ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 633/395/18 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/1387/19 Суддя-доповідач ОСОБА_2 Категорія: ч.ч. 1,2 ст.309 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
6 серпня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Харківської області ОСОБА_8 на вирок Печенізького районного суду Харківської області від 3 грудня 2018 року, стосовно ОСОБА_7 ,-

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Печенізького районного суду Харківської області від 3 грудня 2018 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Ізюм, Харківської області, громадянин Російської Федерації, одружений, освіта середньо-спеціальна, тимчасово не працюючий, в силу ст. 89 КК України судимості не має, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , фактично проживаючий за адресою: АДРЕСА_2
визнаний винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 309, ч.2 ст. 309 КК Украни з призначенням покарання:
-за ч. 1 ст. 309 КК України 1 (один) рік позбавлення волі.
-за ч. 2 ст. 309 КК України - 4 (чотири) роки позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання ОСОБА_7 у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнити від відбування призначеного покарання, якщо він протягом 3 (трьох) років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 наприкінці вересня 2018 року знаючи, що поблизу смт. Печеніги, Печенізького району Харківської області, на території непрацюючої ферми, яка розташована поблизу АЗС «SD» по вул. Незалежності, 1 ростуть дикі коноплі, прийшов на вказане місце, де зірвав верхівки рослини коноплі та помістив їх до полімерного пакету. В подальшому пакет з рослинами коноплі переніс до свого домоволодіння, де зберігав для власного вживання.
01 жовтня 2018 року в ході проведення обшуку житлового будинку АДРЕСА_2 де мешкає ОСОБА_7 , виявлено та вилучено: полімерний пакет із гілками та листям рослин, що зовні схожі на рослини коноплі, які ОСОБА_7 незаконно зберігав за місцем свого мешкання, без мети збуту.
Згідно висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів за експертною спеціальністю 8.6. « Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» № 2652 від 24.10.2018 р. надана на дослідження речовина рослинного походження масою: 234,8 г. є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено- канабіс. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить 206,6836 г.
Крім того, ОСОБА_7 30.09.2018 року в ранковий період часу поїхав до м. Харкова, де на станції метро « Індустріальна», в одному з павільйонів купив 1 кг. насіння маку для виготовлення концентрату макової соломи опіуму. 01.10.2018 р. близько обіднього часу, ОСОБА_7 маючи навички виготовлення наркотичних речовин, використовуючи насіння маку, розчинник, виготовив наркотичну речовину опіум, у кількості 1 мл., який збирався вжити внутрішньовенно та зберігав у медичному шприці за місцем свого мешкання : АДРЕСА_2 .
У подальшому 01.10.2018 р. о 13 годині 46 хвилин в ході проведення обшуку житлового будинку АДРЕСА_2 де мешкає ОСОБА_7 , виявлено та вилучено: металеву миску білого кольору, об`ємом 3 л. з залишками темно- сірої речовини; металеву миску білого кольору, об`ємом 0,5 л. з нашаруванням чорного кольору; металеву миску сірого кольору, об`ємом 0,5 л. з залишками темно-сірої речовини; полімерну прозору пляшку з червоним ковпачком, об`ємом 0,5 л., наполовину заповнену речовиною темно-коричневого кольору; два використані медичні шприци ; один медичний шприц, об`ємом 10 мл., який заповнений до відмітки 1 мл., речовиною темно-коричневого кольору, які ОСОБА_7 незаконно виготовив та зберігав за місцем свого мешкання, без мети збуту.
Згідно висновку судової експертизи матеріалів, речовин та виробів за експертною спеціальністю 8.6. « Дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» № 2652 від 24.10.2018 р. надана на дослідження рідина об`ємом 1,0 мл., яка знаходиться в шприці : рідина об`ємом 270,0 мл., яка знаходиться в пляшці та нашарування речовини коричневого кольору на внутрішній поверхні металевої миски, містять в своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено концентрат з макової соломи. Маса концентрату з макової соломи, у перерахуванні на суху речовину, становить : 0,2542 г., 2,6028 г., 0,1059 г.

Не погодившись з рішенням районного суду заступник прокурора Харківської області ОСОБА_8 подав на нього апеляційну скаргу в якій просить вирок Печенізького районного суду Харківської області від 03.12.2018 року змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст. 309 КК України до покарання у виді 1 року позбавлення волі; за ч.2 ст. 309 КК України 3 роки 4місяці позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі. Вважати ОСОБА_7 звільненим на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки. На підставі ст. 76 КК України зобов`язати засудженого ОСОБА_7 в період іспитового строку періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. В іншій частині вирок суду залишити без змін.

В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд першої інстанції при призначені покарання застосував закон, який не підлягає застосуванню та не застосував закон, який підлягає застосуванню. Так відповідно до ст. 69-1 КК України за наявності обставин, які пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої ст.66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні підсудним своєї вини строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті.

Судом встановлено, як пом`якшуючу обставину щире каяття, відсутність обтяжуючих обставин, а отже суд за ч.2 ст. 309 КК України повинен був призначити ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 69-1 КК України, яке повинно бути не більше 3 років 4 місяців позбавлення волі.

Вислухавши доповідь судді; пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити; обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу прокурора, вивчивши матеріали справи, колегія суддів, вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, зважаючи на наступне.
Висновки суду відносно фактичних обставин справи, винності обвинуваченого у скоєнні злочинів та правильності кваліфікації її дій в апеляційній скарзі не заперечуються. Відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до вироку судом встановлено, як пом`якшуючу обставину ОСОБА_7 щире каяття, а також відсутність обтяжуючих обставин.
Відповідно до ст. 69-1 КК України за наявності обставин, які пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої ст.66 КК України, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні підсудним своєї вини строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті.
Санкція ч.2 ст. 309 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі строком 5 років, а отже максимальне покарання, яке повинно бути призначено ОСОБА_7 з застосуванням ст. 69-1 КК України має складати не більше чим 3 роки 4 місяці позбавлення волі.
Таким чином при призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню та не застосував закон, який підлягає застосуванню.
Відповідно до ст. 409 КПК України, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є підставою для зміни або скасування судового рішення.
Згідно положень ст. 408 КПК України, суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі:
1) пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого;
2) зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення і застосування статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність про менш тяжке кримінальне правопорушення;
3) зменшення сум, які підлягають стягненню, або збільшення цих сум, якщо таке збільшення не впливає на обсяг обвинувачення і правову кваліфікацію кримінального правопорушення;
4) в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Враховуючи зазначене вище апеляційну скаргу прокурора слід визнати обґрунтованою і вирок суду змінити, пом`якшити призначене ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 309 КК України до 3 років 4 місяців позбавлення волі.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 408 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Харківської області задовольнити.
Вирок Печенізького районного суду Харківської області від 3 грудня 2018 року стосовно ОСОБА_7 змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст. 309 КК України до 1 року позбавлення волі. Пом`якшити покарання призначене ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309 КК України до 3 років 4 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання ОСОБА_7 у виді 3 років 4 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки, поклавши в період іспитового строку обов`язки передбачені п.п. 1,2 ч.1 ст. 76 КК України.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Головуючий

Судді