ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №623/986/17 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/818/437/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.115 КК України
УХВАЛА
Іменем України

23 липня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 29.05.2018р. відносно ОСОБА_8 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком:

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець с. Красний Лиман Барвінківського району Харківської області, громадянин України, неодружений, непрацюючий, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
засуджений за ч.1 ст.115 КК України до 7 років позбавлення волі.
Цим же рішенням суду розв`язаний цивільний позов та вирішена доля речових доказів та процесуальних витрат.

Згідно вироку, 14.03.2017р., о 10год. 00 хв., ОСОБА_8 , знаходячись за адресою: АДРЕСА_1 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, в ході сварки на ґрунті раптово виниклих неприязних стосунків з ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , маючи умисел на навмисне спричинення смерті останньому, наніс потерпілому один удар рукою та один удар ногою, обутою у взуття, в область голови ОСОБА_9 , спричинивши, згідно з висновком судово-медичної експертизи №85-ІЗт/17 від 24.04.2017р., тілесні ушкодження у вигляді синця і садна на верхній губі зліва з боку передодня рота та садна в області лівого кута нижньої щелепи, які кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження. Внаслідок отриманих ударів ОСОБА_9 впав на підлогу, після чого ОСОБА_8 наніс потерпілому один удар ногою, обутою у взуття, в область живота, спричинивши, згідно з висновком судово-медичної експертизи №85-ІЗт/17 від 24.04.2017р., тілесні ушкодження у вигляді травматичного розриву печінки, що супроводжувався масивною внутрішньою кровотечею, які кваліфікуються як тяжкі тілесні ушкодження небезпечні для життя. Внаслідок спричинених тілесних ушкоджень через незначний проміжок часу настала смерть ОСОБА_9 . Тим самим ОСОБА_8 навмисно та протиправно спричинив смерть іншій людині.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким визнати винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.2 ст.121 КК України, а саме тяжке тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, та призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років. Виключити з переліку обставин, які пом`якшують покарання згідно ст.66 КК України щире каяття у вчинення кримінального правопорушення. Визнати відповідно до п.13 ч.1 ст.67 КК України в якості обставини, яка обтяжує покарання вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення апелянта та сторону захисту в підтримку поданої скарги, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає частковому задоволенню виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно вироку (т.1 а.с.223-227), фактичні обставини справи встановлені у загальному порядку. При цьому обвинувачений свою вину в інкримінованому злочину визнавав частково, а на при кінці судового розгляду визнав повністю, щиро покаявся та показав, що 14.03.2017р. разом із знайомим ОСОБА_10 поїхали на скутері до ОСОБА_9 , з яким вживали спиртні напої. Спочатку між ОСОБА_9 та ОСОБА_10 виникла сварка, після чого потерпілий почав чіплятися до обвинуваченого. ОСОБА_9 зробив крок до обвинуваченого, намагався вдарити останнього. ОСОБА_8 встав із стільця та наніс перший удар в голову потерпілого, останній впав на підлогу. Після чого обвинувачений вдарив ОСОБА_9 ногою, обутою в зимові кросівки в область живота. Разом ОСОБА_10 підняли потерпілого з підлоги, поклали на ліжко та пішли з будинку. Через деякий час повернулися, ОСОБА_9 лежав та тому ж місці, де вони його покинули. ОСОБА_8 , перевіривши пульс у потерпілого зрозумів, що останній мертвий та викликав швидку допомогу.
Решта досліджених судом першої інстанції доказів підтверджують вищенаведені показання обвинуваченого і свідчать про його щирість. Тож апеляційні доводи прокурора про відсутність щирого каяття у вчинення кримінального правопорушення у зв`язку з тим, що обвинувачений визнавав свою вину лише частково спростовується показами останнього.
Разом з цим, розмежування об`єктивних ознак складів злочинів умисного вбивства ч.1 ст.115 КК України та умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого ч.2 ст.121 КК України відбувається на підставі повного встановлення суб`єктивних ознак діяння не лише форми вини, а й мотивів та мети вчиненого злочину.

В разі умисного вбивства умислом винного охоплюється позбавлення потерпілого життя, а в разі умисного заподіяння тяжкого тілесного ушкодження, яке спричинило смерть потерпілого, має місце умисел на заподіяння лише тілесних ушкоджень, тоді як смерть потерпілого не охоплюється умислом обвинуваченого.

Надання належної оцінки суб`єктивним ознакам має бути здійснене на підставі поведінки обвинуваченої особи.

Як зазначено в узагальненні судової практики розгляду кримінальних проваджень щодо злочинів проти життя і здоров`я особи за 2014 рік, проведеної Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ, визначаючи форму вини, якою характеризується позбавлення життя потерпілого, судам необхідно виходити з обставин, встановлених під час кримінального провадження, зокрема: характеру дій підсудного, внаслідок яких потерпілого позбавлено життя; обстановки, яка передувала вчиненню злочину, знаряддя злочину; локалізації тілесних ушкоджень; поведінки підсудного стосовно потерпілого до та після вчинення злочину. При цьому доцільно керуватись принципом «поза розумним сумнівом», зміст якого сформульований у пункті 43 рішення Європейського суду з прав людини (ЄСПЛ) від 14 лютого 2008 року у справі «Кобець проти України». Зокрема, доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою, а за відсутності таких ознак не можна констатувати, що винуватість обвинуваченого доведено поза розумним сумнівом. Розумним є сумнів, який ґрунтується на певних обставинах та здоровому глузді, випливає зі справедливого та зваженого розгляду всіх належних та допустимих відомостей, визнаних доказами, або з відсутності таких відомостей і є таким, який змусив би особу втриматися від прийняття рішення у питаннях, що мають для неї найбільш важливе значення.

Крім того, відповідно до п.26 Постанови Пленуму Верховного Суду України №2 від 07.02.2003р. «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоров`я особи» вбивство чи заподіяння тілесних ушкоджень внаслідок злочинної самовпевненості як форми необережності необхідно відмежовувати від учинення цих діянь із непрямим умислом (коли винна особа передбачала і свідомо припускала настання відповідних наслідків, не розраховуючи при цьому на якість, конкретні обставини, які могли б їх відвернути), а вбивство чи заподіяння тілесних ушкоджень внаслідок злочинної недбалості від невинного заподіяння шкоди (коли особа не передбачала настання відповідних наслідків, не повинна була і (або) не могла їх передбачати).

У п.22 тієї ж Постанови Пленуму зазначено, що питання про умисел, у тому числі на позбавлення іншої особи життя, необхідно вирішувати виходячи із сукупності всіх обставин вчиненого діяння, зокрема враховувати спосіб, знаряддя злочину, кількість, характер і локалізацію поранень та інших тілесних ушкоджень, причини припинення злочинних дій, поведінку винного і потерпілого, що передувала події, їх стосунки.

У контексті наведеного вище, колегія суддів приймаючи до уваги характер і кількість ударів, поведінку ОСОБА_8 , який сам припинив побиття ОСОБА_9 , поклав на ліжко, а в подальшому викликав швидку допомогу приходить до переконання про обґрунтованість апеляції прокурора в частині неправильності кваліфікації дій обвинуваченого, а тому слід скористатись положенням п.2 ч.1 ст.408 КПК України.

Разом з цим, прийшовши до переконання, що дії ОСОБА_8 слід кваліфікувати за ч.2 ст.121 КК України, колегія суддів виходячи з положення встановленого ч.2 ст.404 КПК України вважає за необхідне виключити з вироку посилання на навмисне спричинення смерті, як умисел вчинення злочину на підставі п.4 ч.1 ст.408 КПК України.

Як вбачається зі змісту вироку (т.1 а.с.226), суд першої інстанції керуючись правом передбаченим ч.2 ст.67 КК України не визнав вчинення злочину особою, що перебуває у стані алкогольного сп`яніння в якості обставини що обтяжує покарання навивши з цього приводу відповідні мотиви.
Колегія суддів не бачить підстав не погодитись з доводами суду першої інстанції з вищевказаних обставин, а тому доводи апелянта в цій частині не підлягають задоволенню.

Виходячи з вищевикладеного, приймаючи до уваги, що розмір призначеного покарання за своїм видом та розміром на думку колегії суддів є справедливим то навіть за умови перекваліфікації дій ОСОБА_8 з ч.1 ст.115 КК України на ч.2 ст.121 КК України його слід визнати справедливим.
Також колегія суддів, вважає за необхідне зарахувати обвинуваченому строк попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі

Відповідно до ст.1 Закону України «Про попереднє увязнення» попереднім увязненням є запобіжний захід, який у випадках, передбачених КПК України, застосовується щодо обвинуваченого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Аналізуючи зміст і цілі законодавчих норм, що мають правове значення для вирішення порушеного апелянтом питання про застосування ч.5 ст.72 КК України, колегія суддів виходить із наступного.

У редакції Закону №838-VIII ч.5 ст.72 КК України було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Але в подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, тому 21.06.2017р. набрав чинності Закон № 2046-VIII, який ч.5 ст.72 КК України виклав в іншій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Отже, положення ч.5 ст.72 КК України в зазначених вище редакціях передбачають різні правила зарахування попереднього ув`язнення: 1) під час призначення покарання у виді позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст.72 КК України; 2) під час призначення виду покарання, не вказаного в ч.1 ст.72 КК України.

Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч.5 ст.72 КК України, Велика палата Верховного Суду у постанові від 29.08.2018р. (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.

Звідси, колегія суддів, приймаючи до уваги єдність судової практики, приходить до висновку, що оскільки обвинувачений ОСОБА_8 перебував під вартою то йогму слід зарахувати строк з 14.03.2017р. по теперішній час за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-VIII.

На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляцію прокурора слід задовольнити частково.
Керуючись ст.ст.405, 407, п.п.2, 4 ч.1 ст.408, 409, 414, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 29.05.2018р. відносно ОСОБА_8 змінити.

Виключити з вироку посилання на навмисне спричинення смерті, як умисел вчинення злочину.
Перекваліфікувати дії ОСОБА_8 з ч.1 ст.115 на ч.2 ст.121 КК України.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за ч.2 ст.121 КК України до 7(семи) років позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_8 весь строк попереднього ув`язнення за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-VIII з 14.03.2017р. по 23.07.2019р. включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, - у той же строк з моменту отримання копії.

Головуючий

Судді