КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/3034/2019 Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_1
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 листопада 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
адвоката ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
потерпілої ОСОБА_10 ,
представника потерпілого ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 15.08.2019 року щодо ОСОБА_7 обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 187 та ч. 2 ст. 263 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 15.08.2019 року
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, освіта вища, одруженого, на утриманні має малолітнього сина ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , працюючого менеджером із збуту в ТОВ «Форпост Трейдінг», зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1ст. 187, ч. 2 ст. 263 КК України,та призначенойому покарання за ч. 1 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; за ч. 2 ст. 263 КК України - у виді позбавлення волістроком на 1 рік.
На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів у видіпозбавлення волі строком на 3 роки.
Строк відбування покарання ОСОБА_7 відраховувати з моменту затримання та поміщення в ДУ «Київський слідчий ізолятор».
З моменту вступу вироку в законну силу та звернення його до виконання ОСОБА_7 затримано та поміщено в ДУ «Київський слідчий ізолятор».
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 задоволено повністю.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_10 4500 гривень 00 копійок в рахунок відшкодування матеріальної шкоди та 25000 гривень 00 копійок в рахунок відшкодування моральної шкоди.
Судом визнано доведеним, що ОСОБА_7 19.12.2018 року близько 12 год. 10 хв. на автостоянці магазину «Новус», що за адресою: м. Київ, вул. Здолбунівська, 7-Г, помітив ОСОБА_10 , яка сіла за кермо свого автомобіля «Kia Sportage», д.н.з. НОМЕР_1 , та з метою заволодіння чужим майном, поєднаним з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я потерпілого сів на переднє пасажирське сидіння автомобіля ОСОБА_10 , дістав із кишені ніж чорного кольору «BUCK», який відноситься до холодної зброї, виготовлений по типу мисливських ножів загального призначення, колючо-ріжучої дії, та став його демонструвати потерпілій ОСОБА_10 , погрожуючи застосувати фізичне насильство, небезпечне для життя та здоров`я. ОСОБА_10 , сприймаючи погрози ОСОБА_7 , як реальну загрозу своєму життю та здоров`ю, віддала ОСОБА_7 кошти в сумі 4500 гривень.
Крім цього, ОСОБА_7 на початку грудня 2018 року у невстановлений досудовим розслідуванням день та час, перебуваючи за адресою: м. Київ, пр-кт. П. Григоренка 43, неподалік торгового центру «МЕТРО», знайшов, тим самим умисно, незаконно придбав ніж чорного кольору «BUCK», який відноситься до холодної зброї, виготовлений по типу мисливських ножів загального призначення, колючо-ріжучої дії, поклав його до кишені куртки, в яку був одягнений, тим самим почав незаконно, всупереч вимог Положення про дозвільну систему, затвердженого постановою Кабінету міністрів України № 576 від 12.10.1992, Інструкції «Про порядок виготовлення, придбання, обліку, перевезення та використання вогнепальної пневматичної і холодної зброї, пристроїв вітчизняного виробництва для відстрілу патронів, споряджених гумовими чи аналогічними за властивостями метальними снарядами несмертельної дії та зазначених патронів, а також боєприпасів до зброї та вибухових матеріалів», затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України № 622 від 21.08.1998, носити його без передбаченого законом дозволу.
В подальшому 20.12.2018 о 18 год. 45 хв., за адресою: м. Київ, вул. Здолбунівська 7-Г, ОСОБА_7 був затриманий працівниками поліції за підозрою у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, в якого виявлено та вилучено ніж чорного кольору «BUCK», який відноситься до холодної зброї, виготовлений по типу мисливських ножів загального призначення, колючо-ріжучої дії, який ОСОБА_7 незаконно носив без передбаченого законом дозволу.

Не погодившись із рішенням суду першої інстанції захисник ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Дарницького районного суду м. Києва від 15.08.2019 року щодо ОСОБА_7 скасувати у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону - призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.
Свої вимоги обґрунтовує тим, що у матеріалах справи відсутній короткий текст ухвали суду, якою призначено справу до судового розгляду, а також журнал судового засідання від 22.02.2019 та аудіо запис вказаного судового засідання; журнали судових засідань від 19.02.2019 та 27.03.2019 не підписані секретарем; журнал судового засідання на а.с. № 89 не містить дати його проведення; судом не оголошувалося про заміну секретаря судового засідання та не роз`яснювалось про право його відводу, а тому, на думку захисника, вирок ухвалено незаконним складом суду; також апелянт вказав на порушення ст. 349 КПК України, оскільки обвинувачений не в повній мірі визнав свою вину, в частині застосування ножа та не визнав цивільний позов у частині відшкодування моральної шкоди; щодо обставин вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, обвинувачений не давав показання взагалі.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечував щодо задоволення апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_7 , його захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які підтримали подану апеляційну скаргу за наведених у ній обставин, потерпілу ОСОБА_10 та її представника ОСОБА_11 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, провівши судові дебати та надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_8 підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог частин 1, 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції розглянув справу в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, обмеживши обсяг доказів, що підлягають дослідженню, допитом обвинуваченого та дослідженням характеризуючих особу обвинуваченого матеріалів справи.
За змістом ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
Обставини справи не оспорюються сторонами у випадку, коли обвинувачений повністю визнає свою вину в інкримінованому йому органом досудового розслідування кримінальному правопорушенні, погоджується з кваліфікацією вчиненого ним діяння, а прокурор, потерпілий не висловлюють жодних заперечень проти встановлених обставин.
Проте, суд першої інстанції цих вимог кримінального процесуального закону не дотримався, оскільки не з`ясував у обвинуваченого, чи правильно він розуміє зміст фактичних обставин кримінального правопорушення, встановлених органом досудового розслідування, та не встановив, чи немає в учасників судового провадження сумнівів у добровільності їх позиції.
Як убачається з дослідженого під час апеляційного розгляду журналу та аудіозапису судового засідання від 14 травня 2019 року, обвинувачений не визнав погрози ножем, тобто погрози застосування насильства, яке є небезпечним для життя і здоров`я та цивільний позов у частині стягнення моральної шкоди.
Разом з тим, журнал та аудіозапис судового засідання не містять даних про виконання судом першої інстанції вимог ч. 3 ст. 349 КПК України у частині з`ясування, чи правильно розуміють учасники судового провадження зміст обставин, які ніким не оспорюються, та чи немає сумнівів у добровільності їх позиції.
Крім того, суд належним чином не з`ясував, чи дійсно обвинувачений визнає фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважав встановленими.
Згідно наданих обвинуваченим у судовому засіданні показань, він 19.12.2018 близько 12:10 год. по вул. Здолбунівькій, 7г в м. Києві сів до автомобіля потерпілої ОСОБА_10 , однак умислу вчиняти напад, поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя чи здоров`я, у нього не було. Крім цього, умислу на носіння холодної зброї без передбаченого законом дозволу у нього не було, оскільки не знав, що це холодна зброя. Разом з цим, обвинувачений як у суді першої інстанції так і в суді апеляційної інстанції частково визнав цивільний позов потерпілої ОСОБА_10 , зокрема не визнав цивільний позов у частині відшкодування моральної шкоди.
Однак надані показання про обставини вчинення інкримінованих кримінальних правопорушень не в повній мірі узгоджуються з викладеними в обвинувальному акті фактичними обставинами кримінальних правопорушень, що свідчить про наявність сумнівів у добровільності його позиції та неповне розуміння обвинуваченим фактичних обставин кримінального правопорушення.
Так, як убачається з технічного запису перебігу судового засідання та даних журналу судового засідання, судом першої інстанції не з`ясовано, чи визнає обвинувачений фактичні обставини щодо придбання, зберігання, носіння холодної зброї без передбаченого законом дозволу, враховуючи, що в суді апеляційної інстанції обвинувачений заперечував зазначені обставини.

Вказані питання підлягали з`ясуванню в судовому засіданні перед визначенням обсягу доказів, що підлягають дослідженню, та порядку їх дослідження.

Отже, на переконання колегії суддів, аналіз даних журналу судового засідання та технічного запису перебігу судового засідання, спростовує висновок суду першої інстанції про недоцільність дослідження доказів щодо фактичних обставин вчинення обвинуваченим кримінальних правопорушень, які викладені у формулюванні обвинувачення, оскільки з пояснень обвинуваченого не вбачається, що він правильно розумів зміст цих обставин, а відтак не свідчить про добровільність його позиції щодо обставин, викладених в обвинувальному акті.

З урахуванням наведеного, колегія суддів вважає, що під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, а тому вирок суду першої інстанції відповідно до вимог п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412 та ст. 415 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права наперед вирішувати питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є передчасними.

При новому розгляді даного кримінального провадження суд першої інстанції має усунути вищезазначені недоліки, здійснити розгляд згідно з вимогами розділу 4 КПК України, всебічно, повно та об`єктивно дослідити обставини справи та докази, дати їм належну оцінку, вжити заходів щодо реалізації прав сторін кримінального провадження щодо з`ясування обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та, за результатами судового розгляду постановити законне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

Керуючись статтями 404, 405, п. 6 ч. 1 ст. 407, п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412, 415, ст. 419 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_7 задовольнити, вирок Дарницького районного суду м. Києва від 15.08.2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 187 та ч. 2 ст. 263 КК України, скасувати, призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:
_______________ _____________ ______________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4