Справа № 130/534/19
Провадження №11-кп/801/893/2019
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
ВІННИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
17 жовтня 2019 року м. Вінниця

Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000690 від 22.12.2018,
за апеляційною скаргою прокурора Жмеринської місцевої прокуратури ОСОБА_8 на вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 24.05.2019, яким:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку Вінницька область Шаргородський район с.Копистирин, мешканку АДРЕСА_1 , громадянку України, з професійно технічною освітою, не працюючу, не одружену, засуджену 01.03.2019 року вироком Шаргородського районного суду Вінницької області за ч.1 ст.185 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень,
-визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст.185 КК України.

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції

Вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 24.05.2019 ОСОБА_7 визнано винуватою у вчинені кримінального правопорушення (злочину), передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено їй покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
Відповідно до ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням, якщо вона протягом двох років іспитового строку не вчинить нового злочину.
Відповідно до п.п.1,2 ч.1, п.2 ч.3 ст.76 КК України покладено на засуджену ОСОБА_7 такі обов`язки:
1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання;
3) не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
На підставі статей 71, 72 КК України покарання призначене за цим вироком та покарання у вигляді штрафу в сумі 850 (вісімсот п`ятдесят) гривень призначене ОСОБА_7 згідно вироку Шаргородського районного суду Вінницької області від 01 березня 2018 року вирішено виконувати самостійно.
До набрання вироком суду законної сили запобіжний захід обвинуваченій ОСОБА_7 вирішено не застосовувати.
Стягнуто з обвинуваченої ОСОБА_7 на користь держави процесуальні витрати за проведення експертизи у кримінальному провадженні в розмірі 286 (двісті вісімдесят шість) грн.

Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, що їх подала

В апеляційній скарзі прокурор Жмеринської місцевої прокуратури ОСОБА_8 просить вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області

від 24.05.2019 стосовно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України

скасувати в частині призначеного покарання через неправильне застосування

закону України про кримінальну відповідальність. Ухвалити новий вирок, яким засудити ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі. Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням, якщо вона протягом 2 років іспитового строку не вчинить нового злочину. Покласти на ОСОБА_7 обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України (в редакції Закону від 07.09.2016 №1492-VIII), та зобов`язати її періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Відповідно до ч. 4 ст. 70, ч. З ст. 72 КК України покарання призначене за цим вироком та покарання у вигляді штрафу в сумі 850 гривень призначене ОСОБА_7 згідно вироку Шаргородського районного суду Вінницької області від 01 березня 2019 року - виконувати самостійно. В решті просить залишити вирок без змін.

Апеляційна скарга мотивована тим, що не оспорюючи правильність кваліфікації дій обвинуваченої та доведеність її винуватості у вчиненні злочину, прокурор вважає, що вирок суду стосовно ОСОБА_7 підлягає підлягає скасуванню через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, на підставі ст. ст. 413, 414 КПК України. Зазначає, що суд першої інстанції при призначенні остаточної міри покарання ОСОБА_7 застосував вимоги ст. 71 КК України, які не підлягали застосуванню, а мав би застосувати ч. 4 ст. 70 КК України. Крім цього, у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 встановлено, що на час вчинення нею злочину (20.12.2018) діяла ст. 76 КК України в редакції Закону від 07.09.2016 № 1492-VIII. Згідно з цією редакцією обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації був передбачений п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України. Проте, місцевий суд, незважаючи на те, що з моменту вчинення ОСОБА_7 злочину і до дати ухвалення вироку щодо неї редакція ст. 76 КК України змінювалась, не вказав в якій редакції він застосував дану норму.

Інші учасники кримінального провадження судове рішення не оскаржували.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні прокурор ОСОБА_6 апеляційну скаргу прокурора підтримав та наполягав на її задоволенні, посилаючись на викладені у ній доводи.
Обвинувачена ОСОБА_7 проти задоволення апеляційної скарги не заперечувала, оскільки вважає її обґрунтованою.
Потерпілий ОСОБА_9 в судове засідання не з`явився, не повідомив суд про поважність причин своєї неявки, тому відповідно до вимог ч. 4 ст. 405 КПК України судовий розгляд відбувся у його відсутність.
Письмових заперечень на апеляційну скаргу прокурора до суду не надходило.

Обставини встановлені судом першої інстанції

Судовим рішенням суду першої інстанції встановлено та визнано доведеним, що 20.12.2018 року біля 15 години 00 хвилин, ОСОБА_7 , перебуваючи у домоволодінні, що розташоване за адресою: АДРЕСА_2 , з метою таємного викрадення чужого майна, незаконно збагачення, з корисливих мотивів, діючи умисно, повторно, шляхом вільного доступу, вчинила крадіжку ланцюжка золотого 585 проби, масою 7,6 г. (із зламаним замком та розтягнутим плетінням), вартість якого відповідно до висновку експерта №687/19-21 від 18.02.2019 року становила 4848,42 грн., власником якого є ОСОБА_9 . В подальшому, ОСОБА_7 покинула місце вчинення кримінального правопорушення та розпорядилася майном ОСОБА_9 на власний розсуд, чим завдала потерпілому матеріальної шкоди на вищевказану суму.
Вказані дії обвинуваченої ОСОБА_7 судом кваліфіковані за ч.2 ст.185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно.

