Справа № 305/786/16-к
Закарпатський апеляційний суд
У Х В А Л А

І м е н е м У к р а ї н и

10.10.2019 м. Ужгород

Закарпатський апеляційний суд в складі суддів ОСОБА_1 (головуючий), ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , з участю секретаря судових засідань ОСОБА_4 , прокурора ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , захисника адвоката ОСОБА_7 , розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 11кп/4806/205/19 за апеляційними скаргами прокурора Рахівського відділу Тячівської місцевої прокуратури ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_6 , представника потерпілої та цивільного позивача ОСОБА_9 , захисника адвоката ОСОБА_7 , на вирок Рахівського районного суду Закарпатської області від 13.04.2018.

Цим вироком ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець і мешканець АДРЕСА_1 , з середньою освітою, одружений, непрацюючий, судимий 19.12.2013 за ч.1 ст. 152, ч.1 ст. 162 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, 11.06.2015 умовно-достроково звільнений від відбування покарання на строк 1 рік 29 днів, засуджений за ч.3 ст. 15, ч.2 ст. 152 КК України - на п`ять років шість місяців позбавлення волі; за ч.1 ст. 162 КК України - на два роки обмеження волі, за ч.2 ст. 186 КК України - на чотири роки позбавлення волі, за ч.2 ст. 152 КК України - на сім років позбавлення волі.

За сукупністю кримінальних правопорушень, на підставі ст. 70 КК України, шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_6 призначено вісім років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим «включено до остаточного покарання» призначене за вироком Рахівського районного суду від 26.05.2016 і остаточно ОСОБА_6 визначено вісім років позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст. 72 КК України в строк покарання за даним вироком зараховано строк попереднього ув`язнення з 15:10 01.03.2016, в тому числі до 20.06.2017 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а в решті з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Ухвалено: запобіжним заходом щодо ОСОБА_6 залишити тримання під вартою, речовий доказ мобільний телефон залишити ОСОБА_9 , процесуальні витрати в сумі 791 грн. 64 коп. стягнути з ОСОБА_6 на користь держави.

Як визнав доведеним суд, ОСОБА_6 приблизно о 13 годині 26.01.2016, на вул. Привокзальній в м. Рахів, на території, що прилягає до залізничного вокзалу, з метою зґвалтування наздогнав знайому ОСОБА_11 , яка є інвалідом першої групи, утримуючи її та затиснувши їй рот, всупереч її волі став знімати з неї одяг, однак свій умисел до кінця не довів злякавшись громадянина ОСОБА_12 , який наближався.

24.02.2016 приблизно о 19 годині ОСОБА_13 без дозволу власниці ОСОБА_14 та всупереч її волі, пошкодивши вхідні двері, незаконно проник до її квартири АДРЕСА_2 , з застосування фізичного насильства повалив її на диван, відкрито викрав з кишені її куртки мобільний телефон «Nokia 1280» вартістю 200 грн., після чого зняв з неї частину одягу і зґвалтував.

Прокурор в апеляційній скарзі вказує, що суд, на його думку, не дотримався вимог ч.6 ст. 22, ст.ст. 23, 356, ч.1 ст. 370 КК України, провів судовий розгляд за відсутності потерпілих та відомостей про належне їх повідомлення про дату, час і місце розгляду, дослідив докази, в тому числі висновок судово-медичної експертизи щодо потерпілої ОСОБА_14 , з порушенням встановленої кримінальним процесуальним законом процедури, послався на докази, які в дійсності не дослідив, безпідставно вказав у вироку про вчинення ОСОБА_6 злочину щодо потерпілої ОСОБА_14 у стані алкогольного сп`яніння, призначив йому явно несправедливе, зам`яке покарання, залишив без розгляду цивільний позов потерпілої ОСОБА_14 , внаслідок чого вирок не є законним і обґрунтованим. Просить вирок скасувати і призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Представник потерпілої ОСОБА_9 в апеляційній скарзі вказує, що ІНФОРМАЦІЯ_2 її мати ОСОБА_14 померла, Вважає, що суд не приділив належної уваги її поясненням про обставини події, показанням свідка ОСОБА_15 , не витребував даних про стан здоров`я ОСОБА_14 не побачив зв`язку між смертю ОСОБА_14 і діями ОСОБА_13 і безпідставно відмовив у задоволенні її цивільного позову. Просить вирок скасувати, визнати її цивільним позивачем, витребувати з Рахівської районної лікарні висновок про причину смерті ОСОБА_14 , ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_13 до максимального можливого строку позбавлення волі і стягнути з нього на її користь 15 087 грн. 60 коп. у покриття матеріальної шкоди та 50 000 грн. у покриття моральною шкоди.

Обвинувачений ОСОБА_13 в апеляційній скарзі стверджує, що засуджений незаконно, оскільки докази, досліджені в судовому засіданні, його показань не спростовують і його вини у вчиненні злочинів щодо потерпілої ОСОБА_14 не доводять. Зазначає, що визнає себе винним у вчиненні злочину щодо потерпілої ОСОБА_11 за обставин, вказаних у вироку, хоча в дійсності ґвалтувати її наміру не мав. Просить пом`якшити йому покарання і обіцяє стати на шлях виправлення.

Захисник адвокат ОСОБА_7 у своїй апеляційній скарзі зазначає, що суд, на її думку, розглянув справу поверхнево, дав неправильну оцінку доказам, внаслідок чого неправильно встановив фактичні обставини справи і поклав в основу вироку припущення. Стверджує, що наміру ОСОБА_13 зґвалтувати ОСОБА_11 не підтвердила навіть сама потерпіла, а його причетність до злочинів щодо ОСОБА_14 не підтверджується жодним доказом. Просить вирок скасувати і ухвалити новий виправдувальний.

Представник потерпілої та цивільного позивача ОСОБА_9 у запереченнях на апеляційну скаргу захисника вказує, що вважає вину ОСОБА_6 доведеною, його - суспільно небезпечним, доводи захисника надуманими і такими, що мають на меті ввести суд в оману. Просить залишити апеляційну скаргу захисника без задоволення.

Апеляційний суд заслухав доповідь судді про зміст вироку, доводи і вимоги учасників судового провадження, викладені в апеляційних скаргах, пояснення обвинуваченого і захисника, які підтримали свої апеляційні скарги і заперечили проти апеляційних скарг прокурора і представника потерпілої, промову прокурора на підтримання апеляційних вимог прокурора Рахівського відділу Тячівської місцевої прокуратури, частково апеляційних вимог представника потерпілої та заперечення проти апеляційних скарг сторони захисту; провів судові дебати, заслухав останнє слово обвинуваченого і доходить висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає до задоволення, а апеляційні скарги представника потерпілої, обвинуваченого і захисника - до часткового задоволення з наступних підстав.

Статтею 2 КПК України передбачено, що завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.

Відповідно до вимог ст. 91 КПК України у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, окрім іншого, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом`якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, у тому числі пов`язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення.

Згідно з ч.2 ст. 91 КПК України доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження.

Відповідно до ч.1 ст. 92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, в кримінальному провадженні у формі публічного обвинувачення покладається на слідчого, прокурора.

Це означає, що метою доказування і обов`язком слідчого, прокурора, є встановлення всіх обставин, які мають значення для кримінального провадження, а не тільки тих, які зазначені в ч.1 ст. 91 КПК України.

Пунктом першим частини третьої статті 42 КПК України передбачено, що підозрюваний, обвинувачений має право знати, у вчиненні якого кримінального правопорушення його обвинувачують. Пунктами другим і десятим частини першої статті 56 цього Кодексу передбачено, що потерпілий має право знати сутність підозри та обвинувачення, право на відшкодування завданої кримінальним правопорушенням шкоди в порядку, передбаченому законом.
Відповідно до п.13 ч.1 ст. 3 КПК України обвинувачення це твердження про вчинення певною особою діяння, передбаченого законом України про кримінальну відповідальність, висунуте в порядку, встановленому цим Кодексом.

