Житомирський апеляційний суд
Справа №293/785/18 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст. 213 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 листопада 2019 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченої: ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_8 на вирок Черняхівського районного суду Житомирської області від 31 липня 2019 року яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянку України, уродженку та мешканку АДРЕСА_1 , пенсіонерки, не працюючу, освіта середня-спеціальна, вдову, раніше не судиму,-
визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.213 КК України та призначено їй покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.
На підставі ст.75 КК України ухвалено звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням та іспитовим строком на 1 (один) рік.
Відповідно до п.п.1,2 ч.1 ст.76 КК України ухвалено покласти на ОСОБА_7 обов`язок періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; не виїжджати за межі України, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, або навчання.
Накладений арешт на майно відповідно до ухвали слідчого судді Черняхівського районного суду Житомирської області від 14.05.2018 року, а саме на брухт чорного металу загальною вагою 500 (п`ятсот) кг та металеві ваги з маркуванням EUROSONIC, модель ВПН-100, з написами «предел взвешивания 100 кг», яке вилучене відповідно до протоколу обшуку від 10.05.2018 року у домогосподарстві ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , - ухвалено скасувати.
Речові докази:
брухт чорного металу загальною вагою 500 кг, та металеві ваги з маркуванням EUROSONIC, модель ВПН-100, з написами «предел взвешивания 100 кг», залишені на зберіганні в Черняхівському ВП ухвалено реалізувати в дохід держави.
Запобіжний захід ОСОБА_7 ухвалено не обирати.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 , визнана винною та засуджена за те, що не зареєстрована у встановленому законом порядку як суб`єкт господарювання, з метою отримання неконтрольованого державою прибутку, починаючи з кінця другої декади березня 2018 року по 10 травня 2018 року, здійснювала операції з брухтом чорних металів без державної реєстрації на території домоволодіння, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 .
Так, ОСОБА_7 діючи умисно, достовірно знаючи, що вона діє в порушення ст. 4 Закону України «Про металобрухт» від 5 травня 1999 року, усвідомлюючи неправомірність своїх дій, діючи умисно, з корисливих мотивів, за місцем свого проживання здійснювала незаконні операції без спеціального дозволу, а саме: прийом брухту чорних металів у населення за ціною 3 гривні за 1 кілограм.
Реалізуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_7 в першій декаді квітня 2018 року прийняла від жителя с. Іванків Черняхівського району Житомирської області ОСОБА_9 металобрухт чорного металу, який не придатний для подальшого цільового використання, за ціною по 3 грн. за 1 кг., загальною вагою 18 кг. на суму 54 грн.
Продовжуючи свої злочинні дії в другій декаді квітня 2018 року прийняла від жителя с. Іванків Черняхівського району Житомирської області ОСОБА_9 металобрухт чорного металу, який не придатний для подальшого цільового використання, за ціною по 3 грн. за 1 кг., загальною вагою 30 кг., розрахувавшись за його купівлю грошовими коштами в сумі 90 грн.
Продовжуючи свої злочинні дії в другій декаді квітня 2018 року прийняла від жителя с. Іванків Черняхівського району Житомирської області ОСОБА_10 металобрухт чорного металу, який не придатний для подальшого цільового використання, за ціною по 3 грн. за 1 кг., загальною вагою 15 кг., розрахувавшись за його купівлю грошовими коштами в сумі 45 грн.
Продовжуючи свої злочинні дії, 04.05.2018, прийняла від жителя с. Іванків Черняхівського району Житомирської області ОСОБА_9 металобрухт чорного металу, який не придатний для подальшого цільового використання, за ціною по 3 грн. за 1 кг., загальною вагою 15 кг., розрахувавшись за його купівлю грошовими коштами в сумі 45 грн.
Продовжуючи свої злочинні дії, 10.05.2018, прийняла від жителя с. Іванків Черняхівського району Житомирської області ОСОБА_9 металобрухт чорного металу, який не придатний для подальшого цільового використання, за ціною по 3 грн. за 1 кг., загальною вагою 19 кг., розрахувавшись за його купівлю грошовими коштами в сумі 57 грн.
10.05.2018 року в період часу з 17 год. 50 хв. по 18 год. 35 хв. в АДРЕСА_1 , в ході проведення обшуку, працівниками поліції було виявлено та вилучено 500 кг. брухту чорного металу.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність в частині призначення покарання та вважати ОСОБА_7 засудженолю за ч.1 ст.213 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 1500 неоподаткованих мінімумів доходів громадян (25500 гривень). Вказує, що відповідно до ч. 3 ст. 61 КК України обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи. Разом з тим, відповідно до анкетних даних обвинуваченої ОСОБА_7 є особою, яка досягла пенсійного віку відповідно до ст.26 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування». Таким чином, суд першої інстанції при ухваленні вироку в частині призначення покарання у виді обмеження волі призначив покарання, яке відповідно до ст.61 КК України не застосовується до осіб даної категорії.

В запереченнях до апеляційної скарги ОСОБА_7 просить вирок суду щодо неї скасувати та закрити кримінальне провадження. Вказує, що стороною обвинувачення не надано жодного належного доказу, що нею було реалізовано хоча б один кілограм так названого металобрухту з метою отримання грошових коштів. Оскільки законодавством України не забороняється купувати речі та майно, що були у вжитку, вважає, що придбала для себе особисто на власні потреби матеріали, в тому числі вироби із металу, тому вона не вчиняла жодних протиправних дій. Стверджує, що жодного умислу та мети в отримані не контрольованого державою прибутку у неї не було та в судовому слідстві не доведено. Жодних доказів, що підтверджують реалізацію даного металобрухту також в судовому слідстві не було.

Обвинувачена ОСОБА_7 під час апеляційного розгляду провадження, зазначила, що вину у вчиненні вказаного злочину під час розгляду провадження в суді першої інстанції вона не визнавала в повному обсязі, вказала, що дійсно купила металобрухт для себе, а не для продажу, наслідки розгляду провадження за спрощеним порядком відповідно до ст.349 КПК України не розуміла, не пам`ятає, щоб зазначені наслідки їй було роз`яснено.

Прокурор під час апеляційного розгляду провадження апеляційну скаргу підтримав частково та просив скасувати вирок суду, та призначити новий судовий розгляд провадження, оскільки ОСОБА_7 вказує, що вину не визнавала і не визнає, що наслідки розгляду провадження в суді першої інстанції відповідно до ст.349 КК України їй були не зрозумілі, у зв`язку з чим суд не мав розглядати провадження в спрощеному порядку. Крім того у вироку суду зазначено, що суд дослідив письмові докази, однак згідно журналу судового засідання від 31.07.2019 року не вбачається дослідження письмових доказів, що ставляться у вину обвинуваченій, та не зрозуміло чи роз`яснювався обвинуваченій зміст ст.349 КПК України, а перевірити дані обставини, враховуючи відсутність в матеріалах судового провадження аудіозапису судового засідання від 31.07.2019 року не представляється за можливе.

Заслухавши доповідь судді, пояснення та думку учасників апеляційного розгляду, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Відповідно до ч.3 ст.349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку. Допит обвинуваченого здійснюється обов`язково, крім випадку, якщо він відмовився від давання показань, та випадків, передбачених частиною третьою статті 323 та статтею 381 цього Кодексу.
Відповідно до ч.1 ст.94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно до ст.20 КПК України підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.
Суд зазначених вимог закону під час розгляду провадження в повній мірі не дотримався, припустився істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, неповноти судового розгляду, що перешкодило йому прийняти законне та обгрунтоване рішення, у зв`язкку з чим вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Так з вироку суду вбачається, що обвинувачена ОСОБА_7 вину в інкримінованому їй діянні визнала повністю, суд впевнившись в тому, що учасники судового розгляду розуміють обсяг оскарження вироку суду, опитавши їх думку, ухвалив за недоцільне дослідження всіх доказів по справі, обмежившись допитом обвинуваченої та дослідженням письмових доказів, наданих прокурором, відповідно до ч.3 ст. 349 КПК України.

Однак, як зазначає обвинувачена ОСОБА_7 в запереченнях до апеляційної скарги та безпосередньо під час розгляду апеляційного провадження, вона не визнавала вину у вчиненні даного злочину в повному обсязі щодо здійснення діяльності, пов`язаної із збиранням, купівлею, зберіганням та реалізацією металобрухту юридичними або фізичними особами - суб`єктами господарювання, які здійснюють операції з металобрухтом. Крім того вказала, що в суді першої інстанції не було досліджено та встановлено факт реалізації нею металобрухту та мети отримання не контрольованого державою доходу. Зазначила, що придбала для себе особисто на власні потреби матеріали, в тому числі вироби із металу та не вчиняла жодних протиправних дій. Не знала, що така купівся металобрухту є незаконною. Про розгляд провадження в порядку ст.349 КПК України не пам`ятає, та наслідки розгляду провадження за спрощеним порядком відповідно до ст.349 КПК України не розуміє, чи роз`яснював їй суд такі наслідки, точно не пам`ятає..

Разом з тим згідно журналу судового засідання від 31.07.2019 року не вбачається дослідження письмових доказів, які було вирішено дослідити, а також не можливо з`ясувати, чи роз`яснювався судом учасникам судового розгляду зміст ст.349 КПК України та чи зрозумілі їм, в тому числі і обвинуваченій ,наслідки такого розгляду, тим більш, що обвинувачена не мала захисника та правову допомогу їй ніхто не надавав. При цьому перевірити дані обставини шляхом прослуховування аудіозапису не представилось за можливе, оскільки в матеріалах судового провадження аудіозапису судового засідання від 31.07.2019 року немає.

Таким чином зазначені порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними та є безумовною підставою, враховуючи також наведену вище неповноту судового розгляду, для скасування вироку суду з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції у відповідності до положень ст.ст. 409, 410, 412, 415 КПК України

Крім того також заслуговують на увагу апеляційні доводи прокурора про неправильне застосування положено кримінального закону при призначенні обвинуваченій покарання.

Так відповідно до ч. 3 ст. 61 КК України обмеження волі не застосовується до неповнолітніх, вагітних жінок і жінок, що мають дітей віком до чотирнадцяти років, до осіб, що досягли пенсійного віку, військовослужбовців строкової служби та до осіб з інвалідністю першої і другої групи.

Разом з тим зі встановлених даних щодо особи обвинуваченої вбачається, що остання є особою, яка досягла пенсійного віку відповідно до ст.26 Закону України «Про загальнообов`язкове державне пенсійне страхування».

Однак суд на зазначене уваги не звернув та помилково при визначенні виду покарання помилково призначив обвинуваченій саме обмеження волі, що є вочевидь помилковим.

Разом з тим, враховуючи наявність підстав для скасування вироку з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанці, апеляційний суд позбавлений можливості виправити вказану помилку. Зазначені обставини повинні бути враховані судом при новому розгляді провадження.

Підсумовуючи вищенаведен, колегія судді приходить до висновку про скасування вироку щодо ОСОБА_7 з призначенням у відповідності до п.1 ч.1 ст.415 КПК України нового судового розгляду кримінального провадження щодо неї у суді першої інстанції.

При цьому апеляційний суд вважає за необхідне у відповідності до положень ч.ч.2,3 ст. 415, ст. 416 КПК України зазначити, що доводи апеляційної скарги прокурора щодо призначення покарання повинні бути перевірені та враховані при новому розгляді кримінального провадження, як і доводи обвинуваченої, зазначені нею в письмових запереченнях на апеляційну скаргу та усних поясненнях в судовому засіданні апеляційного суду.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Черняхівського районного суду Житомирської області від 31 липня 2019 року щодо обвинуваченої ОСОБА_7 за ч.1 ст.213 КК України скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала апеляційного суду набирає чинності негайно, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: