Житомирський апеляційний суд
Справа №292/307/19 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.3 ст. 185 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 липня 2019 року

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,
захисника: ОСОБА_7 ,
розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора ОСОБА_8 на вирок Червоноармійський районний суд Житомирської області від 12 квітня 2019 року, яким

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Шереметів, Червоноармійського району, Житомирської області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, з базовою загальною середньою освітою, не працюючого, вдівця, військовозобов"язаного, пільг та інвалідності не має, раніше судимого:
- 12 січня 2018 року Червоноармійським райсудом Житомирської області за ч.1 ст.185 КК України до 130 годин громадських робіт, судимість не знята та не погашена у встановленому законом порядку;
- 02 квітня 2019 року Новоград-Волинським міськрайонним судом Житомирської області за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 3 роки, судимість не знята та не погашена у встановленому законом порядку
визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та за цією статтею кримінального Закону призначено йому покарання - 4 роки 1 місяць позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням за вироком Новоград-Волинського міськрайонного суду від 02.04.2019 року, визначено ОСОБА_9 остаточне покарання - 4 роки 3 місяці позбавлення волі.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю - 2 роки 6 місяців.
Відповідно до ст.76 КК України покладено на засудженого ОСОБА_9 такі обов"язки:
- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи;
- не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації.

Згідно вироку суду ОСОБА_9 , будучи раніше судимим 12.01.2018 року Червоноармійським районним судом Житомирської області за ч.1 ст. 185 КК України, судимість не знята і не погашена у встановленому законом порядку, на шлях виправлення не став та повторно вчинив новий злочин проти власності за наступних обставин. У листопаді 2018 року у вечірню пору доби, точної дати та часу не встановлено, ОСОБА_9 , перебуваючи за місцем свого проживання по АДРЕСА_1 , вирішив вчинити крадіжку металевого верху плити пічного опалення з приміщення літньої кухні домоволодіння односельчанки ОСОБА_10 по АДРЕСА_2 . Реалізуючи свій злочинний умисел, того ж дня, без розриву в часі, взявши із собою металевий прут, ОСОБА_9 прийшов до домоволодіння ОСОБА_10 та підійшов до літньої кухні. Переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, бажаючи незаконно збагатитися за рахунок чужого майна, переконавшись у відсутності сторонніх осіб та господарки, які б могли перешкодити вчиненню злочину, ОСОБА_9 за допомогою принесеного з собою металевого прута зірвав скобля навісного замка та проник всередину. Оглянувши приміщення ОСОБА_9 , застосовуючи фізичну силу, вийняв з плити пічного опалення чавунний верх на 2 кружки вартістю 700 грн., який умисно, таємно, повторно викрав. З викраденим майном ОСОБА_9 залишив місце вчинення злочину та в подальшому розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_10 майновий збиток на вказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок районного суду змінити у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та ухвалити рішення, яким вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.3 ст. 185 КК України до покарання у виді 4 років позбавлення волі; на підставі ст.75 КК України звільнити його від відбування покарання з іспитовим строком 1 рік з покладанням обов`язків, передбачених п.п. 1,2 ч.1 ст.76 КК України; вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду від 02.04.2019 року виконувати самостійно. Стверджує, що призначаючи покарання ОСОБА_9 суд безпідставно застосував положення ч.4 ст.70 КК України. При цьому, судом призначено покарання у виді 4 років 1 місяця позбавлення волі без застосування вимог ст.75 КК України. Відповідно до вимог п.23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від покарання (ст.75 КК) вчинила до постановлена вироку у першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно. Крім того, за правовим висновком Верховного Суду від 27.03.2018 року в провадженні №51-717 щодо застосування ч.4 ст.70 КК України, коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлений вироку у першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, або звільняється від покарання і випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно. Згідно постанови Верховного Суду від 18.09.2018 року у провадженні №51-4631км18 стаття 70 КК України, що установлює порядок призначення покарання за сукупністю злочинів, не передбачає можливості поглинення чи складання іспитового строку, визначеного різними вироками. Суд призначаючи покарання ОСОБА_9 на підставі ч.4 ст.70 КК України частково склав термін іспитового строку, призначеного за різними вироками, що також вказує на незаконне застосування ч.4 ст.70 КК України.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав сувою апеляційну скаргу, захисника, який не заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та щодо кваліфікації його дій в апеляційній скарзі не оспорюється, та не є преметом апеляційного розгляду.

Вирок суду в частині призначення окарання обвинуваченому постановлений з неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність, та на підставі положень ст.ст. 409, 413 КПК України підлягає зміні в частині призначення покарання, виходячи з наступного.

У відповідності до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Даних положень закону судом першої інстанції дотримано не в повній мірі, а доводи прокурора про неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність у частині призначення ОСОБА_9 покарання за правилами ч.4 ст.70 КК України заслуговують на увагу та знайшли своє підтвердження в ході апеляційного перегляду вироку.

Так відповідно до ч.1 ст.70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Згідно ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, чиненному ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

За правовим висновком Верховного Суду від 27.03.2018 в провадженні №51-717 щодо застосування ч.4 ст.70 КК України, коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлений вироку у першій справі інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, або звільняється від покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.

Згідно постанови Верховного Суду від 18.09.2018 у провадженні №51-4631км 18 стаття 70 КК України, що установлює порядок призначення покарання за сукупністю злочинів, не передбачає можливості поглинення чи складання іспитового строку, визначеного різними вироками.

Як вбачається з матеріалів провадження відносно ОСОБА_9 був раніше судимий вироком Новоград-Волинським міськрайонним судом Житомирської області від 02.04.2019 року за ч.3 ст.185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.ст.75, 76 КК України звільнений від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 2 роки (а.с.76-77).

До постановлення вказаного вироку, а в листопаді 2018 року, ОСОБА_9 вчинив інше кримінальне правопорушення, за яке Червоноармійський районний суд Житомирської області вироком від 08.05.2019 року призначив йому покарання в межах санкції ч.3 ст.185 КК України.

При цьому з мотивувальної частини вироку вбачається, що враховуючи наведені у вироку обставини, передбачені ст. 65 КК України, думку потерпілої, суд вважав, що виправлення та перевиховання обвинуваченого у зв`язку із вчиненням вказаного злочину можливе без ізоляції від суспільства і вважав за можливе призначити йому покарання у виді позбавлення волі та із застосуванням положення ст.ст. 75, 76 КК України.

Проти вказаних висновків суду першої інстанції не заперечує прокурор в апеляційній скарзі, та погоджується і апелційний суд.

Разом з тим в подальшому суд першої інстанції в порушення наведених вище положень КК України та практики касаційної інстанції, її правових висновків, помилково на підставі ч. 4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання з покаранням за вироком Новоград-Волинського міськрайонного суду від 02.04.2019 року, визначив ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі, та звільнив його від відбування вказаного покарання на підставі ст.75 КК України з випробуванням із встановленням іспитового строку та покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1,2 ч.1 та п.2 ч.2 ст.76 КК України.

При цьому, звільняючи ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням за вироком від 08.05.2019 року, суд першої інстанції установив йому більший іспитовий строк, у той час як за вироком Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області він був встановлений меншим.

Стаття 70 КК України, що установлює порядок призначення покарання за сукупністю злочинів, не передбачає поглинення чи складання іспитового строку, визначеного різними вироками.

Тому, застосувавши принцип складання призначених покарань за сукупністю злочинів, від відбування яких засудженого було звільнено з випробуванням, та змінивши попередній вирок у частині умов такого звільнення від відбування покарання, суд першої інстанції допустив неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, та застосував закон, який не повинен був бути застосований, а саме положення ч.4 ст. 70 КК України.

З огляду на викладене, вирок Червоноармійський районний суд Житомирської області від 12 квітня 2019 року щодо ОСОБА_9 на підставі положень ст.ст. 409, 413 ПК України підлягає зміні в частині призначення обвинуваченому покарання, з призначенням останньому покарання за вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі в межах санкції даної статті, зі звільненням його від відбування вказаного покарання на підставі ст. 75 КК України з іспитовим строком та покладанням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України. При цьому з вироку необхідно також виключити вказівку суду про застосування положень ч.4 ст. 70 КК України та зазначити, що вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 02.04.2019 року щодо ОСОБА_9 за ч.3 ст. 185 КК України підлягає самостійному виконанню.

В решті вирок суду є законним та обгрунтованим та підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст.ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

постановила:
Апеляційну скаргу прокурора ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Червоноармійського районного суду Житомирської області від 12.04.2019 року щодо обвинуваченого ОСОБА_9 ч.3 ст.185 КК України змінити.

Виключити з вироку вказівку суду про застосування при призначенні обвинуваченому ОСОБА_9 покарання положень ч.4 ст. 70 КК України.

Вважати ОСОБА_9 засудженим за ч.3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік та на підставі ч.1 ст. 76 КК України покласти на нього наступні обов`язки:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;
- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

Вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 02 квітня 2019 року щодо ОСОБА_9 за ч.3 ст.185 КК України виконувати самостійно.

В решті вирок суду залишити без змін.

Ухвала набирає чинності негайно, може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її ухвалення.

Судді: