Постанова

Іменем України
19 вересня 2019 року

м. Київ
справа № 286/1676/17

провадження № 51-9068 км 18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 на ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 31 липня 2018 року у кримінальному провадженні № 0000294 від 14 квітня 2017 року за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця АДРЕСА_1 ,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185 КК України.

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Овруцького районного суду Житомирської області від 16 січня 2018 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням положень ч. 1 ст. 70 до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, без конфіскації майна.
На підставі ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк перебування його під вартою з 19 квітня 2017 року по 21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 07 квітня 2017 року приблизно о 14:30, перебуваючи за адресою с. Можари Овруцького району Житомирської області, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, керуючись корисливим мотивом, шляхом зловживання довірою незаконно заволодів транспортним засобом потерпілого ОСОБА_8 , чим заподіяв останньому майнової шкоди на суму 8103 грн.
14 квітня 2017 року приблизно о 12:10, перебуваючи за адресою АДРЕСА_2 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, керуючись корисливим мотивом, відкрито викрав майно потерпілої ОСОБА_9 , чим заподіяв останній майнової шкоди на суму 11804 грн.
18 квітня 2017 року приблизно о 01:00, перебуваючи за адресою АДРЕСА_3 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, керуючись корисливим мотивом, проник до приміщення магазину, що належить потерпілій ОСОБА_10 , та таємно викрав майно на суму 1509 грн.
Ухвалою Апеляційного суду Житомирської області від 31 липня 2018 року апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_7 залишено без задоволення, а вирок місцевого суду без зміни.
Вимоги, викладені у касаційній скарзі, та узагальнені доводи особи, яка її подала
У своїй касаційній скарзі прокурор ставить питання про зміну ухвали апеляційного суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. При цьому вказує, що апеляційний суд безпідставно не застосував до засудженого ОСОБА_7 норми ч. 5 ст. 72 КК України.
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників судового провадження заперечень на касаційну скаргу прокурора не надходило.
У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 не підтримав.
Заслухавши суддю-доповідача, з`ясувавши позиції учасників судового провадження, перевіривши наведені у касаційній скарзі доводи та дослідивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, що касаційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Мотиви суду
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.
Як установлено п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України, однією з підстав для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з ч. 2 ст. 438 КПК України у зв`язку з наявністю підстави, зазначеної у п. 2 ч. 1 вказаної статті, суд касаційної інстанції має керуватися ст. 413 цього Кодексу.
Висновок суду про доведеність винуватості та кваліфікації дій засудженого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 186, ч. 3 ст. 185 КК України у касаційній скарзі не оспорюються, а тому у касаційному порядку не перевіряються.
Доводи касаційної скарги прокурора, який вказує на те, що апеляційний суд, в порушення вимог ст. 72 КК України, безпідставно не зарахував засудженому ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення, на переконання колегії суддів є обґрунтованими.

Так, згідно зі змінами, внесеними у ч. 5 ст. 72 КК України Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII (далі Закон № 838-VIII), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 3 КК України законодавство про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права.
Положення, передбачені ч. 5 ст. 72 КК України, регулюються саме Кримінальним кодексом України, у зв`язку з чим охоплюються поняттям «закон про кримінальну відповідальність».

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України зі змінами, внесеними Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року №2046-VIII (далі - Закон №2046-VIII), що набрав чинності 21 червня 2017 року, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими в ч. 1 ст. 72 КК України.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII) зарахував ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 19 квітня 2017 року по 21 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Разом з тим, місцевий суд не зазначив, яким чином слід зарахувати попереднє ув`язнення у строк покарання після 21 червня 2017 року.
В свою чергу, переглядаючи вирок місцевого суду, апеляційний суд вказаних порушень не усунув та взагалі не застосував до ОСОБА_7 положення ч. 5 ст. 72 КК України.
Відповідно до частин 2, 4 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався декілька разів, зворотну дію у часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
За таких обставин не застосування до засудженого ОСОБА_7 з 19 квітня 2017 року до 31 липня 2018 року положень ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону №838-VIII), а саме не зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, є недопустимим, оскільки закон у вказаній редакції має зворотню силу як такий, що не погіршує становище особи.
Така позиція Суду узгоджується і з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеним у постанові від 29 серпня 2018 року, згідно з яким у разі якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
У зв`язку з тим, що апеляційним судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосовано закон, який підлягав застосуванню (п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України), колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для задоволення касаційної скарги прокурора та зарахування засудженому ОСОБА_7 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону №838-VIII) у строк покарання строку попереднього ув`язнення з 19 квітня 2017 року по 31 липня 2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Разом із тим, колегія суддів, керуючись ч. 2 ст. 433 КПК України, дійшла до висновку про необхідність змінити вирок місцевого суду, відповідно до якого положення ч. 5 ст. 72 КК України до засудженого застосовано не в повній мірі, а саме строк попереднього ув`язнення ОСОБА_7 з 19 квітня 2017 року до 21 червня 2017 року зараховано у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а після 21 червня 2017 року положення вказаної статті до засудженого не застосовано взагалі.
З огляду на викладене, враховуючи, що судами першої та апеляційної інстанцій неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, вказані судові рішення зміні.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора ОСОБА_6 задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 31 липня 2018 року та в порядку ч. 2 ст. 433 КПК України вирок Овруцького районного суду Житомирської області від 16 січня 2018 року змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону № 838-VIII) зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 19 квітня 2017 року по 31 липня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті судові рішення щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3