Справа № 130/2316/18
Провадження №11-кп/801/812/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції: ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 червня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд в складі:
головуючого-судді: ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря: ОСОБА_5

за участю прокурора: ОСОБА_6

обвинуваченого: ОСОБА_7

розглянув у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці кримінальне провадження внесене до ЄРДР за №0000419 за апеляційного скаргою прокурора на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 24.04.2019 яким

ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Тиврів Тиврівського району Вінницької області, жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз: 27.11.2018 Тиврівським районним судом Вінницької області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України, на підставі ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі;

засуджений за ч.2 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання, частково приєднавши не відбуту частину покарання за попереднім вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 27 листопада 2018 року, у вигляді 3 років 8 місяців позбавлення волі.

Строк покарання ОСОБА_7 просив відраховувати з дня ухвалення цього вироку, тобто 24 квітня 2019 року.

Вирішені питання із речовими доказами та судовими витратами.

встановив:
Оскаржуваним вироком суду ОСОБА_7 був визнаний винним та засуджений за те, що він будучи раніше неодноразово судимим за вчинення корисливих злочинів, востаннє 22.01.2014 Тиврівським районним судом вінницької області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.297 КК України до покарання у виді 6 років позбавлення волі. Ухвалою Апеляційного суду Вінницької області від 27.03.2014 вирок змінено, остаточна міра покарання 4 роки позбавлення волі, на шлях виправлення не став та вчинив новий умисний злочин за нижчевикладених обставин.

20 липня 2018 року в період часу з 06:00год по 15:00год, точного часу під час досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 , перебуваючи в будинку ОСОБА_8 , який розташований за адресою: АДРЕСА_2 помітив на ліжку в одній із кімнат мобільний телефон марки «Prestigio», моделі «Muze A1», білого кольору, ІМЕІ НОМЕР_1 , який належав ОСОБА_8 .

В цей момент у ОСОБА_7 виник злочинний намір спрямований на викрадення чужого майна, реалізуючи який, діючи умисно з прямим умислом, з корисливим мотивом та метою, бажаючи збагатитись за рахунок чужої власності, усвідомлюючи явну протиправність своїх дій, він таємно, шляхом вільного доступу вчинив крадіжку вищевказаного мобільного телефону, після чого разом із викраденим зник з місця вчинення кримінального правопорушення.

Згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №4316-4317/18-21 від 15.08.2018 ринкова вартість, бувшого у використанні мобільного телефону марки «Prestigio», моделі «Muze A1», білого кольору, ІМЕІ НОМЕР_1 , з урахуванням зносу, станом на момент вчинення злочину складала 270грн.

В апеляційній скарзі прокурора міститься прохання про зміну резолютивної частини вироку вироку місцевого суду, вказавши у другому абзаці резолютивної частини вироку, що на підставі ч.4 ст.70 Кримінального кодексу України, за сукупністю злочинів, шляхом частково складання покарань за цим вироком та вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 27.11.2018, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 років 8 місяців позбавлення волі. Відповідно до ч.4 ст.70, ст.72 Кримінального кодексу України зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання частину відбутого покарання за вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 27.11.2018.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав доводи своєї апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого, який не заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, суд дійшов висновку про зміну судового рішення в частині призначеного покарання із наступних підстав.

Висновки суду про доведеність вини обвинуваченого у скоєнні кримінального правопорушення за яке він засуджений при обставинах викладених у вироку правильні, ніким не оскаржуються, а тому не переглядаються.

Однак, згідно ч.1 ст.70 Кримінального кодексу України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Відповідно до ч.4 ст.70 Кримінального кодексу України за правилами, передбаченими в частинах першій - третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Разом із цим, другий абзац резолютивної частини вироку Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 24.04.2019 викладено наступним чином: відповідно до ч.4 ст.70 КК України шляхом частково складання призначених покарань, визначити ОСОБА_7 остаточне покарання, частково приєднавши не відбуту частину покарання за попереднім вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 27 листопада 2018 року, у вигляді 3 років 8 місяців позбавлення волі.

Таким чином, частково приєднавши невідбуту частину покарання за попереднім вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 27.11.2018, суд фактично застосував положення ч.1 ст.71 Кримінального кодексу України, згідно якої якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Поруч із цим, судом залишено поза увагою положення ч.1, 2 ст.70 Кримінального кодексу України, відповідно до змісту яких, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, остаточне покарання визначається шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Також, відповідно до вироку Тиврівського районного суду Вінницької області від 27.11.2018, ОСОБА_7 починаючи з 10.09.2018 знаходився під вартою в рамках цього ж кримінального провадження. Вищевказаний вирок Тиврівського районного суду набрав законної сили 04.01.2019. Таким чином, починаючи з 10.09.2018 до 24.04.2019, тобто до моменту ухвалення оскаржуваного вироку, обвинувачений ОСОБА_9 фактично відбував покарання за вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 27.11.2018.

Однак, Жмеринським міськрайонним судом при постановлені вироку щодо ОСОБА_7 залишено поза увагою положення ч.4 ст.70 Кримінального кодексу України та не зараховано в строк покарання частину відбутого покарання за вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 27.11.2018.

У п.24 постанови Пленуму Верховного Суду України №5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» та п.29 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» акцентовано увагу судів на необхідності точного виконання вимог закону про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко та ясно, щоб при виконанні не виникало сумнівів щодо виду та розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку. Проте, наведені вимоги залишились поза увагою Жмеринського міськрайонного суду у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 .

Згідно пункту 4 статті 409 Кримінального процесуального кодексу України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність являється підставою для зміни судового рішення судом апеляційної інстанції.

На підставі викладеного та керуючись ст.404, 405, 407, 409, 413, 419 КПК України, апеляційний суд

постановив:
Апеляційну скаргу прокурора задовільнити.

Вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 24.04.2019 відносно обвинуваченого ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.

Другий абзац резолютивної частини вироку Жмеринського міськрайонного суду від 24.04.2019 щодо ОСОБА_7 викласти наступним чином:

На підставі ч.4 ст.70 Кримінального кодексу України, за сукупністю злочинів, шляхом частково складання покарань за цим вироком та вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 27.11.2018, призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 3 років 8 місяців позбавлення волі. Відповідно до ч.4 ст.70, ст.72 Кримінального кодексу України зарахувати ОСОБА_7 в строк покарання частину відбутого покарання за вироком Тиврівського районного суду Вінницької області від 27.11.2018.

В решті оскаржуваний вирок суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з часу її проголошення та підлягає оскарженню до Касаційного Кримінального суду у складі Верховного Суду в тримісячний строк і з часу її проголошення, а обвинуваченим в той же строк із дня отримання копії ухвали апеляційного суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Згідно з оригіналом:
Суддя: