ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1578/19 Справа № 188/1118/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 травня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати по кримінальним справам Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

його захисника адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора Петропавлівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_9 на вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 14 березня 2019 року щодо ОСОБА_7 по кримінальному провадженню № 0000294,-

ВСТАНОВИЛА:
цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Петропавлівка, Петропавлівського району, Дніпропетровської області, з середньою освітою, одруженого, пенсіонер, інваліда 3 групи, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

На підставі ст. 76 КК України, на ОСОБА_7 покладено наступні обов`язки:

1) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи;

3) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він при невстановлених обставинах, у невстановлений час, місце та спосіб, без передбаченого законом дозволу, у порушення вимог "Положення про дозвільну систему", затвердженого Постановою КМУ № 576 від 12.10.1992 року, Інструкції "Про порядок виготовлення, придбання, зберігання, обліку, перевезення та використання вогнепальної, пневматичної, холодної ї холощеної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для вистрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за своїми властивостями метальними снарядами несмертельної дії, та патронів до них, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів», затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України № 622 від 21.08.1998 року, придбав бойові припаси, а саме: 6 штук патронів калібру 7,62 мм, 31 шт. патронів калібру 5,45 мм. 328 шт. патронів калібру 5,6 мм, ОСОБА_7 приблизно в 1989-1988 роках, будучи членом секції кульової стрільби середньої школи колишнього совхозу «Дніпропетровський», під час проведення стрільб отримав під підпис від воєнрука ОСОБА_10 , а саме: 7 пачок по 50 патронів калібру 5,6 мм, з метою подальшого проведення стрільб, але по невідомій причині вказані стрільби не відбулися. Вказані патрони він не повернув воєнруку назад, а незаконно зберігав їх у власному домоволодінні без передбаченого законом дозволу.

Після чого, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання 6 штук патронів калібру 7,62 мм, 31 шт. патронів калібру 5,45 мм., зберігання бойових припасів в кількості 6 штук патронів калібру 7,62 мм, 31 шт. патронів калібру 5,45 мм. та 328 шт. патронів калібру 5,6 мм, усвідомлюючи, що придбання та зберігання бойових припасів без передбаченого законом дозволу є незаконним, умисно, у невстановлений слідством час та спосіб поклав незаконно придбані ним бойові припаси за адресою: АДРЕСА_1 , де залишив зберігати придбані ним бойові припаси.

02.06.2018 року працівниками поліції під час проведення санкціонованого обшуку в домоволодінні, де зареєстрований та проживає ОСОБА_7 було виявлено та вилучено 6 штук патронів калібру 7,62 мм, 31 шт. патронів калібру 5,45 мм, 328 шт. патронів калібру 5,6 мм., які придатні до стрельби.

В апеляційних скаргах:

- обвинувачений просить вирок скасувати, та ухвалити новий, яким його виправдати.

Просить дослідити під час апеляційного провадження та визнати недопустимими доказами:

- протокол обшуку від 02.06.2018 року,

- протокол перегляду відеозапису від 02.06.2018 року,

- копію відеозапису обшуку,

- 6 шт. патронів калібру 7,62 мм (у вигляді патронів і відстріляних гільз),

- 31 шт. Патронів калібру 5,6 мм (у вигляді патронів і відстріляних гільз).

Вважає, що вирок грунтується на недопустимих доказах, а його вина у вчиненні інкримінованого злочину не доведена.

Зазначає, що в частині виключення з обвинувачення незаконного придбання 328 шт. спортивно- мисливських патронів калібру 5,6 мм, - вирок не оскаржується.

Вважає, що в порушення вимог ст.370 КПК України, у вироку не зазначено місце, час, спосіб вчинення злочину та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення, а також доказів на підтвердження встановлених судом обставин, а зазначено лише, що у невстановлений час, у невстановленому місці та у невстановлений спосіб, ним було придбано патрони.

На думку обвинуваченого, суд посилається на недопустимі докази: протокол обшуку від 02.06.2018 року, протокол перегляду відеозапису від 02.06.2018 року; копію відеозапису обшуку; 6 штук патронів калібру 7,62 мм (у вигляді і патронів, і відстріляних гільз); 31 шт. патронів калібру 5,45 мм (у вигляді і патронів, і відстріляних гільз); 328 шт. патронів калібру 5,6 мм (у вигляді і патронів, і відстріляних гільз).

Вказує, що в судовому засіданні він повідомив суду, що не придбавав 6 штук патронів калібру 7,62 мм та 31 шт. патронів калібру 5,45 мм, що вони не могли зберігатись в його сейфі, а під час «обшуку» ці набої були знайдені особою, яка не вказана в протоколі обшуку, як учасника цієї слідчої дії. На переглянутому судом відео дана особа стоїть спиною до об`єктиву відеокамери та затуляє своїм тулубом відкритий сейф, а потім із-за свого тулуба дістає та демонструє на камеру металеву банку, з якої висипає набої, при цьому понятих та обвинуваченого в кадрі немає..

Зазначає, що час дослідження судом доказів, наданих стороною обвинувачення, судом вивчались, в тому числі, протокол обшуку від 02.06.2018 рроку, протокол перегляду відеозапису від 02.06.2018 року, копію відеозапису обшуку; 6 штук патронів калібру 7,62 мм (у вигляді і патронів, і відстріляних гільз); 31 шт. патронів калібру 5.45 мм (у вигляді і патронів, і відстріляних гільз); 328 шт. патронів калібру 5,6 мм (у вигляді і патронів, і відстріляних гільз). Ці докази, на думку обвинуваченого, суд повинен був визнати недопустимими, оскільки суд не досліджував оригінали примірників технічних носіїв, вони відсутні у матеріалах даного кримінальному провадженні, тому неможливо їх перевірити на автентичність, безперервність відеозапису та відсутність монтажу.

Судом було досліджено лише відеозапис, які складаються з декількох окремих файлів, які розрізнені між собою, відсутні відео обшуку в кухні, санвузлі, котельній та інших підсобних приміщеннях його будинку.

Зазначає, що в порушення вимог ст.104 КПК України, в протоколі обшуку не зазначено час початку та час закінчення процесуальної дії; учасники обшуку, зазначені протоколі, не попереджені про застосування звуко- та відеозаписувальних технічних засобів; протокол не містить характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовувались при проведенні обшуку, умови та порядок їх використання; до матеріалів кримінального провадження не додані оригінальні примірники технічних носіїв інформації, на яких зафіксовано обшук; вступна частина протоколу не містить відомості про всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії (прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання).

Обвинувачений вказує, що в судовому засіданні 29.11.2018 року було допитано свідка ОСОБА_11 , який брав участь при проведенні обшуку в якості понятого. Даний свідок суду пояснив, що обшук в оселі, де мешкає ОСОБА_7 , проводили прокурор ОСОБА_9 , слідчий ОСОБА_12 , що патрони знаходив лише слідчий ОСОБА_12 , що обшук провадився не тільки в житлових кімнатах, а й в допоміжних приміщеннях будинку: кладовій, санвузлі, кухні, котельній, що він приймав участь лише в обшуку і після обшуку не брав участі в інших процесуальних діях, що він не в перший раз бере участь в обшуках, як понятий.

Також зазначає, що син даного свідка притягувався до кримінальної відповідальності за крадіжки процесуальним керівником. В тому кримінальному провадженні був прокурор ОСОБА_9 , тому на його дмку, ОСОБА_11 не може бути визнаний неупередженим свідком.

Вказує, що згідно протоколу перегляду відеозапису від 02.06.2018 року, понятим при проведенні даної процесуальної дії є - ОСОБА_11 , однак сам ОСОБА_11 заперечив, що був присутнім на будь-якій іншій процесуальній дії в даному кримінальному провадженні, окрім обшуку.

Вважає, що дані покази свідка ОСОБА_11 судом не проаналізовані, оцінка їм надана не була.

Вказує, що згідно витягу з Єдиного державного реєстру досудових розслідувань від 05.07.2018 року, до нього було внесено відомості лише про незаконне зберігання обвинуваченим боєприпасів, а тому за обвинуваченням у незаконному придбанні патронів досудове слідство, на його думку проведено, незаконно, оскільки здійснення досудового розслідування без внесення відомостей до реєстру не допускається.

Крім того, вважає, що обвинувачення його не є конкретизованим, оскільки не містить посилання на конкретну норму закону, яку він порушив, щодо незаконного придбання та зберігання патронів.

- прокурор просить вирок, в частині призначення покарання змінити, вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст. 263 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

На підставі ст. 76 КК України покласти на ОСОБА_7 наступні обов`язки:

-не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи;

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вважає, що судом належним чином не враховано обставини, що характеризують особу винного, а саме те, що ОСОБА_7 як під час досудового розслідування, так і під час судового розгляду свою вину у вчиненні злочину не визнав, своїми показами намагався ввести в оману як орган досудового розслідування, так і суд, з метою спотворення обставин, які були встановлені в ході досудового розслідування та судового розгляду, що, на думку прокурора, свідчить про намагання обвинуваченого уникнути кримінальної відповідальності.

Крім того зазначає, що ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні злочину, який відповідно до ст. 12 КК України є тяжким за який передбачено покарання у вигляді позбавлення волі на строк від 3 до 7 років. Проте судом, незважаючи на вищевикладені обставини, ОСОБА_7 призначено мінімальне покарання.

Заслухавши суддюдоповідача, думку прокурора, яка прохала задовольнити апеляційну скаргу прокурора, а апеляційну скаргу обвинуваченого без задоволення, обвинуваченого та його захисника, які наполягали на своїх вимогах та прохали задовольнити апеляційну скаргу обвинуваченого, колегія суддів, дослідивши та перевіривши надані матеріали, обговоривши доводи апеляційних скарг, вважає, що вони підлягають частковому задоволенню, а вирок скасуванню, у зв`язку з невідповідністю висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи, суттєвим порушенням вимог КПК України, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані не в повному обсязі.

Як вбачається із вироку, суд в обгрунтування своїх висновків про доведеність вини ОСОБА_7 у скоєнні злочину, передбаченому ч.1 ст.263 КК послався на покази свідків, протокол перегляду відеозапису від 02.06.2018 р.; копія відеозапису обшуку; 6 штук патронів калібру 7,62 мм (у вигляді і патронів, і відстріляних гільз); 31 шт. патронів калібру 5,45 мм (у вигляді і патронів, і відстріляних гільз); 328 шт. патронів калібру 5,6 мм (у вигляді і патронів, і відстріляних гільз). Отримані дані вважав достатніми стверджувати про те, що останній скоїв даний злочин при обставинах викладених у обвинувальному акті і вироку.

Між тим, суд не звернув уваги на те, що ОСОБА_7 не визнавав своєї вини у скоєнні даного злочину на стадії досудового і судового слідства. Так, у судовому засіданні він повідомив суду, що не придбавав 6 штук патронів калібру 7,62 мм та 31 шт. патронів калібру 5.45 мм, що вони не могли зберігатись в його сейфі, а під час «обшуку» ці набої знайдені особою, яка не вказана в протоколі обшуку, як учасник цієї слідчої дії. На переглянутому судом відео дана особа стоїть спиною до об`єктиву відеокамери та затуляє своїм тулубом відкритий сейф, а потім з-за свого тулуба дістає та демонструє на камеру металеву банку, з якої висипає набої; при цьому понятих в кадрі нема, мене в кадрі нема.
Згідно приписів ст..84 КПК України доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим кодексі порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому КПК України (ст.86 КПК України), а недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Під час дослідження судом доказів, наданих стороною обвинувачення, судом вивчались, в тому числі, протокол обшуку від 02.06.2018 р.; протокол перегляду відеозапису від 02.06.2018 р.; копія відеозапису обшуку; 6 штук патронів калібру 7,62 мм (у вигляді і патронів, і відстріляних гільз); 31 шт. патронів калібру 5,45 мм (у вигляді і патронів, і відстріляних гільз); 328 шт. патронів калібру 5,6 мм (у вигляді і патронів, і відстріляних гільз).
Згідно приписів ч.6 ст.107 КПК України незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим , тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів.
Виконання ухвали слідчого судді про проведення обшуку в обов`язковому порядку фіксується за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів - абз.2 ч.І ст.107 КПК України. Але в матеріалах кримінального провадження зберігаються оригінальні примірники технічних носіїв інформації зафіксованої процесуальної дії, резервні копії яких зберігаються окремо (ч.З ст.107 КПК України).
Суд дослідив лише копії відеозапису, які складаються з декількох окремих файлів, які розрізнені між собою, відсутні відео обшуку в кухні, санвузлі, котельній та інших підсобних приміщеннях мого будинку.
Відсутність оригіналу відео тягне за собою недійсність (недопустимість) обшуку, як процесуальної дії, та отриманих внаслідок її вчинення результатів.
Окрім того, в порушення вимог ст.104 КПК України, в протоколі обшуку не зазначено час початку та час закінчення процесуальної дії; учасники обшуку, зазначені протоколі, не попереджені про застосування звуко- та відеозаписувальних технічних засобів; протокол не містить характеристики технічних засобів фіксації та носіїв інформації, які застосовувались при проведенні обшуку, умови та порядок їх використання; до матеріалів кримінального провадження не додані оригінальні примірники технічних носіїв інформації, на яких зафіксовано обшук; вступна частина протоколу не містить відомості про всіх осіб, які присутні під час проведення процесуальної дії.
Не надано судом належної оцінки і поясненням свідка ОСОБА_13 щодо його участі в процесуальних діях.
Суд же поклав в основу обвинувального вироку протокол обшуку та результати його проведення, не надавши критичної оцінки достовірності доказів.
Сукупність не розв`язаних питань ставить під сумнів об`єктивність судового рішення щодо доведеності вини ОСОБА_7 у злочині, передбаченому ст. 263 ч. 1 КК при обставинах, на які послався орган слідства і суд першої інстанції та свідчить про неповноту судового розгляду і невідповідність висновків суду фактичним обставинам злочину, що відповідно до ст. 409 КПК є безумовною підставою для скасуванню судового рішення з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Крім цього, судом не було звернуто увагу на те, що згідно витягу з Єдиного державного реєстру досудових розслідувань від 05.07.2018 року, до нього було внесено відомості лише про незаконне зберігання обвинуваченим боєприпасів, а тому за обвинуваченням у незаконному придбанні патронів досудове слідство, на його думку проведено, незаконно, оскільки здійснення досудового розслідування без внесення відомостей до реєстру не допускається. Вказане порушення, відповідно до ст. 412 КПК України є суттєвим.

Під час нового судового розгляду слід повно та всебічно перевірити доводи поданих на вирок апеляційних скарг, дослідити всі докази, які містяться в матеріалах справи, дати в їх сукупності, належний аналіз і оцінку, детально перевірити всі доводи обвинуваченого, та постановити рішення, яке буде відповідати вимогам закону.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 , - задовольнити частково.

Апеляційну скаргу прокурора Петропавлівського відділу Павлоградської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , - задовольнити частково

Вирок Петропавлівського районного суду Дніпропетровської області від 14 березня 2019 року щодо ОСОБА_7 , - скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4