Постанова

Іменем України
26 вересня 2019 року

м. Київ
справа № 570/3521/17

провадження № 51-8864 км 18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника в режимі відеоконференції ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 23 лютого 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Рівненської області від 14 червня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000886 від 03 червня 2017 року, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця с. Менчикури Веселівського району Запорізької області, мешканця АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 185 КК України.
Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанції обставини
За вироком Рівненського районного суду Рівненської області від 23 лютого 2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років, за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк перебування його під вартою з 03 червня 2017 року по 21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 03 червня 2017 року приблизно о 18:30, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись поблизу смт. Квасилів Рівненського району Рівненської області, на 0 км + 200 м автодороги Рівне-Здолбунів-Мізоч-Дубно, у ході раптово виниклого конфлікту з потерпілою ОСОБА_8 , діючи умисно, з метою протиправного заподіяння смерті повалив потерпілу ОСОБА_8 на землю, після чого схопив її за шию та відтягнув у кущі біля дороги. Утримуючи її лежачою на спині, притиснув до землі коліном, закрив ротову порожнину мобільним телефоном та упродовж 3-5 хвилин безперервно стискав шию своїми руками, чим заподіяв смерть потерпілій.
Крім того, після заподіяння смерті ОСОБА_8 засуджений ОСОБА_7 , керуючись корисливим мотивом, умисно, повторно, таємно викрав грошові кошти потерпілої в сумі 862 грн., розпорядившись викраденим на власний розсуд.
Ухвалою Апеляційного суду Рівненської області від 14 червня 2018 року вирок місцевого суду залишено без зміни.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ставить питання про зміну вироку місцевого суду та ухвали апеляційного суду у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого ОСОБА_7 через суворість. При цьому наголошує, що під час призначення покарання суд безпідставно не врахував як обставини, що пом`якшують покарання, а саме: щире каяття засудженого, сприяння розкриттю злочину, тяжке становище його сім`ї та перебування на утриманні ОСОБА_7 неповнолітніх дітей та осіб похилого віку.
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу захисника не надходило.
У судовому засіданні захисник та засуджений підтримали касаційну скаргу, прокурор заперечував проти її задоволення.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені у касаційних скаргах доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга захисника не підлягає задоволенню з таких підстав.
Мотиви суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Як установлено частиною 1 ст. 438 КПК України, однією з підстав для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Згідно з ч. 2 ст. 438 КПК України у зв`язку з наявністю підстави, зазначеної у п. 3 ч. 1 вказаної статті, суд касаційної інстанції має керуватися ст. 414 цього Кодексу.

Зі змісту касаційної скарги захисника вбачається, що він посилається на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі засудженого через суворість.
Під час перевірки матеріалів кримінального провадження встановлено, що висновки місцевого суду щодо доведеності винуватості засудженого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 185 КК України, належним чином вмотивовані дослідженими під час судового розгляду доказами, які було оцінено відповідно до закону та правильно визнано судом достатніми і взаємозв`язаними для ухвалення обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 . Вирок відповідає вимогам статей 370, 373, 374 КПК України, є законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Такий висновок суд першої інстанції зробив на підставі сукупності доказів, зібраних та перевірених у судовому засіданні відповідно до вимог процесуального законодавства, зокрема на підставі показань засудженого, потерпілого, а також даних, що містяться в протоколах слідчих дій та інших матеріалах кримінального провадження.
Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 115, ч. 2 ст. 185 КК України, а саме вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині, та таємне викрадення чужого майна, вчинене повторно, на переконання колегії суддів, є правильною та у касаційній скарзі захисником не оспорюється.
Відповідно до статей 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, повинно бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
Зі змісту касаційної скарги вбачається, що захисником фактично порушується питання про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання та пов`язані з суддівським розсудом.
Поняття суддівського розсуду або судової дискреції у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи з цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин кримінального провадження, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Підставами для судового розсуду при призначенні покарання виступають: кримінально-правові, відносно-визначені (де встановлюються межі покарання) та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції, принципи права; уповноважуючі норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання «може», «вправі»; юридичні терміни та поняття, які є багатозначними або не мають нормативного закріплення, зокрема «особа винного», «щире каяття» тощо; оцінюючі поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (ст. 66, ст. 67 КК України), визначенні «інші обставини справи» або ж «інші обставини кримінального провадження», можливості виправлення засудженого без відбування покарання, що має значення для застосування ст. 75 КК України тощо; індивідуалізація покарання конкретизація виду і розміру державного примусу, який суд призначає особі, що вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину і його суб`єкта.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд, обґрунтовуючи висновок щодо виду і розміру покарання ОСОБА_7 , призначаючи йому покарання у виді позбавлення волі, виходив з того, що засуджений, будучи раніше судимим, вчинив два злочини, один з яких відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії особливо тяжких, має підвищену суспільну небезпечність, та призвів до тяжких наслідків. Судом також прийнято до уваги думку потерпілого, який наполягав на призначенні максимально суворого покарання.
Крім того, судом також враховано наявність на утриманні у засудженого дружини, неповнолітніх дітей та осіб похилого віку.
Обставинами, що пом`якшують покарання засудженому, судом визнано щире каяття та активне сприяння у розкритті злочинів. Обставиною, яка обтяжує покарання засудженому, суд визнав вчинення злочину у стані алкогольного сп`яніння.
Призначене засудженому покарання відповідає вимогам закону, за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для виправлення ОСОБА_7 і попередження нових злочинів, справедливим, та таким, що не суперечить ст. 65 КК України.
На переконання колегії суддів, визначене судом остаточне покарання ОСОБА_7 з огляду на вимоги ст. 50 КК України узгоджується із загальними засадами закону України про кримінальну відповідальність, відповідає основній його меті як заходу примусу. Таким чином, підстав вважати призначене засудженому покарання явно несправедливим через його суворість, про що захисник вказує у своїй касаційній скарзі, не вбачається.
Переглядаючи провадження в апеляційному порядку, апеляційний суд відповідно до вимог ст. 419 КПК України дав належну оцінку викладеним в апеляційній скарзі засудженого доводам, які є аналогічними доводам, викладеним у касаційній скарзі захисника, та обґрунтовано відмовив у їх задоволенні. При цьому порушень процесуального порядку збирання, дослідження та оцінки наведених судом у вироку доказів апеляційний суд не встановив.

Разом з тим, відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого.
Так, згідно зі змінами, внесеними у ч. 5 ст. 72 КК України Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII (далі Закон № 838-VIII), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до ч. 1 ст. 3 КК України законодавство про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права.

Положення, передбачені ч. 5 ст. 72 КК України, регулюються саме Кримінальним кодексом України, у зв`язку з чим охоплюються поняттям «закон про кримінальну відповідальність».

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України зі змінами, внесеними Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року №2046-VIII (далі - Закон №2046-VIII), що набрав чинності 21 червня 2017 року, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими в ч. 1 ст. 72 КК України.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, з чим погодився і апеляційний суд, зарахував ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з моменту фактичного затримання з 03 червня 2017 року по 21 червня 2017 року відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а після 21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі до набрання вироком законної сили, тобто застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 2046-VIII).

Відповідно до частин 2, 4 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався декілька разів, зворотну дію у часі має той закон, що

скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
За таких обставин застосування до засудженого ОСОБА_7 з 21 червня 2017 року до набрання вироком законної сили, тобто до 14 червня 2018 року, положень ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону №2046-VIII), а саме зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі, є недопустимим, оскільки закон у вказаній редакції не має зворотної сили як такий, що іншим чином погіршує становище особи.

Така позиція Суду узгоджується і з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 29 серпня 2018 року, згідно з яким у разі якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
У зв`язку з тим, що суди першої та апеляційної інстанцій неправильно застосували закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосували закон, який підлягав застосуванню (п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України), відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України є підстави для зміни вироку Рівненського районного суду Рівненської області від 23 лютого 2018 року та ухвали Апеляційного суду Рівненської області від 14 червня 2018 року щодо ОСОБА_7 в цій частині та зарахування останньому на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону №838-VIII) у строк покарання строку попереднього ув`язнення за період з 03 червня 2017 року по 14 червня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

З огляду на викладене, та враховуючи, що істотних порушень вимог кримінального процесуального закону не допущено, а призначене покарання відповідає тяжкості вчинених злочинів та особі засудженого, касаційну скаргу слід залишити без задоволення.
Разом з тим, оскільки судами першої та апеляційної інстанцій неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, то на підставіп. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України вказані судові рішення підлягають зміні.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженого ОСОБА_7 залишити без задоволення.
У порядку ч. 2 ст. 433 КПК України вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 23 лютого 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Рівненської області від 14 червня 2018 року змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону № 838-VIII) зарахувати засудженому ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період з 03 червня 2017 року по 14 червня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті судові рішення щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3