Окрема думка судді ОСОБА_1
Касаційного кримінального суду Верховного Суду
від 16 жовтня 2019 року
у справі № 310/9235/17 (провадження № 51-2431км19)
1. Я не погодився з рішенням високоповажних колег про залишення без змін оскарженої ухвали апеляційного суду. Я не можу погодитися з висновками колег як в частині правової кваліфікації злочину, так і в коректності пред`явленого обвинувачення в цій справі.
2. Судом першої інстанції встановлено:
ОСОБА_2 в ніч з 15 на 16 жовтня 2017 року в себе вдома виготовив з підручних матеріалів муляж вибухового пристрою і помістив його в коробку з під ноутбука.
16 жовтня 2017 року він з муляжем вибухового пристрою в коробці приїхав до міста Бердянська і приблизно в 16.30 зайшов до приміщення ломбарду. Удаючи клієнта, що хоче заложити ноутбук, він передав коробку з муляжем касиру оцінювачу, яка знаходилася в закритій частині приміщення ломбарду.
3. Суд першої інстанції кваліфікував ці дії як вчинення розбій, поєднаний з проникненням з проникненням у приміщення.
4. Апеляційний суд, спираючись на факти, встановлені судом першої інстанції змінив кваліфікацію злочину, виключивши ознаку «проникнення у приміщення». Суд послався на пункти 65 та 66 постанови Великої Палати Верховного Суду від 18 квітня 2018 року у справі № 569/1111/16-к, і зазначив, що оскільки вхід до ломбарду є вільним, то перебування в ньому обвинуваченого було законним, а тому ознаки «проникнення» у вчиненому ним злочину немає.
5. Верховний Суд підтвердив правильність кваліфікації апеляційним судом вчиненого злочину, зазначивши, що «оскільки у приміщення, де перебувала потерпіла та були гроші», засуджений не заходив, то «в його діях відсутня кваліфікуюча ознака «проникнення до приміщення».
6. Я не можу погодитися з таким висновком, який ґрунтується на переконанні, що «проникнення» відбувається лише у разі, якщо в «приміщення» проникає фізичне тіло винної особи. Проникнення до приміщення за допомогою різних пристосувань (гачків тощо) також розглядалося як проникнення, незважаючи на те, що тіло винної особи не перетинало межі «приміщення». Розвиток технологій дистанційного управління може зумовлювати «проникнення» навіть за умови, що винна особа знаходиться на значній відстані від приміщення або території, на яку здійснюється «проникнення».
7. Різноманітність способів проникнення зумовила й відповідну практику судів, яка ніколи не пов`язувала «проникнення» виключно з тілесним потраплянням винного до приміщення або території.
8. Цей підхід знайшов узагальнення у постанові Пленуму Верховного Суду України від 6 листопада 2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності»[1], де у пункті 22 зазначено:
«Під проникненням у житло, інше приміщення чи сховище слід розуміти незаконне вторгнення до них будь-яким способом …, який дає змогу винній особі викрасти майно без входу до житла, іншого приміщення чи сховища».
9. ВПВС у рішенні, на яке посилається ухвала апеляційного суду, жодним чином не змінює цього усталеного підходу. Навпаки, ВПСП підкреслює вчергове, що «спосіб проникнення (застосування фізичних чи інтелектуальних зусиль) принципового значення для встановлення кваліфікуючої ознаки «проникнення» не має».
10. Також і з погляду встановленого судами умислу засудженого його дії також включали елемент «проникнення». Наприклад, у постанові ВСУ від 15 листопада 2012 року у справі № 5-15кс12 зазначено:
«Якщо суб`єкт злочину поставив собі за мету заволодіти майном, певного виду (якості, значення тощо), місце знаходження якого зумовлює вибір конкретного способу посягання, реалізація якого передбачає входження чи потрапляння в приміщення, незважаючи на режим доступу до нього (вільний/заборонений), то фізичне опинення в такому приміщенні з означеною ціллю є незаконним, а з вчиненням наступних дій із застосуванням насильства чи погроз його застосування з метою заволодіння майном має кваліфікуватися як розбій, поєднаний з проникненням у приміщення. Наприклад, намір особи заволодіти грошима з відділення банку чи якимсь майном із іншого приміщення, умислом якої на початку виконання злочинної поведінки приміщення відділення банку чи інше приміщення в цілому сприймалося як місце знаходження майна, а насильницьке вторгнення в приміщення, незалежно від режиму доступу до нього, охоплювалось як дія».
11. В цій справі не оспорюється, що засуджений увійшов до приміщення ломбарду з метою заволодіння грішми. Однак в постанові Суду не пояснюється, чому в цьому випадку усталені підходи судової практики не можуть бути застосовані або чому ці підходи є неправильними і потребують перегляду.
12. Також я не можу погодитися з тим, що обвинувачення не було пред`явлене засудженому належним чином.
13. В обвинувальному акті були зазначені всі обставини вчинення злочину, які згодом і підтвердилися в суді, а також правова кваліфікація цього злочину, включаючи елемент «проникнення». Я вважаю, що обвинувачення як з погляду викладу фактів, так і з погляду їх кваліфікації за кримінальним законом викладене в тому обсязі і тою деталізацією, яка дозволяла засудженому захищатися від нього. Той факт, що засуджений розумів зміст і обсяг обвинувачення, доводиться його позицією в апеляційному суді, де він оспорював ознаку «проникнення», не оспорюючи фактів і ґрунтуючи свої доводи на тому факті, що його тіло не перебувало в закритій частині приміщення.
Суддя ОСОБА_1