ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/17/19 Справа № 212/1297/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 вересня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши 09 вересня 2019 року у відкритому судовому засіданні в місті Дніпро кримінальне провадження № 0002995 від 24 жовтня 2017 року за апеляційною скаргою першого заступника прокурора області ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 липня 2018 року щодо:

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Кривому Розі Дніпропетровської області, громадянина України, з неповною вищою освітою, не працюючого, не одруженого, не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України, -
В С Т А Н О В И Л А :

Вказаним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 1 ст. 309, ч.2 ст. 309 КК України і призначено покарання: за ч. 1 ст. 309 КК України - 1 (один) рік позбавлення волі, за ч. 2 ст. 309 КК України - 2 (два) роки позбавлення волі.
У відповідності до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом повного складання призначених покарань, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням на строк 2 (два) роки, якщо він протягом випробувального строку не вчинить нового злочину та виконає обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, а також не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта в сумі 16056,40 гривень.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 залишено без змін у виді особистого зобов`язання до набрання вироком законної сили.
Долю речових доказів вирішено у відповідності до вимог закону.
Дії ОСОБА_7 , кваліфіковано за ч. 1 ст. 309 КК України, за ознаками незаконного придбання, зберігання психотропних речовин без мети збуту; за ч. 2 ст. 309 КК України за ознаками незаконного придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту у великих розмірах та останнього визнано винним за наступних обставин.
ОСОБА_7 23.10.2017 приблизно о 15.00 годині, знаходячись в лісосмузі, розташованої неподалік магазину «Варус» по вул. Мусоргського,17 в Покровському районі м. Кривого Рогу, в кущах знайшов поліетиленовий пакет, в якому знаходились 50 пластикових трубок з речовиною білого кольору за зовнішніми специфічними ознаками схожою на метамфетамін та 72 ємності з речовиною коричневого кольору за зовнішніми специфічними ознаками схожою на опій ацетильований, після чого пакет поклав до своєї чорної сумки, тим самим, незаконно придбав наркотичну та психотропну речовину та почав в подальшому зберігати при собі, як наркотичний засіб та психотропну речовину для власного вживання без мети збуту.
В той же день, 23.10.2017 о 16.00 годині співробітниками Департаменту патрульної поліції м. Кривого Рогу біля будинку № 12 по вул. Конституційна в Покровському районі м. Кривого Рогу на підставі ст. 34 ЗУ «Про Національну поліцію» зупинений та встановлений ОСОБА_7 , у якого в ході поверхневого огляду у сумці чорного кольору, яка знаходилась в його руках, виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з 50 пластиковими трубками з речовиною білого кольору масою: 0,0177 г., 0,0187 г., 0,0182 г., 0,0164 г., 0,0149 г., 0,0207 г., 0,0189 г., 0,0181 г., 0,0193 г., 0,0181 г., 0,0172 г., 0,0157 г., 0,0181 г., 0,0154 г., 0,0179 г., 0,0201 г., 0,0189 г., 0,0191 г., 0,0192 г., 0,0171 г., 0,0182 г., 0,0164 г., 0,0149 г., 0,0207 г., 0,0189 г., 0,0181 г., 0,0193 г., 0,0181 г., 0,0172 г., 0,0157 г., 0,0187 г., 0,0182 г, 0,0164 г., 0,0149 г., 0,0203 г., 0,0199 г., 0,0181 г., 0,0183 г., 0,0181 г., 0,0171 г., 0,0177 г., 0,0167 г., 0,0182 г., 0,0164 г., 0,0169 г., 0,0202 г. 0,0201 г., 0,0189 г., 0,0181 г., 0,0193 г., яка згідно висновку експерта № 1/8.6/4173 від 05.01.2018 містить психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін, маса якого в перерахунку на суху речовину складає відповідно 0,0065 г., 0,0093 г., 0,0067 г., 0,0056 г., 0,0051 г., 0,0132 г., 0,0073 г., 0,0085 г., 0,0077 г., 0,0072 г., 0,0111 г., 0,0053 г., 0,0065 г., 0,0052 г., 0,0059 г., 0,0079 г., 0,0059 г., 0,0068 г., 0,0089 г., 0,0063 г., 0,0039 г., 0,0037 г., 0,0050 г., 0,0068 г., 0,0082 г., 0,0045 г., 0,0033 г., 0,0044 г., 0,0045 г., 0,0054 г., 0,0056 г., 0,0041 г., 0,0077 г., 0,0052 г., 0,0076 г., 0,0077 г., 0,0049 г., 0,0067 г., 0,0119 г., 0,0055 г., 0,0134 г., 0,0064 г., 0,0038 г., 0,0064 г., 0,0089 г., 0,0046 г., 0,0047 г., 0,0039 г., 0,0051 г., 0,0076 г., яку ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав при собі, як психотропну речовину для власного вживання без мети збуту.
