Справа № 712/1643/16-к Головуючий в 1-й інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/824/1648/2019 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 серпня 2019 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
із участю

прокурора ОСОБА_6
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8
обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора Прокуратури Черкаської області ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 15 лютого 2017 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Малий Ржавець, Канівського району, Черкаської області, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, із середньою освітою, не працюючого, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого: 17.12.2009 Канівським міськрайонним судом Черкаської області за ч.2 ст.186 КК України, до 2 років позбавлення волі; 05.10.2011 Канівським міськрайонним судом Черкаської області за ч.2 ст.186, ч.2 ст.289 КК України до позбавлення волі на строк 5 років, -

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.п.6, 12 ч.2 ст.115, ч.2 ст.286, ч.2 ст.289 КК України, та призначено йому покарання:

за ч.2 ст.286 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 років з позбавленням права керувати транспортними засобами на три роки;

за ч.2 ст.289 КК України позбавлення волі строком на 6 років без конфіскації майна;

за п.п.6, 12 ч.2 ст.115 КК України позбавлення волі строком на 12 років з конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 12 років із конфіскацією всього належного йому майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 ухвалено рахувати з 16.02.2017, зарахувавши термін попереднього ув`язнення з 28.08.2015 по 15.02.2017 із урахуванням ч.5 ст.72 КК України, що 1 дню попереднього ув`язнення відповідає 2 дні позбавлення волі.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Черкаси, українця, громадянина України, із середньою освітою, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого, -

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, та призначено йому покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_10 ухвалено рахувати з 16.02.2017, зарахувавши термін попереднього ув`язнення з 03.12.2015 по 07.07.2016 з урахуванням ч.5 ст.72 КК України, що 1 дню попереднього ув`язнення відповідає 2 дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь КЗ «Третя Черкаська міська лікарня» ШМД Черкаської міської ради кошти в сумі 825 грн. 64 коп.; солідарно з ОСОБА_10 , ОСОБА_9 на користь держави витрати за проведення судових експертиз в сумі 4084 грн. 92 коп.

Міру запобіжного заходу до набрання вироком законної сили залишено без змін: ОСОБА_9 у виді тримання під вартою, ОСОБА_10 домашнього арешту.

Цивільний позов, заявлений ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , залишено без розгляду, вирішено долю речових доказів.

Згідно вироку суду ОСОБА_9 засуджено за скоєння кримінальних правопорушень, передбачених п.п.6, 12 ч.2 ст.115, ч.2 ст.286, ч.2 ст.289 КК України, ОСОБА_10 за ч.2 ст.289 КК України, вчинених за наступних обставин.

Так, у ОСОБА_9 25.08.2015 у вечірній час за попередньою змовою з ОСОБА_16 , який у подальшому помер, будучи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись в автомобілі марки «Нуndаі Еlаntrа», д.н.з. НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_17 , виник умисел, спрямований на незаконне заволодіння чужим транспортним засобом, а саме: автомобілем марки «Нуndаі Еlаntrа», д.н.з. НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_17 , що належить останньому на праві приватної власності, про що вони повідомили ОСОБА_10 , який також був в стані алкогольного сп`яніння, та перебував спільно з ними в автомобілі, прибули за адресою: м. Черкаси, перехрестя вулиць Дахнівська та Геронимівська.

ОСОБА_9 та ОСОБА_16 реалізуючи вказаний корисливий мотив, усвідомлюючи свої дії, умисно з корисливих мотивів, не повідомляючи ОСОБА_10 , який залишився в автомобілі, про свої цілі, вийшли з автомобіля марки «Нуndаі Еlаntrа», д.н.з. НОМЕР_1 спільно з ОСОБА_17 , і відійшли від машини для розмови, у подальшому долаючи опір потерпілого, ОСОБА_16 повалив ОСОБА_17 на землю, а ОСОБА_9 наступив на ногу ОСОБА_17 , щоб тримати останнього з метою подолання опору потерпілого, із метою полегшити заподіяння йому смерті, шляхом нанесення множинних ушкоджень у вигляді колото-різаних ран шиї з пересіченням правого та лівого судинно-нервових пучків, які наносив ОСОБА_16 потерпілому ОСОБА_17 предметом схожим на ніж, що згідно лікарського свідоцтва про смерть №656 від 27.08.2015 призвело до гострої крововтрати, ушкодження судин та нервів шиї, колото-різаних поранень шиї, з використанням гострого предмету, з метою вбивства та незаконного заволодіння транспортним засобом, автомобілем «Нуndаі Еlаntrа», д.н.з. НОМЕР_1 , розподіливши ролі, а саме: ОСОБА_16 наносив удари гострим предметом в район шиї ОСОБА_17 , а ОСОБА_9 утримував останнього.

Після чого, ОСОБА_9 , за попередньою змовою з ОСОБА_16 , спільно з ОСОБА_10 , який увесь час залишався в автомобілі заволоділи транспортним засобом, а саме: автомобілем марки «Нуndаі Еlаntrа», д.н.з. НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_17 на праві приватної власності та перебуваючи в автомобілі, за керуванням ОСОБА_9 , розпочали рух у напрямку м. Канева.

26.08.2015 близько 00 год. 40 хв., водій ОСОБА_9 , в порушення вимог п.п.2.9.а, 12.6.ґ ПДР України, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, керуючи автомобілем «Hyundai Elantra», д.н.з. НОМЕР_1 , експлуатація якого заборонялась відповідно до вимог п.31.4.5.б ПДР України, та рухаючись по автодорозі «Канів-Чигирин-Кременчук» від с. Мошни Черкаського району у напрямку до м. Канів Черкаської області зі швидкістю більше 107-116 км/год, чим перевищував дозволену максимальну швидкість на інших дорогах поза населеними пунктами, в порушення вимог п.п.2.3.б, 10.1, 12.1 ПДР України не був уважним, не стежив за дорожньою обстановкою та відповідно не реагував на її зміну, не вибрав безпечну швидкість руху, щоб мати змогу постійно контролювати рух свого автомобіля та безпечно керувати ним, а тому під час проїзду заокруглення проїзної частини автодороги ліворуч, не переконавшись, що це буде безпечним, змінив напрямок руху вправо, виїхав на праве узбіччя, де допустив занос керованого ним транспортного засобу, який у процесі заносу скоїв наїзд на дорожній знак 1.4.3 «Напрямок повороту», виїхав на проїзну частину, перетнув зустрічну смугу руху та ліве узбіччя і у лівому кюветі, на відстані близько 485,50 м від дорожнього знаку 5.45 «Початок населеного пункту «Мошни», скоїв наїзд на дерево.

Внаслідок даної дорожньо-транспортної пригоди пасажир автомобіля «Hyundai Elantra», д.н.з. НОМЕР_1 ОСОБА_16 , отримав тілесні ушкодження, від яких помер на місці події. Згідно висновку судово-медичної експертизи №03-01/660 від 20.11.2015 смерть ОСОБА_16 настала внаслідок черепно-мозкової травми у вигляді крововиливів під тверду мозкову оболонку обох лобних та тім`яних часток головного мозку, крововиливу під м`які мозкові оболонки обох лобних часток головного мозку, крововиливу в м`які покрови голови з внутрішнього боку в лобно-тім`яній ділянці справа, ран лівої та правої лобних ділянок, саден голови. Між отриманими ушкодженнями та настанням смерті є прямий причинний зв`язок.

Порушення правил безпеки дорожнього руху водієм автомобіля «Hyundai Elantra», д.н.з. НОМЕР_1 ОСОБА_9 , а саме вимог п.п.2.3.б, 2.9.а, 10.1, 12.1, 12.6.ґ, 31.4.5.б ПДР України, знаходиться у причинному зв`язку з виникненням даної дорожньо-транспортної пригоди та настанням наслідків у вигляді спричинення смерті ОСОБА_16 .

Не погоджуючись із вказаним рішенням прокурором, обвинуваченим ОСОБА_9 , захисником ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , захисниками ОСОБА_7 , ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 подано апеляційні скарги.

Прокурор у своїй апеляційній скарзі не оспорюючи фактичних обставин вчинення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 кримінальних правопорушень, правильності правової кваліфікації їхніх протиправних дій, просить вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 15.02.2017 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування судом закону, який підлягає застосуванню, і невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинувачених; дослідити докази, що характеризують ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ; ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_9 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених п.п.6, 12 ч.2 ст.115, ч.2 ст.286, ч.2 ст.289 КК України, і призначити покарання за п.п.6, 12 ч.2 ст.115 КК України у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією майна, за ч.2 ст.286 КК України - 8 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами на 3 роки, за ч.2 ст.289 КК України - 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна, на підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів остаточно визначити ОСОБА_9 покарання у виді довічного позбавлення волі з конфіскацією майна, що є власністю засудженого та з позбавленням права керувати транспортними засобами на 3 роки; визнати ОСОБА_10 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, і призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна.

Свої вимоги мотивує тим, що поза увагою районного суду залишився підвищений рівень суспільної небезпеки вчинених ОСОБА_9 злочинів, серед яких є особливо тяжкий, відсутність пом`якшуючих обставин, дані про особу обвинуваченого, який раніше двічі судимий, маючи не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість вже в молодому віці, на шлях виправлення не став та вчинив ряд злочинів із тяжкими наслідками у вигляді смерті двох осіб. Визначаючи ОСОБА_9 остаточне покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України, районний суд помилково не приєднав додаткове покарання у вигляді позбавлення права керувати транспортними засобами на 3 роки. Крім того, ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не визнали вину в повному обсязі, своїми показаннями намагалися ввести суд в оману, шкоду завдану злочином не відшкодували та заперечували проти задоволення цивільного позову, в ході досудового розслідування та судового розгляду не розкаялися, вчинили злочини у стані алкогольного сп`яніння, що є обставиною, яка обтяжує покарання.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 15.02.2017 скасувати у частині його засудження за п.п.6, 12 ч.2 ст.115, ч.2 ст.289 КК України, та призначення йому покарання за ст.286 КК України, ухвалити новий вирок, яким виправдати його за п.п.6, 12 ч.2 ст.115, ч.2 ст.289 КК України та призначити більш м`яке покарання за ч.2 ст.286 КК України. На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Свої вимоги обґрунтовує тим, що при призначенні покарання за ч.2 ст.286 КК України суд першої інстанції у повній мірі не врахував, що він визнав свою вину, щиро розкаявся у скоєному, активно сприяв досудовому розслідуванню та прийшов до помилкового висновку про визначення йому максимальної міри покарання.

Оскільки ОСОБА_18 примусив його до заволодіння транспортним засобом потерпілого, згідно з ст.ст.39, 40 КК України виключається злочинність діяння, інкримінованого йому за ч.2 ст.289 КК України. На думку апелянта, стороною обвинувачення не доведено його винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.115 КК України, адже на тілі, одязі ОСОБА_17 не було встановлено будь-яких слідів, що свідчили б про причетність ОСОБА_9 до вбивства потерпілого, відсутні свідки, які б підтвердили вчинення вбивства саме ним. Показання свідків про те, що потерпілий мав хорошу фізичну форму, відтак позбавити його життя не могла одна людина, є суб`єктивними та необґрунтованими. ОСОБА_9 не пам`ятає чи утримував ногою потерпілого. Крім того, цей факт, на його думку, не може свідчити про співучасть у скоєнні вбивства ОСОБА_17 .

Водночас призначаючи йому покарання за сукупністю злочинів місцевий суд не врахував, що він співпрацював із органом досудового розслідування, частково визнав вину, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину.

У доповненнях до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_9 просить вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 15.02.2017 скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи свої вимоги зазначає, що він не винуватий у пред`явленому обвинуваченні, а вирок суду першої інстанції не відповідає вимогам ст.370 КПК України.

Захисник ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 у своїй апеляційній скарзі просить дослідити матеріали кримінального провадження; у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження скасувати вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 15.02.2017 у частині засудження ОСОБА_9 за п.п.6, 12 ч.2 ст.115, ч.2 ст.289 КК України та призначення йому покарання за ч.2 ст.286 КК України, ухвалити в цій частині новий вирок, яким виправдати ОСОБА_9 за п.п.6, 12 ч.2 ст.115, ч.2 ст.289 КК України; за ч.2 ст.286 КК України призначити йому покарання у вигляді трьох років позбавлення волі. Відповідно до ч.5 ст.72 КК України, зарахувати до строку відбутого ОСОБА_9 покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Мотивуючи свої вимоги зазначає, що при призначенні ОСОБА_9 покарання за ч.2 ст.286 КК України суд першої інстанції не врахував, що обвинувачений повністю визнав свою вину, щиро розкаявся у вчиненому, сприяв досудовому розслідуванню та необґрунтовано засудив ОСОБА_9 до максимального міри покарання.

ОСОБА_9 дійсно заволодів автомобілем потерпілого, керував ним, але зробив це під тиском ОСОБА_16 . Відтак, на основі ст.ст.40, 39 КК України ОСОБА_9 не підлягає кримінальній відповідальності за ч.2 ст.289 КК України. У вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ст.115 КК України, ОСОБА_9 вину категорично заперечує, адже сторона обвинувачення не надала суду належні та допустимі докази його причетності до вбивства ОСОБА_17 . Так, на тілі, одязі потерпілого та обвинуваченого не було виявлено жодних слідів біологічного чи іншого походження. Відсутні й свідки, які б вказували на скоєння вбивства саме ОСОБА_9 . Показання свідків про те, що потерпілий мав хорошу фізичну форму, відтак позбавити його життя не могла одна людина, є суб`єктивними та необґрунтованими. Крім того, допитаний в судовому засіданні експерт ОСОБА_19 показав, що ОСОБА_20 міг бути вбитий одним ОСОБА_16 за обставинами, відтвореними слідчим експериментом за участю обвинуваченого ОСОБА_9 . Показання останнього не свідчать про його співучасть у вбивстві ОСОБА_17 , оскільки обвинувачений не впевнений, що наступив саме на ногу потерпілому. Якщо ж це мало місце, то подібні дії були ненавмисними та жодним чином не сприяли протиправному діянню.

Водночас призначаючи ОСОБА_9 покарання за сукупністю злочинів місцевий суд не врахував, що він співпрацював із органом досудового розслідування, частково визнав вину, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину.

У поданій апеляційній скарзі захисники ОСОБА_7 та ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 просять вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 15.02.2017 скасувати через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону; повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження; закрити кримінальне провадження відносно ОСОБА_10 за ч.2 ст.289 КК України у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведення його винуватості в суді і вичерпанні можливості їх отримати.

Свої вимоги апелянти обґрунтовують тим, що під час судового розгляду стороною обвинувачення не надано жодних доказів винуватості ОСОБА_10 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України. Сам обвинувачений зазначив, що з ОСОБА_9 та ОСОБА_16 у нього не існувало домовленостей чи змови, про їхні наміри йому не було відомо, за кермо транспортного засобу він не сідав, адже перебуваючи у стані сильного алкогольного сп`яніння, спав на задньому сидінні автомобіля.

Спочатку ОСОБА_9 зазначав, що ОСОБА_10 увесь час спав на задньому сидінні автомобіля. Чи сидів та керував ОСОБА_10 транспортним засобом потерпілого ОСОБА_9 показань не надавав. Однак, після показань свідка ОСОБА_21 (дружини ОСОБА_10 ) проти ОСОБА_9 , останній змінив свої показання у цій частині з метою помсти. Окрім недостовірних та суперечливих показань ОСОБА_9 під час слідчого експерименту, матеріали кримінального провадження не містять будь-яких доказів винуватості ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому правопорушення. Показання потерпілих ОСОБА_15 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 не підтверджують причетність ОСОБА_10 до заволодіння автомобілем ОСОБА_17 , адже вони особисто не чули розмови ОСОБА_10 з ОСОБА_9 та ОСОБА_16 .

На думку апелянтів, місцевим судом обрано ОСОБА_10 занадто сувору міру покарання без врахування особи обвинуваченого, який раніше не судимий, до кримінальної відповідальності не притягувався, сприяв досудовому розслідуванню, має на утриманні двох малолітніх дітей, дружину, яка перебуває у відпустці по догляду за дитиною, за місцем проживання характеризується виключно позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, спиртними напоями не зловживає, громадський порядок ніколи не порушував, має постійне місце реєстрації та проживання, працевлаштований не офіційно.

Заслухавши доповідь судді,

- доводи прокурора, який підтримав власну апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 ,

- думку обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , їхніх захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_7 які підтримали власні апеляційні скарги та вважали необґрунтованими апеляційні вимоги прокурора,

перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Згідно з ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Пунктом 1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» №5 від 29.06.1990 передбачено, що при здійсненні правосуддя в кримінальних справах необхідність суворого додержання кримінально-процесуального законодавства незалежно від характеру і тяжкості вчиненого злочину, недопустимість будь-яких відхилень від вимог закону, маючи на увазі, що неухильне додержання передбаченої законом процесуальної форми є неодмінною умовою всебічного, повного і об`єктивного дослідження обставин справи, встановлення істини і прийняття по ній законного, обґрунтованого і справедливого рішення.

У відповідності до п.2 ч.1 ст.368 КПК України, ухвалюючи вирок, суд, окрім іншого, повинен вирішити чи містить це діяння склад кримінального правопорушення і якою статтею закону України про кримінальну відповідальність він передбачений;

Згідно з абз.1, 2 п.2 ч.3 ст.374 КПК України у разі визнання особи винуватою у вступній частині вироку, зокрема, зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Із положень ч.1 ст.115 КК України видно, що вбивством є умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині. Обов`язковою ознакою закінченого складу вбивства є настання злочинного наслідку смерті людини.

Як вбачається з тексту вироку, ОСОБА_9 та ОСОБА_16 реалізуючи корисливий мотив, усвідомлюючи свої дії, умисно з корисливих мотивів, не повідомляючи ОСОБА_10 , який залишився в автомобілі, про свої цілі, вийшли з автомобіля марки «Нуndаі Еlаntrа», д.н.з. НОМЕР_1 , спільно з ОСОБА_17 , і відійшли від машини для розмови, у подальшому долаючи опір потерпілого, ОСОБА_16 повалив ОСОБА_17 на землю, а ОСОБА_9 наступив на ногу ОСОБА_17 , щоб тримати останнього з метою подолання опору потерпілого, із метою полегшити заподіяння йому смерті, шляхом нанесення множинних ушкоджень у вигляді колото-різаних ран шиї з пересіченням правого та лівого судинно-нервових пучків, які наносив ОСОБА_16 потерпілому ОСОБА_17 предметом схожим на ніж, що згідно лікарського свідоцтва про смерть №656 від 27.08.2015 призвело до гострої крововтрати, ушкодження судин та нервів шиї, колото-різаних поранень шиї, з використанням гострого предмету, з метою вбивства та незаконного заволодіння транспортним засобом, автомобілем «Нуndаі Еlаntrа», д.н.з. НОМЕР_1 ., розподіливши ролі, а саме: ОСОБА_16 наносив удари гострим предметом у район шиї ОСОБА_17 , а ОСОБА_9 утримував останнього.

На думку колегії суддів, із вказаного формулювання, визнаного судом першої інстанції доведеним, крім декларування мети вбивства фактично не встановлено чи настала смерть потерпілого ОСОБА_17 у результаті нанесення йому множинних ушкоджень у вигляді колото-різаних ран шиї з пересіченням правого та лівого судинно-нервових пучків, які наносив йому ОСОБА_16 предметом схожим на ніж, що згідно лікарського свідоцтва про смерть №656 від 27.08.2015 призвело до гострої крововтрати, ушкодження судин та нервів шиї, колото-різаних поранень шиї, з використанням гострого предмету, тобто чи наявний у діях обвинувачених закінчений склад кримінального правопорушення, передбаченого п.п.6, 12 ч.2 ст.115 КК України.

Із огляду на сформульоване обвинувачення та зміст вироку суду першої інстанції, колегія суддів вбачає, що місцевим судом при розгляді кримінального провадження порушено вимоги абз.1 п.2 ч.3 ст.374 КПК України, звужено обвинувачення та повністю не зазначено наслідків кримінального правопорушення, а саме усіх тілесних ушкоджень потерпілого ОСОБА_17 . Так, відповідно до висновку експерта №03-01/656 від 26.08.2015 причиною смерті ОСОБА_17 є численні ушкодження шиї з ушкодженням судинно-нервових пучків із обох сторін, що призвели до розвитку гострої крововтрати. При експертизі трупа виявлено наступні тілесні ушкодження: численні ушкодження шиї з ушкодженням судинно-нервових пучків з обох сторін, зв`язок щитовидного та персневидного хрящів та м`язів в даній ділянці; синець та садно на лівій верхній кінцівці. Численні ушкодження шиї, рани №№ 1-25 виникли від дії якогось знаряддя, що володіє властивостями плаского колюче-ріжучого і має гостру ріжучу кромку (лезо) та обух завтовшки до/близько 1 мм, ширина травмуючого знаряддя в межах зануреної частини є близько 7-18 мм, рана №27 виникла від дії якогось знаряддя, що володіє властивостями гострого ріжучого і має гостру ріжучу кромку (лезо), без врахування скоротливої здатності шкіри. Численні поранення шиї відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя. Синець та садно на лівій верхній кінцівці носять ознаки тілесних ушкоджень легкого ступеню тяжкості (т.1, а.п.34-36).

При цьому, районним судом констатовано, що ОСОБА_16 завдав вказані тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_17 «предметом схожим на ніж», у той час як висновком експерта №03-01/656 від 26.08.2015 конкретно не встановлено знаряддя вчинення кримінального правопорушення.

За фактом незаконного заволодіння транспортним засобом «Hyundai Elantra», д.н.з. НОМЕР_2 , органом досудового розслідування та судом першої інстанції дії обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 кваліфіковано за ч.2 ст.289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом за попередньою змовою групою осіб.

Згідно з абз.3 п.10 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» №2 від 07.02.2003, у разі вчинення умисного вбивства під час розбійного нападу, вимагання, незаконного заволодіння транспортним засобом дії винного кваліфікуються за п.6 ч.2 ст.115 КК України і статтею, якою передбачено відповідальність за злочинне заволодіння майном (ч.4 ст.187, ч.4 ст.189, ч.3 ст.262, ч.3 ст.308, ч.3 ст.312, ч.3 ст.313, ч.3 ст.289 КК України).

Однак, попри зазначену правову позицію орган досудового розслідування і районний суд при кваліфікації дій обвинувачених за фактом незаконного заволодіння транспортним засобом не врахували такої кваліфікуючої ознаки, як дії поєднані з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

Протягом розгляду цього кримінального провадження у суді першої інстанції обвинуваченим ОСОБА_9 та стороною захисту неодноразово наголошувалось, що у ході досудового розслідування до ОСОБА_9 застосовувались незаконні заходи фізичного та психологічного впливу.

Як вбачається з відповіді Прокуратури Черкаської області №04/2/4-436-вих16 708-16 від 10.03.2016 на звернення ОСОБА_9 щодо неправомірних дій прокурора та слідчого у кримінальному провадженні, порушень вимог КПК України прокурором при здійсненні процесуального керівництва, та слідчим у ході досудового розслідування у вказаному кримінальному провадженні не встановлено.

Водночас, ухвалою слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 28.02.2017 відмовлено у задоволенні скарги ОСОБА_9 про зобов`язання прокурора черкаської області внести відомості до ЄРДР про вчинене кримінальне правопорушення.

Попри вказані обставини суд першої інстанції залишив скарги обвинуваченого без уваги та належним чином не перевірив їх.

Виходячи із положень ст.3 Конвенції, за обставин, коли особа висуває небезпідставну скаргу на жорстоке поводження з нею, а саме застосування недозволених методів під час проведення слідства та дізнання, у поєднанні із загальним обов`язком держави за статтею 1 Конвенції, слід провести ефективне офіційне розслідування. Це означає, що таке розслідування повинно бути ретельним, а органи влади завжди повинні добросовісно намагатись з`ясувати те, що трапилось, та не покладатися на поспішні та необґрунтовані висновки для закриття кримінальної справи або використовувати такі висновки як підставу для своїх рішень (правова позиція ЄСПЛ, викладена в рішеннях у справах «Яременко проти України» (п.57 рішення від 12.06.2008), «Вергельський проти України» (п.97 рішення від 12.03.2009), «Захарків О.М. проти України» (рішення від 24.06.2010), «Нечипорук і Йонкало проти України» (рішення від 21.04.2011).

Як визначив ЄСПЛ у справі «Вергельський проти України» (п.97 рішення від 12.03.2009) та у справі «Яременко проти України» (п.57 рішення від 12.06.2008), у тих справах, коли особа висуває небезпідставну скаргу про те, що вона була піддана поганому поводженню зі сторони суб`єктів владних повноважень в порушення ст.3 Конвенції, це положення, якщо його тлумачити у світлі загального обов`язку держави відповідно до ст.1 Конвенції, вимагає за своїм змістом, щоб було проведено ефективне офіційне розслідування.

Враховуючи правовий висновок, викладений Верховним Судом у постанові від 21.06.2018 (справа №532/47/16-к, провадження №51-969км18), суд апеляційної інстанції вважає, що оскаржуваний вирок не відповідає вимогам ст.370 КПК України, оскільки при його ухваленні не були перевірені та враховані доводи обвинувачених щодо застосування до них заходів фізичного та психологічного впливу працівниками правоохоронних органів під час досудового розслідування. Зазначенні порушення кримінального процесуального закону є істотними в розумінні ч.1 ст.412 КПК України, та потребують уваги при повторному розгляді кримінального провадження у суді першої інстанції.

У зв`язку з вищевикладеним, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції ухвалив оскаржуваний вирок із істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Наведені порушення чинного законодавства апеляційний суд вважає такими, що істотно вплинули на правильність прийняття рішення у справі, що є безумовною підставою для скасування вироку.

За таких обставин, апеляційні скарги прокурора Прокуратури Черкаської області ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 задовольнити частково, а вирок районного суду скасувати та призначити відповідно до положень ст.9, ч.2 ст.412, ч.1 ст.415 КПК України новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції для виконання вимог ст.416 КПК України.

При призначенні нового судового розгляду, апеляційний суд відповідно до вимог ч.2 ст.415 КПК України не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, як про це ставиться питання в апеляційних скаргах, у зв`язку з чим доводи апеляційних скарг щодо викладених питань підлягають перевірці під час нового розгляду в суді першої інстанції.

При новому судовому розгляді суду першої інстанції з урахуванням ч.3 ст.415 КПК України необхідно прийняти міри до всебічного, повного та об`єктивного розгляду кримінального провадження, ретельно перевірити зібрані докази, дати їм належну оцінку з урахуванням усіх обставин і вимог кримінального процесуального закону, Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практики ЄСПЛ, та у разі доведеності винуватості обвинувачених призначити їм покарання з дотриманням вимог ст.ст.50, 65 КК України, і ухвалити законне, обґрунтоване, належним чином вмотивоване рішення.

У судовому засіданні обвинуваченим ОСОБА_9 було подано клопотання про зміну йому запобіжного заходу з тримання під варто на домашній арешт.

Свої вимоги обвинувачений обґрунтував тим, що він тримається під вартою з 28.08.2015, є сиротою, має міцні соціальні зв`язки, малолітню дитину, дружину та тітку, що потребує постійного догляду, ризики, передбачені ст.177 КПК України, відсутні, адже він співпрацював з органом досудового розслідування, жодних претензій до свідків не має, після звільнення з-під варти зобов`язується належним чином виконувати свої процесуальні обов`язки.

Заслухавши доводи прокурора, який заперечував проти задоволення клопотання обвинуваченого ОСОБА_9 , думку ОСОБА_9 , його захисника ОСОБА_8 , які підтримали клопотання про зміну запобіжного заходу, позицію обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника, які покладались на розсуд суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в клопотанні, колегія суддів приходить до висновку, що клопотання обвинуваченого ОСОБА_9 слід залишити без задоволення.

Відповідно до ч.3 ст.331 КПК України, незалежно від наявності клопотань суд зобов`язаний розглянути питання доцільності продовження тримання обвинуваченого під вартою до спливу двомісячного строку з дня надходження до суду обвинувального акта, клопотання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру чи з дня застосування судом до обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. За наслідками розгляду питання суд своєю вмотивованою ухвалою скасовує, змінює запобіжний захід у вигляді тримання під вартою або продовжує його дію на строк, що не може перевищувати двох місяців. Копія ухвали вручається обвинуваченому, прокурору та направляється уповноваженій службовій особі місця ув`язнення.

Із огляду на те, що ОСОБА_9 , серед іншого, обвинувачується у вчиненні особливо тяжкого злочину, раніше притягувався до кримінальної відповідальності, що свідчить про можливість переховування останнього від суду, до затримання не мав постійного місця роботи, стабільного джерела доходів, тобто може вчинити інше кримінальне правопорушення, колегія судді вважає за доцільне продовжити йому запобіжний захід у виді тримання під вартою у межах строку, встановленого в ч.1 ст.197 КПК України, оскільки інша міра запобіжного заходу не в змозі запобігти ризикам, передбаченим ст.177 КПК України.

Керуючись ст.ст.331, 404, 405, 407, 409, 415, 419 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА :

Апеляційні скарги прокурора Прокуратури Черкаської області ОСОБА_11 , обвинуваченого ОСОБА_9 , захисника ОСОБА_8 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_12 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Соснівського районного суду м. Черкаси від 15 лютого 2017 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції в іншому складі суду.

Клопотання обвинуваченого ОСОБА_9 про зміну запобіжного заходу з тримання під вартою на домашній арешт залишити без задоволення.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , строк тримання під вартою терміном на 60 днів, до 13 жовтня 2019 року, включно.

Головуючий :

Судді :