постанова
ІМЕНЕМ УКРАЇНи
28 травня 2019 року
м. Київ
справа № 750/3606/14
провадження № 51137 км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря ОСОБА_4 ,
захисників ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурора ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисників ОСОБА_5 та ОСОБА_6 на вирок Деснянського районного суду м. Чернігова від 20 лютого 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 8 грудня 2017 року в кримінальному провадженні № 0000019 за обвинуваченням
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Красилівка Бахмацького району Чернігівської області та жителя м. Чернігів,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 Кримінального кодексу України в редакції Закону України № 222-VII від 18 квітня 2013 року (далі КК).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 20 лютого 2017 року, залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду Чернігівської області від 8 грудня 2017 року, ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК, а саме в одержанні службовою особою, яка займає відповідальне становище, неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надав неправомірну вигоду, дій з використанням наданого їй службового становища, і призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на державних та комунальних підприємствах, установах, організаціях, пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій на строк 2 роки, з конфіскацією всього майна, яке є власністю засудженого, окрім житла.
На підставі ст. 54 КК позбавлено ОСОБА_8 7 рангу державного службовця.
Вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.
Як установив суд, ОСОБА_8 , обіймаючи посаду заступника директора Департаменту агропромислового розвитку начальника управління організаційно-кадрової роботи, врегулювання відносин власності, юридичного, інформаційно-комп`ютерного та господарського забезпечення Чернігівської обласної державної адміністрації, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, 03 лютого 2014 року близько 15:50 у службовому кабінеті № 309 розташованому в адміністративній будівлі Департаменту агропромислового розвитку Чернігівської ОДА в м. Чернігові на проспекту Миру, 14, одержав від ОСОБА_9 обумовлену раніше суму грошових коштів у розмірі 120 000 грн за його участь у врегулюванні майнових конфліктів між власниками майнових паїв та ПСП ім. Щорса, директором якого являлася ОСОБА_9 , та вирішення питання щодо розподілу майна колишнього сільськогосподарського підприємства.
При цьому, ОСОБА_8 запевнив ОСОБА_9 , що в строк до 05 лютого 2014 року здійснить виїзд у с. Старі Боровичі Щорського району Чернігівської області, де з метою вирішення спірних питань на користь останньої, зустрінеться з власниками майнових паїв колишнього колективного сільськогосподарського підприємства ім. Щорса. Крім того, ОСОБА_8 надав ОСОБА_9 заздалегідь підготовлені проекти документів щодо врегулювання майнових відносин між власниками майна КСП, а саме: протокол загальних зборів членів КСП; акт приймання-передачі майна; заяву ОСОБА_9 ; перелік майна, що виділяється ОСОБА_9 ; переліки майна на суму невитребуваних майнових паїв колишнього КСП; список осіб на суму невитребуваних майнових паїв колишнього КСП; протокол №14 засідання комісії з організації вирішення майнових питань від 30 січня 2014 року.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_5 просить скасувати судові рішення та закрити кримінальне провадження у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
Захисник вважає, що після скасування 2 березня 2016 року Вищим спеціалізованим судом України з розгляду цивільних і кримінальних справ ухвали апеляційного суду від 7 квітня 2015 року в кримінальному провадженні за його касаційною скаргою предметом нового апеляційного розгляду повинна була бути тільки апеляційна скарга захисника, за результатами розгляду якої апеляційному суду слід було закрити кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 364 КК. Натомість, при новому розгляді апеляційний суд у порушення вимог ч. 3 ст. 439 КПК розглянув ще й апеляційну скаргу прокурора, вирок районного суду скасував і призначив новий розгляд у суді першої інстанції, який при повторному розгляді постановив вирок і засудив ОСОБА_8 за більш тяжкий злочин.
На переконання захисника, висновки суду про наявність в діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК не відповідають фактичним обставинам справи та не підтверджуються жодними доказами. А тому він вважає, що визнавши ОСОБА_8 винуватим у вчиненні цього злочину місцевий суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
Стверджує, що в своєму рішенні суд апеляційної інстанції не надав відповідей на всі доводи його апеляційної скарги, у тому числі й щодо відсутності складу злочину в діях засудженого, а тому прийнята цим судом ухвала є незаконною і не відповідає вимогам ст. 419 КПК.
Захисник ОСОБА_6 у касаційній скарзі просить скасувати судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції через істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.
На думку захисника, при розгляді кримінального провадження суди першої та апеляційної інстанцій порушили вимоги ч. 12 ст. 290 КПК і при оцінці доказів безпідставно взяли до уваги результати проведення в справі негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД), тоді як ухвали слідчого судді про надання дозволу на їх проведення при виконанні вимог ст. 290 КПК стороні захисту не відкривалися і були надані прокурором лише під час судового розгляду в суді першої інстанції.
З огляду на це вважає, що судами не було надано відповідної оцінки з точки зору належності та допустимості наступних доказів: протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 4 лютого 2014 року; протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 4 лютого 2014 року; протоколам з додатками про дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів від 10 , 11, 12 березня та 4 квітня 2014 року; протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 28 березня 2014 року.
Звертає увагу Суду на те, що обшук службового кабінету ОСОБА_8 3 лютого 2014 року було проведено без дозволу та ухвали слідчого судді, а тому протокол проведення цієї слідчої дії суд також неправильно визнав допустимим доказом у справі.
Також захисник вважає, що суд першої інстанції не взяв до уваги та не надав належної оцінки показанням тих свідків, свідчення яких вказували на відсутність у діях ОСОБА_8 складу злочину, та всупереч вимогам ч. 2 ст. 84 КПК як на доказ вини засудженого послався на рапорт оперуповноваженого УБОЗ УМВС України в Чернігівській області від 20 січня 2014 року.
Зазначає, що при перегляді справи апеляційний суд, не зважаючи на зміну свідком ОСОБА_9 своїх показів, не дослідив повторно всіх доказів у справі, чим, на думку захисника, порушив вимоги ст. 404 КПК та формально розглянув доводи апеляційної скарги сторони захисту, а також не відобразив у своєму рішенні показання допитаного цим судом свідка ОСОБА_10 .
Крім того зауважує, що в своєму рішенні апеляційний суд неправильно вказав про неможливість застосувати до ОСОБА_8 положення ст. 75 КК з огляду на те, що вчинений ним злочин є корупційним, оскільки наведені у вироку події мали місце до внесення відповідних змін у цю норму.
Позиція учасників судового провадження
У судовому засіданні захисники ОСОБА_5 та ОСОБА_6 вимоги касаційних скарг підтримали і просили Суд їх задовольнити.
Прокурор ОСОБА_7 просила відмовити в задоволенні касаційних скарг та залишити судові рішення без зміни.
У письмових запереченнях прокурор ОСОБА_11 , який брав участь у розгляді кримінального провадження в судах першої та апеляційної інстанцій, зазначив про безпідставність доводів наведених у касаційних скаргах захисників та просив Суд залишити їх без задоволення, а судові рішення без зміни.
Мотиви Суду
Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, наведені в касаційних скаргах, колегія суддів дійшла висновку, що касаційні скарги підлягають частковому задоволенню з огляду на таке.
Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним та обґрунтованим є рішення, ухвалене компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, тобто кожен доказ оцінюється з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору їх достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Згідно зі ст. 86 КПК доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
За змістом п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК недопустимим є доказ, отриманий при здійсненні процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов.
Відповідно до положень ч. 12 ст. 290 КПК, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів, суд не має права допустити ці матеріали як докази у справі.
За правилами ст. 290 КПК обов`язковому відкриттю підлягають усі зібрані сторонами матеріали, крім випадків, передбачених абз. 2 ч. 6 вказаної норми, у тому числі й ті, які є правовою підставою для проведення органом досудового розслідування негласних слідчих (розшукових) дій (ухвали, постанови, клопотання), що забезпечить можливість перевірки стороною захисту та судом допустимості результатів таких дій як доказів, оскільки за умов, коли стороні обвинувачення відомі всі докази, а сторона захисту не володіє інформацією про них до завершення розслідування, порушується баланс інтересів та принцип рівності сторін у кримінальному процесі.
Вказана правова позиція була закріплена Верховним Судом України у постанові від 16 березня 2017 року.
Верховний Суд також підтримав зазначений правовий висновок та у своїй постанові від 16 січня 2019 року (справа № 13-37кс18) вказав, що для доведення допустимості результатів негласних слідчих (розшукових) дій мають бути відкриті не тільки результати цих дій, а й документи, які стали правовою підставою для їх проведення (клопотання слідчого, прокурора, їхні постанови, доручення, ухвала слідчого судді), оскільки зміст цих документів дасть сторонам можливість перевірити дотримання вимог кримінального процесуального закону під час їх проведення в кримінальному провадженні. Документи, які стали правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій (зокрема, не розсекречені на момент звернення до суду з обвинувальним актом), не можуть вважатися додатковими матеріалами до результатів їх проведення, отриманими до або під час судового розгляду, оскільки є їх частиною. Ці процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення негласних слідчих (розшукових) дій з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.
Враховуючи, що негласні слідчі (розшукові) дії проводяться під час досудового розслідування за ініціативою сторони обвинувачення, ця сторона має їх у своєму розпорядженні, зокрема прокурор процесуальний керівник у кримінальному провадженні. Відповідно до ч. 2 ст. 36 КПК прокурор має повний доступ до матеріалів, документів та інших відомостей, що стосуються досудового розслідування.
Стосовно процесуальних документів, які мають гриф секретності, то за змістом статей 85, 92, 290 КПК прокурор процесуальний керівник у кримінальному провадженні зобов`язаний під час досудового розслідування заздалегідь ініціювати процедуру їх розсекречення одночасно з результатами цих негласних слідчих (розшукових) дій і забезпечити відкриття вказаних документів на етапі закінчення досудового розслідування.
За наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення негласних слідчих (розшукових) дій (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, оскільки їх тоді не було у розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальні документи не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.
На необхідності надання доступу стороні захисту до матеріалів, які стосуються негласних слідчих (розшукових) дій, як гарантії справедливого судового розгляду неодноразово наголошував у своїх рішеннях і Європейський суд з прав людини («Едвардс і Льюіс проти Сполученого Королівства», «Джасперс проти Сполученого Королівства», «Раманаускас проти Литви», «Банніков проти Росії» та ін.).
Разом з тим, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, при завершенні досудового розслідування стороною обвинувачення не були відкриті та надані стороні захисту для ознайомлення в порядку ст. 290 КПК документи (процесуальні рішення), на підставі яких у справі проводились негласні слідчі (розшукові) дії, зокрема: постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину від 3 лютого 2014 року; ухвала слідчого судді Апеляційного суду Чернігівської області від 25 січня 2014 року про надання дозволу на проведення аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_8 ; ухвала слідчого судді Апеляційного суду Чернігівської області від 25 січня 2014 року про надання дозволу на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж - мобільних телефонів, якими користувався ОСОБА_8 .
Як вбачається з матеріалів провадження, ці документи було долучено до справи лише під час судового розгляду в суді першої інстанції.
Однак ці обставини під час судового розгляду місцевий суд залишив без уваги та не надав відповідної оцінки з точки зору належності та допустимості доказам, отриманим у результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні, зокрема протоколу про результати контролю за вчиненням злочину від 4 лютого 2014 року, протоколу про результати аудіо-, відеоконтролю особи від 4 лютого 2014 року, протоколам з додатками дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів від 10 , 11, 12 березня та 4 квітня 2014 року, протоколу про результати зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж від 28 березня 2014 року, та поклав ці докази їх в основу вироку, чим порушив вимоги ст. 290 КПК.
При перегляді вироку суд апеляційної інстанції вказаних порушень вимог кримінального процесуального закону не виявив і не усунув та залишив цей вирок без змін, а, отже, постановлена ним ухвала не може бути визнана законною і такою, що відповідає вимогам статей 370, 419 КПК.
Зазначені порушення є істотними, які перешкодили судам першої та апеляційної інстанцій ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
На думку колегії суддів, ці порушення можуть бути усунуті під час нового розгляду справи в суді апеляційної інстанції, а тому Суд вважає за необхідне касаційні скарги захисників задовольнити частково, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у цьому суді.
Оскільки ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню, а справа призначенню до нового розгляду в суді апеляційної інстанції, інші наведені у касаційних скаргах захисників доводи колегія суддів не перевіряє, проте вони мають бути враховані цим судом при новому розгляді.
Під час нового розгляду справи суду апеляційної інстанції слід взяти до уваги наведене, ретельно з використанням наданих процесуальних можливостей перевірити доводи викладені в апеляційній скаргах, та, з урахуванням доводів наведених у касаційних скаргах, постановити у справі законне й обґрунтоване судове рішення.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441 та п. 15 розділу ХІ «Перехідні положення» КПК, Верховний Суд
ухвалив:
Касаційні скарги захисників ОСОБА_5 та ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 8 грудня 2017 року щодо ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3