Постанова
Іменем України
04 вересня 2019 року
м. Київ
Справа № 204/1277/18
Провадження № 51-2927 ск 19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_4
за участю:
прокурора ОСОБА_5
розглянувши касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 , яка приймала участь в апеляційному провадженні,на ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 18 лютого 2019 року у кримінальному провадженні внесеному в ЄРДР за №0000018 від 03 січня 2018 року за обвинуваченням ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
20.05.2010 р. Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська по ч. 1 ст. 70, ч. 2 ст. 263, ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, на підставі ст.75 Кримінального кодексу України, звільнений від відбування покарання з іспитовим терміном 2 роки, 09.12.2010 р. Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська скасовано іспитовий строк, направлено у ВК на 1 рік 6 міс, звільнився на підставі постанови Полтавського районного суду Полтавської області 28.12.2012 р. ст. 81, умовно-достроково, невідбутий строк 5 місяців 23 дня;

17.09.2012 р. Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська по ч. 1 ст. 263 КК України до 3 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання з іспитовим терміном 3 роки;
14.02.2014 р. Кіровським районним судом м. Дніпропетровська по ч. 2 ст. 263, ст.71 КК України до 3 років 1 дня позбавлення волі;
13.05.2014 р. Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська по ч. 2 ст. 263, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років 1 дня позбавлення волі;
27.06.2014 р. Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська по ч. 2 ст. 309, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 років 1 дня позбавлення волі;
22.12.2014 р. Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська по ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, відповідно ч. 1, ч. 4 ст. 70 КК України до 3 роки 3 місяці позбавлення волі;
20.07.2017 р. Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська по ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до 6 місяців арешту з зарахуванням ч. 5 ст. 72 КК України 14.06.2017 р.-20.06.2017 р.
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 Кримінального кодексу України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Красногвардійського районного суду міста Дніпропетровська від 15 березня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначено йому покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено засудженого ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням із іспитовим строком на 1 рік. На підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України зобов`язано засудженого ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну свого місця проживання. Речові докази: речовину масою 6,293 г, яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс», що знаходиться на зберіганні у металевому сейфі службового кабінету № 104 слідчого відділення Чечелівського ВП ДВП ГУНП в Дніпропетровській області, спец пакет № 0012746 знищено. Стягнуто з ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на користь держави фактичну вартість проведення хімічної експертизи № 1/8.6/36 від 16.02.2018 р., у розмірі 858 гривень 00 копійок, одержувач платежу УДКСУ у Шевченківському районі м. Дніпро Дніпропетровської області, номер рахунку - 0004, МФО 805012, код ЄДРПОУ - 37989274, найменування установи банку - ГУДКСУ у Дніпропетровській області.

Згідно з даним вироком, 03 січня 2018 року, знаходячись на території парку «Пам`яті та примирення» розташованого за адресою: м. Дніпро, пр. Сергія Нігояна, 2а, ОСОБА_7 знайшов на землі, тим самим незаконно придбав наркотичний засіб рослинного походження «канабіс» зеленого кольору у висушеному та подрібненому стані масою не менше 6,793 г, яка містилася в поліетиленовому пакеті, та яку став в подальшому незаконно зберігати при собі для особистого вживання, повторно, без мети збуту. Цього ж дня, тобто 03 січня 2018 року, о 13 год. 30 хв. біля будинку № 2а по вул. Леваневського у місті Дніпро працівниками поліції за паління тютюнових виробів у невідведеному для цього місці був зупинений ОСОБА_7 . На запитання працівників поліції про наявність заборонених предметів, видав працівникам поліції з лівої внутрішньої кишені куртки, яка була одягнута на ньому в той момент, один поліетиленовий пакет, в якому містилась речовина зеленого кольору рослинного походження у висушеному та подрібненому стані масою 6,793 г., яка згідно висновку експерта № 1/8.6/36 від 16.02.2018 року є «канабісом», який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, маса якого в перерахунку на суху речовинну становить 6,356 г., який не є великим та особливо великим розміром наркотичного засобу, що знаходиться в незаконному обігу, який ОСОБА_7 , умисно, незаконно повторно придбав та зберігав, для особистого вживання, без мети збуту.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 18 лютого 2019 року апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 залишено без задоволення, а вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 15 березня 2018 року стосовно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України України залишено без змін.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, просить ухвалу суду апеляційної інстанції скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вказує на те, що суд апеляційної інстанції не дотримався і постановив ухвалу, яка не відповідає закону та є необґрунтованою. Зазначає, що ОСОБА_7 , звільнившись з місць позбавлення волі 07 грудня 2017 року, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став, маючи непогашену судимість за вчинення злочину у сфері обігу наркотичних засобів вже на 27 день після звільнення, тобто 03 січня 2018 року, знову вчинив злочин, передбачений ч. 2 ст. 309 КК України, що з очевидністю свідчить про те, що його виправлення неможливе без ізоляції від суспільства та без реального відбування покарання у виді позбавлення волі. Також вказує, що ухвала суду апеляційної інстанції не містить обґрунтованості та дослідження застосування покарання ОСОБА_7 за ст. 75 КК України. Вчинення нового злочину менш ніж за місяць після звільнення з місць позбавлення волі в апеляційному суді не досліджувалось, що викликає обґрунтований сумнів у визнанні цієї обставини як достатньої підстави для висновку про можливість виправлення засудженого без реального відбуття покарання у виді позбавлення волі. Зазначив, що суд першої інстанції не врахував вимоги п.п. 3, 4, 9 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення кримінального покарання» та ст. 65 КК України, істотно їх порушив та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК України, дійшовши помилкового висновку про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням. Суд апеляційної інстанції не дав оцінку доводам апеляційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судом першої інстанції вказаних норм закону про кримінальну відповідальність. Зазначає, що внаслідок цього ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню не лише з підстав істотного порушення вимог ст. 419 КПК України, а і з підстав невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК України) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції відповідно до ст. 438 КПК України є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Стаття 413 КПКУкраїни визначає, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, яке тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до вимог ст. ст. 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно відповідати характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
За змістом ст. 75 ККУкраїни рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо призначено покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховано тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, і всі ці дані в сукупності спонукають до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Відповідно до ст. 370 КПКУкраїни, у якій визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведено належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зі змісту положень ч. 2 ст. 418, ст. 419 КПК України убачається, що судові рішення суду апеляційної інстанції ухвалюються в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу. В ухвалі суду апеляційної інстанції, крім іншого, має бути зазначено узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу, а при залишенні апеляційної скарги без задоволення підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою, з наведенням відповідних мотивів на спростування наведених у ній доводів.

