Провадження №11-кп/801/231/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
Доповідач: ОСОБА_2
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
05 червня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 ,
з секретарем судового засідання ОСОБА_5 ,
з участю:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці кримінальне провадження за апеляційною скаргою з доповненнями прокурора ОСОБА_9 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 31.10.2018, яким
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Копистин Хмельницького району Хмельницької області, громадянина України, українця, з середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, до затримання проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз 06.03.2017 року Хмельницьким міськрайонним судом Хмельницької області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 162, 70, 71 КК України до 5 років позбавлення волі;
визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 162 КК України, з призначенням покарання:
- за ч. 1 ст. 162 КК України у виді 2 років обмеження волі;
- за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі;
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів ОСОБА_7 призначено остаточне покарання шляхом часткового складання призначеного за цим вироком покарання та покарання, призначеного за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 06.03.2017, у виді 5 років 8 місяців позбавлення волі.
Початок строку відбування покарання вирішено рахувати з 31.10.2018.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIІІ від 26.11.2015 року) ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження зараховано у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі: з 03.11.2015 по 05.03.2017 включно, з 06.03.2017 по 15.06.2017 включно, з 16.06.2017 по 31.10.2018.
Звільнено ОСОБА_7 з-під варти з зали суду, у зв`язку із відбуттям строку призначеного покарання.
Заставу в розмірі 24 360 гривень, внесену на підставі ухвали Вінницького міського суду Вінницької області від 07.08.2015 квитанція № 0.0.419989268.1 у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 звернуто в дохід держави та зараховано до спеціального фонду Державного бюджету України.
Вирішено питання з речовими доказами та судовими витратами.

Судом визнано доведеним, що 26.03.2015, близько 11:00 години, ОСОБА_7 з метою таємного викрадення чужого майна, шляхом зламу циліндричного механізму врізного замка, заздалегідь заготовленим знаряддям, проник до квартири АДРЕСА_2 , звідки умисно, таємно, з корисливих спонукань вчинив крадіжку речей, належних ОСОБА_10 , а саме: фотоапарату марки «Canon 400 D», бінокля «Revue», золотого хрестика, вагою 1 г, золотого ланцюжка, вагою 2 г, монокля «МП», ноутбуку «Аser» Рас Kard Веll ЕNTG71ВМ-С38Х. Після чого разом із викраденим майном залишив місце вчинення злочину, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, завдавши своїми діями ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 16773 грн. 84 коп.
06.08.2015, близько 10:00 години, ОСОБА_7 разом із особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, шляхом зламу циліндричного механізму врізного замка заздалегідь заготовленим знаряддям, проникли до квартири АДРЕСА_3 , звідки умисно, таємно, з корисливих спонукань вчинили крадіжку з полички серванту гроші у сумі 500 грн. Не відшукавши інші матеріальні цінності які б становили інтерес, останні вирішили залишити місце злочину. При виході з зазначеної квартири вони звернули увагу на сторонні голоси та шум у під`їзді. Зазирнувши у вікно, яке розташоване зі сторони входу до під`їзду, останні побачили працівників міліції, як бігли в сторону під`їзду. Після цього ОСОБА_7 зачинив на внутрішній замок двері до квартири АДРЕСА_4 , з метою уникнення затримання їх на місці вчинення злочину, а також разом із особою, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, сховали знаряддя вчинення злочину та позбулися викрадених грошей. В подальшому ОСОБА_7 та особа, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, намагалися через балкон зазначеної квартири залишити місце злочину, однак були затримані працівниками міліції. Злочинними діями ОСОБА_7 та особи, матеріали відносно якої виділені в окреме провадження, було завдано матеріального збитку ОСОБА_11 на суму 500 грн.
Крім того, 06.08.2015, в період часу з 10.00 год. по 10.05 год., ОСОБА_7 перебуваючи на балконі квартири АДРЕСА_5 , з метою уникнення його викриття правоохоронними органами, спустився по мотузці для сушіння одягу, яка була прикріплена із зовнішньої сторони балкону до квартири АДРЕСА_4 та проник до середини балкону вказаної квартири. Після чого, ОСОБА_7 , увійшов до середини кухні квартири АДРЕСА_6 , таким чином, всупереч волі власника квартири, а саме ОСОБА_12 , здійснив вторгнення до її житла.
Також, 29.09.2015 близько 11:00 год. ОСОБА_7 , з метою таємного викрадення чужого майна, шляхом зламу циліндричного механізму врізного замка, заздалегідь заготовленим знаряддям, проник до квартири АДРЕСА_7 , звідки умисно, таємно, з корисливих спонукань вчинив крадіжку речей, належних ОСОБА_13 , а саме: золотого ланцюжка вагою 7 г, золотих сережок вагою 3 г, золотої каблучки з перлиною вагою 2 г, золотої каблучки з вставками цирконію вагою 3,5 г, банківської картки «Union Standard Bank» на ім`я ОСОБА_14 , яка була в конверті з пін-кодом, після чого залишив місце вчинення злочину. Згідно довідки НБУ станом на 29.09.2015 року, грам золота 585 проби у брухті коштував 450 грн. 11 коп. У подальшому, ОСОБА_7 розпорядився викраденим майном на власний розсуд, завдавши своїми діями майнової шкоди ОСОБА_13 на загальну суму 13 476.7 грн.
Крім того, 08.10.2015 близько 11:00 год. ОСОБА_7 , з метою таємного викрадення чужого майна, шляхом зламу циліндричного механізму врізного замка заздалегідь заготовленим знаряддям, проник до квартири АДРЕСА_8 , звідки умисно, таємно, з корисливих спонукань вчинив крадіжку речей, а саме: пістолета Форт-123М к. 9 мм. № НОМЕР_1 , грошові кошти в сумі 2000 грн., два золоті ланцюжки, один з яких з кулоном, вагою 10 г та 5 г, два золоті браслети вагою по 2.5 г, каблучку вагою 5 г, згідно довідки НБУ станом на 08.10.2015 року грам золота 585 проби у брухті коштував 448 грн.79 коп., планшет марки Lenovo ТАВ А7-30-АЗЗ00-НV. Після цього, ОСОБА_7 , залишив місце злочину та розпорядився викраденим майном на власний розсуд, внаслідок чого спричинив ОСОБА_15 майнової шкоди на загальну суму 18482,40 грн. та ОСОБА_16 майнової шкоди на загальну суму 11519,75 грн.
Прокурор подав апеляційну скаргу з доповненнями, в якій не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченого та доведеність його вини, вважає, що вирок суду щодо ОСОБА_7 є незаконним та підлягає частковому скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Апелянт вважає, що суд призначаючи обвинуваченому остаточне покарання з урахуванням показання за попереднім вироком, не виконав вимог ст. 70 КК України, не застосував ст. 49 КК України, яка підлягала застосуванню, та безпідставно зарахував строк попереднього ув`язнення у строк покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-УІП від 26.11.2015 року).

Заслухавши доповідача, виступ прокурора, який частково підтримав апеляційну скаргу з доповненнями, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги з доповненнями, колегія суддів вважає, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Кримінальне провадження розглянуто судом першої інстанції відповідно до вимог ч. 3 ст. 349 КПК України.
Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, за які його засуджено, відповідає фактичним обставинам справи, обґрунтований та не заперечується в апеляційній скарзі. Також ніким не оспорюється кваліфікація його дій.
При цьому є слушними доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.
У пункті 24 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» та п. 29 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» акцентовано увагу судів на необхідності точного виконання вимог закону про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко та ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду та розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку. Проте, наведені вимоги залишились поза увагою місцевого суду.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Застосовуючи правила ч. 4 ст. 70 КК України, суд визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань за декількома вироками, тобто до уваги береться покарання, що раніше було призначено попереднім вироком в повному його розмірі.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 раніше судимий вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 06.03.2017. Злочини, за які його засуджено оскаржуваним вироком, вчинено ОСОБА_7 26.03.2015, 06.08.2015, 29.09.2015 та 08.10.2015, тобто до ухвалення попереднього вироку.

Незважаючи на вимоги закону України про кримінальну відповідальність, Вінницький міський суд Вінницької області, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст.185, ч. 1 ст. 162 КК України, та прийшовши до правильного переконання про необхідність призначення йому остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, обрав неправильний порядок призначення покарання, не зазначивши в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, про зарахування покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

ОСОБА_7 03.11.2015 затриманий під час досудового розслідування по попередньому кримінальному провадженні, по якому його було засуджено вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 06.03.2017, та фактично відбував покарання.

За таких обставин строк з 03.11.2015 року по 15.06.2017 підлягав зарахуванню на підставі ч. 4 ст. 70 КК України як відбута частина покарання за попереднім вироком суду.

В той же час, в резолютивній частині оскаржуваного вироку суд надав вказівку на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-УІП від 26.11.2015 року) про зарахування ОСОБА_17 строк попереднього ув`язнення під час досудового розслідування та судового розгляду з 03.11.2015 по 05.03.2017 та з 06.03.2017 по 15.06.2017 в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, який вже зарахований вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області - від 06.03.2017 та ухвалою апеляційного суду Хмельницької області від 15.06.2017.

При цьому доводи прокурора про неправильне зарахування судом строку з 16.06.2017 року по 30.10.2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі згідно ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-УПІ від 26.11.2015 року) апеляційний суд вважає безпідставними, адже це строк включає час етапування ОСОБА_7 до СІЗО Вінницької УВП № 1 для розгляду даного кримінального провадження.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У строк попереднього ув`язнення включається зокрема строк перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Окрім того, ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України, який відповідно до ч. 2 ст. 12 КК України відноситься до категорії злочинів невеликої тяжкості.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України, особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину 1 до дня набрання вироком законної сили минуло три роки у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачено покарання у виді обмеження волі.

Вказаний злочин вчинений ОСОБА_7 06.08.2015, а останній злочин 03.11.2015 року, то на 04.11.2018 року по вказаному злочину закінчилися строки давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Тобто, при ухваленні вироку стосовно ОСОБА_7 , суд не правильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосував ст. 49 КК України.

Призначене ОСОБА_7 покарання суперечить загальним засадам призначення кримінального покарання, наведеним в законі про кримінальну відповідальність та роз`ясненням постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 "Про практику призначення судами кримінального покарання", а тому відповідно до ст. 413 КПК України є підставою для часткового скасування судового рішення та постановлення нового вироку.

Керуючись ст. 405, 407 КПК України, суд

у х в а л и в:

Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора задовольнити частково.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 31.10.2018 року щодо ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 162 КК України змінити.

На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання за ч. 1 ст. 162 КК України у зв`язку з закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів визначити ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом часткового складання призначеного за цим вироком покарання та покарання, призначеного за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 06.03.2017 року, у виді 5 років 8 місяців позбавлення волі.

Зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_7 частину відбутого покарання за вироком Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 06.03.2017.

Виключити з резолютивної частини вироку вказівку про зарахування на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015) ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення під час досудового розслідування та судового розгляду кримінального провадження в строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 03.11.2015 по 05.03.2017 та з 06.03.2017 по 15.06.2017.

Врешті вирок залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_7 , який утримується під вартою, з моменту отримання копії ухвали.

Судді: (підписи)
Згідно з оригіналом Суддя