ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №640/9655/17 Головуючий 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/570/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.4 ст.190 КК України
УХВАЛА
Іменем України

24 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

представника потерпілого - ОСОБА_7 ,

захисника - ОСОБА_8 ,

обвинуваченого - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника на вирок Київського районного суду м. Харкова від 23.10.2018р. відносно ОСОБА_9 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком:

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Харків, громадянин України, з вищою освітою, працюючий директором ПП «Резон-2007», не одружений, маючий сина 2009р.н., мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимий,
засуджений за ч.4 ст.190 КК України до 5 років позбавлення волі в кримінально виправній установі з конфіскацією усього особистого майна.

Цим же рішенням суду розв`язаний цивільний позов.

Згідно вироку, на початку травня 2015р., більш точну дату встановити не надалося можливим, до ОСОБА_10 звернувся його товариш, особу якого не встановлено, який проживає у Німеччині з проханням дати йому в борг грошові кошти в сумі 107000дол. США. Погодившись позичити вказану суму грошей, ОСОБА_10 звернувся до свого знайомого ОСОБА_9 , який протягом тривалого часу в м. Харкові займався обміном валют, обігом та переказами грошових коштів тощо, має певний досвід у сфері валютних операцій, з питанням надати йому допомогу у встановленому Законом порядку в переказі вказаної суми грошей його товаришу за кордон, а саме до Німеччини.

ОСОБА_9 , маючи умисел, направлений на заволодіння чужим майном шляхом обману, а саме грошима в сумі 107000дол. США, що належали ОСОБА_10 , зловживаючи довірою останнього, розробив злочинний план, згідно якому він нібито погоджується надати ОСОБА_10 допомогу в переказі вказаної суми грошей до Німеччини, отримує від ОСОБА_10 гроші в сумі 107000дол. США, а потім привласнює їх собі та використовує в особистих цілях.

Реалізуючи свій злочинний план, ОСОБА_9 06.05.2015р. в телефонній розмові з ОСОБА_10 , запевнив останнього в тому, що він без жодних проблем, абсолютно на законних підставах здійснить переказ вказаної суми грошей товаришу ОСОБА_10 до Німеччини. Повністю довіряючи ОСОБА_9 , не маючи ніяких сумнівів в його щирості та порядності, не здогадуючись про злочинні наміри ОСОБА_9 та будучи введеним ним в оману, ОСОБА_10 06.05.2015р. близько о 14год. 00хв. за адресою: м. Харків вул. Культури, 22-Б, через помічника ОСОБА_9 - ОСОБА_11 передав гроші в сумі 107000дол. США для подальшого їх переказу своєму товаришу до Німеччини.

У той же день, тобто 06.05.2015р. близько о 14год. 30хв. за адресою: м. Харків вул. Петровського, 5, ОСОБА_11 отримані від ОСОБА_10 гроші в сумі 107000дол. США, особисто передав ОСОБА_9 , який діючи умисно, протиправно, переслідуючи ціль наживи та незаконного збагачення, діючи заздалегідь розробленому злочинному плану, під приводом переказу вказаної суми грошей до Німеччини, шляхом обману та зловживання довірою заволодів грошовими коштами у сумі 107000дол. США, що відповідно до офіційної інформації Національного банку України у перерахунку на гривню складає 2261237грн. 31коп., які належали ОСОБА_10 та розпорядився ними на власний розсуд, свої зобов`язання, щодо переказу вказаної суми грошей до Німеччини свідомо не виконав і зник у невідому напрямку, спричинивши ОСОБА_10 матеріальні збитки на вказану суму.

В апеляційній скарзі захисник просить вирок скасувати, кримінальне провадження закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України у зв`язку з встановленням відсутності в діянні ОСОБА_12 складу кримінального правопорушення. А у разі, якщо апеляційний суд вважатиме, що дії ОСОБА_13 містять ознаки кримінального правопорушення, а його вину доведено, пом`якшити призначене вироком Київського районного суду міста Харкова від 23.10.2018 року покарання, застосувавши вимоги ст.69 КК України, і звільнити від його відбування на підставах, зазначених у ст.ст.75 та 76 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення обвинуваченого який просив задовольнити апеляційну скаргу, доводи його захисника, вислухавши думку, прокурора та представника потерпілого, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу захисника слід залишити без задоволення, виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Зазначені дії ОСОБА_9 суд кваліфікував за ч.4 ст.190 КК України, тобто заволодіння чужим майном шляхом обману та зловживання довірою, (шахрайство), вчинене в особливо великих розмірах.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_9 свою вину не визнав та пояснив, що ОСОБА_10 він знає з початку 2000-х років, вони не є друзями, відносини між ними є товариські, однак у ОСОБА_10 він ніколи коштів не брав, вказані кошти ніким йому не передавались, ніяких доручень з приводу їх отримання від ОСОБА_10 через посередників він не надавав.
Не зважаючи на те, що допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції так і суду апеляційної інстанції, обвинувачений ОСОБА_9 , свою вину не визнав, колегія суддів уважає, що вчинення обвинуваченим інкримінованого злочину, передбаченого ч.4 ст.190 КК України за обставин, визнаних судом першої інстанції встановленими, було доведено в судовому засіданні сукупністю досліджених доказів, яким суд першої інстанції дав належну оцінку.
Так, з пояснень потерпілого ОСОБА_10 випливає, що він спілкується з ОСОБА_9 з 2001 року, як людиною, яка займалася обміном валют. Обмін валют проходив до 2015 року як мінімум один раз в місяць. Відбувалось це таким чином. Він в телефонному режимі зв`язувався з ОСОБА_9 , ними узгоджувався курс валют, і приїжджав від ОСОБА_14 водій та забирав гроші. Вони регулярно спілкувалися, відправляли смс-повідомлення. На початку травня 2015 року у нього виникла необхідність здійснити переказ грошей другу до Німеччини, у зв`язку з чим він звернувся до ОСОБА_14 з питанням, чи може останній здійснити легально, законно переказ коштів в сумі 107000дол. США до Німеччини, на що ОСОБА_14 відповів, що зможе допомогти. Від таких операцій ОСОБА_14 отримував відсоток. 06.05.2015р. ОСОБА_15 прислав на вул. Культури касира та ОСОБА_16 , які приїхали на автомобілі. В машині він віддав їм кошти та подзвонив ОСОБА_17 , який не взяв трубку, тому він подзвонив ОСОБА_18 та сказав, що передав 107000дол. США, в свою чергу касир підтвердив по телефону ОСОБА_14 або ОСОБА_19 , що кошти отримав. Отже, фактично він надав доручення ОСОБА_17 на переказ коштів за кордон другу до Німеччини, яким саме чином ОСОБА_14 би це зробив (через рахунки фірми тощо), йому не було важливим.
Через два тижні він повернувся з відпустки, та подзвонив ОСОБА_17 з приводу виконання переказу грошей, на що ОСОБА_14 сказав, що все зараз зробить. Потім на вихідних днях він дзвонив йому ще, однак ОСОБА_14 трубку вже не брав. В понеділок він одразу поїхав в офіс ОСОБА_14 , де зустрів ОСОБА_20 та виявилось, що ОСОБА_14 вже немає і його шукають інші клієнти. Потім він зустрівся з адвокатом ОСОБА_21 , який переконував його не звертатися до правоохоронних органів, оскільки ОСОБА_14 через тиждень з`явиться. Однак ОСОБА_14 не повернувся, тому він написав заяву. Після зникнення ОСОБА_14 він попросив ОСОБА_20 написати розписку про отримання ОСОБА_14 вказаних коштів, оскільки необхідно було задокументувати ці події, а ОСОБА_15 та касир були фактично єдині свідки передачі та отримання ОСОБА_14 вказаних грошових коштів. ОСОБА_15 підпорядковувався ОСОБА_22 .
Вищезазначені обставини були повністю підтверджені поясненнями свідка ОСОБА_23 , згідно яких він знає потерпілого ОСОБА_10 та обвинуваченого ОСОБА_9 06.05.2015р. ОСОБА_14 подзвонив йому по телефону, вони знаходились в одному приміщенні, та ОСОБА_14 попросив, що б він послав водіїв ОСОБА_11 та ОСОБА_24 з`їздити на зустріч з ОСОБА_25 , щоб забрати певний пакет. Офіс ОСОБА_14 знаходився в тому ж приміщенні, що і фірма «Рева». Він працював у ОСОБА_9 та допомагав йому, однак офіційні трудові відносини не оформлялись.
ОСОБА_26 та ОСОБА_24 поїхали та забрали пакет. ОСОБА_26 подзвонив йому, та сказав, що в забраному пакеті знаходяться значна сума грошових коштів, та попередив, що вони їдуть з коштами назад до офісу по вул. Петровського, 5.
Приїхавши на фірму, ОСОБА_26 приніс кошти. Потім він ( ОСОБА_23 ), ОСОБА_26 та ОСОБА_24 порахували кошти, нарахували 107000дол. США, і ОСОБА_26 заніс ці кошти ОСОБА_14 . Рябінін займався наданням банківських послуг, торгівлею, у ОСОБА_14 були магазини. ОСОБА_26 та ОСОБА_24 працювали офіційно в ПП «Рева», тобто у нього на фірмі.
У зв`язку зі зникненням ОСОБА_27 , десь через тиждень після отримання вказаних коштів він на прохання ОСОБА_10 написав особисто розписку, про те, що 06.05.2015р. Рябінін взяв у ОСОБА_25 107000дол. США.
Вище зазначені обставини підтвердили і допитані в суді першої інстанції свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_28 показання яких наведені у вироку і вони в цілому не суперечать один одному.
Таким чином, колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги захисника щодо недоведеності вини обвинуваченого ОСОБА_9 спростовуються зібраними по справі доказами, а саме, всі пояснення свідків є логічними, послідовними та співпадають з матеріалами кримінального провадження, та не суперечать поясненням які надавав суду потерпілий ОСОБА_10 тому у колегії суддів не має підстав для сумніву в їх достовірності, оскільки всі ці обставини також підтверджуються дослідженими письмовими доказами по справі.
Розбіжності, на які посилається захисник в своїй апеляційній скарзі, суд першої інстанції спростував та навів аргументи, з якими погоджується колегія суддів і які полягають у тому, що оскільки пройшов великий проміжок часу з вказаної події, встановити будь-які уточнення та тонкості неможливо.
Окрім цього, сам обвинувачений ОСОБА_9 в суді першої інстанції не зміг пояснити та довести факт того, що свідки по справі та потерпілий його оговорюють, до того ж сам обвинувачений надавав суду пояснення, що з потерпілим ОСОБА_10 вони дійсно знайомі з 2000-х років і між ними існують товариські відносини багато років.
Свідок ОСОБА_23 , який підтвердив показання потерпілого, зі слів ОСОБА_9 є кумом останнього і у нього немає підстав оговорювати обвинуваченого. Не навів ОСОБА_9 і підстав з яких свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_28 могли б його оговорити.
Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції належним чином оцінив та дослідив всі надані докази по справі.
На підставі викладеного, колегія суддів вважає, що невизнання обвинуваченим своєї вини, за вчинення ним кримінального злочину це спроба ввести суд в оману та в подальшому уникнути покарання.
Показання обвинуваченого та доводи його захисника про те, що ОСОБА_9 не вчиняв злочин, передбачений ч.4 ст.190 КК України спростовуються показаннями свідків, письмовими доказами, дослідженими судом, визнаних судом належними і допустимими.
На підставі досліджених судом доказів, колегія суддів вважає, що вина обвинуваченого у вчинені інкримінованого йому злочині доведена в повному обсязі.
Аналізуючи вимоги апеляційної скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_9 щодо можливості пом`якшити йому покарання, колегія суддів виходить з наступного: п.8 Пленуму Верховного Суду України, який у своїй Постанові від 24.10.2003р. №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», зазначає, що призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або не призначення обов`язкового додаткового покарання (ст.69 КК) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного.
Відповідно до ст.69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.
Судом першої інстанції, як і судом апеляційної інстанції не встановлені обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого, а саме: відсутнє його щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування матеріальної шкоди потерпілому, а також враховуючи ступень тяжкості злочину, колегія суддів не вбачає законних підстав для застосування до обвинуваченого ст.69 КК України, а тому апеляційна скарга в цій частині також не підлягає задоволенню.
Таким чином, колегія суддів уважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про доведеність вини обвинуваченого та необхідністю призначення покарання в виді позбавлення волі, яке обвинувачений має відбувати реально.
Судом першої інстанції було враховано характер, ступень суспільної небезпеки скоєного злочину, який згідно ст.12 КК України є особливо тяжким та корисливим злочином, врахував конкретні обставини справи, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, працездатний, відомості щодо офіційного працевлаштування відсутні, проживає з «цивільною» дружиною ОСОБА_29 та має на утриманні малолітнього сина 2009р.н., не одружений, має захворювання: ексудативно-фібрінозний перикардит на тлі ішемічної хвороби серця із постінфарктним кардіосклерозом та гіпертонічною хворобою й серцевою недостатністю 1 ступені, відсутність пом`якшуючих та обтяжуючих обставин покарання.
Суд, при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 також врахував вимоги ч.2 ст.61 Конституції України про те, що юридична відповідальність особи має індивідуальний характер, що відповідно до ч.2 ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Покарання, яке обвинуваченому ОСОБА_9 призначено судом за злочин передбачений ч.4 ст.190 КК України 5 років позбавлення волі з конфіскацією особистого майна, є мінімальним при санкції цієї статті від 5 до 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна, таке покарання, на думку колегії суддів є достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним нових злочинів, враховуючи особу обвинуваченого.

Стосовно апеляційних вимог захисника щодо застосування до ОСОБА_9 вимог ст.ст.75, 76 КК України, суд апеляційної інстанції зазначає наступне.

Згідно з п.9 Постанови Пленуму ВСУ «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24.10.2003 N 7, судам необхідно мати на увазі, що ч.1 ст.75 КК передбачено звільнення від відбування покарання з випробуванням тих осіб, які засуджуються до позбавлення волі на строк не більше п`яти років, тобто лише щодо основного покарання, що має бути належним чином вмотивовано у вироку.

За змістом ст.75 КК України звільнення особи від відбування призначеного покарання з випробуванням можливе лише у тому випадку, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі не більше п`яти років, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування призначеного покарання.

При цьому, вирішуючи питання про застосування положень ст.75 КК України, суд апеляційної інстанції зазначає, що підстав для звільнення від відбування покарання відсутні, оскільки судом вже урахувались вищевказані обставини для призначення мінімального покарання у виді позбавлення волі, тому на думку колегії суддів, звільнення обвинуваченого від призначеного покарання на підставі ст.ст.75, 76 КК України свідчитиме про м`якість покарання та не є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого з урахуванням тієї обставини, що ОСОБА_9 не визнав своєї вини.

Отже, колегія суддів, з урахуванням вищенаведених обставин, приходить до висновку, що ухвалюючи оскаржуване рішення, суд першої інстанції дотримався вимог процесуального і матеріального права та ухвалив законне та обґрунтоване рішення.

Аналізуючи зміст і цілі законодавчих норм, що мають правове значення для вирішення питання про застосування ч.5 ст.72 КК України, колегія суддів виходить із наступного.

У редакції Закону №838-VIII ч.5 ст.72 КК України було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Але в подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, тому 21.06.2017р. набрав чинності Закон № 2046-VIII, який ч.5 ст.72 КК України виклав в іншій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Отже, положення ч.5 ст.72 КК України в зазначених вище редакціях передбачають різні правила зарахування попереднього ув`язнення: 1) під час призначення покарання у виді позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст.72 КК України; 2) під час призначення виду покарання, не вказаного в ч.1 ст.72 КК України.

Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч.5 ст.72 КК України, Велика палата Верховного Суду у постанові від 29.08.2018р. (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.

Звідси, колегія судді, приймаючи до уваги єдність судової практики, приходить до висновку, що оскільки обвинуваченому ОСОБА_9 на підставі ухвал слідчого судді Київського районного суду м. Харкова обирався запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, йому слід зарахувати строк тримання під вартою з 26.09.2016р. по 13.09.2017р. та з 23.10.2018р. по теперішній час за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-VIII.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляцію захисника обвинуваченого слід залишити без задоволення, а оскільки апеляційною інстанцією не встановлені підстави для зміни чи скасування судового рішення, то вирок суду залишається без змін.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, а вирок Київського районного суду міста Харкова від 23.10.2018р. відносно ОСОБА_9 без змін.

Зарахувати обвинуваченому ОСОБА_9 весь строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII з 26.09.2016р. по 13.09.2017р. та з 23.10.2018р. по 24.10.2019р. включно.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим у той самий строк, - з моменту отримання копії.

Головуючий

Судді