Справа № 303/3055/17
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А
І м е н е м У к р а ї н и
15.05.2019 м. Ужгород
Закарпатський апеляційний суд в складі суддів:
ОСОБА_1 (головуючої),
з участю секретаря судових засідань ОСОБА_4 ,
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , працівника АЗС «Маркет», із середньою спеціальною освітою, одруженого, маючого на утриманні одну малолітню дитину, судимого: 29.09.2016 Мукачівським міськрайонним судом Закарпатської області за ч.3 ст.190 КК України на 3 роки позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільненого від відбування покарання із іспитовим строком на 2 роки,
визнаний винуватим за ч.2 ст. 190 КК України і йому призначено покарання 2 роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України за сукупністю вироків до покарання призначеного за цим вироком частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 29.09.2016 та призначено остаточне покарання ОСОБА_6 - 2 (два) роки 2 (два) місяці позбавлення волі.
Цим же вироком ОСОБА_6 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 190 КК України і виправдано на підставі п.1 ч.1 , ч.6 ст. 284 КПК України за відсутності події кримінального правопорушення.
На підставі п. «в» ст.1 Закону України «Про амністію у 2016 році» ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 не обирався.
Питання речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.
Згідно вироку, ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що маючи злочинний умисел, спрямований на власне незаконне збагачення шляхом шахрайства, переслідуючи користь, із використанням комп`ютерної техніки, під`єднаної до мережі Інтернет, в жовтні 2016 року створив сторінку в соціальній мережі «Фейсбук», під нік-неймом « ОСОБА_9 » із завідомо неправдивими відомостями про її власника та яка стала загальнодоступною для всіх користувачів соціальної мережі, чим здійснив ряд дій, спрямованих на підготовку до вчинення шахрайства. Із метою заволодіння чужими грошовими коштами, ОСОБА_6 на даній сторінці розмістив оголошення, в якому вказав завідомо неправдиві відомості про реалізацію кухонного посуду.
13 жовтня 2016 року від користувача соціальної мережі «Галина Дмитрів» надійшло приватне повідомлення про намір придбання набору кухонного посуду. У ході переписки між ОСОБА_6 , який діяв від імені «фейкового» користувача соціальної мережі «Фейсбук» та « ОСОБА_10 » було обумовлено умови купівлі-продажу набору посуду, хоча ОСОБА_6 не мав у наявності відповідного товару, вказаного ним в оголошенні, але умисно, повторно, застосовуючи обман, з метою заволодіти грошовими коштами громадянки ОСОБА_11 , реалізуючи свій злочинний умисел, надав їй номер банківської карти ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , яка належить третій особі, а саме ОСОБА_12 та переконав її, щоб вона перерахувала за набір посуду 1150 гривень, тобто оплатила за неіснуючий товар, а він вишле їй набір посуду кур`єрською службою «Нова пошта».
ОСОБА_11 під дією обману, будучи переконаною у виконанні зобов`язань висловлених ОСОБА_6 , 13.10.2017 перерахувала на банківську картку ОСОБА_12 ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 грошові кошти в сумі 1150 гривень, а останній, під дією обману, вважаючи, що це ОСОБА_6 перерахував йому кошти за спортивні кросівки, про купівлю яких вони домовлялись раніше, переслав ОСОБА_6 , кур`єрською доставкою «Нова пошта» вказані кросівки, які ОСОБА_6 в подальшому привласнив та став використовувати у власних потребах, а взяті на себе зобов`язання по доставці набору посуду перед ОСОБА_11 не виконав і не мав наміру їх виконувати, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_11 матеріальну шкоду на суму 1150 гривень.
Крім цього, ОСОБА_6 , маючи злочинний умисел спрямований на власне незаконне збагачення шляхом шахрайства, переслідуючи користь, із використанням комп`ютерної техніки під`єднаної до мережі Інтернет, використовуючи фотоматеріали завантажені з всесвітньої мережі Інтернет, на початку березня 2017 року створив сторінку в соціальній мережі «Фейсбук», під нік-неймом « ОСОБА_13 » із завідомо неправдивими відомостями про її власника (фейкову) та яка стала загальнодоступною для всіх користувачів соціальної мережі, чим здійснив ряд дій, спрямованих на підготовку до вчинення шахрайства. Із метою заволодіння чужими грошовими коштами ОСОБА_6 на даній сторінці розмістив оголошення, в якому вказав завідомо неправдиві відомості про реалізацію жіночих замшевих балеток.
04 березня 2017 року від користувача соціальної мережі « ОСОБА_14 », надійшло приватне повідомлення про намір придбання замшевих балеток. У ході переписки між ОСОБА_6 , який діяв від імені «фейкового» користувача соціальної мережі «Фейсбук» та « ОСОБА_14 » було обумовлено умови купівлі-продажу замшевих балеток, хоча ОСОБА_6 не мав у наявності відповідного товару вказаного ним в оголошенні, але умисно, повторно, застосовуючи обман, з метою заволодіти грошовими коштами громадянки ОСОБА_15 , реалізуючи свій злочинний умисел, надав їй номер банківської картки ПАТ КБ «Укрсиббанк» № НОМЕР_2 , яка належить третій особі, а саме ОСОБА_16 , від якої ОСОБА_6 виманив картку для власних потреб, та переконав ОСОБА_15 , щоб вона перерахувала за замшеві балетки 245 гривень, тобто оплатила за неіснуючий товар, а він вишле їй замшеві балетки кур`єрською службою «Нова пошта».
ОСОБА_15 під дією обману, будучи переконаною у виконанні зобов`язань висловлених ОСОБА_6 , 04.03.2017 року перерахувала на банківську картку ПАТ КБ «Укрсиббанк» № НОМЕР_2 , якою в той час користувався ОСОБА_6 , грошові кошти в сумі 245 гривень, і які він через декілька днів зняв у м. Мукачево із вказаного карткового рахунку використовуючи банкомат та витратив їх на власні потреби, а взяті на себе зобов`язання по доставці замшевих балеток не виконав і не мав наміру їх виконувати, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_15 матеріальну шкоду на суму 245 гривень.
В апеляційній скарзі та доповненні до неї прокурор просить скасувати вирок суду першої інстанції, постановити новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк три роки та на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Мукачівського міськрайонного суду від 29.09.2016 та призначити остаточне покарання чотири роки позбавлення волі. В обґрунтування своїх вимог посилається на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність. Вважає, що суд безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_6 з ч. 3 ст. 190 КК України на ч. 2 цієї статті, оскільки не врахував, що під незаконними операціями з використання електронно-обчислювальної техніки, як кваліфікуючої ознаки шахрайства, слід розуміти такі спрямовані на заволодіння чужим майном операції, які винна особа здійснює шляхом обману із застосуванням програмних засобів, що дають змогу будь-яким чином здійснювати доступ до інформації, яка зберігається чи обробляється в автоматизованих системах. Власне саме такі дії було вчинено ОСОБА_6 , за допомогою використання електронно-обчислювальної техніки. Крім того, суд, призначаючи ОСОБА_6 покарання за сукупністю вироків, призначив йому менше покарання ніж невідбуте за попереднім вироком, а саме, вироком суду від 29.09.2016 ОСОБА_6 було засуджено до 3 років позбавлення, у зв`язку з чим, суд мав призначити йому покарання понад 3 роки. Також прокурор вважає, що суд неправильно звільнив ОСОБА_6 на підставі Закону України «Про амністію у 2016 році ».
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, пояснення обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження, дослідивши докази в межах доводів апеляційної скарги, апеляційний суд приходить до наступного висновку.
Судове рішення повинно бути законним, обгрунтованим, і вмотивованим, тобто постановлене відповідно до ст. 370 КПК України.
Апеляційний суд погоджується з доводами апелянта, що вирок суду таким вимогам закону не відповідає.
Відповідно до ч. 2 ст. 318 КПК України судовий розгляд здійснюється з обов`язковою участю сторін кримінального провадження.
Разом з тим, з журналу судових засідань від 27.09.2017 убачається, що суд розглянув кримінальне провадження без потерпілих ОСОБА_11 та ОСОБА_15 , посилаючись на заяви останніх. Однак, коли саме надійшла заява від потерпілої ОСОБА_11 , датована 31.05.2017 ( а.с.19), та від потерпілої ОСОБА_15 , датована від 19.06.2017 ( а.с.20), є незрозумілим, оскільки з журналу судових засідань від 20.06.2017, тобто в час проведення підготовчого судового засідання, про такі заяви не згадується, штемпелю вхідної кореспонденції суду на цих заявах немає. Зазначене ставить під сумнів належне повідомлення потерпілих про час і місце судового засідання, як і подання ними заяв про розгляд кримінального провадження у їх відсутність. Між тим, матеріали кримінального провадження не містять жодної розписки про повідомлення потерпілих про час і місце судового засідання.
З урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає, що суд допустив такі істотні порушення вимог КПК України, які відповідно до п. 5 ч.2 ст. 412 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення, тобто судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання. Тому вирок підлягає скасуванню на підставі п.3 ч.1 ст. 409 КПК України.
Окрім іншого, апеляційний суд погоджується з думкою прокурора про те, що суд необгрунтовано виправдав обвинуваченого за ч.3 ст. 190 КК України та водночас за цим же обвинуваченням визнав винуватим за ч.2 ст. 190 КК України, не перекваліфіковуючи дії обвинуваченого, чим допустив суперечність у своїх висновках.
Крім того, обгрунтованими також є доводи прокурора про те, що суд безпідставно застосував до обвинуваченого амністію.
Відповідно до ст. 4 Закону України "Про застосування амністії", амністія не може бути застосована, зокрема, п. " е)" до осіб, стосовно яких протягом останніх десяти років було застосовано амністію або помилування незалежно від зняття чи погашення судимості та які знову вчинили умисний злочин.
Це положення Закону суд першої інстанції не врахував та не перевірив чи до обвинуваченого ОСОБА_6 не була раніше застосована амністія. Між тим, згідно, довідки ІЦ ( про попередню судимість ), убачається, що до ОСОБА_6 була застосована амністія 28.04.2014 ( а.с. 93).
Також обгрунтованими є доводи прокурора про те, що суд призначив за сукупністю вироків покарання всупереч положень ч.4 ст. 71 КК України, згідно якої, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.
Убачається з вироку, що суд призначив за сукупністю вироків 2 роки 2 місяці позбавлення волі, а ухвалою від 23.11.2017 виправив описку, вказавши, що замість 2 роки 2 місяці позбавлення волі, вважати правильним покарання 3 роки 2 місяці позбавлення волі. Проте, апеляційний суд, перевіривши фіксування судового засідання щодо оголошення вироку, встановив, що суд проголосив покарання за сукупністю вироків два роки два місяці позбавлення волі, а тому ухвала про виправлення описки не грунтується на фактичних обставинах.
Таким чином доводи прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність є обгрунтованими, тому відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України вирок підлягає скасуванню і з цих підстав.
Оскільки суд допустив істотні порушення вимог КПК України та неправильно застосував норми матеріального закону, оскаржувана ухвала підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду відповідно до ст. 412, ст.415 КПК України, зі стадії підготовчого судового провадження.
Інші доводи прокурора, зокрема, щодо доведеності складу злочину, передбаченого ч. 3 ст. 190 КК України, апеляційний суд не обговорює, оскільки, відповідно до ч. 2 ст. 415 КПК Ураїни, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Згідно ст. 416 КПК України після скасування судом апеляційної інстанції вироку або ухвали про закриття кримінального провадження чи про застосування, відмову у застосуванні примусових заходів медичного характеру, суд першої інстанції здійснює судове провадження згідно з вимогами розділу ІV цього Кодексу в іншому складі.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,
П О С Т А Н О В И В:
апеляційну скаргу прокурора Мукачівської місцевої прокуратури ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Мукачівського міськрайонного суду від 24 жовтня 2017 року Закарпатської області щодо ОСОБА_6 скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Судді: