ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 487/8165/15-к Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/598/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія:ч.1 ст. 368 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурорів: ОСОБА_6
ОСОБА_7
обвинуваченого: ОСОБА_8
адвоката: ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0000015 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_8 та адвоката ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 15 червня 2017 року, відносно:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Мелітополя, Запорізької області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 15 червня 2017 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України і призначити йому покарання у виді штрафу 25 500 грн. з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з викладацькою діяльністю на строк 3 роки без спеціальної конфіскації.
Вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.
Судом першої інстанції встановлено, що ОСОБА_8 відповідно до наказу ректора Національного університету кораблебудування імені адмірала Макарова ОСОБА_11 за №224к від 12.04.2001 року, прийнятий на посаду доцента кафедри «Технології суднового машинобудування» Національного університету кораблебудування імені адмірала Макарова.
В силу повноважень, наданих йому посадовою інструкцією та нормативними документами розпорядчого характеру, в період навчальної сесії відповідальний за певну ділянку роботи, зокрема, при здійсненні контролю знань студентів у формі іспитів з вищевказаних навчальних предметів, а відтак останній наділений організаційно-розпорядчими функціями.

Враховуючи те, що ОСОБА_8 постійно обіймає посаду в державній установі, пов`язану з виконанням організаційно-розпорядчих функцій в період навчальної сесії, відповідно до примітки ст. 364 КК України, останній є службовою особою.

В червні 2015 року (точну дату та час в ході досудового розслідування встановити не надалося можливим) ОСОБА_8 , використовуючи своє службове становище, при здійснені підсумкового контролю знань студентів у формі іспиту, в цілях власного незаконного збагачення, повідомив студенту 5 курсу групи №5261м денної форми навчання ОСОБА_12 , що за успішне складання іспиту з дисципліни «Спеціальне та автоматичне обладнання» йому необхідно передати ОСОБА_8 неправомірну вигоду в сумі 1 000,00 грн.

ОСОБА_12 вважаючи, що невиконання злочинних вимог ОСОБА_8 може призвести до настання шкідливих наслідків для його законних прав та інтересів, а саме у не складанні іспиту, вимушений був погодитися на злочинні вимоги ОСОБА_8 щодо передачі йому неправомірної вигоди.

20.06.2015 року приблизно о 13:10 год., ОСОБА_12 перебуваючи в аудиторії №92-А ІНФОРМАЦІЯ_2 , який розташований за адресою: АДРЕСА_2 , діючи під контролем правоохоронних органів, виконуючи попередні вимоги ОСОБА_8 , передав, а ОСОБА_8 отримав неправомірну вигоду в розмірі 1 000,00 грн. за успішне складання іспиту з дисципліни «Спеціальне та автоматичне обладнання».

Одразу після одержання від ОСОБА_12 неправомірної вигоди, в аудиторії було проведено обшук, в ході якого виявлено та вилучено грошові кошти, які ОСОБА_8 отримав від ОСОБА_12 в якості неправомірної вигоди для себе за успішне складання іспиту.

Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч.1 ст. 368 КК України, як одержання службовою особою неправомірної вигоди за вчинення такою службовою особою в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням службового становища.
Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким його виправдати у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України.
Вважає вирок суду таким, що підлягає скасуванню, через неповноту слідства та невідповідність висновків, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам провадження.
В обґрунтування своїх апеляційних вимог посилається на те, що покладені в основу вироку докази є недопустимим, суперечливими, у органу досудового розслідування не було законних підстав для проведення негласних слідчих розшукових дій, щодо нього фактично вчинено провокацію злочину з боку органу досудового розслідування , докази покладені в основу вироку не відкривалися стороні захисту .
Посилається на те, що у заяві ОСОБА_13 про вчинення кримінального правопорушення відсутні як час подачі документа, так і його реєстрації.
Обвинувачений стверджує, що відносно нього мала місце провокація вчинення злочину, спланована ректором НУК ім. Адмірала Макарова ОСОБА_11 та виконана працівниками правоохоронних органів за допомогою ОСОБА_13 .
Судом залишено поза увагою той факт, що ОСОБА_13 в судовому засіданні 07.12.2015 року повідомив, що саме керівництво навчального закладу, рекомендувало йому звернутися до правоохоронних органів.
Зазначає, що напередодні, коли у нього були виявлені у сумі 1000 грн., вилучені працівниками міліції, ОСОБА_13 неодноразово до нього звертався з проханням допомогти скласти іспит за грошову винагороду, однак обвинувачений відмовлявся.
Обвинувачений вказує, що суд порушено його право на захист, оскільки головуюча не давала йому можливості виступати на свій захист.
Переконаний, що зібрані в ході досудового розслідування докази були сфальсифіковані.
Крім того, на думку обвинуваченого, його затримання та обшук, були проведені з порушенням КПК України.
Посилається на те, що він не є суб`єктом злочину, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_10 просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким виправдати ОСОБА_8 у вчиненні ним злочину, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України.
Вказує, що вирок постановлено з порушенням вимог ст. 374, 409, 410, 411 КПК України, він підлягає скасуванню через неповноту судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішення, фактичним обставинами кримінального провадження.
Адвокат посилається на те, що відносно обвинуваченого відбулася провокація, під час якої ОСОБА_12 20 червня 2015 року, знаходячись в аудиторії №92-а підкинув йому на стіл грошові кошти, які під час обшуку були вилучені працівниками правоохоронних органів. В ході вказаної слідчої дії, була проведена відеофіксації, однак органом досудового розслідування, відеозапис не був наданий, що на думку захисника є умисним, так як, вказаний доказ, підтвердив би покази обвинуваченого.
Після отримання органом досудового слідства дозволу апеляційного суду від 16.06.2015 року та проведення негласної слідчої дії відносно ОСОБА_8 , слідчим дії обвинуваченого були перекваліфіковані з ч.3 ст. 368 КК України на ч.1 ст. 368 КК України.
На думку захисника, суд поклав в основу вироку недостовірні та суперечливі докази, судом також не були перевірені та спростовані доводи обвинуваченого, не усунуті сумніви в його винуватості, які впливають на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Апелянт ставить під сумнів щодо достовірності та неупередженості у написанні заяви потерпілого ОСОБА_12 та наданих ним показів.
Адвокат вважає, що протокол про результати аудіо-відео контролю за особою від 25.06.2015 року є недопустимим, оскільки, дозвіл на проведення даної негласної слідчої дії був отриманий в результаті вчинення ОСОБА_12 кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 383 КК України та у зв`язку з тим, що даний доказ не був відкритий слідчим та прокурором у порядку ст. 290 КПК України.
Додає, що підзахисному не були продемонстровані додатки до зазначеного протоколу, які є його невід`ємною частиною, а саме 2 (два) micro SD 8 GB (інв. №532т, № 534т) та два оптичних диски формату DVD-R (інв. №531т, №533т). Крім того, micro SD 8 GB (інв. №532т) не було відкрито і в ході судового розгляду. Зазначений протокол не може бути визнаним допустимим доказом у зв`язку з тим, що дані зазначені в ньому, а саме день та час проведення процесуальної дії, суперечать інформації, що записана на дисках ( інв. №531т,№533т) та двох micro SD 8 GB (інв. №532т, №534 т.)
Аудіо та відео файли, які були досліджені під час судового розгляду, на його думку, змонтовані та недостовірні, а судом першої інстанції не встановлено які носії інформації є оригіналами, а які з них копії та чи не зазнавали оригінали змін, монтування чи накладення звуку.
На клопотання сторони захисту, судом не було призначено криміналістичну експертизу аудіо та відео носіїв, які долучені до протоколу від 25.06.2015 року.
Переконаний, що протоколи обшуку та освідування особи від 20.06.2015 року та висновок експерта від 22.06.2015 року не можуть бути визнані як об`єктивні та достовірні докази на підтвердження отримання обвинуваченим неправомірної вигоди.
Захисник вважає, що обвинувачений працюючи викладачем не є суб`єктом злочину, передбаченого ч.1 ст. 368 КК України. Оцінка знань учнів та студентів не підпадає під організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов`язки, а тому не може вважатися підставою для визнання особи службовою. Подібні діяння повинні кваліфікуватися за ст. 354 КК України тобто за підкуп працівника підприємства, установи чи організації, або за визначених умов, за ч. 2 ст. 183 КК України, тобто за незаконне вимагання оплати за навчання у державних чи комунальних навчальних закладах, але ніяк за ст.368 КК України.
Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного перегляду.
Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_8 та адвокат ОСОБА_14 , який на стадії апеляційного розгляду здійснює захист обвинуваченого, підтримали доводи та вимоги апеляційних скарг сторони захисту .
Прокурори заперечили проти задоволення апеляційних вимог обвинуваченого та адвоката.
Потерпілий ОСОБА_13 в судове засідання не з`явився, належним чином повідомлявся про дату, час та місце апеляційного розгляду, заяв чи клопотань про відкладення судового розгляду на адресу суду не подавав.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Мотиви Суду.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно зі ст.374 КПК України мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду , з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання.
Суду належить дати аналіз усіх фактичних даних, які містяться в показаннях свідків, потерпілих, обвинуваченого, у висновку експерта та інших джерелах доказів, які стверджують чи спростовують обвинувачення.
Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.
Проте суд першої інстанції у повній мірі зазначених вимог кримінального процесуального закону не дотримався і всупереч положенням ст. 374 КПК України суд у мотивувальній частині вироку лише перерахував докази , проте не зазначив, які саме фактичні дані, що містяться у цих доказах, підтверджують обставини, що підлягають доказуванню у цьому провадженні та не дав оцінку цим доказам з точки зору їх допустимості, належності, достатності про що вірно зазначають в апеляційних скаргах апелянти .
Так, із вироку вбачається, що висновок про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення суд побудував на даних, отриманих із таких процесуальних джерел: протоколів за результатами НРСД, протоколу про результати контролю за вчиненням злочину, протоколу обшуку, протоколу освідування, показань свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 про обставини, які їм стали відомі під час участі у слідчих діях в якості понятих, показань потерпілого.
Як убачається з матеріалів судового провадження, обвинувачений та його захисник в ході судового розгляду наводили доводи про одержання доказів винуватості ОСОБА_8 внаслідок провокації злочину, порушення встановленого законом порядку контролю за вчиненням злочину, відсутність підстав для проведення НСРД, внаслідок чого покладені в основу вироку докази є недопустимим.
Проте суд не здійснив належної перевірки таких доводів, не дав на них вичерпних і переконливих відповідей, які б ґрунтувалися на вимогах кримінального процесуального закону та критеріях, визначених Європейським Судом з прав людини.
Крім належної перевірки доводів сторони захисту, які вони наводили, вказуючи на недопустимість доказів, суд в силу положень ст. 94 КПК України зобов`язаний повно та неупереджено дослідити всі обставини кримінального провадження і керуючись законом оцінити кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності.
Умовами допустимості доказів є: одержання фактичних даних із належного процесуального джерела, одержання фактичних даних належним суб`єктом; одержання фактичних даних у належному процесуальному порядку; належне оформлення джерела фактичних даних.
За приписами ст. 86 КПК України, допустимим є доказ, якщо він отриманий у порядку встановленому цим кодексом, тобто отриманий уповноваженою особою на проведення досудового розслідування, з дотриманням вимог КПК України щодо порядку проведення слідчих дій чи негласних слідчих розшукових дій з дотриманням прав та свобод людини і у разі, якщо він відкритий стороні захисту ( ст. 290 КПК України).
У матеріалах провадження відсутні процесуальні документи, які підтверджують, що досудове розслідування проведено особою, якій доручено його здійснення згідно приписів ст. 39, 40 КПК України.
Суд не врахував вимоги кримінального процесуального закону щодо необхідності дотримання сторонами кримінального провадження положень ст. 290 КПК України та відкриття сторонами одна одній усіх матеріалів після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, оскільки недотримання цих вимог є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими доказами.
Виходячи із вказаних положень кримінального процесуального закону наявність рішень прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину, підстав для проведення НРСД- аудіо-відеоконтролю ухвали слідчого судді у даному кримінальному провадженні, а також результатів їх проведення та відкриття цих процесуальних документів стороні захисту підлягає обов`язковій перевірці і дослідженню у судовому засіданні, оскільки це має істотне значення для визнання чи невизнання, у відповідності до ст.94 КПК України, належними, допустимими, достовірними доказами, якими у вироку обґрунтована доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого злочину.
Сторона захисту наголошувала на тому, що їй не були відкриті всі матеріали НСРД.
Суд, відкидаючи ці доводи, лише послався на те, що вони нічим не підтверджені. Проте не вказав на чому ґрунтуються такі висновки, оскільки не перевірив ці доводи, не дослідив відповідні процесуальні документи органу досудового розслідування, які фіксують факт надання стороні захисту доступу до матеріалів кримінального провадження після закінчення досудового розслідування.
Відомостей про відкриття стороні захисту правової підстави для проведення аудіо-відеоконтролю, а також їх результатів матеріали провадження не містять.
Крім того, як видно із наявної у матеріалах провадження ухвали слідчого судді Апеляційної суду Миколаївської області від 16.06.2015 року, вона була розсекречена 19.10.2015 року, направлена прокурору слідчим 05.11.2015 року, тоді як згідно реєстру матеріалів досудового розслідування вбачається, що ознайомлення підозрюваного здійснено з матеріалами провадження 15.10.2015 року, обвинувальний акт складено 20.10.2015 року.
Суд був зобов`язаний перевірити, чи здійснено відкриття стороні захисту підставу для проведення НСРД, так як процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і які не були відкриті стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази. ( ст. 290 КПК України, Правова позиція викладена у постанові Верховного суду України від 16.03.2017 року , у постанові Великої палати Верховного суду від 16 січня 2019 року у справі № 751/7557/15-к)
Не перевірено судом і повноважень осіб, які фактично здійснили контроль за вчиненням злочину, та негласні слідчі розшукові дії.
Як видно із постанови прокурора від 19.06.2015 року проведення контролю за вчиненням злочину доручено заст. Начальника СВ Заводського РВ ММУ УМВС в Миколаївській області ОСОБА_17 , тоді як із протоколу огляду на вручення грошових коштів від 20.06.2015 року та протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 25.06.2015 року вбачається, що цю негласну слідчу дію проведено оперуповноваженим УПЗСЕ ОСОБА_18 . Разом із тим у матеріалах провадження відсутнє письмове доручення слідчого оперативному підрозділу на проведення НСРД.
Не надано судом жодної оцінки доводам сторони захисту про відсутність підстав для проведення НСРД через те, що орган досудового розслідування не мав підстав вносити до ЄРДР відомості за ч 3 ст. 368 КК України, оскільки вже зі змісту заяви ОСОБА_12 про злочин не вбачалося наявності кваліфікуючої ознаки ч 3 ст. 368 КК України вимагання.
В матеріалах провадження відсутній витяг з ЄРДР, з якого можна б було встановити первісну дату внесення відомостей до ЄРДР, за ознаками якого злочину були внесені відомості, що стало підставою для внесення відомостей і коли були перекваліфіковані дії . Відсутність такої інформації про рух кримінального провадження, а також невідображення детальної інформації про проведені процесуальні дії у реєстрі матеріалів досудового розслідування вказують на те, що суд не забезпечив належну перевірку всіх фактичних обставин провадження.
Кваліфікуючи дії ОСОБА_8 за ч.1 ст. 368 КК України суд у вироку обмежився лише загальним посиланням на те, що ОСОБА_8 був наділений організаційно-розпорядчими функціями, проте не зазначив якими саме функціями і в чому вони полягають та чим підтверджуються.
Проте таке загальне посилання не можна визнати достатнім обґрунтуванням для висновку, що ОСОБА_8 вчинив злочин , будучи посадовою особою.
Суд належним чином не перевірив та не навів переконливих мотивів на спростування доводів обвинуваченого про те, що він не є суб`єктом злочину передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України.
Не у повній мірі суд перевірив і твердження обвинуваченого про провокацію злочину. Як видно із матеріалів провадження за заявою ОСОБА_8 про вчинення злочину ОСОБА_19 передбаченого ч 1 ст. 383 КК України до ЄРДР були внесені відомості та проводилися слідчі дії.
Відомості про результати проведення досудового розслідування за заявою ОСОБА_8 відсутні у матеріалах провадження.
Згідно вимогам ч.7 ст.271 КПК прокурор у своєму рішенні про проведення контролю за вчиненням злочину, крім відомостей, передбачених ст.251 цього Кодексу, зобов`язаний: викласти обставини, які свідчать про відсутність під час негласної слідчої (розшукуваної) дії провокування особи на вчинення злочину; зазначити про застосування спеціальних імітаційних засобів.
Такі обставини у постанові прокурора не викладені.
Отже, не перевіривши у повному обсязі фактичні обставини провадження, не надавши оцінку доказам з точки зору їх допустимості, належності, достатності, суд допустився істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що перешкодило суду ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення, на чому слушно наголошується в апеляційних скаргах, а тому вирок суду підлягає скасуванню на підставі ч.1 ст. 412, п.3 ч.1 ст. 409, ч.6 ст. 9 КПК України, а також через невідповідність вироку суду вимогам ст. 370, 374 КПК України щодо його обгрунтованості та мотивованості.
Вирішуючи питання про можливість усунення допущених судом першої інстанції порушень вимог кримінального процесуального закону на стадії апеляційного перегляду, колегія суддів виходить із того, що клопотання про повторне встановлення обставин провадження та повторне дослідження апеляційним судом доказів учасники судового провадження не подавали, а колегія суддів позбавлена процесуальної можливості самостійно витребовувати процесуальні документи , необхідні для оцінки доказів з точки зору їх допустимості та достовірності, як і не має право без клопотання сторін повторно досліджувати докази у провадженні.
Захисник обвинуваченого, підтримуючи доводи та вимоги апеляційних скарг послався на те, що у провадженні має бути проведений повторний судовий розгляд у суді першої інстанції, оскільки лише у такий спосіб можуть бути повно і всебічно встановлені обставини кримінального провадження.
Враховуючи викладене, з урахуванням меж апеляційного розгляду та визначених ч.3 ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає наявними підстави для призначення нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.
При новому розгляді необхідно усунути порушення вимог кримінального процесуального закону, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно дослідити обставини, які мають істотне значення для кримінального провадження, ретельно перевірити докази у провадженні з точки зору їх належності. допустимості та достатності, ретельно перевірити доводи сторін кримінального провадження та ухвалити законне, обґрунтоване судове рішення.
З огляду на те, що вирок суду підлягає скасуванню через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону і в силу положень ч.2 ст. 415 КПК України суд апеляційної інстанції не може наперед висловлювати думку щодо доведеності чи недоведеності обвинувачення, правильності призначеного покарання, апеляційні скарги слід задовольнити частково.
Керуючись ст.ст.404,405,407,409, 412, 415, 419,376 ч.2 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та адвоката ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 15 червня 2017 року відносно ОСОБА_8 скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого за ч.1 ст. 368 КК України у суді першої інстанції в іншому складі суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді: ( три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

копія вірна,
суддя ОСОБА_2