Справа № 142/616/16-к
Провадження №11-кп/801/17/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
03 червня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
судді-доповідача: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 0000048 від 11.03.2016 року, за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні на вирок Ямпільського районного суду Вінницької області від 30.05.2016р., яким
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Гупалівка, Магдалинівського району, Дніпропетровської області, проживаючого в АДРЕСА_1 , не працюючого, раніше неодноразово судимого, останній раз 10.10.2013 року Олександрівським міськрайонним судом Кіровоградської області по ч.3 ст.15, ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі, який звільнений із місць позбавлення волі 11.03.2016 року по відбуттю строку покарання,
визнано винним за ч. 2 ст. 190 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Міру запобіжного заходу засудженому ОСОБА_6 до вступу вироку у законну силу залишено попередню утримання під вартою.
Строк відбування покарання ОСОБА_6 вирішено рахувати із часу його затримання, тобто із 11 березня 2016 року.
У відповідності із ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення із 11 березня 2016 року по 30 травня 2016 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Речовий доказ мобільний телефон марки «Nokia 1200» повернуто ОСОБА_7 .

За участю прокурора ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_9 ,

В С Т А Н О В И В:

Органами досудового слідства до Ямпільського районного суду спрямовано обвинувальний акт щодо ОСОБА_6 , який обвинувачується за ч. 2 ст. 186 КК України.

