Номер провадження: 11-сс/813/1371/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14.08.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуюча - суддя ОСОБА_2 ,

судді: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю:

секретарки судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 01.08.2019 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_8 , підозрюваного за ч.1 ст.121 КК України у кримінальному провадженні №0001869, внесеному до ЄРДР 30.07.2019 року,-

встановив:
Зміст оскаржуваного судового рішення.
Ухвалою слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 01.08.2019 року задоволено клопотання слідчого Шевченківського СВ Приморського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 , погоджене прокурором Одеської місцевої прокуратури №3 ОСОБА_6 , та застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою без визначення розміру застави, строком до 29.09.2019 року щодо:

ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Кишинів Республіки Молдова, громадянина України, з середньою освітою, офіційно не працевлаштованого, неодруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , судимого:
- 06.08.2018 року Комінтернівським районним судом Одеської області за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 289 КК України на 5 (п`ять) років позбавлення волі; звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 3 (три) роки,
підозрюваного за ч.1 ст.121 КК України у кримінальному провадженні №0001869, внесеному до ЄРДР 30.07.2019 року.

Рішення слідчого судді мотивоване тим, що прокурором в судовому засіданні була доведена наявність у кримінальному провадженні обґрунтованої підозри щодо ОСОБА_8 та наявність ризиків, передбачених ст.177 КПК України, який, може переховуватися від органів досудового розслідування та суду та перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином, а також доведена неможливість застосування до підозрюваного більш м`якого запобіжного заходу для запобігання вищевказаним ризикам.

Зміст вимог апеляційної скарги.
Захисник підозрюваного в апеляційній скарзі просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого.

Вважає, що у клопотанні слідчого належним чином не обґрунтована підозра, а також не доведено наявність ризиків, заявлених у клопотанні. Слідчим не надано жодного доказу на підтвердження того, що підозрюваний може порушити покладені на нього обов`язки, або наявність ризиків, передбачених ст.177 КПК України;

Також захисник зазначає, що у даному провадженні експертиза щодо тілесних ушкоджень не проведена, а слідчий, не маючи на те відповідної кваліфікації, у своєму клопотанні зробив неналежний висновок щодо тяжкості спричинених тілесних ушкоджень потерпілому та причетності саме підозрюваного до події злочину.

Обставини, встановлені слідчим суддею під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу.
Органом досудового розслідування ОСОБА_8 підозрюється у вчиненні злочину скоєного за наступних обставин:

26.07.2019 року, приблизно о 05 годині 15 хвилин, більш точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, знаходячись біля розважального закладу «Караоке-Бар», ресторану «Istambul», розташованому на території Аркадійської Алеї, в м. Одесі, в ході словесного конфлікту, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки та свідомо припускаючи їх настання, наблизився до потерпілого та наніс удар кулаком руки в голову ОСОБА_10 . Від отриманого удару потерпілий ОСОБА_10 впав на асфальтне покриття.

Згідно висновку комп`ютерної томографії від 29.07.2009 року, у ОСОБА_10 виявлені тілесні ушкодження у вигляді: субдурального крововиливу, у правій лобній ділянці, вогнище забоїв головного мозку в лобових і правої скроневої частки, лінійний перелом лобової кістки, що поширюється на сагітальний шов і ліву тім`яну область.

Позиції учасників судового розгляду.
Заслухавши суддю-доповідача, виступ захисника підозрюваного, яка підтримала доводи апеляційної скарги та просила її задовольнити; думку прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги і просив залишити оскаржувану ухвалу без змін; дослідивши матеріали судового провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбачених ст. 177 КПК України.

Відповідно до вимог ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення, наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий і прокурор; недостатність підстав для застосування більш м`якого запобіжного заходу для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно з ч. 1 ст. 178 КПК України, при вирішенні питання про обрання запобіжного заходу, крім ризиків, зазначених у ст. 177 КПК України, слідчий суддя, суд на підставі наданих сторонами кримінального провадження матеріалів зобов`язаний оцінити в сукупності всі обставини, у тому числі вагомість наявних доказів про вчинення підозрюваним кримінального правопорушення; тяжкість покарання, що загрожує відповідній особі у разі визнання підозрюваного винуватим у кримінальному правопорушенні, у вчиненні якого він підозрюється; вік та стан здоров`я підозрюваного; міцність його соціальних зв`язків в місці постійного проживання, у тому числі наявність родини й утриманців; наявність постійного місця роботи або навчання; репутацію підозрюваного; його майновий стан; наявність судимостей та інші.

Відповідно до вимог ст. 194 КПК України, під час розгляду клопотання про обрання запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним кримінального правопорушення, наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий і прокурор; недостатність підстав для застосування більш м`якого запобіжного заходу для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.

Відповідно до ст.9 Конституції України, чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.

Згідно з ч.2 ст.8 КПК України, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Окрім цього, відповідно до ч.5 ст.9 КПК України, кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.

Положеннями ст. 5 Конвенції про захист прав та основоположних свобод людини, а також практикою Європейського суду з прав людини, передбачено, що обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою.

При розгляді апеляційних скарг, виконуючи вимоги ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», апеляційний суд застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.

Відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» («NechiporukandYonkalo v. Ukraine») від 21 квітня 2011 року, заява №42310/04 суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.

Згідно з практикою ЄСПЛ, зокрема п. 48 рішення «Чеботарь проти Молдови» №35615/06 від 13.11.07 року - Європейський Суд з прав людини зазначив «Суд повторює, що для того, щоб арешт по обґрунтованій підозрі був виправданий у відповідності з статтею 5 & 1 (с), поліція не зобов`язана мати докази, достатні для пред`явлення обвинувачення, ні в момент арешту ні під час перебування заявника під вартою. Також не обов`язково, щоб затриманій особі були, по кінцевому рахунку, пред`явлені обвинувачення, або щоб ця особа була піддана суду. Метою попереднього тримання під вартою є подальше розслідування кримінальної справи, яке повинно підтвердити або розвіяти підозру, яка є підставою для затримання».

Крім того, апеляційний суд враховує правову позицію ЄСПЛ, викладену у рішенні за скаргою «Ферарі-Браво проти Італії», відповідно до якої затримання та тримання особи під вартою, безумовно, можливе не лише у випадку доведеності факту вчинення злочину та його характеру, оскільки така доведеність сама по собі і є метою досудового розслідування, досягненню цілей якого і є тримання під вартою.

Згідно з позицією Європейського суду з прав людини, викладеною в п.84 рішення ЄСПЛ від 10.02.2011 року в справі "Харченко проти України", п.4 ст.5 Конвенції передбачає право заарештованих або затриманих осіб на судовий контроль щодо матеріально-правових і процесуальних підстав позбавлення їх волі, що, з погляду Конвенції, є найважливішими умовами забезпечення «законності». Це означає, що суд відповідної юрисдикції має перевірити не тільки питання дотримання процесуальних вимог національного законодавства, але й обґрунтованість підозри, яка послужила підставою для затримання, і законність мети, з якою застосовувались затримання та подальше тримання під вартою (див. справу «Буткевічус проти Литви» (Butkeviciusv. Lithuania) № 48297/99, п. 43, ЄКПЛ 2002-ІІ).

Як неодноразово наголошував ЄСПЛ у своїх рішеннях, пункт 3 статті 5 Конвенції вимагає, що обґрунтування будь-якого строку тримання під вартою, незалежно від того, наскільки коротким він є, має бути переконливо продемонстроване владою. Аргументи «за» і «проти» звільнення, включаючи ризик того, що обвинувачений може перешкоджати належному провадженню у справі, не повинні оцінюватись абстрактно (in abstracto), але мають підтверджуватися фактичними даними. Ризик того, що обвинувачений може переховуватися, не може оцінюватися виключно на підставі ступеня тяжкості можливого покарання. Він має оцінюватися з урахуванням ряду інших відповідних факторів, які можуть або підтвердити існування можливості переховування обвинуваченим, або доведуть, що така можливість є настільки невеликою, що вона не може обґрунтовувати досудове ув`язнення (див. рішення від 4 жовтня 2005 року у справі «Бекчєв проти Молдови» (Becciev v. Moldova), заява № 9190/03, пункти 56 і 59, з подальшими посиланнями).

І. Щодо доводів апеляційної скарги про відсутність у кримінальному провадженні обґрунтованої підозри щодо ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення.
Апеляційний суд вважає, що слідчий суддя відповідно до вищевказаних вимог Закону та Конвенції перевірив та належним чином встановив наявність на час розгляду клопотання в кримінальному провадженні обґрунтованої підозри щодо ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину.

Наявність на даній стадії досудового розслідування обґрунтованої підозри щодо ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення підтверджується долученими до клопотання слідчого доказами, а саме:

- протоколами допиту свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 від 31.07.2019 року, які надали однакові свідчення щодо події, яка сталася 26.07.2019 року та зазначили, що потерпілий ОСОБА_10 від одного удару кулаком по обличчю підозрюваного впав на землю на правий бік спини та вдарився головою об асфальт, після чого втратив на деякий час свідомість та, прийшовши до тями, самостійно встав і ліг на лавочку спати (а.п. 13-18);

- протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 31.07.2019 року, відповідно до яких свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 на представлених фотознімках впізнали ОСОБА_8 як особу, що нанесла тілесні ушкодження потерпілому (а.п. 19-22);

- висновком комп`ютерної томографії головного мозку від 29.07.2019 року, згідно якого у ОСОБА_10 виявлено тілесні ушкодження у вигляді: субдурального крововиливу у правій лобній області; вогнища забоїв головного мозку в лобних та правій скроневій долях; САК; лінійний перелом лобної кістки, який розповсюджується на сагіттальний шов та ліву тім`яну кістку.

Крім того, стороною захисту не надано доказів того, що підозрюваний спростовує дані про те, що потерпілий від його удару впав та вдарився головою об асфальт, цей факт підтверджується і показаннями свідків, які взаємо узгоджуються із висновком комп`ютерної томографії головного мозку, проведеної ОСОБА_10 . Даний медичний висновок вказує на тяжкість спричинених потерпілому тілесних ушкоджень, а саме на те, що у нього дійсно була травма голови.

Захисник в судовому засіданні апеляційного суду зазначав, що після нанесення підозрюваним тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , потерпілий сам підвівся та ліг на лавочку, а до лікарні звернувся лише 29.07.2019 року, тобто на третій день після події. На думку захисника, потерпілий міг отримати травму голови також протягом цих трьох днів, посилаючись на показання свідка ОСОБА_13 від 29.07.2019 року, який начебто бачив за місцем своєї роботи в період з 27.07.2019 по 29.07.2019 року, що потерпілий майже весь час протягом цих днів зранку спав на лавочці, прокидаючись ввечері, а потім зникав у невідомому напрямку.

Разом з тим, зазначені захисником доводи не спростовують того факту, що потерпілий отримав травму голови, внаслідок тілесних ушкоджень, нанесених саме ОСОБА_8 .

Доводи захисника про відсутність у даному кримінальному провадженні медичної експертизи, на переконання апеляційного суду, не є підставою для скасування ухвали слідчого судді та в подальшому призначення судової медичної експертизи на даній стадії досудового розслідування є можливим. Висновок комп`ютерної томографії послугував приводом для внесення даних до ЄРДР про вчинення кримінального правопорушення.

Таким чином, ОСОБА_8 на даній стадії досудового розслідування обґрунтовано підозрюється у вчиненні тяжкого кримінального правопорушення, за яке законом передбачене покарання у виді позбавлення волі на строк від п`яти до восьми років, у зв`язку з чим апеляційний суд визнає доводи апеляційної скарги в цій частині необґрунтованими.

ІІ. Щодо доводів апеляційної скарги про недоведеність наявності у кримінальному провадженні заявлених слідчим ризиків.
Оцінюючи доведеність наявності у кримінальному провадженні заявлених слідчим ризиків, апеляційний суд враховує такі обставини.