Згідно з ч. 2 ст. 437 КПКУкраїни обвинувальний вирок, ухвалений судом першої чи апеляційної інстанції, ухвалу суду апеляційної інстанції щодо вироку суду першої інстанції може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання або в інший спосіб погіршити становище засудженого лише у разі, якщо з цих підстав касаційну скаргу подав прокурор, потерпілий чи його представник.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 309 КК України у касаційній скарзі не оспорюються.
В той же час прокурор посилається на незаконність ухвали суду апеляційної інстанції через порушення судом апеляційної інстанції вимог ст. 419 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування до засудженого ст. 75 КК України, яка не підлягала застосуванню, внаслідок чого призначене йому покарання не відповідає ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та його особі внаслідок м`якості.
Як убачається зі змісту апеляційної скарги прокурора на вирок суду першої інстанції, у ній прокурор наводив конкретні доводи на спростування висновків суду першої інстанції про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України та зазначав чому, на його думку, незважаючи на загальносоціальні дані про особу засудженого, вважає його виправлення без відбування покарання неможливим.

Залишаючи апеляційну скаргу прокурора без задоволення та погоджуючись з висновками суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції послався на те, що відомості про особу ОСОБА_7 , а саме: молодий вік обвинуваченого, наявність в нього стійких соціальних зв`язків, позитивна характеристика його особи і те, що він на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, а також ставлення обвинуваченого до скоєного, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, наявність декількох обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченому, дають достатньо підстав для висновку про можливість його виправлення без реального відбування покарання у виді позбавлення волі, зі звільненням від його відбування з випробуванням.
У той же час, суд апеляційної інстанції в постановленій ухвалі не навів мотивів та необґрунтував підстав, з яких він відхилив доводи апеляційної скарги прокурора про безпідставність застосування до засудженого положень ст. 75 КК України та звільнення його від відбування покарання з випробуванням з огляду на відсутність у нього міцних соціальних зв`язків та місця роботи, систематичне вчинення злочинів проти власності, а також злочинів, пов`язаних з незаконним обігом зброї та наркотичних засобів у сукупності з конкретними обставинами даного кримінального провадження, вчинення ним злочину середньої тяжкості, стійкість умислу та посткримінальну поведінку ОСОБА_7 , на що посилався прокурор в апеляційній скарзі на вирок суду першої інстанції.
Відтак, апеляційний суд доводів апеляційної скарги прокурора належним чином не перевірив, свій висновок про можливість застосування ст. 75 КК України до ОСОБА_7 та мотивів відхилення доводів апеляційної скарги прокурора в цій частині належним чином не обґрунтував, тим самим порушивши вимоги ст. 419 КПК України.
З урахуванням вказаних обставин, на думку колегії суддів, застосування щодо ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки не сприяє меті покарання виправлення засудженого і попередження вчинення нових злочинів.
Враховуючи викладене, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду стосовно ОСОБА_7 скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити.
Ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 18 лютого 2019 року стосовно ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3