ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи : 663/2395/17
Номер провадження : 11-кп/819/548/19 Головуючий в І інстанції : ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

2019 року 16 дня липня місяця колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар судового засідання: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

потерпілої : ОСОБА_7

представника потерпілої адвоката ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Херсоні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0001747 від 28.09.2017, за апеляційною скаргою потерпілої ОСОБА_9 на вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 26 березня 2019 року щодо ОСОБА_10 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,
в с т а н о в и л а :

Вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 26 березня 2019 року ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Таврія Скадовського району Херсонської області, українця, громадянина України, працюючого сторожем в КП «Водне господарство», не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , судимого 09.10.2015 року Скадовським районним судом Херсонської області за ч.2 ст. 15, ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі, відповідно до ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки, судимість не знята та не погашена у встановленому законом порядку, визнано винним та засуджено за ч.2 ст.185 КК України на 1 рік позбавлення волі. На підставі ч.1 ст.71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 09 жовтня 2015 року та остаточно призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально-виконавчій установі закритого типу. Початок строку відбування покарання обчислювати з моменту фактичного взяття під варту. Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
Вироком суду ОСОБА_10 визнано винним та засуджено за те, що він 28 вересня 2017 року близько 11.00 години, перебуваючи в будинку АДРЕСА_1 , таємно, повторно, викрав мобільний телефон марки «Fly FS454», вартістю 1166,66 грн., який належить ОСОБА_9 , після чого з викраденим майном залишив місце вчинення злочину та розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 1166,66 грн.
На вказаний вирок суду потерпіла подала апеляційну скаргу, в якій вважає вирок незаконним в зв`язку з істотним порушенням кримінально-процесуального закону та кримінального закону, однобічністю та неповнотою досудового та судового слідства.
В обґрунтування своєї апеляції посилається на те, що вона більше 10 років проживає в цивільному шлюбі з обвинуваченим ОСОБА_10 , ведуть спільне господарство та мають спільну дитину 2010 року народження. У 2017 році вони купили мобільний телефон, яким в основному користувалася вона, але інколи їм користувався ОСОБА_10 , оскільки відповідно до діючого законодавства це їх спільне майно. 28.03.2017 року ОСОБА_10 для своїх потреб взяв телефон, вона боялася, що він може його пошкодити тому вимагала повернути, але останній заперечував у зв`язку з чим вона викликала поліцію. Телефон ОСОБА_10 повернув ще до приїзду поліції.
Не погоджується з кваліфікацією дій ОСОБА_10 за ст.185 КК України, посилаючись на те, що телефон обвинувачений не крав, вони проживали однією сім`єю, але шлюб не був зареєстрований, і набуте ними майно належить їм на праві спільної сумісної власності подружжя, відповідно до вимог ст.74 СК України.
Крім того, зазначає, що справа була розглянута в її відсутності, в суді їй запропонували написати заяву про розгляд справи в її відсутності, що вона і зробила, так як не розуміла яке це має значення для розгляду справи, вважала якщо вона не має претензій то ОСОБА_10 не повинні були засудити. Справа була розглянута відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України і ОСОБА_10 визнали винним у крадіжки чужого майна, що є недопустимим. Вважає, що суд порушив її права, оскільки мав би роз`яснити її права та допитати як потерпілу щодо обставин справи. Також вона була позбавлена можливості оскаржити вирок, так як вирок було проголошено у її відсутності, про прийняте рішення їй не було відомо. Копію вироку від 26.03.2019 року вона отримала лише 10.05.2019 року. Відповідно до супровідного листа вирок їй був направлений 02.05.2019 року, тобто після того коли він вже набрав законної сили.
Просить поновити строк на подачу апеляції, вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 26 березня 2019 року відносно ОСОБА_10 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд у суд першої інстанції.
Заслухавши суддю-доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти задоволення скарги потерпілої, думку потерпілої та її представника які підтримали апеляцію, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, перевіривши та дослідивши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Вимогами ч.1 ст.370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно ч.2 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру.
Так відповідно до вимог ч.3 ст.349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Так, розглядаючи кримінальне провадження в скороченому порядку згідно ч.3 ст.349 КПК України, суд першої інстанції послався на те, що ОСОБА_10 вину визнав повністю, щиро розкаявся.

Однак, такий висновок суду суперечить технічному запису судового засідання, який міститься на оптичному носії інформації, відповідно до якого обвинувачений фактично не визнав свою вину у скоєнні крадіжки, пояснивши, що він невдало пожартував і телефон потерпілій повернув ще до того, як приїхала поліція. Також, суд належним чином не з`ясував чи правильно обвинувачений розуміє суть пред`явленого йому обвинувачення та не зрозуміло з технічного запису судового засідання чи погодився ОСОБА_10 на розгляд кримінального провадження в скороченому порядку без дослідження доказів, чим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.

Відповідно до ч.1 ст.412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Крім того, судове засідання було проведено без участі потерпілої, яка належним чином не була повідомлена про розгляд справи та прийняте рішення, що також є порушенням вимог закону.

Відповідно до п.5 ч.2 ст.412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

За таких обставин колегія суддів, не вирішуючи питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, вважає, що вирок місцевого суду підлягає скасуванню, оскільки суд допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

Під час нового судового розгляду суду належить дослідити докази у кримінальному провадженні у відповідності з вимогами КПК України, перевірити доводи, викладені в апеляційній скарзі, надати їм належну оцінку та прийняти законне й обґрунтоване рішення.

Також, оскільки вироком Скадовського районного суду Херсонської області від 26 березня 2019 року стосовно ОСОБА_10 запобіжний захід не обрався та за вказаним провадження необхідно його негайно звільнити з під варти.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412 ч.1, ч.2, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Скадовського районного суду Херсонської області від 26 березня 2019 року стосовно ОСОБА_10 - скасувати та призначити новий розгляд в тому ж суді, але в іншому складі суду.
Тримання під вартою відносно ОСОБА_10 скасувати, негайно звільнивши з під варти.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді: ОСОБА_2 /підпис/ ОСОБА_3 /підпис/ ОСОБА_4 /підпис/

З оригіналом згідно:

Суддя: ОСОБА_2