УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 листопада 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4 , ОСОБА_5

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0000012

за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_6 на вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 11 березня 2019 року у відношенні

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Костянтинівка Арбузинського району Миколаївської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє:

-11.01.2019 Южноукраїнським міським судом Миколаївської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки;

- обвинуваченого за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_8 , ОСОБА_9

обвинувачений ОСОБА_7

представник потерпілого ОСОБА_10 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 11 березня 2019 року ОСОБА_7 засуджений:

- за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, цей вирок та вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 11.01.2019, яким ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, ухвалено виконувати самостійно.

За ч. 2 ст. 185 КК України призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі; за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань призначено ОСОБА_7 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до призначеного покарання приєднано покарання за вироком Южноукраїнського міського суду від 11.01.2019, та остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді 4 років 3 місяці позбавлення волі.

Вирішено долю речових доказів.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок скасувати в частині призначення покарання ОСОБА_7 через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_7 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів за цим вироком за ч. 3 ст. 185 КК України та за вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 11.01.2019, шляхом часткового складання покарань призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Визнати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за цими злочинами призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком частково приєднати невідбуте покарання за вироком Южноукраїнського міського суду від 11.01.2019, та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

Прокурор зазначив, що судом першої інстанції при ухвалені оскаржуваного вироку не були враховані положення ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України, ч.1 ст. 71 КК України, що потягло за собою неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність.

Послався на те, що 11.01.2019 вироком Южноукраїнського міського суду ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, і на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки.

07.01.2019, тобто до постановлення оскаржуваного вироку, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК, а 14.01.2019, тобто після постановлення вироку, в період іспитового строку він вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 185 КК України та ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України.

Тобто, обвинувачений вчинив нові злочини у період іспитового строку, що стає фактичною підставою для визнання призначеного за попереднім вироком покарання, від відбування якого він звільнявся, таким, що належить відбувати реально (ч. 3 ст. 78, ч. 6 ст. 79 КК України).

За таких обставин, апелянт вважає, що спочатку належало призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України, потім покарання за правилами ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 та ч. 3 ст. 185 КК України, за якою ОСОБА_7 засуджено вироком Южноукраїнського міського суду від 11.01.2019, надалі - покарання за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України, тобто за злочини, які було вчинено 14.01.2019, потім за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю цих злочинів, та остаточно - за правилами ст. 71 КК України за сукупністю вироків.

Проте, суд першої інстанції, після призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України, застосовуючи правила ч. 4 ст. 70 КК України, замість призначення реального покарання за сукупністю злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 КК та ч. 2 ст. 185 КК, за якою ОСОБА_7 був засуджений вироком Южноукраїнського міського суду від 11.01.2019, визначив самостійне виконання вироку. Зазначене, на думку прокурора, свідчить про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

07.01.2019, в період часу з 02.00 год до 04:20 год, ОСОБА_7 , через відчинене вікно, проник до кв. АДРЕСА_2 , звідки викрав три ящики з ядрами грецьких горіхів, загальною вагою 34 кг, спричинивши потерпілій ОСОБА_11 майнову шкоду на суму 2720 грн.

14.01.2019, близько 19:10 год, ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні торговельного залу магазину TOB «АТБ-Маркет» «Продукти-160», що знаходиться по пр. Незалежності, 25 в м. Южноукраїнську Миколаївської області, таємно викрав продукти харчування, спричинивши TOB «АТБ-Маркет» майнову шкоду на загальну суму 434, 94 грн.

Того ж дня, близько 22:10 год, ОСОБА_7 в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований по АДРЕСА_3 , належного ФОП ОСОБА_12 , таємно викрав продукти харчування, спричинивши майнову шкоду на загальну суму 236, 25 грн.

Продовжуючи свої умисні протиправні дії, того ж вечора, близько 23:30 год, ОСОБА_7 в приміщенні магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », що розташований по АДРЕСА_3 , належного ФОП ОСОБА_12 , маючи на меті вчинення крадіжки та впевнившись, за його діями ніхто не спостерігає, взяв з вітрин торгівельної зали шоколадки різних виробників на загальну суму 317, 40 грн. Викрадене сховав під свій одяг, однак при виході з торговельного залу, ОСОБА_7 був помічений та зупинений продавцем магазину в зв`язку з чим, не довів злочин до кінця.

Судом першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винним:

- у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), поєднаній з проникненням у житло, вчиненій повторно, та його дії кваліфіковані за ч.3 ст. 185 КК України;

- у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненій повторно, та його дії кваліфіковані за ч.2 ст. 185 КК України;

- у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, та його дії кваліфіковані за ч.2 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, прокурора на підтримку апеляційної скарги, заперечення обвинуваченого ОСОБА_7 , який просив вирок залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційній скарзі доводи, апеляційній суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчинені злочинів при обставинах, встановлених судом, є правильними, та його дії вірно кваліфіковані за ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 185 та ст.15, ч.2 ст. 185 КК України. В цій частині апелянтом вирок не оскаржується.

Покарання ОСОБА_7 за ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 185, ст.15, ч.2 ст. 185 КК України призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України, і в цій частині вирок теж не оскаржується.

Що стосується доводів прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність через, на його думку неправильне застосування вимог ч. 1 та ч. 4 ст. 70, ст. 71 КК України при призначенні ОСОБА_7 остаточного покарання, апеляційна скарга прокурора є необґрунтованою, з огляду на наступне.

Так, згідно з положеннями ч. 1 ст. 70 КК України при сукупності злочинів суд, призначаючи покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що особа винна ще й в іншому злочині, вчиненому нею до постановлення попереднього вироку.

Призначення покарання за сукупністю вироків застосовується у випадках, коли засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин.

У цьому разі, суд відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. При складанні покарань у порядку ч. 1 ст. 71 КК остаточне покарання має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Згідно з роз`ясненнями п. 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до винесення вироку в першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Ці вимоги закону дотримані судом при призначенні остаточного покарання ОСОБА_7 .

Так, 11.01.2019 вироком Южноукраїнського міського суду ОСОБА_7 засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі, і на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки.

07.01.2019, тобто до постановлення оскаржуваного вироку від 11.03.2019, ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч. 3 ст. 185 КК України.

Тому, суд першої інстанції, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 185 КК України, що належить відбувати реально, правильно призначив покарання за сукупністю вироків на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, визначивши, що вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 11.01.2019, яким ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, підлягає виконувати самостійно.

Крім того, судом першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні 14.01.2019 злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185 КК України та ч. 2 ст.15, ч. 2 ст. 185 КК України, тобто після постановлення вироку від 11.01.2019, в період іспитового строку, призначеного за вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 11.01.2019.

Тому, суд першої інстанції правильно визначив покарання спочатку відповідно до вимог ч. 1 ст. 70 КК України (за двома епізодами від 14.01.2019 крадіжки чужого майна), а остаточне покарання - відповідно до вимог ч. 1 ст.71 КК України.

Оскільки зазначені епізоди двох злочинів від 14.01.2019 за оскаржуваним вироком ОСОБА_7 вчинив в період іспитового строку, призначеного за попереднім вироком Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 11.01.2019, і як правильно визначив суд першої інстанції, покарання за ч. 3 ст. 185 КК України (за епізодом від 07.01.2019 р), належить відбувати реально, а попередній вирок від 11.01.2019 самостійному виконанню, то остаточне покарання судом першої інстанції правильно визначено на підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, тобто за оскаржуваним вироком та за вироком від 11.01.2019.

З огляду на наведене, апеляційна скарга прокурора не підлягає задоволенню.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 407,424,425, 532 КПК України, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Южноукраїнського міського суду Миколаївської області від 11 березня 2019 року у відношенні ОСОБА_7 , - залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом 3 місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3