Справа № 165/2211/18 Провадження №11-кп/802/156/19 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.185 КК УкраїниДоповідач : ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

24 травня 2019 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника адвоката ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора Нововолинського відділу Володимир-Волинської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Нововолинського міського суду Волинської області від 23 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_7 ,
В С Т А Н О В И В:

Даним вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , з незакінченою професійною-технічною освітою, неодруженого, не працює, раніше судимого:
- 17.07.2018 вироком Горохівського районного суду Волинської області за ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна, на підставі ст.ст.75, 76 КК України із застосуванням звільнення від відбування покарання з випробуванням строком на два роки;
- 15.08.2018 вироком Нововолинського міського суду Волинської області за ч.1 ст.185 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі 850 гривень;
засуджено за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі, на підставі ст.ст.75, 76 КК України із застосуванням звільнення від відбування покарання з випробуванням строком на два роки із покладенням на ОСОБА_7 обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
В порядку ст.100 КПК України вироком вирішено долю речових доказів.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що17 серпня 2018 року в період часу з 10 год. 48 хв. до 10 год. 50 хв., він, умисно, повторно, таємно через відчинені двері проник у приміщення, що у АДРЕСА_2 , та викрав кутову шліфувальну машину, марки «Дніпро-М» модель «МШК 1250Р» вартістю 920,00гривень, чим завдав релігійній організації «Релігійна громада християн віри Євангельської «Ковчег» в місті Нововолинську» майнову шкоду на вказану суму.
Не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та кваліфікації дій обвинуваченого, прокурор оскаржує вирок суду у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання особі обвинуваченого. Посилається на те, що вироком Горохівського районного суду Волинської області від 17 липня 2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна, із застосуванням звільнення від відбування покарання з випробуванням строком на два роки на підставі ст.ст.75, 76 КК України. З огляду на наведене просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалити новий, яким призначити обвинуваченому покарання за ч.3 ст.185 КК України у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі. На підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Горохівського районного суду Волинської області від 17 липня 2018 року та призначити остаточне покарання у виді 6 (шести) років позбавлення волі.
У доповненні до апеляційної скарги прокурор посилається на те, що у вступній частині вироку вказано, що ОСОБА_7 раніше не судимий. А тому просить внести вказівку про його судимість за вироком Горохівського районного суду Волинської області від 17 липня 2018 року за ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна, на підставі ст.ст.75, 76 КК України із застосуванням звільнення від відбування покарання з випробуванням строком на два роки.
Заслухавши доповідача, який виклав зміст оскаржуваного вироку суду та доводи апеляційної скарги, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу у повному обсязі, обвинуваченого та захисника, які заперечили доводи апеляційної скарги і просили вирок суду залишити без змін, дослідивши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави ухвалення.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, поєднаному із проникненням в інше приміщення, та кваліфікація його дій за ч 3 ст.185 КК України є правильними і ніким з учасників судового провадження не оспорюються.
Доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора про те, що суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченому покарання, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, заслуговують на увагу.

З матеріалів провадження вбачається, що вироком Горохівського районного суду Волинської області від 17 липня 2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.289 КК України до покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі без конфіскації майна, на підставі ст.ст.75, 76 КК України із застосуванням звільнення від відбування покарання з випробуванням строком на два роки (а.к.п.33-41).
Згідно з положеннями абз.4 п.10 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 № 7частиною 2 статті 75 КК передбачено, що суд за
наявності визначених законом підстав може ухвалити рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Виходячи з цих положень закону, а також зі змісту частини 3 статті 78 КК, у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК України.
Крім того, пунктом 25 вказаної постанови передбачено, що за сукупністю вироків (ст.71 КК) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.
Отже, судом першої інстанції в порушення вищевказаних норм, призначаючи ОСОБА_7 покарання за ч.3 ст.185 КК України, неправильно застосовано інститут звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Згідно з вимогами ст.65 КК України суд, призначаючи покарання, враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Призначаючи обвинуваченому покарання, апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який належить до категорії тяжких.
До обставин, що пом`якшують покарання, суд відносить щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та відшкодування завданої злочином шкоди.
Обставин, що обтяжують покарання, судом апеляційної інстанції не встановлено.
Під час апеляційного розгляду провадження встановлено, що ОСОБА_7 раніше судимий, позитивно характеризується за місцем проживання, а також враховано думку потерпілого, який на призначенні суворої міри покарання не наполягав.
З огляду на наведене, апеляційний суд вважає за необхідне призначити обвинуваченому покарання у виді реального позбавлення волі на мінімальний строк, визначений санкцією ч.3 ст.185 КК України.
Таке покарання, на думку суду апеляційної інстанції, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Відповідно до ч.1 ст.71 КК України,якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.
Таким чином, слушними є посилання сторони обвинувачення про те, що до вироку Нововолинського міського суду Волинської області від 23 жовтня 2018 року слід частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Горохівського районного суду Волинської області від 17 липня 2018 року.
Таким чином, судом першої інстанції не застосовано закон України про кримінальну відповідальність, який підлягає застосуванню, а тому в силу вимог п.1 ч.1 ст.413 КПК України рішення суду підлягає скасуванню в частині призначеного покарання з ухваленням нового вироку, на підставі ст.420 КПК України.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, Волинський апеляційний суд,

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора Нововолинського відділу Володимир-Волинської місцевої прокуратури ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Нововолинського міського суду Волинської області від 23 жовтня 2018 року в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_7 за ч.3 ст.185 КК України покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.71 КК України,за сукупністю вироків, частково приєднати до вироку Нововолинського міського суду Волинської області від 23 жовтня 2018 року невідбуту частину покарання за вироком Горохівського районного суду Волинської області від 17 липня 2018 року та призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років 2 (двох) місяців позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 рахувати з моменту приведення вироку до виконання.
В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок може бути оскаржений безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий

Судді