Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/244/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 127 Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30.10.2019 року. м. Кропивницький

Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

із секретарями ОСОБА_5 , ОСОБА_6

розглянувши у закритому судовому засіданні в м. Кропивницькому апеляційну скаргу прокурора Бобринецького відділу Новоукраїнської місцевої прокуратури ОСОБА_7 , спільні апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_11 у кримінальному провадженні № 0000442, на вирок Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 15 червня 2017 року, яким:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , маючого середню освіту, не працюючого, одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину дружини, раніше судимого:
- 24.02.2011 року Бобринецьким районним судом Кіровоградської області за ч.2 ст.186 КК України до позбавлення волі на строк 4 роки. Звільнений 01.11.2013 року згідно ухвали Крижопільського районного суду Вінницької області від 24.10.2013 року умовно достроково на 1 рік 3 місяці 15 днів
визнано винуватим у вчинені кримінальних правопорушень та призначено покарання за ч.2 ст. 127 КК України у виді позбавлення волі строком на 7 років; за ч.1 ст. 189 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років. На підставі ч.1 ст.71 КК України шляхом часткового приєднання до призначеного покарання частини невідбутого покарання за попереднім вироком Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 24.02.2011 року остаточно призначено покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 7 років 2 місяці
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Митрофанівка Бобринецького району, українця, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , маючому середню освіту, працюючого трактористом-машиністом ФОП ОСОБА_12 , одруженого, маючого на утриманні двох малолітніх дітей, у відповідності до ст. 89 КК України вважається таким, що не має судимості
визнано винуватим у вчинені кримінальних правопорушень та призначено покарання за ч.2 ст. 127 КК України у виді позбавлення волі строком на 6 років; за ч.1 ст. 189 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років.

Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Речові докази:
дві скляні пляшки темно зеленого кольору з написом «CARLING», об`ємом 0,5 літри, передані на зберігання до кімнати зберігання речових доказів Бобринецького РВ УМВС України в Кіровоградській області (Т.1 а.с.18), у відповідності до ст.100 КПК України знищено;
мобільний телефон «NOKIA» модель 305, IMEI пристрою: НОМЕР_1 , НОМЕР_2 , з чохлом чорного кольору, переданий на зберігання до кімнати зберігання речових доказів Бобринецького РВ УМВС України в Кіровоградській області (Т.1 а.с.18), у відповідності до ст.100 КПК України - повернуто законному володільцю обвинуваченому ОСОБА_10 ;
оптичні диски «ARITA» та «VIDEX» долучені до матеріалів кримінального провадження №0000442 від 29.08.2014 року у відповідності до ст.100 КПК України - залишено при матеріалах кримінального провадження №0000442 від 29.08.2014 року.
Стягнуто з ОСОБА_10 , ОСОБА_8 на користь держави документально підтверджені процесуальні витрати на залучення експертів в загальній сумі 7584 грн.
за участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_13

обвинувачених ОСОБА_8 , ОСОБА_10

захисників-адвокатів ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16

В С Т А Н О В И Л А:
В зміненій апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції від 15.06.2017 щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_8 скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Постановити новий вирок, яким дії обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_8 перекваліфікувати на ч.1 ст.28 ч.1 ст. 189 КК України. ОСОБА_10 визнати винним: - за ч. 2 ст. 127 КК України у вчинені катування, кваліфікуючими ознаками якого є умисне заподіяння сильного фізичного болю та фізичного страждання шляхом вчинення інших насильницьких дій з метою покарати потерпілого за дії, скоєні ним раніше, вчиненому за попередньою змовою групою осіб та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років; - за ч.1 ст.28 ч.1 ст. 189 КК України у вчиненні вимагання, кваліфікуючими ознаками якого є вимога передачі чужого майна з погрозою розголошення відомостей, які потерпілий бажає зберегти в таємниці, вчиненому групою осіб та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років. ОСОБА_8 визнати винним: - за ч. 2 ст. 127 КК України у вчинені катування, кваліфікуючими ознаками якого є умисне заподіяння сильного фізичного болю та фізичного страждання шляхом вчинення інших насильницьких дій з метою покарати потерпілого за дії, скоєні ним раніше, вчиненому за попередньою змовою групою осіб та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років; - за ч.1 ст.28 ч.2 ст. 189 КК України у вчиненні вимагання, кваліфікуючими ознаками якого є вимога передачі чужого майна з погрозою розголошення відомостей, які потерпілий бажає зберегти в таємниці, вчиненому повторно, групою осіб та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років. На підставі ч.1 ст.71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 24.02.2011, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 2 місяці. Стягнути на користь держави з ОСОБА_10 та ОСОБА_8 в рівних долях документально підтверджені процесуальні витрати на залучення експертів у розмірі 7584 грн. В іншій частині вирок Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 15.06.2017 залишити без змін. В обґрунтування вимог апеляційної скарги прокурор, не оспорюючи фактичних обставин справи, вважає, що вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Так, досудовим розслідуванням встановлено та в судовому засіданні в повній мірі доведено обставини вчинення обвинуваченими ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , крім вчинення катування, також злочину, передбаченого ч.1 ст.28 ч.1 ст. 189 КК України. Судом правильно перекваліфіковані дії обвинувачених з ч.2 на ч.1 ст. 189 КК України, однак безпідставно не зроблено посилання при кваліфікації на ст. 28 КК України. Враховуючи обставини вчинення обвинуваченими вимагання, а також положення ч.1 ст.28 КК України, п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06.11.2009 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» вказані дії обвинувачених підлягають кваліфікації», відповідно яких злочин визнається вчиненим групою осіб у разі, якщо у ньому брали участь декілька (два і більше) виконавців без попередньої змови між собою, дії обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_8 слід кваліфікувати за ч.1 ст.28 ч.1 ст.189 КК України, як вимагання, кваліфікуючими ознаками якого є вимога передачі чужого майна з погрозою розголошення відомостей, які потерпілий бажає зберегти в таємниці, вчиненому групою осіб, а ОСОБА_8 і повторно, враховуючи, що останній був засуджений вироком Бобринецького районного суду від 24.02.2011, злочин передбачений ст. 189 КК України вчинив в період умовно-дострокового звільнення. Враховуючи вимоги ч.3 ст. 32 КК України та примітки до ст. 185 КК України, в діях обвинуваченого ОСОБА_8 наявна додаткова кваліфікуюча ознака складу вимагання як «повторність». Таким чином, судом першої інстанції неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, що відповідно до ч.1 ст. 409, ст. 413 КПК України є підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.
В апеляційних скаргах які за своїм змістом є ідентичними, обвинувачений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_9 , обвинувачений ОСОБА_10 та його захисник ОСОБА_11 , просять скасувати вирок суду першої інстанції від 15 червня 2017 року та призначити кримінальне провадження до нового судового розгляду в суді першої інстанції в іншому складі суду. В обґрунтування своїх вимог зазначають, що обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_10 постали перед судом за обвинувальним актом від 16.06.2015 та обвинувачувались за ч.2 ст. 153 та ч.2 ст. 189 КК України за вчинення яких у судових дебатах прокурор просив визнати їх винними, а сторона захисту просила виправдати обвинувачених . 21.12.2016 судом було відновлено з`ясування обставин справи та перевірку їх доказами в частині залучення до справи нових характеризуючих даних щодо обвинувачених. В подальшому з 21.12.2016 по 22.02.2017 жодних нових доказів в розумінні ст. 84 КПК України, сторонами надані не були. 22.02.2017 прокурор у судовому засіданні заявив клопотання про відкладення судового розгляду для зміни обвинувачення та погодження обвинувального акта, яке було судом задоволено. 27.02.2017 у судовому засіданні їх клопотання про продовження стадії судових дебатів судом задоволено не було. В свою чергу прокурор вручив обвинуваченим та захисникам змінений в порядку ст. 338 КПК України обвинувальний акт, також роз`яснено суть обвинувачення, право на захист від нового обвинувачення та за їх клопотанням судом було відкладено судовий розгляд. Враховуючи зазначене апелянти вважають, що судом у судовому засіданні 21.12.2016 року та 22.02.2017 грубо порушено засади кримінального судочинства, права обвинувачених та захисту. Також зазначають, що суд не врахував, що змінений обвинувальний акт від 21.02.2017 не містить дати його складання прокурором, затверджений керівником прокуратури 21.02.2017 до заявлення прокурором клопотання про зміну обвинувачення у судовому засіданні 22.02.2017, що вважають є порушенням вимог ст. 341 КПК України. Також суд не врахував, що обвинувальний акт від 21.02.2017 порушує вимоги ст. 340 КПК України, оскільки прокурор відмовився від підтримання обвинувачення за ч.2 ст. 153 КК України, ця відмова не оформлена постановою, думка потерпілого щодо цього обвинувального акта не з`ясована. Суд не врахував, що обвинувальний акт від 21.02.2017 висуває обвинувачення у вчинені іншого кримінального правопорушення за ч.2 ст. 127 КК України, щодо якого обвинувачення не висувалося. Зазначають також, що обвинувальний акт за епізодом злочинної діяльності за ч.2 ст. 127 КК України не містить суб`єктивної сторони даного злочину. Апелянти також вказують на те, що при зазначені обвинувачення за ч.2 ст.189 КК України в обвинувальному акті не вказано кваліфікуючі ознаки та не розкрита об`єктивна сторона злочину, не конкретизовано в чому полягала вимога про передачу чужого майна, не зазначені індивідуальні ознаки майна, хто є власником майна та що воно є чужим для обвинувачених, не вказано чи вчиняли обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_10 противоправні дії, які є безпосередньо вимаганням, мету, мотиви та в чому полягала їх протиправність. Також у визначеному законом порядку судом не допитані свідки ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які перебувають на території республіки Португалія та яким відомо обставини правомірності володіння комбайном, що для обвинуваченого ОСОБА_8 комбайн не є «чужим майном», що обмежило право обвинувачених на захист, чим допущено неповноту судового розгляду. Вважають, що обвинувачення, яке сформульовано за зміненим обвинувальним актом, є неконкретним, висунуто з порушенням вимог ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Враховуючи зазначене вважають, що судом допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону при розгляді справи за обвинувальним актом від 21.02.2017, оскільки не почавши розгляд справи зі стадії підготовчого судового засідання, сторона захисту не мала можливості поставити перед судом питання про повернення обвинувального акту прокурору як такого, що не відповідає вимогам КПК в частині формулювання обвинувачення. Також, посилаючись на вимоги ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ряд рішень Європейського суду з прав людини, апелянти вважають, що головуючий суддя при розгляді справи допустив упередженість та обрання обвинувальної позиції при здійсненні судочинства у даному кримінальному провадженні, а тому також просять визнати подану раніше заяву про відвід судді ОСОБА_1 обґрунтованою та визнати його дії такими, що істотно порушують вимоги кримінального процесуального закону. Посилаючись на відмову суду першої інстанції в задоволенні їх клопотання про призначення судово-медичної експертизи відносно ОСОБА_8 , в частині перевірки показань обвинуваченого про бійку, яка сталася між ним та потерпілим на ґрунті особистих неприязних відносин та щодо призначення комісійної судової психолого-психіатричної експертизи відносно потерпілого ОСОБА_19 , який при дачі пояснень підтримав змінене прокурором обвинувачення, також підтримав раніше надані ним показання та попереднє обвинувачення, а при дачі пояснень зазначав, що його ніхто не бив, не міг розрізнити поняття «фізичний біль» та «фізичне страждання», не міг детально розповісти які дії обвинувачених є «побоями» та які дії спричинили йому фізичний біль та фізичні страждання, суд також допустив неповноту судового розгляду, а даючи самостійно оцінку медичній документації ОСОБА_8 у вироку, допустив невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Також зазначають, що відхилення судом першої інстанції їх клопотання про визнання недопустимими доказів (висновку комп`ютерно-технічної експертизи № 53 від 22.10.2014, оглянутий речовий доказ диск для лазерних систем зчитування для одноразового запису формату CD R «VIDEX», висновку судової криміналістичної експертизи матеріалів та засобів відео-звукозапису від 15.05.2015, за надання якого експерт відповідно до статей 384, 385 КК України про кримінальну відповідальність попереджений не був), допущено порушення вимог ст. 409 КПК України, що є також підставою для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції.

Вироком суду обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_10 визнані винуватими за те, що вони 27 серпня 2014 року близько 23:30 на березі р. Сугоклеї на околиці м. Бобринця за попередньою змовою між собою, діючи з мотивів помсти, маючи умисел на заподіяння потерпілому ОСОБА_19 сильного фізичного болю та фізичного страждання шляхом вчинення щодо нього інших насильницьких дій, з метою покарати останнього за інтимні стосунки з ОСОБА_20 , діючи узгоджено, витягли ОСОБА_19 з салону автомобіля, на якому приїхали, після чого ОСОБА_21 тримав потерпілого в положенні лежачи на животі, а ОСОБА_22 за допомогою порожньої пляшки від пива вчинив насильство над ОСОБА_19 , фіксуючи свої дії за допомогою відеозйомки на мобільний телефон. Під час вчинення насильницьких дій ОСОБА_22 та ОСОБА_21 спричиняли ОСОБА_19 сильний фізичний біль та фізичне страждання та заподіяли легкі тілесні ушкодження. Вчиняючи катування щодо потерпілого ОСОБА_19 , ОСОБА_10 та ОСОБА_8 , маючи на меті незаконно одержати чуже майно, в усній формі висунули вимогу потерпілому ОСОБА_19 про передачу майна та самі запропонували визначитись, яке майно він передасть їм. Потерпілий, перебуваючи під фізичним та психічним примусом з боку ОСОБА_10 і ОСОБА_8 , повідомив про те, що в нього на зберіганні є сільськогосподарська машина комбайн «Нива», модель СК-5 вартістю 27 363,30 грн., яку він готовий передати на їх вимогу. На пропозицію потерпілого ОСОБА_19 ОСОБА_10 і ОСОБА_8 погодились та наказали йому наступного дня пригнати комбайн у м. Бобринець, інакше вони розголосять відомості про вчинення насильницьких дій щодо нього, зафіксованих на мобільному телефоні ОСОБА_10 , які принижують потерпілого та які він бажав зберегти у таємниці.
Заслухавши доповідача, обвинувачених та їх захисників, які підтримали вимоги поданих спільних апеляцій, а в задоволені апеляції прокурора просили відмовити, висновок прокурора, який підтримав доводи зміненої апеляційної скарги у повному обсязі, а в задоволені апеляцій обвинувачених та їх захисників просив відмовити, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.
За змістом ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права, з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним кодексом України. Вирок є обґрунтованим, якщо він ухвалений судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду, та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України. Вмотивованим є вирок, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно вимог ч.1 ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є:1) неповнота судового розгляду; 2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; 3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 4)неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно ст. 410 КПК України, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо: 1) судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про допит певних осіб, дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення; 2) необхідність дослідження тієї чи іншої підстави випливає з нових даних, встановлених при розгляді справи в суді апеляційної інстанції.

Відповідно до пункту 1 статті 46 Європейської конвенції з прав людини та ст.2 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» рішення Європейського суду з прав людини є обов`язковими для виконання Україною.

Виходячи із положень статті 3 Конвенції, за обставин, коли особа висуває небезпідставну скаргу на жорстоке поводження з нею, а саме застосування недозволених методів під час проведення слідства та дізнання, у поєднанні із загальним обов`язком держави за статтею 1 Конвенції, слід провести ефективне офіційне розслідування. Це означає, що таке розслідування повинно бути ретельним, а органи влади завжди повинні добросовісно намагатись з`ясувати те, що трапилось, та не покладатися на поспішні та необґрунтовані висновки для закриття кримінальної справи або використовувати такі висновки як підставу для своїх рішень (правова позиція ЄСПЛ, викладена в рішеннях у справах «Яременко проти України» (п. 57 рішення від 12 червня 2008 року), «Вергельський проти ;України» (п. 97 рішення від 12 березня 2009 року), «Олексій Михайлович Захарків проти України» (рішення від 24 червня 2010 року), «Нечипорук і Йонкало проти України» (рішення від 21 і квітня2011 року).

Як визначив Європейський суд з прав людини у справі «Вергельський проти України» (п. 97 рішення від 12.03.2009) та у справі «Яременко проти України» (п. 57 рішення від 12.06.2008), в тих справах, коли особа висуває небезпідставну скаргу про те, що вона була піддана поганому поводженню зі сторони суб`єктів владних повноважень в порушення ст. 3 Конвенції, це положення, якщо його тлумачити у світлі загального обов`язку держави відповідно до ст. 1 Конвенції, вимагає за своїм змістом, щоб було проведено ефективне офіційне розслідування.

Під час апеляційного перегляду справи, обвинувачені ОСОБА_10 та ОСОБА_8 заявили, що вину у вчиненні інкримінованих їм злочинах не визнають, та наполягають на тому, що до них були застосовані недозволені методи ведення досудового розслідування з боку працівників поліції. Також послалися на порушення їх права на захист. Але ці обставини, районним судом не були належно з`ясовані.

Таким чином, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції повинен був забезпечити проведення відповідної перевірки заяви особи, яка притягується до кримінальної відповідальності, в установлений законом спосіб.

Виходячи із забезпечення принципу верховенства права, законності та права обвинувачених ОСОБА_23 та ОСОБА_8 на справедливий розгляд справи, забезпечення права на захист, колегія суддів приходить до висновку про необхідність скасування вказаного вироку та, на підставі п.п.1,3 ч.1 ст. 409, ст. 410 КПК України, призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Підсумовуючи зазначене, колегія суддів приходить до переконання, що місцевим судом при ухваленні оскаржуваного вироку було допущено неповноту судового розгляду, у результаті чого суд допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Крім того, зі змісту ч.1 ст. 46 КПК України вбачається, що захисник не має права взяти на себе захист іншої особи або надавати їй правову допомогу, якщо це суперечить інтересам особи, якій він надає або раніше надавав правову допомогу.

Відповідно до п.1 ч.2 ст.78 КПК України особа не має права брати участь у цьому ж кримінальному провадженні як захисник або представник також у випадках якщо вона у цьому провадженні надає або раніше надавала правову допомогу особі, інтереси якої суперечать інтересам особи, яка звернулася з проханням про надання правової допомоги.

Відповідно до п.7 ч.1 ст.28 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» від 05.07.2012 № 5076-VI адвокату забороняється укладати договір про надання правової допомоги і він зобов`язаний відмовитися від виконання договору, укладеного адвокатом, адвокатським бюро або адвокатським об`єднанням, у разі, якщо: адвокат надає правову допомогу іншій особі, інтереси якої можуть суперечити інтересам особи, яка звернулася щодо укладення договору про надання правової допомоги.

Тобто, вирішуючи питання про можливість взяти на себе захист іншої особи або надавати їй правову допомогу, адвокат повинен впевнитися, що така його діяльність не призведе до конфлікту інтересів його нового клієнта з інтересами осіб, яким він надає або раніше надавав правову допомогу.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження 03.09.2014 року захисник ОСОБА_24 уклала договір про надання правової допомоги ОСОБА_10 (а.с. 49 т. 1). Того ж дня адвокат ОСОБА_24 уклала договір про надання правової допомоги і ОСОБА_8 (а.с. 54 т. 1).

23.12.2014 року ОСОБА_8 та ОСОБА_10 були допитані як свідки з участю захисника ОСОБА_11 (а.с. 56,60 т. 1). Вказані свідки дали взаємовиключні показання, тому у адвоката виник конфлікт інтересів.

23.12.2014 року адвокат ОСОБА_24 звернулась до слідчого з заявою про відмову від здійснення захисту ОСОБА_8 посилаючись на те, що після допиту вказаних осіб як свідків адвокатом встановлено, що здійснення захисту ОСОБА_8 порушить право на захист ОСОБА_10 (а.с. 64 т. 1).

23.12.2014 року слідчий листом повідомив ОСОБА_8 про задоволення клопотання адвоката ОСОБА_25 про відмову від здійснення захисту (а.с. 66 т.1).

25.05.2015 року слідчим винесена постанова про призначення ОСОБА_8 за його клопотанням захисника за рахунок держави (а.с. 156 т. 1).

Відповідно до змісту оскаржуваного вироку від 15 червня 2017 року, в судовому засіданні обвинувачені свою вину в скоєнні злочинів не визнали. Таким чином, ОСОБА_10 та ОСОБА_8 обвинувачуються у вчиненні заподіяння потерпілому сильного фізичного болю та фізичного страждання шляхом вчинення інших насильницьких дій, однак і ОСОБА_10 і ОСОБА_8 заперечували свою причетність до них, тобто інтереси одного обвинуваченого суперечать інтересам іншого.

За таких обставин, адвокат ОСОБА_11 уклала договори про надання правової допомоги з двома особами, надавала правову допомогу ОСОБА_10 та ОСОБА_8 в кримінальному провадженні в результаті чого у неї виник конфлікт інтересів, після чого, вказаний адвокат подала заяву, яку спрямувала слідчому, в якій зазначила, що здійснює захист ОСОБА_8 та ОСОБА_10 у кримінальному провадженні №000442. Після проведення допиту вказаних осіб виникли обставини, які унеможливлювали її участь в якості захисника ОСОБА_8 , оскільки здійснення такого захисту порушує право на захист ОСОБА_10 (а.с.64 т.1), а в подальшому відмовилась від захисту ОСОБА_8 та здійснювала захист ОСОБА_10 , інтереси якого протирічать інтересам ОСОБА_8 .

При цьому вказані обставини були досліджені судом першої інстанції не повністю та не взяті до уваги, що на переконання колегії суддів призвело до порушення прав обвинувачених на захист.

Дані порушення вимог кримінального процесуального закону є істотним та згідно з положеннями ст.ст. 409, 412 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Підставами для скасування чи зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є такі порушення норм кримінального процесуального закону, які шляхом позбавлення чи обмеження гарантованих КПК України прав учасників кримінального провадження, недотримання процедури судочинства, чи іншим шляхом вплинули, чи могли вплинути на винесення законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення.

Колегія суддів вважає, що неухильне дотримання передбаченої законом процесуальної форми є неодмінною умовою повного, всебічного й об`єктивного дослідження обставин кримінального провадження, встановлення істини в справі й прийняття правильного рішення. При цьому конкретне порушення кримінального процесуального закону може бути визнано апеляційним судом істотним чи неістотним, залежно від обставин кримінального провадження.

Установлені та наведені в ухвалі апеляційного суду порушення кримінального процесуального закону є істотними, оскільки торкаються прав та законних інтересів учасників провадження, перешкодили суду повно і всебічно розглянути кримінальне провадження, і вплинули, чи могли вплинути на постановлення законного, обґрунтованого та вмотивованого судового рішення, а тому вирок підлягає скасуванню. Дані порушення не можуть бути усунені апеляційним судом в ході апеляційного розгляду, а тому відповідно до вимог ст.ст.412, 415 КПК України є безумовною підставою для скасування вироку та призначення нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому розгляді суду першої інстанції, з дотриманням прав учасників кримінального провадження та вимог процесуального закону, слід детально перевірити усі докази по справі, які були надані учасниками судового процесу, дати належну юридичну оцінку з огляду на їх допустимість та достатність, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення.

Водночас, із огляду на те, що вирок суду скасовується з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, беручи до уваги вимоги закону про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та з метою попередження ризику переховування ОСОБА_8 та ОСОБА_10 від суду, а також виходячи з того, що суд повинен своїм рішенням забезпечити не тільки права сторін у справі, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів, та враховуючи, що метою запобіжного заходу є подальший розгляд кримінального провадження, колегія суддів вважає за необхідне продовжити строк тримання під вартою обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , але не більше ніж на 60 днів.

Керуючись ст.ст. 376 ч.2, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Змінену апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_11 - задовольнти.

Вирок Бобринецького районного суду Кіровоградської області від 15 червня 2017 року щодо обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_10 скасувати.

Призначити новий судовий розгляд в тому ж суді.

Продовжити обвинуваченому ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 та ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , строк запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, тобто з 30 жовтня 2019 року до 28 грудня 2019 року.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення.

СУДДІ: (підписи)

Згідно з оригіналом:

Суддя Кропивницького

апеляційного суду ОСОБА_2