Номер провадження: 11-сс/813/1310/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27.08.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючий суддя ОСОБА_2

судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю: секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

представника власника майна адвоката ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника власника майна адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси, від 24.07.2019 року про арешт майна в кримінальному провадженні №0000525, внесеному до ЄРДР 03.02.2019 року за ознаками злочину передбаченого ч.1 ст. 203-2 КК України,

встановив:

Зміст оскарженого судового рішення.
Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси ОСОБА_1 , від 24 липня 2019 року, було задоволено клопотання слідчого СВ Приморського ВП в м.Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 , яке погоджене з прокурором Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_9 , та накладено арешт на майно у кримінальному провадженні №0000525, внесеному до ЄРДР 03.02.2019 року, за ознаками злочину передбаченого ч.1 ст. 203-2 КК України, яке було вилучено в ході проведення обшуку за адресою: АДРЕСА_1 .

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.

На зазначену ухвалу адвокат ОСОБА_7 , який діє в інтересах ТОВ «ЛОТО-ПЛЮС, подав апеляційну скаргу, в якій вказує на те, що оскаржена ухвала є необґрунтованою, незаконною, такою, що постановлена з істотним порушенням вимог кримінально процесуального законодавства, наводить відповідні доводи.

У зв`язку з чим просить скасувати ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси ОСОБА_1 , від 24.07.2019 року, якою було задоволено клопотання слідчого СВ Приморського ВП в м.Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 , погодженого з прокурором Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_9 , та накладено арешт на майно у кримінальному провадження №0000525, внесеному до ЄРДР 03.02.2019 року, за ознаками злочину передбаченого ч.1 ст. 203-2 КК України і постановити нову ухвалу якою у задоволенні вищевказаного клопотання відмовити.

Позиції учасників судового розгляду.
В судовому засіданні апеляційного суду представник власника майна адвокат ОСОБА_6 , доводи апеляційної скарги підтримав в повному обсязі та просив її задовольнити.

Прокурор у судове засідання не з`явився, про час та місце розгляду апеляційної скарги повідомлявся належним чином, про що свідчить наявна у матеріалах справи телефонограма. Клопотань щодо відкладення розгляду справи до суду не надавав.

Мотиви апеляційного суду.
Вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до таких висновків.

Відповідно до положень ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч.1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з 1 ст. 372 КПК України, ухвала, що викладається окремим документом, складається з:

1) вступної частини із зазначенням: дати і місця її постановлення; назви та складу суду, секретаря судового засідання; найменування (номера) кримінального провадження; прізвища, ім`я і по батькові підозрюваного, обвинуваченого, року, місяця і дня його народження, місця народження і місця проживання; закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає кримінальне правопорушення, у вчиненні якого підозрюється, обвинувачується особа; сторін кримінального провадження та інших учасників судового провадження;

2) мотивувальної частини із зазначенням: суті питання, що вирішується ухвалою, і за чиєю ініціативою воно розглядається; встановлених судом обставин із посиланням на докази, а також мотивів неврахування окремих доказів; мотивів, з яких суд виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався;

3) резолютивної частини із зазначенням: висновків суду; строку і порядку набрання ухвалою законної сили та її оскарження.

Відповідно до вимог ст.41 Конституції України кожен має право володіти, користуватися і розпоряджатися своєю власністю, результатами своєї інтелектуальної, творчої діяльності. Ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності. Право приватної власності є непорушним.

Положеннями ст.1 Першого протоколу до Європейської конвенції з прав людини передбачено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше, як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.

При застосуванні заходів забезпечення кримінального провадження слідчий суддя повинен діяти у відповідності до вимог КПК України та судовою процедурою гарантувати дотримання прав, свобод та законних інтересів осіб, а також умов, за яких жодна особа не була б піддана необґрунтованому процесуальному обмеженню.

Згідно правил ч. 2 ст. 237 КПК України огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

Відповідно до ч. 3 ст. 233 КПК України, слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами статті 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді. Якщо прокурор відмовиться погодити клопотання слідчого про обшук або слідчий суддя відмовить у задоволенні клопотання про обшук, встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими, а отримана інформація підлягає знищенню в порядку, передбаченому статтею 255 цього Кодексу.

Положеннями ч.2 ст. 234 КПК України передбачено, що така слідча (розшукова) дія, як обшук, може проводиться лише на підставі ухвали слідчого судді.

Відповідно до ч. 1 ст. 233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді.

Винятки із цього правила зазначені у ч. 2 ст. 30 Конституції України та ч. 3 ст. 233 КПК України. Такі випадки мають невідкладний характер і пов`язані із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. Користуючись вимогою крайньої необхідності, з метою захисту соціально значущих цінностей прокурор чи слідчий мають право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи, провести у них обшук або огляд (ч. 2 ст. 237 КПК України) і без попереднього рішення суду.

Після проведення такого обшуку або огляду прокурор, слідчий за погодженням із прокурором зобов`язаний невідкладно звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. Слідчий суддя розглядає таке клопотання згідно з вимогами статті 234 цього Кодексу, перевіряючи, крім іншого, чи дійсно були наявні підстави для проникнення до житла чи іншого володіння особи без ухвали слідчого судді.

З матеріалів провадження вбачається, що 18.07.2019 року слідчим СВ Приморського ВП у місті Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 в рамках кримінального провадження №0000525, внесеного до ЄРДР 03.02.2019 року, за ознаками злочину передбаченого ч.1 ст. 203-2 КК України, було проведено невідкладний обшук за адресою: АДРЕСА_2 , в ході якого були вилучені 71 системні блоки:

-системні блоки фірми «Qube», серійні номери:

01000438,01000077,01000070,01000083, ВК 01000151, ВК 01000152;

-системні блоки фірми «HP», серійні номери: 01004647,01004646, 01004645, 01004643, 01004644, 01010607, 01004651, 010613, 01002374, 07095611, CZC7493S7N, 01000911, 01003775, 01004696, 01004701, 01004700, 01004704, 01004682, 01004691,01004681,01002369,01001920, , 01004714, 01004654;

-системні блоки фірми «Fujitsu», серійні номери: 01008764, 01010524, 01004649, 01010653, 01004695, 01004668, 01004703, 01004689, 01010653, 01004695,01004712,01008545, 01004686,01004690, 01004685, 01004677,01010396, 01004647;

-системний блок фірми «Optilex 740, серійний номер 01004641;

-системний блок фірми «Lenovo», серійні номери 01010431, 01004707, 01003764, 01004702, 01004708;

-системні блоки фірми «Dell», серійні номери 01004652, 01004655,01010469, 01004693, 01008919, 616F53G, 01004669, 01004671, 01004706, 01004705, 01004709, 01004710, 01004675, 01004678;

-системний блок фірми «Esprino» серійний номер 01004699;

-системний блок фірми «Gamemax», серійний номер ВК 01000150.

Відповідно до п.2 ч.2 ст.168 КПК України, тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження , здійснюються лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду.

Згідно з ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м.Одеси, від 24.08.2019 року, надано дозвіл на проведення обшуку у нежитловому приміщенні за адресою: м.Одеса, вул. Преображенська, буд.64/вул.Троїцька, буд 49/51, з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання та вилучення 71 системного блоку.

Апеляційний суд звертає увагу, що приміщення в якому було проведено обшук та вилучено майно, знаходиться за адресою: м.Одеса, вул.Троїцька, буд 49/51, що є відмінною від адреси зазначеної в ухвалі слідчого судді Приморського районного суду, м.Одеси від 24.08.2019 року, про надання дозволу на проведення обшуку та вилучення 71 системного блоку.

Відповідно до положень ст.131 КПК України, арешт майна віднесений до заходів забезпечення кримінального провадження, які, згідно з ч. 3 ст. 132 КПК, застосовуються у разу доведення стороною обвинувачення трьох складових - обґрунтованої підозри вчинення кримінального правопорушення певного степеню тяжкості; підтвердження того, що потреби досудового розслідування виправдовують саме такий ступень втручання у права та свободи особи; існування даних, що застосування ініційованого заходу забезпечить виконання завдань досудового розслідування.

Розглядаючи клопотання про накладення арешту на майно в порядку ст. ст. 170-173 КПК України, слідчий суддя, для прийняття законного та обґрунтованого рішення, повинен з`ясувати всі обставини, які передбачають підстави для арешту майна або відмови у задоволенні клопотання про арешт майна.

За змістом ч. 2 ст. 171 КПК України, у клопотанні слідчого, прокурора про арешт майна повинно бути зазначено:

1) підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна;

2) перелік і види майна, що належить арештувати;

3) документи, які підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим, третіми особами таким майном;

4) розмір шкоди, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою, у разі подання клопотання відповідно до частини шостої статті 170 цього Кодексу.

У клопотанні слідчого не зазначено достатніх підстав для накладення арешту на майно, не додано документів чи інших матеріалів, які б підтверджували, що зазначене майно містить сліди злочину та може бути використане як доказ.

Також, в порушення вимог ст. 171 КПК України, до клопотання не додано документи, що підтверджують право власності на майно, що належить арештувати.

З наданих апеляційному суду матеріалів вбачається, що в клопотанні та в матеріалах, доданих до клопотання відсутні відомості про те, хто є власником майна, яке було вилучено в ході проведення обшуку від 18.07.2019 року, за адресою: АДРЕСА_2 . Отже, слідчий у клопотанні не зазначив та не надав документів, що підтверджують право власності на майно, на яке просив накласти арешт, що об`єктивно перешкоджало слідчому судді вирішити питання про накладення арешту на майно.

Також, у клопотанні не зазначено у чому полягала необхідність невідкладного обшуку та вилучення майна станом на 18.07.2019 року у кримінальному провадженні №0000525, внесеному до ЄРДР 03.02.2019 року, у чому була крайня необхідність таких дій та які соціально-значущі цінності захищав слідчий.

В ухвалі слідчого судді Приморського районного суду м.Одеси, від 24.08.2019 року, якою надано дозвіл на проведення обшуку у нежитловому приміщенні за адресою: АДРЕСА_1 , з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання та вилучення 71 системного блоку, не наведено мотивів судді, на підставі яких він дійшов висновку, що існувала невідкладна необхідність проведення обшуку та вилучення майна.

При цьому, апеляційний суд звертає увагу на те, що тягар доказування перед слідчим суддею, судом наявності підстав застосування заходів забезпечення кримінального провадження покладено на слідчого та прокурора, як на суб`єктів, які здійснюють кримінальне провадження.

Аналізуючи недоліки в оформленні клопотання про арешт майна, апеляційний суд дійшов висновку про те, що слідчий суддя допустив неповноту судового розгляду, яка призвела до невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що в свою чергу є підставами для скасування оскарженої ухвали на підставі ст.ст. 409-411 КПК України.

Посилаючись в ухвалі на приписи ст. 170 КПК України, слідчий суддя зазначив, що приходить до висновку про наявність достатніх підстав для накладення арешту на майно, яке було вилучено в ході проведення обшуку від 18.07.2019 року, за адресою: м.Одеса, вул.Преображенська, буд.64/вул.Троїцька, буд 49/51, з огляду на те, що майно з клопотанням на арешт якого звертається слідчий, відповідає критеріям, зазначеним у ст. 98 КПК України, зокрема, з метою збереження від втрати, знищення чи перетворення речей, що можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, які необхідні в тому числі для проведення необхідних експертиз.

Проте, апеляційний суд вважає, що слідчий суддя, накладаючи арешт на зазначене майно, дійшов необґрунтованого висновку, з огляду на таке.

Згідно з положеннями ч.2 ст. 170 КПК України, завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, зникнення, втрати, знищення, використання, перетворення, пересування, передачі, відчуження.

Положення вказаної норми КПК України узгоджуються зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, відповідно до якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

Відповідно до ч.1 ст.170 КПК України, арештом майна є тимчасове позбавлення підозрюваного, обвинуваченого або осіб, які в силу закону несуть цивільну відповідальність за шкоду, завдану діями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно-небезпечне діяння, можливості відчужувати певне його майно за ухвалою слідчого судді або суду до скасування арешту майна у встановленому КПК порядку.

Частина 3 зазначеної статті 170 КПК України передбачає, що арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

У випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Згідно з приписами ч. 1 ст. 98 КПК України, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.

Разом з тим, у клопотанні слідчого, а також в ухвалі слідчого судді не зазначено, якими доказами підтверджуються доводи слідчого про те, що вилучені речі відповідають критеріям, передбаченим ч. 1 ст. 98 КПК України.
В ухвалі слідчого судді зазначено щодо вилучених двох полімерних пакетів з подрібненою речовиною зеленого кольору, однак звідки у слідчого судді така інформація не вказано, оскільки, згідно з клопотанням та доданими до нього матеріалами не вбачається, що пакети з подрібненою речовиною зеленого кольору взагалі вилучалися.

Державна грошова лотерея «ЛОТО-ПЛЮС» включена до Єдиного реєстру державних лотерей, запроваджених в Україні, №205, розпочата 19.06.2019 року.

Апеляційний суд також звертає увагу на те, що кримінальне провадження №0000525, внесене до ЄРДР 03.02.2019 року, за ознаками злочину передбаченого ч.1 ст. 203-2 КК України, щодо невстановлених осіб, які проводять незаконну діяльність за конкретними адресами, серед яких адреса: АДРЕСА_2 відсутня.

Апеляційним судом встановлено, що ТОВ «ЛОТО-ПЛЮС» з 27.06.2019 року, здійснює господарську діяльність із розповсюдження державної лотереї ТОВ «М.С.Л.» за адресою: м.Одеса, вул.Троїцька, 49/51.

Згідно з ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м.Одеси, від 24.07.2019 року, про надання дозволу на проведення обшуку та вилучення 71 системного блоку, зазначена адреса проведення вказаних слідчих дій: м.Одеса, вул.Преображенська,буд.64/ вул.Троїцька, 49/51, тобто слідчим суддею не надавався дозвіл на проведення обшуку та вилучення майна за адресою: м.Одеса, вул.Троїцька, 49/51.

Враховуючи ухвалу Приморського районного суду м.Одеси, від 24.07.2019 року, про надання дозволу на проведення обшуку та вилучення 71 системного блоку, в якій зазначена адреса проведення вказаних слідчих дій: м.Одеса, вул Преображенська,буд.64/ вул.Троїцька, 49/51, апеляційний суд дійшов висновку, що слідчим суддею не надавався дозвіл на проведення обшуку та вилучення майна за адресою: АДРЕСА_2 .

Крім того, при наданні дозволу на проведення обшуку слідчий суддя не взяв до уваги той факт, що підстави для проведення обшуку без ухвали слідчого судді відсутні.

При вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п. 1 ч. 2 ст. 170 цього Кодексу); 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність (якщо арешт майна накладається у випадках, передбачених п.п. 3, 4 ч. 2 ст. 170 цього Кодексу); 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п. 2 ч.2 ст. 170 Кодексу); 4) розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою (якщо арешт майна накладається у випадку, передбаченому п. 4 ч. 2 ст. 170 цього Кодексу); 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Згідно з положеннями ст. 172 КПК України слідчий суддя, суд відмовляють у задоволенні клопотання про арешт майна, якщо особа, що його подала, не доведе необхідність такого арешту, а також наявність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу.

Відмова у задоволенні або часткове задоволення клопотання про арешт майна тягне за собою негайне повернення особі відповідно всього або частини тимчасово вилученого майна.

Враховуючи, що матеріали клопотання не містять достатніх доказів для обґрунтування правових підстав арешту майна, жодній особі не повідомлено про підозру у вчиненні злочину, не надано належних документів, що ТОВ «ЛОТО-ПЛЮС здійснює протиправну діяльність, та ті обставини, що майно, з клопотанням про арешт якого звернувся слідчий було вилучене при проведенні невідкладного обшуку за адресою: м.Одеса, вул.Троїцька, 49/51, на який слідчим суддею не надавався дозвіл, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах ТОВ «ЛОТО-ПЛЮС, на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси, від 24 липня 2019 року, якою було задоволено клопотання слідчого СВ Приморського ВП в м.Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 , погоджене з прокурором Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_9 , та накладено арешт на майно у кримінальному провадження №0000525, внесеному до ЄРДР 03.02.2019 року, за ознаками злочину передбаченого ч.1 ст. 203-2 КК України, підлягає задоволенню.

Згідно з положеннями п. 2) ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Враховуючи, що ухвала слідчого судді не відповідає наведеним вище вимогам кримінального процесуального закону, а також відсутність підстав для накладення арешту, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді - скасуванню, з постановленням нової ухвали, якою у задоволенні клопотання слідчого слід відмовити.

Керуючись ст.ст. 170, 171, 172, 370-372, 376, 404, 407, 409, 411, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд

постановив:

Апеляційну скаргу представника власника майна адвоката ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси, від 24.07.2019 року, про арешт майна в кримінальному провадженні №0000525, внесеному до ЄРДР 03.02.2019 року за ознаками злочину передбаченого ч.1 ст. 203-2 КК України, скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого СВ Приморського ВП в м.Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 , погодженого з прокурором Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_9 про арешт майна, вилученого під час обшуку 18.07.2019 року за адресою: АДРЕСА_2 , в кримінальному провадження №0000525, внесеному до ЄРДР 03.02.2019 року за ознаками злочину, передбаченого ч.1 ст. 203-2 КК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4