Справа № 577/3475/19
Провадження №11-п/991/146/19
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
29 жовтня 2019 року місто Київ

Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду колегією суддів у складі:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_6 ,

учасники судового провадження: захисники ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , прокурор ОСОБА_10 ,

розглянула в судовому засіданні клопотання адвоката ОСОБА_7 про направлення кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000428 від 14.11.2016, з Вищого антикорупційного суду до Конотопського міськрайонного суду Сумської області.
Історія провадження
1.У провадженні Конотопського міськрайонного суду Сумської області перебувало кримінальне провадження, внесене до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань (далі ЄРДР) за № 0000428 від 14.11.2016, за обвинуваченням ОСОБА_11 , ОСОБА_12 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 364 Кримінального кодексу України (далі КК), та ОСОБА_13 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 27 частиною 2 статті 364 КК.

2.26.09.2019 Конотопський міськрайонний суд Сумської області постановив ухвалу про передання кримінального провадження № 0000428 від 14.11.2016 для розгляду до Вищого антикорупційного суду.

3.Прийняте рішення мотивоване тим, що кримінальні провадження щодо злочинів, віднесених до підсудності Вищого антикорупційного суду, судовий розгляд яких у судах першої інстанції не закінчено до дня початку роботи Вищого антикорупційного суду, тобто до 05.09.2019, передаються до Вищого антикорупційного суду для розгляду в установленому Кримінальним процесуальним кодексом України (далі КПК) порядку.При цьому суд посилався на положення статті 33-1 та пункту 20-2 Розділу ХІ «Перехідні положення» КПК (у редакції Закону України № 2509-VIII від 12.07.2018).
4.01.10.2019 Вищий антикорупційний суд постановив призначити підготовче засідання у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_11 , ОСОБА_12 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 364 КК, та за обвинуваченням ОСОБА_13 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 5 статті 27 частиною 2 статті 364 КК.

5.24.10.2019 до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшло клопотання захисника ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_7 про направлення кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000428 від 14.11.2016, з Вищого антикорупційного суду до Конотопського міськрайонного суду Сумської області у зв`язку з непідсудністю вказаного кримінального провадження Вищому антикорупційному суду (далі клопотання).
Вимоги і доводи клопотання
6.У клопотанні висловлюється прохання направити кримінальне провадження № 0000428 від 14.11.2016 з Вищого антикорупційного суду до Конотопського міськрайонного суду Сумської області у зв`язку з непідсудністю останнього Вищому антикорупційному суду.
7.Клопотання мотивовано тим, що згідно обвинувального акту дії обвинувачених та їх суспільно-небезпечні наслідки, які входять до об`єктивної сторони складу кримінального правопорушення, що їм інкримінується, достатні для кваліфікації вчиненого за частиною 2 статті 364 КК, на думку сторони захисту, мали місце ще в період з 22.03.2014 по 14.09.2015.

8.Так, хоча окремі епізоди (злочинні дії) вчинялися і в 2015 - 2016 роках (при виконанні умов договору №03/WGA/2014 від 04.04.2014 шляхом перерахування коштів у сумі 720 000 доларів США а. с. 13-14), більша частина коштів (1 320 000 доларів США) з рахунків державного підприємства «Авіакон» була перерахована на користь компанії Westan Group Associates LTD, чим державі було спричинено матеріальні збитки на суму, що в 250 і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, ще до 25.01.2015, що, на думку адвоката, свідчить про вчинення обвинуваченими злочину до 25.01.2015.

9.У вказаний період діяв КК у редакції до внесення в нього змін Законом України «Про Національне антикорупційне бюро України» № 1698-VІІ від 14.10.2014 (набув чинності 25.01.2015), яким зокрема було доповнено статтю 45 КК приміткою, в якій вперше було визначено поняття «корупційних злочинів».

10.Неможливість застосування редакції кримінального закону в редакції від 25.01.2015 обґрунтовується тим, що він погіршує становище особи, яка вчинила злочин до внесення вказаних змін у кримінальний закон, з посиланням на статтю 58 Конституції України, рішення Конституційного Суду України від 19.04.2000 у справі № 6-рп/2000 (у справі про зворотну дію кримінального закону в часі), статтю 5 КК, статтю 7 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, рішення Європейського суду з прав людини Скоппола проти Італії від 17.09.2009 (заява № 10249/03), якими встановлено заборону зворотної дії у часі закону, що посилює відповідальність чи іншим чином погіршує становище особи.

11.Погіршення становища особи через вказані зміни кримінального закону, на думку адвоката, яким подано клопотання, полягає у тому, що Законом України «Про Національне антикорупційне бюро України» в тому числі внесено зміни до статей 45-48, 69, 74-75, 79, 81-82, 86-87, 89, 91 КК, у відповідності до яких, особи, обвинувачені у корупційних злочинах, не можуть звільнятися від кримінальної відповідальності у зв`язку із дійовим каяттям, за примирення із потерпілим, у зв`язку із передачею таких осіб на поруки, а також у зв`язку із зміною обстановки; особам, які засуджуються за корупційні злочини не може призначатися більш м`яке покарання, а ніж передбачене особливою частиною КК, такі особи не можуть звільнятися від відбуття покарання з випробуванням, особи, які засуджені за корупційні злочини позбавляються права на умовно-дострокове звільнення від відбування покарання або заміну невідбутої частини покарання більш м`яким, а також позбавлені права на амністію або помилування, а також особливості зняття судимості за вчинення корупційного злочину.

12.З урахуванням положень статті 33-1 КПК, за якими Вищому антикорупційному суду підсудні кримінальні провадження стосовно корупційних злочинів, передбачених в примітці статті 45 КК, а також того факту, що на момент вчинення злочину у КК не існувало поняття «корупційні злочини», захисник ОСОБА_7 прийшов до висновку про непідсудність цього кримінального провадження Вищому антикорупційному суду та необхідність передання його на розгляд до Конотопського міськрайонного суду Сумської області.

Позиції учасників провадження
13.У судовому засіданні адвокат ОСОБА_7 підтримав своє клопотання та зазначив, що через заборону зворотної дії закону у часі, який посилює відповідальність чи погіршує становище особи, до дій його підзахисного ОСОБА_11 та обвинувачених ОСОБА_12 і ОСОБА_13 не може застосовуватися КК в редакції закону після 25.01.2015, оскільки вона погіршує їх становище. Отже, до кваліфікації вчинених ними діянь має застосовуватися попередня редакція КК, яка не містила поняття «корупційного злочину». З цього випливає, що злочин, який інкримінується обвинуваченим за статтею 364 КК, не вважався корупційним на час його вчинення, отже дане кримінальне провадження не є підсудним Вищому антикорупційному суду.

14.Адвокати ОСОБА_8 та ОСОБА_9 підтримали клопотання на підставі доводів, які у ньому зазначені.

15.Прокурор заперечував проти задоволення клопотання, мотивуючи це тим, що наведені адвокатом доводи суперечать положенням кримінального та кримінального процесуального законодавства.

16.Учасники судового провадження, які не з`явилися, не надали Суду свої позиції щодо клопотання та їх неприбуття не перешкоджає розгляду питання (частина 4 статті 34 КПК).

Оцінка та мотиви Суду
17.Враховуючи наведене, Суд має визначити: (1) що вважається часом вчинення злочину та коли вчинено злочин, який інкримінується обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні; (2) який кримінальний закон має застосовуватись до злочину в цьому кримінальному провадженні; (3) у разі необхідності застосування кримінального закону в редакції до 25.01.2015 стосовно кримінального правопорушення у кримінальному провадженні № 0000428 від 14.11.2016, чи має це наслідком непідсудність його Вищому антикорупційному суду.

18.Суд приходить до висновку, що в задоволенні клопотання захисника ОСОБА_11 адвоката ОСОБА_7 слід відмовити з наступних причин.

19.Часом вчинення злочину визнається час вчинення особою передбаченої законом про кримінальну відповідальність дії або бездіяльності (частина 3 статті 4 КК).
20.Вказане спростовує умовиводи сторони захисту щодо того, що у злочинах з матеріальним складом, в тому числі, передбаченому статтею 364 КК, часом вчинення злочину вважається час настання суспільно-небезпечних наслідків злочину, в обсязі, достатньому для кваліфікації за відповідною частиною статті Особливої частини КК, в даному випадку за частиною 2 статті 364 КК.

21.Злочинність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння (частина 2 статті 4 КК).
22.З обвинувального акту вбачається (а. с. 39-40), і підтверджується в самому клопотанні (а. с. 14), що дії, які входять до об`єктивної сторони злочину, передбаченого статтею 364 КК, вчинялись обвинуваченими на протязі 2014-2016 років, тобто розпочалися до і продовжувалися після дати набуття чинності Законом України «Про Національне антикорупційне бюро України», яка мала місце 25.01.2015. Так, на виконання контракту № 19-WEST/14 з Додатком 1 ОСОБА_11 з рахунку очолюваного ним ДП «Авіакон» перерахувались кошти для придбання паливних баків для вертольотів по завищеним цінам, зокрема такі платежі здійснювались 15.04.2015, 17.06.2015, 03.08.2015, 08.02.2016.

23.Отже, доводи адвоката ОСОБА_7 щодо вчинення інкримінованого обвинуваченим злочину до 25.01.2015 та визначення кримінально-правових наслідків його вчинення КК у редакції, що діяла до 25.01.2015, не знайшли свого підтвердження.
24.Кримінальним процесуальним законодавством України визначається порядок провадження в кримінальних справах, тобто порядок вчинення процесуальних дій і прийняття кримінальних процесуальних рішень. На відміну від кримінального матеріального закону, новий кримінальний процесуальний закон не має зворотної дії навіть у тих випадках, коли його правила є більш сприятливі для учасників кримінального провадження. Повернення процесу (процесуальних дій) неможливе. Це положення випливає з частини першої статті 5 КПК, відповідно до якої процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями КПК, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення (постанова Верховного Суду України від 17.12.2015 у справі № 5-205кс15).
25.У зв`язку із наведеним вище висновком Верховного Суду України, Суд додатково звертає увагу, що питання визначення підсудності кримінального провадження жодним чином не впливає на караність діяння та не належить до інших кримінально-правових наслідків злочину. Правила визначення підсудності кримінальних проваджень закріплені § 1 «Суд і підсудність» Глави 3 КПК. Ці правила є суто процедурними навіть за умови, якщо норми КПК є бланкетними і містять посилання на положення кримінального (матеріального) закону (як у випадку з положеннями статей 33-1, 216, 297-1 КПК). Тобто норми права про те який суд є компетентним розглядати кримінальне провадження жодним чином не впливають на вибір таким судом матеріальних норм, які ним застосовуються при ухваленні судового рішення.
26.Із цього слідує, що неможливість застосування до особи норм матеріального кримінального права, які прийняті після вчинення такою особою злочину, і до яких відсилають норми КПК, не означає неможливість застосування таких норми КПК, адже застосування останніх не тягне будь-яких кримінально-правових наслідків для особи.
27.У клопотанні не наводиться інших доводів щодо непідсудності кримінального провадження № 0000428 від 14.11.2016 Вищому антикорупційного суду.
28.Отже, враховуючи викладене, у задоволенні клопотання адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_11 про направлення кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000428 від 14.11.2016, з Вищого антикорупційного суду до Конотопського міськрайонного суду Сумської області слід відмовити.
29.Керуючись статтею 4 КК, статтями 5, 33-1, 34, 372, 532 КПК, колегія суддів постановила:

1.Клопотання адвоката ОСОБА_7 про направлення кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000428 від 14.11.2016, з Вищого антикорупційного суду до Конотопського міськрайонного суду Сумської області залишити без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Головуючий ОСОБА_1
Судді ОСОБА_2
ОСОБА_3
ОСОБА_4
ОСОБА_5