.с.77-80).

Витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 08.04.2019 р. виділеним матеріалам досудового розслідування присвоєно номер 0000375 (а.с.81).

Згідно витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 08.04.2019 р. кримінальне провадження за ч.2 ст.189 КК України закрито на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, а ОСОБА_4 повідомлено про підозру за ч.2 ст.289 КК України (а.с.75, 76).

Покликання органу обвинувачення та потерпілого щодо невстановлених осіб, які з погрозою застосування до ОСОБА_5 насильства вимагають 239000,00 грн., як повернення заборгованості обвинуваченому ОСОБА_4 , тобто вчиняють кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.189 КК України, спростовуються інформацією витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань від 08.04.2019 р., згідно якої кримінальне провадження за ч.2 ст.189 КК України закрито на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України. Постанова про закриття кримінального провадження органом обвинувачення не надана.

Показання ОСОБА_5 та мотиви обвинувачення ОСОБА_4 в частині попередньої змови із невстановленими досудовим розслідуванням особами, корисливого мотиву, мети незаконного збагачення, погрози застосування фізичного насильства та незаконного заволодіння транспортним засобом, спростовуються аудіозаписом розмов потерпілого і обвинуваченого, останній з яких неодноразово стверджує про добровільність залишення ключів, техпаспорта та автомобіля і відсутністю при цьому будь-яких невідомих осіб.

Згідно вказаного аудіозапису розмов, потерпілий, який обізнаний про встановлення працівниками поліції на його одязі мікрофону для запису зустрічі, неоднаразово провокував обвинуваченого ОСОБА_4 , стверджуючи при цьому, що шляхом погроз останній з невідомими особами забрав у нього машину, однак отримував при цьому незадовільну відповідь.

Розмови між обвинуваченим та потерпілим стосувались поставки металобрухту і розрахунку за такий, в тому числі наявність чи відсутність заборгованості.

Відповідно до протоколу пред"явлення особи для впізнання за фотознімками з довідкою до нього від 18.04.2018 р. потерпілий не вказував жодних невідомих осіб, а лише впізнав обвинуваченого ОСОБА_4 , який погрожував йому фізичною розправою із-за неіснуючого боргу та заволодів транспортним засобом марки "Форд Фокус".

Вказаний протокол в частині проведення пред"явлення особи для впізнання є сумнівним, оскільки джерело отримання працівниками поліції фотознимки ОСОБА_4 не встановлено, а необхідність впізнання на думку суду є недоцільним, так як потерпілий і обвинувачений знайомі приблизно з 2002-2003 р.р.

Показання потерпілого ОСОБА_5 , який в судовому засіданні відмовився давати показання, а після оголошеної судом перерви змінив свою думку, є суперечливі та непослідовні, спростовуються закриттям кримінального провадження за ч.2 ст.189 КК України на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, суперечать даними в суді і під час впізнання.

Відсутність звернення 17.01.2018 р. потерпілого ОСОБА_5 до працівників ресторану "Відень" щодо неправомірних дій відносно нього, а також його звернення до працівників поліції лише 27.04.2018 р., свідчить про неправдивість його показань в частині незаконного заволодіння належним йому транспортним засобом марки "Форд Фокус" номерний знак НОМЕР_1 та обрання способу повернення майна у незаконний спосіб.

Згідно протоколу обшуку від 15.05.2018 р. з СД-диском та фототаблицею на території будинковолодіння за адресою АДРЕСА_3 , виявлено транспортний засіб марки "Форд Фокус" номерний знак НОМЕР_1 , який не приховувався, не маскувався і знаходився на відкритому просторі, а відповідно до протоколу обшуку від 16.05.2018 р. з СД-диском обвинувачений ОСОБА_4 добровільно видав техпаспорт на транспортний засіб марки "Форд Фокус" номерний знак НОМЕР_1 , пояснивши при цьому, що вказаний документ, ключі та автомобіль йому передав потерпілий ОСОБА_5 в рахунок боргу і такі мав забрати після повернення коштів за металобрухт.

