ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/2650/17 Номер провадження 11-кп/814/337/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 жовтня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:
головуючого - судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
з секретарем судового засідання ОСОБА_5

озглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000065 за обвинуваченням:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого

за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора у кримінальному провадженні прокурора Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_7 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 8.08.2018 року,
за участю
прокурора ОСОБА_8
захисника ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_6

в с т а н о в и л а :

Приймаючи до уваги, що складання судового рішення в формі ухвали вимагає значного часу, колегія суддів уважає можливим обмежитись складанням та оголошенням лише її резолютивної частини.

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини
Цим вироком ОСОБА_6 визнаний винуватим та засуджений за

- ч.2 ст.307 КК України на 6 (шість) років позбавлення волі з конфіскацією частини майна, що є його власністю;

- за ч.1 ст.311 КК України на 1 рік обмеження волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 6 (шість) років з конфіскацією частини майна, що є його власністю.

За ч. 2 ст.307 КК України (по епізоду незаконного обігу наркотичних засобів від 05.01.2017 року), ч. 2 ст. 313 та ч. 2 ст. 317 КК України ОСОБА_6 виправдано за недоведеністю його участі у вчиненні цих злочинів.

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні злочинів за таких обставин.

16.02.2017 року приблизно о 13.45 год. ОСОБА_6 , перебуваючи за місцем власного мешкання у дворі будинку АДРЕСА_2 , повторно, умисно, незаконно, з метою збуту зберігав та збув легендованій особі ОСОБА_10 особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс масою в сухому стані 3,638 грам у пластиковому футлярі, після чого з 16.20 год. по 17.50 год. цього ж дня, у квартирі АДРЕСА_3 за вказаною адресою умисно, незаконно, з метою збуту виготовив психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін масою 0,067 грам, яку зберігав та збув у шприці об`ємом 2 мл. тій же легендованій особі ОСОБА_10 по ціні 300 грн., включаючи вартість канабісу.

Крім того, в указаній квартирі він цього ж дня умисно, повторно, незаконно зберігав попередньо виготовлений ним: особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений, опій ацетильований, об`ємом 4 мл., масою в перерахунку на суху речовину 0,1033 грам у шприці (ємністю 0,5 мл), а також умисно, незаконно у двох шприцах та скляному флаконі зберігав соляну кислоту, загальною масою 6,755 грам, що являється прекурсором (стосовно якого встановлюються заходи контролю), з метою використання для виготовлення психотропної речовини.

Крім того, відповідно до обвинувальних актів від 29.03.2017 року та 29.03.2018 року (уточненого) ОСОБА_6 також обвинувачувався у такому.

У невстановлений час ОСОБА_6 з прямим умислом, за місцем свого проживання: АДРЕСА_1 , із використанням інгредієнтів та підручного обладнання для виготовлення наркотичного засобу, шляхом проведення хімічних, термічних реакцій, виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований. З метою подальшого збуту, на час підшукування покупців і досягнення домовленості щодо ціни та інших умов продажу вказаного особливо небезпечного наркотичного засобу, ОСОБА_6 , маючи необмежений доступ до місця свого проживання, зберігав наркотичний засіб - опій ацетильований у квартирі за адресою: АДРЕСА_1 , яка належить йому на праві спільної часткової власності.

05.01.2017 року близько 14 год. ОСОБА_6 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_1 , діючи умисно, незаконно, шляхом продажу за 150 грн. збув ОСОБА_10 одноразовий медичний шприц об`ємом 2 мл, заповнений рідиною коричневого кольору до позначки 1 мл, яка згідно висновку експерта №42 від 10.01.2017 року містить особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,017 г.

За цих обставин ОСОБА_6 органами досудового розслідування інкримінувалося вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, тобто незаконне виготовлення, зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечного наркотичного засобу, повторно, особою, яка раніше вчинила злочини, передбачені ст. 309 КК України та ст. 317 КК України.

У невстановлений досудовим розслідуванням час та місці, ОСОБА_6 знайшов дикоростучі рослини коноплі, які зірвав, тим самим придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, який зберігаючи при собі переніс до місця свого проживання: АДРЕСА_1 , де за допомогою металевого сита подрібнив, тобто виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб «канабіс».

За цих обставин ОСОБА_6 органами досудового розслідування інкримінувалися кваліфікуючі ознаки кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, а саме: незаконне придбання та виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу.

16.02.17 року ОСОБА_6 , діючи з прямим умислом, повторно, створив необхідні умови в приміщенні власної квартири АДРЕСА_4 для вживання наркотичних засобів та психотропних речовин сторонніми особами, після чого забезпечив можливість для вживання психотропної речовини метамфетаміну ОСОБА_10 , який останню вжив шляхом ін`єкції.

За цих обставин ОСОБА_6 органами досудового розслідування інкримінувалися вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 317 КК України, тобто надання приміщення для вживання психотропної речовини, вчинене повторно.

У невстановлений досудовим розслідуванням час та у невстановленої особи ОСОБА_6 придбав складові частини різноманітного обладнання, яке у подальшому зберігаючи при собі переніс до місця свого проживання, розташованого за адресою: АДРЕСА_1 .

З метою виготовлення психотропної речовини метамфетаміну, ОСОБА_6 , перебуваючи за місцем свого проживання: АДРЕСА_1 пристосував, тобто виготовив, придбане ним різноманітне обладнання для виготовлення психотропної речовини метамфетаміну.

16.02.2017 в ході проведення обшуку згідно ухвали Октябрського районного суду м. Полтави в період часу з 20.28 год. по 23.01. год. за місцем проживання ОСОБА_6 , розташованого за адресою: АДРЕСА_1 виявлено та вилучено три саморобні конструкції, що являють собою скляні піпетки, вмонтовані у гумові пробки, скляний флакон із залишками прозорої безбарвної рідини, скляний флакон із залишками речовини червоно-коричневого кольору та фрагментами ватного матеріалу, скляний флакон із нашаруваннями речовини світло- коричневого кольору, скляну конічну колбу об`ємом 50 мл із залишками рідини коричневого кольору, на яких згідно висновку експерта № 626 від 10.03.17 на внутрішніх поверхнях виявлено психотропну речовину, обіг якої обмежено - метамфетамін. Згідно вищезгаданого висновку саморобні конструкції у вигляді скляної піпетки, вмонтованої в гумові пробки спеціально пристосовані для проведення хімічних реакцій та виконують роль повітряного холодильника. Наявність на саморобних конструкціях слідів метамфетаміну свідчить про можливе їх використання в процесі кустарного виготовлення виявленої психотропної речовини. За допомогою саморобних конструкцій в поєднанні зі скляним флаконом, можливе виготовлення метамфетаміну кустарного виробництва.

Окрім того, в ході обшуку виявлено та вилучено скляну пробірку з пробкою, скляну мірну колбу, об`ємом 100 см 3 , саморобну конструкцію у вигляді ваг (фрагмент полімерної палиці, на кінцівках якої зв`язані фрагменти ниток чорного кольору з двома внутрішніми частинами сірникового коробка на інших кінцівках), електронні ваги. Згідно висновку експерта № 626 від 10.03.17 скляна пробірка з пробкою, скляна мірна колба об`ємом 100 см 3 , скляна конічна колба об`ємом 50 мл відносяться до лабораторно посуду. Ваги (електронні ваги) призначені для зважування речовин. Саморобна конструкція у вигляді ваг може бути спеціально пристосована для зважування речовин.

Лабораторний посуд ОСОБА_6 використовував для проведення хімічних реакцій під час виготовлення психотропної речовини «метамфетамін», електронні ваги та саморобну конструкцію у вигляді ваг - для зважування інгредієнтів, які входять до складу психотропної речовини метамфетамін.

Саморобні конструкції у поєднанні із скляними флаконами ОСОБА_6 використовував для виготовлення та отримання кінцевого продукту психотропної речовини метамфетаміну.

За цих обставин ОСОБА_6 органами досудового розслідування інкримінувалося вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 313 КК України, тобто придбання, виготовлення, зберігання обладнання призначеного для виготовлення психотропної речовини особою, яка вчинила злочин, передбачений ст. 317 КК України (т.1 а.с. 1-9, 117-126 уточнене).

Виправдовуючи ОСОБА_6 за ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 313 та ч.2 ст. 317 КК України, суд першої інстанції вказав на недотримання процедури проведення контролю за вчинення злочину у виді оперативної закупки, відсутності достатніх та допустимих доказів

Вимоги апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
Зі змісту апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_6 вбачається, що останній повністю погоджується із вироком суду, не оспорює вставлені судом фактичні обставини і призначене йому покарання. Разом з тим, просить застосувати до нього положення ч.5 ст. 72 КК України(в редакції Закону № 838-VIII) та зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з моменту затримання 16.02.17 року по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого за тими епізодами злочинної діяльності, за якими ОСОБА_11 був визнаний судом винуватим, вважає що вирок суду є незаконним і підлягає скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у рішенні, фактичним обставинам кримінального правопорушення, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Також, зазначає, що виправдовуючи ОСОБА_11 у зв`язку з недоведеністю його участі у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 313 та ч.2 ст. 317 КК України, не взяв до уваги докази, які істотно впливають на його висновки щодо винуватості обвинуваченого у вчиненні злочинних дій. Вважає, що судом безпідставно визнано неналежними доказами протокол помітки грошових коштів від 5.01.2017 року, протокол про хід проведення оперативної закупки від 5.01.17 року, протокол огляду ( добровільної видачі) від 05.01.17 року. Зазначає, що рішення про проведення оперативно розшукового заходу у вигляді оперативної закупки прийнято саме прокурором, який затвердив відповідну постанову, що повністю узгоджується з вимогами закону. Вважає, що зібраними матеріалами кримінального провадження повністю доведена винуватість ОСОБА_11 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 313 та ч.2 ст. 317 КК України

Просить вирок суду щодо ОСОБА_11 скасувати та постановити новий вирок, яким засудити останнього за ч.2 ст. 307 КК України на 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією усього майна; за ч.1 ст. 311 КК України на 3 роки обмеження волі; за ч.2 ст. 313 КК України на 4 роки позбавлення волі; за ч.2 ст. 317 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією усього майна. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначити покарання у виді 8 років позбавлення волі з конфіскацією усього належного йому майна. Згідно ч.5 ст. 72 КК України у строк покарання зарахувати строк попереднього ув`язнення ОСОБА_11 з 16.02.2017 року по 20.06.2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до чинної на час затримання особи норми Кримінального закону.

При призначенні покарання обвинуваченому просить врахувати тяжкість вчинених ОСОБА_6 злочинів, які мають корисливий мотив та спрямовані на збагачення за рахунок незаконного виготовлення та збуту психотропних речовин та особливо небезпечних наркотичних засобів, особу обвинуваченого який продовж 28 років систематично вчиняє злочини у сфері обігу наркотичних засобів, неодноразово був засуджений до реальної міри покарання за злочини вказаного виду, на час вчинення злочинів мав непогашену в установленому законом порядку судимість, відсутність обставин, які б пом`якшували покарання.

Позиція інших учасників судового провадження
Обвинувачений ОСОБА_6 та захисник ОСОБА_9 підтримали апеляційну скаргу обвинуваченого та заперечували проти апеляційної скарги прокурора.

Прокурор ОСОБА_8 не підтримав апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_7 та просив залишити вирок суду без змін.

Мотиви суду апеляційної інстанції
Вирок суду в частині визнання винуватим та засудження ОСОБА_6 за ч.2 ст.307, ч.1 ст.311 КК України ніким не оскаржений, а тому у відповідності до ст.404 КПК України у цій частині не переглядається.

Згідно ст.370 КПК України, вирок суду повинен бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Саме таким вимогам, а також вимогам статей 17,373,374 КПК України відповідає вирок суду щодо ОСОБА_6 .

Як вбачається зі змісту вироку, висновки суду ґрунтуються на підставі об`єктивно з`ясованих обставин та доказів, які суд безпосередньо дослідив та оцінив з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Переглядаючи вирок суду в межах апеляційної скарги прокурора в частині виправдання ОСОБА_6 за ч.2 ст.307 КК України (епізод від 05.01.2017 року), ч.2 ст.313, ч.2 ст.317 КК України, колегія суддів не знайшла підстав для їх задоволення виходячи з такого.

Піддавши системному аналізу положення законів України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними», «Про оперативно-розшукову діяльність» та Глави 21 Негласні слідчі (розшукові)дії Кримінального процесуального кодексу України, суд дійшов правильного висновку, що виключно прокурор може прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової) дії, як контроль за вчиненням злочину.

Такі висновки суду повністю узгоджуються з правовою позицією Верховного Суду України висловленою 16.03.2017 року в справі № 671/463/15-к на яку, в тому числі, посилається прокурор в своїй апеляційній скарзі.

Зокрема, згідно вище зазначеної правової позиції, Верховний Суд України виходив з того, що згідно із ч.1 ст.86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим кодексом. Порядок, установлений КПК (процесуальний порядок, форма, процедура), - це певна послідовність (кроки) прийняття кримінальних процесуальних рішень і вчинення кримінальних процесуальних дій. Першим кроком, спрямованим на проведення контрольованої й оперативної закупки товарів, предметів та речовин, є прийняття відповідного рішення прокурором. Прийняття останнього (постанови) є винятковим правом прокурора (ч.4 ст.246 КПК). Постанова прокурора про проведення зазначеної закупки в межах оперативно-розшукової справи має свої особливості: у ній не можуть бути зазначені найменування кримінального провадження та його реєстраційний номер у зв`язку з невнесенням на цьому етапі відомостей про злочин до ЄРДР. Пунктом 1 ч.7 ст.271 КПК на прокурора покладено обов`язок у постанові про проведення зазначеної дії викласти обставини, які свідчать про відсутність під час дії провокування особи на скоєння злочину.

Сформований Верховним Судом України в вище зазначеній постанові висновок про застосування норм права звучить так: Фактичні дані, одержані в результаті проведення оперативної закупки до внесення відомостей до ЄРДР, можуть бути визнані належними та використані як докази, як документи в кримінальному провадженні за умови, якщо вони були отримані в порядку, передбаченому КПК, з урахуванням особливостей, установлених законом «Про оперативно-розшукову діяльність». Невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку ст.290 КПК після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як докази.

Таким чином, встановивши, що оперативна закупка у ОСОБА_6 наркотичних засобів 05.01.2017 року проведена на підставі постанови від 21.12.2016 року начальника Полтавського ВП ГУНП в Полтавській області ОСОБА_12 в рамках оперативно-розшукової справи суд правильно визнав недопустимими доказами покладені в основу цього обвинувачення: протокол про помітки грошових купюр від 05.01.2017 року, протокол про хід оперативної закупки від 05.01.2017 року, протокол добровільної видачі медичного шприца ємністю 2 мл з рідиною об`ємом 1,1 мл від 05.01.2017 року, а також матеріали НСРД, показання свідка ОСОБА_10 , шприц з особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, висновок експерта № 42 від 10.01.2017 року.

В зв`язку з відсутністю допустимих та достатніх доказів суд виправдав ОСОБА_6 за ч.2 ст.307 КК України (по епізоду від 05.01.2017 року) за недоведеністю його участі у вчиненні злочину.

Колегія суддів погоджується з такими висновками суду, а доводи апеляційної скарги прокурора в цій частині вважає неспроможними.

Також колегія суддів вважає, що суд належним чином обґрунтував підстави виправдання ОСОБА_6 за .2 ст.317 КК України, оскільки його вина у наданні приміщення для незаконного вживання психотропної речовини, вчиненому повторно не доведена достатніми доказами.

Так, обвинувачення ОСОБА_6 за ч.2 ст.317 КК України ґрунтується на даних, задокументованих в рамках аудіо-, відео контролю особи від 16.02.2017 року та показаннях залегендованої особи. Суд дійшов висновку, що показань легендованого свідка ОСОБА_10 щодо вживання ним психотропної речовини недостатньо для доведення вини ОСОБА_6 , оскільки вони не підтверджуються іншими доказами. Зокрема, суд послався на те, що даний свідок не проходив відповідного наркологічного освідування, а відеозапис, здійснений під час контролю за вчиненням злочину 16.02.2017 року безпосередньо не свідчить про вживання ОСОБА_10 у квартирі обвинуваченого наркотичного засобу чи психотропної речовини.

Крім того, хоча про це й не зазначено у вироку результати аудіо-, відео контролю від 16.02.2017 року взагалі не можуть бути допустимим доказом, оскільки судове рішення на підставі якого проводився такий контроль не відкривалося в порядку ст.290 КПК України.

З огляду на вище викладене, колегія суддів вважає, що судове рішення в частині виправдання за ч.2 ст.317 КК України в зв`язку з не доведенням вини обвинуваченого є законним та обґрунтованим, а апеляційна скарга прокурора в цій частині безпідставною.

Також колегія суддів погоджується з висновками суду щодо недоведеності вини ОСОБА_6 за ч.2 ст.313 КК України, а саме у придбанні, виготовленні, зберіганні обладнання призначеного для виготовлення психотропної речовини особою, яка вчинила злочин, передбачений ст.317 КК України.

Виправдовуючи ОСОБА_6 за цим обвинуваченням суд послався, зокрема на те, що виявлені під час обшуку за місцем проживання обвинуваченого предмети, а саме саморобні конструкції у вигляді скляних піпеток, вмонтованих у гумові пробки, скляний флакон із залишками прозорої безбарвної рідини, скляний флакон із залишками речовини червоно-коричневого кольору та фрагментами ватного матеріалу, скляний флакон із нашаруванням речовини світло-коричневого кольору, скляна конічна колба об`ємом 50 мл із залишками рідини коричневого кольору, скляна мірна колба об`ємом 100 см3 , саморобна конструкція у вигляді ваг, електронні ваги відносяться до звичайних побутових предметів та предметів медичного призначення, які за змістом ст.313 КК України та роз`яснень, які містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України № 4 від 26.04.2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» не визнаються обладнанням, призначеним для виготовлення психотропних речовин.

З огляду на вище викладене, доводи прокурора про те, що за допомогою вище названих предметів ОСОБА_6 виготовляв психотропну речовину, колегія суддів вважає непереконливими й недостатніми для доведення вини обвинуваченого за ч.2 ст.313 КК України.

Натомість, вирок суду в частині виправдання обвинуваченого ОСОБА_6 в зв`язку за недоведеністю його участі у вчиненні інкримінованих йому злочинів колегія суддів вважає законним та обґрунтованим.

З огляду на вище наведене, апеляційна скарга прокурора в частині скасування вироку суду в зв`язку з невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального правопорушення не підлягає задоволенню.

Доводи апеляційної скарги прокурора щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого внаслідок м`якості колегія суддів вважає непереконливими, виходячи з такого.

За змістом ст.414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду першої чи апеляційної інстанцій, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті( частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Статтями 50 і 65 КК України передбачено, що особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Відповідно до частин 2, 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.

Як вбачається із вироку суду, призначаючи ОСОБА_6 покарання в межах санкцій ч.2 ст.307, ч.1 ст.311 КК України та за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст.70 КК України, місцевий суд врахував тяжкість вчинених обвинуваченим злочинів, один з яких відноситься до тяжких злочинів, а інший до злочинів невеликої тяжкості, те, що ці злочини вчинені під контролем правоохоронних органів, що виключало настання суспільно-небезпечних наслідків, особу обвинуваченого, який раніше судимий, посередньо характеризується за місцем проживання. Обставинами, що пом`якшують покарання суд визнав незадовільний стан здоров`я обвинуваченого внаслідок наявності у ного тяжких невиліковних хвороб та необхідності отримання постійного лікування. Обставин, що обтяжують покарання судом не встановлено.

З урахуванням вище наведеного, суд послався на наявність підстав для призначення обвинуваченому мінімального покарання у виді позбавлення волі, передбаченого санкцією ч.2 ст.307 КК України з конфіскацією частини майна, що є власністю засудженого. Ці ж підстави були враховані судом при призначенні покарання за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за ч.1 ст.311 КК України більш суворим покаранням, призначеним за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України.

Зважаючи на те, що при призначенні покарання суд, із дотриманням вимог статей 50,65,70 КК України належним чином обґрунтував своє рішення, колегія суддів погоджується з тим, що призначене покарання є необхідним та достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення ним нових злочинів.

Натомість, з огляду на те, що в апеляційній скарзі прокурора запропоновано призначити обвинуваченому покарання яке не суттєво відрізняється від призначеного судом, колегія суддів не вбачає підстав вважати, що таке покарання є неадекватним та «явно несправедливим».
З огляду на вище викладене, апеляційні вимоги прокурора в цій частині також не підлягають задоволенню.
Водночас, підлягають задоволенню апеляційні вимоги обвинуваченого ОСОБА_6 щодо зарахування йому у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції № 838-VIII).

Так, згідно до ч.5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України № 838-VIII), зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі,

Згідно правового висновку, який викладений в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 року (справа № 663/537/17), якщо особа вчинила злочин до 20.06.2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

За змістом ч.6 ст.368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Як вбачається зі змісту вироку, ОСОБА_6 вчинив злочин до 20.06.2017 року. За таких обставин, з урахуванням вище наведеного правового висновку Верховного Суду, колегія суддів вважає, що на підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII) в строк відбування покарання ОСОБА_6 необхідно зарахувати строк попереднього ув`язнення до набрання вироком суду щодо нього законної сили (з 16.02.2017 року по 16.10.2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Керуючись ч.2 ст.376, статтями 404,407,418 КПК України колегія суддів

у х в а л и л а :
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовільнити, апеляційну скаргу прокурора в кримінальному провадженні прокурора Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 8.08.2018 року щодо ОСОБА_6 залишити без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII) в строк відбування покарання ОСОБА_6 зарахувати строк попереднього ув`язнення з 16.02.2017 року по 16.10.2019 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга може бути подана протягом трьох місяців з дня проголошення ухвали апеляційного суду, а засудженим який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий суддя: ОСОБА_2
Судді: ОСОБА_3
ОСОБА_13