Дата документу 25.11.2019 Справа № 320/4552/19
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 320/4552/19 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11сс/807/1098/19 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2
Категорія ст. 157 КПК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 листопада 2019 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції з приміщенням Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області),
підозрюваного ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції з приміщенням Херсонського міського суду Херсонської області),

розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Запоріжжі провадження за апеляційною скаргою захисника підозрюваного ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на ухвалу слідчого судді Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 16 жовтня 2019 року, якою
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсон Херсонської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України,

відсторонено від посади начальника Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Херсонській області строком на два місяці до 16 грудня 2019 року,-

В С Т А Н О В И Л А:

Слідчий Третього слідчого відділу (відділ з розслідування військових злочинів) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, ОСОБА_9 за погодженням із прокурором ОСОБА_6 звернувся до слідчого судді із клопотанням про відсторонення підозрюваного ОСОБА_7 від посади начальника Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Херсонській області.

Клопотання обґрунтовано тим, що Третім слідчим відділом (відділ з розслідування військових злочинів) слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000212 від 17.05.2019 року за підозрою ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.364 КК України.
Досудовим розслідуванням встановлено, що наказом Голови Державної служби України з надзвичайних ситуацій №499 від 08.09.2014 полковника служби цивільного захисту ОСОБА_7 призначено на посаду начальника Головного управління ДСНС у Херсонській області.
Відповідно до п.10 Положення про Головне управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Херсонській області, затвердженого головою Державної служби України з надзвичайних ситуацій №560 від 01.11.2016, (далі Положення) Головне управління очолює начальник, який призначається на посаду та звільняється з посади Головою ДСНС України за погодженням з Міністром внутрішніх справ України та головою Херсонської обласної державної адміністрації.
Пунктом 11 Положення зокрема встановлено, що начальник Головного управління здійснює керівництво Головним управлінням, несе персональну відповідальність за організацію та результати його діяльності, організовує та забезпечує виконання Головним управлінням Конституції та Законів України, постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та Законів України, актів Президента України та Кабінету Міністрів України, доручень Прем`єр-міністра України, наказів ДСНС України, доручень Голови ДСНС України та його заступників, розпоряджень голови Херсонської обласної державної адміністрації, підписує договори господарського та цивільно-правового характеру, відповідно до чинного законодавства розпоряджається коштами Державного бюджету України в межах затвердженого кошторису на утримання Головного управління та підпорядкованих підрозділів.
Таким чином, ОСОБА_7 , будучи начальником Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Херсонській області у відповідності до Примітки 1 до статті 364 КК України є особою, яка постійно обіймає в органі державної влади посаду, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, і є службовою особою.
У визначеному Законом України «Про публічні закупівлі» порядку (далі - Закон) Головне управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Херсонській області на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель (https://prozorro.gov.ua) 28.09.2016 за № UA-2016-09-28-000311-с оприлюднено оголошення про проведення закупівлі товару (код ДК 021:20-9 - Нафта і дистиляти (бензин А-95 у кількості 83720 л., дизельне паливо у кількості 61500 л.) за процедурою відкриті торги шляхом електронного аукціону.
За результатами процедури закупівлі Головним управлінням Державної служби України з надзвичайних ситуацій в Херсонській області, в особі начальника ОСОБА_10 , що діє на підставі положення, із ТОВ «Блек Сі Петрол», в особі директора укладено договір №ХБТ-47/11/16 від 22.11.2016 (далі Договір) на закупівлю 83720 літрів бензину марки А92 по ціні 18,25 грн за літр палива з ПДВ та 61500 літрів дизельного палива по ціні 17,90 грн за літр палива з ПДВ, на загальну суму 2 629 000 грн із ПДВ.
Відповідно до п.6 ч.1 ст.7 Бюджетного кодексу України бюджетна система України зокрема ґрунтується на принципі ефективності та результативності тобто при складанні та виконанні бюджетів усі учасники бюджетного процесу мають прагнути досягнення цілей, запланованих на основі національної системи цінностей і завдань інноваційного розвитку економіки, шляхом забезпечення якісного надання публічних послуг при залученні мінімального обсягу бюджетних коштів та досягнення максимального результату при використанні визначеного бюджетом обсягу коштів.
Статтею 3 Закону України «Про публічні закупівлі» встановлено, що закупівлі здійснюються за такими принципами, добросовісна конкуренція серед учасників, максимальна економія та ефективність, відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель, недискримінація учасників, об`єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій запобігання корупційним діям і зловживання.
Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 36 ЗУ «Про публічні закупівлі» умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону ну (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.
Аналогічні положення закріплено в пункті 9.3 Договору.
Крім того, Міністерством економічного розвитку і торгівлі України у листі № 3302-06/34307-06 від 27.10.2016 «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» зазначено, що внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.
Проте, начальник Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Херсонській області ОСОБА_7 , будучи службовою особою відповідальною за забезпечення раціонального та ефективного використання майна ГУ ДСНС у Херсонській області, всупереч вищевикладеним положенням Договору та Закону, діючи з прямим умислом, спрямованим на зловживання службовим становищем з метою одержання неправомірної вигоди для іншої юридичної особи, а саме ТОВ «Блек Сі Петрол», у вигляді неправомірного сприяння у здійсненні останнім господарської діяльності та безпідставного збільшення ціни за одиницю товару, використовуючи службове становище всупереч інтересам служби, за відсутності коливання ціни на товар, без належного документального підтвердження та без наявності правових підстав, в період дії Договору №ХБТ-47/11/16 від 22.11.2016, перебуваючи на території м.Херсон, 25.11.2016 підписав та уклав від імені ГУ ДСНС у Херсонській області з ТОВ «Блек Сі Петрол» додаткову угоду №1/18/80/1 від 25.11.2016 до Договору №ХБТ-47/11/16 від 22.11.2016, якою до істотних умов договору внесені зміни в частині збільшення ціни за 1 літр бензину марки А-92 та дизельного палива на 10%, що призвело до тяжких наслідків у вигляді переплати за фактично поставлений ТОВ «Блек Сі Петрол» за Договором №ХБТ-47/11/16 від 22.11.2016 товар.
Так, відповідно до додаткової угоди №1/18/80/1 від 25.11.2016, сторонами змінено пункт 1.1 договору та викладено його у новій редакції, якою змінено вартість та кількість предмету закупівлі, а саме 76128,052 л бензину марки А-92 за ціною 20,07 грн з ПДВ за 1 літр та 55922,296 л дизельного палива за ціною 19,69 грн з ПДВ.
Однак, відповідно до висновку судової товарознавчої експертизи №10/577 від 16.08.2019 у період з 22.11.2016 по 25.11.2016 коливання у бік зростання ціни на бензин марки А-92 не відбувалось.
Відповідно до висновку судової економічної експертизи №20-77 від 30.09.2019 у період з 22.11.2016 по 25.11.2016 вартість 1 літру дизельного пального зросла на 0,34%.
З огляду на викладене, збільшення ціни за 1 літр бензину марки А-92 та дизельного пального за Договором №ХБТ-47/11/16 від 22.11.2016 на 10% є безпідставним та здійснено із порушенням вимог Бюджетного кодексу України та Закону України «Про публічні закупівлі».
В результаті вищевказаних злочинних дій начальника Головного управління Державної служби з надзвичайних ситуацій у Херсонській області ОСОБА_7 . Головним управлінням, відповідно до висновку судової економічної експертизи №20-77 від 30.09.2019 безпідставно сплачено бюджетних коштів у сумі 235013,3 гривень за фактично поставлений ТОВ «Блек Сі Петрол» за договором №ХБТ-47/11/16 від 22.11.2016 товар.
Таким чином, ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, що кваліфікується як зловживання службовим становищем, тобто умисне, з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для іншої юридичної особи використання службовою особою службового становища всупереч інтересам служби, якщо воно завдало тяжкі наслідки охоронюваним законом державним інтересам.
Відомості про вказане кримінальне правопорушення внесені до єдиного реєстру досудових розслідувань 17.05.2019 за № 0000212.
3 жовтня 2019 року ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчиненні вказаного кримінального правопорушення.
Посилаючись на те, що вчиненню злочину сприяло перебування підозрюваного на вказаній посаді, і з метою уникнення кримінальної відповідальності, використовуючи при цьому займану посаду начальника ГУ ДСНС у Херсонській області, ОСОБА_7 може вчиняти дії, спрямовані на знищення, приховування або спотворення будь-яких речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, а також має можливість впливати на осіб, які є свідками вчинення кримінального правопорушення, та безпосередньо його підлеглими, має об`єктивну можливість шляхом погроз, залякування та шантажу примусити їх змінити показання, іншим чином перешкоджати кримінальному провадженню, слідчий просив відсторонити підозрюваного від посади строком на два місяці.
Вказане клопотання було задоволено слідчим суддею.

В апеляційній скарзі захисник підозрюваного ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 вважає ухвалу слідчого судді незаконною та просить її скасувати.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що посада підозрюваного, яка відповідно до п.2 ч. 2 ст. 6 Закону України «Про державну службу» віднесена до категорії «Б», та вид злочину, який йому інкримінується, не віднесено до переліку злочинів, щодо яких досудове розслідування здійснюється слідчими органів Державного бюро розслідувань, тому слідчий Третього слідчого відділу слідчого управління Територіального управління Державного бюро розслідувань, розташованого у місті Мелітополі, ОСОБА_11 не мав права вчиняти будь-які процесуальні (слідчі) дії в рамках кримінального провадження № 0000212, у тому числі звертатися до слідчого судді з клопотанням про відсторонення ОСОБА_7 від посади.
Вказує на те, що оскільки ТУ ДБР не є належним органом досудового розслідування, то слідчий суддя Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області не мав повноважень щодо здійснення судового контролю в частині вирішення питання про застосування заходів забезпечення кримінального провадження.
Також зазначає, що у клопотанні не наведено жодної обставини, яка б підтверджувала наявність підстав вважати, що підозрюваний ОСОБА_7 , перебуваючи на посаді, знищить чи підробить речі і документу, які мають істотне значення для досудового розслідування, незаконними засобами вплине на осіб, які є свідками та іншими учасниками кримінального провадження, чи протиправно перешкоджатиме провадженню іншими чином.
Так, відповідно до протоколу обшуку від 04.07.2019 речі і документи, які мали суттєве значення для досудового розслідування, були вилучені в ході обшуку, тобто у підозрюваного відсутня можливість підробити речі і документи. Також слідчим не наведено у клопотанні, якими засобами та в якій спосіб ОСОБА_7 може вплинути на свідків, інших учасників кримінального провадження чи перешкоджатиме кримінальному провадженню.
В судове засідання апеляційного суду апелянт адвокат ОСОБА_8 , будучи повідомлений належним чином про час і місце судового засідання, а також здійснення за його клопотанням дистанційного судового засіданні у режимі відеоконференції, не з`явився.
Підозрюваний ОСОБА_7 наполягав на розгляді апеляційної скарги без участі захисника, доповнень до апеляційної скарги не мав.
Прокурор заперечив проти задоволення апеляційної скарги, вважав судове рішення законним, ухваленим відповідно до норм КПК України. Зазначив, що ОСОБА_7 є підполковником ДНС, його посада наділена правозастосовними функціями.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та апеляційної скарги, підозрюваного на підтримання апеляційної скарги, прокурора із запереченнями стосовно доводів та вимог апеляційної скарги, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

З огляду на статті 131, 132 КПК України відсторонення від посади є заходом забезпечення кримінального провадження і застосовуються з метою досягнення дієвості цього провадження.

Згідно з положеннями ст.ст. 155, 157 КПК України для вирішення питання про відсторонення від посади слідчий суддя зобов`язаний перевірити чи подано слідчим, прокурором клопотання з додержанням вимог закону, врахувати наявність правових підстав для відсторонення від посади, достатність доказів, які вказують на вчинення особою кримінального правопорушення, та наслідки відсторонення від посади для інших осіб.

При вирішенні питання про відсторонення від посади слідчий суддя дотримався наведених вимог закону, зокрема врахував правову підставу для відсторонення від посади ОСОБА_7 , наявність достатніх доказів, які вказували на вчинення особою кримінального правопорушення, взяв до уваги, що перебування підозрюваного на посаді сприяло вчиненню злочинів.

При цьому обґрунтованість підозри у вчиненні злочину, скоєнню якого сприяло перебування ОСОБА_7 на посаді начальника Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Херсонській області, в апеляційній скарзі не заперечуються.

Зважаючи на коло посадових обов`язків підозрюваного, який відповідно до п. 11 Положення про Головне управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Херсонській області (а.с. 74-87) призначає на посади та звільняє з посад керівників структурних підрозділів, інших осіб рядового і начальницького складу, державних службовців та працівників Головного управління, приймає рішення щодо їх заохочення та притягнення до дисциплінарної відповідальності, присвоює спеціальні звання особам рядового і начальницького складу та ранги державним службовцям тощо, є обґрунтовані підстави вважати, що ОСОБА_7 , не будучи відсторонений від посади, буде мати реальну можливість протиправно впливати на свідків, які є його підлеглими, і відносно яких він наділений службовими повноваженнями по застосуванню заходів примусу та адміністративного впливу.
Всупереч відповідних доводів апеляційної скарги, як в клопотанні, так і в ухвалі слідчого судді наведено в якому вигляді може бути здійснений підозрюваним протиправний вплив на свідків у виді погроз, залякування, шантажу.

Враховуючи те, що відповідно до посадових обов`язків підозрюваний має доступ до бухгалтерського обліку, фінансової звітності та саме він забезпечує збереження оброблених первинних документів (той самий пункт Положення), існує ризик знищення, приховування документів, які мають суттєве значення для досудового розслідування.

Водночас колегія суддів погоджується із доводом апеляційної скарги про те, що ризик перешкоджання кримінальному провадженню іншим чином нічим не підтверджений, що в той же час не може вплинути на правильність висновків слідчого судді, адже ризики протиправного впливу на свідків, що є підлеглими підозрюваного, а також знищення, приховування документів, які мають суттєве значення для досудового розслідування, наразі існують.

Перевіряючи довід апеляційної скарги, що досудове розслідування здійснює неуповноважений орган досудового розслідування, колегія суддів виходить з наступного.

За положеннями п. 1 ч. 4 ст. 216 КПК України слідчі органів Державного бюро розслідувань здійснюють досудове розслідування злочинів, зокрема, вчинених працівником правоохоронного органу.

Частиною 1 ст. 2 Закону України «Про державний захист працівників суду і правоохоронних органів» № 3781-XII від 23.12.1993 визначено, що правоохоронні органи органи прокуратури, Національної поліції, служби безпеки, Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, Національне антикорупційне бюро України, органи охорони державного кордону, органи доходів і зборів, органи і установи виконання покарань, слідчі ізолятори, органи державного фінансового контролю, рибоохорони, державної лісової охорони, інші органи, які здійснюють правозастосовні або правоохоронні функції.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про демократичний цивільний контроль над Воєнною організацією і правоохоронними органами держави» № 975-IV від 19.06.2003 правоохоронні органи це державні органи, які відповідно до законодавства здійснюють правозастосовні або правоохоронні функції.

Згідно зі ст. 223 КУпАП Центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про пожежну і техногенну безпеку, розглядає справи про адміністративні правопорушення, пов`язані з порушенням встановлених законодавством вимог пожежної безпеки, здійсненням суб`єктом господарювання господарської діяльності без декларації відповідності матеріально-технічної бази суб`єкта господарювання вимогам законодавства у сфері пожежної безпеки, невиконанням приписів та постанов посадових осіб органів державного пожежного нагляду (статті 120,175,175-2,188-8), тобто виконує правозастосовні функції.
Відповідно до згаданого вище Положення Головне управління ДСНС у Херсонській області є територіальним органом Державної служби з надзвичайних ситуацій у Херсонській області, уповноваженим на забезпечення реалізації державної політики у сфері цивільного захисту, захисту населення та територій від надзвичайних ситуацій та запобігання їх виникненню, ліквідації наслідків надзвичайних ситуацій, рятувальної справи, гасіння пожеж, пожежної та техногенної безпеки тощо, тобто є територіальним органом Центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про пожежну і техногенну безпеку, тобто виконує правозастосовні функції.
Отже, Державна служба України з надзвичайних ситуацій та її головні управління віднесені до правоохоронних органів як органи, що здійснюють правозастосовні функції.

Крім того колегія суддів враховує, що відповідно до витягу з Єдиного реєстру досудових розслідувань кримінальне провадження № 0000212, у рамках якого звернувся слідчий із клопотанням про відсторонення ОСОБА_7 від посади, досудове розслідування за ч. 2 ст. 364 КК України здійснюється відносно як начальника Головного управління ДСНС у Херсонській області ОСОБА_7 , так і посадових осіб Управління поліції охорони в Запорізькій області (тобто органу Національної поліції, який прямо віднесений законом до правоохоронних органів) а.с. 7-8.
Частиною 10 ст. 216 КПК України прямо передбачено, якщо під час досудового розслідування буде встановлено інші злочини, вчинені особою, щодо якої ведеться досудове розслідування, або іншою особою, якщо вони пов`язані із злочинами, вчиненими особою, щодо якої ведеться досудове розслідування, і які не підслідні тому органу, який здійснює у кримінальному провадженні досудове розслідування, прокурор, який здійснює нагляд за досудовим розслідуванням, у разі неможливості виділення цих матеріалів в окреме провадження своєю постановою визначає підслідність всіх цих злочинів.

До того ж ч. 2 ст. 218 КПК України визначає, якщо слідчому із заяви, повідомлення або інших джерел стало відомо про обставини, які можуть свідчити про кримінальне правопорушення, розслідування якого не віднесене до його компетенції, він проводить розслідування доти, доки прокурор не визначить іншу підслідність.

За наведеного колегія суддів відхиляє доводи апеляційної скарги щодо порушення правил підслідності та відсутності у слідчого Державного бюро розслідувань прав вчиняти будь-які процесуальні (слідчі) дії в рамках кримінального провадження № 0000212, зокрема подавати клопотання про відсторонення підозрюваного від посади.
Отже, на переконання колегії суддів, доводи апеляційної скарги не спростовують правильність висновків слідчого судді, щодо необхідності застосування такого заходу забезпечення кримінального провадження як відсторонення від посади, оскільки потреби досудового розслідування виправдовують ступень втручання у права і свободи підозрюваного, і ця ступень є мінімально необхідною для забезпечення дієвості кримінального провадження.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть за собою скасування ухвали суду, при розгляді клопотання не допущено.

Враховуючи наведене, керуючись ст.ст. 155, 157, 404, 407, 422 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника - адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 16 жовтня 2019 року, якою ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України, відсторонено від посади начальника Головного управління Державної служби України з надзвичайних ситуацій у Херсонській області строком на два місяці до 16 грудня 2019 року, залишити без змін.

Ухвала суду оскарженню в касаційному порядку не підлягає, набирає законної сили з моменту її оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3