Справа №591/5569/17 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/417/19 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Крадіжка
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 травня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

судді-доповідача - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Суми кримінальне провадження № 591/5569/17 за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на вирок Зарічного районного суду м. Сум від 16.01.2019, за яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , раніше судимий

визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України,

учасників судового провадження:

прокурора ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

захисника адвоката ОСОБА_10 ,

ВСТАНОВИЛА:

В поданій апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_11 , не оспорюючи фактичних обставин справи та доведеності вини обвинуваченого, просить скасувати вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 визнати винним за ч. 3 ст.15, ч. 2 ст. 185 КК, та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ч. 4 ст. 70 КК, шляхом часткового складання покарань остаточно визначити до відбування покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі, зарахувавши повністю відбуту частину покарання за попереднім вироком, оскільки судом безпідставно зараховано у строк відбування покарання строк тримання обвинуваченого під вартою з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі, що вже було враховано раніше. Також в порушення вимог КПК судом вказано про початок обрахування строку відбування покарання з дати затримання ОСОБА_9 на виконання іншого вироку.

Вироком Зарічного районного суду м. Сум від 29.01.2019 ОСОБА_9 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 і ч. 2 ст. 185 КК, та йому призначене покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ч. 4 ст. 70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком і вироком Ковпаківського районного суду м. Сум від 01.03.2018 у виді 3 років 3 місяців позбавлення волі, визначено остаточне покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі. Строк відбування покарання ухвалено рахувати з часу затримання 31.01.2018. На підставі ст. 72 КК строк попереднього ув`язнення з 26.08.2016 по 07.09.2016 зарахований у строк відбування покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Стягнуто на користь держави 296,61 грн процесуальних витрат.

Відповідно до вироку суду, 12.09.2017 ОСОБА_9 , реалізуючи злочинний умисел направлений на таємне викрадення майна, повторно, в приміщенні ТОВ «Руш» магазину «Єва-905» по пл. Покровській, 5 у м. Суми взяв з полиці флакон парфуми вартістю 715,69 грн, який поклав до дитячого візка та пройшов мимо каси не сплативши за товар. Проте на виході з магазину був затриманий працівниками магазину, внаслідок чого не довів вчинення злочину до кінця з причин, що не залежали від його волі.

Вислухавши суддю-доповідача про зміст оскарженого судового рішення, доводи прокурора ОСОБА_8 , який підтримав апеляційну скаргу частково, доводи обвинуваченого ОСОБА_9 та його захисника ОСОБА_10 , про залишення вироку суду без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи поданої апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вказана апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Висновки суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15 і ч. 2 ст. 185 КК, за обставин, викладених у вироку, в апеляційній скарзі прокурора не оспорюються.

Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то колегія суддів вважає їх обґрунтованими і такими, що заслуговують на увагу, оскільки судом першої інстанції застосований закон, який не підлягав застосуванню, а саме ст. 72 КК (в ред. ЗУ № 838-VIIІ від 26.11.2015).

Так, відповідно ч. 4 ст. 70 КК, якщо після постановлення вироку буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

Ухвалою Апеляційного суду Сумської області від 19.07.2018 змінений попередній вирок Ковпаківського районного суду м. Сум від 01.03.2018, а ОСОБА_9 призначене покарання за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 і ст. 71 КК. При цьому цим вироком ухвалено строк відбування покарання рахувати з 06.02.2018, а також виключено із резолютивної частини вказівку суду про зарахування ОСОБА_9 строку попереднього ув`язнення з 26.08.2016 по 07.09.2016 включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Суд першої інстанції не взяв до уваги вказану ухвалу апеляційного суду, внаслідок чого, призначаючи покарання за сукупністю злочинів за вироком Зарічного районного суду м. Сум від 16.01.2019 та вироком Ковпаківського районного суду м. Сум від 01.03.2018, допустив невідповідність своїх висновків фактичним обставинам кримінального провадження, що і призвело, як викладено вище, до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Зокрема, судом першої інстанції не вірно зарахований строк попереднього ув`язнення з 26.08.2016 по 07.09.2016 включно у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, оскільки в цей період часу обвинувачений перебував під вартою в межах іншого кримінального провадження, де цей строк попереднього ув`язнення зарахований ОСОБА_9 у строк відбування покарання за попереднім вироком Зарічного районного суду м. Сум від 05.04.2017. В подальшому в свою чергу частина невідбутого покарання за цим вироком суду частково приєднана до іншого покарання, яке було призначене вироком Ковпаківського районного суду м. Сум від 01.03.2018.

Оскільки строк попереднього ув`язнення ОСОБА_9 з 26.08.2016 по 07.09.2016 вже врахований при визначенні невідбутої частини покарання, яка приєднана до покарання за вироком Зарічного районного суду м. Сум від 05.04.2017, то суд першої інстанції, зараховувавши повторно цей строк у строк покарання, застосував положення ст. 72 КК (в ред. ЗУ № 838-VIIІ від 26.11.2015), які не підлягали застосуванню.

Крім того, з протоколу затримання ОСОБА_9 від 31.01.2018 вбачається, що він затриманий в цей день на виконання попереднього вироку Зарічного районного суду м. Сум від 05.04.2017, залишеного без змін ухвалою Апеляційного суду Сумської області від 05.12.2017.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_9 був тимчасово залишений в ДУ «Сумський слідчий ізолятор» на підставі ухвали судді Зарічного районного суду м. Сум від 30.05.2018, а тому саме з цього часу його необхідно вважати таким, що тримається під вартою і є попередньо ув`язненим у кримінальному провадженні.

Зважаючи на викладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції допустив невідповідність висновків суду фактичним обставинами кримінального провадження, зазначивши в резолютивній частині про початок строку відбуття покарання 31.01.2018, що тягне за собою зміну судового рішення в цій частині.

За попереднім вироком Ковпаківського районного суду м. Сум від 01.03.2018 ОСОБА_9 почав відбувати покарання з моменту його тимчасового залишення в ДУ «Сумський слідчий ізолятор» 06.02.2018 (його тримання під вартою з 31.01.2018 по 05.02.2018 було враховане при визначенні невідбутої частини покарання за вироком Зарічного районного суду м. Сум від 05.04.2017), а тому при призначенні покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК підлягає зарахуванню в строк відбуття покарання ОСОБА_9 частково відбуте покарання за вироком Ковпаківського районного суду м. Сум від 01.03.2018 з 06.02.2018 по 29.05.2019 включно.

Колегія суддів вважає за потрібне вийти за межі апеляційних вимог прокурора у кримінальному провадженні і виключити вказівку суду про призначення ОСОБА_9 покарання за вироком Ковпаківського районного суду м. Сум від 01.03.2018 на підставі ч. 4 ст. 70 КК, оскільки цим не погіршується становище обвинуваченого.

В апеляційній скарзі прокурора також наявна вимога скасувати вирок суду і ухвалити новий вирок, проте ч. 1 ст. 420 КК передбачено виключний перелік підстав для ухвалення вироку судом апеляційної інстанції.

Зважаючи на відсутність підстав для застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення, застосування більш суворого покарання, а також відсутність виправдувального вироку суду першої інстанції чи звільнення обвинуваченого від відбування покарання, підстави для ухвалення нового вироку відсутні, а тому вказана вимога апеляційної скарги прокурора задоволенню не підлягає.

Керуючись ст. 404, 405, 407, 418 і 419 КПК України,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Зарічного районного суду м. Сум від 16.01.2019 відносно ОСОБА_12 змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю висновків суду фактичним обставинами кримінального провадження.

ОСОБА_12 вважати засудженим за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України до призначеного судом першої інстанції покарання у виді позбавлення волі на строк один рік.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, покарання за які призначені вироком Зарічного районного суду м. Сум від 16.01.2019 та вироком Ковпаківського районного суду м. Сум від 01.03.2018, шляхом часткового складання призначених покарань, визначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк три роки шість місяців.

Строк відбування покарання рахувати з моменту тимчасового залишення ОСОБА_9 в ДУ «Сумський слідчий ізолятор», тобто з 30.05.2018.

Зарахувати у строк відбуття частково відбуте ОСОБА_9 покарання за попереднім вироком Ковпаківського районного суду м. Сум від 01.03.2018 з 06.02.2018 по 29.05.2019 включно.

Виключити із резолютивної частини вироку вказівки суду першої інстанції про зарахування ОСОБА_9 строку попереднього ув`язнення з 26.08.2016 по 07.09.2016 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а також про призначення ОСОБА_9 покарання за вироком Ковпаківського районного суду м. Сум від 01.03.2018 на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.

В іншій частині вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4