Номер провадження: 11-кп/813/1145/19
Номер справи місцевого суду: 496/222/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09.09.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_7 на вирок Біляївського районного суду Одеської області від 04 червня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000604 від 06 липня 2018 року, відносно

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с.Усатове Біляївського району Одеської області, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 27 червня 2017 року Біляївським районним судом Одеської області за ч.1 ст.309 КК України до штрафу в розмірі 850 гривень,

обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,-

ВСТАНОВИВ:

Вироком Біляївського районного суду Одеської області від 04 червня 2019 року ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та йому було призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Вирішено питання з речовими доказами та заходами забезпечення кримінального провадження.

Оскаржуваним вироком встановлено, що 04 липня 2018 року, приблизно о 14 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 , знаходячись за місцем свого мешкання, по АДРЕСА_1 , маючи умисел на заволодіння чужим майном, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, підійшов до паркану, який встановлений між земельними ділянками, переліз через паркан на територію подвір`я будинку АДРЕСА_2 , де заволодів майном, що належить ОСОБА_9 , а саме: металевою хвірткою розміром 80x160 см. вартістю 1190 грн., яка була встановлена на господарському приміщенні у вигляді курника; металевою хвірткою розміром 60x120 см., яка була встановлена на вольєрі для тварин вартістю 1000 грн. та двома металевими кришками, які були встановлені на водопровідних люках розміром 60x45 см. вартістю 405 грн.

Після цього ОСОБА_8 викрадене майно перекинув через паркан на територію свого подвір`я та з місця вчинення злочину зник, розпорядившись викрадений майном на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_9 , матеріальну шкоду на загальну суму 3000 гривен.

Не оспорюючи вирок суду в частині доведеності вини обвинуваченого та кваліфікації його дій прокурор Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок скасувати та призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що оскаржуваний вирок не відповідає вимогам кримінального процесуального закону, оскільки суд порушив таємницю нарадчої кімнати, зазначивши, у вироку про те, що обвинувачений на оголошення вироку на з`явився, хоча перебуваючи у нарадчій кімнаті суд не міг знати з`явиться обвинувачений до суду чи ні.

Крім того, при ухваленні вироку суд прийняв до уваги та послався на судимість обвинуваченого від 29 листопада 2012 року, яка була знята.

Суд не встановив наявність факту сплати або несплати обвинуваченим ОСОБА_8 штрафу з метою встановлення факту погашення попередньої судимості за ч.1 ст.309 КК України або наявності такої обставини, обтяжуючої покарання як рецидив злочину.

Також прокурор наголосив, що суд призначив ОСОБА_8 міру покарання у виді 3 років позбавлення волі при відсутності обтяжуючих покарання обставин та при наявності декількох пом`якшуючих, не обґрунтувавши в мотивувальній частині вироку необхідність призначення саме такого покарання.

Більш того, прокурор зазначив, що на звукозаписі судового засідання не прослуховуються свідчення обвинуваченого ОСОБА_8 .

В судове засідання апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_8 не з`явився. Про дату, час та місце розгляду справи був повідомлений належним чином засобами поштового зв`язку. З заявами про відкладення судового розгляду до суду не звертався.

Відповідно до ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

Оскільки в апеляційній скарзі прокурора не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого ОСОБА_8 або призначення йому більш суворого покарання, враховуючи положення ч.4 ст.405 КК України, апеляційний суд дійшов висновку про можливість провести апеляційний розгляд без участі обвинуваченого.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора ОСОБА_6 , який частково підтримав апеляційну скаргу та просив вирок суду скасувати та направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд, дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи наведені в апеляційній скарзі, апеляційний суд дійшов висновку про таке.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно до положень статей 7, 9 КПК України зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження. Під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства, практики Європейського суду з прав людини.

Апеляційний вважає, що судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_8 відбувся з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону

Зі змісту ст.367 КПК вбачається, що під час ухвалення вироку ніхто не має права перебувати в нарадчій кімнаті, крім складу суду, який здійснює судовий розгляд. Суд управі перервати нараду лише для відпочинку з настанням нічного часу. Під час перерви судді не можуть спілкуватися з особами, які брали участь у кримінальному провадженні. Постановлення ухвали суду в нарадчій кімнаті здійснюється відповідно до правил, передбачених цією статтею. Судді не мають права розголошувати хід обговорення та ухвалення вироку в нарадчій кімнаті.

Забезпечення таємниці наради суддів є свідченням відсутності будь-якого стороннього впливу, спонукання або тиску з будь-чийого боку, у тому числі представників органів законодавчої та виконавчої влади, посадових осіб і окремих громадян на суддів при ухваленні вироку, гарантією реалізації засад незалежності суддів і підкорення їх лише закону.

Таємниця наради суддів є одним із найважливіших принципів правосуддя, що служить гарантією об`єктивності, незалежності, безсторонності, неупередженості та справедливості суду.

З журналу судового засідання Біляївського районного суду м.Одеси від 03 червня 2019 року вбачається, що головуючим суддею було надано останнє слово обвинуваченому ОСОБА_10 , після чого суддя вийшов до нарадчої кімнати до 04 червня 2019 року для ухвалення вироку (а.к.п.44).

04 червня 2019 року після виходу з нарадчої кімнати судом було проголошено вирок. При цьому у вступній частині вироку суддя зазначив, що на оголошення вироку обвинувачений ОСОБА_8 не з`явився (а.к.п.47).

Залишається незрозумілим, яким чином перебуваючи в нарадчій кімнаті та ухвалюючи обвинувальний вирок стосовно ОСОБА_8 суддя наперед міг знати про те, що обвинувачений не з`явиться в судове засідання на проголошення вироку.

Колегія суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду у своїй постанові від 04 грудня 2018 року по справі № 366/1334/16-к зробила висновок про те, що порушення таємниці наради суддів є істотним порушенням кримінального процесуального закону, внаслідок якого вирок має бути скасовано.

Відповідно до частин 5 та 6 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права; висновки щодо застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, враховуються судами при застосуванні таких норм права.

За таких обставин апеляційний суд дійшов висновку про те, що судовий розгляд кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 був здійснений судом першої інстанції з істотним порушенням вимог кримінального процесуального Закону, що у відповідності до статей 409, 412 КПК України є безумовною підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції.

Згідно з п.1 ч.1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 ч.2 ст. 412 цього Кодексу.

Враховуючи те, що апеляційним судом були встановлені такі істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судом першої інстанції, які не можуть бути усунені під час апеляційного розгляду, апеляційний суд вважає, що вирок суду підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Відповідно до ч.2 ст.415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, апеляційний суд не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При цьому, оскільки під час апеляційного розгляду судом встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які є безумовною підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції, апеляційний суд не перевіряє інші доводи апеляційної скарги прокурора, але вони підлягають обов`язковій перевірці при новому судовому розгляді.

Під час нового судового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції, з дотриманням процесуальних прав учасників судового процесу, вимог кримінального процесуального закону необхідно повно, об`єктивно та всебічно дослідити всі обставини кримінального провадження, проаналізувати всі докази у справі, дати їм належну оцінку та прийняти законне і обґрунтоване рішення, неухильно керуючись вимогами КПК України, Конституції України та практики Європейського суду з прав людини.

Керуючись статтями 376, 404, 405, 407, 408, 409, 412, 418, 419, 532 КПК України, апеляційний суд,-

УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу прокурора Іллічівської місцевої прокуратури ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Біляївського районного суду Одеської області від 04 червня 2019 року, яким ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та йому призначено покарання у виді 3-ох років позбавлення волі скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за №0000604 від 06 липня 2018 року за обвинуваченням ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України в суді першої інстанції у іншому складі суду зі стадії підготовчого провадження.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4