Справа № 464/4515/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/210/19 Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 травня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі :

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши матеріали кримінального провадження про обвинувачення:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Лейпціг, Німеччина, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч.3 ст. 309 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

та його захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 24 липня 2017 року,

в с т а н о в и л а :

вироком Сихівського районного суду м. Львова від 24 липня 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання - п`ять років позбавлення волі. Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Обрано ОСОБА_6 запобіжний захід домашній арешт з забороною залишати житло квартиру АДРЕСА_2 з 22 год. до 08 год.
Не погоджуючись з вироком Сихівського районного суду м. Львова від 24 липня 2017 року обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник - адвокат ОСОБА_8 подали апеляційні скарги.
ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що 1 лютого 2017 року в ході обшуку за місцем його проживання, а саме: АДРЕСА_1 було виявлено та вилучено: чотири поліетиленові пакети, в яких знаходилися таблетки рожевого, фіолетового та синього кольору із зображенням анімаційного персонажу «Супер Маріо» та «Демон» та із зображенням лицевої маски типу «Анонім» в загальній кількості 286 штук, порожню полімерну пляшку з надписом «Львівське світле» (без нижньої частини), горловина якої закрита пробковим корком з наскрізним отвором та ознаками термічної дії, в який вставлено металевий ковпачок з отворами. На внутрішній поверхні вказаної пляшки в області горловини та на поверхнях металевого ковпачка з пробковим корком виявлено нашаруванням пастоподібної речовини коричневого кольору із специфічним запахом. Вищевказані наркотичні засоби та психотропні речовини, які були виявлені та вилучені слідчим в присутності двох понятих, ОСОБА_6 незаконно придбав (знайшов) 30 січня 2017 року на трамвайній зупинці, що на вул. І.Франка, 35 в м. Львові.

Коли ОСОБА_6 зрозумів, що знайдене ним є наркотичним засобом екстрактом канабісу та психотропною речовиною «екстазі» (3,4-метилендіоксиметамфетамін), він незаконно придбав (привласнив) їх та зберігав за місцем свого проживання: АДРЕСА_1 для власного вживання без мети збуту.

В 286 таблетках світло-синього, рожево-червоного та фіолетового кольорів виявлено 3,4-метилендіоксиметамфетамін, який відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено. Загальна маса 3,4-метилендіоксиметамфетаміну становить 32,8140 г, що є особливо великими розмірами.

В речовині коричневого кольору, нашарування якої міститься на внутрішній поверхні деформованої полімерної пляшки в області горловини та на поверхнях металевого ковпачка з пробковим корком виявлено екстракт канабісу, який відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса екстракту канабісу становить 0,3128 г.

На вирок суду обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник адвокат ОСОБА_8 подали апеляційні скарги.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок в частині призначеного покарання змінити, на підставі ст. 69 КК України призначити йому покарання у виді чотирьох років позбавлення волі та на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки.
В обґрунтування апеляційних вимог обвинувачений покликається на те, що призначене покарання є занадто суворим та несправедливим. Він шкодує про вчинене та став на шлях виправлення, не має на меті вчинення інших правопорушень. На його утриманні перебуває малолітня дитина та батьки похилого віку, з якими він проживає та допомагає їм. Суд при призначенні покарання не в повному обсязі врахував його особисті дані. У вироку суду належним чином не мотивовано, чому до нього застосовано покарання у виді позбавлення волі. Суд безпідставно не застосував щодо нього положення ст. ст. 69, 75 КК України. На досудовому розслідуванні він сприяв слідству, у вчиненому щиро розкаявся, обставини, що обтяжують покарання, в його діях відсутні.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 просить вирок в частині призначеного покарання змінити, на підставі ст. ст. 69, 75 КК України призначити ОСОБА_6 покарання у виді чотирьох років позбавлення волі, звільнивши ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком один рік шість місяців.
В обґрунтування апеляційних вимог захисник ОСОБА_8 покликається на те, що суд при призначенні ОСОБА_6 покарання не в повній мірі врахував особу ОСОБА_6 та обставини, що пом`якшують покарання, а тому призначив покарання яке є явно несправедливим внаслідок суворості. Суд у вироку не зазначив мотивів, на підставі яких він дійшов висновку, що виправлення обвинуваченого можливе лише в умовах його ізоляції від суспільства. При наявності необхідних підстав для застосування ст. 69 КК України, суд дану норму закону до ОСОБА_6 не застосував та мотивів з цього приводу не навів, як і не навів мотивів про неможливість застосування ст. 75 КК України, про що в судовому засіданні просила сторона захисту. Зазначає, що з моніторингу судової практики розгляду справ, пов`язаних з незаконним обігом наркотичних засобів, а саме вироків, які ухвалені головуючим суддею, можна дійти висновку про те, що в аналогічних справах, за аналогічних обставин судом застосовувались ст. ст. 69, 75 КК України.
Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_8 на підтримку апеляційних скарг, думку прокурора, який заперечив проти доводів апеляційних скарг, обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги задоволенню не підлягають з таких підстав.
Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок в межах апеляційної скарги.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні зазначеного у вироку суду кримінального правопорушення відповідає фактичним обставинам справи і є обгрунтованим.

