ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2376/19 Справа № 185/1498/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 листопада 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченої ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції)
захисника ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції)
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000455 від 13 лютого 2018 року та за № 0000261 від 24 січня 2018 року за апеляційною скаргою прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 31 травня 2019 року щодо:
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Душанбе, республіки Таджикістан, громадянина України, із неповною середньою освітою, не одруженого, не працюючого, РНОКПП НОМЕР_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, -
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки м. Павлограда Дніпропетровської області, громадянки України, із середньо-спеціальною освітою, не заміжньої, не працюючої, РНОКПП НОМЕР_2 , є особою з інвалідністю 3 групи з дитинства по зору, має на утриманні двох неповнолітніх дітей ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_3 , яка мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимої,
обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, -
В С Т А Н О В И В:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 31 травня 2019 року ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.
У відповідності до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбування призначеного покарання, якщо протягом іспитового строку 2 (два) роки він не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України: - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
ОСОБА_7 визнано винною за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України, та призначено їй покарання: за ч. 2 ст. 185 України - у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України - у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_7 покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим та призначити покарання у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі.
У відповідності до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо протягом іспитового строку 2 (два) роки вона не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на неї обов`язки, передбачені ст.76 КК України: - періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Стягнуто з ОСОБА_10 та ОСОБА_7 судові витрати на проведення судово-товарознавчої експертизи у сумі 150 (сто п`ятдесят) грн. на користь держави солідарно. Стягнути з ОСОБА_7 судові витрати на проведення судово-товарознавчої експертизи у сумі 300 (триста) грн. на користь держави. Вирішено питання речових доказів.
Цим вироком дії обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_7 , кожного окремо, кваліфікуються за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб.
Дії обвинуваченої ОСОБА_7 кваліфікуються за ч. 2 ст. 15, ч.1 ст. 185 КК України як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка).
За обставин, встановлених судом та викладених в мотивувальній частині вироку, 27 грудня 2017 року, точний час не встановлено, ОСОБА_10 та ОСОБА_7 знаходячись у квартирі АДРЕСА_4 , яка належить ОСОБА_13 , і яку ОСОБА_10 та ОСОБА_7 тимчасово винаймали, таємно, з корисливих мотивів, діючи за попередньою змовою групою осіб, викрали холодильник марки «Hansa», моделі FD225.3, з верхньою морозильною камерою, який знаходився в прихожій квартири, чим спричинили потерпілому ОСОБА_13 матеріальний збиток на суму 5028, 32 грн.
Викраденим майном - холодильником марки «Hansa», моделі FD225.3, з верхньою морозильною камерою ОСОБА_10 та ОСОБА_7 розпорядилися на власний розсуд.
24 січня 2018 року приблизно о 02.20 годині ОСОБА_7 перебувала у приміщенні магазину «Продукти-553» ТОВ «АТБ-Маркет», розташованому по вул. Новій, 2А в м. Павлограді Дніпропетровської області, і у неї виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна з вказаного магазину. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, 24 січня 2018 року приблизно о 02.24 годині ОСОБА_7 , знаходячись у торгівельному залі вищевказаного магазину, впевнившись в тому, що поруч з нею нікого немає, з корисливих мотивів, умисно, повторно, шляхом вільного доступу з торгівельного прилавку вказаного магазину викрала пляшку віскі «Glen turner heritage» об`ємом 0, 7 л., яка належить ТОВ «АТБ-Маркет». Після чого ОСОБА_7 , вирішили безперешкодно залишити приміщення магазину з викраденим майном, поклала вищевказану пляшку віскі у ліву зовнішню кишеню куртки, в яку була одягнута, та направилася в сторону виходу з магазину та, не сплативши грошові кошти за вказану пляшку віскі, пройшла через касову зону і намагалася покинути вищевказаний магазин. Проте ОСОБА_7 розпорядитися викраденим майном за власним розсудом не змогла з причин, що не залежали від її волі, хоча виконала всі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки після того, як пройшла через касову зону, вона була встановлена охоронцями магазину.
Своїми протиправними діями ОСОБА_7 могла завдати ТОВ «АТБ-Маркет» майнову шкоду на загальну суму 605, 60 грн. без урахування ПДВ.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати, перекваліфікувати дії ОСОБА_7 з ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України на ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна вчинене повторно. Зазначити в резолютивній частині вироку, що судові витрати на користь держави на залучення експерта стягнути з ОСОБА_10 та ОСОБА_7 по 75 грн. з кожного. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги зазначає, що повторність крадіжки відповідно до примітки 1 ст. 185 КК України має місце тоді, коли вона вчинена після злочинів, передбачених статтями 185, 186, 189-191 або 187, 262 КК України.
Так, під час проведення судового розгляду 14.11.2018 першим заступником керівника Павлоградської місцевої прокуратури погоджено змінене обвинувачення відносно ОСОБА_7 , та її дії за епізодом від 24.01.2018 слід кваліфікувати за ч. 2 ст.15 ч.2 ст. 185 ККУ, тобто як закінчений замах на вчинення таємного викрадення чужого майна вчиненого повторно, а не за ч.2 ст. 15 ч.1 ст. 185 КК України.
Разом з тим, суд в мотивувальній частині вказаного вироку викладає фактичні обставини про вчинення ОСОБА_7 епізоду від 24.01.2018 як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна, вчинений повторно. В той же час дії ОСОБА_7 кваліфікує за ч.2 ст. 15 ч.1 ст. 185 КК України. Крім того, в резолютивній частині суд, кваліфікує дії ОСОБА_7 , за епізод від 24.01.2018 за ч.2 ст. 15 ч.1 ст. 185 КК України.
Таким чином, судом проігноровано факт змінення обвинувачення під час судового розгляду даного кримінального провадження та не звернуто увагу на вищезазначені норми законодавства, як результат, не вжито всіх необхідних заходів для прийняття законного рішення, що у подальшому призвело до неправильної правової кваліфікації дій обвинуваченої за ч. 2 ст. 15 ч.1 ст. 185 КК України.
Також зазначає про те, що солідарне стягнення суми судових витрат законом не передбачено, чого не врахував суд першої інстанції.

Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення, просив її задовольнити.
Обвинувачена ОСОБА_7 та захисник не заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, думку учасників, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у скарзі доводи, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих їм злочинів прокурором та іншими учасниками кримінального провадження не оскаржуються, а тому ці обставини апеляційним судом не перевіряються відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України.
Щодо доводів апеляційної скарги прокурора про невідповідність вимогам закону кваліфікації діяння обвинуваченої ОСОБА_7 за епізодом від 24 січня 2018 року, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду в цій частині, підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку з наступних підстав.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням кримінального закону, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування закону, який підлягає застосуванню.
Згідно вироку, суд першої інстанції кваліфікував дії обвинуваченої ОСОБА_7 за епізодом від 27.12.2017 року за ч. 2 ст. 185 КК України, за епізодом від 24.01.2018 року ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України за таких обставин.
27 грудня 2017 року, точний час не встановлено, ОСОБА_10 та ОСОБА_7 знаходячись у квартирі АДРЕСА_4 , яка належить ОСОБА_13 , і яку ОСОБА_10 та ОСОБА_7 тимчасово винаймали, таємно, з корисливих мотивів, діючи за попередньою змовою групою осіб, викрали холодильник марки «Hansa», моделі FD225.3, з верхньою морозильною камерою, який знаходився в прихожій квартири, чим спричинили потерпілому ОСОБА_13 матеріальний збиток на суму 5028, 32 грн.
24 січня 2018 року приблизно о 02.20 годині ОСОБА_7 перебувала у приміщенні магазину «Продукти-553» ТОВ «АТБ-Маркет», розташованому по вул. Новій, 2А в м. Павлограді Дніпропетровської області, і у неї виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна з вказаного магазину. Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення чужого майна, 24 січня 2018 року приблизно о 02.24 годині ОСОБА_7 , знаходячись у торгівельному залі вищевказаного магазину, впевнившись в тому, що поруч з нею нікого немає, з корисливих мотивів, умисно, повторно, шляхом вільного доступу з торгівельного прилавку вказаного магазину викрала пляшку віскі «Glen turner heritage» об`ємом 0, 7 л., яка належить ТОВ «АТБ-Маркет». Після чого ОСОБА_7 , вирішили безперешкодно залишити приміщення магазину з викраденим майном, поклала вищевказану пляшку віскі у ліву зовнішню кишеню куртки, в яку була одягнута, та направилася в сторону виходу з магазину та, не сплативши грошові кошти за вказану пляшку віскі, пройшла через касову зону і намагалася покинути вищевказаний магазин. Проте ОСОБА_7 розпорядитися викраденим майном за власним розсудом не змогла з причин, що не залежали від її волі, хоча виконала всі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки після того, як пройшла через касову зону, вона була встановлена охоронцями магазину.
Однак, з таким висновком суду першої інстанції колегія суддів погодитись не може.
Відповідно до вимог ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Як вбачається з матеріалів справи, першим заступником керівника Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області погоджено змінене обвинувачення відносно ОСОБА_7 , та її дії за епізодом від 24.01.2018 року перекваліфіковано за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України як закінчений замах на вчинення таємного викрадення чужого майна вчиненого повторно.
Вищевказаний змінений обвинувальний акт було долучено до матеріалів кримінального провадження.
Однак, суд першої інстанції в мотивувальній частині вироку викладає фактичні обставини про вчинення ОСОБА_7 епізоду від 24.01.2018 року як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, але кваліфікує дане діяння за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України.
Крім того, в резолютивній частині вироку суд кваліфікує дії ОСОБА_7 , за епізодом від 24.01.2018 року за ч. 2 ст. 15 ч. 1 ст. 185 КК України.
У відповідності до ч. 1 ст. 32 КК України повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу.
З примітки до ст. 185 КК України вбачається, що у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.
У пункті 3 Постанови Пленуму ВС України від 4.06.2010 року № 7 «Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів і їх правові наслідки» зазначено, що за змістом статті 32 КК України повторністю злочинів визнається неодночасне вчинення однією і тією ж особою двох або більше злочинів, якщо вони: 1) передбачені тією самою статтею або частиною статті Особливої частини КК України; 2) передбачені різними статтями Особливої частини КК і в статті, за якою кваліфікується наступний злочин, вчинення попереднього злочину зазначено як кваліфікуюча ознака. При цьому для повторності не має значення, чи було особу засуджено за раніше вчинений злочин.
Ураховуючи те, що ОСОБА_7 також вчинила злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України за епізодом від 27 грудня 2017 року, колегія суддів дійшла висновку, що суспільно небезпечне діяння вчинене ОСОБА_7 за епізодом від 24.01.2018 року слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
Відповідно до п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку» № 1 від 15.05.2006 року, у разі порушення в апеляціях питання про погіршення становища одних засуджених (виправданих) та про скасування чи зміну вироку суду першої інстанції щодо інших таких осіб з інших підстав апеляційний суд за наявності до того підстав постановляє вирок тільки щодо тих засуджених (виправданих), становище яких погіршується, а щодо решти виносить ухвалу.
З урахуванням викладеного колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції в частині кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_7 скасуванню, з ухваленням нового вироку в цій частині.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-
У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора Павлоградської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 31 травня 2019 року щодо ОСОБА_7 в частині кваліфікації діяння за епізодом від 24 січня 2018 року скасувати, ухвалити новий вирок в цій частині.
Дії ОСОБА_7 за епізодом від 24 січня 2018 року кваліфікувати за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.
Вирок може бути оскаржено і на нього може бути подана касаційна скарга безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.
Копії вироку невідкладно вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4