Крім того, в поліетиленовому пакеті, який знаходився у чорній сумці ОСОБА_7 та був вилучений під час поверхневого огляду, виявлено та вилучено 72 ємності з речовиною коричневого кольору масою 1,0017 г., 1,0011 г., 1,0001 г., 1,0007 г., 1,0012 г., 1,0003 г., 1,0015 г., 1,0002 г., 1,0013 г., 1,0007 г., 1,0016 г., 1,0011 г., 1,0001 г., 1,0007 г., 1,0012 г., 1,0004 г., 1,0014 г., 1,0002 г., 1,0012 г., 1,0007 г., 1,0017 г., 1,0011 г., 1,0001 г., 1,0007 г., 1,0012 г., 1,0003 г., 1,0015 г., 1,0002 г., 1,0013 г., 1,0007 г., 1,0016 г., 1,0011 г., 1,0001 г., 1,0007 г., 1,0012 г., 1,0004 г., 1,0014 г., 1,0002 г., 1,0012 г., 1,0007 г., 1,0007 г., 1,0016 г., 1,0011 г., 1,0001 г., 1,0007 г., 1,0012 г., 1,0004 г., 1,0014 г., 1,0002 г., 1,0012 г., 1,0007 г., 1,0017 г., 1,0011 г., 1,0001 г., 1,0007 г., 1,0012 г., 1,0003 г., 1,0015 г., 1,0002 г., 1,0013 г., 1,0011 г., 1,0001 г., 1,0007 г., 1,0012 г., 1,0004 г., 1,0014 г., 1,0002 г., 1,0012 г., 1,0007 г., 1,0007 г., 1,0011 г., 0,0001 г., які згідно висновку експерта № 1/8.6/4175 від 29.11.2017 містять наркотичний засіб - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину складає відповідно 0,0154 г., 0,0154 г., 0,0154 г, 0,0154 г., 0,0154 г., 0,0154 г, 0,0154 г., 0,0154 г., 0,0154 г, 0,0154 г., 0,0154 г., 0,0154 г, 0,0154 г., 0,0154 г., 0,0154 г, 0,0154 г., 0,0154 г., 0,0154 г., 0,0154 г., 0,0154 г., 0,0154 г, 0,0154 г., 0,0154 г., 0,0154 г, 0,0154 г., 0,0154 г., 0,0154 г, 0,0154 г., 0,0154 г., 0,0154 г, 0,0154 г., 0,0154 г., 0,0154 г, 0,0154 г., 0,0154 г., 0,0154 г, 0,0154 г., 0,0154 г., 0,0154 г, 0,0154 г., 0,0154 г., 0,0154 г, 0,0154 г., 0,0154 г., 0,0154 г, 0,0154 г., 0,0154 г., 0,0154 г, 0,0154 г., 0,0154 г., 0,0154 г, 0,0154 г., 0,0154 г., 0,0154 г, 0,0154 г., 0,0154 г., 0,0154 г, 0,0154 г., 0,0154 г., 0,0154 г, 0,0154 г., 0,0154 г., 0,0154 г, 0,0154 г., 0,0154 г., 0,0154 г, 0,0154 г., 0,0154 г., 0,0154 г, 0,0154 г., 0,0154 г., 0,0154 г, 0,0154 г., 0,0154 г., 0,0154 г, 0,0154 г., 0,0154 г., 0,0154 г, 0,0154 г., 0,0154 г., яку ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав при собі, як наркотичний засіб для власного вживання без мети збуту.
В апеляційній скарзі перший заступник прокурора області просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання та ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: за ч. 1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі, за ч. 2 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом повного складання призначених покарань, призначити ОСОБА_10 остаточне покарання у виді 3 років позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В апеляційній скарзі не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні злочинів, не оскаржуючи фактичних обставин злочинів, місця, часу, способу їх вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України недоцільним, в той же час вважає, що зазначений вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню в частині призначення покарання у зв`язку із неправильним застосуванням Закону України про кримінальну відповідальність.
Зазначає, що судом першої інстанції залишено поза увагою кількість психотропних речовин, а також той факт, що обвинувачений ОСОБА_7 не працює, на обліку у лікаря нарколога не перебуває, що ставить під сумнів вживання ним наркотичних засобів та придбання такої кількості для власного вживання.
Також звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, суд не звернув уваги на точні положення ст. 75 КК України, яка застосовується лише у тому разі, коли для цього є умови і підстави, на які слід послатися в судового рішенні.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка просила задовольнити апеляційну скаргу сторони обвинувачення, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги першого заступника прокурора області та просили залишити вирок суду першої інстанції без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу прокурора з наступних підстав.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, кваліфікації дій обвинуваченого, та доведеність його вини у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України, є вірними, ґрунтуються на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності, і які ніким з учасників судового розгляду не оскаржуються.
Що стосується доводів апелянта про необґрунтованість призначення обвинуваченому занадто м`якої міри покарання, то колегія суддів вважає доводи прокурора слушними та зазначає, що відповідно з вимогами ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд повинен враховувати ступінь тяжкості скоєного злочину, особу винного та обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, що скоїла злочин, повинно бути призначено покарання необхідне та достатнє для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів.

Відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд при призначенні покарання у вигляді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини, прийде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

Із роз`яснень, які містяться в п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» вбачається, що суди визначаючи ступінь тяжкості скоєного злочину, зобов`язанні виходити з класифікації злочинів, а також з особливостей конкретного злочину та обставин його скоєння (форма вини, мотив, спосіб скоєння, кількість епізодів, характер та ступінь тяжкості наслідків та інше).

Між тим, вимоги Закону судом першої інстанції не було дотримано.

Приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком, суд послався на тяжкість вчиненого злочину, який відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, особу обвинуваченого, який у лікарів психіатра та нарколога на обліку не перебував та не перебуває, не працює, не одружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має, не судимий.

Суд послався і на те, що по справі встановлено наявність обставини, що пом`якшує покарання обвинуваченого: його щире каяття.

Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлені.

На думку колегії суддів, судом першої інстанції належним чином не враховано як спосіб вчинення злочину, так і кількість психотропної речовини метамфетаміну (50 пластикових трубок) та наркотичного засобу опію ацетильованого (72 ємності, за масою вилученого складає великий розмір), вилученої у обвинуваченого ОСОБА_7 , що вказує на підвищену суспільну небезпечність вчиненого злочину,

Також суд не врахував, що за час досудового розслідування обвинувачений ОСОБА_7 бажання виправити ситуацію не виявив, обставини придбання такої кількості психотропної та наркотичної речовин органа досудового розслідування та суду не виклав.

Дані обставини судом першої інстанції належним чином до уваги взяті не були, та при призначенні покарання обвинуваченому, суд не навів переконливих доводів для застосування вимог ст. 75 КК України, та необґрунтовано прийшов до висновку про необхідність звільнення ОСОБА_7 від покарання з випробуванням.

Колегія суддів, вважає, що у суду першої інстанції не було належних підстав для звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання, а призначене покарання із застосуванням ст. 75 КК України, є несправедливим внаслідок м`якості.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з вимогами п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга першого заступника прокурора області підлягає задоволенню, а вирок суду в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 , покарання підлягає скасуванню, з ухваленням апеляційним судом нового вироку, відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 420 КПК України.
Колегія суддів, призначаючи обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, виходячи з приписів ст. ст. 50, 65-67 КК України, та положень Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», враховує ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до злочинів середньої тяжкості, дані про особу винного, який у лікарів психіатра та нарколога на обліку не перебував та не перебуває, працює, не одружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має, не судимий.
Обставиною, що пом`якшує покарання, суд враховує щире каяття.
Обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.
Крім того, колегія суддів враховує обставини вчинення злочину і кількість психотропної речовини метамфетаміну (50 пластикових трубок) та наркотичного засобу опію ацетильованого (72 ємності, за масою вилученого складає великий розмір), вилученої у обвинуваченого ОСОБА_7 .
Також враховує і практику рішень Європейського суду з прав людини. Так, в справі «Скополла проти Італії» від 17.09.2009 року, суд зазначив, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Тому, колегія суддів приймає до уваги думку прокурора про необхідність призначення обвинуваченому реального покарання, та вважає, що обвинуваченому, виходячи з вищенаведеного, слід призначити покарання в межах санкцій ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі без застосування ст. 75 КК України.
На думку колегії суддів, саме такий вид та розмір покарання, на думку колегії суддів, буде необхідним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 414, 420 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора області ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Жовтневого районного суду міста Кривого Рогу Дніпропетровської області від 16 липня 2018 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309 КК України скасувати в частині призначеного йому покарання та ухвалити новий, яким:
Призначити ОСОБА_7 покарання:
за ч. 1 ст. 309 КК України у виді 1 року позбавлення волі;
за ч. 2 ст. 309 КК України у виді 2 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом повного складання призначених покарань, остаточно призначити покарання у виді 3 років позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_7 обраховувати з моменту його фактичного затримання.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення. На вирок апеляційної інстанцій може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4