З матеріалів провадження вбачається, що підозрюваний ОСОБА_8 є громадянином України, не одружений, не працевлаштований, утриманців не має, зареєстрований в м. Первомайськ Миколаївської області, фактично проживає в м. Одесі, раніше судимий, має непогашену судимість, на даній стадії досудового розслідування обґрунтовано підозрюється у вчиненні тяжкого кримінального правопорушення проти життя і здоров`я особи, пов`язаного з нанесенням умисних тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння.

Вказані обставини свідчать про те, що у матеріалах судового провадження відсутні докази про наявність у підозрюваного міцних соціальних зв`язків та, будучи обізнаним про ступінь тяжкості інкримінованого йому злочину та покарання, яке загрожує йому в разі визнання його винуватим, може здійснити спроби переховуватись від органів досудового розслідування та суду з метою уникнення кримінальної відповідальності за інкримінований йому тяжкий злочин.

Крім того, ОСОБА_8 вчинив злочин в період іспитового строку за вироком Комінтернівського районного суду Одеської області від 06.08.2018 року (а.п. 32), на шлях виправлення не став, висновків для себе не зробив, злочин скоїв у нічний час доби, що свідчить про схильність підозрюваного до злочинної поведінки, тому існує вірогідність того, що він може вчинити інше кримінальне правопорушення.

Відсутність у ОСОБА_8 офіційного працевлаштування, відсутність відомостей про джерела його заробітку також свідчить про те, що у кримінальному провадженні наявний ризик подальшого вчинення ним кримінальних правопорушень.

Враховуючи, що підозрюваний вчинив злочин відносно потерпілого із застосуванням фізичного насилля, а експертиза в рамках даного кримінального провадження ще не проводилась, існує ризик того, що ОСОБА_8 може незаконно впливати на свідків та експертів у даному кримінальному провадженні.

Таким чином, слідчим та прокурором доведена наявність у кримінальному провадженні заявлених ризиків, що знайшло своє підтвердження в судовому засіданні апеляційного суду, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги в цій частині колегія суддів визнає необґрунтованими.

Висновки апеляційного суду.
Приймаючи до уваги вищевикладене, апеляційний суд вважає, що висновок слідчого судді про необхідність обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відповідає вимогам кримінального процесуального закону, ґрунтується на матеріалах справи, а дані про особу підозрюваного і сама підозра у вчиненні ним тяжкого кримінального правопорушення, дають достатні підстави вважати, що на даний час дійсно існують зазначені слідчим суддею ризики, які виправдовують тримання підозрюваного під вартою, а застосування до підозрюваного більш м`якого запобіжного заходу неможливе, оскільки він не здатний запобігти наявним у кримінальному провадженні ризикам і забезпечити належну поведінку підозрюваного та виконання ним своїх процесуальних обов`язків.

Апеляційний суд вважає, що слідчий суддя під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу врахував усі обставини, передбачені ст.ст. 177, 178 КПК України, та дійшов вірного висновку про необхідність обрання підозрюваному виняткового запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, який здатен забезпечити виконання ним своїх процесуальних обов`язків.

Стороною захисту не наведено інших доводів щодо існування обставин, які могли би бути підставою для скасування оскаржуваного судового рішення.

Враховуючи, що підозрюваним вчинено злочин із застосуванням насильства слідчий суддя, на підставі п. 1 ч. 4 ст. 183 КПК України суд має право не визначити розмір застави у даному кримінальному провадженні.

Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд доходить висновку про те, що апеляційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувану ухвалу слідчого судді без змін.

Керуючись ст. ст. 183, 196, 376, 404, 405, 407, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд, -

постановив:

Апеляційну скаргу захисника підозрюваного ОСОБА_8 адвоката ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 01.08.2019 року про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою щодо ОСОБА_8 , підозрюваного за ч.1 ст.121 КК України у кримінальному провадженні №0001869, внесеному до ЄРДР 30.07.2019 року без змін.
Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4