ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2162/19 Справа № 183/1964/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 жовтня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000498 за апеляційною скаргою прокурора Новомосковської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_7 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 травня 2019 року щодо

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Біласовиця Воловецького району Закарпатської області, громадянина України, не працюючого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого, останній раз:
-27.09.2017 року Турківським районним судом Львівської області за ч. 2 ст. 189, ч. 4 ст. 296 КК України, із застосуванням ст. 70 КК України до позбавлення волі строком 4 роки 6 місяців,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України,
В с т а н о в и л а:
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 травня 2019 року ОСОБА_8 визнано винним за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком 3 роки; за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком 3 роки 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за вироком Турківського районного суду Львівської області від 27.09.2017 року, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 6 місяців.
Початок строку покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з 08.07.2017 року та зараховано в строк відбуття покарання час знаходження ОСОБА_8 під вартою по 23.05.2019 року включно.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.
Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у тому, що він у кінці листопада 2016 року, близько 23.00 години проходив біля будинку АДРЕСА_3 та побачив, що на території його подвір`я розташований гараж, вхідні ворота якого були незачинені. В цей момент у ОСОБА_8 виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна з гаражу за вищевказаною адресою.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_8 , через незачинену хвіртку незаконно проник на територію подвір`я будинку АДРЕСА_3 . Знаходячись на подвір`ї будинку за вищевказаною адресою ОСОБА_8 впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, незаконно через незачинені ворота проник до гаражу, звідки таємно викрав майно, що належить ОСОБА_9 , а саме: зварювальний апарат марки «Еталон ВХ - 1» вартістю 745 гривень 99 копійок та бензопилу марки «GooDLUCK» вартістю 2080 гривень 94 копійки.
З викраденим майном ОСОБА_8 з місця скоєння злочину втік, в подальшому розпорядившись викраденим на власний розсуд, завдавши потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 2826 гривень 93 копійки.
Продовжуючи свої злочинні дії, 13 лютого 2017 року приблизно о 19.00 годині, ОСОБА_8 знаходився на території очисних споруд, розташованої за адресою: АДРЕСА_4 , де в цей час в нього виник злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, а саме: металевих виробів, які належать Меліоративнівській селищній раді.
13 лютого 2017 року приблизно о 19.05 годині, ОСОБА_8 , реалізуючи свій злочинний умисел, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів шляхом демонтажу руками відірвав та таємно викрав 2 металеві конструкції перил, одна довжиною 2 м. вартістю 250 гривень, друга довжиною 3 м. вартістю 300 гривень, а також металевий лист розміром 1,2х2,2 м. вартістю 300 гривень, які належать Меліоративнівській селищній раді.
Після чого, ОСОБА_8 викрадені ним 2 металеві конструкції перил, одна довжиною 2м., друга довжиною 3 м. та металевий лист переніс на відстань 20 метрів до будівлі насосної станції, де намагався погрузити на велосипед, але в цей час був затриманий співробітником поліції, у зв`язку з чим злочин не було закінчено з причин, що не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця.
Прокурор не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23.05.2019 року відносно ОСОБА_8 за ч. 3 ст.185, ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України змінити у зв`язку неправильним тлумаченням закону, яке суперечить його змісту.
Ухвалити свій вирок, яким визнати ОСОБА_8 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч 3 ст.185, ч.З ст.15 ч.2 ст.185 КК України та призначити покарання на підставі на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, призначити ОСОБА_8 у покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за вироком Турківського районного суду Львівської області від 27.09.2017 року, остаточно призначити ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком 4 роки 6 місяців. Зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання період його попереднього ув`язнення з 08.07.2017 року по день набрання вироку законної сили. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що зазначений вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23.05.2019 незаконний та підлягає зміні через невірне врахування строку попереднього ув`язнення.
Зазначає, що у відповідності до резолютивної частини вироку ОСОБА_8 в строк відбування покарання зараховано період попереднього ув`язнення з 08.07.2017 року (фактичне затримання) по 23.05.2019 року (винесення вироку) року включено. Судом зараховано строк перебування обвинуваченого в умовах Слідчого ізолятору.
Однак у відповідності до вимог ч.2 ст. 532 КПК України встановлено, що у разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Таким чином, беручи до уваги вище вказані обставини судом фактично не зараховано у строк попереднього ув`язнення період перебування обвинуваченого з дати винесення вироку, тобто з 23.05.2019 року, по дату набрання вироку законної сили.

Потерпілий та представник потерпілого та обвинувачений в засідання суду апеляційної інстанції не з`явилися, про дату, час та місце слухання справи повідомлені належним чином. З урахуванням думки учасників провадження про можливість розгляду справи за їх відсутністю, а також з огляду на те, що в апеляційній скарзі прокурора не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, колегія вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за відсутності останніх відповідно до вимог ст. 405 КПК.
Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просила її задовольнити, в судових дебатах підтримала таку ж позицію.
Заслухавши суддюдоповідача, думки учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляції, колегія суддів прийшла до наступного висновку.
Виходячи із вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.
Як убачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч. 1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі прокурором також не оскаржується.
Так, суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суди застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Разом з тим, обговорюючи доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів находить їх такими, які ґрунтуються на вимогах закону.
Так, серед завдань кримінального провадження, передбачених статтею 2 КПК України, міститься вимога про те, щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура та прийнято законне рішення як під час розслідування справи так і за результатами її судового розгляду.
З цією вимогою кореспондуються вимоги ст.370 КК України про ухвалення компетентним судом згідно з вимогами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
У відповідності до вимог ч.4 ст. 374 КПК України вироку суду повинен містити рішення про залік досудового тримання під вартою.
Як убачається з резолютивної частини вироку, обвинуваченому ОСОБА_8 в строк відбування покарання зараховано період попереднього ув`язнення з 08.07.2017 року, тобто з моменту фактичного затримання, по 23.05.2019 року, по дату ухвалення вироку включно, тобто судом зараховано строк перебування обвинуваченого тільки в умовах слідчого ізолятору.
Однак у відповідності до вимог ч.2 ст. 532 КПК України встановлено, що у разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
На підставі ч.4 ст. 532 КПК України судові рішення суду Апеляційної та касаційної інстанції, Верховного суду України набирають законної сили з моменту їх проголошення.
Таким чином, судом першої інстанції фактично не зараховано у строк попереднього ув`язнення період перебування обвинуваченого під вартою з дати винесення вироку, тобто з 23.05.2019 року по дату набрання вироку законної сили.
Отже, в даному випадку суд першої інстанції, неправильно застосував закон України про кримінальну про кримінальну відповідальність.
Згідно з вимогами п.3 ч.1 ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою зміну судового рішення, вважається неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Відповідно до вимог п.4 ч.1 ст.409 КПК України, підставами для зміни судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції, ухвалюючи обвинувальний вирок щодо ОСОБА_8 , допустив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, а вирок в цій частині зміні.
Суттєві порушення процесуального закону, які б потягли за собою безумовне скасування судового рішення, не встановлені.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу прокурора Новомосковської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_7 - задовольнити частково.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 23 травня 2019 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, в частині зарахування строку попереднього ув`язнення змінити.
Зарахувати ОСОБА_8 у строк відбування покарання період його попереднього ув`язнення з 08 липня 2017 року по день набрання вироком законної сили.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

_______________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4