Показання обвинуваченого ОСОБА_4 є логічними та послідовними, узгоджуються з перевіреними письмовими доказами, а тому нема підстав піддавати їх сумніву.

Вказаний транспортний засіб марки "Форд Фокус" номерний знак НОМЕР_1 , який добровільно переданий особою ОСОБА_5 обвинуваченому ОСОБА_4 , останній мав намір повернути потерпілому після сплати ним грошових коштів, тобто заборгованості за поставку металобрухту.

Обвинувачення ОСОБА_4 грунтується лише на показаннях потерпілого ОСОБА_5 , які є сумнівними, неправдивими та не знайшли свого підтвердження в суді.

Суб"єктивна сторона злочину, передбаченого ст.289 КК України, характеризується умислом. Обов"язковою ознакою суб"єктивної сторони злочину є мета. Проте вона в законі не конкретизована, чим підкреслюється, що змістом кримінально-правової заборони заволодіння транспортним засобом може бути як заволодіння ним з наміром ніколи не повертати його власникові (законному володільцю), так і з наміром використати його для проїзду у певний пункт або для прогулянки, а потім повернути власникові (законному володільцю) чи кинути на дорозі.

Органом обвинувачення не доведено мети незаконного заволодіння транспортним засобом, з погрозою застосування насильства, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, обвинуваченим ОСОБА_4 за ч.2 ст.289 КК України.

Між обвинуваченим ОСОБА_4 та потерпілим ОСОБА_5 склались цивільно-правові відносини, які стосувались поставки металобрухту і розрахунку за такий, в тому числі наявність чи відсутність заборгованості.

За наведених та встановлених судом обставин, дії ОСОБА_4 могли б бути кваліфіковані за відповідною частиною ст.355 КК України при умові доведення органом обвинувачення його винуватості, в тому числі погрози застосування насильства за попередньою змовою групою осіб, і з врахуванням обставин поставки обвинуваченим металобрухту особі ОСОБА_5 , а також наявності чи відсутності у потерпілого певної заборгованості грошових коштів перед особою ОСОБА_4 .

Однак, навіть при умові доведення органом обвинувачення винуватості обвинуваченого в частині кваліфікуючих ознак погрози застосування насильства та за попередньою змовою групою осіб, суд не взмозі при ухваленні вироку перекваліфікувати дії ОСОБА_4 з ч.2 ст.289 КК України на відповідну частину ст.355 КК України, оскільки позбавить останнього права на захист від нового обвинувачення, яке є відмінним від пред"явленого.

Крім цього, органом досудового розслідування та органом обвинувачення допущено наступні порушення вимог кримінально-процесуального законодавства.

Згідно протоколу про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-відео контроль особи ОСОБА_5 від 14.05.2018 р. потерпілий зустрівся з обвинуваченим ОСОБА_4 18.03.2018 р. о 11 год. 00 хв. на вул.Виговського поблизу ТВК "Південний" та спільно з ним направились в торговий центр "Європа", де присіли за столики і розпочали розмову.

Відповідно до протоколу про результати здійснення негласної слідчої розшукової дії (візуального спостереження) від 29.05.2018 р. потерпілий ОСОБА_5 близько 12 год. 00 хв. вийшов з дому із будинку АДРЕСА_4 та направився до ринку "Південний", куди прибув о 12 год. 30 хв., зустрівся з обвинуваченим ОСОБА_4 і спільно з ним направились в торговий центр "Володимир", де на першому поверсі зайшли в кафе, замовили чай та мінеральну воду і розмовляли близько 40 хв., а о 13 год. 30 хв. покинули вказане приміщення.

Аудіозаписом встановлено, що розмова між обвинуваченим та потерпілим в приміщенні на ринку "Південний" тривала близько 30 хв.

Таким чином існує розбіжність, як в часі зустрічі, так і в місці проведення такої, а отже протоколи про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії суперечать один одному.

Торговий центр "Європа" та торговий центр "Володимир" на території ТВК "Південний" є відмінними один від одного, а вказаний час зустрічі і тривалість розмов не відповідають дійсності, оскільки періоди таких є різними.

Відповідно до ч.1 ст.252 КПК України, фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. За результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки.

Таким чином ч.1 ст.252 КПК України відсилає до глави 5 КПК України "Фіксування кримінального провадження". Згідно ч.1 ст.104 КПК України, у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються в протоколі. Отже, відповідно до ч.1 ст.252 та ч.1 ст.104 КПК України, за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, обов"язково складається протокол про хід та результати даної процесуальної дії.

Оперуповноваженим УКР ГУ НП у Львівській області старшим лейтенантом поліції ОСОБА_9 та старшим оперуповноваженим в ОВС УКР ГУ НП у Львівській області капітаном поліції ОСОБА_10 вказані вимоги проігноровано і не вказано дату та час, коли ОСОБА_5 залучений до конфіденційного співробітництва прибув в приміщення відповідного оперативного підрозділу для участі в негласних слідчих (розшукових) діях, хто конкретно з оперативних працівників чи залучених спеціалістів встановлював на потерпілого спеціальне аудіо- відеоспостережне обладнання, яке конкретно обладнання для аудіо- відеоспостереження було встановлено на дану особу (не зазначено назву та технічні характеристики даного обладнання), не зазначено час, коли ця особа вийшла з приміщення оперативного підрозділу та маршрут її пересування для зустрічі з ОСОБА_4 , відносно якого проводяться негласні слідчі (розшукові) дії, не зазначено часу завершення розмов між обвинуваченим та ОСОБА_5 , маршрут повернення даної особи після проведення негласних слідчих (розшукових) дій до оперативного підрозділу, не вказано співробітника оперативного підрозділу, який безпосередньо знімав обладнання для аудіо- відеоспостереження з потерпілого, який залучений до конфіденційного співробітництва, не вказано присутніх при цих діях осіб.

Разом із тим, відповідно до ч.1 ст.252, ч.1 ст.104 КПК України, в протоколі про проведення негласної слідчої (розшукової) дії всі ці обставини про хід негласної слідчої (розшукової) дії мають бути зафіксовані.

Відповідно до ч.1 ст.106 КПК України, протокол під час досудового розслідування складається слідчим або прокурором, які проводять відповідну процесуальну дію, під час її проведення або безпосередньо після її закінчення. Отже, протокол про хід і результати негласних слідчих (розшукових) дій, оскільки він є негласною слідчою дією, а відповідно не може бути складений під час цієї дії, повинен бути складеним безпосередньо після закінчення даної процесуальної дії. Даний протокол не може бути складений наступного дня, через тиждень або рік після закінчення конкретної негласної слідчої (розшукової) дії. Він має бути складений безпосередньо після закінчення процесуальної дії і саме тією посадовою особою, яка провела цю негласну слідчу (розшукову) дію.

Згідно ч.2 ст.106 КПК України, до складу слідчої (розшукової) дії входять також дії щодо належного упакування речей і документів та інші дії, що мають значення для перевірки результатів процесуальної дії.

Таким чином, якщо внаслідок проведення будь-якої негласної слідчої (розшукової) дії, було проведено аудіо-, відео контроль особи, вилучені якісь речі чи документи, то безпосередньо після закінчення даної процесуальної дії, слідчий, прокурор (оперативний працівник, якщо він виконує дану процесуальну дію за дорученням слідчого, прокурора), мають належним чином упакувати ці речі і документи і невідкладно долучити їх до протоколу про хід та результати негласної слідчої (розшукової) дії.

Вказані вимоги щодо дати складання протоколів та належного упакування флешнакопичувача і СД-диску знову ж проігноровані оперуповноваженим УКР ГУ НП у Львівській області старшим лейтенантом поліції ОСОБА_9 та старшим оперуповноваженим в ОВС УКР ГУ НП у Львівській області капітаном поліції ОСОБА_10 .

Відповідно до ч.2 ст.41 КПК України, під час виконання доручень слідчого, прокурора співробітник оперативного підрозділу користується повноваженнями слідчого. Отже такий оперативний співробітник правоохоронного органу має право складати протокол про хід і результати негласної слідчої (розшукової) дії.

Згідно протоколу про результати здійснення негласної слідчої розшукової дії (візуального спостереження) від 29.05.2018 р., яка проводилась оперуповноваженим УКР ГУ НП у Львівській області старшим лейтенантом поліції ОСОБА_9 , не встановлено на підставі яких процесуальних документів, тобто доручень слідчого чи прокурора, проводилась негласна слідча (розшукова) дія, а згідно протоколу про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-відео контроль особи ОСОБА_5 від 14.05.2018 р., яка проводилась старшим оперуповноваженим в ОВС УКР ГУ НП у Львівській області капітаном поліції ОСОБА_10 , на підставі доручення слідчого СУ ГУ НП у Львівській області ОСОБА_8 , відповідне доручення суду не надано органом обвинувачення.

Розсекречуючи постановою від 20.07.2018 р. протокол про результати здійснення негласної слідчої розшукової дії (візуального спостереження) від 29.05.2018 р. і протокол про результати здійснення негласної слідчої (розшукової) дії аудіо-відео контроль особи ОСОБА_5 від 14.05.2018 р., заступник начальника відділу процесуального керівництва при провадженні досудового розслідування територіальними органами поліції та підтримання державного обвинувачення управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Львівської області ОСОБА_3 , за погодженням першого заступника прокурора Львівської області старшого радника юстиції ОСОБА_12 , жодним чином не реагує на вказані порушення, що свідчить про відсудність належного процесуального керівництва зі сторони органу обвинувачення, в тому числі аналізу письмових доказів, які подають до суду обгрунтовуючи обвинувачення.

Обставини вказаних подій не заперечуються обвинуваченим ОСОБА_4 та потерпілим ОСОБА_5 , досліджуються і аналізуються судом, однак дискредитують орган досудового розслідування та орган обвинувачення, яким необхідно суворо дотримуватись вимог Конституції України і кримінально-процесуального законодавства, в тому числі ст.ст.1, 2, 9 КПК України.

Органом досудового розслідування не вчинено жодних дій щодо встановлення наявності відеоспостереження ресторану "Відень" за адресою Львівська область, Пустомитівський район, с.Зимна Вода, вул.Яворівська, 4, а також допиту працівників останнього.

Судом зверталась увага прокурору та зроблено зауваження останньому щодо спілкування з потерпілим ОСОБА_5 перед початком його допиту, який покази не бажав давати, а після оголошеної перерви в декілька днів змінив свою думку, був допитаний в судовому засіданні, однак наведеними вище доказами встановлено, що такі показання є неправдивими.

Суд не бере до уваги визнання обвинуваченим ОСОБА_4 його винуватості у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, який у відсутності захисника та необхідних знань у сфері юриспруденції не усвідомлює суть вказаного обвинувачення.

Обвинуваченому неоноразово роз"яснювалось право на захисника, ним було подано заяву про оголошення перерви з метою укладення угоди з адвокатом, однак в подальшому такий вирішив здійснювати свій захист самостійно.

У відповідності до вимог ст.84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Статтею 85 КПК України визначено, що належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.

Обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, передбачені ст.91 КПК України, і такими є зокрема винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення.

Відповідно до ст.92 КПК України обов"язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Згідно ст.93 КПК України збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом. Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом. Сторона захисту, потерпілий, представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, здійснює збирання доказів шляхом витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, службових та фізичних осіб речей, копій документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій, актів перевірок; ініціювання проведення слідчих (розшукових) дій, негласних слідчих (розшукових) дій та інших процесуальних дій, а також шляхом здійснення інших дій, які здатні забезпечити подання суду належних і допустимих доказів.

Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке грунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського Суду з прав людини" від 23.02.2006 р. передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Суду як джерело права.

В силу норм ст.8 КПК України кримінальне провадження здійснюється з додержанням принципу верховенства права, відповідно до якого людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Так, у справі "Бербера, Мессеге и Хабардо проти Іспанії" (Barbera, Messegu and Jabardo v.Spain) від 06 грудня 1998 p. (п.146) Європейский Суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов"язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину, а обов"язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного.

Частина 5 ст.9 КПК України передбачає, що кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Зокрема, суд оцінюючи всі докази за даним кримінальним провадженням в їх сукупності, враховує, що практика Європейського суду з прав людини вказує на необхідність оцінювати докази керуючись критерієм доведення "поза розумним сумнівом". Проте таке доведення може випливати зі співіснування достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою висновків або подібних неспростованих презумпцій щодо фактів (п.53 рішення ЄС від 20.09.2012 р. у справі "Федорченко та Лозенко проти України"). Також має враховуватися якість доказів, включаючи те, чи не ставлять обставини, за яких вони були отримані, під сумнів їхню надійність та точність (п.86 рішення ЄС від 11.07.2013 р. у справі "Вєренцов проти України").

Відповідно до ст.62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчинені злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов"язаний доводити свою невинуватість у вчинені злочину. Обвинувачення не може грунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно роз"яснень, даних у п.23 Постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 р. "Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку" недопустимим є обвинувальний ухил при вирішенні питання про винність чи невинність підсудного. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов"язаний постановити виправдувальний вирок.

У відповідності до ч.1 ст.373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 284 цього Кодексу.

В силу п.2 ч.1 ст.284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення.

Аналізуючи всі докази в сукупності з наведеними вище обставинами, виходячи з позиції Європейського суду з прав людини, який неодноразово зазначав, що наявність "обгрунтованої підозри" у вчинені правопорушення передбачає "наявність фактів або інформації, які б могли переконати об"єктивного спостерігача в тому, що відповідна особа могла-таки вчинити злочин", суд приходить до висновку, що ОСОБА_4 слід виправдати, оскільки встановлена відсутність в його діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України.

Обраний обвинуваченому ОСОБА_4 запобіжний захід у виді домашнього арешту строком до 10.05.2019 р., докази якого не надано органом обвинувачення, однак такий відображений органом досудового розслідування в реєстрі матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні №0000006 від 05.01.2018 р., припинив свою дію і вважається скасованим.

Процесуальні витрати за проведення експертизи в сумі 1144,00 грн. стягненню з обвинуваченого ОСОБА_4 в доход держави не підлягають.

Речові докази, а саме транспортний засіб марки "Форд Фокус" номерний знак НОМЕР_1 з свідоцтвом про його реєстрацію, поліс страхування автомобіля, печатку та планшет, слід вважати повернутими потерпілому ОСОБА_5 згідно його розписки від 08.06.2018 р.

Крім цього, за вказаних вище обставин, суд вважає за необхідне вжити заходи, передбачені ч.2 ст.369, ст.372 КПК України, і винести ухвалу щодо наведених вище грубих порушень закону працівниками органу досудового розслідування та органу обвинувачення, а також в частині вирішення питання щодо притягнення потерпілого ОСОБА_5 до кримінальної відповідальності за ст.384 КК України.

З врахуванням викладеного вище, судом повно та всебічно досліджено всі надані сторонами кримінального провадження докази, які з власної ініціативи суду здобувати заборонено вимогами КПК України.

Керуючись ст.ст.369, 370, 371, 372, 373, 374, 376 КПК України, суд,-

у х в а л и в:

ОСОБА_4 , обвинуваченого за ч.2 ст.289 КК України, визнати невинуватим та виправдати за відсутністю в його діянні складу кримінального правопорушення.

Запобіжний захід обраний ОСОБА_4 у виді домашнього арешту строком до 10.05.2019 р. припинив свою дію і вважається скасованим.

Процесуальні витрати за проведення експертизи в сумі 1144,00 грн. стягненню з ОСОБА_4 в доход держави не підлягають.

Речові докази, а саме транспортний засіб марки "Форд Фокус" номерний знак НОМЕР_1 з свідоцтвом про його реєстрацію, поліс страхування автомобіля, печатку та планшет, - вважати повернутими потерпілому ОСОБА_5 .

На вирок може бути подано апеляцію до Львівського апеляційного суду через Пустомитівський районний суд Львівської області протягом 30 (тридцяти) днів з дня його проголошення.

Суддя ОСОБА_1