Провадження № 11-кп/4820/648/19
Справа № 683/3340/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 грудня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі :
судді доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому, кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0000332 від 10 травня 2017 року, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 19 серпня 2019 року, -

в с т а н о в и л а:
Вироком Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 19 серпня 2019 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Підгірне Старокостянтинівського району Хмельницької області, українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не має, до попереднього ув`язнення офіційно не працював, зареєстрованого по АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 22 квітня 2009 року Старокостянтинівським районним судом Хмельницької області за ч.1 ст.122, ч.1 ст.162, ч.2 ст.186, 69, 70 КК України до 2 років позбавлення волі, 10 вересня 2010 року на підставі ст.82 КК України не відбуту частину покарання у виді позбавлення волі замінено більш м`яким покаранням у виді 240 годин громадських робіт, які 08 лютого 2011 року ним відпрацьовано;
- 18 червня 2012 року Старокостянтинівським районним судом Хмельницької області за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, 04 листопада 2014 року умовно-достроково звільнений з місць позбавлення волі, не відбутий строк покарання 2 місяці 23 дні,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.125, ч.3 ст.185 КК України і призначено покарання:
- за ч.1 ст.125 КК України у виді штрафу в розмірі 50 (п`ятдесяти) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.;
- за ч.3 ст.185 КК України у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено попередній - тримання під вартою.
Початок строку відбуття покарання постановлено рахувати з моменту набрання вироком законної сили.
На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону України №838-VIII) в строк відбуття покарання ОСОБА_7 зарахувано строк його попереднього ув`язнення з 23 листопада 2018 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 296 грн. 61 коп. процесуальних витрат за проведення експертизи.
Арешт, накладений ухвалою слідчого судді Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 12 травня 2017 року на автомобіль марки ВАЗ21051, д.н.з. НОМЕР_1 , причеп марки РНМF моделі 8302, д.н.з. НОМЕР_2 , два газових балона, дві резинові бувші у використанні шини для сільськогосподарської техніки, диск колеса від сільськогосподарської техніки, два металевих лома, полотно від ручної пилки по дереву, дві металеві труби по 40 см кожна, два металевих колеса від сільськогосподарської техніки скасовано.
Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог ст.100 КПК України.

Як вбачається з вироку, 09 травня 2017 року у період часу з 16 години по 18 годину, діючи з корисливих мотивів, шляхом підбору ключа до замка вхідних дверей проник до будинку, що розташований по АДРЕСА_2 , яким користується ОСОБА_9 , звідки умисно, таємно, повторно викрав 6 пластикових відер об`ємом по 10 літрів кожне по ціні 20 грн. за одне відро, загальною вартістю 120 грн., в кожному з яких знаходився мед загальною вагою 78 кг по ціні 70 грн. за 1 кг на загальну суму 5460 грн.
Крім цього, ОСОБА_7 , діючи з єдиним умислом на таємне викрадення чужого майна цього ж дня у період часу з 18 години по 20 годину з будинку, розташованого по АДРЕСА_2 , яким користується ОСОБА_9 , умисно, таємно, повторно викрав два газових балона по ціні 180 грн. за один, загальною вартістю 360 грн., полотно ручної пилки вартістю 50 грн., два металевих лома по ціні 150 грн. за один, загальною вартістю 300 грн., а також з території вищевказаного домогосподарства дрібний металобрухт загальною вагою 20 кг по ціні 5 грн. за 1 кг, загальною вартістю 100 грн. Всього ОСОБА_7 викрав майна на загальну суму 6390 грн., чим заподіяв потерпілій ОСОБА_9 майнову шкоду на вказану суму.
Також, 16 листопада 2018 року біля 16 години, перебуваючи у приміщенні кухні житлового будинку АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_10 , на грунті раптово виниклих неприязних відносин в ході сварки умисно наніс два удари кулаком правої руки та один удар кулаком лівої руки в область голови ОСОБА_10 , який захищався від ударів, виставивши наперед ліву руку, в результаті чого ОСОБА_10 отримав тілесні ушкодження у вигляді крововиливу лівої китиці, саден тім`яної ділянки голови, спинки носа, які згідно висновку експерта відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень.

В поданій апеляційній скарзі та доповненні ОСОБА_7 , як вбачається з її змісту, вирок в частині обвинувачення за ч. 1 ст. 125 КК України не оскаржує. При цьому, просить скасувати вирок та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Посилаючись в мотивувальній частині щодо обвинувачення за ч 3 ст. 185 КК України на неповноту судового розгляду, порушення норм процесуального права та неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність. Зазначає, що судом не були допитані свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які могли підтвердити той факт, що в день та час вчинення крадіжок він знаходився зовсім в іншому місці. При цьому зазначає, що свідки ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 та потерпіла ОСОБА_9 в своїх пояснення не вказують на нього, як особу, яку вони бачили, що грузила метал, а вказують, що це була невідома особа. Тому вважає, що їх показання не можуть підтверджувати його винуватість у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України. Крім того, стверджує, що протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 24 листопада 2018 року є недопустимими доказами, оскільки отримання з порушенням вимог КПК України.

В своїй апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду першої інстанції в частині визнання обвинуваченого винним за ч. 3 ст. 185 КК України скасувати та в цій частині провадження закрити, у зв`язку з не встановленням достатніх доказів для доведеності винуватості особи і вичерпанням можливостей їх отримати. При цьому просить визнати недопустимими та виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду, як на доказ вини обвинуваченого протоколи пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 10.09., 05.10, 09.10, 24.11.2018 року, посилаючись на те, що вони отриманні з порушення вимог КПК України. Зазначає, що довідка про вартість полотна ручної пилки та металевого лома станом на 09.05.2017 року є також недопустимим доказом, мотивуючи це тим, що відповідно до висновку товарознавчої експертизи встановити вартість цих речей станом на вказану дату не представилось можливим. Крім того, звертає увагу суду на те, що вказана довідка не містить дати її видачі. Вважає, що інших належних, допустимих та достатніх доказів, які б доводили винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, стороною обвинувачення надано не було.

Заслухавши суддю доповідача, доводи обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 на підтримання поданої апеляційної скарги, думку прокурора про необхідність залишення вироку без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона задоволенню не підлягає за таких підстав.

Згідно з вимогами ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг. Висновки суду першої інстанції щодо винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 125 КК України та відповідно його кримінально - правова оцінки, як вбачається з поданих апеляційних скарг, не оскаржується, тому не є предметом розгляду суду апеляційної інстанції та колегією суддів не перевіряються.

Висновок місцевого суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України за наведених обставин ґрунтується на доказах безпосередньо досліджених в судовому засіданні.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 свою винуватість у викраденні належного ОСОБА_9 майна категорично заперечив,посилаючись на те, що кримінальне провадження відносно нього сфабриковане. При цьому пояснив, що 09 травня 2017 року він знаходився в с. Підгірному Старокостянтинівського району, а в с. Григорівка був лише 1-2 рази за своє життя. Вказав, що не крав належного ОСОБА_9 майна, свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_16 він не знає та ніколи їх не бачив, де знаходиться кафе «Гурман» йому не відомо, він ніколи там не був та мед не продавав і нікому не пропонував.
В суді апеляційної інстанції ОСОБА_7 надав аналогічні пояснення.
Незважаючи на невизнання своєї вини у вчиненні крадіжки винність ОСОБА_7 в інкримінованому злочині підтверджується показаннями потерпілої ОСОБА_9 , яка в суді першої інстанції показала, що ввечері 09 травня 2017 року до неї приїхав ОСОБА_15 та повідомив, що невідома йому особа з території належного їй будинковолодіння продає металобрухт. Вона разом з ОСОБА_15 приїхала на місце події та побачила, що біля будинку стоїть легковий автомобіль з причепом, біля якого знаходились ОСОБА_16 та ОСОБА_17 , а на причепі побачила належне їй майно, а саме: два газових балона, два чи три ломи, великий диск металевий, полотно від пилки. На її запитання що сталось, ОСОБА_16 та ОСОБА_17 повідомили, що на прохання ОСОБА_15 вони приїхали забрати металобрухт та пояснили, що погрузку металобрухту з території домогосподарства здійснював невідомий їм чоловік невисокого зросту, чорнявий, який представився племінником її батька, та повідомили, що перед її приїздом цей чоловік втік. Потерпіла вказує, що у будинку було вибите вікно та зламаний замок у вхідних дверях, а також нею було виявлено нестачу шести десятилітрових пластикових відер, наповнених медом. Оскільки вона продає мед, то знає, що вага 1 л меду становить 1 кг 300 г з коливаннями в межах 80 г, тому вказує, що у неї викрали 60 л меду вагою 78 кг. Також показала, що за день до крадіжки вона була в будинку по АДРЕСА_2 та бачила, що вікна у будинку та замок вхідних дверей були не пошкоджені, а шість відер з медом знаходились в будинку. Зазначає, що одне належне їй відро з медом було виявлено в кафе «Гурман» й за цей мед працівники кафе повернули їй кошти в сумі 1000 грн. Також від людей їй стало відомо, що схожий на обвинуваченого чоловік в с. Григорівка та с. Воронківці пропонував місцевим жителям купити у нього мед.
Крім того, як вбачається з пояснень свідка ОСОБА_14 , яка є матір`ю потерпілої, 09 травня 2017 року вдень вона відвідувала вищезазначене будинковолодіння й все майно було на місці. Під вечір до них приїхав ОСОБА_15 та повідомив, що якийсь чоловік продає з їх домоволодіння метал. Прийшовши на місце, побачила біля будинку легковий автомобіль з причепом, на якому був металобрухт, зокрема два газових балони, покришки. Біля машини стояв ОСОБА_16 , який пояснював, що на прохання свого батька ОСОБА_18 він приїхав забрати металобрухт. Також вона виявила відсутність шести відер з медом, які вона бачила у будинку раніше того ж дня. Зазначає, що мед був у пластикових відрах білого, жовтого та рожевого кольорів. Також вказує, що пізніше до неї телефонували з кафе «Гурман», де вона раніше працювала, та повідомили, що приходив невідомий чоловік та пропонував їм відро меду.
Підтвердили вищезазначені пояснення потерпілої та свідка ОСОБА_14 і свідок ОСОБА_15 пояснивши, що півтора-два роки назад в с. Григорівка він зустрів невідомого чоловіка невеликого зросту, чорнявого, неголеного, який запропонував йому купити у нього за півціни металобрухт, пояснюючи це тим, що поламалась фура і йому треба гроші на ремонт, на що він погодився. Вони разом прийшли до ОСОБА_18 та попросили, щоб він своєю машиною привіз металобрухт, на що той погодився, подзвонив своєму сину ОСОБА_16 та сказав йому під`їхати забрати металобрухт. Після цього він разом із невідомим чоловіком пішли до місця, де знаходився металобрухт. Коли прийшли до будинку по АДРЕСА_2 , який, як йому було відомо, належить ОСОБА_9 , то він зрозумів, що тут щось не так, і сказав, що йому треба поїхати додому взяти гроші. Він поїхав до ОСОБА_9 та повідомив їй, що невідома особа продає належний їй металобрухт. Тоді вони з ОСОБА_9 приїхали на місце події, де побачили ОСОБА_17 та ОСОБА_16 , які стояли біля автомобіля з причепом, на якому був погружений металобрухт. Чоловіка, який пропонував купити в нього метал, на місці події вже не було й зі слів ОСОБА_17 та ОСОБА_16 він втік.
Аналогічні показання в суді першої інстанції дати також свідки: ОСОБА_18 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 .
Також, свідок ОСОБА_19 в суді першої інстанції показала, що працювала барменом в кафе «Гурман». Півтора-два роки назад біля 17-18 години вечора, точної дати не пам`ятає, в кафе приходив чоловік, який був одягнений у старий одяг та кашкет, сказав, що голодний та попросив поїсти, однак сказав, що грошей не має і розрахується медом. Вона повідомила про це адміністратору кафе ОСОБА_20 . Поки готували їжу, чоловік пішов, а через деякий час повернувся, забрав їжу, а взамін залишив 10-літрове відро меду з кришкою та відром різного кольору. Вказує, що з цим чоловіком вона спілкувалась у той день два рази по 10 хвилин, перший раз коли він замовляв їжу, другий раз коли забирав їжу, а тому може впізнати його по обличчю. Також, вказує, що окрім неї цього чоловіка бачила її колега ОСОБА_21 .
Зазначені показання і підтвердила свідок ОСОБА_20 , при цьому доповнивши, що відро з медом стояло в них десь до року, оскільки той чоловік мав повернутись за медом та принести гроші за їжу, однак його не було. Коли за медом прийшла ОСОБА_9 , то вона впізнала своє відро, вони зважили мед і вага становила 13 кг. Цей мед вони залишили собі, а для ОСОБА_9 заплатили 1000 грн.
Вина обвинуваченого у викраденні майна, яке належить потерпілій ОСОБА_9 об`єктивно підтверджується:
- даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 24 листопада 2018 року, згідно якого свідок ОСОБА_15 вказав на фото ОСОБА_7 , як на особу, яка у травні 2017 року мала намір продати йому метал (Т.2 а.к.п. 129-132);
- даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 05 жовтня 2018 року, згідно якого свідок ОСОБА_16 вказав на фото ОСОБА_7 , як на особу, яка у травні 2017 року пропонувала перевезти металобрухт (Т.2 а.к.п.104-107);
- даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 05 жовтня 2018 року, згідно якого свідок ОСОБА_17 вказав на фото ОСОБА_7 , як на особу, яка у 2017 році пропонувала перевезти металобрухт (Т.2 а.к.п. 100-103);
- даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 24 листопада 2018 року, згідно якого свідок ОСОБА_19 вказала на фото ОСОБА_7 , як на особу, яку у травні 2017 року бачила в кафе «Гурман» та який приносив мед у пластиковому відрі об`ємом 10 л вагою 13 кг (Т.2 а.к.п.125-128);
- даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 24 листопада 2018 року, згідно якого свідок ОСОБА_21 вказала на фото ОСОБА_7 , як на особу, яка у 2017 році продала їй мед (Т.2 а.к.п.96-99);
- даними протоколу пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 05 жовтня 2018 року свідок ОСОБА_22 також вказав на фото ОСОБА_7 , як на особу, яка у 2017 році пропонувала йому купити мед (Т.2 а.к.п. 108-111).

Відповідно висновку судової товарознавчої експертизи №535т від 27 червня 2017 року ринкова вартість двох газових балонів станом на 09 травня 2017 року становила 360 грн. Встановити вартість двох резинових бувших у використанні шин для сільськогосподарської техніки, металевого диску колеса від сільськогосподарської техніки, двох металевих ломів, полотна від ручної пилки по дереву, двох металевих коліс від саджалки станом на 09 травня 2017 року не представляється можливим (Т.2 а.к.п.41-45).

Згідно довідок вартості, які видані ФОП ОСОБА_23 , станом на 09 травня 2017 року вартість полотна ручної пилки становить 50 грн., лома металевого 150 грн., одного пластикового відра об`ємом 10 л 20 грн. (Т.2 а.к.п. 69-70).
Згідно довідки ТОВ «Металсервіс» ціна брухту чорного металу станом на 09 травня 2017 року становила 05 грн. (Т.2 а.к.п. 68).
Згідно довідки КП «Райкоопринкторг» вартість на ринку м. Старокостянтинів 1 кг меду станом на 09 травня 2017 року становила 70 грн.

Всім доказам у сукупності суд дав належну оцінку і правильно кваліфікував дії ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України, а саме як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, поєднане із проникненням в житло.

Доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_7 та в його інтересах захисника ОСОБА_8 в частині визнання недопустимими докази, а саме протоколів пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 10.09., 05.10, 09.10, 24.11.2018 року, з мотивів зазначених в апеляційних скаргах є безпідставними. Зазначені слідчі дії проведені відповідно до вимог ст.228 КПК України, а особи, які впізнавали, раніше були допитані про зовнішність особи, яка причетна до вчинення злочину і яку вони могли впізнати. Крім того, при пред`явленні для впізнання за фотознімками слідчим використано фотознімки осіб чоловічої статі, приблизно одного віку, які не мають різких відмінностей в зовнішності (шрами, родимі плями, вуса, борода тощо), що повністю відповідає вимогам КПК України.

Твердження захисника обвинуваченого щодо недопустимості як доказу довідки про вартість полотна ручної пилки та металевого лома станом на 09.05.2017 року мотивуючи це тим, що відповідно до висновку товарознавчої експертизи встановити вартість цих речей станом на вказану дату не представилось можливим, колегією суддів не беруться до уваги з наступних підстав.

Відповідно до роз`ясень, даних у п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 06 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», розмір майна, яким заволоділа винна особа в результаті вчинення відповідного злочину, визначається лише вартістю цього майна, яка виражається у грошовій оцінці. Вартість викраденого майна визначається за роздрібними (закупівельними) цінами, що існували на момент вчинення злочину, а розмір відшкодування завданих злочином збитків - за відповідними цінами на час вирішення справи в суді. За відсутності зазначених цін на майно його вартість може бути визначено шляхом проведення відповідної експертизи.
Також, враховуючи, що стороною обвинувачення було вжито усіх необхідних заходів щодо встановлення вартості викраденого у ОСОБА_9 майна та призначено для цього судову товарознавчу експертизу, але в результаті її проведення вартість деякого майна встановити не вдалось, тому підтвердження вартості цього майна шляхом отримання довідок в закладах торгівлі про роздрібну ціну викрадених речей на момент вчинення злочину слід рахувати належним доказом.
Посилання захисника щодо недопустимості як доказу вказаної довідки з мотивів відсутності дати її видачі, колегією суддів не беруться до уваги, оскільки не впливають на достовірність відомостей, які у ній зазначені, а саме вартості полотна ручної пилки та металевого лома станом на 09.05.2017 року. Підстав не довіряти, зазначеній у ній інформації, ні у суду першої, ні апеляційної інстанції немає.

Також, не заслуговують на уваги, і твердження обвинуваченого, що стосується призначення нового розгляду в суді першої інстанції, оскільки вказане не ґрунтується на нормах кримінально-процесуального законодавства та не відповідає вимог ст.415 КПК України. Крім того, зазначаючи вимогу в резолютивній частині апеляційної скарги щодо призначення нового розгляду в суді першої інстанції, в мотивувальній частині обвинуваченим не наводиться жодних аргументів та підстав для призначення нового розгляду.

Доводи обвинуваченого, що судом не були допитані свідки ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , які могли підтвердити той факт, що в день та час вчинення крадіжок він знаходився зовсім в іншому місці, не знайшли свого підтвердження під час розгляду в суді апеляційної інстанції. Відповідно до положень ст. 26 КПК України суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами. Як вбачається з матеріалів кримінального провадження та звукозапису фіксації судових засідань клопотання щодо допиту вказаних свідків обвинуваченим та його захисником не заявлялось, а тому процесуальних підстав їх виклику та допиту суд не мав. Крім того, в порядку ст.290 КПК України стороною захисту не відкривались матеріали, які б вказували на існування вказаних свідків.

Перевіривши доводи обвинуваченого та його захисника, викладені у апеляційних скаргах колегія суддів дійшла висновку, що вони не знайшли свого підтвердження. Всі докази судом, досліджені у повному обсязі, їм надано вірну правову оцінку, висновки суду відповідають фактичним обставинам справи.

Призначаючи покарання суд врахував вимоги загальних засад призначення покарання, передбаченні ст. 65 КК України.

Як видно з вироку суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину та його наслідки, особу обвинуваченого, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.

За таких обставин колегія суддів, вважає вирок суду законним та обґрунтованим, а апеляційні скарги обвинуваченого та його захисника такими, що не підлягають задоволенню.

На підставі викладеного, керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Вирок Старокостянтинівського районного суду Хмельницької області від 19 серпня 2019 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційну скаргу обвинуваченого та його захисника - адвоката ОСОБА_8 без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді