ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/615/19 Справа № 182/166/15-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

31 травня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за №0004248 від 17 жовтня 2014 року за апеляційною скаргою прокурора Нікопольської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 жовтня 2018 року в частині виправдання за ч.1 ст. 263 КК України відносно :

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Нікополя, Дніпропетровської області, громадянин України, освіта вища, неодружений, не працює, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживав за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 263, ч. 4 ст. 187, п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України,

учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8

потерпілі ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11

захисники ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14

обвинувачені ОСОБА_7 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_7 , якого визнано винуватим у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених п.6 ч.2 ст.115, ч.4 ст. 187 КК України та призначено йому покарання:

за п.6 ч.2 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі строком на чотирнадцять років, з конфіскацією усього належного йому майна,

за ч.4 ст.187 КК України у виді позбавлення волі строком на десять років, конфіскацією усього належного йому майна.

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на чотирнадцять років, з конфіскацією усього належного особисто йому майна.

Задоволено цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 і стягнуто з ОСОБА_7 на її користь в рахунок відшкодування матеріальної шкоди 38001грн 84коп і в рахунок відшкодування моральної шкоди 60 тис. гривень. В іншій частині позовних вимог відмовлено.

Задоволено цивільний позов потерпілої ОСОБА_11 і стягнуто з обвинуваченого ОСОБА_7 на її користь в рахунок відшкодування моральної шкоди 60 тис. Гривень.

Задоволено цивільний позов потерпілого ОСОБА_9 частково. Стягнуто з обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_17 і ОСОБА_18 солідарно на користь потерпілого ОСОБА_9 51800 гривень в рахунок відшкодування матеріальної шкоди і в рахунок відшкодування моральної шкоди 60 тис. гривень. В інші частині позовних вимог відмовлено.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у кримінальному провадженні.

У пред`явленому обвинуваченні у вчинені злочину, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України ОСОБА_7 визнано невинуватим і виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу зазначеного кримінального правопорушення.

За обставин, встановлених судом та викладених в мотивувальній частині віроку, в середині жовтня 2014 року, ОСОБА_7 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та особа, матеріали у відношенні якої виділені в окреме провадження, вступили в злочинну змову, спрямовану на заволодіння грошовими коштами шляхом розбійного нападу на одного з покупців автомобілів, розмістивши в мережі «Інтернет» на сайті «Авто Риа» повідомлення про продаж нібито наявного у них автомобіля «Тойота Ленд Крузер Прадо 2008».

З метою реалізації свого злочинного умислу ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та особою, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, діючи спільно, групою осіб, розробили план нападу та розподілили ролі кожного, відповідно до якого ОСОБА_7 повинен був погрожувати потерпілому застосуванням зброї, яку він заздалегідь повинен підшукати та приготувати для вчинення розбійного нападу, ОСОБА_17 разом з ОСОБА_18 повинні були розмістити в мережі «Інтернет» на сайті «Авто Риа» повідомлення про продаж нібито наявного у них автомобіля «Тойота Ленд Крузер Прадо 2008» та підшукати автомобіль, для вчинення вказаного розбійного нападу, а під час вчинення злочину ОСОБА_17 повинен знаходитись за кермом вказаного автомобіля, щоб в разі виявлення їх спільних злочинних дій під час вчинення розбійного нападу, забезпечити швидку втечу, а ОСОБА_18 і особа, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, повинні були заволодіти грошовими коштами потерпілих.

Діючи згідно раніше розробленого плану, з метою полегшення вчинення дій, спрямованих на розбійний напад та придушення можливого опору потерпілих, ОСОБА_7 приготував обріз мисливської рушниці, який являється вогнепальною зброєю - обрізом, виготовленим саморобним способом з двоствольної гладкоствольної мисливської куркової рушниці моделі «ТОЗ-Б» № НОМЕР_1 (стволи та колодка), № НОМЕР_2 (цівка), 16 калібру 1964 року виготовлення, виробництва Тульського збройного заводу, шляхом вкорочення саморобним способом стволів до остаточної довжини 306 мм. та ложі.

Реалізуючи спільний злочинний умисел, діючи відповідно до раніше розробленого плану ОСОБА_17 разом з ОСОБА_18 і особою, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, за кілька днів до події злочину придбали в м. Дніпро автомобіль «ВАЗ 2101» жовтого кольору, який знаходився в гаражі, орендованому ОСОБА_7 .

Після чого, 16.10.2014 ОСОБА_17 і ОСОБА_18 перебуваючи в місті Марганці, Дніпропетровської області, в інтернет-кафе в мережі «Інтернет» розмістили на сайті «Авто Риа» повідомлення про продаж автомобіля «Тойота Ленд Крузер Прадо 2008» з зазначенням номеру мобільного телефону, який ОСОБА_17 спеціально придбав для здійснення розмов з імовірними покупцями за розміщеним оголошенням. Після чого, цього ж дня о 20.00 год., на мобільний телефон вказаний ОСОБА_17 в оголошенні зателефонував ОСОБА_9 з пропозицією купівлі автомобіля «Тойота Ленд Крузер Прадо 2008». В ході розмови ОСОБА_17 домовився про зустріч з ОСОБА_9 під приводом огляду автомобіля для купівлі 17.10.2014 в с.Дмитрівка, Нікопольського району, Дніпропетровської області.

Домовившись з потерпілим ОСОБА_9 про купівлю автомобіля, обвинувачені і особа, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, діючи спільно, групою осіб, достовірно знаючи, що 17.10.2014 потерпілий ОСОБА_9 приїде в с. Дмитрівку, Нікопольського району, Дніпропетровської області для купівлі автомобіля та в нього при собі буде значна сума грошових коштів, з метою реалізації спільного злочинного умислу, спрямованого на розбійний напад на потерпілого ОСОБА_9 , діючи відповідно до розподілу між собою ролі кожного, на автомобілі «ВАЗ 2101» жовтого кольору, без номерних знаків, який попередньо підшукали для вчинення розбійного нападу, повинні були під`їхати до місця зустрічі з потерпілим, заблокувати його автомобіль і напасти на потерпілого.

При цьому, ОСОБА_18 , ОСОБА_7 і особа, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, попередньо вдягнувши на обличчя маски, повинні вибігти з автомобіля та заволодіти грошовими коштами потерпілого. При цьому, ОСОБА_7 повинен був, з метою придушення можливого опору потерпілого, погрожувати останньому застосуванням зброї, а саме: обрізу з двоствольної гладкоствольної мисливської куркової рушниці. ОСОБА_17 тим часом повинен знаходитись за кермом вказаного автомобіля, щоб в разі виявлення їх спільних злочинних дій, забезпечити швидку втечу.

Щоб не бути впізнаними, ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_7 і особа матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, попередньо підготували маски.

17.10.2014 приблизно о 15.30 год. ОСОБА_7 , за попередньою змовою з ОСОБА_17 , ОСОБА_18 і особою, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, діючи спільно, групою осіб, з корисливих мотивів, з єдиним умислом, направленим на заволодіння чужим майном, згідно з розробленим планом, на автомобілі «ВАЗ-2101» жовтого кольору, без номерних знаків, під керуванням ОСОБА_17 , виїхали з м. Нікополя, Дніпропетровської області до с. Дмитрівка, Нікопольського району Дніпропетровської області, де була призначена зустріч з ОСОБА_9 під приводом огляду автомобіля «Тойота Ленд Крузер Прадо 2008».

Приїхавши в с. Дмитрівка, Нікопольського району Дніпропетровської області, ОСОБА_17 , згідно раніше досягнутої домовленості з ОСОБА_7 , ОСОБА_18 і особою, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, з метою недопущення виявлення вчинення ними розбійного нападу випадковими свідками, зателефонував ОСОБА_9 та, ввівши його в оману, запропонував зустрітися на околиці с. Дмитрівка, а саме біля східного виїзду з вказаного села, на що останній погодився.

Реалізуючи свій спільний злочинний умисел, ОСОБА_7 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 і особа матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, діючи спільно, групою осіб, з корисливих мотивів, з метою заволодіння чужим майном, згідно з розробленим раніше планом, на автомобілі «ВАЗ-2101» жовтого кольору, без номерних знаків, яким керував ОСОБА_17 , приїхали до східного виїзду з с. Дмитрівка Нікопольського району, де побачили автомобіль «Хюндай Аксент» д.н.з. НОМЕР_3 , який стояв задньою частиною до закритих воріт АЗС ТОВ «Агро Дніпро Нікополь», розташованої по вул. Шкільній, в с. Дмитрівка, Нікопольського району, Дніпропетровської області. В салоні вказаного автомобіля за кермом знаходився ОСОБА_9 , а на передньому пасажирському сидінні перебував ОСОБА_19 .

Діючи згідно раніше розробленого плану, ОСОБА_7 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , і особа, матеріали кримінально провадження відносно якої виділені в окреме провадження, діючи узгоджено, під`їхали на автомобілі «ВАЗ-2101» під керуванням ОСОБА_17 , впритул до автомобіля «Хюндай Аксент», в якому знаходились потерпілі ОСОБА_9 та ОСОБА_19 , заблокувавши тим самим вказаний автомобіль. При цьому ОСОБА_15 залишався за кермом автомобіля «ВАЗ-2101» без номерних знаків і не вимикав двигун, спостерігаючи за обстановкою і забезпечуючи швидкий відхід у разі викриття їх злочинних дій.

ОСОБА_7 , ОСОБА_18 , і особа, матеріали кримінального провадження стосовно якої виділені в окреме провадження, діючи узгоджено, з метою унеможливлення ідентифікації та подальшого викриття їх злочинних дій, одягли на обличчя заздалегідь підготовлені маски та вчинили розбійний напад на потерпілих ОСОБА_9 і ОСОБА_19 .

Так, діючи узгоджено, згідно попередньо розподілених ролей, ОСОБА_18 . ОСОБА_7 і особа, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, взявши з собою заздалегідь заготовлений ОСОБА_7 обріз мисливської рушниці, який був споряджений патронами, попередньо вдягнувши на обличчя маски, вибігли з автомобіля «ВАЗ-2101» та підбігли до автомобіля «Хюндай Аксент», в якому знаходились потерпілі ОСОБА_9 і ОСОБА_19 .

Діючи узгоджено, ОСОБА_18 підбіг до правих передніх дверей автомобіля, а ОСОБА_7 і особа стосовно якої матеріали кримінального провадження виділені в окреме провадження, до лівих передніх дверей автомобіля і заблокували їх, тим самим унеможливлюючи вільний вихід потерпілих з автомобіля.

ОСОБА_7 , згідно раніше досягнутої домовленості та розподілених ролей, діючи узгоджено, утримуючи в правій руці раніше заготовлений обріз мисливської рушниці, підійшов до автомобіля та через відкрите скло лівих передніх дверей направив ствол рушниці в бік ОСОБА_9 і ОСОБА_19 тобто погрожував потерпілим застосуванням насилля яке є небезпечним для їх життя і здлоров`я.

При цьому, ОСОБА_7 , помітивши, що потерпілий ОСОБА_19 почав здійснювати рухи сидячи в машині, діючи в стані ексцесу виконавця, оскільки його дії вийшли за межі попередньої домовленості з іншими учасниками розбійного нападу, без відома інших співучасників, реалізуючи раптово виниклий у нього злочинний умисел, направлений на умисне протиправне заподіяння смерті ОСОБА_19 з корисливих мотивів, з метою умисного вбивства, без відома інших співучасників розбійного нападу, умисно здійснив один постріл з обрізу мисливської рушниці, який тримав в правій руці, в ОСОБА_19 , який перебував в салоні автомобіля «Хюндай Аксент» д.н.з. НОМЕР_3 . Внаслідок чого спричинив потерпілому ОСОБА_19 тілесні ушкодження у вигляді вогнепального дробового, сліпого поранення передньої поверхні грудей зліва, проникаючого в плевральну порожнину з ушкодженням ребер, грудини, серцевої сорочки, серця, правої легені; наявність в тканинах, порожнинах та органах грудей шроту; наявність в правій плевральній порожнині 1500 мл. рідкої крові; ознаки зовнішньої кровотечі; інфільтруючі крововиливи в м`яких тканинах грудей та серцевій сорочці, інфільтруючі крововиливи в епікардіальній жировій клітковині і субепікардіальних відділах міокарда; крововиливі в легенях, що відносяться до категорії тяжких тілесних ушкоджень, за ознакою небезпеки для життя, тобто застосував насильство небезпечне для життя та здоров`я, від яких потерпілий ОСОБА_19 помер на місці. Смерть потерпілого ОСОБА_19 настала внаслідок вогнепального дробового, сліпого поранення грудей проникаючого в плевральну порожнину з ушкодженням ребер, грудини, серця, легені, що супроводжувалось внутрішньою та зовнішньою кровотечею, з розвитком гострої крововтрати. Внаслідок умисного вбивства з корисливих мотивів, ОСОБА_7 умисно заподіяв ОСОБА_19 тяжкі тілесні ушкодження небезпечні для життя в момент заподіяння, які знаходяться в прямому причинному зв`язку з настанням смерті у вигляді вогнепального, проникаючого поранення грудей з ушкодженням внутрішніх органів.

Крім того, внаслідок пострілу, здійсненого ОСОБА_7 з обрізу мисливської рушниці в бік потерпілого ОСОБА_19 , потерпілому ОСОБА_9 , який в той моменті перебував в салоні автомобіля «Хюндай Аксент» за кермом були спричинені тілесні ушкодження у вигляді вогнепального поранення носу, садна лівої скроневої області, що відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень

Після чого, ОСОБА_7 разом з особою, матеріали кримінального провадження відносно якого виділені в окреме провадження, відчинили ліві передні двері, витягнули з автомобіля потерпілого ОСОБА_9 і продовжили вимагати передачу їм грошових коштів, які останній мав при собі для купівлі автомобіля. Однак потерпілий зазначив, що грошей у нього особисто немає.

Почувши відмову, особа, матеріали кримінального провадження відносно якого виділені в окреме провадження, руками і обутими ногами завдав потерпілому ОСОБА_9 декілька ударів в область голови та тулубу, спричинивши різкий фізичний біль, а ОСОБА_7 тим часом, з метою придушення волі до опору потерпілим, демонстрував обріз мисливської рушниці, який тримав в руці. Потерпілий ОСОБА_9 , побачивши в руці ОСОБА_7 обріз мисливської рушниці, злякавшись та реально сприймаючи її як загрозу своєму життю та здоров`ю, перестав чинити опір та повідомив нападникам, що грошові кошти знаходяться в бардачку автомобіля. Після чого, ОСОБА_18 , виявив в бардачку автомобіля грошові кошти у сумі 25000 доларів США.

Особа, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, в цей час застосував до потерпілого ОСОБА_9 балончик із сльозогінним газом, який розпилив в обличчя потерпілого. Після чого, обвинувачені, заволодівши грошовими коштами і утримуючи їх при собі, залишили місце вчинення злочину на автомобілі «ВАЗ-2101» під керуванням ОСОБА_17 . Викрадені грошові кошти розділили між собою та розпорядились ними за власним розсудом.

В результаті розбійного нападу ОСОБА_7 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 і особа, матеріали кримінального провадження відносно якої виділені в окреме провадження, діючи спільно, групою осіб, з корисливих мотивів, з єдиним умислом, направленим на заволодіння чужим майном, шляхом розбійного нападу, поєднаного з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілих, а ОСОБА_7 зі спричиненням потерпілому ОСОБА_19 тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть потерпілого, заволоділи грошовими коштами в сумі 25000 доларів США, які належали потерпілому ОСОБА_9 , чим завдали останньому матеріальну шкоду в сумі 25000 доларів США, що згідно офіційного курсу Національного банку України станом на 17.10.2014 складає 12,951220 грн. за 1 долар США, на загальну суму 323780 грн. 50 коп., що більше ніж в 250 разів (в 531,7 разів) перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян та відповідно до п.3 примітки до ст. 185 КК України є великим розміром.

За обвинувальним актом, органами досудового розслідування ОСОБА_7 крім того, обвинувачувався в тому, що восени 2009 року, більш точної дати та часу досудовим розслідування не встановлено, у невстановленої слідством особи в м. Нікополі, Дніпропетровської області незаконно умисно придбав обріз мисливської рушниці та набої до неї, які зберігаючи при собі незаконно перевіз до гаражу по АДРЕСА_3 де зберігав без передбаченого законом дозволу до 2013 року. Після чого переніс їх до приміщення гаражу № НОМЕР_4 гаражного кооперативу «Жигулі», розташованого по вул. Станіславського в м. Нікополі, Дніпропетровської області, де зберігав до моменту вилучення працівниками міліції.

18.10.2014 в період часу з 23:05 год. до 23.30 годин, працівниками міліції, в ході проведення огляду приміщення гаражу № НОМЕР_4 гаражного кооперативу «Жигулі», розташованого по вул. Станіславського в м. Нікополі, Дніпропетровської області, яким користувався ОСОБА_7 , було виявлено та вилучено, предмет, який згідно висновку експерта № 32/07-408 від 02.12.2014 являється вогнепальною зброєю - обрізом, виготовленим саморобним способом з двоствольної гладкоствольної мисливської куркової рушниці моделі «ТОЗ-Б» № НОМЕР_1 (стволи та колодка), № НОМЕР_2 (цівка), 16 калібру 1964 року виготовлення виробництва Тульського збройного заводу, шляхом вкорочення саморобним способом стволів до остаточної довжини 306 мм. та ложі, та 22 предмети, які згідно висновку експерта № 32/07-408 від 02.12.2014 являються боєприпасами - патронами до гладкоствольної мисливської вогнепальної зброї 16 калібру, які призначені для стрільби з гладкоствольної мисливської вогнепальної зброї 16 калібру і до стрільби придатні.

Зазначені дії ОСОБА_7 органами досудового розслідування кваліфікуються за ч.1 ст.263 КК України як незаконне носіння, придбання, зберігання вогнепальної зброї та боєвих припасів без передбаченого законом дозволу.

Суд першої інстанції, безпосередньо дослідивши зібрані під час досудового слідства докази сторони обвинувачення та сторони захисту у їх сукупності, давши їм оцінку, дійшов висновку про виправдання ОСОБА_7 у зв`язку з відсутністю в його діях складу зазначеного кримінального правопорушення, оскільки недостатньо доказів для доведення його винуватості вказавши на те, що протокол огляду від 18.10.2014 року приміщення гаражу, де було виявлено і вилучено рукоятку з колодкою, набої мисливські, патрони, недопустимим доказом, пославшись на проведення огляду гаража з порушенням ч.3 ст. 233 КПК України, без ухвали слідчого судді на дозвіл про проведення цих процесуальних дій.

В апеляційній скарзі прокурор, просить скасувати вирок в частині призначення покарання ОСОБА_7 та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 винним за ч.1 ст. 263 КК України та призначити йому покарання в межах санкції статті, у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки; за ч.4 ст. 187 КК України призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 12 років із конфіскацією всього особисто належного йому майна; за п.6 ч.2 ст. 115 КК України призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на 14 років із конфіскацією всього особисто належного йому майна. Відповідно до ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у вигляді позбавлення волі строком на чотирнадцять років, з конфіскацією усього належного особисто йому майна. В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування вказує на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.

Прокурор заперечує проти визнання судом недопустимим доказом протокол огляду від 19.10.2014 року та висновку суду, що прокурором обставини щодо часу та придбання, виготовлення обрізу в судовому засіданні не доведені з посиланням, що обвинувачений не надав пояснень цього. Прокурор зазначає, що в матеріалах справи наявна заява ОСОБА_20 про надання ним згоди, як володільцем цього гаражу для проведення в ньому огляду і догляд в нічний час проводився у зв`язку з невідкладністю, що узгоджується з положеннями статті 233 ч.4 КК України.

Прокурор, вважає, що скоєння ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України підтверджено доказами у справі, які пов`язані між собою та доповнюють один одного, тому, на думку прокурора, висновки суду про недоведеність вчинення злочину за ч.1 ст. 263 КК України не відповідають фактичним обставинам справи, які безперечно свідчать про вчинення обвинуваченим зазначеного кримінального правопорушення.

В апеляції прокурор також зауважує, що на його думку, висновки суду містять суперечності, оскільки у вироку суд зазначає, що ОСОБА_21 підшукав знаряддя злочину - обріз мисливської рушниці та діючи умисно вчинив умисне вбивство за допомогою даного обрізу і в свою чергу суд приходить до висновку про необхідність виправдання ОСОБА_7 за ч.1 ст. 263 КК України.

В своїй апеляції прокурор не оскаржує вирок відносно обвинувачених ОСОБА_17 та ОСОБА_18 за ч.4 ст. 187 КК України, а також не оскаржує обставини та доведеність вини і правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.4 ст. 187 та п.6 ч.2 ст.115 КК України.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку прокурора, який підтримав доводи і вимоги апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які заперечували проти апеляційної скарги прокурора, позицію інших учасників судового провадження, дослідивши додатково докази кримінального провадження щодо обставин і доводів апеляційної скарги прокурора, проаналізувавши доводи, які викладені в апеляції і співставивши їх з матеріалами кримінального провадження, колегія суддів, приходить до наступних висновків.

За положеннями ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

У відповідності до вимог статті 370 КПК України, вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтвердженні доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог статті 94 КПК України, та в якому наведені належні і достатні мотиви і підстави його ухвалення.

Обґрунтованість судового рішення, означає відповідність висновків суду у рішенні фактичним обставинам, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.

З урахуванням даних вимог кримінального процесуального законодавства, приймаючи рішення про виправдання обвинуваченого, суд згідно приписів ч.1, ч. 2 статті 373 КПК України повинен чітко вказати підстави та навести у вироку докази відсутності складу кримінального правопорушення, тобто його недоведеності, а отже обґрунтувати рішення про відсутність доказів або визнання їх недопустимими.

Зазначені вимоги закону судом першої інстанції дотримані не були, оцінюючи докази у їх сукупності, суд дійшов хибного висновку щодо недоведеності стороною обвинувачення наявності в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України.

За вироком, судом першої інстанції допитані свідок ОСОБА_22 , батько обвинуваченого, який зазначав, що у його сина був автомобіль і він дійсно користувався, але не постійно, гаражем, розташованим на території домоволодіння його бабусі на п. Північний в м. Нікополі та йому відомо, що син не мав навичок поводження зі зброєю і у гаражі він зброї не бачив.

За показами свідка ОСОБА_23 , яка є тіткою обвинуваченого ОСОБА_7 і була понятою при обшуку гаража, обшук гаража проводили співробітники поліції в темний час, було в гаражі темно, до гаражу вона не заходила, але з гаражу винесли металеву трубку, від чого ця трубка їй не відомо, при цьому її мама і бабуся ОСОБА_7 - власниця гаражу, не заперечувала щоб проводили огляд її гаражу, зміст заяви їй не роз`яснили.

Бабуся свідок ОСОБА_24 вказала, що їй просто надали заяву для підпису, зміст якої вона не могла прочитати, і було темно, що вилучили не знає.

Відповідно до протоколу огляду від 18.10.2014 року, на підставі заяви гр. ОСОБА_20 в період часу з 23 год. 05 хв. до 23 год 33 хв оглянуто приміщення гаражу № НОМЕР_4 гаражного кооператива «Жигулі», розташованого по вул. Станіславського в м. Нікополі. Під час якого, в присутності понятих, при піднятті кришки в коробці зі сміттям виявлено рукоятку з колодкою, на якій розташовані металеві елементи виготовлені з металу сірого кольору. На кінці колодки вмонтований металевий гвинт. На деяких металевих частинах є вирізьблені зображення у вигляді літер та цифр «Х-1395-64. З обох бокових частин є по одному курку. Крім того на полиці справа від входу виявлено в паперовій коробці пачку жовтого кольору «ТАХО» набої мисливські 16/40 28 г -25шт., в якій лежать патрони червоного кольору 22 штуки, які вилучено і визнано речовими доказами.

Згідно протоколу огляду від 19.10.2014 року, під час огляду гаражу, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , власницею якого є ОСОБА_25 бабуся обвинуваченого ОСОБА_7 , яка надала дозвіл на його огляд слідчому, було виявлено під потолочним перекриттям із шиферу у правій дальній частині гаражу, отвору на стелі пакет, в якому був чохол, в який був замотаний фрагмент ствола з маркуванням № НОМЕР_5 .

Вказані докази суд першої інстанції визнав незаконними і недопустимими, мотивуючи свій висновок тим, що огляд гаражу проводився без попереднього дозволу суду, посилаючись на порушення положень ч.3 ст. 233 КПК України, вказуючи, що у такому випадку прокурор, слідчий за погодженням з прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді. В даному випадку під час проведення зазначених слідчих дій були відсутні підстави для проведення невідкладних дій, пов`язаних з проникненням до володіння особи, навіть за згодою власника. Крім того, слідчим суддею не винесено ухвали щодо надання дозволу на проведення зазначених слідчих дій після їх вчинення, оскільки ані слідчий ані прокурор з відповідним клопотанням до слідчого судді не звернулися та відповідно до ч.4 ст.223 КПК України проведення слідчих (розшукових) дій у нічний час не допускається. Тому, суд вказав, що встановлені внаслідок такого обшуку докази є недопустимими.

Проте, на думку колегії суддів, суд першої інстанції безпосередньо дослідив зібрані під час досудового слідства докази сторони обвинувачення та сторони захисту у їх сукупності, однак не дав їм належної оцінки відповідно до вимог статті 94 КПК України і дійшов хибного висновку про те, що стороною обвинувачення не доведено в діях обвинуваченого ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України та прийняв рішення про його виправдування.

Апеляційний суд, вважає зазначені висновки такими, що не відповідають фактичним обставинам справи.

За вимогами ч.1 статті 237 КПК України, огляд приміщення проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення. За частиною другою цієї статті, огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.

За приписами частини 1 статті 233 КПК України, проникнення до житла чи іншого володіння особи може мати місце не інакше як тільки за згодою особи, яка ним володіє або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків установленою частиною третьою цієї статті, згідно положень якої слідчий, прокурор має право до постановлення ухвали слідчого судді увійти до житла чи іншого володіння особи лише у невідкладних випадках, пов`язаних із врятуванням життя людей та майна чи з безпосереднім переслідуванням осіб, які підозрюються у вчиненні злочину. У такому випадку прокурор, слідчий за погодженням з прокурором зобов`язаний невідкладно після здійснення таких дій звернутися з клопотанням про проведення обшуку до слідчого судді.

За положеннями частини 4 статті 223 КПК України, проведення слідчих (розшукових) дій у нічний час можливе у виняткових випадках, коли затримка в їх проведенні може призвести до втрати слідів кримінального правопорушення чи втечі підозрюваного.

Згідно додатково досліджених в апеляційному суді протоколу огляду місця події від 18.10.2014 року та фототаблиць до нього, який проводився в нічний час у гаражі № НОМЕР_4 гаражного кооператива «Жигулі», розташованого по вул. Станіславського в м.Нікополі, виявлено і вилучено металевий прут, фрагмент рушниці, фрагмент тканини, коробка з патронами 16 калібра в кількості 22 штук. Огляд проведений за участю понятих та власника ОСОБА_20 (т.1 а.с.135-139) та з його особистого дозволу, що підтверджується його заявою з власноручним підписом (т.1 а.с. 134).

Також згідно протоколу огляду від 19.10.2014 року з фототаблицями до нього, під час огляду гаражу, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 , власницею якого є ОСОБА_25 бабуся обвинуваченого ОСОБА_7 , яка надала письмовий дозвіл на його огляд слідчому (т.1 а.с. 145), було виявлено і вилучено під потолочним перекриттям із шиферу у правій дальній частині гаражу, отвору на стелі пакет, в якому був чохол, в який був замотаний фрагмент ствола з маркуванням № Х1395 R700 ATM1964. (т.1 а.с.146-150).

Є хибним і таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження посилання у вироку судом першої інстанції в підтвердження незаконності і недопустимості зазначених протоколів, як доказів, що у даному випадку під час проведення вказаних слідчих дій в нічний час були відсутні підстави для проведення невідкладних дій, пов`язаних з проникненням до володіння особи.

Відповідно до встановлених судом першої інстанції обставин вчинення злочинів за ч. 4 ст. 187 КК України та п. 6 ч. 2 ст. 115 КК України, які відносяться до особливо тяжких, у вчиненні яких вина обвинуваченого ОСОБА_7 доведена, останній 17.10.2014 року, приблизно в 15-30 год., здійснюючи за попередньою змовою з обвинуваченими ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та особою матеріали у відношенні якої виділені в окреме провадження, напад на потерпілих ОСОБА_9 та ОСОБА_19 з метою заволодіння автомобілем, діючи в стані ексцесу виконавця, вчинив умисне вбивство потерпілого ОСОБА_19 , здійснивши один постріл з обрізу мисливської рушниці, від якого ОСОБА_26 помер на місці.

При таких обставинах затримка в проведенні вказаних слідчих дій могла призвести до втрати слідів особливо тяжких злочинів, а тому проведення даної слідчої дії в нічний час повністю узгоджується з вимогами ч.4 ст. 223 КПК України.

Визначення судом першої інстанції у вироку порушення ч.3 ст. 233 КПК України при проведенні огляду гаражу з посилання на те, що слідчий, прокурор з клопотанням у подальшому після проведення огляду не звернувся до слідчого судді про надання йому дозволу на проведення цих дій є також хибним, оскільки вказані слідчі дії проведенні слідчими щодо огляду гаражів за особистими дозволами їх володільців, що підтверджує їх законність і звернення слідчого чи прокурора з клопотанням в наступному за отриманням дозволу на проведення цих дій в порядку згідно положень зазначеної норми закону не потребує.

Зазначені дії і протоколи огляду складені у відповідності до вказаних вище вимог закону і повністю узгоджуються з ними.

Судом першої інстанції необ`єктивно надана оцінка показам свідка ОСОБА_22 , ОСОБА_23 та ОСОБА_27 . Судом не взято до уваги, що зазначені свідки є близькими родичами обвинуваченого ОСОБА_7 . Окрім того, їх покази узгоджуються і не суперечать фактичним даним встановлених вищевказаними протоколами огляду. Батько обвинуваченого свідок ОСОБА_22 підтверджував факт користування зазначеними гаражами його сином обвинуваченим ОСОБА_7 . У своїх показах рідна тітка обвинуваченого ОСОБА_23 і його бабуся ОСОБА_27 вказували, що огляд гаражу належний бабусі ОСОБА_27 проводився за її згодою. До зауваження цих свідків відносно того, що зміст заяви про надання дозволу на огляд ОСОБА_27 не роз`яснювався, враховуючи її близькі родинні зв`язки з обвинуваченим слід поставитись критично, так як в наданій нею письмовій заяви про надання дозволу на огляд гаражу, нею особисто зроблено запис, що з її слів записано вірно, нею прочитано і не заперечує та поставила власноручний також свій підпис і своє прізвище (т.1 а.с.145).

За наведених обставин, вказані вище протоколи огляду відповідають вимогам кримінального процесуального закону, зокрема вимогам ст. ст. 223, 233 КПК України, і відповідно до ст. 86 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про допустимість зазначених вище доказів.

Хоча ОСОБА_7 як у суді першої інстанції так і в апеляційній інстанції не визнав себе винуватим у вчиненні злочину за ч.1 ст.263 КК України його причетність і винність до зазначеного злочину підтверджується крім вказаних вище доказів також іншими доказами у їх сукупності з точки зору їх достатності і взаємозв`язку.

Фактичні дані, встановленні вищевказаними протоколами, узгоджуються з іншими доказами у справі.

Вилучені з гаражу 18.10.2014 року, яким користувався обвинувачений ОСОБА_7 , зазначені у протоколі огляду предмет, згідно висновку експерта №32/07-408 від 02.12.2014 року, являється вогнепальною зброєю обрізом, виготовленим саморобним способом з двоствольної гладкоствольної мисливської куркової рушниці моделі «ТОЗ-Б» № НОМЕР_1 (стволи та колодка), № НОМЕР_2 (цівка), 16 калібру 1964 року виготовлення виробництва Тульського збройного заводу, шляхом вкорочення саморобним способом стволів до остаточної довжини 306 мм. та ложі. Обріз до проведення пострілів придатний (т. 3 а.с. 172-177).

22 предмети, вилучені 18.10.2014 року, згідно цього ж висновку експерта, являються боєприпасами - патронами до гладкоствольної мисливської вогнепальної зброї 16 калібру, які призначені для стрільби з гладкоствольної мисливської вогнепальної зброї 16 калібру і до стрільби придатні.

За встановленими обставинами вчинення злочинів за ч.4 ст. 187 КК України та п.6 ч.2 ст. 115 КК України обвинувачений ОСОБА_7 підшукав знаряддя злочину саме вказаний вказаний вище - обріз мисливської рушниці та діючи умисно вчинив умисне вбивство за допомогою даного обрізу.

Встановленні фактичні дані і обставини в їх сукупності в повній мірі і об`єктивно дають підстави, вважати, що вилученні предмети належать обвинуваченому ОСОБА_7 , що узгоджується і відповідає дотриманню стандарту доказування поза розумним сумнівом, правова позиція якого викладена в рішеннях Європейського Суду з прав людини ( справа Маттоція проти Італії від 25.07.2000року, справа Ірландія проти Сполученого Королівства від 18.01.1978 року) та постанові Верховного Суду від 04.07.2018 року у справі №688/788/15-к, провадження №51-597км17.

Таким чином, перевіривши матеріали кримінального провадження та додатково безпосередньо дослідивши докази, колегія суддів з дотриманням стандарту доказування поза розумним сумнівом, вважає висновок суду першої інстанції про недоведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні ним злочину за ч.1 ст.263 КК України та його виправдання у зв`язку з відсутністю в його діях складу зазначеного кримінального правопорушення, необґрунтованим та таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, а тому відповідно до вимог ст.ст. 411, 420 КПК України вирок у цій частині підлягає скасуванню з ухваленням апеляційним судом свого вироку.

З урахуванням сукупності вищенаведених доказів та обставин апеляційний суд приходить до висновку про доведеність пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст. 263 КК України за таких обставин.

Приблизно восени 2009 року, у невстановлений час, у невстановленої слідством особи в м. Нікополі, Дніпропетровської області ОСОБА_7 незаконно умисно придбав обріз мисливської рушниці та набої до неї, які зберігаючи при собі незаконно перевіз до гаражу по АДРЕСА_3 де зберігав без передбаченого законом дозволу до 2013 року. Після чого переніс їх до приміщення гаражу № НОМЕР_4 гаражного кооперативу «Жигулі», розташованого по вул. Станіславського в м. Нікополі, Дніпропетровської області, де зберігав до моменту вилучення працівниками міліції.

18.10.2014 в період часу з 23:05 год. до 23.30 годин, працівниками міліції, в ході проведення огляду приміщення гаражу № НОМЕР_4 гаражного кооперативу «Жигулі», розташованого по вул. Станіславського в м. Нікополі, Дніпропетровської області, яким користувався ОСОБА_7 , було виявлено та вилучено, предмет, який являється вогнепальною зброєю - обрізом, виготовленим саморобним способом з двоствольної гладкоствольної мисливської куркової рушниці моделі «ТОЗ-Б» № НОМЕР_1 (стволи та колодка), № НОМЕР_2 (цівка), 16 калібру 1964 року виготовлення виробництва Тульського збройного заводу, шляхом вкорочення саморобним способом стволів до остаточної довжини 306 мм. та ложі, та 22 предмети, які являються боєприпасами - патронами до гладкоствольної мисливської вогнепальної зброї 16 калібру, які призначені для стрільби з гладкоствольної мисливської вогнепальної зброї 16 калібру і до стрільби придатні.

Встановленні у справі фактичні ознаки діяння збігаються з ознаками складу злочину, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України і тому суд апеляційної інстанції, також враховуючи, у тому числі позицію Верховного Суду, викладеної в постанові від 31 травня 2018 року в справі №127/27182/15-к щодо усталеної судової практики правильності застосування ч.1 ст. 263 КК України при відсутності будь-якого дозволу передбаченого законом в широкому розумінні цього терміну, погоджується з прокурором і вважає правильною кваліфікацію дій ОСОБА_7 за цією нормою закону, а саме за ч.1 ст. 263 КК України як незаконне носіння, придбання, зберігання вогнепальної зброї та боєвих припасів без передбаченого законом дозволу.

При призначенні покарання апеляційний суд враховує, що обвинувачений ОСОБА_7 вчинив злочин, який згідно ст. 12 КК України є тяжким злочином у сукупності вчинення ним також особливо тяжких злочинів за ч. 4 ст. 187 КК України та п.6 ч. 2 ст. 115 КК України, дані про особу обвинуваченого, а саме, що він раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання. Обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання не встановлено.

З урахуванням зазначених обставин апеляційний суд вважає за необхідне призначити йому покарання в межах санкції ч.1 ст. 263 КК України, а також за сукупністю злочинів, з урахуванням обґрунтованості засудження його за вироком суду першої інстанції за ч.4 ст. 187 КК України та за п.6 ч.2 ст. 115 КК України призначити йому остаточне покарання в силу приписів ч.2 ст. 404 КПК України, не виходячи за межі апеляційних вимог прокурора.

Вимоги прокурора щодо збільшення строку покарання ОСОБА_7 за ч.4 ст. 187 КК України від визначеного у вироку судом першої інстанції на два роки, апеляційний суд не бере до уваги, і, вважає їх такими, що не підлягають задоволенню, оскільки прокурор не навів жодного обґрунтування необхідності і підстав для збільшення цього строку. При цьому, апеляційний суд враховує, що прокурор не ставить питання про збільшення строку остаточного покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за сукупністю злочинів від визначеного судом першої інстанції. Позиція апеляційного суду щодо обґрунтованості засудження його за вироком суду першої інстанції за ч.4 ст. 187 КК України та за п.6 ч.2 ст. 115 КК України викладена в ухвалі Дніпровського апеляційного суду від 31 травня 2019 року постановленої у відповідності до роз`яснень п.10 та п.11 постанови Пленуму Верховного суду України №1 від 15.05.2006 року Про практику постановлення судами вироків (постанов) при розгляді кримінальних справ в апеляційному порядку.

З огляду на вищенаведене, колегія суддів, вважає за необхідне апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, вирок суду першої інстанції в частині виправдання ОСОБА_7 за ч.1 ст. 263 КК України скасувати та ухвалити новий вирок.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 411, 420 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора Нікопольської місцевої прокуратури ОСОБА_6 - задовольнити частково.
Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати в частині виправдання його за обвинуваченням за ч.1 ст. 263 КК України та ухвалити в цій частині новий вирок, яким:

Визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України і призначити йому покарання за цей злочин у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.1 статті 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим покаранням, призначеним йому вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 26.10.2018 року за ч. 4 ст. 187 КК - України у виді позбавлення волі строком на десять років, з конфіскацією усього належного йому майна, та за п. 6 ч.2 ст.115 ККК України - у виді позбавлення волі строком чотирнадцять років, з конфіскацією усього належного йому майна, і остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді 14 ( чотирнадцять) років позбавлення волі з з конфіскацією усього належного йому майна.

Строк покарання рахувати з моменту його затримання з 19 жовтня 2014 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України №838-VІІІ від 26.11.2015 року) зарахувати ОСОБА_7 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 19 жовтня 2014 року до 31 травня 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим які тримаються під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії цього вироку.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4