ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

8 серпня 2019 року

м. Київ
справа № 644/7312/13к
провадження № 51-8073км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
законного представника ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001748, за обвинуваченням

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Харкова, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 289 Кримінального кодексу України (далі КК),

за касаційною скаргою ОСОБА_8 законного представника неповнолітнього ОСОБА_9 на вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 7 вересня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 22 травня 2018 року.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 7 вересня 2016 року ОСОБА_9 засуджено до покарання у виді позбавлення волі:
- за ч. 3 ст. 289 КК із застосуванням ст. 69 КК на строк 4 роки без конфіскації майна;

- за ч. 2 ст.185 КК на строк 2 роки.

На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки без конфіскації майна.

Цим вироком засуджено також ОСОБА_10 , судові рішення щодо якого в касаційному порядку не оскаржено.
Постановлено стягнути солідарно з ОСОБА_10 та ОСОБА_9 на користь ОСОБА_11 1343,86 грн та 30 000 грн у рахунок відшкодування матеріальної та моральної шкоди відповідно.
Апеляційний суд Харківської області 22 травня 2018 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_9 залишив без зміни.
ОСОБА_9 визнано винуватим у тому, що він 30 травня 2013 року близько 04:15, перебуваючи біля буд. 54 на вул. Шариковій у м. Харкові, за попередньою змовою з ОСОБА_10 та невстановленою особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження у зв`язку з розшуком, маючи умисел, направлений на незаконне заволодіння транспортним засобом автомобілем Chevrolet Aveo (д.н.з. НОМЕР_1 ), вартістю 58 803,18 грн, належним потерпілому ОСОБА_11 , розробили план заволодіння. Так, ОСОБА_10 , діючи відповідно до розподілу ролей, підійшов до ОСОБА_11 та завдав йому удар рукою в обличчя, від чого потерпілий впав на асфальт. ОСОБА_9 , виконуючи свою роль у скоєнні злочину, заволодів ключами від належного потерпілому автомобіля та передав їх невстановленій особі, яка у свою чергу, реалізуючи спільний злочинний намір, запустила двигун автомобіля. ОСОБА_10 і ОСОБА_9 також сіли в автомобіль.
У цей час потерпілий ОСОБА_11 спробував піднятись з асфальту, тому ОСОБА_10 вийшов з автомобіля та з метою доведення спільного умислу до кінця завдав декілька ударів ногами у ділянку голови і тулуба потерпілому, заподіявши середньої тяжкості тілесні ушкодження. Після цього невстановлена особа, ОСОБА_10 і ОСОБА_9 зникли з місця вчинення злочину, розпорядившись викраденим транспортним засобом на власний розсуд. Під час незаконного заволодіння транспортний засіб було пошкоджено, чим потерпілому завдано матеріальної шкоди на загальну суму 11 343,86 грн.

Крім того, цього ж дня близько 05:00 невстановлена особа, ОСОБА_9 та ОСОБА_12 на викраденому транспортному засобі заїхали у лісосмугу с. Введенки Чугуївського району Харківської області, де залишили транспортний засіб, та, реалізуючи свій спільний корисливий намір, таємно викрали з нього магнітолу вартістю 170 грн і набір з інструментами, вартість якого встановити неможливо.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі законний представник неповнолітнього ОСОБА_9 . ОСОБА_8 посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі ОСОБА_9 через суворість. Просить змінити судові рішення та призначити покарання, не пов`язане з позбавленням волі, із застосуванням статей 69, 75 КК.

Аргументуючи вимогу, захисник посилається на те, що суд апеляційної інстанції не врахував такого:
- потерпілий під час допиту стверджував, що перелом ребра отримав від падіння на лавку біля під`їзду, при цьому прямого удару в грудну клітку не отримував, тому дії засуджених може бути кваліфіковано як ненавмисне заподіяння тілесних ушкоджень середньої тяжкості, що виключає їх умисел на заподіяння тілесних ушкоджень, небезпечних у момент нападу;

- за висновком повторної комісійної судово-медичної експертизи отримані потерпілим ушкодження належать до тілесних ушкоджень середньої тяжкості саме за критерієм тривалого розладу здоров`я понад 3 тижнів (більш ніж 21 день), об`єктивних даних щодо втрати потерпілим свідомості немає, наявність тілесних ушкоджень середньої тяжкості за відсутності ознак небезпеки для життя не може бути підставою для кваліфікації дій за ч. 3 ст. 289 КК,тому дії обвинувачених безпідставно перекваліфіковано з ч. 2 на ч. 3 ст. 289 КК;
- висновок повторної комісійної судово-медичної експертизи є недопустимим доказом, оскільки в його основу покладено медичну документацію, що містить суперечності, у тому числі рентгенограму № 1963, яку проведено з порушенням вимог КПК та не відкрито стороні захисту в порядку ст. 290 КПК, у висновку наявні численні помилки і суперечності, експерти не мали необхідної кваліфікації та спеціалізованих знань у галузі рентгенології;
- цивільний позов потерпілим спочатку був заявлений лише до ОСОБА_10 та особи, матеріали щодо якої виділені в окреме провадження, однак далі під час судового розгляду цивільний позов було уточнено, а ОСОБА_9 залучено як співвідповідача;
- суд не взяв до уваги, що під час досудового слідства законний представник потерпілому ОСОБА_11 повністю відшкодував заподіяну матеріальну шкоду, а 11 квітня 2017 року моральну шкоду в сумі 50 000 грн. Це підтверджено наявною в матеріалах провадження розпискою потерпілого із вказівкою, що він не має претензій матеріального та морального характеру і не заперечує щодо застосування до ОСОБА_9 статей 69, 75 КК;
- суд не врахував належним чином пом`якшуючих обставин, а саме того, що ОСОБА_9 вчинив злочин вперше, будучи неповнолітнім, щиро розкаявся, добровільно відшкодував заподіяну шкоду, за місцем навчання та роботи характеризується виключно позитивно, допомагає матері виховувати й утримувати ще двох неповнолітніх дітей у сім`ї, протягом більш ніж 3 років досудового та судового слідства став на шлях виправлення, жодних злочинів не вчиняв.

Позиції учасників судового провадження
Потерпілий надав касаційному суду заяву про підтримання вимог касаційної скарги законного представника неповнолітнього ОСОБА_9 .

У судовому засіданні законнийпредставник і захисники підтримали касаційну скаргу, крім того захисник ОСОБА_7 просив застосувати ч. 2 ст. 433 КПК і звільнити ОСОБА_10 від відбування покарання відповідно до ст. 75 КК; прокурор вважав судові рішення законними та обґрунтованими і просив залишити їх без зміни.

Мотиви Суду
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_9 у вчиненні за попередньою змовою групою осіб незаконного заволодіння транспортним засобомі таємного викрадення чужого майна та правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185 КК у касаційній скарзі не оскаржуються.
У касаційній скарзі порушено питання про перевірку судових рішень у касаційному порядку у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповнотою судового розгляду. Проте зазначені обставини відповідно до вимог ст. 438 КПК не можуть бути підставою для скасування або зміни судових рішень у касаційному порядку. Крім того, згідно з вимогами ст. 433 цього Кодексу суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

З урахуванням зазначеного суд касаційної інстанції позбавлений процесуальної можливості надавати оцінку доводам, викладеним у касаційній скарзі, у частині оцінки доказів, у тому числі показань потерпілого, висновків експертиз, які не є предметом дослідження і перевірки в касаційному суді та належність і допустимість яких була перевірена в суді апеляційної інстанції.
Згідно з приміткою до ст. 289 КК незаконне заволодіння транспортним засобом це протиправне вилучення транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі, вчинене умисно, з будь-якою метою та будь-яким способом. До кваліфікуючих ознак ч. 3 ст. 289 КК відповідно до диспозиції цієї статті належить, у тому числі, заволодіння транспортним засобом, поєднане з насильством, яке є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого.

Насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, у тому числі під час незаконного заволодіння транспортним засобом,слід розуміти заподіяння їй легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжкого тілесного ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я в момент заподіяння (насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, здушення шиї, скидання з висоти, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо).

Спричинення середньої тяжкості тілесних ушкоджень є насильством, небезпечним для здоров`я потерпілого, і саме за цією ознакою дії обвинувачених було кваліфіковано за ч. 3 ст. 289 КК.
Суд першої інстанції встановив, що заволодіння транспортним засобом потерпілого ОСОБА_11 було поєднане із заподіянням йому обвинуваченими, зокрема, тілесних ушкоджень середньої тяжкості, що підтверджується, у тому числі, висновками комісійної судово-медичної експертизи.
Обвинувачені в судовому засіданні факту нападу на потерпілого ОСОБА_11 з метою заволодіння його автомобілем не заперечували.
Потерпілий пояснив у суді, що коли йшов до автомобіля, то від удару в голову впав, на деякий час втратив свідомість, потім його били ногами (вважає, дві особи), удари завдавали в правий бік та по всьому тілу, доки він вдруге не втратив свідомість.
Відповідно до висновків судово-медичної експертизи пояснення потерпілого ОСОБА_11 не суперечать наявним судово-медичним даним. Підтверджень того, що потерпілий міг отримати вказані тілесні ушкодження від необережного падіння на лавку, матеріали провадження не містять.
Суд не знайшов підстав ставити під сумнів висновки комісійної судово-медичної експертизи, оскільки вона проведена відповідно до вимог закону, предметом вивчення була вся попередня медична документація, також експертами було витребувано контрольний рентгенівський знімок. Суд першої інстанції ретельно вивчив висновок комісійної судово-медичної експертизи, допитав із зазначених питань експерта ОСОБА_13 та надав цьому висновку мотивовану оцінку.
З матеріалів провадження вбачається, що вказана експертиза була призначена за ухвалою суду під час судового розгляду, з її висновком були ознайомлені учасники судового розгляду, які мали можливість висловити щодо нього свою позицію, що не свідчить про наявність істотних порушень КПК у цій частині.
Апеляційний суд, розглядаючи апеляційні скарги сторони захисту, вказав в ухвалі, що обвинувачені усвідомлювали небезпечність наслідків своїх дій для здоров`я потерпілого, їх умислом охоплювалось застосування будь-якого насильства з відповідними наслідками для подолання волі та спротиву потерпілого, в тому числі і можливість травмування потерпілого від падіння внаслідок їх дій.
Отже, дії ОСОБА_9 з урахуванням встановлених судом обставин за епізодом незаконного заволодіння транспортним засобом за ч. 3 ст. 289 КК кваліфіковано правильно.

