ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
провадження № 11-сс/819/588/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: постанова про обрання запобіжного заходу
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 листопада 2019 року м. Херсон

Херсонський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретар ОСОБА_5

за участю:

прокурора ОСОБА_6

підозрюваного ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора Херсонської місцевої прокуратури ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 09.10.2019 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, з середньою технічною освітою, не працевлаштований, одружений, має на утриманні малолітню дитину, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий, в рамках досудового розслідування у кримінальному провадженні № 0003307, підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України, -

в с т а н о в и в:

Цією ухвалою слідчого судді у задоволенні клопотання слідчого СВ Херсонського ВП ГУНП в Херсонській області лейтенанта поліції ОСОБА_9 про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо підозрюваного ОСОБА_7 відмовлено та постановлено застосувати відносно підозрюваного запобіжний захід у виді домашнього арешту, заборонивши йому залишати житло за адресою: АДРЕСА_1 в період часу з 18.00 години до 09.00 години, строком до 07.12.2019 року та зобов`язавши його прибувати за кожною вимогою до суду, слідчого чи прокурора, поклавши на підозрюваного обов`язки, передбачені ст. 194 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 09.10.2019 року як незаконну та необґрунтовану, у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених в судовому рішенні, фактичним обставинам справи, неповнотою судового розгляду та постановити нову ухвалу, якою обрати відносно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у виді тримання під вартою, із визначеним розміром застави, достатнім для забезпечення виконання підозрюваним своїх процесуальних обов`язків, а саме 20 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

В обґрунтування скарги зазначено, що ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України, санкція статті якого передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Так, ОСОБА_7 офіційно не працевлаштований, не має постійного джерела доходу, має не зняту та не погашену судимість, а тому може вчинити інше кримінальне правопорушення.

Факти, якими обґрунтовується можливість застосування до підозрюваного більш м`якого запобіжного заходу в ухвалі суду відсутні.

Також зазначає, що слідчий суддя в ухвалі не вказав строк на який покладено обов`язки, а також не роз`яснив вимоги ч.6 ст. 182 КПК і те, що невиконання вказаних дій у встановлений строк є підставою для розгляду питання про обрання щодо підозрюваного іншого запобіжного заходу.

Заслухавши суддю-доповідача щодо суті поданої апеляційної скарги, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, підозрюваного ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, в судових дебатах залишилися на своїх позиціях, перевіривши матеріали справи і доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного.

Відповідно до ч.1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим статтею 177 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 підозрюється в тому, що 06.10.2019 року приблизно о 12.40 год. він, усвідомлюючи суспільно небезпечні характер своїх дій, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, переслідуючи прямий умисел спрямований на таємне викрадення грошових коштів громадян повторно за попередньою змовою з ОСОБА_10 , діючи з корисливих мотивів прибув до банкомату САНЕ 2334 та САНЕ 1307, належному ПАТ КБ «ПриватБанк» розташованому на першій черзі ТЦ «Фабрика», розташованого за адресою: м. Херсон, вул. Залаегерсег 18.

Знаходячись біля вказаного банкомату о 13 годині 13 хвилин ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , встановили раніше виготовлений пристрій на «шатр» банкомата, замаскований під частину банкомату, який за своїми функціями призводить до блокування видачі коштів та очікували на особу, яка скористається послугами зі зняття готівки та контролюючи обстановку з метою безпечного скоєння злочину.

О 13 годині 20 хвилин до вказаного банкомата підійшла ОСОБА_11 , яка вставила у відповідний отвір банкомату картку та виконала необхідні дії по проведенню операції зі зняття готівки з карткового рахунку у сумі 200 грн. В результаті дій клієнта банкомат видав готівку у сумі 200 грн., яка приклеїлась до вказаного саморобного пристрою який був до проведення операції таємно встановлений вищевказаними особами у шатр банкомата. Внаслідок чого склавши тим самим враження у ОСОБА_11 , про те, що банкомат знаходиться у неробочому стані.

Продовжуючи свої протиправні дії проконтролювавши, що ОСОБА_11 , відійшла від банкомату на безпечну відстань ОСОБА_7 та ОСОБА_10 , о 13 годині 15 хвилин повернулись до вказаного банкомату та за допомогою ножа намагались вилучити вказаний саморобний пристрій однак з причин, що не залежали від їх волі не вчинили усіх дій, які вважали необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки потерпіла ОСОБА_11 , запідозрила останніх у неправомірних діях та почала знімати їх на камеру мобільного телефону у зв`язку з чим останні з місця події зникли.

Наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_7 інкримінованого йому злочину підтверджується зібраними у кримінальному провадженні доказами, на які послався слідчий суддя в ухвалі, та дав їм належну оцінку.

06.10.2019 року ОСОБА_7 було затримано (а.п. 79) та 07.10.2019 року повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України (а.п. 91, 92).

Слідчий суддя відмовляючи у задоволенні клопотання слідчого про застосування до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, послався на те, що він підозрюється у вчиненні злочину середньої тяжкості, санкція статті якого передбачає покарання у вигляді позбавлення волі на строк до п`яти років, підозру обґрунтовано вагомими доказами, наявність ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, а саме те, що підозрюваний може переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду, незаконно впливати на потерпілого у даному кримінальному провадженні, вчинити інше кримінальне правопорушення, також слідчий суддя врахував, що підозрюваний раніше судимий, одружений, має дитину, працює, заперечує обставини вчинення кримінального правопорушення, має постійне місце проживання, згідно витягу з ЄРДР по кримінальному провадженню №0003307 від 06.10.2019 р. вбачається, що за заявою про вчинення кримінального правопорушення звернулася тільки ОСОБА_12 , та в матеріалах клопотання відсутні дані про внесення до ЄРДР відомостей про вчинення підозрюваним кримінального правопорушення за заявами інших осіб, також врахував розмір шкоди.

З такими висновками слідчого судді погоджується і колегія суддів.

Відповідно до ч. ч. 1, ч. 2 ст. 181 КПК України домашній арешт полягає в забороні підозрюваному залишати житло цілодобово або у певний період доби. Домашній арешт може бути застосовано для особи, яка підозрюється у вчиненні злочину, за вчинення якого законом передбачено покарання у виді позбавлення волі.

Відповідно до ст. 29 Конституції України ніхто не може бути заарештований або триматися під вартою інакше, як за вмотивованим рішенням суду і тільки на підставах та в порядку, встановлених законом.

Згідно з положеннями ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним покладених на нього процесуальних обов`язків та запобігання спробам переховуватися від органів досудового розслідування та суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідків та інших підозрюваних у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується. Підставою застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені частиною першою цієї статті. Слідчий, прокурор не мають права ініціювати застосування запобіжного заходу без наявності для цього підстав, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до п. 3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами запобіжного заходу у вигляді взяття під варту та продовження строків тримання під вартою на стадіях дізнання і досудового слідства» № 4 від 25 квітня 2003 року, запобіжний захід у вигляді взяття під варту обирається лише тоді, коли на підставі наявних у справі фактичних даних із певною вірогідністю можна стверджувати, що інші запобіжні заходи не забезпечать належної поведінки підозрюваного, обвинуваченого.

Згідно п. 3 Рішення Конституційного Суду України № 14-рп/2003 від 8 липня 2003 року, у справі про врахування тяжкості злочину при застосуванні запобіжного заходу вбачається, що тяжкість злочину законом не визначається як підстава для застосування будь-якого виду запобіжного заходу.

Колегія суддів вважає, що зазначені в клопотанні слідчого мотиви й підстави поєднуються з такими ж вимогами Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 р. та рішенням Європейського Суду з прав людини у справі "Летельє проти Франції" (Letellie v France judgment of 26 June 1991, Series 207 (1991) про те, що «попереднє ув`язнення не повинно визначати покарання у виді позбавлення волі і не може бути "формою очікування" обвинувального вироку (п.51)».

Крім того, рішенням Європейського суду визначено, зокрема, у справі «Попков проти Росії» від 06 грудня 2007 року, про те, що «підозрюваний повинен бути звільнений на час розгляду справи, якщо державні органи не можуть надати достатньо підстав, які виправдовують його утримання під вартою. Влада зобов`язана надати переконливі підстави для будь-якого мінімального строку тримання під вартою».

Відповідно до п. с, ч. 1 ст. 5 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод Право на свободу та особисту недоторканність - кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом: законний арешт або затримання особи здійснюється за наявності обґрунтованої підозри у вчиненні нею кримінального правопорушення або якщо обґрунтовано вважається необхідним запобігти вчинення нею правопорушення чи її втечі після його вчинення.

У всіх випадках, коли ризику ухилення підозрюваного від слідства можна запобігти за допомогою застави чи інших запобіжних заходів, підозрюваного має бути звільнено, і в таких випадках національні органи завжди мають належним чином досліджувати можливість застосування таких альтернативних заходів (рішення ЄСПЛ у справі «Вренчев проти Сербії»).

Разом з тим, прокурором не доведено, що застосування більш м`якого запобіжного заходу недостатнє для запобігання ризикам, передбаченим ч. 1 ст. 177 КПК України, які у даному випадку, відповідно до ч. 2 ст. 177, ст. 181 КПК України, виправдовують застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту у певний період доби.

Як вбачається з клопотання слідчого СВ Херсонського ВП ГУНП в Херсонській області лейтенанта поліції ОСОБА_9 та апеляційної скарги прокурора Херсонської місцевої прокуратури ОСОБА_6 , основною підставою обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_7 є тяжкість злочину, тоді як наведені ризики слідчим у клопотанні та прокурором в апеляційній скарзі відповідають застосованому до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту у певний період доби, що зможе запобігти вищезазначеним ризикам та забезпечить виконання процесуальних обов`язків підозрюваним.

Чинним КПК України не передбачено, що при підозрі або обвинувачені особи у вчиненні злочину за який може бути призначено покарання у виді позбавлення волі на строк до п`яти років, єдино-можливим запобіжним заходом може бути лише тримання під вартою.

Згідно практики Європейського суду з прав людини, ризик того, що обвинувачений буде перешкоджати належному відправленню судочинства, не може оцінюватись абстрактно, факт такого перешкоджання має бути підтверджено доказами («Бекчиєв проти Молдови»).

Таким чином, на переконання колегії суддів, з урахуванням даних щодо особи підозрюваного, відсутності відомостей щодо спроб останнього ухилятися від органів досудового розслідування та суду, суд апеляційної інстанції вважає, що не зважаючи на підозру у вчиненні середньої тяжкості злочину та передбачене за нього покарання, вірогідність ухилення підозрюваного від процесуальних обов`язків, а саме те, що підозрюваний може переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду, незаконно впливати на потерпілого у даному кримінальному провадженні, вчинити інше кримінальне правопорушення не є надто високою у зв`язку із чим відносно нього може бути застосований інший, більш м`який вид запобіжного заходу, не пов`язаний з тримання під вартою.

Слідчий суддя дотримався вимог ст. 5 Конвенції про захист прав людини та практику Європейського суду, згідно з якими обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою.

Саме застосування до підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у виді домашнього арешту у певний період доби з покладенням певних обов`язків, на думку колегії суддів, відповідає охороні прав і інтересів суспільства.

Інші посилання прокурора були враховані слідчим суддею суду першої інстанції при прийнятті рішення, а тому не спростовують законність постановленої ухвали.

Крім того, що стосується доводів прокурора про те, що слідчий суддя в ухвалі не вказав строк на який покладено обов`язки, колегія суддів вважає безпідставними, оскілки слідчий суддя в резолютивній частині оскаржуваної ухвала зазначив, що обов`язки на ОСОБА_7 покладені на строк до 07.12.2019 року та вказав строк дії ухвали до 07.12.2019 року.

Також, безпідставними являються доводи прокурора щодо не роз`яснення вимоги ч.6 ст. 182 КПК і те, що невиконання вказаних дій у встановлений строк є підставою для розгляду питання про обрання щодо підозрюваного іншого запобіжного заходу.

Так, ч.6 ст. 182 КПК України (Застава) передбачає, що підозрюваний, обвинувачений, який не тримається під вартою, не пізніше п`яти днів з дня обрання запобіжного заходу у вигляді застави зобов`язаний внести кошти на відповідний рахунок або забезпечити їх внесення заставодавцем та надати документ, що це підтверджує, слідчому, прокурору, суду. Зазначені дії можуть бути здійснені пізніше п`яти днів з дня обрання запобіжного заходу у вигляді застави, якщо на момент їх здійснення не буде прийнято рішення про зміну запобіжного заходу. З моменту обрання запобіжного заходу у вигляді застави щодо особи, яка не тримається під вартою, в тому числі до фактичного внесення коштів на відповідний рахунок, а також з моменту звільнення підозрюваного, обвинуваченого з-під варти внаслідок внесення застави, визначеної слідчим суддею, судом в ухвалі про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, підозрюваний, обвинувачений, заставодавець зобов`язані виконувати покладені на них обов`язки, пов`язані із застосуванням запобіжного заходу у вигляді застави.

Оскільки, відповідно до ухвали слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 09.10.2019 року постановлено застосувати відносно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжний захід у виді домашнього арешту, а не тримання під вартою то застосування вимог ст. 182 КПК України, що регулює застосування такого запобіжного заходу як застава, колегія суддів вважає недоцільним.

З огляду на викладене, зазначені в апеляційній скарзі доводи, в яких прокурор просить скасувати ухвалу слідчого судді, не знайшли свого підтвердження під час апеляційного розгляду.

Аналізуючи сукупність наведених вище обставин, колегія суддів вважає ухвалу слідчого судді суду першої інстанції законною, обґрунтованою і вмотивованою, а запобіжний захід у вигляді домашнього арешту у певний період доби щодо ОСОБА_7 буде достатньою гарантією для забезпечення виконання ним процесуальних обов`язків у даній справі.

Керуючись ст. 29 Конституції України, ст. 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року, ст. 404, п. 1 ) ч. 3 ст. 407, ст. 422 КПК України, суд, -

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу прокурора Херсонської місцевої прокуратури ОСОБА_6 залишити без задоволення, а ухвалу слідчого судді Херсонського міського суду Херсонської області від 09.10.2019 року щодо ОСОБА_7 , без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді: (підпис) (підпис) (підпис)

ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .

З оригіналом згідно

Суддя Херсонського апеляційного суду ОСОБА_2