Постанова
Іменем України

10 вересня 2019року

м. Київ
справа № 205/550/17
провадження № 51-8683 км 18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області на ухвалу Апеляційного судуДніпропетровської області від 07 червня 2018 рокуза обвинуваченням
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Дніпропетровська, жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 25 жовтня 2016 року за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 263 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами
першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 07 лютого 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено до покарання у виді позбавлення волі за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК на строк 1 рік; за ч. 3 ст. 185 КК на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 263 КК 1 рік 6 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
На підставі ст. 71 КК, за сукупністю вироків, частково приєднавши до призначеного покарання невідбутий строк покарання за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 25 жовтня 2016 року у виді трьох місяців позбавлення волі та остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.
Ухвалено рахувати строк відбуття покарання ОСОБА_6 з 07 лютого 2018 року, зарахувавши в строк покарання, частково відбуте за вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 25 жовтня 2016 року, з 20 січня 2017 року до 07 лютого 2018 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_6 в строк покарання строк попереднього ув`язнення період з 20 березня 2017 року до 07 лютого 2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно з вироком суду першої інстанції, 19 грудня 2016 року о 10.00 год, ОСОБА_6 прибув до домоволодіння АДРЕСА_2 , де діючи таємно, повторно, ногою вибив вхідні двері та проник у зазначене приміщення, звідки викрав планшет марки ASSISTANT AP-100, вартістю 1330 грн., завдавши потерпілому ОСОБА_7 матеріальну шкоду на зазначену суму.

Також, 03 січня 2017 року о 14.25 год, ОСОБА_6 , перебуваючи в магазині «Варус №41», який розташований за адресою: м. Дніпро, пр. Івана Мазепи, 58, діючи таємно, повторно, взяв пляшку віскі «Джим Бім», вартістю 360 грн, яку сховав під куртку та намагався викрасти, однак не зміг довести свій умисел до кінця з причин, які не залежали від його волі, оскільки був затриманий охоронцями магазину після проходження касової зони.

При цьому, під час огляду в ОСОБА_6 , працівниками поліції було виявлено кастет, який відноситься до холодної зброї, та який він незаконно носив при собі, без передбаченого законом дозволу.

Апеляційний суд Дніпропетровської області ухвалою від 07 червня 2018 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишив без змін.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 змінити і з урахуванням правового висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17, за правилами ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання термін попереднього ув`язнення з 20 березня 2017 року по 07 червня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Позиції інших учасників судового провадження
В судовому засіданні прокурор не підтримав касаційну скаргу прокурора та просив ухвалу суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.
Мотиви Суду
Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 263 КК у касаційній скарзі не оспорюється.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Зі змісту ст. 370 КПК, якою визначено вимоги щодо законності, обґрунтованості та умотивованості судового рішення, убачається, що законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є

рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до ч. 1 ст. 3 ККзаконодавство про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції Українита загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права.

Положення, передбачені ч. 5 ст. 72 КК, регулюються саме Кримінальним кодексом України, у зв`язку з чим охоплюються поняттям «закон про кримінальну відповідальність».

Відповідно до ч. 1 ст. 5 ККзакон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Відповідно до частин 2, 4 ст. 5 ККзакон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався декілька разів, зворотну дію у часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Так, на час вчинення ОСОБА_6 злочину, за який його засуджено, ч. 5 ст. 72 ККдіяла у редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, згідно якого зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводилось з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

21 червня 2017 року набрав чинності Закон № 2046-VIII від 18 травня 2017 року, яким ч. 5 ст. 72 ККвикладено в новій редакції та встановлено, що попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Таким чином, Закон № 2046-VIII від 18 травня 2017 року є законом про кримінальну відповідальність, що іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст. 5 ККпорівняно з Законом № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, а тому такий закон не може мати зворотної дії у часі.

Відповідно до правового висновку, що викладений в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі №663/537/17 (провадження № 13-31кс18), якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 ККв редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIIIмає переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIIIє неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 ККне допускається.

Всупереч викладеному, суд першої інстанції зарахував ОСОБА_6 у строк покарання, за правилами ч. 5 ст. 72 ККу редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, строк попереднього ув`язнення лише до 07 лютого 2018 року, а не по день набрання вироком законної сили.
Вказане залишилось без належної уваги суду апеляційної інстанції, який необґрунтовано залишив вирок місцевого суду у цій частині без змін.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що доводи касаційної скарги прокурора щодо неправильного застосування судомапеляційної інстанції закону України про кримінальну відповідальність при перегляді рішення суду першої інстанції про зарахування ОСОБА_6 строку попереднього ув`язнення, є прийнятними.
У зв`язку з тим, що закон України про кримінальну відповідальність було застосовано неправильно, а саме не застосовано закон, який підлягав застосуванню, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК є підстави для зміни ухвали апеляційного суду в цій частині та додаткового зарахування ОСОБА_6 на підставі ч. 5 ст. 72 КК(у редакції Закону №838-VIII) у строк покарання строку попереднього ув`язнення за період з 08 лютого 2018 року по 07 червня 2018 року,з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
За таких обставин, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIIIвід 03 жовтня 2017 року,
ухвалив:
Касаційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області задовольнити.
Ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 07 червня 2018 року щодо ОСОБА_6 змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) додатково зарахувати засудженому ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 08 лютого 2018 року по 07 червня 2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті судове рішення залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3