Постанова
іменем України

9 жовтня 2019 року

м. Київ
Справа № 266/3090/18
Провадження № 51-3281км19

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на ухвалу Донецького апеляційного суду від 26 березня 2019 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000323 від 6 квітня 2018 року, за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , зареєстроване місце проживання: АДРЕСА_2 ),
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 3661 Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Приморського районного суду м. Маріуполя від 14 грудня 2018 року ОСОБА_6 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.1 ст. 3661 КК та виправдано у зв`язку з недоведеністю, що в його діянні є склад кримінального правопорушення.
Вирішено питання процесуальних витрат.
Згідно з висунутим обвинуваченням ОСОБА_6 , будучи старшим механіком судновим змінним помічником кранмейстера плавкрану портового флоту Державного підприємства «Маріупольський морський торговельний порт»(далі старший механік судновий), тобто суб`єктом декларування відповідно до пп. «а» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», діючи умисно, в порушення вимог ст. 45 Закону України «Про запобігання корупції», та достовірно знаючи про обов`язок подання декларацій, будучи попередженим щодо необхідності декларування і маючи реальну можливість та всі необхідні технічні умови, в період часу з 1січня до 1 травня 2017 року не подав декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2016 рік.
Крім того, ОСОБА_6 , будучи старшим механіком судновим, тобто суб`єктом декларуваннявідповідно до пп. «а» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції», в порушення вимог ст. 45 Закону України «Про запобігання корупції», діючи умисно, повторно, достовірно знаючи про обов`язок подання декларацій, будучи попередженим щодо необхідності декларування і маючи реальну можливість та всі необхідні технічні умови, в період часу з 1січня до 1 квітня 2018 року не подав декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2017 рік.
Ухвалою Донецького апеляційного суду від 26 березня 2019 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 без зміни.
Вимоги, викладені в касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала, а також короткий зміст поданих заперечень
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати зазначену ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Свої вимоги аргументує тим, що ОСОБА_6 як старший механік судновий у ДП «Маріупольський морський торговельний порт» за посадою наділений організаційно-розпорядчими функціями, проте апеляційний суд зробив хибний висновок про їх відсутність, що призвело до невизнання його суб`єктом кримінального правопорушення. Вирішуючи питання щодо віднесення посади ОСОБА_6 до посадових осіб юридичної особи публічного права, апеляційний суд недоцільно послався на норми Господарського кодексу України (далі ГК). Висновок апеляційного суду про можливість притягнення до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 3661 КК тільки в разі повідомлення суб`єкта декларування Національним агентством з питань запобігання корупції (далі НАЗК) про необхідність подання декларації прокурор вважає неправильним. Відмовляючи в задоволенні клопотання про допит свідків, апеляційний суд, на думку прокурора, допустив порушення вимог ст. 412 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК). Крім того, всупереч вимогам ст. 419 КПК апеляційний суд, не визнавши ОСОБА_6 суб`єктом кримінального правопорушення, належним чином не мотивував свого рішення та не надав належної оцінки зібраним доказам, що призвело до постановлення незаконного рішення.
Виправданий ОСОБА_6 у своїх запереченнях, посилаючись на необґрунтованість касаційної скарги прокурора, просить залишити її без задоволення, а ухвалу апеляційного суду без змін.
Позиції учасників судового провадження
Прокурор під час касаційного розгляду не підтримала касаційної скарги, зазначивши про необхідність залишення скарги без задоволення.
Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла таких висновків.

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Ухвала апеляційного суду це рішення вищого суду стосовно законності й обґрунтованості вироку, що перевіряється в апеляційному порядку, вона повинна відповідати тим же вимогам, що і вирок суду першої інстанції, тобто бути законною і обґрунтованою.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Вимогами кримінального процесуального закону передбачено, що рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом з точки зору його законності й обґрунтованості, тобто відповідності нормам матеріального і процесуального закону, фактичним обставинам справи, доказам, дослідженим у судовому засіданні.
Крім додержання цих вимог, у судовому рішенні слід проаналізувати і зіставити з наявними у провадженні матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, і дати на кожен із них вичерпну відповідь.
Частиною 2 ст. 419 КПК визначено, що при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, Донецький апеляційний суд, залишаючи без зміни виправдувальний вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 , посилаючись на положення ст. 65 ГК дійшов висновку, що суб`єктами декларування у державному чи комунальному підприємствах є його посадові особи, а саме: керівник цього підприємства, його головний бухгалтер, члени наглядової ради (у разі її утворення), члени виконавчого та інших органів управління підприємства, передбачені його статутом. З дослідженого Статуту ДП «Маріупольський морський торговельний порт» апеляційним судом не встановлено віднесення посади старшого механіка суднового до посадових осіб цього підприємства, а розширення переліку посадових осіб, які не визначені статутом, суперечить вимогам закону. Стороною обвинувачення не доведено, що ОСОБА_6 наділений організаційно-розпорядчими чи адміністративно-господарськими функціями. Крім того, апеляційний суд зробив висновок, що стороною обвинувачення для доведення винуватості у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 3661 КК, має бути доведено обставину отримання суб`єктом декларування повідомлення від НАЗК про факт неподання декларації.

З висновками апеляційного суду колегія суддів не може погодитися на таких підставах.
Положеннями ч. 1 ст. 3661 КК передбачено, що кримінальна відповідальність настає за подання суб`єктом декларування завідомо недостовірних відомостей у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, передбаченої Законом України «Про запобігання корупції», або умисне неподання суб`єктом декларування зазначеної декларації. Приміткою до цієї статті конкретизовано спеціального суб`єкта такого злочину особи, які відповідно до частин 1, 2 ст. 45 цього Закону зобов`язані подавати декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.
Відповідно до ч. 1 ст. 45 Закону України «Про запобігання корупції» особи, зазначені, в тому числі у пп. «а» п. 2 ч. 1 ст. 3 цього Закону, зобов`язані щорічно до 1 квітня подавати шляхом заповнення на офіційному веб-сайті Національного агентства декларацію особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за минулий рік за формою, що визначається НАЗК.
Підпунктом «а» п. 2 ч. 1 ст. 3 вказаного Закону передбачено, зокрема, що посадові особи юридичних осіб публічного права, які не зазначені у п. 1 ч. 1 цієї статті, є особами, які для цілей цього Закону прирівнюються до осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.
Законодавство України не містить чіткого визначення поняття «посадові особи юридичних осіб публічного права». Разом із тим у п. 3 Роз`яснень щодо застосування окремих положень Закону України «Про запобігання корупції» стосовно заходів фінансового контролю, затверджених рішенням НАЗК від 11 серпня 2016 року № 3, визначено, що «посадовими особами юридичних осіб публічного права» (відповідно до пп. «а» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону) слід розуміти працівників юридичних осіб публічного права, які наділені посадовими повноваженнями здійснювати організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські функції. Так, адміністративно-господарські функції (обов`язки) це обов`язки з управління або розпорядження державним, комунальним майном (установлення порядку його зберігання, переробки, реалізації забезпечення контролю за цими операціями тощо). Такі повноваження в тому чи іншому обсязі є у начальників планово-господарських, постачальницьких, фінансових відділів і служб, завідуючих складами, магазинами, майстернями, ательє, їх заступників, керівників відділів підприємств, відомчих ревізорів та контролерів тощо. Організаційно-розпорядчі функції (обов`язки) це обов`язки щодо здійснення керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форм власності. Такі функції виконують, зокрема, керівники міністерств, інших центральних органів виконавчої влади, державних, комунальних підприємств, установ або організацій, їхні заступники, керівники структурних підрозділів (начальники цехів, завідуючі відділами, лабораторіями, кафедрами), їхні заступники, особи, які керують ділянками робіт (майстри, виконроби, бригадири тощо).

Для визначення того, чи є особа суб`єктом інкримінованого злочину за ч. 1 ст. 3661 КК, суду слід виходити із сукупності всіх обставин, які можуть свідчити про наявність чи відсутність у працівника ознак посадової особи юридичної особи публічного права. Однією із головних таких ознак є обсяг та характер обов`язків (функціональний критерій) відповідного працівника, тобто діянь, які він зобов`язаний вчиняти (утримуватися від учинення) у зв`язку з обійманням певної посади на підприємстві, в установі, організації чи у зв`язку з покладенням на нього обов`язку їх вчинення компетентним органом чи компетентною посадовою особою.
Крім того, застосування положень ст. 65 ГК з метою визначення переліку посадових осіб юридичної особи публічного права, як можливих суб`єктів вказаного кримінального правопорушення, колегія суддів вважає необґрунтованим. Так, ГК визначає основні засади господарювання в Україні і регулює господарські відносини, що виникають у процесі організації та здійснення господарської діяльності між суб`єктами господарювання, а також між цими суб`єктами та іншими учасниками відносин у сфері господарювання. Зокрема положення ст. 65 ГК регулюють питання управління підприємством. Положення Закону України «Про запобігання корупції» покликані регулювати, у тому числі, відносини функціонування системи запобігання корупції, зміст та порядок застосування превентивних антикорупційних механізмів. Тому, з урахуванням наведених вище положень щодо необхідності аналізу посадових повноважень працівника для правильного тлумачення поняття посадової особи юридичної особи публічного права, колегія суддів вважає необґрунтованим звуження цього поняття до зазначеного у ст. 65 ГК формального переліку посад.
Таким чином, з метою визначення статусу посадової особи юридичної особи публічного права, і як наслідок - суб`єкта кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 3661 КК, апеляційний суд повинен був перевірити в судовому порядку наявність або відсутність відповідних посадових повноважень, визначальних ознак належності до посадових осіб: організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій у старшого механіка суднового ДП «Маріупольський морський торговельний порт», в тому числі шляхом аналізу посадової інструкції старшого механіка суднового, на яку посилається прокурор, і лише після цього зробити висновок щодо наявності (відсутності) підстав для визнання його суб`єктом декларуваннявідповідно до пп. «а» п. 2 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції». Отже, висновок апеляційного суду про те, що суб`єктами декларування у державному підприємстві є лише керівник цього підприємства, його головний бухгалтер, члени наглядової ради (у разі її утворення), члени виконавчого та інших органів управління підприємства, передбачені його статутом, є передчасним.
Проте апеляційний суд всупереч вимогам ст. 419 КПК, залишаючи без задоволення апеляційну скаргу прокурора, не перевірив викладених з цього приводу у ній доводів та не надав належної оцінки положенням посадової інструкції, про що обґрунтовано зазначав прокурор, а лише формально вказав про відсутність організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій у старшого механіка суднового.

Слушними є також доводи прокурора щодо неправильного висновку апеляційного суду про те, що для доведення винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 3661 КК, має бути доведено факт отримання підозрюваним (обвинуваченим) повідомлення НАЗК про неподання декларації, оскільки ст. 49 Закону України «Про запобігання корупції» регулює порядок повідомлення про такі факти, а настання кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 3661 КК не ставиться у залежність від виконання НАЗКвимог ст. 49 вказаного Закону. Так, норма ч. 1 ст. 3661 КК не містить гіпотези, що узалежнювала б застосування диспозиції цієї статті від письмового повідомлення НАЗК суб`єкта декларування про факт неподання декларації. Крім того, норма ч. 3 ст. 49 Закону України «Про запобігання корупції» покликана регулювати дії НАЗК у межах процедури контролю за поданням декларацій у разі, якщо суб`єктом декларування її не подано у визначеному Законом України «Про запобігання корупції» порядку. Тобто НАЗК здійснює письмове повідомлення суб`єкта декларування коли подія неподання декларації вже відбулася, що не звільняє відповідного субєкта від обов`язку подання такої декларації. При цьому абзац 2 ч. 3 ст. 49 цього Закону містить імператив одночасного повідомлення, серед інших, спеціально уповноваженого суб`єкта у сфері протидії корупції про факт неподання декларації відповідним суб`єктом декларування, для відповідного реагування у межах своєї компетенції. Для початку досудового розслідування, у разі виявлення слідчим, прокурором в діях суб`єкта декларування ознак кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 3661 КК, за змістом положень ст. 214 КПК не передбачено попереднього письмового повідомлення НАЗК суб`єкта декларування про факт неподання декларації.

Разом із тим колегія суддів вважає безпідставними доводи прокурора про істотне порушення судом апеляційної інстанції вимог кримінального процесуального закону через відмову в задоволенні клопотання про допит свідків у апеляційному суді. Згідно з аудіозаписом судового засідання від 26 березня 2019 року, зафіксованим на технічному носії під час розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, та журналом судового засідання прокурор зазначала, що допити усіх свідків місцевим судом проведено, однак неправильно оцінені показання. Про неповноту допиту свідків або процесуальні порушення під час збирання доказів прокурор не зазначала, а тому суд апеляційної інстанції обґрунтовано відмовив у задоволенні зазначеного клопотання.
Отже, під час розгляду справи судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що відповідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для скасування такого рішення.
За таких обставин ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора задоволенню частково.
Під час нового апеляційного розгляду необхідно врахувати наведене у цій постанові, перевірити належно доводи апеляційної скарги, ретельно дослідити обставини, на які посилається прокурор у апеляційній скарзі, як на ті, що, на його думку, призвели до ухвалення необґрунтованого вироку та, залежно від установленого, постановити законне й обґрунтоване рішення з викладенням у ньому мотивів його прийняття.
Керуючись статтями 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, задовольнити частково.
Ухвалу Донецького апеляційного суду від 26 березня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.
Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3