Кропивницький апеляційний суд
Провадження № 11-сс/4809/360/19 Слідчий суддя ОСОБА_1
Доповідач в суді ІІ інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23.09.2019 року, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Кіровоградської області у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

власника майна ОСОБА_7 ,
представника власника майна ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кропивницькому, апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 , який діє в інтересах власника майна ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 02 вересня 2019 року про арешт майна по матеріалам кримінального провадження внесеного до ЄРДР 22 серпня 2019 №0006470, за п.п. 1,5 ч. 2 ст. 115 КК України, -

В С Т А Н О В И Л А:

Слідчий СВ Кропивницького ВП ГУ НП в Кіровоградській області ОСОБА_9 звернувся до Кіровського районного суду м. Кіровограда з клопотанням про накладення арешту на майно.
В обґрунтування накладення арешту на майно слідчий зазначив, що в провадженні СВ Кропивницького ВП ГУ НП в Кіровоградській області знаходились матеріали досудового розслідування за №0006470, відомості про яке внесені до ЄРДР 22 серпня 2019 року №0006470, за п.1 ч. 2 ст. 115 КК України.
Під час досудового розслідування установлено, що одразу після вбивства адвоката ОСОБА_10 опрацьовувалась робоча версія про наявність боргових зобов`язань між ОСОБА_10 та ОСОБА_7 .

За місцем проживання ОСОБА_7 в АДРЕСА_1 . під час проведення обшуку виявлено та вилучено: полімерний футляр чорного кольору в котрому було виявлено предмет ззовні схожий на пістолет із маркуванням на рамці « НОМЕР_1 » на затворі «VALTRO» НОМЕР_2 . civil cal. 9mm з магазином та 12 предметів схожих на набої, дозвіл на право зберігання від 25.02.1994 року, мобільний телефон марки «Samsung J6 ІМЕІ-1: НОМЕР_3 та ІМЕІ-2: НОМЕР_4 ; із сім картою оператора «Водафон» та картою памяті на 8 Гб, флеш накопичувач «KINGSTON».

Ухвалою слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 02 вересня 2019 року задоволено клопотання слідчого СВ Кропивницького ВП ГУ НП в Кіровоградській області ОСОБА_9 про арешт майна, накладено арешт та заборонено відчуження, користування, розпорядження: полімерним футляром чорного кольору в котрому було виявлено предмет ззовні схожий на пістолет із маркуванням на рамці « НОМЕР_1 » на затворі «VALTRO» НОМЕР_2 . civil cal. 9mm з магазином та 12 предметів схожих на набої, документом дозволом на право зберігання датоване 25.02.1994 року та мобільний телефон марки «Samsung J6» ІМЕІ-1: НОМЕР_3 та ІМЕІ-2: НОМЕР_4 ; із сім картою оператора «Водафон» ( НОМЕР_5 ) та картою пам`яті на 8 Гб, флеш накопичувач «KINGSTON» чорного кольору.
Своє рішення слідчий суддя мотивував тим, що існує реальний ризик, що власник/володілець є зацікавленим у задоволенні особистих інтересів, тобто зможе: спотворити, змінити, приховати, передати, пошкодити або знищити вилучені речі. Арешт майна ОСОБА_7 , з підстав передбачених ч. ч. 2, 3 ст. 170 КПК України по суті являє собою форму забезпечення доказів і є самостійною правовою підставою для арешту майна поряд з забезпеченням цивільного позову та конфіскацією майна та, на відміну від двох останніх правових підстав, не вимагає оголошення підозри у кримінальному провадженні і не пов`язує особу підозрюваного з можливістю арешту такого майна. Завдання полягає в тому, щоб дослідити ті обставини кримінального провадження, про які органу досудового розслідування відомо на даний час та які дають достатньо обґрунтовані підстави для звернення до суду з відповідним клопотанням про арешт майна.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 , який діє в інтересах власника майна ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу слідчого судді про накладення арешту на майно, відмовити в задоволенні клопотання слідчого і повернути ОСОБА_7 газовий пістолет, флеш накопичувач та смартфон «Samsung J6вилучені під виглядом обшуку 22.08.2019 року в квартирі АДРЕСА_2 .

Свої вимоги апелянт обґрунтовує тим, що 22.08.2019 приблизно о 13.30 год. на подвір`ї будинку АДРЕСА_3 невідомі мені особи вирвали з рук ОСОБА_7 належний йому смартфон «Samsung J6» після чого повідомили, що вони є працівниками поліції.

Через пів години приїхав старший слідчий Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_11 , який без ухвали слідчого судді чи згоди ОСОБА_7 проник до належної йому квартири АДРЕСА_2 і провів обшук в ході якого вилучив належний ОСОБА_7 газовий пістолет, флеш накопичувач та смартфон «Samsung J6», який працівники поліції передали слідчому.

Вказаний смартфон ОСОБА_7 використовує для роботи, а тому вилучення спричинило йому значні перешкоди і значну матеріальну шкоду.

22.08.2019 ОСОБА_7 звернувся до старшого слідчого Кропивницького ВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_11 з вимогою повернути незаконно вилучене майно, однак, слідчий проігнорував вказану вимогу.

23.08.2019 ОСОБА_7 звернувся до керівника Кіровоградської місцевої прокуратури з клопотанням про повернення належного йому майна, однак, вказане клопотання проігноровано.

Також в апеляційній скарзі адвокат зазначає, що клопотання слідчого не відповідає вимогам ст. 171 КПК України, слідчий не навів даних, які свідчать про можливість використання, як доказу у кримінальному провадження по кожному предмету.
В судовому засіданні не досліджувалось жодних доказів обґрунтованості будь-яких підозр стосовно будь-яких предметів, тому слідчий суддя невідомо з яких підстав зробив такі висновки.
Ухвала не містить жодних посилань на те, яке доказове значення і для доказування яких обставин може бути використане арештоване майно.

Загальновідомою інформацією є використання автоматичної зброї під час вбивства, тому накладення арешту на газовий пістолет є безпідставним.

Наявність боргових зобов`язань придумане слідчим і невідомо з яких підстав підтримане слідчим суддею.

Наявність телефонних дзвінків встановлюється через відповідного провайдера стільникового зв`язку і не пов`язане з необхідністю утриманні смартфону.

Слідчі оглянули предмети, однак, слідчому судді не надали жодних даних про їх доказове значення, що вказує на імітацію розслідування з метою приховання своеї бездіяльності.

Покладення обов`язків на слідчого, який не має право розслідувати вказана кримінальне провадження не ґрунтується на нормах КГІК України.

Заслухавши доповідача, власника майна ОСОБА_7 ,адвоката ОСОБА_8 , який діє в інтересах власника майна ОСОБА_7 який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, прокурора, який покладається на розсуд суду, перевіривши матеріали клопотання слідчого про накладення арешту на майно, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити частково, з таких підстав.

В ході апеляційного розгляду, жодних об`єктивних даних, які б спростовували чи ставили під сумнів законність прийнятого слідчим суддею вищевказаного рішення на момент його прийняття, колегія суддів в матеріалах клопотання про накладення арешту на майно не вбачає, оскільки покладені в основу ухвали слідчого судді мотиви, що стали підставою для задоволення клопотання слідчого, є обґрунтованими, а доводи апеляційної скарги захисника в цій частині є необґрунтованими.

Проте, в суді апеляційної інстанції, прокурор зазначив, що в ході досудового розслідування причетність ОСОБА_7 до скоєного кримінального правопорушення не встановлено, а тому слідчий найближчим часом має намір повернути вилучені документи.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Згідно з ч. 2 ст. 170 КПК України арешт майна допускається з метою забезпечення:
1) збереження речових доказів;
2) спеціальної конфіскації;
3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи;
4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.

Клопотання слідчого про накладення арешту повинно відповідати вимогам ч.2 ст. 171 КПК України, відповідно до якої, у ньому має бути зазначено правові (законні) підстави і мету відповідно до положень статті 170 цього Кодексу та відповідне обґрунтування необхідності арешту майна, а також перелік та види майна, що належить арештувати, документи що підтверджують право власності на майно, що належить арештувати, або конкретні факти і докази, що свідчать про володіння, користування чи розпорядження підозрюваним, обвинуваченим, засудженим третіми особами таким майном.

Вказана норма також узгоджується зі ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, згідно якої будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу з посиланням на норми закону.

Відповідно до ст.98 КПК України речовими доказами у кримінальному провадженні є матеріальні об`єкти, які зберегли на собі сліди кримінального правопорушення або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, у тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій.

У рішенні Європейського суду з прав людини від 07.06.2007 р. у справі «Смирнов проти Росії» було висловлено правову позицію про те, що при вирішенні питання про можливість утримання державою речових доказів належить забезпечувати справедливу рівновагу між, з одного боку, суспільним інтересом та правомірною метою, а з іншого боку - вимогами охорони фундаментальних прав особи. Для утримання речей державою у кожному випадку має існувати очевидна істотна причина.

Арешт майна з підстав передбачених ч.2 ст.170 КПК України по суті являє собою форму забезпечення доказів і є самостійною правовою підставою для арешту майна поряд з забезпеченням цивільного позову та конфіскацією майна та, на відміну від двох останніх правових підстав, не вимагає оголошення підозри у кримінальному провадженні і не пов`язує особу підозрюваного з можливістю арешту такого майна.
При вирішенні питання про арешт майна для прийняття законного та обґрунтованого рішення слідчий суддя, відповідно до ст.173 КПК України, повинен врахувати: існування обґрунтованої підозри щодо вчинення злочину та достатність доказів, що вказують на вчинення злочину; правову підставу для арешту майна; можливий розмір шкоди, завданої злочином; наслідки арешту майна для третіх осіб; розумність і співмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.
В даному випадку слідчий суддя в повній мірі дотримався вимог ст.ст. 170-173 КПК України, з`ясував і дослідив всі ті обставини, з якими кримінальний процесуальний закон пов`язує можливість накладення арешту на майно, а саме правову підставу для арешту майна, можливість використання майна як доказу у кримінальному провадженні тощо.

Колегією суддів під час апеляційного розгляду встановлено, що після вбивства адвоката ОСОБА_10 слідчими опрацьовувалась робоча версія про наявність боргових зобов`язань між ОСОБА_10 та ОСОБА_7 .
За місцем проживання ОСОБА_7 був проведений обшук, в результаті якого було виявлено та вилучено полімерний футляр чорного кольору в котрому було виявлено предмет ззовні схожий на пістолет з магазином та 12 предметів схожих на набої, дозвіл на право зберігання, мобільний телефон марки Samsung J6; із сім картою оператора «Водафон» та картою пам`яті на 8 Гб, флеш накопичувач «KINGSTON».

В суді апеляційної інстанції прокурор прокуратури Кіровоградської області
ОСОБА_6 зазначив, що під час досудового розслідування перевірено інформацію стосовно причетності ОСОБА_7 до умисного вбивства ОСОБА_10 та за наслідками перевірки не встановлено причетність ОСОБА_7 до вбивства. Також, прокурор в судовому засіданні повідомив про те, що на даний час пістолет «VALTRO» перебуває на експертизі та після її проведення буде повернутий ОСОБА_7 .

Так, в силу ст. 41 Конституції України, ст. 1 протоколу № 1 до Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожна фізична та юридична особа має право володіти своїм майном. Ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше, ніж на користь суспільства і на умовах, передбачених Законом або загальними принципами міжнародного права.

Стаття 1 Першого протоколу до Європейської конвенції гарантує право на вільне володіння своїм майном, яке звичайно називається правом на власність.

Крім того, відповідно до практики Європейського суду, для того, щоб втручання в право власності вважалося допустимим, воно повинно служити не лише законній меті в інтересах суспільства, а повинна бути розумна співмірність між використовуваними інструментами і тією метою, на котру спрямований будь-який захід, що позбавляє особу власності. Розумна рівновага має зберігатися між загальними інтересами суспільства та вимогами дотримання основних прав особи (рішення у справі «АГОСІ проти Об`єднаного Королівства»). Тобто заходи щодо обмеження права власності мають бути пропорційними щодо мети їх застосування.

Відповідно до п. 2 ч. 3 ст. 132 КПК України, застосування заходів забезпечення кримінального провадження не допускається, якщо слідчий, прокурор не доведе, що потреби досудового розслідування виправдовують такий ступінь втручання у права і свободи особи.

Отже, враховуючи те, що на даний час органами досудового розслідування не встановлено причетності ОСОБА_7 до умисного вбивства ОСОБА_10 , колегія суддів приходить до висновку про те, що слідчим не надано достатніх даних, що вилучене майно в результаті обшуку є предметом, засобом чи знаряддям вчинення злочину, передбаченого пп. 1,5 ч. 2 ст. 115 КК України, а тому підстави для подальшого арешту майна - відсутні.

За таких підстав, оскільки прокурором не доведено, що вилучене майно ОСОБА_7 може бути використане в якості доказу вчинення злочину, передбаченого пп. 1,5 ч. 2 ст. 115 КК України, зберегли на собі сліди злочину, відсутність ризиків, передбачених абзацом другим частини першої статті 170 цього Кодексу, апеляцію слід задовольнити частково, а постанову слідчого судді - скасувати, у задоволенні клопотання прокурора - відмовити, а тимчасово вилучене майно в результаті обшуку - слід повернути.

Керуючись статтями 170, 173, 376, 407, 419, 422 КПК України, колегія суддів,

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_8 , який діє в інтересах власника майна ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу слідчого судді Кіровського районного суду м. Кіровограда від 02 вересня 2019 року, якою у кримінальному провадженні №0006470, накладено арешт та заборонено відчуження, користування, розпорядження: полімерним футляром чорного кольору в котрому було виявлено предмет ззовні схожий на пістолет із маркуванням на рамці « НОМЕР_1 » на затворі «VALTRO» mod 98. civil cal. 9mm з магазином та 12 предметів схожих на набої, документом дозволом на право зберігання датованим 25.02.1994 року та мобільний телефон марки «Samsung J6» ІМЕІ-1: НОМЕР_3 та ІМЕІ-2: НОМЕР_4 ; із сім картою оператора «Водафон» ( НОМЕР_5 ) та картою пам`яті на 8 Гб, флеш накопичувач «KINGSTON» чорного кольору скасувати.
Відмовити в задоволенні клопотання слідчого СВ Кропивницького ВП ГУ НП в Кіровоградській області ОСОБА_9 про арешт майна, яке було вилучене у ОСОБА_7 в ході обшуку 22 серпня 2019 року в АДРЕСА_1 , у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР 22 серпня 2019 року №0006470 за п.п. 1,5 ч. 2 ст. 115 КК України.
Повернути ОСОБА_7 вищезазначене майно тимчасово вилучене в ході обшуку 22 серпня 2019 року в АДРЕСА_1 .
Ухвала апеляційного суду є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_12 Ремез