КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-сс/824/5254/2019 . Слідчий суддя в суді першої інстанції ОСОБА_1
Категорія: ст. ст. 170-173 КПК України Суддя-доповідач у суді апеляційної інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 листопада 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали провадження за апеляційною скаргою прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Київської області ОСОБА_6 , на ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 22 серпня 2019 року,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,

в с т а н о в и л а:

Ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 22 серпня 2019 року у задоволенні клопотання прокурора прокуратури Київської області про накладення арешту на тимчасово вилучене під час обшуку майно у кримінальному провадженні за №0000020 від 06.03.2018, порушеного за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 204 КК України, - відмовлено.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням суду першої інстанції, прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати ухвалу Солом`янського районного суду м. Києва від 22.08.2019 про відмову у задоволенні клопотання прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Київської області ОСОБА_7 про накладення арешту на майно, вилучене за адресою проживання ОСОБА_8 : АДРЕСА_1 , в рамках кримінального провадження №0000020 від 06.03.2018.Постановити нову ухвалу, якою накласти арешт на вилучене в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 майно, а саме: на мобільний телефон марки «Sony XPeriaxa Si1302-3458, МЕІ: НОМЕР_1 та стаціонарний комп`ютер марки «НР Baug» SOlufseu, серійний номер: НОМЕР_2 SABA#DABA.
На обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає, що висновки слідчого судді суперечать вимогам ст. ст. 167, 170 КПК України
Також апелянт зазначає, що ухвалення слідчим суддею рішення відбулося, у зв`язку з не відповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні фактичним обставинам кримінального провадження та дослідженим у судовому засіданні матеріалам.
Крім того апелянт зазначає, що вказані мобільний телефон та комп`ютер оглянуто 02.08.2019 та визнано речовими доказами у рамках вказаного кримінального провадження. У ході проведення огляду встановлено, що в них містяться електронні файли з логістичним захистом, які неможливо оглянути без проведення експертного дослідження.
Апелянт вважає, що наявність комп`ютерної техніки та мобільного телефону (знаряддя вчинення злочину) забезпечило можливість вчинення злочину, передбаченого ст. 204 КК України.
В судове засідання ОСОБА_8 не з`явився, хоча про дату, час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлявся належним чином, шляхом надісланням судової повістки за місцем його проживання, тобто судом апеляційної інстанції вжити заходів для належного повідомлення ОСОБА_8 , що дає суду апеляційної інстанції підстави розглядати справу у його відсутність.
Крім того, апеляційний суд приймає до уваги практику Європейського суду з прав людини, відповідно до якої сторона, яка задіяна в ході судового розгляду, зобов`язана з розумним інтервалом часу сама цікавитись провадженням у її справі, добросовісно виконувати процесуальні обов`язки.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, вивчивши матеріали судового провадження і перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Як вбачається з наданих до суду апеляційної інстанції матеріалів справи, слідчим управлінням фінансових розслідувань Головного управління ДФС у Київській області здійснюється досудове розслідування кримінального провадження № 0000020, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 06.03.2018, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 204 КК України.
У ході досудового розслідування вказаного кримінального провадження оперативними співробітниками відділу протидії незаконному обігу підакцизних товарів оперативного управління ГУ ДФС у Київській області на виконання доручення слідчого отримано інформацію щодо встановленого факту незаконного виготовлення та збуту підакцизних товарів, а саме тютюну для кальяну в упаковках різної ваги та модифікації на яких відсутні марки акцизного податку встановленого зразка.
Відповідно до інформації, яка надійшла від оперативних співробітників відділу ПНОПТ ОУ ГУ ДФС у Київській області, а також показів свідків встановлено, що група осіб спільно з службовими особи ТОВ «Спектрум Європа» () організували на території Київської області роботу підпільного цеху з виробництва підакцизних товарів, а саме тютюну для кальяну за адресою: Київська область, Броварський район, с. Калинівка, вул. Ігорєва, буд. 4 та подальший їх збут без належних дозволів та марок акцизного податку. Так, у ході проведення оперативних заходів встановлено, що за вказаною адресою встановлено обладнання для переробки сировини, його змішування та пакування в тару різного об`єму.

Також встановлено, що організатором з незаконного виробництва тютюну для кальяну є ОСОБА_9 ( ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 та використовує у своїй діяльності автомобіль марки «MERCEDES-BENZ S 500 4MATIK» д.н.з НОМЕР_3 ), який надає вказівки службовим особам ТОВ «Спектрум Європа» щодо забезпечення діяльності підпільного цеху та фінансує закупівлю обладнання та тютюну через вказане підприємство для подальшого виробництва тютюну для кальяну, який без належних документів та марок акцизного податку через мережу Інтернет реалізується споживачам.

Крім того встановлено, що директор ТОВ «Спектрум Європа» ОСОБА_10 ( ІНФОРМАЦІЯ_2 проживає за адресою: АДРЕСА_3 ) також задіяний у схемі функціонування підкрильного цеху з виготовлення підакцизних товарів який підписує документи, що стосуються поставки тютюну та обладнання для виробництва тютюну для кальяну що було імпортовано ТОВ «Спектрум Європа» в 2017-2018 роках.
Встановлено, що ТОВ «Спектрум Європа» фактично фінансово-господарську діяльність здійснює в офісних приміщеннях розташованих за адресами м. Київ, вул. Маяковського, 26 та м. Київ, вул. Райдужна, 25-Б, де зберігаються документи, що стосуються незаконного виробництва тютюну для кальяну.

Функції головного бухгалтера ТОВ «Спектрум Європа» виконує ОСОБА_11 ( ІНФОРМАЦІЯ_3 проживає за адресою АДРЕСА_4 ), яка також задіяна в схемі функціонування підпільного цеху з виготовлення тютюнових виробів, здійснює податковий та бухгалтерський облік на підприємстві формує податкову звідність за результатами проведення фінансово-господарських операцій.

Крім того, у ході проведення оперативних заходів встановлено, що ОСОБА_8 ( ІНФОРМАЦІЯ_4 , проживає за адресою АДРЕСА_1 ) також причетний до діяльності підпільного цеху з виробництва тютюну для кальяну, який створив та зареєстрував на своє ім`я торгові марки «PLEASURE», «VEMAN», «DARKICE», «FASIMA» під назвами яких реалізує через створений ним сайт http://pleasure.net.ua тютюн для кальяну без належних документів та марок акцизного податку.

Крім того у ході досудового розслідування допитано у якості свідка ОСОБА_12 яка повідомила, що у липні 2019 року замовила на сайті http://pleasure.net.ua через мережу Інтернет тютюн для кальяну торгової марки «PLEASURE». Також у ході допиту ОСОБА_12 повідомила, що отримала замовлений тютюн у відділені « ІНФОРМАЦІЯ_5 », упаковка отриманого нею тютюну для кальяну не містила на собі марок акцизного податку.
Так, 01.08.2019 року співробітниками СУ ФР ГУ ДФС у Київській області на підставі ухвали Солом`янського районного суду Київської області, з метою відшукання та вилучення документів, речей та предметів пов`язаних з вчиненням вказаного кримінального правопорушення, проведено обшук за адресою проживання ОСОБА_8 , АДРЕСА_1 , а саме:
мобільний телефон марки «SonyXPeriaxa Si1302-3458, МЕІ: НОМЕР_1
стаціонарний комп`ютер марки «НР Baug» S Olufseu, серійний номер: НОМЕР_2 **#SABA#DABA.
Вказані мобільний телефон та комп`ютер оглянуто 02.08.2019 та визнано речовими доказами у рамках вказаного кримінального провадження.

Таким чином, у ході проведення огляду встановлено, що виявлений та вилучений у ході проведення обшуку 01.08.2019 мобільний телефон марки «Sony XPeriaxa Si1302-3458, МЕІ: НОМЕР_1 містить на собі інформацію, щодо контактів ОСОБА_8 та переписки з особами, які можуть бути причетними до вчинення кримінально правопорушення, тобто містить відомості, які можуть бути використані як доказ обставин вчинення кримінального правопорушення.

Також, у ході проведення огляду стаціонарного комп`ютера марки «НР Baug» S Olufseu, серійний номер: 15v3gCT6**#SABA#DABA встановлено, що в вданому комп`ютері містяться документи в електроном вигляді ТОВ «Спектрум Європа», а також інформація щодо сайту http://pleasure.net.ua через який реалізують тютюнові вироби, та встановлена електронна пошта яка містить інформацію контактних даних ОСОБА_8 , а також переписки з особами які можуть бути причетними до вчинення кримінально правопорушення, тобто містить відомості, які можуть бути використані як доказ обставин вчинення кримінального правопорушення.

Крім того, у ході проведення огляду вказаного телефону та ноутбуки встановлено, що в них містяться електронні файли з логістичним захистом які неможливо оглянути без проведення експертного дослідження.
Матеріалами кримінального провадження отриманими у ході проведення слідчих (розшукових) дій встановлено, що вилучені речі та документи, які не зазначено в ухвалі суду на проведення обшуку містять відомості, які можуть бути використані як доказ обставин вчинення кримінального правопорушення.
02.08.2019 у кримінальному провадженні №0000020 від 06.03.2018, зазначені речі предмети визнано речовим доказом.

09.08.2019 прокурор відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби прокуратури Київської області ОСОБА_13 звернувся до слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва з клопотанням про накладення арешту на тимчасово вилучене під час обшуку майно у кримінальному провадженні за №0000020 від 06.03.2018, порушеного за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 204 КК України, а саме арешт на предмети та речі вилучені у ході проведення обшуку 01.08.2019 за адресою проживання директора ОСОБА_8 , АДРЕСА_1 , а саме на мобільний телефон марки «Sony XPeriaxa Si 1302-3458, МЕІ: НОМЕР_1 та стаціонарний комп`ютер марки «НР Baug» S Olufseu, серійний номер: НОМЕР_2 **#SABA#DABA.
22 серпня 2019 року ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва відмовлено у задоволенні клопотання прокурора прокуратури Київської області про накладення арешту на тимчасово вилучене під час обшуку майно у кримінальному провадженні за №0000020 від 06.03.2018, порушеного за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 204 КК України.

Відмовляючи в даному клопотанні, яке внесене в межах кримінального провадження №0000020 від 06.03.2018 року, про накладення арешту на майно, слідчий суддя, як вбачається з журналу судового засідання дослідив матеріали, додані до клопотання та прийшов до висновку, що прокурором до матеріалів клопотання надано ухвалу слідчого судді 760/20145/19 від 17.07.2019 про надання дозволу на обшук за місцем проживання ОСОБА_8 .

Зазначеною ухвалою було відмовлено у відшуканні та вилученні комп`ютерної техніки, на якій зберігається загальна інформація щодо реалізації та закупівлі підакцизних товарів, а також інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження; пристроїв відеофіксації, охорони, мобільних телефонів (інших засобів зв`язку), в яких містяться контакти виробників та відправників незаконно виготовлених підакцизних товарів, відомості щодо осіб, які вчинили кримінальне правопорушення та сприяли його вчиненню, або інші дані, які можуть бути використані як докази.
Та прийшов до висновку, що вилучення технічних пристроїв відбулось з порушенням положень Кримінального процесуального кодексу України, а тому зазначене майно підлягає поверненню його володільцю, і накладення на нього арешту є недопустимим.
Разом з тим, слідчий суддя при розгляді клопотання слідчого не в повній мірі дотримався вимог кримінального процесуального закону.
Розглядаючи клопотання про накладення арешту на майно, в порядку статей 170-173 КПК України, для прийняття законного та обґрунтованого рішення, слідчий суддя повинен з`ясувати всі обставини, які передбачають підстави для арешту майна або відмови у задоволенні клопотання про арешт майна.
Згідно ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження. Слідчий, прокурор повинні вжити необхідних заходів з метою виявлення та розшуку майна, на яке може бути накладено арешт у кримінальному провадженні, зокрема шляхом витребування необхідної інформації у Національного агентства України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів, інших державних органів та органів місцевого самоврядування, фізичних і юридичних осіб.
Згідно ч. 2 ст. 170 КПК України, арешт майна допускається з метою забезпечення 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
Відповідно до ч. 3 ст. 170 КПК України у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.
При винесенні ухвали судом, у відповідності до вимог ст. 173 КПК України, мають бути враховані наведені в клопотанні прокурора правові підстави для арешту майна, достатність доказів, що вказують на наявність обґрунтованої підозри у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.
Разом з тим, на думку колегії суддів, ухвала слідчого судді про відмову в задоволенні клопотання прокурора є формальною та не містить обґрунтування підстав, передбачених ст. ст. 170, 171 КПК України для відмови у задоволенні клопотання про накладення арешту на майно.

Так, як встановлено під час апеляційного розгляду, є достатні підстави вважати, що майно на яке прокурор просить накласти арешт відповідає вимогам ч. 2 ст. 170 КПК України, оскільки є речовим доказом у кримінальному провадженні відповідно до постановислідчого від 02.08.2019 року та відповідає критеріям, передбаченим ст. 98 КПК України, а тому потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи власника майна, про які йдеться в клопотанні прокурора.
В свою чергу, у кожному конкретному кримінальному провадженні слідчий суддя, застосовуючи вид обтяження, в даному випадку арешт майна, має неухильно дотримуватись вимог закону. При накладенні арешту на майно слідчий суддя має обов`язково переконатися в наявності доказів на підтвердження вчинення кримінального правопорушення. При цьому закон не вимагає аби вони були повними та достатніми на даній стадії кримінального провадження, однак вони мають бути такими, щоб слідчий суддя був впевнений у тому, що дані докази можуть дати підстави для пред`явлення обґрунтованої підозри у вчиненні того чи іншого злочину. Крім того, наявність доказів у кримінальному провадженні має давати слідчому судді впевненість в тому, що в даному кримінальному провадженні необхідно накласти вид обмеження з метою уникнення негативних наслідків.
Крім того, ст. 100 КПК України визначено, що на речові докази може бути накладено арешт в порядку ст. ст. 170-174 КПК України, та згідно ч. ч. 2, 3 ст. 170 КПК України слідчий суддя накладає арешт на майно, якщо є достатні підстави вважати, що воно відповідає критеріям, визначеним в ч. 1 ст. 98 КПК України.
Тому, з огляду на положення ч. ч. 2, 3 ст. 170 КПК України, майно, яке має ознаки речового доказу повинно вилучатися та арештовуватися незалежно від того, хто являється його власником, у кого і де воно знаходиться, незалежно від того чи належить воно підозрюваному чи іншій зацікавленій особі, оскільки в протилежному випадку не будуть досягнуті цілі застосування цього заходу запобігання можливості протиправного впливу (відчуження, знищення, приховання) на певне майно, що, як наслідок, перешкодить встановленню істини у кримінальному провадженні.
Оскільки у даному кримінальному провадженні є всі підстави вважати, що майно, на яке просить накласти арешт прокурор, може бути приховане чи знищене арешт є необхідним заходом забезпечення кримінального провадження.
Також, арешт майна з підстав передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 170 КПК України по суті являє собою форму забезпечення доказів і є самостійною правовою підставою для арешту майна поряд з забезпеченням цивільного позову та конфіскацією майна та, на відміну від двох останніх правових підстав, не вимагає оголошення підозри у кримінальному провадженні і не пов`язує особу підозрюваного з можливістю арешту такого майна.
Крім цього, відповідно до абзацу другого частини десятої статті 170 КПК України не може бути арештовано майно, якщо воно перебуває у власності добросовісного набувача, крім арешту майна з метою забезпечення збереження речових доказів.
Отже, дослідивши зазначені обставини суд апеляційної інстанції не знаходить у висновках органу досудового розслідування при зверненні з клопотанням про накладення арешту на майно, порушень вимог КПК України та чогось очевидно безпідставного чи довільного.

Доказів негативних наслідків від застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження не встановлено.
Всі інші підстави підлягають з`ясуванню судом під час розгляду справи по суті.
Колегія суддів при вирішенні питання про накладення арешту на майно, також враховує той факт, що в даному випадку обмеження права власності є розумним і співрозмірним завданням кримінального провадження. Обставини кримінального провадження на час прийняття рішення вимагають вжиття такого методу державного регулювання як накладення арешту.
З урахуванням вказаних обставин для забезпечення проведення всебічного, повного та неупередженого досудового розслідування, колегія суддів апеляційного суду дійшла остаточного висновку, що у відповідності до вимог ст. ст. 132, 170-173 КПК України, в даному кримінальному провадженні необхідно накласти арешт на майно, оскільки необхідність арешту доведена прокурором.
Керуючись ст. ст. 170-173, 309, 404, 405, 407 ч. 3 п. 2, 418 ч. 1, 422 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду
п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Київської області у кримінальному провадженні ОСОБА_6 , задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 22 серпня 2019 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання прокурора прокуратури Київської області ОСОБА_13 про накладення арешту на тимчасово вилучене під час обшуку майно у кримінальному провадженні за №0000020 від 06.03.2018, порушеного за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 204 КК України, - скасувати.
Постановити нову, якою клопотання прокурора прокуратури Київської області ОСОБА_13 про накладення арешту на тимчасово вилучене під час обшуку майно у кримінальному провадженні за №0000020 від 06.03.2018, порушеного за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 204 КК України, - задовольнити.
Накласти арешт на вилучене в ході проведення обшуку 01.08.2019 за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 майно, а саме: на мобільний телефон марки «SonyXPeriaxa Si1302-3458, МЕІ: НОМЕР_1 та стаціонарний комп`ютер марки «НР Baug» S Olufseu, серійний номер: НОМЕР_2 **#SABA#DABA.
Ухвала апеляційного суду відповідно до правил, визначених ч. 4 ст. 424 КПК України, є остаточною й оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

______________ ________________ __________________
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3