Формулювання обвинувачення повинно складатись з обставин, які свідчать про наявність доведених даних про подію кримінального правопорушення, винуватість обвинуваченого в його вчиненні, форму вини, мотив і мету вчинення кримінального правопорушення, обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчинення кримінального правопорушення.

Правова кваліфікація дій особи повинна містити в собі не тільки посилання на окрему статтю (частину статті) кримінального закону, але і точне формулювання об`єктивної сторони кримінального правопорушення, його кваліфікуючих ознак.

Виклад всіх обставин, що підлягають доказуванню згідно зі ст. 91 КПК України, як їх вважають установленими слідчий, прокурор, правова кваліфікація кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, формулювання обвинувачення, обставини, які обтяжують чи пом`якшують покарання, розмір шкоди завданої кримінальним правопорушенням, відповідно до ч. 4 ст. 110 і ч.2 ст. 291 КПК України, мають міститися в обвинувальному акті процесуальному рішенні, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення і завершує досудове розслідування.

Згідно ч.1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.

Перевірка відповідності обвинувального акта вимогам КПК України і прийняття, в залежності від встановленого, відповідного рішення, згідно зі ст. 314 цього Кодексу, віднесено до компетенції суду першої інстанції на стадії підготовчого провадження. Після отримання обвинувального акта суд призначає і проводить підготовче судове засідання, в якому, в разі, якщо обвинувальний акт не відповідає вимогам ст. 291 КПК України, має прийняти рішення про повернення його прокурору.
У разі ухвалення вироку на суд, згідно зі ст. 374 КПК України, покладається формулювання обвинувачення, визнаного доведеним, або пред`явленого особі і визнаного недоведеним, зазначення мотивів прийнятих рішень, доказів на підтвердження встановлених судом обставин, мотиви неврахування окремих доказів тощо.

Відповідно до положень частин 2 і 3 ст. 349 КПК України обсяг доказів, які будуть досліджуватися, та порядок їх дослідження визначаються ухвалою суду. Суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються. При цьому суд з`ясовує, чи правильно розуміють зазначені особи зміст цих обставин, чи немає сумнівів у добровільності їх позиції, а також роз`яснює їм, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Відповідно до вимог ч.1 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Зазначені вимоги кримінального процесуального закону слідчим, прокурором і судом першої інстанції не дотримані.

Приписам частини другої ст. 291 КПК України обвинувальний акт не відповідає: формулювання обвинувачення ОСОБА_6 в ньому текстуально співпадає з викладом фактичних обставин кримінального правопорушення, що дає підстави стверджувати, що слідчий і прокурор не виклали або взагалі не встановили всіх фактичних обставин кримінального правопорушення, доказування яких, відповідно до ст. 91, ч.1 ст. 92 КПК України, є їх обов`язком, і у такий спосіб дезорієнтують сторону захисту і потерпілого щодо розуміння фактичних обставин кримінального правопорушення, суті і обсягу обвинувачення, істотно обмежують їх процесуальні права, передбачені ст.ст. 42 і 56 цього Кодексу і унеможливлюють правильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та виконання завдань кримінального провадження.

Проте суд першої інстанції на такі порушення вимог кримінального процесуального закону уваги не звернув, чи розуміють обвинувачений і потерпілі сутність обвинувачення, не з`ясував, всупереч приписам ст. 314 КПК України відповідності обвинувального акту вимогам цього Кодексу не перевірив, призначив на його підставі судовий розгляд, який провів з порушенням ч.1 ст. 349, 352, 353, 358 КПК України, і внаслідок цього ухвалив вирок, який не відповідає вимогам ст.ст. 370 і 374 цього Кодексу.

Окрім цього, у матеріалах кримінального провадження немає відомостей про те, чи брав участь у ньому на стадії досудового розслідування захисник. Зі змісту розписки ОСОБА_6 про отримання копії обвинувального акту і реєстру матеріалів досудового розслідування (т.1 а.п.13) видно, що її у ОСОБА_6 замість прокурора відібрав захисник ОСОБА_16 . Цей самий захисник брав участь у підготовчому судовому засіданні 25.05.2016 при розгляді судом, окрім інших питань, клопотання прокурора про продовження строку тримання ОСОБА_6 під вартою (т.1 а.п.29-30, 31-32), у судовому засіданні 13.06.2016 при допиті обвинуваченого та представників потерпілих (т.1 а.п.34-35). Відомостей про такі або будь-які інші повноваження захисника ОСОБА_16 на цих стадіях кримінального провадження в його матеріалах також немає.

01.07.2017 ОСОБА_6 подав суду заяву про заміну захисника, вмотивовану тим, що захисник ОСОБА_16 не ознайомлений з матеріалами справи, його захисту не здійснює і як його захищати, не знає (т.1 а.п.47). Зі змісту ухвали від 01.07.2016, якою суд цю заяву задовольнив, прийняв відмову ОСОБА_6 від захисника ОСОБА_16 і вжив заходи до призначення іншого захисника, вбачається, що проти цієї заяви ніхто з учасників судового провадження не заперечив.

Журнал судового засідання, носій інформації, на якому за допомогою технічних засобів зафіксовані процесуальні дії, не містять даних, на підставі яких можна було б встановити, чи було забезпечено право обвинуваченого на захист на стадії досудового розслідування, чи дослідив суд всі докази обвинувачення, на які послався у вироку, в установленому законом порядку, зокрема, з забезпеченням права обвинуваченого на захист.

Апеляційний суд вважає, що докази, досліджені в судовому засіданні за участі захисника, який в подальшому був замінений з підстави неналежного виконання своїх обов`язків, допустимими вважатись не можуть.

Зі змісту вироку вбачається, що всупереч приписам ч.3 ст. 374 КПК України суд, замість доказів на підтвердження обставин, які він вважає установленими, обмежився переліком їх джерел, дослідження яких, до того ж, ні в журналі судового засідання, ні на технічному носії інформації, всупереч припису ч.4 ст. 107 цього Кодексу, не зафіксовано.

Ці обставини дають підстави вважати, що як досудове розслідування так і судовий розгляд кримінального провадження проведені з порушенням права обвинуваченого на захист, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення. Відповідно до ст. 409, ч.1, п.п.4,7 ч.2 ст. 412 КПК України при розгляді справи в апеляційній інстанції такі порушення вимог кримінального процесуального закону утворюють підставу для скасування вироку.

Ухвалити новий вирок або закрити кримінальне провадження за таких обставин апеляційний суд не вправі, оскільки такі рішення суперечили б правилам, викладеним у ст.ст. 314, 417 і ч.1 ст. 420 КПК України.

Відповідно до ч.2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

З огляду на це правило вирішувати всі інші питання, зазначені в апеляційних скаргах, як такі, що стосуються доведеності чи недоведеності обвинувачення, оцінки доказів, переваги одних доказів над іншими, у цій ухвалі апеляційний суд не вправі.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_6 підозрюється в кримінальних правопорушеннях, з яких два є тяжкими.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_6 застосовано з додержанням вимог ст.ст. 132, 176 - 178, 183, 194 КПК України, з урахуванням обставин, з якими закон пов`язує потребу тримання особи під вартою, в тому числі ступеня тяжкості злочинів, у вчиненні яких він обвинувачується, даних про його особу, а також з урахуванням необхідності забезпечення виконання обвинувального вироку в разі набрання ним законної сили.

Переоцінювати обґрунтованість обвинувачення, враховуючи викладене і припис ч.2 ст. 415 КПК України, апеляційний суд не вправі, а з твердженнями сторони захисту про відсутність у даний час ризиків, які служили підставою для тримання ОСОБА_6 під вартою, не погоджується.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд

П О С Т А Н О В И В :

апеляційну скаргу прокурора Рахівського відділу Тячівської місцевої прокуратури ОСОБА_8 задовольнити, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , представника потерпілої та цивільного позивача ОСОБА_9 , захисника адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Рахівського районного суду Закарпатської області від 13.04.2018 щодо ОСОБА_6 скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження № 0000095 в суді першої інстанції зі стадії підготовчого провадження.

Запобіжним заходом щодо ОСОБА_6 залишити тримання під вартою на строк до 09.12.2019.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню касаційним порядком не підлягає.

Судді: