Постанова

Іменем України
20 червня 2019 року

м. Київ
Справа № 753/24070/16-к
Провадження № 51 10318 км 18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7 ,
його захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянув у судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001805 від 19 березня 2015 року, щодо
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Саки Автономної Республіки Крим, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
за ст. 111 ч. 1, ст. 408 ч. 1 КК України,
за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 06 лютого 2018 року та ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 12 вересня 2018 року щодо ОСОБА_7 .
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 06 лютого 2018 року

ОСОБА_7 засуджено:

- за ст. 111 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років без конфіскації майна;

- за ст. 408 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років без конфіскації майна.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_7 залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 вказано рахувати з 20 листопада

2016 року.

На підставі ст. 72 ч. 5 КК України ОСОБА_7 у строк покарання зараховано попереднє ув`язнення з 20 листопада 2016 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави 1 409 гривень 60 копійок процесуальних витрат за проведення судових експертиз.

Прийнято рішення щодо речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за вчинення кримінальних правопорушень за наступних обставин.
10 липня 2000 року прапорщик ОСОБА_7 призваний на військову службу до лав Збройних Сил України ІНФОРМАЦІЯ_2 та 29 липня

2000 року при СВМІ ім. П.С. Нахімова склав Військову присягу на вірність та відданість Українському народові.
Наказом Командувача Військово-Морських Сил Збройних Сил України від 29 жовтня 2010 року № 80-ПМ прапорщик ОСОБА_7 призначений на посаду старшого повітряного стрільця-радиста вертолітного загону вертолітної ескадрильї військової частини НОМЕР_1 , яка дислокувалась у АДРЕСА_1 .
З 26 лютого 2014 року Автономна Республіка Крим та місто Севастополь фактично знаходились під окупацією військових підрозділів Збройних Сил Російської Федерації. Відповідно до Закону України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території» Автономну Республіку Крим визначено як тимчасово окуповану територію внаслідок збройної агресії Російської Федерації та встановлено особливий правовий режим на цій території, визначено особливості діяльності державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій в умовах цього режиму, додержання та захисту прав і свобод людини і громадянина, а також прав і законних інтересів юридичних осіб.
У березні 2014 року невстановленими озброєними особами у військовій формі без розпізнавальних знаків здійснено незаконне захоплення зброї та боєприпасів військової частини НОМЕР_1 , у зв`язку з чим бойова та мобілізаційна готовність військової частини була підірвана.
В один із днів третьої декади березня 2014 року на загальному шикуванні особового складу військової частини НОМЕР_1 командуванням частини доведено до всього особового складу, у тому числі до прапорщика ОСОБА_7 , ситуацію в Автономній Республіці Крим та необхідність прийняття рішення кожним військовослужбовцем щодо дотримання Військової присяги на вірність Українському народові і передислокації особового складу частини на материкову частину України для подальшого проходження військової служби у Збройних Силах України.
Проте, будучи громадянином України, діючи умисно, ОСОБА_7 вчинив державну зраду, тобто діяння на шкоду суверенітетові, територіальній цілісності та недоторканності, обороноздатності, державній, економічній та інформаційній безпеці України перехід на бік ворога в період збройного конфлікту, що виразилося: у відмові в один із днів третьої декади березня 2014 року на загальному шикуванні особового складу військової частини НОМЕР_1 виконати обов`язки несення військової служби у Збройних Силах України та заяві про намір проходити службу в Збройних Силах Російської Федерації; в укладанні 20 березня 2014 року контракту на строк 1 рік про проходження військової служби і зарахування у списки особового складу Збройних Сил Російської Федерації та з 21 березня 2014 року проходженні військової служби на посаді повітряного радиста авіаційної ланки змішаної авіаційної ескадрильї змішаного авіаційного полку військової частини НОМЕР_2 Збройних Сил Російської Федерації; у прийнятті 21 березня 2014 року справ та посади повітряного радиста авіаційної ланки змішаної авіаційної ескадрильї змішаного авіаційного полку військової частини НОМЕР_2 відповідно до наказу статус-секретаря заступника міністра оборони Російської Федерації від 07 квітня 2014 року № 251; в отриманні 02 квітня 2014 року паспорта громадянина Російської Федерації № НОМЕР_3 , виданого Федеральною міграційною службою.
25 квітня 2014 року до особового складу військової частини НОМЕР_1 у місці її дислокації АДРЕСА_1 , у тому числі до військовослужбовців, які раніше вчинили державну зраду, телеграмою

№ 154/11/1/659 доведені вимоги Командувача Військово-Морських Сил Збройний Сил України про передислокацію військовослужбовців військових частин з півострову Крим до визначених місць знаходження на континентальній частині України, однак прапорщик ОСОБА_7 продовжив виконувати обов`язки за посадою повітряного радиста авіаційної ланки змішаної авіаційної ескадрильї змішаного авіаційного полку військової частини НОМЕР_2 Збройних Сил Російської Федерації.
Крім того, 13 травня 2014 року ОСОБА_7 , будучи прапорщиком військової служби за контрактом, відповідно до вимог наказу ІНФОРМАЦІЯ_3 від 12 травня 2014 року № 01 і директиви Міністра оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України від 30 квітня 2014 року

№ Д-322/1/05 «Про передислокацію військових частин (підрозділів), установ та організацій Збройних Сил України, інших військових формувань і правоохоронних органів України з тимчасово окупованої території Автономної Республіки Крим та міста Севастополя», з метою ухилитися від військової служби у Збройних Силах України не з`явився на службу до військової частини НОМЕР_4 за адресою: АДРЕСА_2 , яка є правонаступником військової частини НОМЕР_1 , проводячи час, не пов`язуючи його з проходженням служби у Збройних Силах України, проходив службу в Збройних Силах Російської Федерації.
Ухвалою Апеляційного суду міста Києва від 12 вересня 2018 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 залишено без зміни, а апеляційну скаргу його захисника адвоката ОСОБА_8 без задоволення.
На підставі ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року ОСОБА_7 у строк покарання зараховано попереднє ув`язнення з 21 червня

2016 року по 12 вересня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала, а також короткий зміст поданих заперечень
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 , діючи в інтересах засудженого ОСОБА_7 , посилається на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 і призначити новий розгляду у суді першої інстанції. Вважає оскаржені судові рішення щодо ОСОБА_7 незаконними та необґрунтованими. Зазначає, що під час кримінального провадження в суді першої інстанції у порушення принципу змагальності сторін не було допитано свідків захисту, а подані стороною захисту докази безпідставно визнані недопустимими. Зазначає, що з боку сторони обвинувачення у поза процесуальний спосіб здійснювався влив на суддю-доповідача, а тому розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції відбувся упереджено та необ`єктивно. Звертає увагу на те, що суд першої інстанції не роз`яснив ОСОБА_7 порядок і строки оскарження вироку. Указує на те, що суд апеляційної інстанції за клопотанням сторони захисту безпосередньо не дослідив докази та у порушення вимог ст. 419 КПК України, фактично змінивши вирок в частині застосування ст. 72 ч. 5 КК України, зазначив в ухвалі про залишення його без зміни.
У запереченнях на касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 зазначає про безпідставність викладених у касаційній скарзі доводів та просить залишити її без задоволення.
Від інших учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 не надходило.
Позиції учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_8 у судовому засіданні висловив доводи на підтримання своєї касаційної скарги і просив її задовольнити.
Прокурор у судовому засіданні вважав касаційну скаргу захисника необґрунтованою і просив залишити її без задоволення.
Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Обставини щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких дано у статтях 410 та 411 КПК України та на які є посилання в касаційній скарзі, не є відповідно до вимог ст. 438 ч. 1 КПК України предметом дослідження та перевірки касаційним судом.

Відповідно до ст. 94 КПК України оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок. Касаційний суд при перевірці матеріалів кримінального провадження встановив, що суди дотримались вимог зазначеного закону.

Так, на підтвердження винуватості ОСОБА_7 та доведеності його вини у державній зраді та дезертирстві суд обґрунтовано послався на: показання свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 про те, що вони проходили військову службу разом з

ОСОБА_7 у військовій частині НОМЕР_1 , яка дислокувалась у АДРЕСА_1 , після захоплення 22 березня

2014 року військової частини цивільними особами та військовослужбовцями Російської Федерації на території медичної частини відбувались шикування особового складу, однак більшість військових перейшли на бік Російської Федерації, написавши відповідні рапорти та заяви про прийняття громадянська Російської Федерації, командир попереджав, що це порушення присяги і за це передбачено кримінальну відповідальність, ОСОБА_7 на службу не з`явився, залишився проходити військову службу в лавах Збройний Сил Російської Федерації; показання свідка ОСОБА_16 також про те, що він від ОСОБА_17 , який перейшов на службу до Збройних Сил Російської Федерації та став новим командиром, тримав у захопленому штабі військової частини НОМЕР_1 особові справи військовослужбовців, які залишись вірними Українському народові, однак особову справу ОСОБА_7 йому не передали, мотивуючи це тим, що він вирішив служити у Збройних Силах Російської Федерації; на дані, які містяться у протоколі затримання від 20 листопада 2016 року про затримання ОСОБА_7 біля пункту пропуску ВПС «Чонгар»; у протоколах особистого обшуку від 20 листопада 2016 року та огляду речових доказів від 20 грудня 2016 року про те, що серед речей, які було вилучено у ОСОБА_7 під час затримання, наявний паспорт громадянина Російської Федерації на ім`я ОСОБА_7 , виданий 02 квітня 2014 року; у запиті Міністерства оборони Російської Федерації від 05 червня 2014 року до Харківського університету Повітряних сил ім. І.Кожедуба з проханням направити академічні довідки та особисті справи осіб, у тому числі ОСОБА_7 , у зв`язку з неможливістю проходження подальшого навчання в країні з огляду на воєнно-політичну обстановку; у витягу з бази даних «Відомості про осіб, які перетнули державний кордон України» про перетин ОСОБА_7 20 листопада 2016 року державного кордону України на пункті пропуску «КПВВ Чонгар»; у протоколі про результати зняття інформації з електронних інформаційних систем від 22 листопада 2016 року про виходи на Інтернет-сайти, на яких розміщено інформацію про те, що ОСОБА_7 є військовослужбовцем Російської Федерації; у витягу з наказу командувача ІНФОРМАЦІЯ_4 від 13 травня 2015 року № 37-РС про звільнення ОСОБА_7 з військової служби на пунктом «в» - у зв`язку з позбавленням військового звання в дисциплінарному порядку; у копії доповідної записки помічника командира військової частини НОМЕР_1 з правової роботи ОСОБА_10 про силовий захват 22 березня 2014 року військової частини та копії відповідного рапорту зі списком військовослужбовців, які самовільно залишили військову частину НОМЕР_1 та звернулись із заявами до командування Чорноморського флоту Російської Федерації з проханням зарахувати їх до лав Збройних Сил Російської Федерації, серед яких є ОСОБА_7 .

Суд першої інстанції долучив до матеріалів кримінального провадження докази, які надані стороною захисту в судовому засіданні, оцінив їх і обґрунтовано визнав неналежними та недопустимими, оскільки вони не були відкриті стороні обвинувачення, належним чином не завірені та не легалізовані відповідно до законодавства України, мотивувавши своє рішення належним чином. Крім того, клопотання захисника ОСОБА_8 про допит свідків ОСОБА_18 ,

ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_21 судом першої інстанції розглянуто та обґрунтовано відмовлено у його задоволенні з наведенням відповідних мотивів, а тому доводи касаційної скарги в цій частині є безпідставними.
Встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_7 зазначених кримінальних правопорушень та правильно кваліфікував його дії за ст. 111 ч. 1, ст. 408 ч. 1 КК України. При цьомусуд оцінив докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Доводи захисника про нероз`яснення судом першої інстанції ОСОБА_7 порядку і строків оскарження вироку є необґрунтованими.
Згідно із журналом судового засідання від 06 лютого 2018 року та аудіозаписом цього судового засідання, який міститься на технічному носії фіксації кримінального провадження в суді першої інстанції, вирок проголошено в присутності обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які того ж дня отримали копію вироку. Головуючим-суддею роз`яснено строк і порядок набрання вироком законної сили та його оскарження всім учасникам судового провадження, у тому числі обвинуваченому ОСОБА_7 , про строк і порядок набрання вироком законної сили та його оскарження зазначено і у самому вироку.
Суд апеляційної інстанції, переглянувши кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 на вирок місцевого суду, належним чином перевірив викладені у ній доводи, серед яких і доводи про невинуватість ОСОБА_7 , незаконність його засудження, упередженість суду через непроцесуальні домовленості та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, визнав їх необґрунтованими, мотивувавши належним чином своє рішення. При цьому, суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про дотримання судом першої інстанції критерію доведеності винуватості особи «поза будь-яким розумним сумнівом».

Що стосується доводів касаційної скарги про те, що суд апеляційної інстанції безпосередньо не дослідив докази за клопотанням сторони захисту, то вони є необґрунтованими і не відповідають матеріалам кримінального провадження.
Відповідно до вимог ст. 404 ч. 3 КПК України за клопотанням учасників судового провадження суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, та може дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.
У апеляційній скарзі захисника ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 від 12 березня 2018 року міститься клопотання про дослідження письмових доказів сторони захисту, які визнані судом першої інстанції неналежними і недопустимими, та допитати свідків ОСОБА_18 , ОСОБА_21 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та ОСОБА_22 .
У судовому засіданні від 30 травня 2018 року захисник ОСОБА_8 подав зміни до своєї апеляційної скарги та у зв`язку з цим зазначив, що вирішувати клопотання про дослідження доказів не потрібно.
09 липня 2018 року захисник ОСОБА_8 подав зміни до своєї апеляційної скарги на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 06 лютого 2018 року щодо

ОСОБА_7 , у яких міститься клопотання про виклик і допит прокурорів у кримінальному провадженні ОСОБА_23 та ОСОБА_9 , а також дослідження технічного запису судового засідання у суді першої інстанції від 05 лютого 2018 року і 06 лютого 2018 року та аудіозапису розмов від 30 січня 2018 року і 31 січня

2018 року.
Згідно з аудіозаписом судового засідання від 12 вересня 2018 року, який міститься на технічному носії фіксації кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, захисник ОСОБА_8 обґрунтовував своє клопотання в частині допиту прокурорів тим, що вони можуть повідомити відомості щодо непроцесуальних домовленостей із суддею-доповідачем у суді першої інстанції. Апеляційний суд обґрунтовано відмовив у допиті зазначених осіб, оскільки захисником не наведено відповідного обґрунтування свого прохання, виходячи саме з положень ст. 404 ч. 3 КПК України. Від дослідження аудіозаписів захисник ОСОБА_8 відмовився.
У судовому засіданні прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 заперечив доводи захисту щодо впливу на суддю-доповідача. Апеляційному суду обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 також повідомили, що вони не звертались з відповідними заявами про вчинення кримінального правопорушення за фактом впливу на суддю-доповідача. У матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані про це, а також про подачу ними відповідних заяв про відвід судді.
Крім того, згідно з вироком суду першої інстанції на підставі ст. 72 ч. 5 КК України ОСОБА_7 у строк покарання зараховано попереднє ув`язнення з 20 листопада 2016 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Ухвалюючи своє рішення, апеляційним судом на підставі

ст. 72 ч. 5 КК України в редакції Закону від 26 листопада 2015 року ОСОБА_7 у строк покарання зараховано попереднє ув`язнення з 21 червня 2016 року по

12 вересня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Тобто, підстави для зміни вироку, передбачені ст. 408 КПК України, у зв`язку з прийняттям такого рішення, у суду апеляційної інстанції були відсутні.

Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження колегія суддів не встановила процесуальних порушень при збиранні, дослідженні і оцінці доказів, які б ставили під сумнів обґрунтованість висновків судів про доведеність вини

ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 111 ч. 1,

ст. 408 ч. 1 КК України, та правильність кваліфікації його дій.
Покарання, призначене ОСОБА_7 , за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових злочинів, воно відповідає вимогам ст. 65 КК України.
Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування чи зміни судових рішень, також не виявлено.
Враховуючи зазначене, колегія суддів підстав для задоволення касаційної скарги захисника ОСОБА_8 та скасування судових рішень щодо ОСОБА_7 не знаходить.

Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VІІІ, Суд

ухвалив:
Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 06 лютого 2018 року та ухвалу Апеляційного суду міста Києва від 12 вересня 2018 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу його захисника адвоката

ОСОБА_8 без задоволення.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3