В И Р О К

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

"04" жовтня 2019 р. Дніпровський районний суд м. Києва у складі колегії: головуючого судді ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , при секретарях ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,

за участі сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_6

захисників адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9

обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_11

розглянувши в залі суду в м. Києві у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0014269 від 20 жовтня 2014 року, відносно:

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Баку, громадянина України, із середньою освітою, непрацюючого, неодруженого, зареєстрований та проживає в АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Дрогобич, громадянина України, із середньою освітою, неодруженого, зареєстрований_в АДРЕСА_2 , проживає в АДРЕСА_3 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.187 КК України,

ВСТАНОВИВ:

Згідно формулювання обвинувачення, досудовим розслідуванням встановлено, що 19.10.2014 року приблизно о 20 годині ОСОБА_11 вступив у попередню змову з ОСОБА_13 та двома невстановленими досудовим слідством особами, маючи злочинний умисел здійснити напад з метою заволодіння чужим майном.

Реалізуючи свої злочинні наміри ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та дві невстановлені досудовим слідством особи, 19.10.2014 року приблизно о 20 годині 20 хвилин підійшли до вхідних дверей квартири АДРЕСА_4 . В цей час ОСОБА_14 користуючись особистим знайомством з потерпілими ОСОБА_15 та ОСОБА_16 та з метою безперешкодного проникнення до квартири здійснив дзвінок на мобільний телефон потерпілого ОСОБА_15 та попросив останнього відчинити двері. ОСОБА_15 не здогадуючись про злочинні наміри відкрив вхідні двері квартири АДРЕСА_5 .

Продовжуючи злочинні наміри ОСОБА_11 , ОСОБА_13 та дві невстановлені досудовим слідством особи проникли до вказаної квартири та здійснили напад на потерпілих ОСОБА_15 та ОСОБА_16 . Перша невстановлена досудовим слідством особа застосовуючи насильство, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_15 шляхом нанесення декількох ударів рукою в область голови, таким чином подолав опір останнього, наслідок чого потерпілий ОСОБА_15 впав на підлогу коридору квартири. В цей час ОСОБА_11 проник до вказаної квартири, спочатку пройшов на кухню, потім до кімнати квартири, де перебував потерпілий ОСОБА_16 . Після чого, ОСОБА_11 двома руками схопив за тулуб потерпілого ОСОБА_16 та перетягнув до коридору і повалив на підлогу поряд з потерпілим ОСОБА_15 . Після чого перша невстановлена досудовим слідством особа почала погрожувати ОСОБА_15 застосуванням насильства, що є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого, шляхом тримання предмета, схожого на ніж, біля шиї останнього. В цей же час ОСОБА_11 невстановленим досудовим розслідуванням способом почав продовжувати утримувати ОСОБА_16 . Після чого ОСОБА_17 та друга невстановлена досудовим розслідуванням особа, перебуваючи на сходинковій клітці та впевнившись в тому, що потерпілі не могли чинити опір, проникли до квартири та почали оглядати квартиру на предмет майна потерпілих. В подальшому, ОСОБА_13 та друга невстановлена досудовим слідством особа оглянувши квартиру, заволоділи майном потерпілих, а саме:

-планшетом марки «Асус» вартістю 5000 грн, який належить потерпілому ОСОБА_15 , мобільним телефоном марки G-Smart вартістю 1500 грн, з сім-картою оператора мобільного зв`язку «Київстар» вартістю 1000 грн на рахунку грошових коштів не було, який належить потерпілому ОСОБА_15 , мр3 плеєр марки «ерівер» вартістю 1000 грн, який належить потерпілому ОСОБА_15 ;

-мобільним телефоном марки «Леново» вартістю 2800 грн, з сім карткою оператора мобільного зв`язку «Лайф» вартістю 15 грн на рахунку яких не було грошових коштів, з сім-карткою мобільного оператора «Київстар» вартістю 15 грн, на рахунку не було грошових коштів, що належить потерпілому ОСОБА_16

та грошовими коштами в сумі 70800 грн. що належать ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які знаходились в наплічному рюкзаку, який перебував в кімнаті квартири та в якому всередині знаходився паспорт громадянина України невстановленої досудовим слідством серії та номеру на ім`я ОСОБА_15 умислу на заволодіння якого у ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та двох невстановлених досудовим розслідуванням осіб не було.

Після чого ОСОБА_11 , ОСОБА_17 та дві невстановлені досудовим слідством особи з місця вчинення злочину зникли, а викраденим майном розпорядились на власний розсуд, чим спричинили потерпілим матеріального збитку (т. 3 а.с.1-9).

Дії ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , кожного окремо, кваліфіковані за ч. 3 ст. 187 КК України, як напад поєднаний з проникненням у житло з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та застосування насильства, небезпечним здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій) вчинений за попередньою змовою групою осіб.
За результатами судового розгляду суд прийшов до висновку, що відносно ОСОБА_11 та ОСОБА_10 слід ухвалити виправдувальний вирок.
Обвинувачений ОСОБА_11 свою провину не визнав. Зазначив, що 19 жовтня 2014 року ввечері він з ОСОБА_18 приходили до бульвару Верховної Ради та ОСОБА_17 піднімався до ОСОБА_15 , а він його чекав на вулиці біля під`їзду. Через 5 хвилин ОСОБА_17 повернувся та вони поїхали відпочивати. Свою причетність до злочину в якому його обвинувачують заперечив.
Обвинувачений ОСОБА_17 свою провину не визнав. Зазначив, що 19 жовтня 2014 року дійсно приходив до ОСОБА_15 , щоб забрати гроші, які той був йому винен, а ОСОБА_11 чекав його біля під`їзду. Оскільки грошей у ОСОБА_15 не було, то останній віддав йому замість грошей свій телефон. Що стосується, МР3 плеєра, який був вилучений під час обшуку, то він належав його сусіду по кімнаті. Зазначив, що вказаний телефон ОСОБА_15 віддав добровільно. Ніхто ні ОСОБА_15 , ні ОСОБА_16 не бив та речі не забирав. Також зазначив, що не давав дозволу на проведення огляду його кімнати в гуртожитку.
Потерпілі ОСОБА_15 та ОСОБА_16 жодного разу у судове засідання не з`явились, ходом розгляду справи не цікавились. Під час досудового розслідування на ім`я слідчого надали заяви, що виїжджають за межі України. Вказані відомості перевірялись судом під час судового слідства. Зокрема на виконання ухвали суду про тимчасовий доступ до документів від 21.12.2018 року надано Витяг з бази даних «Відомості про осіб, що перетнули державний кордон України» від 09.01.2019 року (т. 6 а.с.29-30, а.с. 36-40).
Крім того, судом на сайті Дніпровського районного суду розміщувались повідомлення про розгляд цього кримінального провадження та про виклик у судове засідання потерпілих, заяв про відкладення судового розгляду, письмових пояснень щодо обставин справи чи будь-яких інших відомостей потерпілі не подавали.
Крім того, суд з`ясовував питання щодо можливості розгляду кримінального провадження за відсутності потерпілих, проти чого учасники, в тому числі сторона обвинувачення не заперечували. Явка потерпілого в судове засідання суду першої інстанції є його правом, а не обов`язком. Крім того, суд у цьому складі вживав необхідних заходів для повідомлення потерпілих про дату розгляду кримінального провадження (т. 5 а. с. 197, т.6 а. с. 105, 122, 132, 153).
Так, з досліджених судом, у порядку ст. 358 КПК України документів, тобто спеціально створених з метою збереження інформації матеріальних об`єктів, які містять зафіксовані за допомогою письмових знаків, зображення тощо відомостей, судовим слідством було встановлено наступне.
Відповідно до протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 19 жовтня 2014 року ОСОБА_15 , будучи попередженим про кримінальну відповідальність за ст. 383 КК України зазначив, дослівно: «19.10.2014 р о 20:10 за адресою АДРЕСА_6 наглядно знайомий гр. ОСОБА_19 відкрито заволодів грошовими коштами» (т. 5 а.с. 35-36).
Відповідно до протоколу огляду місця події від 19 жовтня 2014 року, який проводився із 23:00 до 00:00 в присутності двох понятих за адресою АДРЕСА_7 було здійснено огляд квартири АДРЕСА_5 в ході якого було вилучено 3 сліди папілярних узорів (т. 5 а.с. 48-52).
Оцінюючи, як доказ, вказаний вище протокол огляду місця події від 19.10.2014 року, суд зазначає, що ним зафіксовано зовнішній вигляд квартири та вилучено сліди папілярних узорів.

Відповідно до протоколу огляду місця події від 21 жовтня 2014 року, який проводився з 11:25 до 12:30 в присутності двох понятих та ОСОБА_10 , в кімнаті №911 гуртожитку де проживав ОСОБА_17 було виявлено та вилучено мобільний телефон Gsmart та мобільний телефон Blackberry, а також МР3 плеєр фірми iriver (т. 5 а.с. 37-42).
Так, відповідно до вимог ст. 13 КПК не допускається проникнення до житла чи іншого володіння особи, проведення в них огляду чи обшуку інакше як за вмотивованим судовим рішенням, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Згідно зі ст. 237 КПК з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення слідчий, прокурор проводять огляд місцевості, приміщення, речей та документів. Огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється за правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи.
Як встановлено у ч. 1 ст. 233 КПК, ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ним володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених ч. 3 цієї статті.
Тобто законодавцем, крім можливості проникнення до житла чи іншого володіння особи на підставі судового рішення, передбачено іншу процесуальну гарантію захисту прав особи, а саме можливість проникнути до житла чи іншого володіння особи за добровільною згодою особи, яка ним володіє.
Надаючи оцінку вказаному протоколу огляду кімнати в якій на той час проживав ОСОБА_17 суд зазначає, що фактично було проведено обшук житла та іншого володіння особи з метою відшукання предмета злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК. Суд не може вважати згоду ОСОБА_12 , який на той момент був громадянином іншої держави та відповідно до протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, відповідно до ст. 208 КПК був затриманий 21 жовтня 2014 року об 11 год. 25 хв., (час початку складання протоколу огляду місця події від 21.10.2014 року також вказаний 11 год. 25 хв.) добровільною (т. 5 а. с. 232).
А отже, до добровільності заяви ОСОБА_10 (який вже був затриманий в порядку ст. 208 КПК України), згідно якої останній добровільно дозволяє працівникам міліції провести огляд кімнати №911 гуртожитку суд ставиться критично та приходить до висновку що 21.10.2014 року в кімнати №911 гуртожитку де мешкав обвинувачений відбувся обшук.
У зв`язку з тим, що згідно з ч. 2 ст. 234 КПК обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді, а передбачених ч. 3 ст. 233 цього Кодексу невідкладних випадків, коли обмеження права на недоторканність житла чи іншого володіння особи для проведення в них обшуку чи огляду може бути здійснено до постановлення рішення суду, не було встановлено, єдиною правовою підставою для проведення цієї слідчої (розшукової) дії мала би бути ухвала слідчого судді.

Проте суду прокурором не надавалися ухвала слідчого судді, яка була б підставою для проведення огляду (фактично обшуку) кімнати №911, де мешкав ОСОБА_17 , або ж за результатами огляду, коли він проводиться у невідкладних випадках.

А тому, враховуючи те, що огляд місця події від 21 жовтня 2014 року було проведено без дотримання вимог ст. ст. 234, 237 КПК щодо підстав і порядку його проведення вказаний протокол суд визнає недопустимим доказом.

Відповідно до довідки-аналізу від 28.11.2014 року встановлено, що 19.10.2014 року картка мобільного номеру ОСОБА_10 об 20:12 вставлялась в телефон з ІМЕІ НОМЕР_1 , який належав потерпілому ОСОБА_15 й користувався до затримання працівниками міліції (т. 5 а. с. 109).
В той час, як відповідно до гарантійного талону на смартфон Gsmart його серійний номер 45853 (т. 5 а.с. 119).
Крім того, суд не може взяти до уваги протоколи проведення слідчого експерименту від 22 жовтня 2014 року за участі підозрюваного ОСОБА_13 (т. 5 а.с. 130-132), та від 22 жовтня 2014 року за участі підозрюваного ОСОБА_11 , (кожного окремо).
Так, відповідно до вимог частини 1 та 6 статті 240 КПК України, з метою перевірки і уточнення відомостей, які мають значення для встановлення обставин кримінального правопорушення, слідчий, прокурор має право провести слідчий експеримент шляхом відтворення дій, обстановки, обставин певної події, проведення необхідних дослідів чи випробувань. Про проведення слідчого експерименту слідчий, прокурор складає протокол згідно з вимогами цього Кодексу. Крім того, у протоколі докладно викладаються умови і результати слідчого експерименту.
Тобто, закон зобов`язує слідчого за результатами проведеної слідчої дії відобразити у протоколі всі дії, виконані її учасниками при підготовці і відтворенні дій, обстановки, обставин події, що перевіряється.
Проте, як вбачається із досліджених в судовому засіданні протоколів слідчого експерименту (кожного окрему) він не містить жодних даних про умови і результати проведеного слідчого експерименту, а лише відмітку слідчого про те, що під час проведення слідчого експерименту здійснювався безперервний відеозапис (т. 5 а.с. 130-132, а.с. 138-140).
Крім того, вказані слідчі дії проводились за відсутності захисників підозрюваних, про що свідчать досліджені вище протоколи, а також переглянуте відео під час судового розгляду, а також довідка слідчого та листи адвокатів про зайнятість (т. 5 а.с. 133, 134, 135), в той час як відповідно до ч. 1 ст. 52 КПК України участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів.
Отже, результати вказаної слідчої дії згідно з вимогами п. 3 ч. 2 ст. 87 КПК також не можуть бути визнані допустимими в якості доказів, оскільки відповідний слідчий експеримент проведено без участі захисника.
Відповідно до висновку експерта № 1683 від 06.11.2014 року (т. 5 а. с. 56-68) три сліди пальців рук що були вилучені під час огляду місця події 19.10.2014 року є не придатними для ідентифікації.
Відповідно до висновку експерта № 2956 від 21.10.2014 року, під час обстеження ОСОБА_15 виявлені синці на повіках обох очей, на скатах носу по типу «окулярів», в лобно-тімяній ділянці зліва, садно по нижньому краю правої брови, за давністю можуть відповідати 19.10.2014 року та відносяться до легких тілесних ушкоджень (т.5 а.с. 114-116).
Відповідно до висновку експерта № 2957 від 21.10.2014 року, під час обстеження ОСОБА_16 виявлені синці на верхній повіці лівого ока, на задній поверхні шиї по центру в середній-верхній третинах; садно на фоні синця в надбрівній ділянці зліва, за давністю можуть відповідати 19.10.2014 року та відносяться до легких тілесних ушкоджень (т.5 а.с. 122-125).
При цьому будь-які об`єктивні дані, які б спростовували показання ОСОБА_10 та ОСОБА_11 та поза усяким розумним сумнівом свідчили про вчинення ними інкримінованого злочину, в матеріалах кримінального провадження відсутні. Надані стороною обвинувачення та досліджені в судовому засідання докази такої інформації не містять.
Висновки судових експертиз підтверджують лише факт заподіяння потерпілим легких тілесних ушкоджень, проте жодним чином не доводять, що такі тілесні ушкодження потерпілим завдали саме обвинувачені. Крім того, досудове розслідування кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_10 та ОСОБА_11 здійснено з порушенням права обвинувачених на захист, з мотивів що викладені вище. Більш того, навіть протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від потерпілого ОСОБА_15 суперечить висунутому обвинуваченню, а IMEI, вилученого із порушенням вимог ст. ст. 234, 237 КПК України у ОСОБА_10 смартфону не відповідає серійному номеру зазначеному у гарантійному талоні.
Інших доказів суду надано не було. Свідки у кримінальному провадженні відсутні.
Вищеперераховані докази, а скоріше їх відсутність, підтверджують, що органами досудового слідства зроблено неповний аналіз та хибна оцінка доказів, яка не дозволяє прийти до висновку про доведеність вчинення обвинуваченими кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України. Як і не дозволяє дійти висновку щодо підстав для перекваліфікації дій обвинувачених за правилами ст. 337 КПК України з мотивів наведених вище.
Так, відповідно до ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.
Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом.
Відповідно до ст. 62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
З урахуванням викладеного, оцінивши докази по справі за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінивши кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, керуючись ст. 62 Конституції України, згідно якої всі сумніви щодо доведеності вини обвинуваченого тлумачаться на його користь, суд приходить до висновку, що обвинувачені ОСОБА_17 та ОСОБА_11 підлягають виправданню.
На момент отримання кримінального провадження цим складом суду запобіжний захід щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 закінчився та підстави для його обрання на даному етапі відсутні.
Речові докази вирішити відповідно ст. 100 КПК України. Процесуальні витрати віднести на рахунок держави. Цивільний позов відсутній.
Керуючись ст.ст. 368, 370, 374, КПК України, суд,
У Х В А Л И В :
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 визнати невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та виправдати на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з тим, що не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим.
ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_4 визнати невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України та виправдати на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з тим, що не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим.
Процесуальні витрати за проведення експертизи у справі у розмірі 393, 12 грн. віднести на рахунок держави (т. 5 а.с. 63).
Речові докази: мобільний телефон BlackBerry повернути власнику ОСОБА_20 ; мобільний телефон Gsmart та МР3 плеєр повернути власнику (т. 5 а.с. 43-47); диск з відеозаписом проведення слідчого експерименту за участі підозрюваних ОСОБА_10 та ОСОБА_11 зберігати при матеріалах кримінального провадження (т. 5 а.с. 136-137).
Вирок може бути оскаржено протягом 30 днів з дня проголошення до Київського апеляційного суду через Дніпровський районний суд м. Києва.
Копію судового рішення негайно після його проголошення вручити обвинуваченому, прокурору, іншим учасникам судового провадження та не пізніше наступного дня після ухвалення надіслати учаснику судового провадження, який не був присутнім в судовому засіданні.
Головуючий суддя ОСОБА_21
Суддя ОСОБА_22
Суддя ОСОБА_23