Справа № 751/1948/19 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/541/19
Категорія - ч. 2 ст. 186 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

13 листопада 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Чернігівського апеляційного суду в складі:

Головуючого-суддіОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

обвинувачених - ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ,

перекладача ОСОБА_11 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в порядку апеляційного розгляду кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань 03 лютого 2019 року за № 0000741, за апеляційною скаргою прокурора, який брав участь у суді першої інстанції прокурора Чернігівської місцевої прокуратури ОСОБА_12 на вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 18 квітня 2019 року відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Пірілі Кюрдамирського району Республіка Азербайджан, громадянина України, з професійно технічною освітою, неодруженого, утриманців не має, зареєстрований як фізична особа - підприємець, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Нахічіван Республіка Азербайджан, громадянина Азербайджану, з базовою загальною середньою освітою, неодруженого, утриманців не має, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

обвинувачених у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 18 квітня 2019 року:

ОСОБА_9 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України і призначено йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_9 від відбуття покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком три роки, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Покладено на ОСОБА_9 обов`язки, передбачені ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Запобіжний захід ОСОБА_9 у виді застави, до набрання вироком законної сили, залишено без змін.

Після набрання вироком законної сили, повернути заставодавцю ОСОБА_13 , яка проживає по АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , заставу в розмірі 115 260 грн., внесену згідно ухвали суду №750/1402/19 від 06.02.2019 року на рахунок №5960, отримувач ГУ ДСА України у Чернігівській області, згідно квитанції № 68 від 06.02.2019 року.

ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.186 КК України і призначено йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_10 від відбуття покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком три роки, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Покладено на ОСОБА_10 обов`язки, передбачені ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Запобіжний захід ОСОБА_10 , до набрання вироком законної сили змінити з тримання під вартою на особисте зобов`язання, покладено на ОСОБА_10 такі обов`язки: прибувати за кожною вимогою до суду; не відлучатися із м. Чернігова без дозволу суду; повідомляти суд про зміну свого місця проживання.

Звільнено ОСОБА_10 з-під варти в залі судового засідання.

Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави 858 грн. 00 коп. процесуальних витрат, пов`язаних з проведенням судової експертизи.

Стягнуто з ОСОБА_10 на користь держави 858 грн. 00 коп. процесуальних витрат, пов`язаних з проведенням судової експертизи.

Питання про долю речових доказів вирішено відповідно до вимог ст. 100 КПК України.

При розгляді кримінального провадження судом першої інстанції встановлено, що 03.02.2019 року, близько 22 години 20 хвилин, ОСОБА_9 , за попередньою змовою з ОСОБА_10 , знаходячись поблизу будинку № 62 по проспекту Перемоги у м. Чернігові, діючи умисно, реалізуючи єдиний умисел на відкрите викрадення чужого майна, з корисливих мотивів та з метою особистого збагачення, із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого ОСОБА_14 , а саме ОСОБА_9 шляхом розпилення в обличчя діючої речовини з газового балончика «Терен-4М», спричинив останньому фізичний біль та тимчасове погіршення зору, а ОСОБА_10 вирвав з рук ОСОБА_14 мобільний телефон марки «Хіоmі Redmi Note 5 black 3gb Ram 32 gb Rom», вартість якого складає 4 749 грн. 05 коп., з карткою мобільного оператора «Лайфселл», вартість якої складає 150 грн. 00 коп., а всього на загальну суму 4 899 грн. 05 коп.

Продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на відкрите викрадення мобільного телефону марки «Хіоmі Redmi Note 5 black 3gb Ram 32 gb Rom», належного ОСОБА_15 , діючи умисно, ОСОБА_9 за попередньою змовою з ОСОБА_10 , утримуючи при собі вказаний мобільний телефон марки «Хіоmі Redmi Note 5 black 3gb Ram 32 gb Rom», з метою отримання паролю для подальшого користування та розпорядження телефоном, нанесли потерпілому ОСОБА_14 декілька ударів руками в область голови, чим спричинили тілесні ушкодження у вигляді садна потиличної області голови справа, котре виникло від дії тупого твердого предмету, по механізму тертя та відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень, що не спричинили короткочасного розладу здоров`я чи незначної стійкої втрати працездатності.

Відкрито викравши майно потерпілого ОСОБА_14 , ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , отримавши реальну можливість розпорядитися та користуватися мобільним телефоном, з місця вчинення злочину зникли.

В своїй апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та даним щодо осіб обвинувачених внаслідок м`якості, а також внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_9 та ОСОБА_10 визнати винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначити покарання за ч. 2 ст. 186 КК України у виді 4 років позбавлення волі кожному. В решті вирок залишити без змін.

Не оспорюючи кваліфікацію дій та доведеність вини обвинувачених зазначає, що при вирішенні питання про міру покарання обвинуваченим судом не було взято до уваги тяжкість злочину, що ними вчинено, який відноситься до категорії тяжкого злочину. Вказує, що ОСОБА_10 є громадянином іноземної держави, зокрема, Республіки Азербайджан, на території України у м. Чернігові не має постійного місця проживання, ніде не працює, не має на території України законного джерела до існування, неодружений, не має сталих соціальних зв`язків, хоча в м. Чернігові проживає лише матір та сестра обвинуваченого, проте вказана обставина ніяким чином не гарантує належну поведінку обвинуваченого, пов`язану з відбуванням призначеного покарання із застосуванням ст. ст. 75,76 КК України, що на думку прокурора, свідчить про можливість невиконання ним обов`язків, визначених за вироком суду та може ухилитися від виконання призначеного судом покарання. Зауважує, що суд не взяв до уваги характер вчиненого кримінального правопорушення, а саме, зухвалу поведінку, виражаючи до потерпілого ОСОБА_14 негативний поведінковий прояв, застосовуючи до останнього насильство, що не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого з метою отримання паролю для подальшого користування та розпорядження мобільним телефоном, наносячи ОСОБА_14 численні удари. Також судом не враховано поведінку обвинувачених, які відкрито викравши майно потерпілого та отримавши реальну можливість розпорядитися та користуватися мобільним телефоном, з місця вчинення злочину зникли. Наголошує на невідповідності призначеного покарання вимогам ст. 65 КК України.

В запереченні на апеляційну скаргу прокурора захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить вирок суду за обвинуваченням ОСОБА_9 та ОСОБА_10 залишити без змін, а апеляційну скаргу без задоволення.

Заслухавши суддю-доповідача, обвинувачених, та їх адвокатів, які заперечували проти задоволення скарги прокурора, позицію прокурора, який наполягав на задоволенні своєї апеляційної скарги. перевіривши матеріали кримінального провадження й обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, колегія суддів вважає, що вона не підлягає задоволенню, виходячи з наступних підстав.

На підставі ст.404 КПК України апеляційний суд перевіряє рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, яке ухвалено згідно з нормами матеріального права з дотримання вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Вирішуючи питання про правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність та відповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину і особі обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 колегія суддів зазначає наступне.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, як під час досудового слідства, так і в ході судового розгляду матеріалів провадження судом першої інстанції ОСОБА_9 та ОСОБА_10 повністю визнали свою вину у скоєнні інкримінованого їм кримінального правопорушення.

Згідно з вимогами ч. 3 ст. 349 КПК України судом першої інстанції за згодою учасників судового провадження було визнано недоцільним дослідження доказів, поданих на підтвердження події кримінального правопорушення, вини обвинуваченого у його вчиненні, стосовно тих обставин, які ніким не оспорюються.

Висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке їх засуджено, за обставин, встановлених місцевим судом і викладених у вироку, обґрунтований наявними в матеріалах провадження доказами, які ретельно досліджені і перевірені в судовому засіданні та об`єктивно оцінені у вироку, ніким із учасників судового провадження не оспорюються, тому в цій частині вирок не перевіряється.

Обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 свою вину у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення визнали повністю та підтвердили обставини, які викладені в обвинувальному акті. У скоєному щиро розкаюються, просили суворо не карати.

Згідно з вимогами ст. 50 КК України покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження вчиненню нею нових злочинів.

В п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання звертається увага суддів на те, що висновки з усіх питань, пов`язаних із призначенням покарання, необхідно належним чином мотивувати у вироку.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Вказані вимоги закону судом першої інстанції дотримані.

На думку колегії суддів, покарання обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 судом першої інстанції призначено відповідно до вказаних вимог закону України про кримінальну відповідальність.

При призначенні покарання обвинуваченим місцевий суд в повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України, а також роз`яснень, що містяться в Постанові № 7 Пленуму Верховного Суду України Про практику призначення судами кримінального покарання від 24 жовтня 2003 року, врахував характер і ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відноситься до категорії тяжких злочинів, особу обвинуваченого ОСОБА_9 , який неодружений, на утриманні дітей не має, є фізичною особою підприємцем, раніше не судимий, до адміністративної відповідальності не притягувався, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, з місця проживання скарги не надходили, за час оренди торгового місця будь-яких порушень з боку підприємця не було, умови договору оренди виконує, має позитивну характеристику, врахував матеріальне становище, вік та стан здоров`я обвинуваченого, досудову доповідь уповноваженого органу пробації, відповідно до якої орган пробації вважає, що його виправлення можливе без позбавлення або обмеження волі та не становить високої небезпеки для суспільства. Також врахував наслідки скоєного, відшкодування обвинуваченим завданої шкоди потерпілому, позицію потерпілого щодо необхідності призначення обвинуваченому міри покарання, не пов`язаної з реальним позбавленням волі, його відношення до скоєного, суд дійшов обґрунтованого висновку щодо можливості призначення покарання ОСОБА_9 у виді позбавлення волі, в межах санкції ч.2 ст.186 КК України, зі звільнення від відбування покарання з випробуванням, у відповідності до вимог ст. 75 КК України та покладенням обов`язків з числа визначених ст. 76 КК України.

Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_9 , у відповідності до ст. 66 КК України, суд визнав щире каяття та добровільне відшкодування завданої шкоди.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_9 , у відповідності до ст.67 КК України, судом не встановлено.

При призначенні покарання суд врахував, що обвинувачений ОСОБА_10 не працює, неодружений, на утриманні дітей не має, раніше не судимий, до адміністративної відповідальності не притягувався, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, з місця проживання скарги не надходили, має позитивну характеристику, врахував матеріальне становище, вік та стан здоров`я обвинуваченого, досудову доповідь уповноваженого органу пробації, відповідно до якої орган пробації вважає, що його виправлення можливе без позбавлення або обмеження волі та не становить високої небезпеки для суспільства. Також врахував наслідки скоєного, відшкодування обвинуваченим завданої шкоди потерпілому, позицію потерпілого щодо необхідності призначення обвинуваченому міри покарання, не пов`язаної з реальним позбавленням волі, його відношення до скоєного, суд обґрунтовано дійшов висновку щодо можливості призначення покарання ОСОБА_10 у виді позбавлення волі, в межах санкції ч.2 ст.186 КК України, зі звільнення від відбування покарання з випробуванням, у відповідності до вимог ст. 75 КК України та покладенням обов`язків з числа визначених ст. 76 КК України.

Обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_10 , у відповідності до ст. 66 КК України, суд визнав щире каяття та добровільне відшкодування завданої шкоди.

Обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_10 , у відповідності до ст.67 КК України, судом не встановлено.

Надавши правову оцінку зазначеним судом відомостям та доказам на їх підтвердження, що містяться в матеріалах кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про те, що призначене обвинуваченим покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України, є необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження вчинення ними нових злочинів.

З такими висновками суду першої інстанції цілком погоджується колегія суддів апеляційного суду. Покарання обвинуваченим призначене у межах, наближених до мінімальних, передбачених законом.

Будь-яких обставин, що не були враховані місцевим судом в апеляційній скарзі не вказано, а тому безпідставно вважати призначене покарання суворим та таким, що не відповідає особам обвинувачених.

За таких обставин, враховуючи повне визнання вини у вчиненні кримінального правопорушення, та з урахуванням конкретних обставин провадження і даних про особу винуватих, прийняття до уваги висновку досудової доповіді органу пробації про те, що призначення обвинуваченим покарання, не пов`язаного з позбавленням чи обмеженням волі на певний строк можливе та не становить високої небезпеки для суспільства, суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про призначення обвинуваченим покарання у виді 4 років позбавлення волі, звільнивши на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного судом основного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 3 роки, з покладенням відповідних обов`язків відповідно до вимог ст. 76 КК України, визнавши таке покарання необхідним і достатнім для перевиховання обвинувачених і попередження вчинення ними нових злочинів.

На думку колегії суддів, в мотивувальній частині вироку місцевий суд детально та послідовно зазначив поведінку обвинувачених під час та після скоєння злочину, правильно встановив характер даного правопорушення та при призначенні покарання в повній мірі дотримався вимог ст. 65 КК України і призначив покарання з урахуванням всіх обставин справи, в межах санкції статті кримінального закону, з врахуванням думки потерпілого, відшкодування завданої шкоди в повному обсязі, відсутності претензій з боку потерпілого, щирого каяття обвинувачених, які в судовому засіданні апеляційного суду також висловили прохання призначити покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, а тому доводи прокурора щодо реального позбавлення волі не заслуговують на увагу.

Що стосується тверджень апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні про м`якість призначеного обвинуваченим покарання, то колегія суддів вважає їх необгрунтованими та такими, що задоволенню не підлягають.

Як вбачається з матеріалів даного кримінального провадження, призначаючи обвинуваченим покарання, суд першої інстанції врахував як ступінь тяжкості вчинених останніми злочину, який згідно ст.12 КК України є тяжким, так і обставини, які його покарання пом`якшують.

Зокрема, обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченим суд визнав щире каяття та добровільне відшкодування завданої шкоди, обставини, що обтяжують покарання відсутні.

Крім того, колегія суддів враховує той факт, що обвинувачені фактично визнали свою вину у вчиненні злочину у повному обсязі, та не мають судимостей.

При визначенні виду і розміру кримінального покарання слід також враховувати усталену судову практику ЄСПЛ, згідно якої тяжкість вчиненого злочину не повинна бути основним визначальним фактором щодо покарання, а щодо ув`язнення та його строків акценти треба зміщувати в бік досягнення ре соціалізації, тобто незалежно від того, що вчинили злочинці, визнання їх людської гідності передбачає надання їм можливості ресоціалізувати себе за час відбування покарання з перспективою колись стати відповідальним членом вільного суспільства. При цьому, суворість покарання сама по собі також не є вирішальною. Характер та ступінь суворості покарання визначається з урахуванням максимально можливого покарання, передбаченого законом (рішення ЄСПЛ від 09.10.2003 р. у справі «Езех и Коннорс проти Сполученого Королівства (Ezeh and Connors v. UK), заяви № 39665/98, № 40086/98).

У відповідності до ч.1 ст.65 КК України суд призначає покарання не тільки в межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, і, зважаючи на ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання, але й відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу.

З огляду на ці положення кримінального закону при призначенні покарання суд має враховувати не тільки межі караності діяння, встановлені у відповідній санкції статті Особливої частини КК, а й норми Загальної частини цього Кодексу, в яких регламентуються цілі, система покарань, підстави, порядок та особливості застосування окремих його видів, а також регулюються питання, пов`язані з призначенням покарання, що можуть вплинути на вибір (обрання) судом певних його виду і розміру.

Таким чином, враховуючи вказані вище обставини даного кримінального провадження та вимоги ст.65 КК України, колегія суддів вважає, що при визначенні обвинуваченим виду та розміру покарання, суд першої інстанції дотримався загальних засад призначення кримінального покарання, зокрема принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, в повній мірі врахував положення ст.65 КК України, що знайшло своє відображення у вироку з наведенням відповідних мотивів, тому призначене ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, характеру й тяжкості вчиненого ними діянь, є справедливим за своїм видом і розміром, а також необхідним і достатнім для виправлення обвинувачених та попередження нових злочинів.

Вказівка прокурора про те, що ОСОБА_10 є громадянином іноземної держави, на території України у м. Чернігові не має постійного місця проживання, ніде не працює, неодружений, не має сталих соціальних зв`язків, та може ухилитися від виконання призначеного судом покарання не є слушними, адже в м. Чернігові проживають матір та сестра обвинуваченого, а критерієм визначення міри покарання та умов його відбування не може бути обставина щодо громадянства обвинуваченого.

Зазначені обставини та призначене судом покарання в межах санкції інкримінованої ним статті цілком відповідають позиції апеляційного суду в даному кримінальному провадженні.

З огляду на це, колегія суддів, з урахуванням наведеного, дійшла висновку про законність, обґрунтованість і належну вмотивованість оскаржуваного вироку, та відсутність підстав для скасування вироку і призначення більш суворого покарання.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора, який брав участь у суді першої інстанції прокурора Чернігівської місцевої прокуратури ОСОБА_12 залишити без задоволення.

Вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 18 квітня 2019 року відносно ОСОБА_9 та ОСОБА_10 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4