В ході судового слідства суд першої інстанції визнав не доведеним обвинувачення за ч. 2 ст. 186 КК України, через відсутність суб`єктивної та об`єктивної сторони злочину, та прийшов до висновку про вчинення ОСОБА_6 кримінального правопорушення зач. 2 ст. 190 КК України, за наступних обставин.
Так, 11 березня 2016 року приблизно о 12 годині на вулиці Центральній, 19, у селі Трудове Піщанського району Вінницької області обвинувачений ОСОБА_6 з метою здійснення телефонного дзвінка попросив у потерпілого ОСОБА_7 мобільний телефон марки «NOKIA 1200», на що той виходячи із довіри до обвинуваченого, та у помилковій впевненості у добросовісності його дій, погодився та добровільно надав йому телефон. Заволодівши мобільним телефоном та закінчивши телефонну розмову, тримаючи мобільний телефон у руках, обвинувачений ОСОБА_6 маючи умисел на заволодіння чужим майном, зловживаючи довірою потерпілого, почав тікати із телефоном у руках, розпорядившись телефоном на свій власний розсуд.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок Ямпільського районного суду Вінницької області від 30.05.2016 року, в частині перекваліфікації судом дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 190 КК України і призначення покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, та постановити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним за ч. 2 ст. 186 КК України і призначити йому покарання у виді 5 років позбавлення волі.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що ОСОБА_6 не приховував свого наміру протиправно заволодіти майном, діяв відкрито для сторонніх осіб, ігноруючи волю потерпілого, а тому його дії слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 186 КК України.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу та просить ухвалити новий вирок, яким задовільнити апеляційну скаргу, оскільки суд першої інстанції прийшов до хибного висновку про перекваліфікацію дій ОСОБА_6 з ч. 2 ст. 186 КК України на ч. 2 ст. 190 КК України, так як ОСОБА_6 відкрито викрав телефон, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_9 , які заперечують проти задоволення апеляційної скарги прокурора, оскільки ОСОБА_6 не мав наміру заволодіти мобільним телефоном шляхом грабежу, а лише взяв його, щоб покористуватись, а тому немає підстав для кваліфікації його дій як грабіж, перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.
Умотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Однак, суд першої інстанції не дотримався цих імперативних вимог кримінально-процесуального закону при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_6 .
Відповідно до п.п. 2, 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Як вбачається із вироку, суд першої інстанції перекваліфікував дії ОСОБА_6 із ч.2 ст.186 КК України на ч.2 ст.190 КК України посилаючись на те, що потерпілий ОСОБА_7 добровільно передав обвинуваченому ОСОБА_6 , на прохання останнього, мобільний телефон «Nokia 1200».
Проте, з такими доводами не може погодитись апеляційний суд.
Відповідно до п. 17 Постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 06.11.2009 «Про судову практику у справах про злочини проти власності» шахрайство це заволодіння чужим майном або придбання права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. Обман (повідомлення потерпілому неправдивих відомостей або приховання певних обставин) чи зловживання довірою (недобросовісне використання довіри потерпілого) при шахрайстві застосовуються винною особою з метою викликати у потерпілого впевненість у вигідності чи обов`язковості передачі їй майна або права на нього. Обов`язковою ознакою шахрайства є добровільна передача потерпілим майна чи права на нього.
Окрім того, об`єктивна сторона шахрайства полягає у заволодінні майном або придбанні права на майно шляхом обману чи зловживання довірою. В результаті шахрайських дій потерпілий - власник, володілець, особа, у віданні або під охороною якої знаходиться майно, добровільно передає майно або право на майно винній особі. Безпосередня участь потерпілого у передачі майнових благ і добровільність його дій є обов`язковими ознаками шахрайства, які відрізняють його від викрадення майна та інших злочинів проти власності.
Покази обвинуваченого ОСОБА_6 в апеляційному суді суперечать показам в суді першої інстанції.
Згідно показів обвинуваченого ОСОБА_6 суду, він 11 березня 2016 року приблизно об 11 годині 00 хвилин звільнився з місць позбавлення волі. В подальшому купив в магазині пляшку пива і цигарки та підійшов до потерпілого ОСОБА_7 , який стояв неподалік магазину, та попросив у нього мобільний телефон, щоб зателефонувати до батька та повідомити останнього, що його звільнили. Потерпілий передав йому телефон, а сам займався своїми справами. Після телефонної розмови у ОСОБА_6 виник намір заволодіти мобільним телефоном, а тому він почав тікати від потерпілого. Коли потерпілий побіг за ним та почав наздоганяти, то ОСОБА_6 викинув телефон у траву.
Також було відтворено з технічного носія пояснення потерпілого ОСОБА_7 та свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 .
Із свідчень потерпілого ОСОБА_7 вбачається, що 11 березня 2016 року приблизно о 12 годині 00 хвилин він вивозив від свого домоволодіння сміття. З магазину, який розташований поруч, вийшов невідомий йому хлопець, який попросив у нього мобільний телефон щоб подзвонити до батька, щоб той його зустрів. Він дав невідомому мобільний телефон і почав продовжувати викидати сміття. Коли він повернувся, обвинувачений ОСОБА_6 уже побіг. Він запитав свою дружину чи повернув телефон обвинувачений, на що отримав незадовільну відповідь, а тому побіг за обвинуваченим, який побачив його і почав тікати в ліс. Він підійшов до села Миколаївка Піщанського району Вінницької області, де по дорозі їхав ОСОБА_11 , він його зупинив і вони автомобілем наздоганяли обвинуваченого, який викинув телефон у траву, а сам втік. Вони знайшли телефон і повернулися.
Такі ж покази надала дружина потерпілого ОСОБА_10 , що вона разом зі своїм чоловіком ОСОБА_7 викидали сміття. Потерпілий ОСОБА_7 дав обвинуваченому ОСОБА_6 мобільний телефон. Вона стояла біля обвинуваченого, поки той розмовляв, але потім той почав тікати разом із телефоном, чоловік пішов за ним, а вона подзвонила в міліцію щодо крадіжки телефону.
Свідок ОСОБА_11 свідчив, що 11 березня 2016 року приблизно о 12 годині 00 хвилин він повертався з лісу. По дорозі його зупинив потерпілий ОСОБА_7 і сказав, що у нього вкрали мобільний телефон і ця людина побігла в напрямку смт. Піщанка Вінницької області. Вони поїхали за обвинуваченим, наздогнали посеред лісу. Коли обвинувачений їх побачив, одразу почав тікати. Він побіг за ним. Наздоганяючи обвинуваченого, він побачив як той викинув телефон у траву. Вони із потерпілим знайшли телефон і поїхали додому.
З наведених показів слідує, що ОСОБА_6 попросившиу ОСОБА_7 телефон для здійснення дзвінка, наміру заволодіти телефоном не мав. Однак після телефонної розмови, у обвинуваченого раптово виник умисел на заволодіння телефоном, в зв`язку з чим, усвідомлюючи, що потерпілий спостерігає за ним, почав втікати від нього, не реагуючи при цьому на крики останнього про повернення телефону.
Частиною 2 статті 186 КК України встановлено, що грабежем є відкрите викрадення чужого майна вчинене повторно, тобто в даному випадку мало місце відкрите викрадення чужого майна у присутності потерпілого, який усвідомив протиправний характер дій винної особи, яка у свою чергу усвідомлювала, що її дії помічені і оцінюються як викрадення.
Згідно рекомендацій постанови Пленуму Верховного Суду України № 10 від 06 листопада 2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності», якщо обман або зловживання довірою були лише способом отримання доступу до майна, а саме вилучення майна відбувалося таємно чи відкрито, то склад шахрайства відсутній. А тому такі дії слід кваліфікувати як крадіжку, грабіж чи розбій.
За зазначених підстав кваліфікація місцевим судом дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 190 КК України є неправильною, висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду, а тому дії обвинуваченого підлягають перекваліфікації, оскільки кримінальне правопорушення було скоєно за наступних обставин.
Обвинувачений ОСОБА_6 , будучи раніше судимим за вчинення крадіжок чужого майна, судимість у якого у встановленому законом порядку не знята та не погашена, на шлях виправлення не став та скоїв нове умисне корисливе кримінальне правопорушення.
Так, 11 березня 2016 року близько 12 години по вулиці Центральній, біля будинку №19, у селі Трудове, Піщанського району Вінницької області, ОСОБА_6 , з метою здійснення телефонного дзвінка, попросив у ОСОБА_7 мобільний телефон марки «NOKIA 1200», на що той погодився та надав йому телефон. Закінчивши телефонну розмову, ОСОБА_6 умисно, з корисливих мотивів, маючи на меті умисел на відкрите заволодіння чужим майном, з метою обернення його на свою користь, бажаючи протиправно збагатитися за рахунок чужої власності, усвідомлюючи, що вчиняє протиправно та бажаючи діяти саме таким чином, розуміючи, що знаходиться поряд із власником телефону, відкрито заволодів мобільним телефоном, після чого з місця пригоди зник, спричинивши потерпілому ОСОБА_7 майнову шкоду на суму 300 гривень.
За таких обставин дії обвинуваченого ОСОБА_6 слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 186 КК України відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, у зв`язку з чим вирок місцевого суду підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.
При призначенні покарання апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, його вік та стан здоров`я, ставлення особи до вчиненого, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Обвинувачений ОСОБА_6 не вперше притягується до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів, посередньо характеризується та є особою кримінальної спрямованості.
Вчинене кримінальне правопорушення є тяжким злочином та вчинено щодо особи похилого віку, що відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 67 КК України є обставиною, яка обтяжує покарання ОСОБА_6 .
Жодних обставин, які б пом`якшували покарання обвинуваченому ОСОБА_6 судом апеляційної інстанції не встановлено.
Враховуючи наведене, апеляційний суд вважає, що обвинуваченому слід призначити покарання у виді позбавлення волі, передбачене санкцією ч. 2 ст. 186 КК України, зважаючи на те, що він вчинив злочин через незначний час після звільнення.
На думку апеляційного суду таке покарання є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження вчинення ним нових злочинів у майбутньому.
Також в строк покарання ОСОБА_6 необхідно зарахувати строк попереднього ув`язнення з 11.03.2016р. по 15.09.2016р., день набрання законної сили, а також з 24.05.2019р. по 03.06.2019р., а також зарахувати строк з 16.09.2016р. по 10.09.2017р., як відбуте покарання в даному кримінальному провадженні.

Керуючись ст. 405, 407, 409, 420 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовільнити.

Вирок Ямпільського районного суду Вінницької області від 30.05.2016р., в частині перекваліфікації судом дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 190 КК України та призначення покарання у виді 2 років позбавлення волі, скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним за ч. 2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з дня ухвалення нового вироку, з 03.06.2019р.

У відповідності із ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_6 строк попереднього ув`язнення із 11.03.2016 року по 15.09.2019 та з 24.05.2019р. по 03.06.2019р. із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та з 16.09.2016р. по 10.09.2017р. період відбування покарання в даному кримінальному провадженні.

В решті вирок суду залишити без змін.

Вирок Вінницького апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду на протязі 3 місяців.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Згідно з оригіналом:
Суддя: