Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-сс/4809/450/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 204 (149) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

02.12.2019 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі: ОСОБА_5 ,

за участю прокурора: ОСОБА_6 ,

слідчого : ОСОБА_7 ,

представник ТОВ «Азон-2» захисник: ОСОБА_8 ,

директор ТОВ «Термінал ОПТ»: ОСОБА_9 ,

засновник ТОВ «Азон-2»: ОСОБА_10 ,

представник «Компанія» «Національний Ресурс» ТОВ «Арев» захисник: ОСОБА_11 ,

представник ТОВ «Виробнича фірма`Олтексхім» захисник: ОСОБА_12 ,

представник ТОВ «Колтраст» захисник: ОСОБА_13

розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Кропивницький апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_6 , на ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м.Кіровограда від 08.11.2019 року,

ВСТАНОВИЛА:

Старший слідчий з особливо важливих справ ВРКП СУ ФР ГУ ДФС у Кіровоградській області ОСОБА_7 , звернувся з клопотанням погодженим з прокурором відділу прокуратури Кіровоградської області про накладення арешту на тимчасово вилучене майно у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000012 від 28.02.2019 року, за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1,2 ст.204 та ч.1 ст.209 КК України .
Ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м.Кіровограда від 08.11.2019 року в задоволенні вищезазначеного клопотання слідчого відмовлено. Зобовязано слідчого повернути власникам вилучене майно.

Слідчий суддя обґрунтував своє рішення тим, що відсутні докази, щодо існування правової підстави для арешту вказаного майна з метою збереження речових доказів, оцінки розумності і співрозмірності обмеження права власності майна для власників.
В матеріалах провадження відсутні відомості, які б давали розумні підстави та підозри вважати, що вилучені під час обшуку речі та документи є матеріальними об`єктом, що містять відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
На час розгляду клопотання слідчий не зміг надати доказів, що в вилучених, ноутбуках та іншій техніці маються документи взаємовідносин фінансово - господарського характеру між підприємствами /товариствами/, фізичними особами, які вказані в фабулі ЄРДР. Зазначив лише, що на даний час проводяться експертизи.
З`ясовано, що в зазначеному кримінальному провадженні з 28.02.2019 року жодній особі не повідомлено про підозру.
Клопотання слідчого від 17.07.2019 року не містить обґрунтування накладення арешту на майно.
Слідчий в обґрунтуванні задоволення клопотання фактично лише припускає, що за допомогою вилученого майна можливо вчинялися протиправні дії чи вилучене майно, є речовими доказами щодо здійснення кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1,2 ст.204 та ч.1 ст. 209 КК України.
Ризики, які на думку слідчого є підставою для застосування заходу забезпечення кримінального провадження, а саме арешту майна, відсутні, на що посилалися і представники власників майна в судовому засіданні, вказуючи, що їх підприємства лише зберігають придбані речовини на нафтобазі ТОВ "Азон - 2", тоді як слідчим не наведено доводів в обґрунтування наявних ризиків, як підстави для втручання у права особи, в тому числі щодо позбавлення або обмеження права власності.
Слідчим на вимогу суду не надано жодного документа який би підтверджував реалізацію підприємствами, що вказані в ЄРДР №0000012 від 28.02.2019 року, за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1,2 ст.204 та ч.1 ст.209 КК України бензину А-92 та А-95, доказів перерахування коштів на розрахункові рахунки підприємств чи фізичних осіб засновників товариств.

Не погоджуючись із рішенням слідчого судді, прокурор відділу прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу з доповненням в якій просить ухвалу слідчого судді скасувати через невідповідність висновків суду викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Ухвалити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання слідчого у кримінальному провадженні № 00000012 від 28.02.2019 року за ч. 1,2 ст. 204, ч.1 ст. 209 КК України про арешт на тимчасово вилучене майно.
Заборонити заступнику директора ТОВ «Азон-2» ОСОБА_14 відчужувати, розпоряджатися та користуватися тимчасово вилученим майном, що у відповідності до Акту приймання-передачі від 16.07.2019 року передано останньому на відповідальне зберігання за адресою: пров. Садовий, 28/15. смт. Павлиш, Онуфріївського району Кіровоградської області.
Мотивував свої доводи тим, що вилучене під час обшуків майно визнано речовим доказом, про що прийнято відповідне процесуальне рішення, яке міститься в матеріалах клопотання.
Представниками ТОВ «АЗОН -2» повідомлено, що речовини, на які накладається арешт, не є їх власністю, що жодною мірою не може бути підставою для відмови у задоволенні клопотання. Посилання слідчого судді щодо наявності ризиків не є коректним, оскільки доведення та обґрунтування наявних ризиків, передбачених ст.. 177 КПК України здійснюється при застосуванні запобіжних заходів.

Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити;представника ТОВ «Азон-2» ОСОБА_8 , який просив ухвалу слідчого судді залишити без зміни, апеляційну скаргу прокурора без задоволення; директора ТОВ «Термінал ОПТ» ОСОБА_9 , який просив ухвалу слідчого судді залишити без зміни, апеляційну скаргу прокурора без задоволення; засновника ТОВ «Азон-2» ОСОБА_10 , який просив ухвалу слідчого судді залишити без зміни, апеляційну скаргу прокурора без задоволення; представника «Національний Ресурс» та ТОВ «Арев» захисника ОСОБА_11 , яка просила ухвалу слідчого судді залишити без зміни, апеляційну скаргу прокурора без задоволення; представника ТОВ «Виробнича фірма`Олтексхім» захисника ОСОБА_12 , який просив ухвалу слідчого судді залишити без зміни, апеляційну скаргу прокурора без задоволення; представника ТОВ «Колтраст» захисника ОСОБА_13 , який просив ухвалу слідчого судді залишити без зміни, апеляційну скаргу прокурора без задоволення, перевіривши матеріали клопотання, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно ст. 170 КПК України, допускається накладення арешту на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно було об`єктом кримінально протиправних дій, знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегло на собі його сліди або містить інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, з метою забезпечення збереження речових доказів.
Відповідно до положень ст.173 КПК України, слідчий суддя відмовляє у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення або відчуження.
Відповідно до ст.ст. 171-173 КПК України, при судовому розгляді клопотання про арешт майна, слідчий суддя повинен перевірити відповідність змісту клопотання вимогам закону, з`ясувати питання наявності правових підстав для накладення арешту та доцільності його накладення в межах даного кримінального провадження.
Під час апеляційного розгляду колегією суддів встановлено, що зазначені вимоги закону слідчим суддею дотримані.
Відповідно до ст.41. Конституції України, кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю; право приватної власності є непорушним.
Зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, віднесено і засади недоторканості права власності. У відповідності до вимог ст.16 КПК України, позбавлення або обмеження права власності під час кримінального провадження здійснюється лише на підставі вмотивованого судового рішення ухваленого в порядку, передбаченому КПК.
При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.
Зокрема, при вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя, згідно зі ст.ст.94,132,173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження. Відповідні дані мають міститися і у клопотанні слідчого чи прокурора, який звертається з проханням арештувати майно, оскільки, згідно зі ст.1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження права власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження, повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Матеріалами кримінального провадження встановлено, що в провадженні слідчого управління фінансових розслідувань ГУ ДФС у Кіровоградській області перебувають матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 28.02.2019 за № 0000012 щодо службових осіб ТОВ "АЗОН - 2" (), ТОВ "КОЛОТРАСТ" (), ТОВ "ТЕРМІНАЛ ОПТ" (), ТОВ "МІШТРЕЙД" (), ТОВ "ХІМЦЕНТР 99" () та ТОВ "ІМПЕКТ" (), ТОВ «ВФ «ОЛТЕКСХІМ» () за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1,2 ст.204 та ч.1 ст.209 КК України.
Слідчий ОСОБА_7 в судовому засіданні вказав, що обшуки на підставі ухвали слідчого судді були проведенні 16 та 17 липня 2019 року та вилучено майно. Клопотання про арешт тимчасово вилученого майна було подано 17 липня та розглядається в даний період. Оскільки слідчий не може повною мірою оглянути інформацію, яка міститься на комп`ютерній техніці, потрібно провести відповідну експертизу. На даний час підозра не вручена нікому. Обладнання для змішування не були вилучені. Знайдені на підприємстві насоси не були оглянуті, експертизи змивів проведено не було.

Колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді, що в матеріалах провадження відсутні відомості, які б давали будь-які підстави та підозри вважати, що вилучені під час обшуку речі та документи є матеріальним об`єктом, що містять відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження. Постановляючи ухвалу про відмову в задоволенні клопотання, слідчий суддя виходив з того, що ризики, які на думку слідчого є підставою для арешту майна відсутні, слідчим не наведено доводів в обґрунтування наявних ризиків, як підстави для втручання у права особи, в тому числі щодо позбавлення або обмеження права власності.

Колегія суддів звертає увагу, що відповідно до ч.2 ст.168 КПК України тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду.
Забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.
У разі необхідності слідчий чи прокурор здійснює копіювання інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, інформаційно-телекомунікаційних системах, їх невід`ємних частинах. Копіювання такої інформації здійснюється із залученням спеціаліста.

Зазначені вимоги кримінально процесуального закону не були дотримані в повному обсязі, а посилання слідчого щодо відсутності належного фаху не можуть слугувати підставою для накладення арешту на тимчасово вилученні електронні інформаційні системи або їх частини, мобільні термінали систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей.
Посилання слідчого про те, що зазначені засоби містять логічний захист, що ускладнює роботу з зазначеними засобами не знайшов свого підтвердження.
Представник ТОВ «Арев» захисник ОСОБА_11 пояснила суду, що під час обшуку 16.07.2019 року, а саме при вилученні системного блоку та ноутбуку слідчому надавалася можливість без будь-яких обмежень в часі оглянути ноутбук і системний блок та скопіювати будь-яку інформацію, проте слідчий в порушенні норм чинного законодавства копіювання не здійснив та безпідставно вилучив зазначене майно.
Під час проведення апеляційного розгляду знайшло своє підтвердження висновок слідчого судді стосовно доказів що в вилучених, ноутбуках та іншій техніці маються документи взаємовідносин фінансово - господарського характеру між підприємствами /товариствами/, фізичними особами, які вказані в фабулі ЄРДР. Слідчий обмежився лише посиланням, що слідчий не володіє спеціальними знаннями, а на даний час проводяться експертизи.

Статтєю 28 КПК України визначається поняття розумності строків, зокрема ч.2 Проведення досудового розслідування у розумні строки забезпечує прокурор, слідчий суддя (в частині строків розгляду питань, віднесених до його компетенції), а судового провадження суд; в т.ч. ч.6 зазначеної статті визначено, що підозрюваний, обвинувачений, потерпілий, інші особи, права чи інтереси яких обмежуються під час досудового розслідування, мають право на звернення до прокурора, слідчого судді або суду з клопотанням, в якому викладаються обставини, що обумовлюють необхідність здійснення кримінального провадження (або окремих процесуальних дій) у більш короткі строки, ніж ті, що передбачені цим Кодексом, зважаючи на те, що у відповідності до відомостей внесених до ЄРДР досудове слідство триває понад шість місяців.
В рішенні суду першої інстанції вірно зазначено, що слідчий в обґрунтуванні задоволення клопотання фактично лише припускає, що за допомогою вилученого майна можливо вчинялися протиправні дії чи вилучене майно, є речовими доказами щодо здійснення кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1,2 ст.204 та ч.1 ст. 209 КК України.
Обставини, які на думку слідчого є підставою для застосування заходу забезпечення кримінального провадження, а саме арешту майна, відсутні, на що посилалися і представники власників майна в судовому засіданні, як в суді першої інстанції так і при розгляді апеляційної скарги, вказуючи, що їх підприємства лише зберігають придбані речовини на нафтобазі ТОВ "Азон - 2" та не є власниками зазначеного майна. Слідчим не наведено доводів в обґрунтування наявних ризиків, як підстави для втручання у права особи, в тому числі щодо позбавлення або обмеження права власності, не надано жодного документа який би підтверджував реалізацію підприємствами, що вказані в ЄРДР №0000012 від 28.02.2019 року, за ознаками вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.ч.1,2 ст.204 та ч.1 ст.209 КК України бензину А-92 та А-95, доказів перерахування коштів на розрахункові рахунки підприємств чи фізичних осіб засновників товариств.

Колегія суддів прийшла до висновку, що прокурор та слідчий в порушення ст. ст.171,173 КПК України, не оцінили розумність і співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження, а також наслідки арешту майна для його власників.
З матеріалів судового провадження вбачається, що накладення арешту на майно, не виправдовує такий ступінь втручання у права і свободи зазначеного товариства потребам досудового розслідування і при вказаних обставинах явно порушує справедливий баланс між інтересами власників майна, гарантованими законом і завданням цього кримінального провадження, що у свою чергу нівелює накладення арешту на таке майно з метою забезпечення збереження речових доказів.
На переконання колегії суддів, орган досудового розслідування у розумінні вимог ст.132 КПК України не надав достатніх і належних доказів тих обставин, на які послався у клопотанні.
Відповідно ч.1 ст.173 КПК України, суд відмовляє у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої 170 КПК України.
Інші зазначені в апеляційній скарзі з доповненнями доводи не можуть бути безумовними підставами для скасування ухвали слідчого судді.
Істотних порушень вимог КПК України, які б давали підстави для скасування ухвали слідчого судді, по справі не вбачається.
З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що рішення суду прийнято у відповідності до вимог закону, слідчий суддя при розгляді клопотання з`ясував всі обставини, з якими закон пов`язує можливість накладення арешту на майно, а тому ухвалу слідчого судді необхідно залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора з доповненнями - без задоволення.
Керуючись ст. ст. 170, 173-175, 376, 404, 407,419 КПК України, колегія суддів

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_6 - залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м.Кіровограда від 08.11.2019 року без зміни.
Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

Судді: ( підписи )
Згідно з оригіналом:

Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2