Провадження № 11-кп/4820/581/19
Категорія: ч.2 ст.185, ч.1 ст.190 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
11 листопада 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:
судді - доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілих ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
обвинуваченого ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №005313 від 15 серпня 2018 року за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_11 та прокурора на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 15 липня 2019 року, -

в с т а н о в и л а:
Вироком Хмельницького міськрайонного суду від 15 липня 2019 року

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Хмельницький, українця, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, на утримані малолітніх дітей не має, зареєстрованого та проживаючого за адресою АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 06.05.2016 року Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за статтею 15 частиною 3, статтею 185 частиною 3 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 років, на підставі статті 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік.
- 12.01.2018 року Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за статтею 342 частиною 2, статтею 345 частиною 2 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі статті 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки,
визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у виді арешту строком 3 місяці.
На підставі статті 71 КК України до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області 12.01.2018 року і за сукупністю вироків визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки та 1 місяць.
Визнано невинуватим у пред`явленому обвинувачені за ч.1 ст.190 КК України ОСОБА_11 та виправдано на підставі п.3 ч.1 ст. 373 КПК України за відсутністю в діянні особи складу злочину.
Обрано ОСОБА_11 запобіжний захід до набрання вироком законної сили у вигляді застави.
Строк відбування покарання ОСОБА_11 постановлено рахувати з моменту приведення вироку до виконання, враховано в строк відбування покарання час його попереднього ув`язнення з 15.08.2018 року по 05.09.2018 року із розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає одному дню позбавленню волі.
Накладений арешт за ухвалами слідчих суддів на речові докази:
- велосипеди: марки «STEVENS» синього-чорного-жовтого кольору, номер рами НОМЕР_1 ; марки «JomGonka», червоного кольору, а також на блайзер червоного кольору - скасовано.
Стягнуто з ОСОБА_11 на користь держави 2288 гривень документально підтверджених витрат на залучення експертів.
Доля речових доказів вирішена відповідно до вимог ст.100 КПК України.
За вироком суду, 15.08.2018 близько 14:00 години ОСОБА_11 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись поруч приміщення магазину «Солоха», що розташований за адресою м. Хмельницький, «Дубово 2» кінцева зупинка маршруту №36, підійшов до велосипеда марки «STEVENS» синього-чорного-жовтого кольору, який перебував у користуванні неповнолітнього ОСОБА_12 , що належить його матері ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, таємно викрав велосипед марки «STEVENS», номер рами НОМЕР_1 , вартістю 4583,33 гривні.
Вказаними протиправними діями, ОСОБА_11 спричинив потерпілій ОСОБА_8 матеріальної шкоди на загальну суму 4583,33 гривні.
ОСОБА_11 ставилося у вину те, що він 15.08.2018р. близько 13:30 години перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння на березі водойми «Військове», що розташована у м. Хмельницькому в мікрорайоні «Дубово» на території дачного масиву «Будівельників», неподалік буд. №65, що по вул. Проїзду 4-й Слов`янський, умисно, усвідомлюючи протиправність своїх дій, переслідуючи корисливі мотиви, з метою власного збагачення, шляхом обману, не маючи на меті повертати велосипед та здійснювати будь-які покупки у магазині «Солоха», заволодів велосипедом марки «Jom Gonka», червоного кольору, серійний номер С60735318, вартістю 2227,20 гривень та кепкою червоного кольору з синім козирком, на якій наявний напис «OBEY» вартістю 141 гривня, які перебували у користуванні малолітнього ОСОБА_13 та належать батькові ОСОБА_7 . Після цього, ОСОБА_11 чужим майном яким заволодів, розпорядився на власний розсуд. Вказаними протиправними діями, ОСОБА_11 спричинив потерпілому ОСОБА_7 матеріальної шкоди на загальну суму 2368,20 гривень.
В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_11 просить вирок скасувати, а кримінальне провадження у справі закрити. При цьому вказує, що приїхав на велосипеді позиченим у ОСОБА_13 , був спантеличений відмовою у магазині щодо отримання товарів під запис, думав про те, що залишив особисті речі і друзів на ставку, поспішав додому за грошима та не помітив і не зрозумів того факту, що сів не на той велосипед на якому приїхав, так як користувався ним вперше. Крім того зазначає, що велосипед залишив на подвір`ї, тобто не здійснив жодних дій, щоб приховати предмет злочину. Також зазначає, що жодних доказів, які б свідчили про його винуватість надано не було, а відео є доказом, що він просто помилився сівши на інший велосипед.
В поданій апеляційній скарзі прокурор просить вирок Хмельницького міськрайонного суду стосовно ОСОБА_11 скасувати, ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_11 винуватим за дії передбачені ч.1 ст.190 КК України, ч.2 ст.185 КК України та призначити йому покарання: за ч.1 ст190 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік, за ч.2 ст. 185 КК Україні у виді позбавлення волі строком на 3 роки. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим визначити остаточне покарання у вигляді 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 ККУ частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком від 12.01.2018 та призначити остаточне покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
При цьому вказує, що викладені в судовому рішенні висновки не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки ОСОБА_11 пообіцяв ОСОБА_13 взяти в останнього велосипед, щоб з`їздити до магазину «Солоха» та повернутись назад, однак не повернувся таким чином обманув ОСОБА_13 не виконавши попередньої обіцянки. Також, в ході судового розгляду обвинувачений повідомив, що бере велосипед для купівлі собі продуктів, а для ОСОБА_13 морозива у якості винагороди, але в нього взагалі не було грошей, тобто, обіцянка про купівлю морозива, також була обманом. Вважає, що безпідставними були висновки суду щодо поїздки ОСОБА_11 , додому за грошима, оскільки в магазині йому під запис не дали. Зокрема, згідно показів ОСОБА_11 , він зайшовши в магазин та побачивши, що у ньому багато людей, прийняв рішення не підходити до продавця та не намагався взяти продукти та морозиво для ОСОБА_13 , що вказує про відсутність мети у обвинуваченого на повернення майна, а обіцянка купівлі морозива, була лише підставою введення в оману останнього. Зауважує, що залишення сумки як гарантії повернення велосипеда ОСОБА_13 був один із способів введення його в оману. Окрім цього, на думку апелянта судом першої інстанції, безпідставно було виключено обтяжуючу обставину покарання ОСОБА_11 , а саме рецидив злочину.
Заслухавши суддю доповідача, пояснення обвинуваченого та його захисника на підтримання доводів поданої апеляційної скарги та в заперечення апеляційної скарги прокурора, думку прокурора, який частково підтримав подану апеляційну скаргу та не заперечив щодо вірності кваліфікації дії обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скаргу обвинуваченого задоволенню не підлягає, а апеляційну скаргу прокурора слід задовольнити частково.
Вина обвинуваченого ОСОБА_11 у вчиненому злочині при викладених у вироку обставинах доведена зібраними по справі та дослідженими в судовому засіданні доказами.

Як встановлено судом апеляційної інстанції 15.08.2018 близько 14:00 години ОСОБА_11 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись поруч приміщення магазину «Солоха», що розташований за адресою м. Хмельницький, «Дубово 2» кінцева зупинка маршруту №36, підійшов до велосипеда марки «STEVENS» синього-чорного-жовтого кольору, який перебував у користуванні неповнолітнього ОСОБА_12 , що належить його матері ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, таємно викрав велосипед марки «STEVENS», номер рами НОМЕР_1 , вартістю 4583,33 гривні.
Вказаними протиправними діями, ОСОБА_11 спричинив потерпілій ОСОБА_8 матеріальної шкоди на загальну суму 4583,33 гривні.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_11 показав, що він 15.08.2018 р. біля обіду перебуваючи на березі водойми, що розташована у м. Хмельницькому в мікрорайоні «Дубово», відпочивав із знайомим, там випив десь 100 грам коньяку, згодом вирішив поїхати у магазин, тому, попросив у хлопчика, який був рядом велосипед, який дозволив взяти велосипед і він на ньому поїхав до магазину «Солоха». Під`їхавши до магазину він залишив велосипед біля магазину та пішов в магазин, оскільки в нього не було коштів і йому під запис не дали, тому він вирішив поїхати додому за грошима. Від жари його розморило, був на підпитку і коли вийшов із магазину сів не на той велосипед на якому приїхав, а на інший та поїхав до дому. Даний велосипед залишив на подвір`ї, оскільки сп`янів і погано себе почував, випив таблетку і приліг спати. Згодом прийшла поліція та сказали, що він викрав велосипед, розуміє, що вчинив не правильно.
Потерпілий ОСОБА_7 в суді вказав, що дійсно велосипед червоного кольору належить йому, в телефонній розмові 15.08.2018 року син повідомив, що в нього забрав велосипед невідомий чоловік.
Допитаний неповнолітній свідок ОСОБА_13 показав, що він перебував на озері в районі Дубово м. Хмельницького, разом з хлопцями. ОСОБА_11 підійшов до нього та попросив велосипед, щоб поїхати в магазин, спочатку він йому відмовляв, проте згодом дав дозвіл, після цього ОСОБА_11 взяв велосипед та кепку, яка була на велосипеді і повідомив, що купить йому морозиво. Вказав, що оскільки боявся, що батько буде сваритись за те, що він надав велосипед обвинуваченому, то сказав батькові, що викрали велосипед, про це не говорив на досудовому слідстві, в суді вказав, як дійсно було.
Потерпіла ОСОБА_8 , суду показала, що вона написала заяву про крадіжку в її сина велосипеда, оскільки син повідомив, що коли приїхав до магазину «Солоха» велосипед залишив біля магазину, зайшов у магазин, повернувся велосипеда не було. Подзвонив батьку, а потім приїхали хлопці і сказали, що їх велосипед взяв невідомий чоловік який поїхав в магазин. Біля магазину хлопці виявили свій велосипед, тому син із ними поїхав шукати свій велосипед.
Свідок ОСОБА_12 в суді показав, що він приїхав на велосипеді до магазину «Солоха» і залишив його біля входу, зайшов у магазин, а коли вийшов то велосипеда не було, про це повідомив батьків. Згодом він подивився запис із відеокамер, на якому було видно, як на велосипеді приїхав чоловік і залишив його з ліва біля входу в магазин та пішов в магазин, потім чоловік вийшов і пішов в право від входу і відразу сів на його велосипед та поїхав.
Допитаній в суді свідок ОСОБА_14 показав, що в літу 2018 року був з друзями ( ОСОБА_15 та ОСОБА_16 ) на озері в районі Дубово м. Хмельницького. Там до ОСОБА_17 підійшов ОСОБА_11 та попросив велосипед з`їздити в магазин, ОСОБА_18 не відразу погодився, але дав чоловікові велосипед, а той залишив на місці свою сумку із рибацьким приладдям, після чого поїхав але його довго не було. Тоді вони поїхав до магазину, там виявили велосипед ОСОБА_19 , а також іншого хлопчика, який шукав свій велосипед, оскільки його хтось забрав. Свідок ОСОБА_20 підтвердив покази свідка ОСОБА_14 .
Об`єктивно вина обвинуваченого ОСОБА_11 підтверджується протоколом прийняття заяви про злочин від 15.08.2018 року заявник ОСОБА_7 ; протоколом огляду від 15.08.2018 року на території домоволодіння за адресою АДРЕСА_2 виявлено велосипед марки «Jom Gonka», червоного кольору, який належить потерпілому; протоколом огляду від 15.08.2018 року у ОСОБА_11 вилучено блайзер червоного кольору, який відповідно протоколу від 29.08.2018 року про пред`явлення для впізнання речей був впізнаний потерпілим ОСОБА_7 , і що був викрадений у його сина на ставку невідомою особою; протоколом впізнання, згідно якого свідок ОСОБА_13 впізнав свій блайзер, який був в нього на велосипеді і який забрав невідомий чоловік, коли брав в нього велосипед; висновком експерта за № 12.1-0610:18 від 23.08.2018 року, згідно якого ринкова вартість кепки червоної із написом «OBEY» станом на 15.08.2018 року становить 141 грн., а велосипед марки «Jom Gonka», червоного кольору, серійний номер С60735318 станом на 15.08.2018 року становить - 2227,20 гривень; протоколом прийняття заяви про злочин від 15.08.2018 року заявниця ОСОБА_8 ; протоколом огляду від 15.08.2018 року оглянуто зупинку та приміщення магазину «Солоха», що розташований за адресою м. Хмельницький, «Дубово 2» вулиця Купріна і зафіксовано відсутність велосипеду марки «STEVENS» синього-чорного-жовтого кольору; протоколом огляду від 15.08.2018 року домоволодіння за адресою АДРЕСА_1 ; висновком експерта за № 12.1-0609:18 від 23.08.2018 року ринкова вартість велосипеду марки «STEVENS» синього-чорного-жовтого кольору, номер рами НОМЕР_1 , станом на 15.08.2018 року становить 4583 гривень 33 копійки; довідкою № 2484 від 15.08.2018 року підтверджується, що ОСОБА_11 перебуває в стані алкогольного сп`яніння; даними відеозаписами, оглянутими в ході судового розгляду, відповідно до яких встановлено, що 15.08.2018р. близько 14:00 годин ОСОБА_11 , під`їжджає на велосипеді до магазину «Солоха», що розташований за адресою м. Хмельницький «Дубово 2» кінцева зупинка маршруту №36, залишає його з лівої сторони до входу в магазин, заходить в магазин, потім виходить йде в праву сторону від входу в магазин і сідає на інший велосипед та від`їжджає та іншими матеріалами кримінального провадження.
Всім зібраним доказам у їх сукупності суд дав належну оцінку, вірно кваліфікувавши дії обвинуваченого ОСОБА_11 за ч.1 ст.185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка).
Тому, твердження обвинуваченого ОСОБА_11 про відсутність доказів на підтвердження його вини є надуманими.
Доводи обвинуваченого про те, що він не зрозумів того факту, що сів не на той велосипед, є необґрунтованими та розцінюється судом як намагання уникнути кримінальної відповідальності.
Посилання прокурора про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_11 за ч.1 ст.190 КК України перевірені судом апеляційної інстанції та є безпідставними з огляду на таке.
Відповідно до положень викладених в п. 17, 18 Постанови Пленуму ВСУ від 06.11.2009 року № 10 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» шахрайством є заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. Обман - повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховування певних обставин.
Як встановлено в ході судного розгляду, що ОСОБА_11 дійсно отримав велосипед у ОСОБА_13 добровільного, повідомив йому правдиві відомості, що він бажає на ньому з`їздити в магазин, що і зробив та залишив там отриманий ним велосипед. Дані обставини підтверджені і встановлені показами потерпілого ОСОБА_7 та свідків: ОСОБА_13 , ОСОБА_12 , ОСОБА_14 , ОСОБА_20 , а також іншими доказами.
Покарання призначено у відповідності до вимог ст.65 КК України з врахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що обтяжують покарання. Обставин, що пом`якшують покарання обставини судом не встановлено, не знаходить таких і суд апеляційної інстанції.
Так, при призначенні покарання судом враховано, що ОСОБА_11 раніше судимий, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, а також поведінку обвинуваченого, думку потерпілих, висновки органу пробації.
Тому, з урахуванням обставин справи, особи обвинуваченого, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що ОСОБА_11 слід призначити покарання у виді арешту межах санкції статті, за якою той обвинувачується.
Разом з тим, колегія суддів вважає, що в супереч вимогам ст.65 КК України суд, при призначенні покарання не в повній мірі врахував обставини, що обтяжують покарання.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_11 раніше судимий 06.05.2016 року Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ст.15 ч.3, ст.185 ч.3 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 років, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік; 12.01.2018 року Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ст.342 ч.2, ст.345 ч.2 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на строк 3 роки, на підставі ст.75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком на 2 роки, на шлях виправлення не став, вчинив кримінальне правопорушення.
Колегія суддів приходить до висновку, що судом безпідставно виключено обставину, що обтяжує покарання, а саме рецидив злочинів, не врахувавши, що ОСОБА_11 , будучи судимий за умисний злочин, вчинив новий умисний злочин.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.413 КПК України підставою для скасування вироку є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Керуючись ст.ст.407, 409, 418, 420 КПК України, колегія суддів судової палати, -
у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_11 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 15 липня 2019 року відносно ОСОБА_11 в частині призначення покарання скасувати.

Вважати ОСОБА_11 засудженим за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді арешту строком 3 місяці.

На підставі статті 71 КК України до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області 12.01.2018 року і за сукупністю вироків визначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки та 1 місяць.
В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення, на нього може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді