Дата документу 18.11.2019 Справа № 322/711/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 322/711/17 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/1426/19 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

представника потерпілого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_12

розглянула 18 листопада 2019 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_13 , обвинуваченого ОСОБА_8 та представника потерпілого ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_12 на вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 18 червня 2019 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець смт. Новомиколаївка Запорізької області, громадянин України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 ,
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Павлівка Васильківського району Запорізької області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинувачених органом досудового розслідування у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України.

Встановлені судом першої інстанції обставини
25.08.2016 року близько 01-00 годин, ОСОБА_8 , проїжджаючи по вулиці Центральній в с.Софіївка Новомиколаївського району Запорізької області, побачив на огородженій парканом території подвір`я ОСОБА_14 , по АДРЕСА_2 скутер «Вайпер» синього кольору, після чого, в нього раптово виник умисел, направлений на незаконне володіння транспортним засобом. Пересвідчившись, що за його діями ніхто не спостерігає, діючи з прямим умислом, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, з метою обернення його на свою користь, з корисливих мотивів, діючи повторно, розуміючи протиправний характер своїх дій, скориставшись відсутністю свідків та очевидців, таємно, через отвір у паркані, проник на вказану територію подвір`я ОСОБА_14 , підійшов до скутера «Вайпер», який перебував у законному володінні ОСОБА_15 . Після чого ОСОБА_8 , через отвір у паркані, викотив вказаний скутер на вулицю, тим самим незаконно заволодів скутером «Вайпер», синього кольору, номер рами НОМЕР_1 , номер двигуна НОМЕР_2 , належний ОСОБА_15 , отримавши таким чином можливість здійснювати рух, не маючи на це підстав, обернув скутер на власну користь, таким чином незаконно заволодів вказаним транспортним засобом.
Відповідно до обвинувального акту органами досудового слідства ОСОБА_8 та ОСОБА_7 обвинувачуються в тому, що 05.01.2016 року о 23-30 годині, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , за попередньою змовою між собою, маючи умисел на незаконне заволодіння транспортним засобом, діючи повторно, знаходячись на відкритому майданчику навпроти четвертого під`їзду п`ятиповерхового житлового будинку № 81 по вулиці Соборності в смт.Новомиколаївка Запорізької області, побачили легковий автомобіль марки ВАЗ НОМЕР_3 , номерний знак НОМЕР_4 . Пересвідчившись, що за їх діями ніхто не спостерігає, діючи з прямим умислом, реалізуючи свій злочинний намір, спрямований на незаконне заволодіння транспортним засобом, з метою обернення його на свою користь, з корисливих мотивів, розуміючи протиправний характер своїх дій, скориставшись відсутністю свідків та очевидців, таємно підійшли до вказаного автомобіля, який перебував у законному користуванні ОСОБА_11 та належав на праві власності ОСОБА_16 , відчинили незачинені водійські дверцята автомобіля, таким чином, шляхом вільного доступу забезпечили собі доступ до салону автомобіля. Після цього ОСОБА_7 сів за кермо автомобіля і шляхом злому замка запалення, намагався привести двигун вказаного автомобіля у роботу, але переконавшись у відсутності акумуляторної батареї, незаконно заволоділи ним, відкотивши легковий автомобіль за будинок культури, розташований у вищевказаному населеному пункті по вулиці Українська. Після цього, знайшовши акумуляторну батарею, привели двигун автомобіля в роботу, отримавши можливість здійснювати рух, не маючи на це підстав. Після чого, розпочавши рух на автомобілі марки ВАЗ 21063 номерний знак НОМЕР_4 білого кольору, маючи повну можливість розпорядитись викраденим майном, залишивши місце злочину, обернули автомобіль на власну користь, таким чином незаконно заволоділи вказаним транспортним засобом.
Крім того 06.01.2016 року, близько 01-00 годин, ОСОБА_8 та ОСОБА_7 за попередньою змовою між собою, знаходячись на відкритому майданчику, який розташований біля двоповерхового будинку № 92 по вулиці Шкільній в смт.Новомиколаївка Запорізької області, побачили легковий автомобіль марки ВАЗ 2104 номерний знак НОМЕР_5 зеленого кольору, належний ОСОБА_17 , який був припаркований на вказаному місці. Після чого, внаслідок раптово виниклого умислу, відігнувши руками передній капот вказаного автомобіля, таємно, діючи повторно, викрали акумуляторну батарею «VIRBAC» 6 СТ-60 АЗ чорного кольору, вартістю 1021, 25 грн., яку в подальшому обернули на свою користь, а саме поставили на автомобіль марки ВАЗ 21063 номерний знак НОМЕР_4 білого кольору, яким у вказаний час, будучи в смт.Новомиколаївка Запорізької області незаконно заволоділи.

Вироком Оріхівського районного суду Запорізької області від 18 червня 2019 року:
ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України та йому призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст.70 КК України, враховуючи вирок Васильківського районного суду Запорізької області від 01.08.2018 року, остаточно призначено покарання у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
ОСОБА_8 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185 КК України та ч.2 ст. 289 КК України та виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення.
Запобіжний захід засудженому ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу залишено тримання під вартою.
Строк відбуття покарання обвинуваченому ОСОБА_8 ухвалено рахувати з моменту фактичного затримання - 07.03.2018 року.
ОСОБА_7 визнаний невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 185 КК України та ч.2 ст. 289 КК України та виправдано на підставі п.2 ч.1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю його вини у вчиненні кримінального правопорушення.
ОСОБА_7 звільнено з-під варти в залі судового засідання, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою скасовано.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційних скарг

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 , не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації його дій, просить перерахувати йому строк попереднього ув`язнення відповідно ч.5 ст. 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі в редакції Закону від 26.11.2015 року.

В апеляційній скарзі прокурор, не погоджуючись о оскаржуваним вироком в частині виправдання обвинувачених за ч.2 ст. 185 КК України щодо крадіжка акумулятора ОСОБА_18 та за ч.2 ст.289 КК України щодо угону автомобіля ОСОБА_11 , вказує на його незаконність у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що викладенні у вироку показання свідка ОСОБА_19 не відповідають фактично наданим ним у суді, є фрагментарними та неповними, хоча показання даного свідка є суттєвими, послідовними, взаємопов`язаними з показаннями інших свідків та повністю підтверджують висунуте ОСОБА_20 та ОСОБА_8 обвинувачення.

Вказує, що у вироку при викладі змісту показань свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_22 суд зазначив, що автомобіль купив ОСОБА_23 , який помер, проте жоден із наданих суду і досліджених судом доказів не містить жодних даних про таку особу, крім того, усі свідки вказували як на покупця на ОСОБА_24 .
Крім того, зазначає, що судом безпідставно визнано недопустимими доказами протокол огляду предмету від 06.06.2017 року, протокол пред`явлення речі для впізнання від 03.07.2017 року та висновок експерта від 30.06.2017 року, оскільки мотиви, з яких суд визнав указані докази недопустимими є надуманими, базуються на нічим не підтверджених припущеннях, та є помилковими.

Також вказує, що судом порушено принцип змагальності, оскільки прокурору було відмовлено у задоволенні клопотання про надання доручення органам полії в порядку ст. 333 КПК України щодо встановлення місця фактично перебування свідка ОСОБА_25 , який був посередником під час продажу автомобіля ВАЗ-2106.

Просить повторно дослідити аудіозапис судових засідань від 15.11.2018 року в частині показань свідків ОСОБА_26 , ОСОБА_21 , ОСОБА_27 , а також аудіозапис судового засідання від 05.12.2018 року стосовно відмови суду в наданні доручення в порядку ст. 333 КГІК України, вирок в частині виправдування обвинувачених скасувати та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції. А також, у разі скасування вироку та призначення нового судового розгляду в суді першої інстанції - визначити підсудність за найбільш територіально наближеним судом (Вільнянський районний суд Запорізької області).

В апеляційній скарзі представник потерпілого ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_12 , не погоджуючись о оскаржуваним вироком, вважає, що він не відповідає вимогам ст. 370 КПК України.

Вказує, що суд не надав належної оцінки протоколу огляду від 12.04.2017 року вилученого у свідка ОСОБА_22 предмету з урахуванням показань даного свідка; інформації мобільних операторів, яка підтверджує маршрут та зв`язок обвинувачених; повністю проігнорував протокол впізнання речей потерпілим ОСОБА_11 , який підтверджує, що речі вилучені у ОСОБА_22 є частиною автомобіля викраденого у потерпілого, невірно вказав у вироку показання свідка ОСОБА_28 щодо перебування обвинувачених під час продажу автомобіля та щодо опису особливих ознак автомобіля; а також не надав оцінки показанням потерпілого ОСОБА_11 , який чітко повідомив, за яких обставин обвинувачені надавали пояснення працівникам поліції, зокрема повідомляли відомості які могли бути відомі лише учасникам події.

Крім того, зазначає про порушення судом вимог ст. 374 КПК України, оскільки в мотивувальній частині вироку відсутні мотиви з яких суд відкидає докази обвинувачення, з яких суд вважає, що всі можливості збирання додаткових доказів вичерпано, та з яких суд вважає вину обвинувачених недоведеною, проте повертає вилучені речові докази потерпілому.

Також, вказує про порушення судом права потерпілого щодо участі у судових засіданнях, оскільки з січня 2019 року не направлено жодного виклику для участі в судовому засіданні, як наслідок потерпілий та його представник не брали участь у судових провадженнях та були позбавлені можливості виступити у судових дебатах.

Просить вирок скасувати, кримінальне провадження направити для нового розгляду до суду першої інстанції.

В запереченнях на апеляційні скарги прокурора та представника потерпілого захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 просить наведені апеляційні скарги залишити без задоволення з підстав їх необґрунтованості, а вирок суду без змін.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні вказав про те, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню через істотні порушення вимог КПК, оскільки потерпілий належним чином не повідомлений про судові засіданні та був позбавлений можливості брати участь як у судових засіданнях, так і у судових дебатах.
Представник потерпілого ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_12 у судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу, вказавши про те, що у вироку взагалі не наведені обставини, з яких суд відкинув докази на підтвердження вини обвинувачених за епізодом відносно потерпілого ОСОБА_11 , а також те, що, починаючи з січня 2018 року суд ігнорував виклики потерпілого, просив призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_8 адвокат ОСОБА_10 у судовому засіданні висловив заперечення вимогам апеляційних скарг, оскільки не було допущено порушення змагальності сторін, потерпілі були обізнані про розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_9 у судовому засіданні підтримала позицію адвоката ОСОБА_10 , вказавши про те, що сам потерпілий надавав пояснення в суді, а явка свідка ОСОБА_25 не була забезпечена у судове засідання.
Обвинувачений ОСОБА_7 у судовому засіданні висловив запереченням поданим апеляційним скаргам.
Обвинувачений ОСОБА_8 у судовому засіданні просив вирок залишити без змін.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановлені ухвали.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно до ч.2 ст. 318 КПК України, судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.

Згідно пункту 5 частини 2 статті 412 КПК України судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

За змістом ч. 3 ст. 56 КПК України під час судового провадження в будь-якій інстанції потерпілий має право бути завчасно повідомлений про час і місце судового розгляду, а також висловлювати свою думку під час вирішення питання про призначення покарання обвинуваченому. Відповідно до ч.1 ст.135 цього Кодексу особа викликається до суду шляхом вручення повістки про виклик, надіслання її поштою, електронною поштою чи факсимільним зв`язком, здійснення виклику по телефону або телеграмою.

Відповідно до ч.1 ст.136 КПК належним підтвердженням отримання особою повістки про виклик або ознайомлення з її змістом іншим шляхом є розпис особи про отримання повістки, в тому числі на поштовому повідомленні, відеозапис вручення особі повістки, будь-які інші дані, які підтверджують факт вручення особі повістки про виклик або ознайомлення з її змістом.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження одним із потерпілих у даному провадженні є ОСОБА_11 (т.2 а.п.4), а його представником є адвокат ОСОБА_12 (т.5 а.п.24-25).

Проте, вказаним особам згідно матеріалів кримінального провадження з січня 2019 року не направлено жодного виклику для участі в судових засіданнях в суді першої інстанції (т. 6).

Отже, дані про належне повідомлення потерпілого ОСОБА_11 та його представника ОСОБА_12 про дату, час та місце розгляду кримінального провадження в матеріалах провадження відсутні.

Зміст наявної в матеріалах кримінального провадження заяви представника потерпілого адвоката ОСОБА_12 засвідчує означення останнім причини неможливості брати участь у конкретному судовому засіданні 26.12.2018 року і прохання провести дане судове засідання за його відсутності (т.6 а.п. 1).

Натомість у подальшому суд першої інстанції взагалі утримався від виклику як потерпілого ОСОБА_11 , так і його представника ОСОБА_12 у наступні судові засідання і врешті, попри вимоги ч. 3 ст. 56 КПК України, кримінальне провадження розглянув за відсутності потерпілого ОСОБА_12 та його представника, що є істотним порушенням вимог КПК, оскільки суттєво порушило процесуальні права потерпілого ОСОБА_12 .

Так, суд першої інстанції не спрямував судовий розгляд на забезпечення здійснення потерпілим ОСОБА_11 , передбачених ст. 56 КПК України прав, оскільки непоінформував останнього про час і місце судового розгляду

Отже, виходячи з такої засади кримінального провадження як змагальність сторін та правової позиції Верховного Суду, викладених у постановах від 18.12.2018 року (справа № 542/2559/17, провадження 51-6710км18), від 21.08.2019 року (справа № 748/3075/17, провадження 51-2670км19), доводи апеляційної скарги представника потерпілого ОСОБА_12 щодо порушення прав потерпілого, передбачених ст. 56 КПК України, є обґрунтованими.

Апеляційним судом встановлено інше порушення вимог КПК України, яке також тягне за собою скасування оскаржуваного вироку суду.

Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

З пояснень свідка ОСОБА_28 у суді першої інстанції, викладених в мотивувальній часині оскаржуваного вироку щодо фактичних обставин справи за епізодом відносно потерпілого ОСОБА_12 вбачається, що ОСОБА_19 зазначав, що оглядав автомобіль, який йому запропонував купити знайомий ОСОБА_29 , були два чоловіки, схожі один на одного як ніби-то брати.

Разом з тим, з метою перевірки доводів апелянтів, прослуховуючи аудіозапис судового засідання від 15.11.2019 року (т. 5 а.п. 199) встановлено, що викладені судом показання свідка ОСОБА_28 не в повній мірі відповідають фактичним показанням, які надані останнім у судовому засіданні, зокрема щодо перебування під час огляду свідком автомобіля, який даному свідку запропонував купити знайомий ОСОБА_29 , саме обох обвинувачених, яких даний свідок впізнав в суді першої інстанції.

Таким чином, суд першої інстанції в порушення ст. 9 КПК України не прийняв всі передбачені законом заходи для повного, всебічного та об`єктивного дослідження всіх обставин справи, внаслідок чого залишилися не досліджені такі обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи.

Одночасно, колегія суддів звертає увагу на положення ст. 2 КПК України, згідно яких завданням кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорони прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Приймаючи до уваги встановлений факт істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, який допущено судом першої інстанції, оскаржуваний вирок, на підставі п. 3 ч. 1 ст. 409, ч.1, п. 5 ч. 2 ст. 412, ст. 415 КПК України, підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції.

Таким чином, колегія суддів дійшла до висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги представника потерпілого у зв`язку з допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, з урахуванням загальних засад кримінального провадження і з метою забезпечення прав всіх учасників цього провадження, вважає, що вирок підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції.

Вимоги апеляційної карги прокурора щодо визначення підсудність даного кримінального провадження з урахуванням вимог ст. 34 КПК України, якою встановлений певний процес розгляду даного питання, задоволенню не підлягають.

При новому розгляді суду необхідно усунути порушення, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно перевірити доводи прокурора й потерпілої сторони, прийняти законне й обґрунтоване рішення.

Крім того, запобіжний захід у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 колегія суддів, вирішуючи відповідне питання, врахувавши мету і підстави застосування запобіжних заходів і, приймаючи до уваги, що ризики переховування обвинуваченого від органів досудового розслідування та вчинення нових злочинів, які були враховані судом під час обрання запобіжного заходу, а у подальшому при продовженні строку тримання під вартою ОСОБА_8 - не перестав існувати, а матеріали кримінального провадження не містять даних про неможливість подальшого перебування обвинуваченого під вартою і стороною захисту такі відомості також не були надані, апеляційний суд, враховуючи положення ч. 3 ст. 197, 331 КПК України та керуючись вимогами п.3 ч.1 ст.419 КПК України, приходить до висновку, що строк дії обраного обвинуваченому під час досудового розслідування запобіжного заходу у виді тримання під вартою підлягає продовженню.

При цьому, суд бере до уваги відомості відносно особистості ОСОБА_8 , а тому застосування до вказаної особи альтернативного запобіжного заходу є недоцільним.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 415, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Апеляційну скаргу представника потерпілого адвоката ОСОБА_12 задовольнити.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Оріхівського районного суду Запорізької області від 18 червня 2019 року відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 за ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 289 КК України скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в тому ж суді першої інстанції.

Продовжити відносно ОСОБА_8 строк тримання під вартою на 60 днів до 17 січня 2020 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4