Номер провадження: 11-сс/813/1937/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.11.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя: ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 на ухвалe слідчого судді Суворовського районного суду м. Одеси від 14.11.2019 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 , підозрюваного у кримінальному провадженні №0001524, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 11.11.2019 року у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,-

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та короткий виклад обставин, встановлених слідчим суддею.
Ухвалою слідчого судді Суворовського районного суду м. Одеси від 14.11.2019 року задоволено клопотання слідчого СВ Хаджибеївського ВП Суворовського ВП в м. Одесі ГУНП України в Одеській області ОСОБА_9 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під ватрою з визначенням застави у розмірі 20 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, тобто в сумі 38240 грн., строком до 10.01.2020 року, відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, офіційно не працевлаштованого, маючого два класи освіти, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , не одруженого, не маючого на утриманні дітей, фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , зі слів раніше судимого, звільнився у 2018 році по відбиттю строку покарання,

підозрюваного у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, у кримінальному провадженні №0001524, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 11.11.2019 року.

Рішення слідчого мотивоване тим, що на даній стадії досудового розслідування ОСОБА_7 обґрунтовано підозрюється у вчиненні інкримінованого йому злочину, існують ризики можливого переховування підозрюваного від органів досудового розслідування та суду, а також приховання та знищення підозрюваним речей, які мають значення для даного кримінального провадження. Крім того, судом враховано відсутність дозволу на перебування під домашнім арештом від власників майна, тяжкість покарання та факт, що обвинувачений працює не офіційно різноробочим, міцних соціальних зав`язків не має.
З урахуванням особи підозрюваного, відсутності постійного місця роботи, та обставин злочину, слідчий суддя визначив розмір застави у межах розміру передбаченого п. 2 ч. 5 ст.182 КПК України, який передбачений для осіб підозрюваних чи обвинувачених у вчиненні тяжкого злочину.

Зміст вимог апеляційної скарги.
Не погоджуючись із прийнятим слідчим суддею рішенням захисник підозрюваного ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 подала апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу слідчого судді скасувати, оскільки вважає її незаконною, постановити нову ухвалу, якою в задоволені клопотання слідчого відділу Хаджибеївського ВП Суворовського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області відмовити. Застосувати відносно підозрюваного більш м`який запобіжний захід у вигляді особистого зобов`язання.

Обґрунтовує вимоги тим, що слідчий суддя не встановив, що надані прокурором докази кримінального провадження не свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчинені підозрюваним ОСОБА_7 кримінального правопорушення. Вважає, що слідчим не надано суду доказів які б свідчили про реально існуючі ризики.

Обставини, встановлені слідчим суддею під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу.
Органом досудового розслідування встановлено, що 11.11.2019 року приблизно о 10:00 годині ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , знаходячись біля будинку за адресою: м. Одеса, вул. Республіканська, 200, побачили раніше невідомого їм ОСОБА_11 з яким в подальшому познайомились та за вказаною адресою вживали алкогольні напої та спілкувались.

Під час спілкування у ОСОБА_10 та ОСОБА_7 раптово виник умисел на заволодіння майном потерпілого, а саме мобільним телефоном марки «ZTE Blade A7».

Реалізуючи свій злочинний умисел, визначивши об`єкт свого злочинного посягання, переслідуючи мету незаконного збагачення, усвідомлюючи протиправність своїх дій, та те що вони мають відкритий для потерпілого характер, розподіливши ролі, ОСОБА_7 відволікати потерпілого ОСОБА_11 розмовами, а ОСОБА_10 , під приводом здійснення телефонного дзвінка, попросив у потерпілого його мобільний телефон марки «ZTE Blade A7» чорного кольору з карткою мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» № НОМЕР_1 , вартістю 2499 грн. ОСОБА_11 , добровільно передав ОСОБА_10 у тимчасове користування свій мобільний телефон. На прохання ОСОБА_11 повернути його мобільний телефон, ОСОБА_10 дістав з правої кишені штанів розкладний ніж, розкрив його, та погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілого, відмовився повертати вказаний мобільний телефон потерпілому. ОСОБА_11 , усвідомлюючи, що перед ним знаходиться озброєний ОСОБА_10 , відійшов від них.

Після чого, ОСОБА_10 передав ОСОБА_7 мобільний телефон марки «ZTE Blade A7» чорного кольору імей1: НОМЕР_2 , імей2: НОМЕР_3 з карткою мобільного зв`язку ПрАТ «Київстар» № НОМЕР_1 , вартістю 2499 грн., який належить ОСОБА_11 та вони разом покинули місце скоєння кримінального правопорушення.

До початку розгляду до апеляційного суду від захисника ОСОБА_8 надійшла заява, у якій вона просила провести судовий розгляд за її відсутністю та задовольнити апеляційну скаргу.

Враховуючи наведені захисником обставини, врахувавши думку прокурора, який не заперечував проти розгляду справи за відсутністю захисника, зважаючи на положення ч.4 ст.405 КПК України, апеляційний суд вважав за можливим розглянути апеляційну скаргу без участі захисника.

Позиції учасників судового розгляду.
Заслухавши: суддю-доповідача, думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги і просив залишити оскаржувану ухвалу без змін; дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ч. 1 ст. 178 КПК України, при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім ризиків, зазначених у ст. 177 КПК України, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним кримінального правопорушення; тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється; вік та стан здоров`я підозрюваного; міцність його соціальних зв`язків в місці постійного проживання, у тому числі наявність родини й утриманців; наявність постійного місця роботи або навчання; репутацію підозрюваного; його майновий стан; наявність судимостей та інші.

Відповідно до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбачених ст. 177 КПК України.

Згідно з ч. 4 ст. 183 КПК України слідчий суддя, суд при постановленні ухвали про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, враховуючи підстави та обставини, передбачені статтями 177 та 178 цього Кодексу, має право не визначити розмір застави у кримінальному провадженні: 1) щодо злочину, вчиненого із застосуванням насильства або погрозою його застосування; 2) щодо злочину, який спричинив загибель людини.

Відповідно до вимог ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення, наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий і прокурор; недостатність підстав для застосування більш м`якого запобіжного заходу для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Відповідно до ст. 9 Конституції України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Згідно з ч. 2 ст. 8 КПК України, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Окрім цього, відповідно до ч. 5 ст. 9 КПК України, кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Положеннями ст. 5 Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини, а також практикою Європейського суду з прав людини, передбачено, що обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою.

При розгляді апеляційних скарг, виконуючи вимоги ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», апеляційний суд застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» («NechiporukandYonkalo v. Ukraine») від 21 квітня 2011 року, заява №42310/04 суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.

Згідно з практикою ЄСПЛ, зокрема п. 48 рішення «Чеботарь проти Молдови» №35615/06 від 13.11.07 року - Європейський Суд з прав людини зазначив «Суд повторює, що для того, щоб арешт по обґрунтованій підозрі був виправданий у відповідності з статтею 5 & 1 (с), поліція не зобов`язана мати докази, достатні для пред`явлення обвинувачення, ні в момент арешту ні під час перебування заявника під вартою. Також не обов`язково, щоб затриманій особі були, по кінцевому рахунку, пред`явлені обвинувачення, або щоб ця особа була піддана суду. Метою попереднього тримання під вартою є подальше розслідування кримінальної справи, яке повинно підтвердити або розвіяти підозру, яка є підставою для затримання».

Крім того, апеляційний суд враховує правову позицію ЄСПЛ, викладену у рішенні за скаргою «Ферарі-Браво проти Італії», відповідно до якої затримання та тримання особи під вартою, безумовно, можливе не лише у випадку доведеності факту вчинення злочину та його характеру, оскільки така доведеність сама по собі і є метою досудового розслідування, досягненню цілей якого і є тримання під вартою.

Згідно з позицією Європейського суду з прав людини, викладеною в п.84 рішення ЄСПЛ від 10.02.2011 року в справі "Харченко проти України", п.4 ст.5 Конвенції передбачає право заарештованих або затриманих осіб на судовий контроль щодо матеріально-правових і процесуальних підстав позбавлення їх волі, що, з погляду Конвенції, є найважливішими умовами забезпечення «законності». Це означає, що суд відповідної юрисдикції має перевірити не тільки питання дотримання процесуальних вимог національного законодавства, але й обґрунтованість підозри, яка послужила підставою для затримання, і законність мети, з якою застосовувались затримання та подальше тримання під вартою (див. справу «Буткевічус проти Литви» (Butkeviciusv. Lithuania) № 48297/99, п. 43, ЄКПЛ 2002-ІІ).

Як неодноразово наголошував ЄСПЛ у своїх рішеннях, пункт 3 статті 5 Конвенції вимагає, що обґрунтування будь якого строку тримання під вартою, незалежно від того, наскільки коротким він є, має бути переконливо продемонстроване владою. Аргументи «за» і «проти» звільнення, включаючи ризик того, що обвинувачений може перешкоджати належному провадженню у справі, не повинні оцінюватись абстрактно (in abstracto), але мають підтверджуватися фактичними даними. Ризик того, що обвинувачений може переховуватися, не може оцінюватися виключно на підставі ступеня тяжкості можливого покарання. Він має оцінюватися з урахуванням ряду інших відповідних факторів, які можуть або підтвердити існування можливості переховування обвинуваченим, або доведуть, що така можливість є настільки невеликою, що вона не може обґрунтовувати досудове ув`язнення (див. рішення від 4 жовтня 2005 року у справі «Бекчєв проти Молдови» (Becciev v. Moldova), заява № 9190/03, пункти 56 і 59, з подальшими посиланнями).

І. Щодо доводів апеляційної скарги про відсутність у кримінальному провадженні обґрунтованої підозри відносно ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Апеляційний суд вважає, що слідчий суддя відповідно до вищевказаних вимог Закону Конвенції і практики ЄСПЛ перевірив та належним чином встановив наявність на час розгляду клопотання в кримінальному провадженні обґрунтованої підозри відносно ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Наявність на даній стадії досудового розслідування обґрунтованої підозри відносно ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК України, підтверджується долученими до клопотання слідчого доказами, а саме:

- витягом з ЄРДР № 0001524 від 11.11.2019 року; (а.с. 6-7);

- протоколом прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 11.11.2019 року (а.с. 8-9);

- протоколом допиту потерпілого ОСОБА_13 , від 11.11.2019 року (а.с. 15-17);

- протоколом допиту свідка ОСОБА_14 від 11.11.2019 року, який пояснив, що 11.11.2019 о 13:00 годин, знаходився за місцем вчинення злочину та бачив, як особи ромської національності здійснили напад на потерпілого з застосуванням ножа, який приставили до правого боку потерпілого (а.с. 18-21);

- протоколом допиту свідка ОСОБА_15 від 11.111.2019, який надав покази, аналогічні показам свідка ОСОБА_14 (а.с. 23-26);

- протоколом затримання особи, підозрюваної у вчинені злочину ( а.с. 38-40).

Крім того, під час розгляду апеляційної скарги, в судовому засіданні прокурор пояснив, що підозрювані ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , безпосередньо після скоєння протиправних дій відносно потерпілого ОСОБА_11 зникли з місця скоєння злочину, однак були затримані працівниками поліції, які під час затримання вилучили викрадене у потерпілого майна - телефон та вилучили знаряддя вчинення злочину розкладний ніж.

При цьому прокурор надав протокол затримання ОСОБА_10 від 11.11.2019 року, який є братом підозрюваного ОСОБА_16 і дії якого інкриміновані останнім спільно в співучасті, з тексту якого вбачається, що під час затримання та здійснення особистого обшуку затриманого ОСОБА_10 , в останнього був вилучений викрадений у потерпілого телефон, а також розкладний ніж сірого кольору.

Зазначені обставини вказують на те, що ОСОБА_7 на даній стадії досудового розслідування обґрунтовано підозрюється у вчиненні тяжкого кримінального правопорушення, за яке законом передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк від семи до десяти років із конфіскацією майна, у зв`язку з чим апеляційний суд визнає доводи апеляційної скарги в цій частині необґрунтованими.

ІІ. Щодо доводів апеляційної скарги про недоведеність наявності у кримінальному провадженні заявлених слідчим ризиків.
Оцінюючи доведеність наявності у кримінальному провадженні заявлених слідчим ризиків, апеляційний суд враховує такі обставини.

З матеріалів провадження вбачається, що підозрюваний ОСОБА_7 , є громадянином України, не одружений, не працевлаштований, утриманців не має, фактично проживає за адресою: АДРЕСА_3 , де орендує помешкання, раніше судимий, на даній стадії досудового розслідування обґрунтовано підозрюється у вчиненні тяжкого корисливого кримінального правопорушення, пов`язаного з погрозою застосування насильства небезпечного для життя чи здоров`я особи.

Вказані обставини свідчать про те, що підозрюваний не має міцних соціальних зв`язків та, будучи обізнаним про ступінь тяжкості інкримінованого йому злочину та покарання, яке загрожує йому в разі визнання його винуватим, може здійснити спроби переховуватись від органів досудового розслідування та суду з метою уникнення кримінальної відповідальності за інкримінований йому тяжкий злочин.

Існування зазначеного ризику також підтверджується поведінкою підозрюваного безпосередньо після вчинення інкримінованих йому органом досудового розслідування протиправних дій, яка свідчить про зникнення разом з ОСОБА_10 , з місця вчинення правопорушення для уникнення від кримінальної відповідальності, що також підтверджується поясненнями свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 .

В судовому засіданні апеляційного суду, прокурор вказав, що ОСОБА_7 є раніше судимою особою, звільнився з місць позбавлення волі у 2018 році, однак на підтвердження зазначеного факту не надав апеляційному суду відповідних доказів, що не може бути прийняте апеляційним судом до уваги.

Разом з тим, відсутність у ОСОБА_7 , офіційного працевлаштування, відсутність відомостей про джерела його заробітку та підозри останнього у скоєні інкримінованого йому органом досудового розслідування та поведінки підозрюваного на час його скоєння, апеляційний суд вважає, що існує незначний ступінь ризику подальшого вчинення ним кримінальних правопорушень.

Таким чином, доводи апеляційної скарги про недоведеність наявності у кримінальному провадженні заявлених слідчим ризиків є необґрунтованими, оскільки ці доводи спростовуються матеріалами провадження.

Висновки апеляційного суду.
Приймаючи до уваги вищевикладене, апеляційний суд вважає, що висновок слідчого судді про необхідність застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з визначенням розміру застави у розмірі визначеному п.2 ч.5 ст.182 КПК України відповідає вимогам кримінального процесуального закону, ґрунтується на матеріалах справи, а наявність на даній стадії обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_7 , тяжкого кримінального правопорушення, дають достатні підстави вважати, що на даний час дійсно існують зазначені слідчим суддею ризики, які виправдовують застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з визначенням застави, який здатний запобігти наявним у кримінальному провадженні ризикам і забезпечити належну поведінку підозрюваного та виконання ним своїх процесуальних обов`язків.

Стороною захисту не наведено інших доводів щодо існування обставин, які могли би бути підставою для скасування оскаржуваного судового рішення.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд доходить висновку про те, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувану ухвалу слідчого судді без змін.

Керуючись ст. ст. 183, 196, 199, 376, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:
Апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Ухвалу слідчого судді Суворовського районного суду м. Одеси від 14.11.2019 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою з визначенням розміру застави відносно ОСОБА_7 , підозрюваного у кримінальному провадженні №0001524, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 11.11.2019 року у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України залишити без змін.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4