Справа №:755/9970/19
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

м. Київ "22" червня 2019 р.

Слідчий суддя Дніпровського районного суду м. Києва ОСОБА_1 , при секретарі судового засідання ОСОБА_2 , за участю прокурора ОСОБА_3 , слідчого ОСОБА_4 , захисників ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , розглянувши клопотання слідчого Дніпровського УП ГУНП в м. Києві ОСОБА_4 у кримінальному провадженні №0000403 від 11.04.2019 року про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Нова Каховка Херсонської області, громадянина України, українця, одруженого, працюючого на посаді менеджера (управителя) групи будинків відділення «Лівобережне» КП «з експлуатації і ремонту житлового фонду «Житло - Сервіс», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , не судимого,

підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України,-

в с т а н о в и в :
Слідчий ОСОБА_4 за погодженням з прокурором ОСОБА_3 звернувся до суду з клопотанням про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання піл вартою відносно ОСОБА_7 підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Вимоги клопотання обґрунтовані тим, що ОСОБА_7 перебуваючи на посаді менеджера (управителя) групи будівників відділення «Лівобережне» (начальника відділення «Лівобережне» КП «з експлуатації і ремонту житлового фонду «Житло - Сервіс») та будучи службовою особою і суб`єктом відповідальності за корупційне правопорушення, згідно п.п. «в», ч.1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» - вчинив одержання службовою особою неправомірної вигоди за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди за наступних обставин.

Так, ОСОБА_7 , реалізуючий свій злочинний умисел направлений на одержання неправомірної вигоди, яке поєднане з вимаганням, 21.06.2019 приблизно о 10:15 під час зустрічі з ОСОБА_8 в приміщенні відділення «Лівобережне» КП з експлуатації і ремонту житлового фонду« Житло - сервіс», яке розташоване за адресою: м. Київ, вул. бульвар Верховної ради, 21-В, ОСОБА_7 , висунув вимогу про те, що ОСОБА_8 повинен сплатити йому за отримання письмової згоди (надання дозволу) за розміщення рекламної продукції та підпорядкованих підприємству об`єктах, грошові кошти в сумі 9 500 гривень.

В подальшому, 21.06.2019 приблизно о 10 год. 30 хв., перебуваючи в приміщенні адміністративної будівлі «Лівобережне» КП з експлуатації і ремонту житлового фонду« Житло - сервіс», яке розташоване за адресою: м. Київ, вул. бульвар Верховної ради, 21-В ОСОБА_7 під час зустрічі з ОСОБА_8 , одержав від останнього в якості неправомірної вигоди раніше обумовлену суму в розмірі 9 500 грн. за надання письмової згоди (дозволу) на розміщення рекламної продукції на підпорядкованих підприємству об`єктах.

Після одержання неправомірної вигоди, злочинна діяльність ОСОБА_7 була припинена працівниками поліції.

У судовому засіданні прокурор заявлене клопотання підтримав у повному обсязі. Просив задовольнити, враховуючи те, що підозрюваний ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, що за ступенем тяжкості відноситься до категорії тяжкого злочину, за який законом передбачене покарання до 10 років позбавлення волі, тому існують ризики переховуватись від органів досудового розслідування та суду, можливість знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, можливість незаконно впливати на свідків. Крім того, на підставі ст. 182 КПК Україн просив визначити для підозрюваного ОСОБА_7 заставу у розмірі 20 прожиткових мінімумів для працездатних осіб, що становить 38 420,00 грн.

Захисники ОСОБА_5 та ОСОБА_6 заперечували проти задоволення клопотання, просили відмовити у задоволенні з тих підстав, що підозра не обґрунтована, оскільки крім заяви та показів ОСОБА_8 докази у кримінальному провадженні відсутні. Крім того, ризики наведені прокурором нічим не підтверджуються, оскільки у підозрюваного є реєстрація та постійне місце проживання в м. Києві, ОСОБА_7 не має наміру переховуватись від слідства та суду, також на даний час є питання щодо кваліфікації злочину, враховуючи всі обставини вчинення кримінального правопорушення. Крім того, просили врахувати стан здоров`я ОСОБА_7 , який під час перебування в зоні проведення антитерористичної операції отримав тяжке поранення, що в свою чергу спровокувало онкологічне захворювання, лікування якого на даний час потребує ОСОБА_7 має 2 групу інвалідності, а тому відносно нього просили обрати запобіжний захід не пов`язаний з триманням під вартою.

Підозрюваний ОСОБА_7 просив відмовити у задоволенні клопотання про тримання під вартою оскільки підозра, яка пред`явлена йому у вчиненні кримінального правопорушення, нічим не підтверджується. По обставинам кримінального провадження пояснив, що до нього звернувся ОСОБА_8 як підприємець, який має кафе та бажає розмістити рекламу, неодноразово приходив, телефонував, а в день події прийшов до його службового кабінету з проханням надати дозвіл, він роз`яснив ОСОБА_8 порядок, а коли вийшов з кабінету, то ОСОБА_8 перебуваючи на сходах здійснив намагання засунути в кишеню його штанів грошові кошти, які впали на підлогу, Після чого ОСОБА_8 втік, а до нього - ОСОБА_7 підбігли працівники поліції та затримали.

Вважає такі дії ОСОБА_8 провокацією, організованою працівниками поліції.

На підтвердження своїх доводів надав суду заяву ОСОБА_8 щодо розгляду його звернення про розміщення рекламних бордів на прибудинкових територіях житлових будинків по АДРЕСА_2 та фасаді приміщення по бульвару Верховної Ради 21В, яка спростовує підозру його у вчиненні кримінального правопорушення за ч. 3 ст. 368 КК України.

Заслухавши доводи сторін кримінального провадження, дослідивши надані матеріали, слідчий суддя дійшов такого висновку.

11 квітня 2019 року внесено відомості про вчинення злочину до ЄРДР за №0000403 за заявою ОСОБА_8 про можливі неправомірні дії начальника відділення «Лівобережне» Комунального підприємства з експлуатації і ремонту житлового фонду «Житло сервіс» ОСОБА_7 щодо розміщення рекламної продукції на підпорядкованих об`єктах.

21 червня 2019 року ОСОБА_7 було затримано за ст. 208 КПК України та допитано в якості підозрюваного.

22 червня 2019 року ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Чинним Кримінальним процесуальним кодексом України визначено наступні підстави для застосування запобіжних заходів: наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення; наявність ризиків, які дають підстави слідчому судді, суду вважати, що підозрюваний, обвинувачений, засуджений може здійснити дії, передбачені ч. 1 ст. 177 КПК України.

Згідно Постанови N 14 Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 19.12.2014 р. «Про узагальнення судової практики застосування судами першої та апеляційної інстанції процесуального законодавства щодо обрання, продовження запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою» відповідно до ч. 6 ст. 22 КПК України суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків. У ході судового провадження сторона обвинувачення зобов`язана доводити реальність ризиків, що виправдовують обмеження свободи.

Перевіряючи доводи клопотання на предмет наявності ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, слідчий суддя вважає, що їх наявність належним чином слідчим не обґрунтована та в судовому засіданні не доведена.

Так, у клопотанні слідчий посилається на наявні ризики передбачені ст. 177 КПК України, а саме: ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні тяжкого злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до десяти років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років, з конфіскацією майна та із спеціальною конфіскацією.

Тому підозрюваний ОСОБА_7 , будучи обізнаним з покаранням за вчинений ним тяжкого злочину може чинити перешкоди досудовому розслідуванню, а саме: переховуватись від органів досудового розслідування та суду чим перешкоджати проведенню процесуальних дій та встановленню істини по справі, з метою уникнення покарання незаконно впливати на свідків, знищити, сховати або спотворювати будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення.

Як ризик слідчий зазначає те, що ОСОБА_7 не визнає свою вину та будучи обізнаним з покаранням за вчинений ним тяжкий злочин, з метою уникнення відповідальності може чинити перешкоди досудовому розслідуванню, та переховуватись від органів досудового розслідування та суду, а також чинити тиск на свідків, експерта, знищити, сховати або спотворювати будь-яку із речей чи документів, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення.

Суд у рішенні по справі "Белчев проти Болгарії" наголосив, що обґрунтування будь-якого періоду позбавлення свободи повинно бути переконливо доведено державними органами.

Покладаючи в основу обґрунтованості наявності ризиків орган досудового розслідування посилається на тяжкість покарання, що загрожує підозрюваному за умови доведеності його вини у вчинені інкримінованого злочину, який є тяжким, проте, сама лише тяжкість вчиненого злочину, хоча і є визначаючим елементом при оцінці ризику ухилення від органу досудового розслідування та/або суду, однак не може бути достатньою підставою для законності тримання особи під вартою.

Як зазначено в п. 143 Рішення ЄСПЛ «Бойченко проти Молдови» одне тільки посилання судів на відповідну норму закону без вказання підстав з яких вони вважають обґрунтованими твердження про те, що ніби заявник може перешкоджати провадженню по справі, переховуватись від правосуддя або скоювати нові злочини, не є достатніми для ухвалення рішення про тримання заявника під вартою (аналогічні справи «Беччієв проти Молдови» та «Сарбан проти Молдови»).

Аргументи за чи проти звільнення, у тому числі ризик того, що обвинувачений може перешкодити належному проведенню судового розгляду, не повинні прийматися абстрактно, але повинні бути підкріплені фактичними доказами. Небезпека переховування обвинуваченого не може бути оцінена виключно на основі тяжкості покарання за злочин. Наявність небезпеки переховування повинно бути оцінено з посиланням на ряд інших відповідних факторів, які можуть або підтвердити існування небезпеки втечі, або зробити її настільки незначною, що вона не може виправдати тримання під вартою («Строган проти України»).

Щодо посилання слідчого на не визнання своєї вини підозрюваним у вчиненні злочину, як обґрунтовану підставу наявності ризику переховування від органів досудового розслідування, слід зазначити таке:

Кримінально процесуальним Кодексом України визначено вичерпний перелік ризиків, які дають достатні підстави вважати, що підозрюваний може здійснити дії а саме: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.

Посилання сторони захисту на відсутність у даному кримінальному провадженні обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним інкримінованого кримінального правопорушення та недоведеність вини підозрюваного, заслуговують на увагу, виходячи з наступного:

22 червня 2019 року ОСОБА_7 повідомлено про підозру у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Обґрунтованою є підозра за наявності наступних принципових обставин: врученого письмового повідомлення про підозру, з обов`язковим посиланням на докази вчинення особою кримінального правопорушення; наявності у матеріалах кримінального провадження доказів, що підтверджують вчинення особою кримінального правопорушення; доведення перед судом вагомості та достатності наявних доказів про вчинення особою кримінального правопорушення; оцінення судом доказів вчинення особою кримінального правопорушення.

Вимога розумної підозри передбачає наявність доказів, які об`єктивно зв`язують підозрюваного з певним злочином і вони не повинні бути достатніми, щоб забезпечити засудження, але мають бути достатніми, щоб виправдати подальше розслідування або висунення звинувачення, що у даному випадку стороною обвинувачення дотримано, оскільки наявні, на цей час докази у провадженні свідчать про об`єктивний зв`язок підозрюваного з цим злочином, тобто виправдовують необхідність подальшого розслідування у цьому провадженні з метою дотримання істинних завдань КПК України визначених ст. 2.

Визначення змісту поняття «підозра» обумовлює необхідність врахування практики Європейського суду з прав людини з питань застосування кримінального процесуального законодавства (ч. 5 ст. 9 КПК України).

Так згідно з практикою ЄСПЛ «підозра» є частиною більш широкого поняття «обвинувачення», яке відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 3 КПК України являє собою твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

У рішенні у справі «Летельє проти Франції» від 26.06.1991 ЄСПЛ вказав, що наявність вагомих підстав підозрювати затриманого у вчиненні злочину є неодмінною умовою правомірності тримання під вартою. Розглядаючи скаргу у справі «Мюррей проти Сполученого Королівства» від 28.10.1994, ЄСПЛ підкреслив також, що при визначенні «ступеня підозри» підставою для обрання запобіжного заходу у вигляді взяття під варту може бути «більш низький поріг обґрунтованості підозри» при вчиненні особливої категорії злочинів». У справі «Мироненко і Мартенко проти України» від 10.12.2009 ЄСПЛ зазначив, що компетентний суд повинен перевірити не лише дотримання процесуальних вимог національного законодавства, а й обґрунтованість підозри, на підставі якої здійснено затримання, та законність мети цього затримання й подальшого тримання під вартою.

Суд повторює, що відповідно до підпункту «с» пункту 1 статті 5 Конвенції особу може бути затримано у контексті кримінального провадження лише з метою допровадження її до компетентного судового органу за обґрунтованою підозрою у вчиненні нею злочину. «Обґрунтована підозра» у вчиненні злочину означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що зазначена особа могла вчинити правопорушення (див. рішення у справі «Влох проти Польщі» (Wloch v. Poland), заява № 27785/95, п. 108, ECHR 2000-ХІ).

При цьому, відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 276 КПК України, повідомлення про підозру здійснюється за наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення. Крім формальних вимог, у КПК України визначено, що повідомлення повинно містити стислий виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа, у тому числі зазначення часу, місця його вчинення, а також інших суттєвих обставин, відомих на момент повідомлення про підозру (п. 6 ч. 1 ст. 277 КПК України). В даному пункті мова і йде про наявні докази, оскільки про підозру неможливо говорити посилаючись виключно на факт нанесення відповідної шкоди особі. Термін «обґрунтована підозра» не слід ототожнювати та застосовувати виключно з позиції наявності у матеріалах кримінального провадження письмового повідомлення про підозру. В розумінні ст. 177 та КПК України, «обґрунтована підозра» включає в себе наявність процесуального документу повідомлення про підозру та наявність достатніх доказів для вирішення питання про застосування запобіжного заходу.

У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Чеботар проти Молдови», № 35615/06, від 13 листопада 2007 року, п. 48, судом було зазначено: для того, щоб арешт по обґрунтованій підозрі був виправданим у відповідності до ст. 5 п. 1(с), поліція не повинна мати докази, достатні для пред`явлення обвинувачення, ані в момент аре42 © 2015, Академія адвокатури України © 2015, М. Є. Громова ? e-pub.aau.edu.ua ISSN 1998-4758 Часопис Академії адвокатури України | том 8 | №2(27) 2015 шту, ані під час перебування заявника під вартою. Так само не обов`язково, щоб затриманій особі в подальшому було пред`явлено обвинувачення або ця особа постала перед судом [7]. При цьому, обґрунтована підозра є важливою гарантією від свавільного тримання під вартою або затримання особи. В будь-якому випадку, оцінюючи наявні в доданих до клопотання про застосування запобіжних заходів докази причетності особи до інкримінованого правопорушення, суд не має права на помилку, а тому оцінка доказів має бути здійснена з урахуванням всіх наявних обставин правопорушення. Фактичної наявності добросовісної, належно оформленої підозри недостатньо. Водночас КПК встановлює загальне положення, відповідно до якого для оцінки потреб досудового розслідування слідчий суддя або суд зобов`язаний врахувати можливість без застосованого заходу забезпечення кримінального провадження отримати речі і документи, які можуть бути використані під час судового розгляду для встановлення обставин у кримінальному провадженні.

Слідчий в клопотанні вказує, що обґрунтованість підозри у вчиненні ОСОБА_7 кримінального правопорушення підтверджується зібраними матеріалами кримінального провадження, а саме: заявою ОСОБА_8 про вчинення злочину від 11.04.2019, протоколом допиту свідка ОСОБА_8 від 17.04.2019, 20.06.2019 та 21.06.2019; протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 21.06.2019; протоколом освідування особи від 21.06.2019; речовими доказами: грошовими коштами в сумі грошові кошти в розмірі 9 500 гривень, номіналами по 500 гривень у кількості 19 штук з наступними серіями та номерами: ЛВ 6349295, ЛБ 7769670, ФЗ 4462859, СЗ 6602837, ФЖ 2731704, ВЖ 8123695, АА 3846396, ЗБ 1105875, СГ 3253730, МВ 7036075, МВ 4496222, ВВ 2998442, УБ 9632758, МВ 2194239, МВ 0675532, СГ 9542145, ЗЗ 0317720, ВВ 2127023, ФЖ 8649601, з правої кишені, одягнутих на ОСОБА_7 штанів, мобільний телефон марки «Samsung» моделі J5, IMEI1: НОМЕР_1 , IMEI2: НОМЕР_2 ; з лівої кишені, одягнутих на ОСОБА_7 штанів, посвідчення учасника бойових дій серія НОМЕР_3 , видане 25 квітня 2016 року «Управління оперативного командування «Південь», грошові кошти в загальній сумі 193 грн., наступними купюрами номіналами: купюрою 100 грн. 1 шт., серія та номер МВ 4383911, купюрою 50 грн. 1 шт. серія та номер ЗЛ 0480867, купюрою 20 грн. 1 шт. серія та номер СГ 5317947, купюрами 5 грн. 4 шт., серії та номера, ЮВ 0971798, УІ 8263703, УП 5846951, УБ 7357300, купюрами 1 грн. 3 шт., серії та номера МЄ 6148546, УМ 2614675, УЛ 3777014, та банківська картка «ПриватБанк» з номером НОМЕР_4 , та іншими матеріалами кримінального провадження.

З досліджених в судовому засіданні матеріалах клопотання, вбачаються значні протиріччя, які слідчий та прокурор в ході судового розгляду пояснити не змогли.

Тож беручи до уваги докази якими слідчий та прокурор обґрунтовують клопотання про застосування найсуворішого запобіжного заходу відносно ОСОБА_7 , в сукупності свідчать про необґрунтованість підозри у вчиненні ОСОБА_7 кримінального провадження, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Слід враховувати, коли сторона кримінального провадження не доводить, що існує обґрунтована підозра у вчиненні особою кримінального правопорушення, передбаченого конкретною статтею або частиною статті КК (випадки завищення кваліфікації), слідчий суддя розглядає відповідне клопотання та відмовляє у його задоволенні. Це правило поширюється і на вирішення питання про наявність та відсутність кваліфікуючих ознак відповідного злочину, обґрунтовану підозру, в наявності яких сторона кримінального провадження повинна довести перед судом. Таким чином, випадки неправильної кваліфікації кримінального правопорушення є фактично не доведенням вчинення особою кримінального правопорушення, при якому у задоволенні клопотання повинно бути відмовлено.

З огляду на вищенаведене, слідчий суддя прийшов до висновку про відстуність у кримінальному провадженні обставин, з якими закон пов`язує можливість обрання особі одного із запобіжних заходів, передбачених ст. 176 КПК України, а тому у задоволенні слідчого слід відмовити.

На підставі викладеного, керуючись ст. 18 КК України, ст. 2, 3, 7, 9, 42, 177-178, 184, 276, 278, 369-372, 376, 395 КПК України, слідчий суддя

ухвалив :

У клопотанні слідчого про застосування запобіжного заходу у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 відмовити.

ОСОБА_7 затриманого 21.06.2019 року в порядку ст. 208 КПК України негайно звільнити з-під варти в залі суду.

Ухвала слідчого судді може бути оскаржена до Київського апеляційного суду.

Час проголошення повного тексту ухвали о 09 год 30 хв 25 червня 2019 року.

Слідчий суддя: