ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
01 жовтня 2019 року

м. Київ
Справа №285/3516/17
Провадження № 51-999км19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 в режимі відеоконференції
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 на вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 23 лютого 2018 року та вирок Житомирського апеляційного суду від 26 листопада 2018 року в кримінальному провадженні №0000849 по обвинуваченню
ОСОБА_6 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Дубники Новоград-Волинського району Житомирської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 309 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 23 лютого 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 309 КК України, та призначено покарання: за ч. 3 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Відповідно до вимог ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладено обов`язки, визначені ст. 76 КК України.
Згідно з встановленими судом першої інстанції обставинами, влітку 2016 року ОСОБА_6 , перебуваючи в лісополосі поряд з с. Дубники Новоград-Волинського району Житомирської області, виявив дикоростучі рослини коноплі. Усвідомлюючи, що вказані рослини містять в собі наркотичний засіб канабіс, ОСОБА_6 вирвав вказані рослини та переніс їх по місцю свого проживання в АДРЕСА_1 , з метою виготовити з них наркотичний засіб канабіс.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 , перебуваючи за місцем свого проживання, від`єднав листя коноплі від їх стебла, після чого подрібнив вказане листя коноплі, і таким чином виготовив наркотичний засіб канабіс, який почав зберігати по місцю свого проживання за вищевказаною адресою без мети збуту для власного вживання.
Також на початку червня 2017 року, в обідню пору дня, ОСОБА_6 , перебуваючи в с. Дубники, за автобусною зупинкою виявив предмет ззовні схожий на самопал, та, усвідомлюючи, що самопал є вогнепальною зброєю, переніс його по місцю свого проживання та поклав його на дерев`яну балку під шифером свого сараю, і таким чином почав його зберігати за місцем свого проживання для самозахисту від тварин.
17 червня 2017 року в період часу з 16.20 год. До 17.30 год. працівниками правоохоронного органу в ході проведення обшуку в домоволодінні , в якому проживає ОСОБА_6 , за адресою АДРЕСА_1 , було виявлено та вилучено три паперові згортки з подрібненою рослинного сумішшю зеленого кольору, мішок та поліетиленову клейонку з рослинною сумішшю зеленою кольору, які містять особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - канабіс, загальною масою 2 646,635 г в перерахунку на суху речовину, що є особливо великим розміром, який ОСОБА_6 умисно незаконно придбав, виготовив та зберігав без мети збуту.
Крім цього в ході вказаного обшуку, в приміщенні сараю, який знаходиться на території вказаного домоволодіння, на дерев`яній балці під шифером виявлено та вилучено предмет ззовні схожий на самопал, який згідно висновку експерта є гладкоствольною, дульнозарядною, шомпольною вогнепальною зброєю калібру 8 мм, який ОСОБА_6 умисно незаконно зберігав за місцем свого проживання без передбаченого законом дозволу.
Вироком Житомирського апеляційного суду від 26 листопада 2018 року вирок місцевого суду скасовано в частині призначення покарання. Ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_6 призначено покарання за ч. 3 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років; за ч. 1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. В решті вирок залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник, вказуючи на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, порушує питання про скасування судових та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
Касаційна скарга мотивована тим, що судом першої інстанції порушено право обвинуваченого на захист, а саме у обвинуваченого не з`ясовано питання щодо відводу судді, не з`ясовано, чи отримав він пам`ятку про свої права та обов`язки, порушено процедуру вирішення питання про розгляд кримінального провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, залишено поза увагою, що обвинувачений фактично оспорював фактичні обставини кримінального провадження. Також вказується на порушення судом апеляційної інстанції таємниці нарадчої кімнати, оскільки судді перебували в нарадчій кімнаті всього 6 хвилин 32 секунди, що свідчить про те, що вирок був складений заздалегідь.
Позиції учасників судового провадження
Засуджений ОСОБА_6 , який взяв участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції, підтримав касаційну скаргу, просив її задовольнити.
Прокурор не підтримав касаційну скаргу, вважав її необґрунтованою і такою, що не підлягає задоволенню.
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції в межах касаційної скарги перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Положеннями ст. 438 КПК України визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412-414 КПК.
За нормами ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення судове рішення.
Відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Разом з тим, як свідчить технічний запис судового засідання в суді першої інстанції, суд не дотримався вимог, передбачених ч. 3 ст. 349 КПК України.
Так, суд з`ясував у обвинуваченого, чи не заперечує він, що справа буде розглядатися у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, роз`яснив, також, що ОСОБА_6 у такому випадку буде позбавлений в апеляційному порядку оскаржувати фактичні обставини кримінального провадження, проте поза увагою суду залишилося те, що в частині обвинувачення за ч. 1 ст. 263 КК України фактичні обставини справи, які містились в обвинувальному акті, і обставини, які виклав обвинувачений під час надання показань в суді (згідно з технічним записом судового засідання), є різними, що, у свою чергу, свідчить про те, що обвинувачений фактично оспорював обставини вчинення злочину, і суд мав перевірити зазначені показання шляхом дослідження доказів, а тому не міг розглядати справу в цій частині в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Більше того, суд першої інстанції при викладенні у вироку показань обвинуваченого навів не ті показання, які той дав у судовому засіданні, а обставини, які узгоджуються зі змістом обвинувального акта.
За таких обставин зазначені доводи касаційної скарги захисника щодо порушення положень ч. 3 ст. 349 КПК України Верховний Суд вважає слушними.
Поряд з наведеним, інші доводи захисника щодо порушення права засудженого на захист не є обґрунтованими. Так, відповідно до технічного запису судового засідання засудженому були належним чином роз`яснені і право відводу, і його права обвинуваченого згідно з вимогами КПК України. Фіксування судового засідання технічними засобами здійснювалося належним чином і обвинувачений мав можливість заявити відводи чи попросити додатково роз`яснити йому права, але не зробив цього.
Також необґрунтованими є і доводи щодо порушення апеляційним судом таємниці нарадчої кімнати, оскільки статті 367, 371, 418 КПК України, які передбачають порядок ухвалення судового рішення в нарадчій кімнаті, не забороняють суддям готуватися до судового засідання, зокрема, вивчати матеріали провадження та готувати один чи кілька альтернативних проектів судового рішення до початку судового засідання.
Враховуючи, що допущені судом першої інстанції стосувалися порушення вимог ч. 3 ст. 349 КПК у зв`язку з чим судом не досліджувалися докази щодо обставин, які оспорювалися обвинуваченим, не тільки перешкодили цьому суду постановити законне та обґрунтоване судове рішення, але й порушило справедливість судового провадження в цілому, у зв`язку з чим Верховний Суд дійшов висновку, що рішення судів першої та апеляційної інстанцій підлягають скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.
Разом з тим, виходячи з того, що захисник фактично оскаржував обвинувачення за ч. 1 ст. 263 КК України і не оспорював винність ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 309 КК України, а також враховуючи особу засудженого, який неодноразово судимий, обвинувачується у вчиненні тяжких злочинів, не з`являвся у судове засідання суду апеляційної інстанції, в результаті чого до нього був застосований привід, і після постановлення вироку апеляційного суду переховувався, у зв`язку з чим були вжиті розшукові заходи, Верховний Суд вважає за необхідне застосувати відносно ОСОБА_8 тримання під вартою на строк, який мінімально необхідний для вирішення питання щодо застосування запобіжного заходу судом першої інстанції, але не більше 60 діб..
Виходячи з зазначеного та керуючись статтями 433, 434, 436-438, 440, 441, 442 КПК України, Верховний Суд вважає, що касаційна скарга захисника підлягає частковому задоволенню.

З цих підстав Верховний Суд постановив:
Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 23 лютого 2018 року та вирок Житомирського апеляційного суду від 26 листопада 2018 року відносно ОСОБА_6 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Застосувати відносно ОСОБА_6 тримання під вартою на строк мінімально необхідний для вирішення питання щодо застосування запобіжного заходу судом першої інстанції, але не більше 60 діб.
Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3