Наведеним у вироку доказам суд першої інстанції дав належну правову оцінку, вірно кваліфікував дії обвинуваченого ОСОБА_6 за ч.3 ст. 309 КК України. Оскільки фактичні обставини кримінального провадження ніким не оспорюються, колегія суддів не проводить детальний їх аналіз і відповідно до ст. 404 КПК України перевіряє вирок суду першої інстанції лише в межах апеляційних скарг.

Щодо покарання, з яким сторона захисту не погоджуються, то воно призначене судом з дотриманням вимог ст. 65 КК України: відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину (згідно з ст. 12 КК України злочин, передбачений ч.3 ст. 309 КК України, є тяжким злочином); обране з урахуванням особи обвинуваченого, який несудимий, не працює, має на утриманні неповнолітнього сина, позитивно характеризується по місцю проживання, щиро розкаявся у вчиненому, та призначене в межах санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Суд правильно дійшов висновку про необхідність обрання ОСОБА_6 покарання саме у виді позбавлення волі та своє рішення мотивував у вироку.

Покликання сторони захисту на неврахування судом обставин, що характеризують особу обвинуваченого, як на підставу зміни вироку, колегія суддів до уваги не бере.

Призначивши ОСОБА_6 покарання п`ять років позбавлення волі, що є мінімальним покаранням, передбаченим ч.3 ст. 309 КК України, суд першої інстанції тим самим врахував усі обставини справи, наслідки злочину, особу обвинуваченого, про що зазначив у вироку.

Підстав вважати, що призначене ОСОБА_6 покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через тяжкість покарання, немає. Доводи апеляційної скарги безпідставні.

Ті обставини, на які в апеляційній скарзі покликається захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 як на підставу застосування ст. 75 КК України, зважаючи на обставини злочину, особу обвинуваченого та на призначене покарання, яке є справедливим і за своїм видом, і за розміром, колегія суддів до уваги не бере.

За змістом ст. 75 КК України звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України може мати місце лише за наявності передбачених законом передумов і є правом, а не обов`язком суду.

Крім того, в апеляційній скарзі зазначено про недотримання судом першої інстанції вимог ст. 69 КК України і в обґрунтування цього наведено дані про особу винного та обставини, що пом`якшують покарання.

Разом з тим, за змістом ч.1 ст. 69 КК України призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, можливе за наявності декількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.

Доводи апеляційної скарги сторони захисту про неврахування судом першої інстанції щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину та відсутність обставин, що обтяжують покарання, то такі, на думку колегії суддів, є підставами для застосування положень ст. 69-1 КК України.

Твердження сторони захисту про неврахування судом першої інстанції даних про особу обвинуваченого, який вчинив злочини внаслідок збігу тяжких життєвих обставин та перебування на його утриманні неповнолітньої дитини та престарілих осіб, що є обставинами, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, не можна вважати переконливим, позаяк ці дані і обставини існували до моменту вчинення злочину і самі по собі безпосередньо не впливають на ступінь суспільної небезпечності ні вчинених злочину, ні особи винного.

Обставин, які б дійсно беззастережно вказували на істотне зниження ступеня суспільної небезпечності вчиненого ОСОБА_6 злочину, як того вимагає норма закону про кримінальну відповідальність при призначенні покарання більш м`якого, ніж передбачено законом, апеляційні скарги обвинуваченого та захисника не містять, а тому підстав для застосування ст. 69 КК України немає.

Колегія суддів з урахуванням в сукупності усіх обставин справи та особи обвинуваченого підстав для пом`якшення покарання, застосування ст. 75 КК України чи обрання покарання не пов`язаного з позбавлення волі ОСОБА_6 не вбачає.

З огляду на викладене колегія суддів визнає апеляційні скарги необгрунтованими і приходить до висновку, що призначене обвинуваченому покарання у виді п`яти років позбавлення волі є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів.

Вирок суду постановлений з дотриманням вимог ст. ст. 370-376 КПК України, є законним, обґрунтованим і вмотивованим, а тому підстав для його зміни немає.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

п о с т а н о в и л а :

вирок Сихівського районного суду м. Львова від 24 липня 2017 року стосовно ОСОБА_6 залишити без змін, а апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника - адвоката ОСОБА_8 без задоволення.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до касаційного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4