ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження апел.суду №11-кп/818/2613/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч. 1 ст. 309 КК України
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

29 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_7 на вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 27 червня 2019 року стосовно ОСОБА_8 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком,

ОСОБА_8 , 1993 року народження, громадянин України, уродженець м. Харкова, , мешканець м. Харкова, раніше судимого Київським районним судом м. Харкова 08.05.2019 року за ч.1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, -

визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України та йому призначено покарання у виді 1 року 3 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України від відбування покарання звільнений з іспитовим строком 1 рік.

В силу ч.4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Київського районного суду м. Харкова від 08.05.2019 року, остаточно призначено покарання 1 рік 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом іспитового строку 1 року не скоїть нового злочину та виконає покладені на нього обов`язки.

Відповідно до п.п.1, 2 ч.1, п.2 ч.3 ст. 76 КК України ОСОБА_8 зобов`язаний періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Також з ОСОБА_8 стягнуто процесуальні витрати за проведення експертизи.

Доля речових доказів судом вирішена на підставі ст. 100 КПК України.

Судом встановлено, що 29 серпня 2018 року, точний час в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_8 , переслідуючи ціль незаконного придбання та зберігання психотропних речовин, без мети збуту, діючи умисно, придбав для особистого вживання без мети збуту, у невстановленої в ході досудового розслідування особи особливо небезпечну психотропну речовину - «PVP», психотропну речовину - «амфетамін», обіг яких заборонено, попередньо домовившись із продавцем через безкоштовний кросплатформенний месенджер «Jabber» отримати психотропну речовину у визначених продавцем місцях у різних частинах міста Харкова, в тому числі, останню частину психотропних речовин по вул. Армійська у місті Харкові.
Цього ж дня, об 11:31 годині ОСОБА_8 , знаходячись за адресою: м. Харків, Шевченківський район, вул. Армійська буд. 55, був зупинений співробітниками поліції. Під час огляду ОСОБА_8 добровільно видав сім полімерних пакетів, що знаходились при ньому у внутрішньому великому відділенні рюкзака, а саме: чотири із порошкоподібною речовиною блакитного кольору та три із порошкоподібною речовиною білого кольору, які згідно з висновком судової експертизи матеріалів, речовин і виробів за експертною спеціальністю 8.6. «Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» Харківського НДЕКЦ МВС України №2249 від 11.09.2018 року - чотири полімерних пакета із порошкоподібною речовиною блакитного кольору в своєму складі містять особливо небезпечну психотропну речовину «PVP», маса якої в перерахунку на масу представленої речовини становить 0,2407 грам; три полімерних пакета із порошкоподібною речовиною білого кольору в своєму складі містять психотропну речовину «амфетамін», маса якого в перерахунку на масу представленої речовини становить 0,5533 грам, яку він незаконно придбав та зберігав без мети збуту, для особистого вживання.

Не погодившись з таким вироком, прокурор подав апеляційну скаргу в якій просив його змінити з підстав неправильності застосування ЗУ «Про кримінальну відповідальність» - ч.4 ст. 70 КК України, ст. 75 КК України.

Обгрунтовуючи свої апеляційні вимоги прокурор зазначив, що суд першої інстанції при ухваленні вироку неправильно застосував ч.4 ст. 70 та ст. 75 КК України, тобто принцип часткового складання призначених покарань, від відбування яких засудженого було звільнено з випробуванням, та змінивши попередній вирок у частині умов такого звільнення від відбування покарання.

Вважає, що коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення першого вироку інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, або звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно. Також зазначив, що аналогічна позиція викладена і у п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання».

Заслухавши доповідь судді; доводи прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу; вивчивши матеріали справи та перевіривши вирок, у відповідності з нормами ст. 404 КПК України, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, зважаючи на наступне.
Висновки суду щодо доведеності вини ОСОБА_8 в пред`явленому йому обвинуваченні за ч.1 ст. 309 КК України та фактичні обставини вчиненого злочниу в апеляційній скарзі не оспорюються, докази щодо обставин вчинення злочину у суді першої інстанції, з урахуванням положень ч.3 ст. 349 КПК України не досліджувалися, а тому, відповідно до вимог ст.404 КПК України, вирок в цій частині судом апеляційної інстанції не переглядається.
Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Як вірно зазначив прокурор у своїй апеляційній скарзі, - з матеріалів кримінального провадження вбачається, що, ОСОБА_8 був засуджений вироком Київського районного суду м. Харкова від 08.05.2019 року за ч. 1 ст. 185 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробування з іспитовим строком 1 рік.
До постановления вироку ОСОБА_8 вчинив інший злочин 29.08.2018, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, за який йому вказаним вироком призначено покарання у виді 1 року 3 місяців позбавлення волі та на підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та вироком Київського районного суду м. Харкова від 08.05.2019, остаточно визначено покарання у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік з покладенням обов`язків, відповідно до ст. 76 КК України.
Таким чином, суд, визначаючи у вказаному вироку від 27.06.2019 остаточне покарання ОСОБА_8 за сукупністю злочинів за принципом часткового складання призначених покарань, фактично збільшив покарання, від відбування якого засудженого було звільнено з випробуванням за вироком Київського районного суду м. Харкова від 08.05.2019 року - на 6 місяців позбавлення волі.
Крім того, звільняючи ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням за вказаним вироком, суд знову встановив йому іспитовий строк, тобто, починаючи з 27.06.2019.
Встановлення судом іспитового строку в межах попереднього рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням є одним із обов`язкових елементів, що визначає основний зміст такого випробування, протягом якого здійснюється контроль за поведінкою засудженого, а сам він під загрозою реального відбування призначеного покарання зобов`язаний виконувати покладені на нього обов`язки та інші умови випробування.
Протягом цього проміжку часу особа вважається судимою. У разі ж вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в ст. ст.71,72 КК України.
З одного боку, іспитовий строк втілює в собі погрозу реального відбування покарання, якщо засуджений не виконає умови випробування (ч. 2 ст. 78 КК України), а з іншого - успішне виконання умов випробування протягом іспитового строку має наслідком остаточне звільнення від відбування призначеного покарання (ч. 1 ст. 78 КК України) та пільгове погашення судимості (п. 1 ст. 83 КК України).
Відповідно до ч. 4 ст. 75 КК України, іспитовий строк встановлюється судом тривалістю від 1 до 3 років. Перебіг іспитового строку починається з моменту проголошення вироку (ч. 1 ст. 165 Кримінально-виконавчого кодексу України).
Враховуючи зазначене, тривалість іспитового строку та, відповідно, необхідності виконання умов випробування має важливе значення для засудженого, а тому збільшення цього строку є істотною зміною умов випробування та погіршення становища засудженого.
Як убачається зі змісту вироків Київського районного суду м. Харкова від 08.05.2019 та вказаного від 27.06.2019 стосовно ОСОБА_8 , останнім з вироків іспитовий строк для звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням розпочався з 27.06.2019.
Таким чином, судом у вказаному вироку Дзержинського районного суду м. Харкова від 27.06.2019 фактично здійснено перегляд та змінено вирок Київського районного суду м. Харкова від 08.05.2019 в частині умов звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням. Водночас, перегляд та подальша зміна судового рішення може здійснюватися лише за встановленою кримінальним процесуальним законом процедурою, що випливає зі змісту засад обов`язковості судових рішень (ч. 2 ст. 21 КПК України) та забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності (ст. 24 КПК України).
А тому, застосувавши принцип часткового складання призначених покарань, від відбування яких засудженого біло звільнено від відбуванням покарання з випробуванням, та змінивши попередній вирок у частині умов такого звільнення від відбування покарання, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність а саме ч. 4 ст. 70 КК України, ст. 75 КК України.
З огляду на викладене, вирок Київського районного суду м. Харкова від 08.05.20129 року підлягає самостійному виконанню, а вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 27.06.2019 року зміні.

Крім того, з набранням чинності Законом України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» від 03.10.2017 № 2147-VIII (далі - Закон від 03.10.2017 № 2147-VIII) суттєво змінився правовий статус Верховного Суду.
Іншого значення набув перегляд рішень судів нижчих інстанцій, який здійснюється Верховним Судом, у структурі стадій кримінального провадження порівняно з тим, що встановлювався попереднім законодавством. Чинним КПК України в редакції Закону від 03.10.2017 № 2147-УІІІ законодавець передбачив можливість до прийняття остаточного рішення передати кримінальне провадження на розгляд палати, об`єднаної або Великої Палати Верховного Суду з метою надання висновку про те, як саме повинна застосовуватися норма права, із застосуванням якої не погодилася колегія суддів або палата, об`єднана палата, що передала справу відповідно на розгляд палати, об`єднаної палати, Великої Палати Верховного Суду.
З метою забезпечення формування судової практики шляхом єдиного застосування норм права необхідно враховувати зміст постанов Верховного Суду, прийнятих за результатами касаційного розгляду у складі колегії суддів.
Доводи, відносно незаконності вироку Зміївського районного суду Харківської області від 01.07.2019 наведені, виходячи з позиції Верховного Суду, викладеної в постанові колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 27.03.2018 № 51-717км 18 (справа № 754/2749/17).
Така ж правова позиція Верховного Суду міститься в постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду від 04.06.2019 № 51-10137км 18 (справа № 484/1197/18).
За таких обставин, твердження апелянта про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому покарання є обґрунтованим, а оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність.

Поряд з цим, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягли за собою скасування оскаржуваного обвинувального вироку, не вбачається.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407 ч. 1 п. 1, 408, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 27.06.2019 року стосовно ОСОБА_8 змінити.

Виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання суду на застосування при призначенні покарання ч.4 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.1 ст. 309 КК України до 1 року 3 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільненим від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України: 1) періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; 2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; 3) не виїжджати за межі України без дозволу уповноваженого органу з питань пробації.

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 08.05.2019 року стосовно ОСОБА_8 , яким його засуджено за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік виконувати самостійно.

У решті вирок Дзержинського районного суду м. Харкова від 27.06.2019 року стосовно ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим ОСОБА_8 - в той самий строк з дня отримання ним копії судового рішення.

Судді

________________ ________________ ___________ ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4