Дата документу 09.12.2019 Справа № 333/2911/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/807/109/19 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Єдиний унікальний № 333/2911/18
Категорія ст. 15 ч.3 ст. 185 ч.3 КК України Доповідач в 2-й інстанції ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 грудня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного судуу складі суддів:

головуючого ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в апеляційному порядку матеріали кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0001344 відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Прасковєєвки Артемівського району Донецької області, громадянина України, освіта середня, не працюючого, не одруженого, дітей на утриманні не має, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) 10.01.2001 року Артемівським районним судом Донецької області за ч. 2 ст. 106, ст. 100, ч. 2 ст. 42, ч.3 ст. 43 КК України (ред. 1960 року) до 3 років позбавлення волі;
2) 19.09.2003 року Артемівським районним судом Донецької області за ч. 3 ст. 188, ч. 1 ст. 69 КК України до 2 років позбавлення волі;
3) 04.10.2005 року Артемівським районним судом Донецької області за ч. 1 ст. 309 КК України до 2 років позбавлення волі;
4) 15.09.2006 року Артемівським районним судом Донецької області за ч. 1 ст. 263, ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 70, ч. 1 ст. 70 КК України до 4 років позбавлення волі;
5) 02.02.2010 року Артемівським районним судом Донецької області за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі;
6) 24.09.2013 року Попаснянським районним судом Луганської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 70 КК України до 5 років 8 місяців позбавлення волі;
7) 20.05.2014 року Артемівським районним судом Донецької області за ч. 1 ст. 395, ч. 4 ст. 70 КК України до 5 років 8 місяців позбавлення волі,

за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України;

за участю прокурора ОСОБА_7 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 15 серпня 2018 року,

в с т а н о в и л а:

в апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи вирок суду в частині кваліфікації дій засудженого та доведеності його вини, вважає вирок суду незаконним у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м`якості за наступних підстав.

Вироком суду першої інстанції визнано пом`якшуючу обставину покарання обвинуваченого - активне сприяння розкриттю злочину. Однак, в ході судового розгляду кримінального провадження встановлено, що під час досудового слідства та розгляду кримінального провадження в судовому засідання ОСОБА_6 не надавав будь-якої допомоги органам дізнання, досудового розслідування та суду в установленні невідомих їм обставин справи. Крім визнання вини та надання показів під час допиту у якості підозрюваного, ОСОБА_6 будь-яких активних дій направлених на допомогу органам досудового розслідування не чинив. Крім того, як було встановлено в ході судового розгляду кримінального провадження, органами досудового розслідування самостійно було відшукано речові докази та безпосередньо особа, котра вчинила кримінальне правопорушення, була затримана на місці вчинення злочину. Жодних доказів які б допомогли органам досудового розслідування обвинуваченою стороною не було надано. Враховуючи положення п. 3 Пленуму Верховного суду України "Про практику застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності" від 23.12.2005 № 12 вважає, що судом першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 помилково враховано пом`якшуючу обставину - активне сприяння розкриттю злочину, оскільки дана обставина не підтверджується доказами, дослідженими під час судового розгляду.

Вивченням характеризуючих матеріалів на обвинуваченого ОСОБА_6 встановлено, що останній сім разів притягався до кримінальної відповідальності за вчинення кримінальних правопорушень, в тому числі направлених проти власності. Нещодавно звільнившись з місць позбавлення волі, ОСОБА_6 на шлях виправлення не став, належних висновків не зробив та повторно скоїв злочин, який відповідно до положень ст.12 КК України відноситься до категорії тяжких.

Враховуючи викладене, вважає, що призначене покарання ОСОБА_6 у вигляді позбавлення волі строком на чотири роки з подальшим звільненням на підставі ст.ст. 75, 76 КК України від реального відбування покарання з визначенням іспитового строку - є занадто м`яким покаранням з огляду на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення та характеристики обвинуваченої особи. Крім того, відповідно до положень ст. 420, 421 КПК України у зв`язку з недопустимістю погіршення правового становища обвинуваченого вирок відносно ОСОБА_6 підлягає скасуванню.

Просить вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 15.08.2018 відносно ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , - скасувати, у зв`язку із невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м`якості. Ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та аргументи скарги; в судових дебатах: прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, захисника та обвинуваченого, у тому числі і в останньому слові, які просили вирок суду залишити без зміни; перевіривши матеріали провадження, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора, який брав участь у провадженні, задоволенню не підлягає, з огляду на наступне.

Вироком Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 15 серпня 2018 року ОСОБА_6 , визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України і призначено йому покарання у вигляді у 4 років позбавлення волі. Згідно вимог ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням строком на 3 роки. Відповідного до вимог ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_6 наступні обов`язки: повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи та навчання; періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації. Запобіжний захід тримання під вартою ОСОБА_6 до набрання вироку законної сили скасовано та звільнено його з під варти в залі суду. Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави процесуальні витрати у розмірі 572 грн. У вироку вирішена доля речових доказів по справі.

Згідно зі змістом оскаржуваного судового рішення27.04.2018 приблизно о 10 год. 20 хв., ОСОБА_6 , знаходячись поблизу гімназії №8, яка розташована за адресою: м. Запоріжжя вул. Європейська буд. 14-а, маючи прямий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у інше приміщення, з метою його реалізації, діючи умисно, повторно з корисливих мотивів, упевнившись у відсутності можливих свідків та очевидців, усвідомлюючи, що його дії носять таємний характер, з метою особистого збагачення, зайшовши до приміщення гімназії №8 та перебуваючи на другому поверсі, шляхом пошкодження замка вхідних дверей кабінету «заступник директора з виховної роботи» незаконно проник до нього де з сумки потерпілої ОСОБА_10 , дістав гаманець в якому знаходились грошові кошти, а саме: три купюри номіналом по 500 грн., одна купюра номіналом 200 грн., одна купюра номіналом 50 грн., дві купюри номіналом по 20 грн., дві купюри номіналом по 10 грн., дві купюри номіналом по 5 грн., дві купюри номіналом по 2 грн., чотири купюри номіналом по 1 грн., всього на загальну суму 1828 грн., поклав його до внутрішньої кишені своєї куртки, де в подальшому був помічений ОСОБА_11 , під час вчинення злочину в результаті чого викинув гаманець з вищевказаними грошовими коштами на підлогу вказаного кабінету та намагався покинути місце злочину, однак був затриманий потерпілою та працівниками гімназії, тим самим не довів свій умисел до кінця за обставин, що не залежали від його волі.

За наслідками розгляду апеляційної скарги колегією суддів встановлено наступне.

ВинуватістьОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, за обставин вказаних у вироку суду першої інстанції, підтверджується показаннями самого обвинуваченого в судовому засіданні, де він повністю визнавав себе винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України, а тому, враховуючи позицію обвинуваченого та відсутність заперечень з боку інших учасників судового провадження, місцевий суд на підставі ч. 3 ст. 349 КПК України визнав недоцільним дослідження доказів щодо фактичних обставин провадження, які ніким не заперечувалися.

Судом першої інстанції діїОСОБА_6 правильно кваліфіковано за ч. 3 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України.

Доводи прокурора про призначення ОСОБА_6 покарання, яке за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість, є такими, що не заслуговують на увагу.

1. Відповідно до положень ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності, індивідуалізації. Досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчиненого злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність незнятих чи непогашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність утриманців), його матеріальний стан тощо. У кожному конкретному випадку суди зобов`язані врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують чи обтяжують покарання.

Згідно до ч. 1 ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_6 місцевим судом було враховано що останній скоїв замах на вчинення тяжкого кримінального правопорушення, раніше неодноразово судимий, щиро покаявся, активно сприяв суду у встановленні фактичних обставин справи, позитивно характеризується, хворіє на туберкульоз, відсутні обставини, що обтяжують покарання, суд визнав можливим не призначати йому реальне позбавлення волі і застосував до нього ст. 75 КК України.

Враховуючи вищевказане, а також те, що обвинувачений ОСОБА_6 працює без оформлення постійної трудової угоди, щиро розкаявся в скоєному, невеликий розмір замаху на крадіжку (1828 грн.), а також те, що він перебував під вартою 3 місяця 17 днів, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції про звільнення останнього від відбування покарання з випробуванням шляхом визначення іспитового строку на 3 роки та встановлення контролю за їх поведінкою, є законним, при цьому колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що застосування в даному випадку до обвинуваченого ст. ст. 75, 76 КК України в умовах належного контролю за їх поведінкою та виконанням покладених обов`язків, під загрозою реального відбування призначеного покарання у випадку порушення умов випробування, буде мати на обвинуваченого більший виховний вплив, ніж реальне відбування покарання.

2) Відповідно до вимог ч.ч. 1-2 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: 1) неповнота судового розгляду; 2) невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження; 3) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 4) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність. 2. Підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути також невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Згідно до вимог ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.

Відповіднодо ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Згідно до вимог ч. 1 ст. 420 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: 1) необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; 2) необхідності застосування більш суворого покарання; 3) скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; 4) неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Аналіз кримінального та кримінального процесуального законодавства України свідчить про те, що необхідність застосування більш суворого покарання та неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, є самостійними (незалежними один від одного) підставами для скасування вироку суду першої інстанції, про що свідчить зміст ст. 409 та ч. 1 ст. 420 КПК України.Перший вид підстави для скасування вироку пов`язаний з вимогами ст. ст. 65-73 КК України та 414 КПК України (тобто коли призначене обвинуваченому покарання за своїм видом чи розміром не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого), а другий вид підстави, пов`язаний з вимогами ст. 75 КК України та 413 КПК України (тобто, коли прийняте рішення суду про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням є неправильним, оскільки суд застосував ст.75 КК України, яка не підлягала застосуванню).

Враховуючи вищевказані вимоги законів, колегія суддів вважає, що підстави для скасування вироку суду першої інстанції, які передбачені в ст. 413 КПК України (форми неправильного застосування КК України), не можуть бути підставами для скасування вироку суду, в випадках передбачених ст. 414 КПК України (коли по формі КК України застосовано правильно), і навпаки, тобто, не можна скасувати вирок суду у зв`язку з невідповідністю покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого на підставі того, що судом застосовано закон, який не підлягає застосуванню (наприклад ст. 75 КК України), і навпаки.

Таким чином, всі вищевказані доводи прокурора в апеляції про те, що суд неправильно застосував ст. 75 КК України до обвинуваченого ОСОБА_6 , у зв`язку з невідповідністю покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є такими, що не відповідають вимогам закону.

При цьому, колегія суддів звертає увагу на те, що не можливо скасовувати вирок суду на підставі того, що судом застосовано закон, який не підлягає застосуванню (наприклад ст. 75 КК України), коли призначене судом покарання відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого , тобто відповідає вимогам ч. 1 ст. 65 КК України. Як вбачається із змісту апеляційної скарги, прокурор просив призначити ОСОБА_6 покарання у виді 4 років позбавлення волі, таке, яке йому призначив суд першої інстанції. Таким чином, прокурор вважає що призначене районним судом покарання останньому за своїм видом та розміром є справедливим.
Враховуючи вищевказане, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу прокурора необхідно залишити без задоволення, оскільки апеляційний суд позбавлений процесуальних можливостей розглядати апеляційну скаргу по суті (неправильне застосування судом закону, який не підлягає застосуванню), тобто погіршити становище обвинуваченого ОСОБА_6 . При цьому, апеляційний суд не може вийти за межі апеляційних вимог прокурора, оскільки відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо це не погіршує становище обвинуваченого.

Необґрунтованими є також доводи прокурора і про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального правопорушення, оскільки вони суперечать доводам самого ж апелянта про те, що він не оскаржує вирок суду в частині кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності його вини у замаху на вчинення цього злочину.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 залишити без задоволення, а вирок Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 15 серпня 2018 року відносно ОСОБА_6 , без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення, проте може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з часу її оголошення, а особою, яка тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення їй копії ухвали.

Судді: