Постанова
іменем України
04 грудня 2019 року

м. Київ

справа № 753/12797/18
провадження № 51-4176км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0008032

за обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилась

та зареєстрована у АДРЕСА_1 , раніше не судимої,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився, зареєстрований та проживає у

АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі - КК),
за касаційною скаргою прокурора ОСОБА_8 , який брав участь у розгляді провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 22 травня 2019 року.
Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 14 листопада 2018 року ОСОБА_6 і ОСОБА_7 визнано винуватими у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, та призначено покарання кожному із застосуванням ст. 69 КК у виді 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_6 та ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням кожного з іспитовим строком 3 роки, та покладено на засуджених обов`язки, передбачені ст. 76 КК.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів

у провадженні.
За вироком суду, ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_6 у невстановлений досудовим розслідуванням день, час, місці та спосіб, умисно придбали кристалічну порошкоподібну речовину білого кольору, що в своєму складі містить наркотичний засіб метадон, масою 0,137 г, яку стали незаконно зберігати за місцем свого тимчасового проживання, а саме у лісопарковій зоні за адресою: АДРЕСА_3 , у наметовому містечку,
з метою подальшого збуту.
24 квітня 2018 року ОСОБА_7 , за попередньою змовою з ОСОБА_6 , в період часу з 16:05 год. по 18:00 год., перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. О. Бальзака, 1-А, умисно, за грошову винагороду в розмірі 400 грн, незаконно збули ОСОБА_9 (анкетні дані змінено) кристалічну порошкоподібну речовину білого кольору, що в своєму складі містить наркотичний засіб метадон, масою 0,137 г. Крім того, ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_6 у невстановлений досудовим розслідуванням день, час, місці та спосіб, умисно, повторно незаконно придбали кристалічну порошкоподібну речовину білого кольору, що містить у своєму складі наркотичний засіб метадон, масою 1,01 г, яку стали незаконно зберігати за вищевказаним місцем свого тимчасового проживання, з метою подальшого збуту.

17 травня 2018 ОСОБА_7 , за попередньою змовою з ОСОБА_6 ,

у період часу з 18:00 год. по 19:50 год., перебуваючи за адресою: м. Київ,

вул. Дніпровська Набережна, 14, умисно, повторно, за грошову винагороду

в розмірі 3000 грн, незаконно збули ОСОБА_10 (анкетні дані змінено) дев`ять згортків з кристалоподібною речовиною білого кольору, що в своєму складі містить наркотичний засіб метадон масою 0,118 г, 0,149 г, 0,112 г, 0,108 г, 0,130 г, 0,102 г, 0,070 г, 0,088 г, 0,133 г, загальною масою 1,01 г.
Крім того, ОСОБА_7 спільно з ОСОБА_6 у невстановлений досудовим розслідуванням день, час, місці та спосіб, умисно, повторно придбали кристалоподібну речовину білого кольору, що в своєму складі містить наркотичний засіб метадон, масою 1,435 г, яку стали незаконно зберігати за місцем свого тимчасового проживання, з метою подальшого збуту.
17 травня 2018 року у період часу з 20 год. 16 хв. по 21 год. 50 хв. в ході проведення санкціонованого обшуку у лісопарковій зоні за адресою:

АДРЕСА_3 , у наметовому містечку, у районі затоки Берковщина Дарницького району, у наметі, де проживають ОСОБА_6
та ОСОБА_7 виявлено та вилучено два згортки з поліетилену

з кристалоподібною речовиною білого кольору, що в своєму складі містить наркотичний засіб метадон, масою 1,371 г та 0,064 г, загальною масою 1,435 г, які останні незаконно придбали та зберігали з метою подальшого збуту.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 22 травня 2019 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді провадження в суді апеляційної інстанції, ставить питання про скасування ухвали

та призначення нового розгляду у суді апеляційної інстанції в іншому складі суду, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, що призвело до неправильного застосуванням закону України

про кримінальну відповідальність (застосування статей 69, 75 КК,

які не підлягали застосуванню та не застосування кримінально-правових норм, передбачених ст. 59 КК, яка підлягала застосуванню) та невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення і особі засуджених через м`якість. Зазначає,

що в порушення вимог ст. 419 КПК суд апеляційної інстанції в ухвалі не навів докладних мотивів прийнятого рішення, переконливих аргументів

на спростування доводів апеляційної скарги прокурора, та належним чином

не врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину,

та обставини його вчинення. Крім того, апеляційним судом необґрунтовано визнано обставинами, що пом`якшують покарання ОСОБА_6

та ОСОБА_7 ,- щире каяття та активне сприяння у розкритті злочину.

Позиції учасників судового провадження
В засіданні суду касаційної інстанції прокурор підтримала доводи, викладені

у касаційній скарзі, і просила задовольнити скаргу.
Інших учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони

не з`явилися.
Від засудженихОСОБА_6 , ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_11 надійшли клопотання про розгляд кримінального провадження за їх відсутності, де також просять касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без зміни.

Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційній скарзі, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Як передбачено ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України

(далі - КПК), суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального

та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання

про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги.
У касаційній скарзі прокурор не оспорює винуватості ОСОБА_6

та ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення та правильності кваліфікації їх дій за ч. 2 ст. 307 КК.

Відповідно до загальних засад призначення покарання, визначених статтями

50, 65 КК, суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання,

що є необхідним і достатнім для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації, це покарання за своїм видом та розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Виходячи із завдань та загальних засад кримінального провадження, визначених у статтях 2, 7 КПК, функція апеляційного суду полягає

в об`єктивному, неупередженому перегляді вироків та ухвал суду першої інстанції, справедливому вирішенні поданих апеляційних скарг із додержанням усіх вимог чинного законодавства.
Згідно з приписами статей 370, 419 КПК в ухвалі апеляційного суду мають бути наведені належні й достатні мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив

при постановленні ухвали, та положення закону, яким він керувався. Судове рішення повинно бути ухвалене судом згідно з нормами матеріального права

з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК.
Таким чином, закон вимагає від суду проаналізувати всі доводи, викладені

в апеляційній скарзі та дати на них мотивовані відповіді. Недотримання

цих положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке тягне за собою скасування судового рішення.
Переглядаючи вирок суду першої інстанції за апеляційною скаргою прокурора, вказаних вимог закону апеляційний суд не дотримався.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що в апеляційній скарзі прокурора наведено доводи щодо неправильного застосування місцевим судом положень статей 69, 75 КК, необґрунтованого не призначення додаткового обов`язкового покарання - конфіскації майна, що призвело до призначення засудженим покарання, явно несправедливого через м`якість.
Залишаючи апеляційну скаргу прокурора без задоволення, апеляційний

суд, усупереч вимогам ст. 419 КПК, належним чином не перевірив доводів скарги та не навів достатніх та переконливих доводів на їх спростування.
Відповідно до ч. 1 ст. 69 КК за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину,

з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Оцінюючи правильність застосування статті 69 КК, Суд ураховує,

що частиною 1 цієї статті надано повноваження суду призначити більш м`яке покарання, ніж зазначене в санкції статті за відповідний злочин, лише

за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Це означає, що певні обставини

або сукупність обставин одночасно відповідають двом умовам, визначеним

у законі: вони визнані судом такими, що пом`якшують покарання, відповідно

до частин 1 та/або 2 статті 66 КК, та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Для застосування ч. 1 ст. 69 КК достатньо встановити хоча

б одну з обставин, що пом`якшують покарання, та хоча б одну з тих, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
При визначенні поняття та змісту обставин, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, Суд виходить з системного тлумачення статей

66 та 69 КК та тих статей Особливої частини Кодексу, що визначають певні обставини як ознаки привілейованих складів злочину, що істотно зменшують їх суспільну небезпечність, наслідком чого є зниження ступеню тяжкості вчиненого злочину. Таких обставин в цьому кримінальному провадженні судами не встановлено.
Вказуючи про законність, справедливість рішення суду першої інстанції

щодо застосування ст. 69 КК і призначення засудженим покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ч. 2 ст. 307 КК, апеляційний суд урахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК є тяжким, дані про особу ОСОБА_6 та особу ОСОБА_7 , які одружені, мають на утриманні трьох малолітніх дітей, стан здоров`я молодшої дитини, яка потребує кваліфікованого лікування, відсутність обставин, що обтяжують покарання,
а також встановлені судом першої інстанції обставини, які пом`якшують покарання, - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, молодий вік засуджених, між якими склались сімейні відносини, скоєння злочину вперше, що, на думку суду, в своїй сукупності істотно знижує ступінь його тяжкості.
При цьому апеляційний суд не надав вказаним обставинам власної оцінки

та не обґрунтував, яким чином вони істотно знижують тяжкість вчиненого кримінального правопорушення, не спростував доводів апеляційної скарги про те, що жодна, з встановлених судами, обставина за своїм змістом

не є такою, що істотно знижує ступінь тяжкості вчиненого злочину як і їх сукупність.

Мотиви суду, що одруження та молодий вік засуджених, між якими склались сімейні відносини, свідчать в сукупності з іншими обставинами про істотне зниження ступеню тяжкості злочину, є непереконливими, оскільки винуваті вчинили злочин взаємозалежними та взаємообумовленими діями, діяли спільно і цілеспрямовано. При цьому, мають трьох дітей, свідомі в прийнятті рішення про своє батьківство і відповідальність за їх виховання та розвиток, що свідчить про високий рівень соціальної зрілості засуджених.
Також апеляційним судом не надано належної оцінки обґрунтованості висновку суду першої інстанції про визнання обставинами, що пом`якшують покарання, щирого каяття та активного сприяння розкриттю злочину засудженими.
Щире каяття слід відрізняти від визнання провини з метою створити формальні підстави для пом`якшення кримінальної відповідальності. Щире каяття

є відвертою негативною оцінкою винуватою особою своєї злочинної поведінки, має характеризувати її поведінку після вчинення злочину суто з позицій психологічної внутрішньої переорієнтації суб`єкта, справжнє засудження свого діяння, визнання його антисуспільного характеру, про що мають свідчити і об`єктивні дані про зміни в ціннісних пріоритетах та способі життя.
Активним сприянням розкриттю злочину слід вважати дії винної особи, спрямовані на надання допомоги органам дізнання або досудового слідства будь-якої допомоги в установленні невідомих їм обставин справи, з`ясуванні

тих фактичних обставин, які мають істотне значення для розкриття злочину.
Апеляційним судом не зазначено, яким чином засуджені сприяли розкриттю злочину за умови, що незаконні дії ОСОБА_6 та ОСОБА_7 були виявлені та припинені працівниками правоохоронних органів, а обставини, повідомлені при проведенні слідчих дій з підозрюваними, не містили нових відомостей та були відомі органу досудового розслідування з показань осіб,

які проводили оперативні закупки наркотичних засобів. Крім того, засуджені

не повідомили органу досудового розслідування та суду місце та обставини придбання ними наркотичного засобу метадону, що свідчить про те, що

ОСОБА_6 та ОСОБА_7 не сприяли органу досудового розслідування та суду у розкритті даного злочину.

Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК у разі, якщо суд, крім випадків засудження

за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може ухвалити рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Підставою звільнення особи від відбування покарання з випробуванням

є переконання суду, викладене у мотивованому висновку, про можливість

її виправлення без відбування покарання. Висновок суду ґрунтується

на тих відомостях, які він оцінює на час ухвалення вироку, зокрема

на відомостях про вчинений особою злочин, посткримінальну поведінку

та її характеристику, спосіб життя, соціальні зв`язки тощо.
Таких обставин за матеріалами кримінального провадження судами

не встановлено.
Аналізуючи правомірність звільнення засуджених від відбування покарання

з іспитовим строком апеляційний суд по суті формально послався на дотримання загальних засад призначення покарання та обмежився посиланням на те, що висновки суду першої інстанції є обґрунтованими та узгоджуються з вимогами ст. 75 КК.
Без належної оцінки суду залишилися наявні у провадженні дані про особу ОСОБА_6 та особу ОСОБА_7 , спосіб їх життя та заробітку, характер та обставини вчинення злочину, кількість наркотичного засобу та обставини його збуту. Без уваги суду залишився ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, безпосереднім об`єктом якого є найвища соціальна цінність згідно ст. 3 Конституції України - здоров`я, але необмеженого кола осіб (здоров`я населення), поряд з належним порядком обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів. Злочини даної категорії шкідливо впливають на суспільство, мають згубний вплив на здоров`я і соціальне благополуччя населення

в цілому та створюють загрозу сталому розвитку держави.
Встановлені апеляційним судом факти позитивної процесуальної поведінки засуджених, які в ході судового та апеляційного розгляду належним чином виконували свої обов`язки щодо явки до суду, будь-яких порушень порядку

в судовому засіданні не допускали, а також наявність постійного місця проживання, не є безумовними підставами для звільнення засуджених

від відбування покарання з випробуванням, оскільки така процесуальна поведінка є обов`язком засуджених згідно ст. 42 КПК.
Висновок апеляційного суду про можливість звільнення ОСОБА_6

та ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням не можна вважати обґрунтованим з урахуванням всіх обставин, які мають правове значення при виборі розміру покарання та порядку його відбування, про що слушно зазначає прокурор в касаційній скарзі.
Призначення покарання нижче від найнижчої межі, звільнення винуватих від реального відбування покарання, за встановлених обставин, не зможе забезпечити реалізацію цілей покарання та негативно вплине на сприйняття суспільством необхідності дотримуватися норм закону в сфері належного (законного) обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів.
Згідно з ч. 2 ст. 69 КК на підставах, передбачених у частині першій цієї статті,

суд може не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу як обов`язкове,

за винятком випадків призначення покарання за вчинення злочину, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Як убачається з матеріалів провадження, звільняючи засуджених

ОСОБА_6 та ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд першої інстанції не призначив їм додаткового покарання у виді конфіскації майна, що передбачене в санкції ч. 2 ст. 307 КК як обов`язкове.

Не погоджуючись з таким рішенням суду першої інстанції, прокурор

в апеляційній скарзі виклав доводи щодо необґрунтованості такого рішення. Проте, залишаючи апеляційну скаргу без задоволення, суд не навів жодних доводів на спростування доводів прокурора та не надав оцінки законності прийнятого судом рішення про не застосування додаткового обов`язкового покарання у виді конфіскації майна.
Колегія суддів погоджується з доводами, викладеними у касаційній скарзі прокурора, про неналежну вмотивованість рішення апеляційного суду. Оскаржена ухвала не містить переконливого обґрунтування того, що викладені апеляційним судом обставини у своїй сукупності дають підстави для висновку про те, що призначене ОСОБА_6 та ОСОБА_7 покарання

із застосуванням ст. 69 КК та положень ст. 75 КК відповідає принципу індивідуалізації призначення покарання, за своїм видом та розміром є необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів, а також про можливість звільнення засуджених від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів вважає, що ухвала суду апеляційної інстанції постановлена з порушенням вимог кримінального процесуального закону, передбачених ст. 419 КПК, та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а тому касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду - скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.
При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати зазначене

в постанові касаційного суду, належно оцінити відомості про особу ОСОБА_6 та особу ОСОБА_7 , обставини, що пом`якшують покарання, та прийняти законне, обґрунтоване й умотивоване рішення згідно вимог статей

50, 54, 65, 75 КК, ст. 419 КПК маючи на увазі, що за тих самих відомостей про особу засуджених та обставин, які пом`якшують покарання, призначене засудженій ОСОБА_6 та засудженому ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69 КК у виді 5 років позбавлення та звільнення засуджених від відбування покарання з іспитовим строком на підставі ст. 75 КК є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а призначене покарання явно несправедливим через м`якість.
Враховуючи викладене, керуючись статтями 433, 436, 438, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді провадження в суді апеляційної інстанції, задовольнити.

Ухвалу Київського апеляційного суду від 22 травня 2019 рокущодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3
Судді