ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 654/187/18 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження:11-кп/819/652/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: справи в порядку виконання
судових рішень у кримінальних справах
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 листопада 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
засудженого: ОСОБА_7
адвоката: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Голопристанського районного суду Херсонської області від 26 лютого 2018 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою Голопристанського районного суду Херсонської області від 26 лютого 2018 року задоволено клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку Центрального районного суду м. Волгограда Російської Федерації від 09 лютого 2017 року відносно ОСОБА_7 засудженого за п. «а» ч.4 ст. 228.1, ч.3 ст. 30, п.п «а,г» ч.4 ст. 228.1 кримінального кодексу Російської Федерації у відповідність до законодавства України.

ОСОБА_7 засуджено за ч.3 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 10 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою відносно ОСОБА_7 залишено без змін.

Строк покарання ОСОБА_7 відповідно до вироку Центрального районного суду м. Волгограда Російської Федерації від 09 лютого 2017 року обраховано з моменту затримання, тобто з 13.01.2016 року.

Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 зараховано у строк відбування покарання, строк попереднього ув`язнення в період з 13.01.2016 року по день набрання вироком законної сили 21.02.2017 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вимоги апеляційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі засуджений ОСОБА_7 просить оскаржувану ухвалу суду змінити. Вирок Центрального районного суду м. Волгограда Російської Федерації від 09.02.2017 року відносно нього за п. «а» ч.4 ст. 228.1, ч.3 ст. 30, п.п. «а,г» ч. 4 ст. 228.1 кримінального кодексу Російської Федерації привести у відповідність до законодавства України та кваліфікувати за ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 307 КК України. Призначити йому мінімальне покарання за злочин передбачений ч.3 ст. 15, ч.3 ст. 307 КК України із застосуванням ч.3 ст. 68 КК України у вигляді 8 років позбавлення волі без конфіскації майна, в решті ухвалу залишити без змін.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги засуджений посилається на те, що суд постановляючи ухвалу, вказав на непотрібність додаткової кваліфікації його дій за ст. 15 КК України, що на думку апелянта є порушенням ст. 68 КК України.

Вважає, що з урахуванням принципів індивідуалізації, гуманізації та справедливості покарання, враховуючи інформацію про його особу, наявність пом`якшуючої обставини та відсутність обтяжуючих, достатнім у даному випадку було б покарання у виді 8 років позбавлення волі.

Позиції учасників судового провадження, висловлені в ході апеляційного перегляду.
Під час апеляційного розгляду засуджений ОСОБА_7 та адвокат ОСОБА_8 підтримали доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити.
Прокурор заперечив проти задоволення апеляційних вимог засудженого.
Представник Міністерства юстиції України в судове засідання не з`явився, про дату, час та місце апеляційного розгляду кримінального провадження повідомлявся завчасно та належним чином у встановленому законом порядку, заяв чи клопотань про відкладення судового розгляду на адресу суду не подавав.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.
Мотиви Суду.
Згідно з приписами ч.1 ст. 602 КПК України вирок суду іноземної держави може бути визнаний і виконаний на території України у випадках і в обсязі, передбачених міжнародним договором, згода на обов`язковість якого надана Верховною Радою України.
Відповідно до ст. 9 Конституції України, ст. 19 Закону України «Про міжнародні договори України» чинні міжнародні договори, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України.
Правовою підставою для приведення вироку іноземної держави у відповідність до законодавства України, окрім визначеного КПК України порядку, слугує також Конвенція про передачу засуджених осіб від 21.03.1983 року, яка ратифікована Верховною Радою України 22.09.1995 року ( далі Конвенція).
Як зазначається у п. d ч.1 ст. 11 Конвенції у випадку заміни вироку застосовуються процедури, передбачені законодавством держави виконання вироку. Замінюючи вирок, компетентний орган не повинен посилювати кримінальне покарання засудженої особи.
Зі змісту положень ч.3 ст. 603 КПК України вбачається, що суд розглядаючи клопотання про приведення вироку іноземної держави у відповідність до законодавства України не перевіряє фактичні обставини, встановлені вироком суду іноземної держави, та не вирішує питання щодо винуватості особи.
У відповідності до ч.4 ст. 610 КПК України при визначенні строку покарання у виді позбавлення волі, що підлягає відбування на підставі вироку суду іноземної держави, суд дотримується тривалості призначеного таким вироком покарання.
Однак, зазначених вимог закону суд першої інстанції не дотримався.
З матеріалів кримінального провадження слідує, що ОСОБА_7 засуджений вироком Центрального районного суду м. Волгограда Російської Федерації від 09 лютого 2017 року за п. «а» ч.4 ст. 228.1 КК Російської Федерації, тобто за незаконний збут наркотичних засобів, вчинений організованою групою з використанням інформаційно-телекомунікаційних мереж ( включаючи мережу «Інтернет») із застосуванням ч.1 ст. 62 КК Російської Федерації до покарання у виді 10 років місяців 6 місяців позбавлення волі без позбавлення права займати відповідні посади або займатися відповідною діяльністю, без штрафу та за ч.3 ст.30, п. «а,г» ч.4 ст. 228.1 КК Російської Федерації, тобто замах на незаконний збут наркотичних засобів, вчинений організованою групою з використанням інформаційно-телекомунікаційних мереж (включаючи мережу «Інтернет» ) із застосуванням ч1 ст. 62 КК та з урахуванням ч 3 ст. 66 КК до покарання у виді 9 років і 6 місяців позбавлення волі без позбавлення права займати відповідні посади або займатися відповідною діяльністю, без штрафу.

На підставі ч.3 ст. 69 КК Російської Федерації шляхом частково складання покарань, ОСОБА_7 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років 6 місяців з відбуттям покарання у виправній колонії суворого режиму.

Зі змісту ухвали суду першої інстанції видно, що суд задовольняючи клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку Центрального районного суду м. Волгограда Російської Федерації від 09 лютого 2017 року відносно ОСОБА_7 у відповідність до законодавства України дійшов висновку, що зазначені дії засудженого є кримінально-караним діянням відповідно до закону України про кримінальну відповідальності та їх слід кваліфікувати за ч.3 ст. 307 КК України із визначенням міри покарання у виді 10 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного майна засудженому. Разом із тим суд зазначив, що при кваліфікацій дій ОСОБА_7 додаткового посилання на положення ст. 15 КК України не потрібно.

Однак, колегія суддів не погоджується із такою правовою кваліфікацією дій ОСОБА_7 та визначеним йому строком покарання, а також визначенням додаткового покарання у виді конфіскації майна.

Із вироку Центрального районного суду м. Волгограда Російської Федерації від 09 лютого 2017 року слідує, що ОСОБА_7 засуджений за вчинення сукупності злочинів, передбачених п. «а» ч.4 ст. 228.1 КК Російської Федерації, та ч.3 ст.30, п. «а,г» ч.4 ст. 228.1 КК Російської Федерації, тобто замах на незаконний збут наркотичних засобів, вчинений організованою групою з використанням інформаційно-телекомунікаційних мереж (включаючи мережу «Інтернет» )

Таким чином, в діях ОСОБА_7 , окрім незаконного збуту наркотичних засобів, вчиненого організованою групою злочину, які мають кваліфікуватися за ч.3 ст. 307 КК України вбачається також закінчений замах на незаконний збут наркотичних засобів, вчинений організованою групою, який підлягає окремій правовій кваліфікації за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 307 КК України.

Розглядаючи клопотання про приведення вироку іноземної держави у відповідність до законодавства України не перевіряє фактичні обставини, встановлені вироком суду іноземної держави, а відтак, кваліфікація дій засудженого за законом України про кримінальну відповідальність має відповідати встановленим вироком іноземної держави фактичним обставинам та наданій кваліфікації.

За приписами ч 4 ст. 610 КПК України при визначенні строку покарання у виді позбавлення волі, що підлягає відбуванню на підставі вироку суду іноземної держави, суд дотримується тривалості призначеного таким вироком покарання, крім таких випадків:

1) якщо законом України про кримінальну відповідальність за кримінальне правопорушення максимальний строк позбавлення волі є меншим, ніж призначений вироком суду іноземної держави, суд визначає максимальний строк позбавлення волі, передбачений кримінальним законом України;

2) якщо строк покарання, призначений вироком суду іноземної держави, є меншим, ніж мінімальний строк, передбачений санкцією статті Кримінального кодексу України за відповідне кримінальне правопорушення, суд дотримується строку, визначеного вироком суду іноземної держави.

Як вбачається із вироку ОСОБА_7 призначене покарання:

за п. «а» ч.4 ст. 228.1 КК Російської Федерації, тобто за незаконний збут наркотичних засобів, вчинений організованою групою з використанням інформаційно-телекомунікаційних мереж (включаючи мережу «Інтернет») із застосуванням ч.1 ст. 62 КК Російської Федерації згідно якої за наявності обставин, що помякшують покарання та відсутності обставин, що обтяжують покарання розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального розміру покарання.

за ч.3 ст.30, п. «а,г» ч.4 ст. 228.1 КК Російської Федерації, тобто замах на незаконний збут наркотичних засобів, вчинений організованою групою з використанням інформаційно-телекомунікаційних мереж (включаючи мережу «Інтернет» ) із застосуванням ч1 ст. 62 КК та з урахуванням ч 3 ст. 66 КК .

На підставі ч.3 ст. 69 КК Російської Федерації шляхом частково складання покарань, ОСОБА_7 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років 6 місяців з відбуттям покарання у виправній колонії суворого режиму.

Слід зауважити, що відповідно до ч. 3 ст. 68 КК України за вчинення замаху на злочин строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Санкція ч.3 ст. 307 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від 9 до 12 років з конфіскацією майна.
З урахуванням викладеного, максимальна міра покарання, яка може бути визначена ОСОБА_7 за ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 307 КК України, з урахуванням положень ч.3 ст. 68 КК України та ст. 69-1 КК ( які відповідають правилам призначення покарання , які були застосовані вирком іноземної держави), становить 8 років, що складає дві третини максимального строку покарання, передбаченого санкцією ч.3 ст. 307 КК України.
Визначаючи ОСОБА_7 строк покарання суд першої інстанції безпідставно не застосував положення ст. 69-1 КК України, так як, аналогічні положення закону про кримінальну відповідальність були застосовані у вироку суду іноземної держави, чим допустив посилення кримінальної відповідальності засудженої особи, що є недопустимим.
Згідно із положеннями ст. 69-1 КК України строк покарання не може перевищувати двох третин максимального строку найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті( санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Таким чином, ОСОБА_7 максимальний строк покарання ч.3 ст. 307 КК України, з урахуванням положень ст. 69-1 КК України (які відповідають правилам призначення покарання , які були застосовані вирком іноземної держави) може бути визначений у розмірах, що не перевищує 8 років позбавлення волі.
Визначаючи розмір остаточного покарання суд мав застосувати положення ч1 ст. 70 КК України та визначити строк покарання за сукупністю злочинів згідно із правилами, які застосовані судом іноземної держави, передбачені ч.3 ст. 66 КК РФ, а саме шляхом часткового складання призначених покарань .
Враховуючи приписи ч.4 ст. 610 КПК України про те, при визначенні строку покарання у виді позбавлення волі, що підлягає відбування на підставі вироку суду іноземної держави, суд дотримується тривалості призначеного таким вироком покарання, колегія суддів приходить до висновку , що остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань має відповідати тривалості призначеного вироком іноземної держави покарання, а саме 10 років 6 місяців позбавлення волі.
Судова колегія також не погоджується із визначенням судом першої інстанції покарання із призначенням додаткового покарання ОСОБА_7 у виді конфіскації майна, оскільки як видно зі змісту вироку, зазначене додаткове покарання не було призначене засудженому, а відтак приймаючи відповідне рішення, суд позбавлений процесуальної можливості допускати посилення кримінальної відповідальності засудженої особи, та призначати йому вид покарання, яке не було призначене вироком іноземної держави.
Враховуючи , що суд, приводячи у відповідність до законодавства вирок іноземної держави допустив істотне порушення вимог КПК та неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, ухвала суду першої інстанції в частині кваліфікації дій ОСОБА_7 відповідно до законодавства України та в частині визначення йому строку покарання у виді позбавлення волі підлягає скасуванню з постановленням в цій частині нової ухвали про задоволення клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку Центрального районного суду м. Волгограда Російської Федерації від 09 лютого 2017 року відносно ОСОБА_7 у відповідність до законодавства України
Апеляційну скаргу засудженого належить задовольнити частково.
Як видно із резолютивної частини оскаржуваної ухвали, судом першої інстанції у відповідності до приписів ч.5 ст. 72 КК України зараховано засудженому у строк відбуття покарання, строк попереднього ув`язнення з 13.01.2016 року по 21.02.2017 року у розрахунку один попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В апеляційній скарзі засуджений не оскаржує ухвалу суду в частині обрахування строку попереднього ув`язнення та його зарахування у строк відбування покарання, а тому, судова колегія не переглядає оскаржувану ухвалу суду в цій частині, а відтак, обрахований судом першої інстанції строк попереднього ув`язнення з 13.01.2016 року по 21.02.2017 року, який зараховано ОСОБА_7 у строк відбування покарання, має врахований у строк покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі і ухвала суду в цій частині має бути залишена без змін, як і в частині обрахування строку відбування покарання.
Керуючись ст. 404,405,408,409, 413,419, 376 ч.2 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Ухвалу Голопристанського районного суду Херсонської області від 26 лютого 2018 року відносно ОСОБА_7 скасувати, постановити нову ухвалу.
Клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку іноземної держави у відповідність до законодавства України задовольнити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.3 ст. 307 КК України із застосуванням положень ст. 69-1 КК України до покарання у виді 8 років позбавлення волі без конфіскації майна.
За ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 307 КК України із застосуванням положень ст. 69-1 та ч. 3 ст. 68 КК України до покарання до 8 років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань вважати ОСОБА_7 засудженим до остаточного покарання у виді 10 років 6 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців, а засудженим у той же строк з дня отримання копії ухвали, може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду.
Судді: ( три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

копія вірна,
суддя ОСОБА_2