Обставини встановлені судом апеляційної інстанції

Заслухавши доповідь судді, виступи учасників судового провадження, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги в її межах, апеляційний суд дійшов до наступного висновку.
Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України; ухвалене на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог ст.94 КПК України; з наведенням належних і достатніх мотивів та підстав його ухвалення.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватись на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.
Як убачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції правильно встановив фактичні обставини кримінального провадження і дійшов обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченої ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.185 КК України. Даний висновок ґрунтується на зібраних у встановленому законом порядку та належним чином перевірених судом доказах, які в апеляційній скарзі не заперечуються і перевірці в апеляційній інстанції не підлягають.
Водночас, не оспорюючи кваліфікацію дій обвинуваченої та висновків суду першої інстанції щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, на підставі ст. ст. 413, 414 КПК України, є підставою для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного покарання у апеляційному порядку та ухвалення в цій частині нового вироку.

У п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку» та п. 29 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» акцентовано увагу судів на необхідності точного виконання вимог закону про зміст резолютивної частини обвинувального вироку, яка повинна бути викладена чітко та ясно, щоб при виконанні вироку не виникало сумнівів щодо виду та розміру покарання, призначеного судом, та змісту інших рішень, викладених у цій частині вироку.

Проте, колегія суддів апеляційного суду переконана, що наведені вимоги залишились поза увагою Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 .

Так, відповідно до вимог ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, то у цьому випадку покарання остаточно призначається за сукупністю злочинів.

Судом встановлено, що обвинувачена ОСОБА_7 являється раніше судимою вироком Шаргородського районного суду Вінницької області від 01.03.2019 за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 гривень.

Кримінальне правопорушення, за яке її засуджено даним вироком Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області, вчинене нею 20.12.2018, тобто до ухвалення вироку Шаргородського районного суду Вінницької області від 01.03.2019.

Враховуючи викладене, Жмеринський міськрайонний суд Вінницької області при призначенні остаточної міри покарання ОСОБА_7 застосував вимоги ст. 71 КК України, які не підлягали застосуванню, а мав би застосувати ч. 4 ст. 70 КК України.

Окрім цього, колегія суддів також погоджується і з доводами апеляційної скарги прокурора про те, що у кримінальному провадженні щодо ОСОБА_7 встановлено, що на час вчинення нею злочину (20.12.2018) діяла ст. 76 КК України в редакції Закону від 07.09.2016 № 1492-VIII, згідно якої обов`язок не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації був передбачений п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України.

Законом України «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України з метою реалізації положень Конвенції Ради Європи про запобігання насильству стосовно жінок і домашньому насильству та боротьбу з цими явищами» від 06.12.2017 № 2227-VIII, який набрав чинності 11.01.2019, стаття 76 КК України після частини першої доповнена новою частиною, а частини друга і третя вважаються відповідно частинами третьою і четвертою. Тобто, внесені до цієї норми зміни частково погіршують становище особи, оскільки дають можливість суду покласти на неї додаткові обов`язки та заборони, передбачені ст. 91-1 КК України, а в іншій частині - тільки змінюють нумерацію частин статті.

Проте, суд першої інстанції, незважаючи на те, що з моменту вчинення ОСОБА_7 злочину і до дати ухвалення вироку щодо неї редакція ст. 76 КК України змінювалась, не вказав в якій редакції він застосував дану норму.

Таким чином, наведені в апеляційній скарзі прокурора доводи вказують на неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, що полягло у незастосуванні закону, який підлягав застосуванню, що має наслідком невірне призначення судом покарання обвинуваченій ОСОБА_7 та є підставою для скасування вироку в частині призначеного покарання та ухвалення в цій частині нового вироку.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 414, 420, 426, 532 КПК України, апеляційний суд, -
у х в а л и в:

Апеляційну скаргу прокурора Жмеринської місцевої прокуратури ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Жмеринського міськрайонного суду Вінницької області від 24.05.2019 стосовно обвинуваченої ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України в частині призначеного покарання через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

ОСОБА_7 визнати винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначити їй покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного основного покарання з випробуванням, якщо вона протягом 2 років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на неї обов`язки.

Покласти на засуджену ОСОБА_7 обов`язки, передбачені п. п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України (в редакції Закону від 07.09.2016 №1492-VIII), та зобов`язати її періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання та не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Відповідно до ч. 4 ст. 70, ч. З ст. 72 КК України покарання призначене за цим вироком та покарання у вигляді штрафу в сумі 850 гривень призначене ОСОБА_7 згідно вироку Шаргородського районного суду Вінницької області від 01 березня 2019 року - виконувати самостійно.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення й може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

Згідно з оригіналом

Суддя