ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 552/2844/17 Номер провадження 11-кп/814/119/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 травня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

Головуючого-судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з секретарем ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 , ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава кримінальне провадження № 0000284 від 22.02.2017 року за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 , захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_10 на вирок Київського районного суду м. Полтава від 22 січня 2018 року стосовно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Полтава , громадянина України , з середньою освітою , одруженого , не працюючого , не судимого , зареєстрованого в АДРЕСА_1 , мешканця АДРЕСА_2

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 , ч.2 ст.307 , ч.1 ст.313 , ч.1 ст.317 КК України,

в с т а н о в и л а:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини

Вироком Київського районного суду м. Полтава від 22 січня 2018 року ОСОБА_8 визнаний винуватим та засуджений за ч. 1 ст.309 КК України на два роки позбавлення волі ; за ч.2 ст.307 КК України на шість років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна; за ч.1 ст.313 КК України на 2 роки обмеження волі ; за ч.1 ст.317 КК України на 3 роки позбавлення волі; на підставі ст.ст. 70 ч.1 , 72 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначене покарання у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.

Міру запобіжного заходу у виді застави продовжено до набрання вироком законної сили.

Строк покарання обраховано з моменту затримання та зараховано у строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення з 17.03.2017 року по 21.03.2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави судові витрати.

Згідно з вироком суду ОСОБА_8 вчинив злочини за наступних обставин.

Протягом 2016 - 2017 років ОСОБА_8 знайшов дикоростучі рослини коноплі, які зірвав, тим самим придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, який зберігаючи при собі переніс до належного йому гаражу № НОМЕР_1 Обслуговуючого кооперативу «Гаражний кооператив «Половки», розташованого за адресою: м. Полтава, вул. Ю.Тимошенка (Примакова), 11-г, де їх подрібнив, тим самим виготовивши, та помістив до паперових згортків, які зберігав для особистого вживання.

17.03.2017 року під час проведення обшуків, згідно Ухвал слідчого судді Октябрського районного суду м. Полтави, за місцем розташування гаражу № НОМЕР_1 Обслуговуючого кооперативу «Гаражний кооператив «Половки», розташованого за адресою: м. Полтава, вул. Ю.Тимошенка (Примакова), 11-г, який належить ОСОБА_8 , та автомобіля марки Фольксваген Джета, ДНЗ НОМЕР_2 , належного на праві власності ОСОБА_11 та праві користування підозрюваному ОСОБА_8 , було виявлено та вилучено 16 паперових згортків із речовинами рослинного походження у висушеному та подрібненому вигляді зі специфічним запахом, масою 3,109 г; 3,336 г; 2,967 г; 2,861 г; 3,009 г; 3,255 г; 3,488 г; 3,577 г; 1,665 г; 1,271 г; 1,606 г; 0,915 г; 1,584 г; 0,719 г; 1,628 г; 0,292 г, які згідно висновку експерта № 915 від 28.03.2017 року мають ботанічні ознаки рослин коноплі, містять тетрагідроканнабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом, загальною масою у перерахунку на суху речовину 34,396 г.

З метою подальшого особистого вживання без мети збуту, маючи необмежений доступ до салону автомобіля марки Фольксваген Джета, ДНЗ НОМЕР_2 , та приміщення свого гаражу № НОМЕР_1 , розташованого в Обслуговуючому кооперативі «Гаражний кооператив «Половки» за адресою: м. Полтава, вул. Ю.Тимошенка (Примакова), 11-г, ОСОБА_8 зберігав особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, ОСОБА_8 , перебуваючи у власному гаражі № НОМЕР_1 Обслуговуючого кооперативу «Гаражний кооператив «Половки», розташованого за адресою: м. Полтава, вул. Ю.Тимошенка (Примакова), 11-г, із використанням кустарно пристосованого обладнання для виготовлення психотропної речовини «метамфетамін», заздалегідь придбаних інгредієнтів для їх виготовлення та шляхом проведення хімічних, термічних реакцій, виготовив психотропну речовину «метамфетамін».

З метою подальшого збуту, на час підшукування покупців та досягнення домовленості щодо ціни та інших умов продажу вказаної психотропної речовини, ОСОБА_8 , маючи необмежений доступ до приміщення свого гаражу № НОМЕР_1 зберігав психотропну речовину «метамфетамін» після її виготовлення.

17.03.2017 приблизно 16 год. 20 хв. ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні гаражу № НОМЕР_1 Обслуговуючого кооперативу «Гаражний кооператив «Половки», розташованого за адресою: м. Полтава, вул. Юрія Тимошенка (Примакова), 11-г, діючи умисно, незаконно, шляхом продажу за 240 гривень, збув залегендованій особі на ім`я « ОСОБА_12 » одноразовий медичний шприц, об`ємом 2,5 мл., заповнений рідиною прозорого кольору до позначки 2 мл., яка згідно висновку експерта № 918 від 22.03.2017 року містить метамфетамін, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено, масою в рідині 2,069 г становить 0,00062 г.

Цього ж дня, під час обшуку в гаражі № НОМЕР_1 Обслуговуючого кооперативу «Гаражний кооператив «Половки», розташованого за адресою: м. Полтава, вул. Юрія Тимошенка (Примакова), 11-г у ОСОБА_8 , у внутрішній кишені куртки, в яку він був одягнений, виявлено грошові кошти в сумі 361 гривню, у зовнішній кишені куртки виявлено грошові кошти купюрою 100 гривень. При насвічені на останні, на грошових коштах, купюрою номіналом 20 гривень, серія ТГ 2976242, виявленої у внутрішній кишені куртки та купюрі номіналом 100 гривень, серії АЗ 9137284, виявленої у зовнішній кишені куртки, за допомогою люмінесцентної лампи виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини та напис літері «З», серії та номера яких співпали із серіями та номерами купюр грошових коштів, які працівники поліції використовували під час проведення оперативної закупівлі психотропної речовини «метамфетамін» у ОСОБА_8 .

Окрім того, цього ж дня під час проведення освідування ОСОБА_8 , за допомогою люмінесцентної лампи на обох долонях рук останнього виявлено нашарування спеціальної хімічної речовини. Згідно висновку експерта № 46 від 03.04.2017 року на наданих на дослідження грошових купюрах та на поверхнях марлевих тампонів, позначених як змиви з долонь рук ОСОБА_8 встановлена наявність нашарувань спеціальної хімічної речовини з люмінесценцією жовто-зеленого кольору; також на поверхнях грошових купюрах виявлено напис літери «З», що має люмінесценцію блакитного кольору. Спеціальна хімічна речовина, виявлена на всіх грошових купюрах, марлевих тампонах, позначених як змиви з долонь ОСОБА_8 та наданий зразок спеціальної хімічної речовини співпадають за своїми фізико-хімічними властивостями та мають спільну родову належність.

Продовжуючи злочинні дії, перебуваючи у власному гаражі № НОМЕР_1 за вищевказаною адресою, тобто за місцем виготовлення, зберігання та збуту психотропної речовини метамфетаміну, 17.03.2017 близько 16 години 22 хвилини, ОСОБА_8 особисто зробив ін`єкцію психотропної речовини «метамфетамін» залегендованій особі на ім`я « ОСОБА_12 », тим самим надавши приміщення гаражу № НОМЕР_1 Обслуговуючого кооперативу «Гаражний кооператив «Половки», розташованого за адресою: м. Полтава, вул. Юрія Тимошенка (Примакова), 11-г, останньому для вживання психотропних речовин сторонніми особами, так і створивши необхідні умови для цього, які виражені у наданні закритого, поза візуальним спостереженням сторонніми особами місця вживання психотропних речовин та наданні антисептичних засобів після виконання ін`єкції.

Крім того, ОСОБА_8 у невстановлений досудовим розслідуванням час та у невстановленої особи придбав складові частини різноманітного обладнання, яке у подальшому зберігаючи при собі, переніс до свого гаражу № НОМЕР_1 . З метою виготовлення психотропної речовини «метамфетамін», ОСОБА_8 у гаражі № НОМЕР_1 , розташованого за вищевказаною адресою, пристосував, тобто виготовив, придбане ним різноманітне обладнання, для виготовлення психотропної речовини «метамфетамін».

17.03.2017 року під час проведення обшуку в гаражі № НОМЕР_1 Обслуговуючого кооперативу «Гаражний кооператив «Половки», розташованого за адресою: м. Полтава, вул. Юрія Тимошенка (Примакова), 11-г, згідно Ухвали Октябрського районного суду виявлено та вилучено чотири скляні колби із вмонтованими гумовими пробками та нашаруваннями темного кольору; гумову пробку із вмонтованою скляною трубкою. Згідно висновку експерта № 917 від 31.03.17 надана на дослідження речовина темно-червоного кольору, яка знаходилася в скляному флаконі із гумовою пробкою, є червоним фосфором; надана на дослідження кристалічна речовина сіро-коричневого кольору, яка знаходилася в скляному флаконі із гумовою пробкою, є йодом кристалічним; залишки речовин темно-червоного кольору, які надані на дослідження в двох скляних флаконах з гумовими пробками, є червоним фосфором. Під час експертних досліджень на внутрішніх поверхнях цих флаконів виявлено залишки психотропної речовини «метамфетаміну».

Надані на дослідження скляні флакони в поєднанні зі скляною трубкою, яка вмонтована в гумову пробку в зібраному стані є колбою-реактором, а наявність залишків «метамфетаміну» та червоного фосфору свідчать про використання конструкції в процесі кустарного виготовлення психотропної речовини.

Маючи необмежений доступ до свого гаражу, ОСОБА_8 вказані саморобні конструкції зберігав та використовував для виготовлення та отримання кінцевого продукту - психотропної речовини «метамфетамін».

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб , які їх подали

Не погодившись із вироком суду з апеляційними скаргами звернулись обвинувачений ОСОБА_8 , в його інтересах захисник адвокат ОСОБА_9 та прокурор.

Обвинувачений та захисник в його інтересах в поданих апеляціях із доповненнями просять вирок суду скасувати та закрити провадження у справі.

В обґрунтування апеляції посилаються на істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства , неповноту судового розгляду , невідповідність висновків суду викладених у вироку фактичним обставинам справи.

В цілому доводи апеляцій обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_9 , які є майже ідентичними , зводяться до того, що обвинувачення проти нього було сфабриковано завдяки показам ОСОБА_13 , отриманих під тиском працівників поліції через те , що він є наркозалежною особою і на момент дачі ним показань він сам був під слідством.

Так, апелянти, в поданих апеляціях наголошують на тому, що обвинувачений ОСОБА_8 виключно з благородних мотивів надав для проживання гараж ОСОБА_13 у зв`язку з його скрутними життєвими обставинами. Про те, що він наркозалежна особа виготовляє та споживає різні наркотичні речовини як шляхом куріння так і шляхом ін`єкцій , обвинувачений не знав. Вважав його пораненим учасником бойових дій. При цьому , апелянти посилаються на обставини, встановлені у інших вироках суду. Тому сторона захисту вважає недоведеним вчинення обвинуваченим злочину, передбаченого ст. 313 КК України.

Окрім цього , в апеляціях говориться про провокацію вчинення злочину щодо реалізації наркотичних засобів, які зводяться до того, що працівники поліції мали доступ до автомобіля; те , що були відібрані наркозалежні особи , а відтак залежні від поліції особи ОСОБА_14 та ОСОБА_15 понятими. При їхньому допиті суддя першої інстанції вела себе упереджено та обмежувала їхній допит. Заперечує належність згортків з коноплею, та зазначає, що мав насіння коноплі в гаражі виключно для прикорму риб.

Також обвинувачений і захисник , в апеляційних скаргах посилаються на ряд процесуальних порушень , допущених як під час досудового так і судового слідства.

Зокрема, вказують на проведення слідчих дій без внесення відомостей до ЄДРСР, що є грубим порушенням КПК та підставою визнання усіх доказів недопустимими. Зазначають , що суд, обґрунтовуючи винуватість ОСОБА_8 , окрім іншого , посилається на витяг з ЄРДР , не конкретизує його, при цьому , справа містить декілька різних витягів, і жоден не містить посилання на вчинення злочину саме ОСОБА_16 , а зовсім іншою особою.

Також, обвинувачений посилається на грубе поводження працівників поліції. Допущення порушень , зокрема: затримка при складанні протоколу та доступу до захисника; велику кількість людей, що проходили повз машину та мали можливість підкинути згорток канабісу; тиск з боку поліції; пропозиція відкупитися ; те, що саме ОСОБА_13 його підставив з метою уникнення кримінальної відповідальності; вказують апелянти на супровід працівниками поліції ОСОБА_13 під час етапування в ході розгляду судом його справи з метою тиску на нього.

В апеляціях на переконання невинуватості ОСОБА_16 , спростовуються усі докази, на які послався суд:

-жодного допиту свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_17 слідчі не провели , працівники поліції його особисто возили , що могло вплинути на упередженість;

-протоколи проведення щодо нього НСРД не підтверджують факту збуту наркотичних засобів;

-СМС- повідомлення , на яке посилається суд як на підтвердження винуватості , не стосується збуту наркотиків. Крім того , вказує, що огляд телефону було проведення без дозволу слідчого судді;

-оперативна закупка була проведена з порушенням , зокрема через те, що деякі купюри коштів, які були у нього вилучені не були помічені і не зафіксовані на ксероксі, через неспівпадіння загальної суми , на яку було реалізовано наркотичні засоби та вилучено у нього. Також обвинувачений вказує, що просто забрав з гаража усі кошти;

-у вироку безпідставно зазначено , що доступ до автомобіля та гаража мав виключно ОСОБА_16 , оскільки доступ мав тільки ОСОБА_13 ;

ОСОБА_18 цілому , в апеляціях зазначається, що відсутні докази виготовлення ОСОБА_16 наркотичних засобів з метою реалізації, а саме: наявність прекурсорів, знаряддя для виготовлення , фіксація на відеозаписах факту реалізації .

В обґрунтування невинуватості обвинуваченого , також, вказується на дані про особу , які , на думку апелянтів, виключають вчинення ним злочину, те, що за його сорокарічне життя відсутнє жодна інформація щодо споживання ним наркотичних речовин. Зокрема він не перебував на обліку у лікаря нарколога чи психіатра; не керував транспортними засобами у стані алкогольного чи наркотичного сп`яніння. Також наголошує на тому, що в матеріалах кримінального провадження є висновки експертизи про відсутність в його біологічних зразках наркотичних засобів. А тому доводи прокурора ОСОБА_19 про те, що він споживаю наркотичну речовину канабіс шляхом куріння не підтверджено жодним доказом.

Наголошують на тому, що прокурором не здійснено освідування тіла обвинуваченого з метою встановлення слідів від вживання наркотиків.

Прокурор у принесеній апеляційній скарзі просить скасувати вирок суду у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та постановити новий вирок , яким призначити ОСОБА_8 покарання за ст.ст.309 ч.1 , 307 ч.2 , 313 ч.1 , 317 ч.1 КК України обране судом першої інстанції. За правилами ст.70 ч.1 КК України шляхом часткового складання покарань визначити остаточне покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна засудженого.

В обґрунтування апеляції посилається на вчинення обвинуваченим корисливого злочину , відсутність обставин , які пом`якшують покарання , невизнання обвинуваченим своєї вини. Зазначає також , що при призначенні покарання суд обмежився мінімальної санкцією за ст.307 ч.2 КК України не врахувавши , що вчинено ще два злочини. Не правильно на думку прокурора суд застосував правила статті 70 КК України .

Інші учасники судового провадження вирок суду не оскаржили.

Позиції учасників судового провадження

Обвинувачений та його захисник в судовому засіданні підтримали доводи своїх апеляційних скарг із доповненнями та просили їх задовольнити. Заперечували з приводу задоволення апеляції прокурора.

Прокурор в судовому засіданні підтримав доводи апеляційної скарги та заперечував з приводу задоволення апеляцій обвинуваченого та його захисника.

Мотиви суду

Відповідно до статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним , обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення , ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження , передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення , ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин , які підтверджені доказами , дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення , в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Колегія суддів вважає , що суд першої інстанції не в повній мірі дотримався зазначених вимог закону .

Так, обґрунтовуючи свій висновок щодо кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 309 , ч.2 ст.307 , ч.1 ст.313 , ч.1 ст.317 КК України, суд першої інстанції послався на показання залегендованої особи ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , ОСОБА_24 , ОСОБА_25 , ОСОБА_26 , письмові докази : дані протоколів обшуку від 17.03.2017 року з фототаблицями , дані протоколу огляду від 18.03.2017 року , протокол освідування ОСОБА_8 з фототаблицею , висновок експерта Полтавського НДЕКЦ МВС України № 918 від 22.03.2017 року , висновок експерта Полтавського НДЕКЦ МВС України № 914 від 22.03.2017 року , висновок експерта Полтавського НДЕКЦ МВС України № 916 від 22.03.2017 року , висновок експерта Полтавського НДЕКЦ МВС України № 915 від 28.03.2017 року , висновок експерта Полтавського НДЕКЦ МВС України № 917 від 31.03.2017 року , висновок експерта Полтавського НДЕКЦ МВС України № 46 від 03.04.2017 року , протоколи оглядів від 17.03.2017 року , дані протоколу про результати проведення НСРД контролю за вчинення злочину у формі оперативної закупки від 17.03.2017 року , дані протоколу про результати НСРД аудіо-відеоконтролю особи від 21.03.2017 року , дані протоколу про результати НСРД спостереження за особою від 27.03.2017 року.

Зокрема із показань залегендованої особи - свідка ОСОБА_12 , судом першої інстанції було встановлено, що ОСОБА_8 надав йому приміщення для вживання психотропної речовини, що у ОСОБА_8 в гаражі було все необхідне обладнання для виготовлення психотропних наркотичних засобів.

ОСОБА_12 повідомив суду, що він в межах оперативної закупки заборонених для обігу речовин у ОСОБА_8 придбав у нього, два мілілітра метамфетаміну за 240 гривень, в приміщенні гаражу № НОМЕР_1 в гаражному кооперативі в мікрорайоні Половки в м. Полтаві.

Із показань свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_21 судом першої інстанції було встановлено , що вони були присутні в якості понятих під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій у вигляді оперативної закупки психотропної речовини метамфетаміну у ОСОБА_8 та проведення слідчих дій. В їх присутності працівники поліції помітили спеціальною краскою грошові купюри на суму 240 грн., потім проводили особистий огляд залегендованої особи ОСОБА_12 , перед оперативною закупкою наркотиків та вручили йому помічені грошові кошти. Після того, як ОСОБА_12 повернувся він добровільно видав полімерний шприц об`ємом 2,5 мл із рідиною світлого кольору. Потім вони були присутні при проведенні обшуків приміщення гаражу, автомобіля та під час проведення особистого огляду обвинуваченого ОСОБА_27 ..

Свідок ОСОБА_22 суду першої інстанції повідомив , що він близько року знає ОСОБА_8 , познайомилися в зв`язку з тим, що придбавав у нього наркотичні речовини для власного вживання, деякий час він проживав в приміщенні гаража у ОСОБА_8 ..

Із показань свідка ОСОБА_26 судом першої інстанції було встановлено , що в гаражному кооперативі він познайомився із ОСОБА_8 , вони іноді спілкувалися. ОСОБА_8 запросив його 31.12.2016 року пожарити шашлик у нього біля гаража. ОСОБА_8 познайомив його із своїми знайомими ОСОБА_22 та ОСОБА_25 , які також були там присутні. Коли ОСОБА_8 із дружиною пішов додому, вони всі залишилися в гаражі та вживали наркотики, шляхом паління. ОСОБА_28 проживав у гаражі в ОСОБА_8 ..

Обґрунтував свій висновок суд першої інстанції також і іншими доказами та послався зокрема на:

- дані протоколу обшуку із фототаблицею від 17.03.2017 року, проведеного у гаражі № НОМЕР_1 гаражного кооперативу «Половки» за адресою: м. Полтава, вул. Ю. Тимошенка, 11-г, що належить ОСОБА_8 , згідно якого під час слідчої дії виявлено та вилучено грошові кошти загальною сумою 461 грн, медичний шприц об`ємом 5 мл, заповнений прозорою речовиною до позначки 1,4 мл, пакунки та скляні флакони із насінням рослинного походження, паперові згортки в кількості 16 шт. із речовиною рослинного походження, скляні флакони, гумова пробка із піпеткою, шприц об`ємом 20 мл із речовиною білого кольору, саморобна конструкція та інше;

- дані протоколу обшуку з фототаблицею від 17.03.2017 року в автомобілі марки «Volkswagen Jetta» днз НОМЕР_2 , зареєстрованого за ОСОБА_11 , та яким користується ОСОБА_8 , згідно якого під час слідчої дії виявлено та вилучено паперовий згорток із речовиною рослинного походження, грошові кошти у сумі 320 грн., мобільний телефон марки «Nokia-6303», мобільний телефон марки S-TELL;

- дані протоколу обшуку з фототаблицею від 17.03.2017 року, проведеного за адресою: АДРЕСА_3 , за місцем проживання ОСОБА_8 ;

- дані протоколу огляду від 18.03.2017 року, згідно якого оглянуто мобільний телефон марки «Nokia-6303» та мобільний телефон марки S-TELL, що належить ОСОБА_8 та були вилучені у нього 17.03.2017 року під час обшуку автомобіля марки «Volkswagen Jetta» днз НОМЕР_2 , зареєстрованого за ОСОБА_11 , та яким користується ОСОБА_8 . Під час огляду мобільного телефону марки «Nokia-6303» у вхідних повідомленнях виявлено СМС-повідомлення від абонента « ОСОБА_29 НОМЕР_3 », адресованого ОСОБА_8 17.03.2017 року о 16 год. 03 хв. із змістом наступного складу: «Один точно за мной. Наберу», що підтверджує системність здійснення збуту наркотичних речовин ОСОБА_8 ;

- дані протоколу освідування з фототаблицею, згідно якого на обох долонях ОСОБА_8 було виявлено світіння специфічного кольору;

- висновок експерта Полтавського НДЕКЦ МВС України № 918 від 22.03.2017 року, згідно якого надана на експертизу безбарвна рідина в полімерному шприці загальним об`ємом 2,5 мл, поршень якого відтягнутий до позначки 2 мл з рідиною, яку 17.03.2017 року близько 16 години, перебуваючи в приміщенні гаражу № НОМЕР_1 обслуговуючого кооперативу «Гаражний кооператив «Половки», розташованого за адресою: м. Полтава, вул. Ю.Тимошенка (Примакова) 11-г, шляхом продажу за 240 гривень ОСОБА_8 збув залегендованій особі на ім`я ОСОБА_12 , містить метамфетамін, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено. Маса метамфетаміну в рідині масою 2,069 г становить 0,00062 г.;

- висновок експерта Полтавського НДЕКЦ МВС України № 914 від 22.03.2017 року, згідно якого надана на експертизу безбарвна рідина в полімерному шприці загальним об`ємом 5 мл, поршень якого відтягнутий до позначки 1,4 мл з рідиною, яку 17.03.2017 року вилучено у ОСОБА_8 у задній кишені під час проведення обшуку в приміщенні гаражу № НОМЕР_1 обслуговуючого кооперативу «Гаражний кооператив «Половки», розташованого за адресою: м. Полтава, вул. Ю.Тимошенка (Примакова) 11-г, містить метамфетамін, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено. Маса метамфетаміну в рідині масою 1,458 г становить 0,00058 г.;

- висновок експерта Полтавського НДЕКЦ МВС України № 916 від 22.03.2017 року, згідно якого надане на дослідження насіння зелено-коричневого кольору, яке знаходиться в прозорому полімерному пакеті з пазовою застібкою, полімерній ємності, двох прозорих скляних флаконах, двох прозорих полімерних пакетах та згортку з фольги, які 17.03.2017 року вилучено у ОСОБА_8 під час проведення обшуку в приміщенні гаражу № НОМЕР_1 обслуговуючого кооперативу «Гаражний кооператив «Половки», розташованого за адресою: м. Полтава, вул. Ю.Тимошенка (Примакова) 11-г, є дозрілим насінням коноплі;

- висновок експерта Полтавського НДЕКЦ МВС України № 915 від 28.03.2017 року, згідно якого надані на дослідження речовини рослинного походження зеленого кольору у подрібненому стані, які 17.03.2017 року вилучено у ОСОБА_8 під час проведення обшуків в приміщенні гаражу № НОМЕР_1 обслуговуючого кооперативу «Гаражний кооператив «Половки», розташованого за адресою: м. Полтава, вул. Ю.Тимошенка (Примакова) 11-г, та автомобіля марки «Volkswagen Jetta» днз НОМЕР_2 , зареєстрованого за ОСОБА_11 , і яким користується ОСОБА_8 , мають ботанічні ознаки рослини коноплі, містять тетрагідроканнабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено канабісом. Сумарна маса канабісу у перерахунку на суху речовину становить 34, 396 грама;

- висновок експерта Полтавського НДЕКЦ МВС України № 917 від 31.03.2017 року, згідно якого під час проведення експертних досліджень по речам та предметам, вилучених у ОСОБА_8 під час проведення обшуку в приміщенні гаражу № НОМЕР_1 обслуговуючого кооперативу «Гаражний кооператив «Половки», розташованого за адресою: м. Полтава, вул. Ю.Тимошенка (Примакова) 11-г, встановлено: надана на дослідження речовина темно-червоного кольору у скляному флаконі з гумовою пробкою є червоним фосфором; кристалічна речовина сіро-коричневого кольору, яка знаходилася у скляному флаконі з пробкою є йодом кристалічним; залишки речовини темно-червоного кольору в двох скляних флаконах з гумовими пробками, є червоним фосфором, на внутрішніх поверхнях цих флаконів виявлено залишки метамфетаміну; нашарування речовини жовтого кольору на скляній трубці, яка вмонтована в гумову пробку, містить метамфетамін; залишки речовини білого кольору на поверхні деформованої металевої ложки, містить псевдоефедрин; етамфетамін віднесено до психотропних речовин, обіг яких обмежено; псевдоефедрин віднесено до прекурсорів, обіг яких обмежено і стосовно яких встановлено заходи контролю; виявлені речовини: псевдоефедрин, йод кристалічний та червоний фосфор використовуються при виготовленні психотропної речовини метамфетаміну на стадії синтезу в кустарних умовах; скляні флакони в поєднанні зі скляною трубкою, яка умонтована в гумову пробку, в зібраному стані схожі на колбу-реактор, наявність залишків метамфетаміну та червоного фосфору свідчать про використання конструкції в процесі кустарного виготовлення метамфетаміну;

- висновок експерта Полтавського НДЕКЦ МВС України № 46 від 03.04.2017 року, згідно якого на грошових купюрах та на поверхнях марлевих тампонів змивів з долонь ОСОБА_8 , наявні нашарування спеціальної хімічної речовини з люмінісценцією жовто-зеленого кольору, та напис літери «З» із люмінісценцією блакитного кольору на купюрах номіналом 100 гривень і 20 гривень, які 17.03.2017 року вилучені із кишень куртки ОСОБА_8 під час проведення обшуку в приміщенні гаражу № НОМЕР_1 обслуговуючого кооперативу «Гаражний кооператив «Половки», розташованого за адресою: м. Полтава, вул. Ю.Тимошенка (Примакова) 11-г. Вказана спеціальна хімічна речовина на грошових коштах, марлевих тампонах, позначених як змиви з долонь ОСОБА_8 та наданий зразок спеціальної хімічної речовини, співпадають між собою за своїми фізико-хімічними властивостями та мають спільну родову належність;

- постанову прокурора Полтавської місцевої прокуратури ОСОБА_30 про проведення контролю за вчиненням злочину від 07.03.2017 року;

- дані протоколу огляду (помічення грошових коштів) від 17.03.2017 року, згідно якого, було оглянуто грошові кошти, виділені для проведення оперативної закупки психотропної речовини у ОСОБА_8 у розмірі 240 грн., купюрами: 100 грн, 50 грн. та 20 грн., помічені спеціальною хімічною речовиною з люмінісценцією жовто-зеленого кольору, та написом літери «З» із люмінісценцією блакитного кольору на кожній з купюр, а також ксерокопії вказаних грошових коштів. В подальшому вказані грошові кошти були використані для проведення оперативної закупки психотропної речовини у ОСОБА_8 , а частині з них вилучені у останнього під час проведення обшуку;

- дані протоколу огляду (огляду покупця та вручення грошових коштів) від 17.03.2017 року, згідно якого, було оглянуто залегендовану особу та вручено грошові кошти у сумі 240 грн.;

- дані протоколу огляду (добровільної видачі) від 17.03.2017 року, згідно якого залегендованою особою після проведення оперативної закупки у ОСОБА_8 було добровільно видано одноразовий медичний шприц загальним обємом 2,5 мл, поршень якого відтягнутий і заповнений до позначки 2 мл. Згідно пояснень останнього вказану психотропну речовину йому збув ОСОБА_8 у приміщенні гаражу № НОМЕР_1 обслуговуючого кооперативу «Гаражний кооператив «Половки», розташованого за адресою: м. Полтава, вул. Ю.Тимошенка (Примакова) 11-г, за 240 грн.;

- дані протоколу про результати проведення НСРД контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 17.03.2017 року, згідно якого оперативними співробітниками, на підставі постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину № 331т/17 від 07.03.2017 року, 17.03.2017 року було проведено оперативну закупку психотропної речовини метамфетаміну, у ОСОБА_8 , з відображенням порядку його проведення, в тому числі залученням залегендованої особи, поміткою та врученням грошових коштів, добровільною видачою психотропної речовини;

- дані протоколу про результати проведення НСРД аудіо-, відеконтролю особи від 21.03.2017 року, згідно якого оперативними співробітниками, 17.03.2017 року було проведено вказану НСРД стосовно ОСОБА_8 , згідно якого зафіксовано злочинні дії останнього 17.03.2017 року, в тому числі і незаконний збут психотропної речовини метамфетаміну, залегендованій особі, а також додатками до вказаного протоколу про результати проведення НСРД аудіо-, відеконтролю особи від 21.03.2017 року, а саме: аудіо- та відеозаписом, зафіксованим на картці пам`яті № 273/101; аудіо- та відеозаписом, зафіксованим на картці пам`яті № 277/101;

- дані протоколу про результати проведення НСРД спостереження за особою від 27.03.2017 року, згідно якого оперативними співробітниками, на підставі ухвали слідчого судді від 28.02.2017 року було проведено вказану НСРД стосовно ОСОБА_8 , згідно якого зафіксовано дії ОСОБА_8 безпосередньо після проведення злочинних дій 17.03.2017 року до початку з ним слідчих дій правоохоронними органами, а також додатком до вказаного протоколу про результати проведення НСРД спостереження за особою, від 27.03.2017 року, а саме: даними, зафіксованими на оптичному диску № 272/101;

Навівши зазначені докази , суд першої інстанції прийшов до висновку , що в діях обвинуваченого встановлено склад кримінальних правопорушень , передбачених ч. 1 ст. 309 , ч.2 ст.307 , ч.1 ст.313 , ч.1 ст.317 КК України.

Колегія суддів вважає , що дії обвинуваченого за визнаних судом першої інстанції встановленими фактичних обставин кримінального правопорушення , правильно кваліфіковані за ч. 1 ст. 309 , ч.2 ст.307 , ч.1 ст.317 КК України.

Натомість , доводи апеляцій обвинуваченого та його захисника щодо відсутності в діях ОСОБА_31 складу будь-якого злочину , колегія суддів вважає непереконливими.

На думку колегії суддів жодним чином не усуває кримінальної відповідальності ОСОБА_8 «благородна» мета , як про це наголошується в апеляціях , надання приміщення гаража для проживання іншій особі. Не усуває кримінальної відповідальності ОСОБА_8 також і та обставина , що вказана особа є наркозалежною.

Не погоджується колегія суддів також і з доводами апеляцій обвинуваченого та захисника про те , що має місце провокація вчинення злочину з боку правоохоронних органів.

Європейським судом вироблена концепція провокації, яка порушує пункт 1 статті 6 Конвенції, і є відмінною від застосування законних оперативних методів попереднього розслідування. Ним встановлено, що, тоді як застосування спеціальних методів розслідування, зокрема негласних, не може саме по собі порушувати право на справедливий судовий розгляд, небезпека поліцейської провокації в результаті таких заходів передбачає, що їх застосування повинно бути обмежене зрозумілими рамками (рішення ЄСПЛ від 5 лютого 2008 року у справі «Раманаускас проти Литви»).

Прецедентне право Європейського суду не забороняє посилатися на стадії розслідування кримінальної справи і у випадку, якщо дозволяє характер злочинної дії, на докази, отримані в результаті проведення співробітниками органів внутрішніх справ операцій під прикриттям (наприклад, рішення ЄСПЛ від 15 червня 1992 року у справі «Люді проти Швейцарії»). Однак застосування агентів під прикриттям повинно бути обмежене, співробітники поліції можуть діяти таємно, але не займатись підбурюванням (рішення ЄСПЛ від 9 червня 1998 року у справі «Тейксейра де Кастро проти Португалії»).

ЄСПЛ під провокацією (поліцейською) розуміє випадки, коли задіяні посадові особи, які є або співробітниками органів безпеки, або особами, що діють за їх дорученням, не обмежують свої дії лише розслідуванням кримінальної справи по суті неявним способом, а впливають на суб`єкт з метою спровокувати його на скоєння злочину, який в іншому випадку не було би скоєно, задля того щоб зробити можливим виявлення злочину, тобто отримати докази та порушити кримінальну справу (рішення ЄСПЛ у справі «Раманаускас проти Литви» від 5 лютого 2008 року).

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження та встановлено судом першої інстанції , до моменту затримання обвинувачений вже збував наркотичну речовину. Вважати за таких обставин , що мало місце вплив з боку правоохоронних органів та що ОСОБА_8 в майбутньому не збував би наркотичну речовину , є неправильним.

Не відповідають фактичним обставинам доводи апеляцій щодо процесуальних порушень , допущених органом досудового слідства проведення досудового слідства без внесення відомостей до ЄРДР.

Так із матеріалів кримінального провадження вбачається , що відомості до ЄРДР щодо можливого вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення , передбаченого ч.2 ст.307 КК України було внесено ще 22.02.2017 року. Додатково , після затримання ОСОБА_8 17.03.2017 року , було внесено відомості про вчинення ним кримінальних правопорушень , передбачених ст.ст.309 ч.1 , 317 ч.1 , 313 ч.1 КК України (т.2 а.к.п 32-36).

Та обставина , що в межах вказаного кримінального провадження перевірялась інформація про можливе вчинення кримінального правопорушення , передбаченого ч.1 ст.263 КК України , жодним чином не змінює висновків суду першої інстанції і не перетворює докази у справі на нелегітимні.

Не знайшли свого підтвердження в судовому засіданні апеляційного суду також і доводи апеляцій обвинуваченого та захисника щодо грубого поводження працівників поліції.

При цьому , колегія суддів звертає увагу , що в жодному судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений не заявляв про застосування щодо нього недозволених методів слідства з боку працівників поліції. Як грубе поводження працівників поліції , тиск з їх боку обвинуваченим було розцінено сам факт його затримання на місці події.

Не ґрунтуються на законі доводи авторів апеляцій щодо тривалого оформлення протоколу та відповідно порушення права доступу до захисника.

Колегія суддів звертає увагу , що чинний КПК не містить чітко визначеного часу , протягом якого має бути складено протокол огляду місця події. В кожному конкретному випадку це залежить від конкретних обставин по справі , обсягу дій які необхідно виконати , часу , необхідного саме для оформлення протоколу , оголошення його всім учасникам тощо.

В даному випадку незначна затримка була пов`язана саме із вказаними факторами і навіть , при цьому , обвинувачений мав можливість запросити адвоката як особисто так і близькими родичами.

Не перетворює , на думку колегії , на недопустимі докази показання ОСОБА_13 в судовому засіданні та не усуває кримінальної відповідальності також і супровід працівниками поліції останнього під час судового розгляду в суді першої інстанції.

Так із змісту вироку суду можна зробити висновок , що ОСОБА_13 та ОСОБА_17 є однією і тією ж особою. Вказана особа приймала участь у процедурі контролю за вчиненням злочину на підставі постанови прокурора.

До залегендованої особи згідно вимог законодавства мають бути застосовані заходи безпеки і тому супроводження працівниками поліції є звичайним дотриманням вимог законодавства та процедур допиту залегендованої особи.

Та обставина , що ОСОБА_13 притягувався до кримінальної відповідальності жодним чином не впливає на можливість залучення його під час проведення контролю за вчиненням злочину та не звільняє від кримінальної відповідальності ОСОБА_8 за вчинені ним злочини.

Вказана особа була допитана судом в судовому засіданні виходячи із принципу безпосередності дослідження доказів у справі , а тому посилання авторів апеляцій на те , що він не був допитаний слідчим є нелогічним.

Не може погодитись колегія суддів також і з доводами апеляцій обвинуваченого та захисника щодо недопустимості як доказів результатів «оперативної закупки».

Відповідно до приписів статті 271 КПК України формами контролю за вчиненням злочину є в тому числі і контрольована та оперативна закупка , які проводяться у випадках наявності достатніх підстав вважати , що готується вчинення або вчиняється тяжкий чи особливо тяжких злочин.

За змістом цієї норми контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки проводиться за постановою прокурора.

У матеріалах кримінального провадження міститься постанова прокурора Полтавської місцевої прокуратури , старшого радника юстиції ОСОБА_32 про проведення контролю за вчиненням злочину у кримінальному провадженні за ст.ст.263 ч.1 , 307 ч.1 КК України у формі оперативної закупки у ОСОБА_8 психотропних речовин «метамфетаміну» за ціною 120 грн. За 1 мл загальною кількістю 2 мл на загальну суму 240 грн. Період проведення вказаного контролю за вчиненням злочину визначено з 08 березня по 20 березня 2017 року.

Колегія суддів звертає увагу , що оперативна закупка була в даному випадку проведена 17 березня 2017 року , тобто у визначений постановою прокурора строк.

Поняті , які були залучені для проведення оперативної закупки , не є тими особами , які не могли бути залучені для проведення вказаної слідчої дії.

Обставини проведення оперативної закупки , присутність на місці значної кількості сторонніх осіб , виключає можливість того , що працівники поліції підкинули в автомобіль ОСОБА_8 наркотичну речовину , про , що наголошується в апеляціях обвинуваченого та захисника.

Не відповідають обставинам справи посилання авторів апеляцій , що доступ до автомобіля ОСОБА_8 та гаража , що йому належить , мав лише ОСОБА_22 ..

Так , свідок ОСОБА_26 , будучи допитаним в суді першої інстанції дав показання , що пожарити шашлик до гаража його запросив саме ОСОБА_8 і ОСОБА_22 там був лише присутнім. Сам ОСОБА_8 жодного разу не вказував , що він передавав автомобіль у користування ОСОБА_22 .

Не впливає на висновок суду щодо винуватості особи у вчиненні злочинів також і посилання в апеляціях та адвоката в судовому засіданні апеляційного суду на характеризуючи дані щодо обвинуваченого як на один із доказів , що він не міг вчинити цих злочинів.

КПК України містить положення (стаття 88) , що докази щодо певної звички або звичайної ділової практики підозрюваного , обвинуваченого є допустимими для доведення того , що певне кримінальне правопорушення узгоджується із цією звичкою підозрюваного обвинуваченого.

Тлумачення вказаного положення від зворотнього , коли особа , яка раніше не притягувались до кримінальної відповідальності , не могла вчинити певного злочину , на чому наполягає адвокат в апеляції та у своїй промові , суперечить положенням статті 88 КПК і не дає підстав для висновку , що ОСОБА_8 взагалі не міг вчинити злочину.

Не проведення освідування ОСОБА_8 на предмет наявності слідів вживання наркотичної речовини не є тією обставиною , яка виключає можливість вчинення останнім злочинів і не спростовує доказів у справі , що покладені судом в основу обвинувального вироку.

Підсумовуючи наведене , колегія суддів звертає увагу , що матеріалами провадження поза розумним сумнівом доведено , що мав місце факт збуту ОСОБА_8 наркотичної речовини до проведення оперативної закупки , що виключає провокацію злочину. Обвинувачений був затриманий в ході процедури оперативної закупки , яка була здійснена відповідно до вимог КПК. В автомобілі ОСОБА_8 було виявлено під час обшуку наркотичну речовину і в тому числі кошти , які використовувались для оперативної закупки.

Всі наведені в апеляціях обвинуваченого та адвоката доводи на спростування висновків суду носять загальний «емоційний» характер і не спростовують висновків суду.

Водночас , колегія суддів вважає слушними доводи апеляцій обвинуваченого та його захисника про відсутність в діях ОСОБА_8 складу кримінального правопорушення , передбаченого ч.1 ст.313 КК України , недопустимості як доказів у справі результатів НСРД у виді аудіо-відеоконтролю особи та спостереження за особою.

Так , аналізуючи пред`явлене ОСОБА_8 звинувачення за ч.1 ст.313 КК України , колегія суддів звертає увагу на таке.

Відповідно до обвинувального висновку кваліфікуючими ознаками вказаного злочину органом досудового слідства визначено незаконне придбання, виготовлення , зберігання , обладнання , призначеного для виготовлення психотропних речовин.

Проте , погодившись із пред`явленим обвинуваченням , суд у вироку не навів жодного доказу на підтвердження вказаних кваліфікуючих ознак.

Слушними , на думку колегії суддів , є також і доводи апеляцій про недопустимість як доказів протоколів за результатами НСРД у виді аудіо-відеоконтролю особи та спостереження за особою.

Велика Палата Верховного Суду у постанові від 16.01.2019 року висловила позицію , що в разі якщо під час відкриття матеріалів досудового розслідування стороні захисту не були відкриті судові рішення на підставі яких здійснювались негласні слідчі (розшукові) дії , результати таких дій не можна вважати належними та допустимими доказами.

З огляду на наведене вказані протоколи мають бути виключені із переліку доказів , на які послався суд як на підтвердження винуватості ОСОБА_8 .

Не є переконливими також і доводи апеляції прокурора , щодо м`якості призначеного обвинуваченому покарання.

Покарання є заходом примусу , що застосовується від імені держави за вироком суду до особи , визнаної винною у вчиненні злочині , і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Суд індивідуалізує покарання , необхідне і достатнє для виправлення засуджених , а також для запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими , так і іншими особами . Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину та особі правопорушника випливає з статті 61 Конституції України , відповідно до якої юридична відповідальність особи має індивідуальний характер , а також з принципу правової держави , з суті конституційних прав та свобод людини і громадянина.

Відповідно до вимог статей 50,65 КК особі , яка вчинила злочин , має бути призначене покарання , необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості , співмірності та індивідуалізації , покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій , їх небезпечності та даним про особу винного.

Призначаючи обвинуваченому покарання суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину , дані про особу обвинуваченого , який своєї вини не визнав та не розкаявся у вчиненому , відсутність обставин , що пом`якшують та обтяжують покарання та прийшов до висновку , що обвинуваченому має бути призначене покарання у виді позбавлення волі і визначив його розмір.

Із вказаними висновками суду першої інстанції погоджується і колегія суддів апеляційного суду.

Підстав вважати призначене покарання вочевидь несправедливим через його м`якість , як про це наголошується в апеляції прокурора , колегія суддів не знаходить.

Призначене обвинуваченому покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів і підстави для його обтяження відсутні.

Істотних порушень кримінального процесуального законодавства , які ставили б під сумнів законність , обґрунтованість та вмотивованість судового рішення , колегіє суддів не встановлено.

З огляду на наведене колегія суддів приходить до висновку , що апеляційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення , а апеляційну скаргу обвинуваченого та захисника задовольнити частково змінивши вирок суду.

Керуючись статтями 376,404,405,407,409,419 КПК України , колегія суддів,-

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення;

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_9 задовольнити частково ;

Вирок Київського районного суду м. Полтава від 22.01.2018 року щодо ОСОБА_8 скасувати в частині засудження за ч.1 ст.313 КК України , а провадження за цією статтею закрити на підставі п.3 ч.1 ст.284 КПК України;

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.1 ст.309 , ч.2 ст.307 , ч.1 ст.317 КК України до покарання обраного судом , а саме:

-за ст.309 ч.1 КК України у виді 2 років позбавлення волі;

-за ст.307 ч.2 КК України у виді 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна;

-за ст.317 ч.1 КК України у виді 3 років позбавлення волі;

На підставі ст.70 ч.1 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_8 до відбування 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна;

Визнати недопустимими доказами протоколи НСРД у виді аудіо-відеоконтролю особи та спостереження за особою та виключити із мотивувальної частини вироку посилання як на докази винуватості ОСОБА_8 ;

У зв`язку з набранням вироком суду законної сили взяти ОСОБА_8 під варту в залі суду негайно;

Початок строку покарання ОСОБА_8 рахувати з 21.05.2019 року;

В іншій частині вирок суду залишити без змін;

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом 3-х місяців з моменту проголошення , а особою яка перебуває під вартою - в той же самий строк з моменту отримання копії судового рішення

С У Д Д І :

____________ ____________ ___________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4