Номер провадження: 11-сс/813/1664/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.10.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участі прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 17.09.2019 р., якою в рамках кримінального провадження №0002780 від 27.05.2019 року відносно:
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, із вищою освітою, неодруженого, не працевлаштованого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,
- підозрюваного у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 307 КК України, застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із визначенням застави,
встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених судом 1-ої інстанції обставин.
Оскаржуваною ухвалою слідчого судді в рамках кримінального провадження №0002780 від 27.05.2019 р. за ознаками вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 307 КК України було задоволено клопотання слідчого СВ Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 та застосовано відносно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 16.11.2019 року із визначенням застави в якості альтернативного запобіжного заходу у розмірі 80 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що складає 153 680 грн. та покладенням на підозрюваного обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України.
Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя послався на те, що ОСОБА_8 обґрунтовано підозрюється у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 307 КК Українита в зазначеному кримінальному провадженні органом досудового розслідування було доведено наявність ризиків того, що підозрюваний може вдатись до спроб переховування від органів досудового розслідування та суду; знищення, схову або спотворення будь-якої із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконного впливу на потерпілого, свідків в зазначеному провадженні; перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином, а також вчинення іншого кримінального правопорушення.

Обґрунтовуючи розмір застави як альтернативного запобіжного заходу, слідчий суддя послався на положення ч. 3 ст. 183 КПК України.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 не погодилась із оскаржуваною ухвалою слідчого судді з огляду на наступні обставини:
- слідчий суддя залишив поза увагою той факт, що в зазначеному кримінальному провадженні органом досудового розслідування не було доведено обґрунтованості підозри її підзахисного у вчиненні інкримінованих йому злочинів, у зв`язку із проведенням обшуку в його помешканні із порушенням норм КПК України, зокрема, через відсутність власника та користувача приміщення при проведенні обшуку та, як наслідок, недопустимістю такого обшуку як доказу;
- органом досудового розслідування не було доведено наявність ризиків, на які він посилається в клопотанні;
- слідчий суддя не звернув уваги на характеристику особи підозрюваного, який не офіційно працевлаштований, має постійне місце проживання, має міцні соціальні зв`язки, зокрема, одружений та має на утриманні малолітню дитину 2014 р.н., має зняту та погашену відповідно до вимог закону судимість;
- визначений слідчим суддею розмір застави є непомірно великим для її підзахисного, виходячи із наявних обов`язків з утримання дитини та дружини.
Посилаючись на викладені обставини, захисник просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою застосувати відносно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в нічний час доби.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, яка підтримала доводи апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти її задоволення, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд приходить до висновків про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина 1 ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Разом з тим, ч. 1 ст. 370 КПК України передбачає, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
У відповідності до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.

Згідно з приписом п. 4 ч. 2 ст. 183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк понад п`ять років.
Як вбачається з мотивувальної частини ухвали, слідчий суддя зазначених вище вимог кримінального процесуального закону дотримався в повному обсязі.
Так, з матеріалів провадження вбачається, що 17.09.2019 р. ОСОБА_8 було повідомлено про підозру у вчинені злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263 та ч. 2 ст. 307 КК України (а.с. 54-58), а санкція ч. 2 ст. 307 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 6 до 10 років із конфіскацією майна.

Відповідно до вимог ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення, наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий і прокурор; недостатність підстав для застосування більш м`якого запобіжного заходу для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Так, відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» від 21 квітня 2011 р., заява №42310/04, суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.
Органами досудового розслідування ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263 та ч. 2 ст. 307 КК України, а саме в тому, що він на початку квітня 2019 року, більш точної дати та часу досудовим розслідуванням не встановлено, перебуваючи на території м. Одеси, більш точного місця не встановлено, незаконно придбав у невстановленої органом досудового розслідування особи психотропні речовини, зокрема, згідно висновку експерта PVP та канабіс, які незаконно зберігав за місцем свого мешкання, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 з метою подальшого незаконного збуту.
Окрім того, в невстановлений органом досудового розслідування час та у невстановленому місці, ОСОБА_8 придбав без передбаченого законом дозволу у невстановленої органом досудового розслідування особи перероблений, згідно висновку експерта, у вогнепальну зброю самозарядний пістолет торгової марки «ЕКОL Aras Compact», № НОМЕР_1 , який без передбаченого законом дозволу зберігав за місцем свого мешкання, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 .
Не погоджуючись із доводами сторони захисту про необґрунтованість підозри та вважаючи їх безпідставними, колегія суддів наголошує на тому, що обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263 та ч. 2 ст. 307 КК Українипідтверджується наданими апеляційному суду та долученими до клопотання матеріалами кримінального провадження, зокрема:

- протоколом обшуку від 11.04.2019 р. (а.с. 14-17), відповідно до якого за місцем проживання ОСОБА_8 за адресою: АДРЕСА_1 було виявлене та вилучене, серед іншого, наступне майно: згорток ліпкої стрічки синього кольору, в якому знаходяться zip-пакети з застібками у кількості 13 штук, 9 з яких наповнені невідомою порошкоподібною кристалічною речовиною білого кольору, а 4 з яких наповнені невідомою порошкоподібною кристалічною речовиною світло-коричневого кольору; пістолет, ззовні схожий на пістолет з маркування «EKOL ARAS COMPACT, EAC-1590204», 9 mm, з магазином та набоями у кількості 8 штук з маркуванням «S.A. 9,9 mm P.A.»; портативні електронні ваги у кількості 2 шт.; паперовий згорток з невідомою роздрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору; пристрої, призначені для роздрібнення наркотичних засобів у кількості 4 штук із залишками речовини; порожні zip-пакети з застібками у кількості 50 шт.; пластикова прозора коробка з залишками невідомою речовини сіро-зеленого кольору; портативні електронні ваги; пластикова пляшка коричневого кольору з відсутньою донною частиною, в горловій частині якої міститься пристрій для куріння наркотичних засобів; футляр темно-коричневого кольору з маркуванням «Lacoste», в якому знаходиться zip-пакет з застібкою з невідомою порошкоподібною кристалічною речовиною блакитного кольору;

- висновком експерта №272-Б від 20.05.2019 р. (а.с. 22-27), відповідно до якого вилучений в ході проведення вищевказаного обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 пістолет є нестандартною (переробленою саморобним способом) гладкоствольною короткоствольною вогнепальною зброєю 9-мм самозарядним пістолетом EKOL ARAS COMPACT № НОМЕР_2 , виготовленим промисловим способом, турецького виробництва, а вилучені 8 патронів є пістолетними патронами вітчизняного виробництва калібру 9 мм Р.А.;

- висновком експерта №766-Х від 04.06.2019 р. (а.с. 30-33), відповідно до якого вилучені в ході проведення обшуку за місцем мешкання ОСОБА_8 порошкоподібні речовини, а також її нашарування містять особливо небезпечні психотропні речовини, обіг яких заборонено PVP, а речовина рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонений канабісом;

- показаннями свідків ОСОБА_10 від 30.08.2019 р. та ОСОБА_11 від 16.09.2019 р. (а.с. 42-45 та 46-50 відповідно), які пояснили, що 11.04.2019 р. були свідками проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 , виявлення та вилучення в його помешканні вищезазначених заборонених речей.

На підставі зазначеного, апеляційний суд не погоджується із доводами сторони захисту та вважає, що надані органом досудового розслідування докази, на даній стадії досудового розслідування повністю доводять обґрунтованість підозри ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, про що вірно зазначено в ухвалі.

Окрім того, колегія суддів також враховує правову позицію ЄСПЛ, викладену у рішенні «Ферарі-Браво проти Італії», відповідно до якої затримання та тримання особи під вартою, безумовно, можливе не лише у випадку доведеності факту вчинення злочину та його характеру, оскільки така доведеність сама по собі і є метою досудового розслідування, досягненню цілей якого і є тримання під вартою.

Водночас, колегія суддів не погоджується із доводами сторони захисту про недоведеність органом досудового розслідування наявності в зазначеному провадженні ризиків, передбачених ч. 1 ст. 177 КПК України з огляду на наступні обставини.

У відповідності до ч. 1 ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Як вбачається з обґрунтованих висновків слідчого судді, викладених в мотивувальній частині ухвали (а.с. 70), в даному кримінальному провадженні існують доведені прокурором та слідчим ризики того, що підозрюваний може переховуватись від органів досудового розслідування та суду, а також вчинити інше кримінальне правопорушення, обумовлені тим, що останній обґрунтовано підозрюється у вчиненні, серед іншого, тяжкого злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, відповідальність за який передбачена лише у виді позбавлення волі строком від 6 до 10 років з конфіскацією майна; не працевлаштований; раніше притягувався до кримінальної відповідальності Приморським райсудом м.Одеси 28.07.2014 р. за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України (а.с. 53).

Що стосується висновків слідчого судді про наявність в зазначеному кримінальному провадженні ризиків знищення, схову та спотворення підозрюваним ОСОБА_8 будь-якої із речей та документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, незаконного впливу на свідків та перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином, апеляційний суд зазначає, що наявність зазначених ризиків органом досудового розслідування доведена не була та вони є лише припущеннями.

Більш того, апеляційний суд враховує, що відповідно до п.п. 34-36 рішення ЄСПЛ «Москаленко проти України», обґрунтована підозра щодо вчинення заявником тяжкого злочину могла бути підставою для його першого взяття під варту.

Обставин, передбачених ч.2 ст.183 КПК України, що виключають можливість застосування відносно підозрюваного ОСОБА_8 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, ні слідчим суддею, ні апеляційним судом під час апеляційного розгляду скарги не встановлено.
Водночас, апеляційний суд приймає до уваги доводи захисника про позитивну характеристику особи підозрюваного, який має постійне місце проживання, одружений та має на утриманні малолітню дитину 2014 р.н., однак наголошує на тому, що зазначені обставини не виключають та не зменшують існування зазначених вище доведених органом досудового розслідування ризиків.
Твердження захисника про те, що підозрюваний не офіційно працює є голослівними та жодними матеріалами провадження не підтверджуються.
Таким чином, колегія суддів приходить до переконання, що органом досудового розслідування була доведена неможливість застосування відносно підозрюваного ОСОБА_8 більш м`якого, ніж тримання під вартою, запобіжного заходу для запобігання названим вище ризикам та забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного впродовж всього досудового розслідування кримінального провадження.
Що стосується посилань сторони захисту на недопустимість як доказу проведеного за місцем проживання підозрюваного ОСОБА_8 обшуку у зв`язку із відсутністю власника або користувача приміщення, колегія суддів вважає їх такими, що не узгоджуються з нормами кримінального процесуального закону з огляду на наступні обставини.
Відповідно до ч. 2 ст. 234 КПК України, обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді місцевого загального суду, в межах територіальної юрисдикції якого знаходиться орган досудового розслідування.
Частиною 3 ст. 236 КПК України передбачено, що перед початком виконання ухвали слідчого судді особі, яка володіє житлом чи іншим володінням, а за її відсутності - іншій присутній особі повинна бути пред`явлена ухвала і надана її копія, а ч. 4 зазначеної ст. 236 КПК України зазначає, що у разі відсутності осіб у житлі чи іншому володінні копія ухвали повинна бути залишена на видному місці у житлі чи іншому володінні особи.
Так, як вбачається із матеріалів провадження, обшук 11.04.2019 р. за місцем проживання підозрюваного ОСОБА_8 за адресою:АДРЕСА_1 , був проведений на підставі ухвали слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 29.03.2019 р. (а.с. 10-13).

При цьому, як вбачається зі змісту протоколу обшуку (а.с. 14-17), обшук проводився у присутності володільця житлового приміщення підозрюваного ОСОБА_8 , якому, відповідно до власноручної розписки, перед його проведенням була вручена вищевказана ухвала слідчого судді.

Отже ,враховуючи вищевикладені положення кримінального процесуального закону та матеріали провадження, органом досудового розслідування при проведенні обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 не було допущено зазначених стороною захисту порушень вимог закону, у зв`язку із чим протокол обшуку не може бути визнаний недопустимим доказом із наведених апелянтом підстав.

Водночас, колегія суддів вважає непереконливими доводи сторони захисту про непомірність для підозрюваного розміру визначеної судом застави у сумі 80 прожиткових мінімумів для працездатних осіб з огляду на наступне.

Відповідно до положень п. 2 ч. 5 ст. 182 КПК України, розмір застави щодо особи, підозрюваної чи обвинуваченої у вчиненні тяжкого злочину визначається у межах від двадцяти до вісімдесяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.
При цьому, згідно з ч. 4 ст. 182 КПК України, розмір застави визначається слідчим суддею, судом з урахуванням обставин кримінального правопорушення, майнового та сімейного стану підозрюваного, обвинуваченого, інших даних про його особу та ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу.

Так, апеляційний суд погоджується із висновком слідчого судді щодо визначення підозрюваному ОСОБА_8 застави в якості альтернативного запобіжного заходу саме у розмірі 80 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, як такого, який здатен в повній мірі гарантувати виконання підозрюваним покладених на нього обов`язків та не є непомірним для останнього, враховуючи обставини вчинення інкримінованих йому злочинів, кількість вилучених в останнього заборонених речовин, характеристику його особи, його майновий та сімейний стан, а також наявних в зазначеному кримінальному проваджені вищезгаданих ризиків.

Відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право залишити ухвалу без змін.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що підстав для задоволення апеляційної скарги захисника немає, оскільки слідчий суддя дійшов обґрунтованого висновку про те, що відносно підозрюваного ОСОБА_8 необхідно застосувати запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із визначенням розміру застави, який, на відміну від інших більш м`яких запобіжних заходів, зможе запобігти названим вище ризикам та забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного, тому ухвала слідчого судді підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 24, 177, 178, 183, 370, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,-
ухвалив:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах підозрюваного ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 17.09.2019 р., якою відносно ОСОБА_8 , підозрюваного у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 263 та ч. 2 ст. 307 КК України, застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком до 16.11.2019 року із визначенням застави в розмірі 153 680 грн. залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4