Даних, які би свідчили, що суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність або допустив таке істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, яке б перешкодило чи могло перешкодити суду постановити законне та обґрунтоване судове рішення, не встановлено.

Що стосується доводів скарги щодо цивільного позову, то відповідно до вироку матеріальну та моральну шкоду із ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на користь ОСОБА_11 стягнуто в солідарному порядку. Цивільний позов від початку судового розгляду було пред`явлено щодо всіх осіб, які вчинили злочини.
З матеріалів провадження убачається, що під час апеляційного розгляду законним представником ОСОБА_9 добровільно відшкодовано 50 000 грн.
Разом із тим, оскільки під час подання апеляційної скарги сторона захисту не порушувала питання щодо зміни вироку в частині вирішення цивільного позову і не заявляє таких вимог у касаційній скарзі, а також у зв`язку з тим, що суми відшкодування стягнуто саме в солідарному порядку, Суд не вбачає підстав для надання оцінки доводам, викладеним у касаційній скарзі, у цій частині.

Відповідно до вимог ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Суд, призначаючи покарання, зобов`язаний врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК.

Як убачається з вироку, суд першої інстанції, призначаючи покарання ОСОБА_9 , врахував, у тому числі, ті обставини, на які посилається у скарзі законний представник, а саме те, що він вчинив злочин неповнолітнім, вперше притягується до кримінальної відповідальності, визнав свою вину та щиро розкаявся у скоєному, добровільно частково відшкодував шкоду потерпілому, його роль у вчиненні цих злочинів була більш пасивною і не пов`язана з безпосереднім заподіянням потерпілому тілесних ушкоджень, він не був ініціатором злочину, на момент вчинення злочину навчався, наразі працює, за місцем навчання та роботи характеризується виключно позитивно, протягом більш ніж 3 років досудового і судового слідства відсутні дані про вчинення ним правопорушень.

Суд першої інстанції дійшов висновку, що зазначені обставини в їх сукупності пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, а тому застосував ч. 1 ст. 69 КК і призначив ОСОБА_9 покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 3 ст. 289 КК, у виді позбавлення волі на строк 4 роки без конфіскації майна.

Згідно зі ст. 75 КК якщо суд призначаючи покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Разом з тим, вирішуючи питання про можливість звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції врахував, що він вчинив два злочини, особливо тяжкий та злочин середньої тяжкості, обтяжуючу покарання обставину, якою суд визнав вчинення злочинів щодо особи похилого віку, конкретні обставини кримінального провадження, і дійшов обґрунтованого висновку про те, щовиправлення і перевиховання ОСОБА_9 неможливо без ізоляції від суспільства, тому призначив їм покарання в межах санкцій відповідних статей.
Що стосується доводів скарги про те, що ОСОБА_9 допомагає матері виховувати й утримувати ще двох неповнолітніх дітей у сім`ї, став на шлях виправлення, добровільно відшкодував шкоду в розмірі 50 000 грн, то зазначене, з урахуванням обставин кримінального провадження і тяжкості вчинених злочинів, не спростовує правильності висновків суду щодо відсутності належних підстав для звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

На думку Суду, покарання, призначене ОСОБА_9 , відповідає загальним засадам призначення покарання, принципам законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, є необхідним і достатнім для виправлення засудженого і попередження нових злочинів.

Таким чином, підстав для задоволення скарги та зміни судових рішень не встановлено.

Керуючись статтями 369, 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Вирок Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 7 вересня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 22 травня 2018 року щодо ОСОБА_9 залишити без зміни, касаційну скаргу законного представника ОСОБА_8 без задоволення.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3