Постанова

іменем України
14 травня 2019 року

м. Київ
справа № 720/2068/16-к

провадження № 51-29км19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 і захисника адвоката ОСОБА_6 на вирок Апеляційного суду Чернівецької області від 16 жовтня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000153, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця і жителя АДРЕСА_1 , такого, що не має судимості,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 289, ч. 1 ст. 263 Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Герцаївського районного суду Чернівецької області від 20 серпня 2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 3 ст. 289 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, за ч. 1 ст. 263 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів остаточно йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

Строк відбуття покарання ОСОБА_7 ухвалено обчислювати з 20 серпня 2018 року.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК ухвалено зарахувати у строк покарання ОСОБА_7 строк перебування його під вартою з 16 червня по 23 грудня 2016 року з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів у кримінальному провадженні.

Згідно з вироком ОСОБА_7 27 квітня 2016 року близько 06:00 за попередньою змовою з невстановленою слідством особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, із застосуванням до ОСОБА_8 насильства, небезпечного для його здоров`я, заволоділи автомобілем останнього. Вони підсіли в автомобіль «MITSUBISHI LANCER» (транзитний номерний знак НОМЕР_1 ) під керуванням ОСОБА_8 , який рухався у напрямку м. Києва. Під час зупинки автомобіля на виїзді в с. Динівці Новоселицького району Чернівецької області біля АЗС «МіК» невстановлена слідством особа, що сиділа на передньому пасажирському сидінні, схопила ОСОБА_8 за руки і утримувала, перешкоджаючи чинити опір, в той час як ОСОБА_7 , який сидів на задньому пасажирському сидінні, завдав потерпілому декількох ударів невідомим предметом в обличчя, в ділянку чола і скроні. У такий спосіб нападники заподіяли ОСОБА_8 легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад його здоров`я, і на автомобілі потерпілого втекли.

Крім того, ОСОБА_7 16 червня 2016 року під час керування автомобілем «Мерседес-Бенц» (державний номерний знак НОМЕР_2 ) на вул. Галицький Шлях у м. Чернівцях перевозив без передбаченого законом дозволу вогнепальну зброю пістолет Токарева (ТТ) 7,62 мм калібру, 1938 року випуску, та 8 набоїв до нього.

Апеляційний суд Чернівецької області 16 жовтня 2018 року скасував вирок Герцаївського районного суду Чернівецької області від 20 серпня 2018 року в частині призначення покарання ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 289 КК і за сукупністю злочинів та ухвалив новий вирок, яким призначив ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 286 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років. На підставі ст. 70 КК за сукупністю цього злочину та злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим апеляційний суд призначив ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років. У решті вирок щодо ОСОБА_7 апеляційний суд залишив без змін.

Вимоги касаційних скарг і узгоджені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 просить змінити вирок апеляційного суду, пом`якшити йому покарання на підставі ст. 69 КК і застосувати правила ст. 75 КК. Стверджує, що призначене йому судом апеляційної інстанції за ч. 3 ст. 289 КК покарання не відповідає тяжкості вчиненого та його особі і є явно несправедливим через суворість. Вказує, що висновок апеляційного суду про невизнання ним своєї вини та про те, що однієї пом`якшуючої обставини у виді добровільного відшкодування шкоди потерпілому недостатньо для застосування до засудженого положень ст. 69 КК, є безпідставним і таким, що суперечить установленим у справі даним. Зазначає, що він повністю визнав свою вину і щиро розкаявся у вчиненому, про що свідчить добровільне відшкодування ним потерпілому матеріальної і моральної шкоди, повернення ним автомобіля останньому, а також те, що він вибачився перед потерпілим, і той його пробачив. Ураховуючи зазначене, суд мав підстави визнати обставинами, які пом`якшують покарання, його щире каяття та визнання вини і застосувати до нього правила ст. 69 КК. Крім того, беручи до уваги дані про його особу, що він не судимий, має сім`ю, утримує неповнолітню дитину, позитивно характеризується, а також ураховуючи незадовільний стан його здоров`я, суд мав також підстави дійти висновку про можливість його виправлення без відбування покарання.

Захисник адвокат ОСОБА_6 у своїй касаційній скарзі просить змінити вирок Апеляційного суду Чернівецької області від 16 жовтня 2018 року, пом`якшити призначене ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 263 і ч. 3 ст. 289 КК покарання, застосувавши до нього положення ст. 69 КК, та звільнити засудженого від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК. Стверджує, що суд апеляційної інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність і призначив ОСОБА_7 покарання, яке не відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та особі засудженого. Вказує, що апеляційний суд безпідставно вирішив, що ОСОБА_7 не визнав своєї вини і щиро не розкаявся, а тому до нього не можуть бути застосовані правила ст. 69 КК. Вважає рішення суду апеляційної інстанції необґрунтованим і таким, що не відповідає тим даним, які містяться в матеріалах провадження. Стверджує, що апеляційний суд не дослідив належним чином даних про особу ОСОБА_7 про те, що він раніше не судимий, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, позитивно характеризується, відшкодував потерпілому заподіяну шкоду і отримав від останнього повне прощення. Крім того, звертає увагу на те, що суд апеляційної інстанції при призначенні покарання взагалі не врахував стану здоров`я ОСОБА_7 , який 6 травня 2018 року сам постраждав від злочинних дій невідомих, отримавши вогнепальні поранення, які призвели до запальних процесів і загострення захворювань, у зв`язку з чим засуджений потребує постійного медичного нагляду, що складно забезпечити в умовах позбавлення волі. На думку захисника, ураховуючи особу винуватого, наявність пом`якшуючих покарання обставин, позицію потерпілого, який просив суд не позбавляти волі засудженого, поведінку ОСОБА_7 після вчинення злочину, суд мав підстави не лише призначити йому покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції ч. 3 ст. 289 КК, але й звільнити його від відбування покарання з випробуванням.

Позиції учасників судового провадження

Захисник адвокат ОСОБА_6 в режимі відеоконференції підтримала доводи, викладені в її касаційній скарзі, а також в касаційній скарзі засудженого, просила змінити вирок Апеляційного суду Чернівецької області від 16 жовтня 2018 року, застосувавши до ОСОБА_7 положення ст. 69 і ст. 75 КК.

Прокурор ОСОБА_5 просила касаційні скарги захисника і засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_7 без зміни.

Потерпілий ОСОБА_8 надав Суду письмові пояснення, в яких звертає увагу на те, що до ОСОБА_7 він претензій не має, оскільки той відшкодував йому матеріальну і моральну шкоду, допоміг повернути автомобіль, вибачився, і вони примирилися, тому вважає можливим призначення засудженому покарання, не пов`язаного з позбавленням волі.

Мотиви суду

Згідно із ч. 2 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до ч. 1 зазначеної статті суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

У касаційних скаргах засуджений і захисник не заперечують доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 289 і ч. 1 ст. 263 КК. Водночас заявники вказують, що призначене судом апеляційної інстанції покарання не відповідає тяжкості вчиненого та особі засудженого, є явно несправедливим через суворість, і вважають, що до винуватого могли бути застосовані норми закону України про кримінальну відповідальність, передбачені статтями 69 і 75 КК.

Статтею 420 КПК передбачено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі:
1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення;
2) необхідності застосування більш суворого покарання;
3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції;
4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Вирок суду апеляційної інстанції згідно з ч. 2 ст. 420 КПК повинен відповідати загальним вимогам до вироків.

Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та вмотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з положенням ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке, хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

За змістом ст. 50 КК метою покарання є не тільки кара, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК суди при призначенні покарання мають враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути належним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення нових злочинів.

Статтею 69 КК передбачено, що за наявності кількох обставин, які пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Апеляційний суд розглянув кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора, який просив скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 289 КК із застосуванням ст. 69 КК та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання у межах санкції цього закону, та за апеляційними скаргами засудженого і його захисника, які не погоджувалися з вироком суду першої інстанції в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 289 КК, просили його скасувати в зазначеній частині та виправдати ОСОБА_7 за вказаною статтею, а за ч. 1 ст. 263 КК пом`якшити йому покарання, застосувавши правила статей 66 і 69 КК.

Суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що викладені в апеляційних скаргах доводи засудженого та його захисника не підлягають задоволенню, тоді як доводи прокурора підлягають задоволенню, а вирок суду першої інстанції про застосування до ОСОБА_7 правил ст. 69 КК при призначенні покарання за ч. 3 ст. 289 КК скасуванню.

Обґрунтовуючи своє рішення, апеляційний суд вказав, що суд першої інстанції, приймаючи рішення про застосування до ОСОБА_7 правил ст. 69 КК при призначенні йому покарання за ст. 289 КК, визнав дві обставини, які пом`якшують покарання ОСОБА_7 його щире каяття і добровільне відшкодування шкоди. При цьому суд не врахував того, що засуджений вчинив два злочини, один з яких тяжкий (ч. 1 ст. 263 КК), а інший особливо тяжкий (ч. 3 ст. 289 КК). Розкаявся ОСОБА_7 лише у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК. Водночас свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 289 КК, він не визнав ані в суді першої інстанції, ані в суді апеляційної інстанції та, відповідно, не розкаявся у вчиненому, хоча і відшкодував заподіяну цим злочином шкоду.

Наявність однієї пом`якшуючої покарання обставини добровільного відшкодування шкоди, завданої злочином потерпілому ОСОБА_8 , не давала суду законних підстав для застосування вимог ст. 69 КК при призначенні покарання ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 289 КК. Тому апеляційний суд дійшов обґрунтованого висновку про скасування вироку суду першої інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність і призначенням ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 289 КК із застосуванням ст. 69 КК покарання, яке не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення, особі засудженого та є явно несправедливим через м`якість.

Ухвалюючи новий вирок ОСОБА_7 в частині призначення покарання за ч. 3 ст. 289 КК, апеляційний суд дійшов висновку, що, ураховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, який є особливо тяжким, наявність обставини, яка пом`якшує покарання, добровільне відшкодування шкоди потерпілому, відсутність обставин, які обтяжують покарання, а також беручи до уваги думку потерпілого і дані про особу засудженого, який раніше не судимий, одружений, на утриманні має малолітню дитину, на обліках у лікарів психіатра і нарколога не перебуває, не працює, за місцем проживання характеризується задовільно, виправлення ОСОБА_7 і запобігання вчиненню ним нових злочинів можливо лише в умовах ізоляції від суспільства, при цьому необхідним і достатнім для нього буде покарання у виді позбавлення волі на строк, установлений в мінімальних межах санкції, передбаченої ч. 3 ст. 289 КК.

Вважати, що призначене апеляційним судом покарання ОСОБА_7 за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через суворість, а також що суд апеляційної інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, не застосувавши до ОСОБА_7 правил статей 69 і 75 КК, як про це зазначається в касаційних скаргах засудженого і захисника адвоката, підстав немає.

Вирок апеляційного суду відповідає вимогам статей 370, 374, 407, 420 КПК, є законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Тому Суд не має підстав для задоволення касаційних скарг.

Водночас Суд вважає, що вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_7 підлягає зміні в порядку, передбаченому ч. 2 ст. 433 КПК.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення» попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Зі змісту ч. 2 ст. 532 КПК вбачається, що судове рішення набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Згідно з ч. 2 ст. 4 КК злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння. Разом з тим ч. 3 цієї статті передбачено, що часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності.

За ч. 3 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію в часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
Частиною 5 ст. 72 КК у редакції Закону України № 838-VІІІ «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року (далі Закон № 838-VІІІ), чинною на час скоєння ОСОБА_7 інкримінованих йому

кримінальних правопорушень, було визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Таким чином, оскільки ОСОБА_7 вчинив злочин у період чинності редакції ч. 5

ст. 72 КК, передбаченої Законом України № 838-VIII, з огляду на положення ст. 5 КК зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання має здійснюватися відповідно до вказаної норми закону.

Така позиція узгоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 29 серпня 2018 року, згідно з яким, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII у силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України № 2046-VIII від 18 травня 2017 року «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення», то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що Герцаївський районний суд Чернівецької області обрав ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою 20 серпня 2018 року. Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII суд першої інстанції правильно зарахував у строк покарання ОСОБА_7 строк перебування його під вартою з 16 червня по 23 грудня 2016 року з розрахунку один день тримання під вартою за два дні позбавлення волі.

Апеляційний суд 16 жовтня 2018 року ухвалив новий вирок щодо ОСОБА_7 . При постановленні рішення суд апеляційної інстанції обґрунтовано залишив без зміни вирок суду першої інстанції в частині зарахування у строк покарання ОСОБА_7 строку його попереднього ув`язнення з 16 червня по 23 грудня 2016 року за правилами ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII, проте не зарахував у строк покарання засудженому строк його попереднього ув`язнення з 20 серпня по 16 жовтня 2018 року, який мав би зарахувати за тими ж правилами.

З огляду на викладене Суд вважає за необхідне змінити вирок апеляційного суду стосовно ОСОБА_7 на підставі ч. 2 ст. 433 КПК.

Ураховуючи викладене, керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 і захисника адвоката ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Апеляційного суду Чернівецької області від 16 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити в порядку ч. 2 ст. 433 КПК.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 20 серпня по 16 жовтня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3