ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2083/19 Справа № 173/912/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 вересня 2019 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0000222 за апеляційними скаргами прокурора Верхньодніпровського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 21 березня 2019 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Дніпропетровськ, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 20.03.2014 року Ленінським районним судом м. Дніпропетровська за ч.3 ст.185, ст.75 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки. Ухвалою Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 10.03.2015 року іспитовий строк скасовано та направлено ОСОБА_7 для відбування покарання,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в м. Верхівцеве Верхньодніпровського району Дніпропетровської області, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз:
- 23.03.2010 року Верхньодніпровським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.286 КК України до 4 років позбавлення волі. Звільнений 19.10.2012 року умовно-достроково на невідбутий строк 1 рік 3 місяці 2 дні,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України,

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та виключити із вступної частини вироку відомості щодо погашеної судимості ОСОБА_8 від 26.10.2016 року; в іншій частині вирок залишити без змін.

Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що відповідно до матеріалів провадження ОСОБА_8 останній раз був засуджений 26.10.2016 року вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області за ч.1 ст.289, ст.75 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік.
Злочин за цим кримінальним провадженням ОСОБА_8 вчинив 04.03.2018 року, тобто після спливу строку випробування за попереднім вироком.
Таким чином, зазначена судимість за вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 26.10.2016 року, в порядку ст.89 КК України, є погашеною.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не оспорюючи доведеність вини та кваліфікацію його дій, просить вирок суду змінити, застосувати до нього ст.69 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції безпідставно не визнав обставиною, що пом`якшує його покарання - активне сприяння розкриттю злочинів, при цьому до обставин, що пом`якшують його покарання судом визнано - визнання вини, щире каяття.
В доповненні до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду скасувати, та постановити свою ухвалу, якою направити матеріали кримінального провадження на новий розгляд до суду першої інстанції, також просить обрати йому більш м`який запобіжний захід у виді домашнього арешту.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що під час його затримання та впродовж його перебування у відділу поліції м. Верхівцеве, а саме з 04.03.2018 року по 05.03.2018 року, працівники поліції застосовували до нього недозволенні методи впливу у виді побиття та погроз. Під час його затримання йому навіть не повідомили причини його затримання.
В суді першої інстанції він повідомив, що показання він надавав під тиском працівників поліції, тому, на підставі його заяви, суд звернувся до Жовтоводського відділу прокуратури, однак через декілька місяців до нього в СІЗО прийшов слідчий та сказав йому написати заяву про припинення розслідування щодо його знущання.
Вказує на те, що показання потерпілого ОСОБА_9 декілька разів мінялися.
Твердження суду про те, що він вчинив злочин в стані алкогольного сп`яніння є безпідставним, оскільки воно не підтверджене матеріалами провадження.
Зазначає, що характеристика з місця його проживання, де вказано, що він веде аморальний спосіб життя та не працевлаштований, не відповідає дійсності.
Також посилається на те, що кримінальне провадження щодо нього є сфабрикованим.
Окрім цього, ОСОБА_7 подано клопотання, в якому він просить перерахувати строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В апеляційній скарзі та в доповненні до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та постановити нову ухвалу, якою направити кримінальне провадження на новий розгляд до суду першої інстанції.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що було порушено його право на захист, також зазначає, що за його клопотанням, судом не було викликано та не допитано свідка ОСОБА_10 ..
Вказує на те, що при впізнанні було порушено вимоги кримінального процесуального закону.
Посилається на те, що судом не було взято до уваги покази, надані обвинуваченим ОСОБА_7 в судовому засіданні, а також свідка ОСОБА_11 , які підтверджують його невинуватість.
Зазначає, що показання потерпілого ОСОБА_9 , надані ним в судовому засіданні, неодноразово змінювались, однак суд першої інстанції взяв їх до уваги в якості доказів.
Також судом не взято до уваги обставини його затримання, а саме, що ОСОБА_7 був затриманий на місці злочину, а він на наступний день у своєї сестри вдома.
Крім того, ОСОБА_8 подано клопотання, в якому він просить перерахувати строк його попереднього ув`язнення з 05.03.2018 року по 16.09.2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 21 березня 2019 року: - ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років; на підставі ст.71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 20.03.2014 року, та остаточно ОСОБА_7 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років 6 місяців; - ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років; також вирішено питання щодо речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, ОСОБА_7 , 04.03.2018 року, близько 17 години, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння та знаходячись в м. Верхівцеве Верхньодніпровського району Дніпропетровської області, вступив в попередню змову із ОСОБА_8 , спрямовану на незаконне збагачення за рахунок інших осіб, шляхом вчинення корисливого злочину, а саме викрадення будь-якого майна, яке знаходилось на території домоволодіння АДРЕСА_3 у вищевказаному населеному пункті, яке належить ОСОБА_9 ..
Із вищевказаною корисливою метою, направленою на заволодіння чужим майном, ОСОБА_7 разом із ОСОБА_8 близько 17.10 годин 04.03.2018 року через незачинену хвіртку пройшли на територію зазначеного домоволодіння, де ОСОБА_7 постукав у вхідні двері будинку, після чого разом із ОСОБА_8 наділи на свої обличчя трикотажні шапки чорного кольору із саморобними отворами для очей, які заздалегідь приготували та принесли із собою. Після того, як потерпілий ОСОБА_9 відчинив вхідні двері будинку, ОСОБА_7 наніс один удар рукою по тулубу ОСОБА_9 , тим самим збив останнього з ніг на підлогу коридору будинку, після чого разом із ОСОБА_8 зайшли у будинок і тим самим проникли у житло, яке належить ОСОБА_9 .. Перебуваючи у вказаному будинку ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , маючи умисел, спрямований на незаконне заволодіння чужим майном, діючи умисно, відкрито, за попередньою змовою групою осіб, повторно, усвідомлюючи протиправний характер свого діяння та бажаючи діяти саме таким чином, керуючись корисливим мотивом, маючи на меті незаконно збагатитися за рахунок інших осіб, знаходились разом із ОСОБА_9 у коридорі будинку, де ОСОБА_7 , почав вимагати від потерпілого віддати грошові кошти та одночасно наніс йому не менше п`яти ударів руками і ногами по обличчю та тулубу.
Після цього ОСОБА_7 , діючи за попередньою змовою із ОСОБА_8 , наказав останньому залишитися у коридорі будинку та утримувати потерпілого ОСОБА_9 , на що ОСОБА_8 руками став тримати потерпілого ОСОБА_9 за руки, не даючи останньому можливості покинути місце події. В цей час ОСОБА_7 , керуючись корисливим мотивом, почав обшукувати приміщення будинку, де знайшов та забрав різні речі, після чого разом з ОСОБА_8 з місця вчинення злочину зникли, обернувши це майно на свою користь, та завдавши потерпілому ОСОБА_9 матеріальний збиток на загальну суму 760 грн., та згідно висновку судово-медичної експертизи № 36-Е від 07.03.2018 року тілесні ушкодження у вигляді синців на шкірі верхніх та нижніх повік обох очей, саден на спинці носу, відносяться до легких тілесних ушкоджень, могли бути утворені від дії тупого твердого предмету або предметів з обмеженою контактуючою поверхнею, або при співударі о такий (такі).
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора, обвинувачених, які підтримали доводи своїх апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а апеляційні скарги обвинувачених не підлягають задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Згідно із ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.

Висновок суду про доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам провадження, підтверджується дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, він не вчиняв, колегія суддів вважає необгрунтованими, оскільки його вина у вчиненні цього злочину підтверджується показами самого обвинуваченого ОСОБА_7 , наданих ним в судовому засіданні суду першої інстанції, де він розповів про обставини події злочину, та не заперечував того факту, що він 04 березня вживав спиртні напої з ОСОБА_8 , після чого прийшов до ОСОБА_9 , з яким у нього склалися неприязні відносини, де між ними почалася штовханина, після чого вони почали битися. Потім ОСОБА_9 вирвався та втік з подвір`я, а він зайшов до його будинку та взяв його речі. Коли виходив з будинку зустрів на подвір`ї ОСОБА_9 разом з поліцейськими, та ОСОБА_9 вказав на нього. Шапка з прорізами для очей в нього була, але він її не надягав, а тому ОСОБА_9 бачив його обличчя. Цю шапку він залишив у будинку ОСОБА_9 ..
Про винність обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 також свідчать покази потерпілого ОСОБА_9 , надані ним в судовому засіданні, відповідно до яких, 04 березня приблизно о 17 годині він перебував у себе вдома та почув стукіт у двері. Підійшов до дверей та у скло коло дверей побачив свого сусіда ОСОБА_7 .. Відчинив йому двері, бо на дворі ще було світло. Коли відчинив двері у ОСОБА_7 була балаклава на голові, ОСОБА_8 сидів коло дверей навприсядки, теж в балаклаві на голові. ОСОБА_7 штовхнув його у коридор та сказав ОСОБА_8 , щоб той зачинив двері. Потім ОСОБА_7 вдарив його над правою бровою, від чого він впав на підлогу та вдарився головою. Коли лежав на підлозі ОСОБА_7 руками та ногами наносив йому удари по тулубу та по голові. Всього було нанесено приблизно від 5 до 10 ударів, при цьому він вимагав гроші. Потім ОСОБА_7 пішов у кімнату, а ОСОБА_8 сказав, щоб той його тримав. Він лежав у коридорі на підлозі, а ОСОБА_8 утримував його руки. ОСОБА_7 та ОСОБА_8 були у стані алкогольного сп`яніння. В якийсь момент він зміг відштовхнути ОСОБА_8 , підвівся на ноги, відчинив двері та вибіг зі свого будинку до сусіда ОСОБА_12 , який викликав поліцію. Працівники поліції приїхали десь через 15-20 хвилин та він разом з поліцейським пішов на своє подвір`я звідки виходив вже без балаклави на голові ОСОБА_7 .. ОСОБА_8 вже не було. За весь час перебування у нього вдома ОСОБА_8 балаклаву зі своєї голови не знімав та він пізнав його голос, статуру та одяг, бо він являється його сусідом багато років.
Окрім цього вина обвинувачених підтверджується:

- показами свідка ОСОБА_13 , який пояснив суду, що до нього прийшов сусід ОСОБА_9 , в нього було трохи побите обличчя та він викликав поліцію, яка швидко приїхала, та ОСОБА_9 пішов з поліцейським до себе додому, що з ним відбулося ОСОБА_9 тоді не пояснив. Наступного дня в розмові ОСОБА_9 сказав йому, що його побили ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , які є його сусідами;
- показами свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які в судовому засіданні пояснили, що вони були понятими під час проведення впізнання, під час якого, потерпілий впізнав ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та вказав на них, як на осіб, які вчинили щодо нього інкримінований їм злочин.
Також вина обвинувачених підтверджується письмовими доказами, а саме:
- протоколами пред`явлення особи для впізнання від 05.03.2018 року за участю потерпілого ОСОБА_9 , який впізнав ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , та вказав на них як на осіб, які 04.03.2018 року спричинили йому тілесні ушкодження та пограбували;
- протоколом огляду домоволодіння за адресою АДРЕСА_2 від 05.03.2018 року, відповідно до якого, у вказаному домоволодінні виявлено чорну в`язану зимову шапку з круглими прорізами діаметром 7 см;
- протоколом огляду домоволодіння за адресою АДРЕСА_3 від 05.03.2018 року, відповідно до якого, було оглянуто територію вказаного домоволодіння та виявлено шапку чорного кольору з двома отворами круглої форми, розташованими в середній частині шапки;
- протоколом проведення слідчого експерименту за участю потерпілого ОСОБА_9 від 20.04.2018 року, відповідно до якого, потерпілий вказав коли, як та при яких обставинах обвинувачений ОСОБА_7 спричинив йому тілесні ушкодження, та як обвинувачений ОСОБА_8 утримував його в коридорі;
- висновком судово-медичної експертизи №36-Е від 07.03.2018 року, відповідно до якої, потерпілому ОСОБА_9 були спричинені тілесні ушкодження у вигляді синців на шкірі верхніх та нижніх повік обох очей, саден на спинці носу, які згідно п.п.2.3.5. «Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень», затверджених Наказом МОЗ України №6 від 17.01.1995 р. відносяться до легких тілесних ушкоджень, могли бути утворені від дії тупого твердого предмету або предметів з обмеженою контактуючою поверхнею, або при співударі о такий (такі).
Покази потерпілого ОСОБА_9 , зазначені у вироку, підтверджуються письмовими доказами, яким судом надано належну оцінку, а тому обґрунтовано покладені в основу вироку суду.
Підстав для того, щоб вважати докази недопустимими у кримінальному провадженні, на підставі яких суд дійшов висновку про винність ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, суд не знаходить.
Твердження обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що матеріалами кримінального провадження не підтверджено його перебування у стані алкогольного сп`яніння, колегія суддів вважає таким, що не може бути взяте до уваги, оскільки воно спростовується як показами самих обвинувачених, наданих ними в судовому засіданні, відповідно до яких, вони підтвердили факт вживання ними алкогольних напоїв 04.03.2018 року, так і показами потерпілого, який в судовому засіданні зазначив, що обвинуваченні під час вчинення злочину перебували в стані алкогольного сп`яніння.
Посилання обвинуваченого ОСОБА_7 на те, що на досудовому слідстві працівники поліції застосовували до нього недозволенні методи впливу, колегія суддів вважає безпідставним, оскільки воно було предметом розгляду суду першої інстанції, де судом встановлено, що, зі слів ОСОБА_7 , він про факт застосування до нього незаконних методів вказав з метою того, що це допоможе йому вплинути на міру покарання.
Крім того, судом апеляційної інстанції встановлено, що за заявою обвинуваченого ОСОБА_7 16.10.2018 року були внесені відомості до ЄРДР за № 0001353 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 365 КК України. 15.03.2019 року зазначене кримінальне провадження закрито на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, у зв`язку із відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення (а.п. 226-228).
Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що не було допитано свідка ОСОБА_16 , колегія суддів вважає безпідставним, оскільки воно не може свідчити про неповноту судового розгляду, адже наявні в матеріалах кримінального провадження докази належним чином підтверджують вину обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину.
Твердження обвинуваченого ОСОБА_8 щодо порушення вимог кримінального процесуального закону при впізнанні не заслуговують на увагу, оскільки вказана слідча дія була проведена відповідно до вимог, передбачених ст.228 КПК України, при цьому як обвинуваченим, так й іншими учасниками цієї процесуальної дії, у протоколі пред`явлення особи для впізнання не зазначено жодного зауваження чи доповнення щодо проведеної слідчої дії (а.п. 88-89).
Посилання обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що як доказ його невинуватості судом не було взято до уваги покази ОСОБА_7 та свідка ОСОБА_11 , колегія суддів вважає необгрунтованим, оскільки показам як обвинуваченого ОСОБА_7 , так і свідка ОСОБА_11 , судом першої інстанції була надана належна оцінка, де зазначено, що покази ОСОБА_7 про те, що він скоїв злочин сам спростовується дослідженими в судовому засіданні доказами, а пояснення свідка ОСОБА_11 , надані ним в судовому засіданні, не підтверджують і не спростовують винність ОСОБА_8 в цьому злочині.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_8 про те, що судом не взято до уваги обставини його затримання, а саме, що його було затримано на наступний день вдома у сестри, є безпідставними, оскільки вказаний факт не може свідчити про його невинуватість, враховуючи те, що у будинку, де було затримано обвинуваченого також виявлено чорну шапку з круглими прорізами, що підтверджується протоколом огляду домоволодіння від 05.03.2018 року (а.п. 92-93), крім того потерпілий в судовому засіданні зазначав, що обвинувачені були у балаклавах, тобто в шапках з прорізами для очей.
Отже, суд дійшов висновку, що вказані у вироку та досліджені в ході судового розгляду як в суді першої інстанції, так й в апеляційній інстанції докази є належними, допустимими та достовірними, а з огляду на їх системну оцінку і достатніми для обґрунтованого висновку про наявність в діях обвинувачених складу інкримінованого їм злочину та доведеності вини у його вчиненні.
Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції зробив правильний висновок про винуватість обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 186 КК України, а тому не вбачає причин для скасування вироку суду та задоволення апеляційних скарг обвинувачених.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_7 щодо пом`якшення призначеного йому покарання, колегія суддів вважає необгрунтованими, з огляду на таке.
Відповідно до положень ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Як витікає з вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Що стосується виду та розміру призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, то при його призначенні судом першої інстанції були враховані: тяжкість скоєного обвинуваченим злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжкого злочину; дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку лікаря психіатра не перебуває, характеризується негативно; обставин, що пом`якшують покарання, судом не встановлено; обставини, що обтяжують покарання - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, вчинення злочину щодо особи похилого віку, що дає підстави суду вважати обґрунтованим призначення судом першої інстанції покарання ОСОБА_7 у межах санкції ч. 3 ст. 186 КК України, із застосуванням ст.71 КК України.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо наявності в нього обставин, що пом`якшують покарання, а саме: визнання вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вказані обставини не були встановлені як на досудовому слідстві, так і в судовому засіданні суду першої інстанції.
Крім того, колегія суддів вважає, що вказані обвинуваченим обставини не можуть бути підставами для призначення йому покарання із застосуванням ст. 69 КК України, враховуючи тяжкість вчиненого обвинуваченим злочину, а також наявності обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, вчинення злочину щодо особи похилого віку.
Отже, колегія суддів дійшла висновку, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для його виправлення та не вбачає підстав для задоволення вимог його апеляційної скарги, вважаючи доводи обвинуваченого не обґрунтованими.
Що стосується виду та розміру призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, то при його призначенні судом першої інстанції були враховані: тяжкість скоєного обвинуваченим злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до категорії тяжкого злочину; дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку лікаря психіатра не перебуває, характеризується негативно; обставин, що пом`якшують покарання, судом не встановлено; обставини, що обтяжують покарання - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, вчинення злочину щодо особи похилого віку.
У сукупності наведених обставин, колегія суддів вважає обґрунтованим призначення судом першої інстанції покарання ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі строком на 5 років.
Враховуючи встановлені обставини, колегія суддів дійшла висновку, що призначене обвинуваченому ОСОБА_8 покарання є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів.
Доводи прокурора щодо виключення із вступної частини вироку відомості щодо погашеної судимості ОСОБА_8 від 26.10.2016 року, колегія суддів вважає такими, що заслуговують на увагу.
З матеріалів провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_8 раніше судимий вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 26.10.2016 року за ч.1 ст.289, ст.75 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з іспитовим строком на 1 рік.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.89 КК України, такими, що не мають судимості, визнаються особи, засуджені відповідно до статті 75 цього Кодексу, якщо протягом іспитового строку вони не вчинять нового злочину і якщо протягом зазначеного строку рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням не буде скасоване з інших підстав, передбачених законом.
Злочин за цим кримінальним провадженням ОСОБА_8 вчинив 04.03.2018 року, тобто після спливу строку випробування за попереднім вироком.
Таким чином, ОСОБА_8 має погашену в установлений законом строк судимість за злочин, передбачений ч.1 ст.289 КК України.
Суд першої інстанції, ухвалюючи вирок, не врахував наведені обставини, внаслідок чого, в порушення вимог закону, зазначив у вступній частині вироку відомості щодо погашеної судимості ОСОБА_8 , чим допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Враховуючи зазначене, із вступної частини вироку підлягає виключенню посилання суду судимість обвинуваченого ОСОБА_8 вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 26.10.2016 року, у зв`язку з чим вирок суду на підставі п. 4 ч. 1 ст. 408 КПК України підлягає зміні.
Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Враховуючи те, що судом було допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, вирок суду підлягає зміні, а апеляційна скарга прокурора задоволенню.
Доводи обвинувачених щодо зарахування їм строку попереднього ув`язнення у строк покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, колегія суддів необгрунтованими, виходячи з наступного.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України у строк попереднього ув`язнення включається строк тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний судом, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.
Відповідно до постанови Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження та вироку суду, обвинувачені вчинили злочин, передбачений ч.3 ст.186 КК України, 04.03.2018 року, тобто після 21.06.2017 року, при цьому за цим кримінальним провадженням, ухвалами слідчого судді Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 06.03.2018 року ОСОБА_7 та ОСОБА_8 було обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з 06.03.2018 року (а.п. 102-105, 106-109).
Окрім того, при призначенні покарання за цим вироком ОСОБА_7 на підставі ст. 71 КК України було частково, а не повністю приєднано невідбуту частину покарання за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 20.03.2014 року, у зв`язку з чим до остаточного строку покарання за сукупністю вироків не зараховується час перебування під вартою в порядку запобіжного заходу, що відповідає правовій позиції, викладеній у п. 26 Постанови Пленуму Верховного Суду України за № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», а тому підстави для зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення за цим вироком відсутні.
Таким чином, зазначене свідчить про відсутність обгрунтованих підстав для застосування до обвинувачених ч. 5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Верхньодніпровського відділу Жовтоводської місцевої прокуратури Дніпропетровської області, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, на вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 21 березня 2019 року задовольнити.
Апеляційну скаргу обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 21 березня 2019 року залишити без задоволення.
Вирок Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області від 21 березня 2019 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 змінити.
Виключити із вступної частини вироку відомості щодо судимості ОСОБА_8 від 26.10.2016 року за вироком Верхньодніпровського районного суду Дніпропетровської області за обвинуваченням за ч. 1 ст. 289 КК України.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченими, які тримаються під вартою, - з моменту отримання копії судового рішення.

Судді:

_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4