ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 639/5982/13-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/818/327/19 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч. ст. 191 КК України
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 вересня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Харківського апеляційного суду провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні та захисника ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 13 вересня 2018 року відносно ОСОБА_7 ,

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Коломак Харківської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, пенсіонера, раніше судимого: 25 квітня 2001 року Зміївським районним судом Харківської області за ч.3 ст.148-2, ч.1 ст.165 КК України до 2 років 2 місяців позбавлення волі, з застосуванням ст.31 КК України на 1 рік 6 місяців; 6 липня 2007 року Дзержинським районним судом м. Харкова за ч.1 ст.366, ч.3 ст.358 КК України до штрафу в розмірі 850 грн. з позбавленням права займати певні посади на 1 рік; ухвалою Харківського районного суду Харківської області від 17.03.2015 року кримінальне провадження №0000471 від 11.12.2012 за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.191 КК України закрито на підставі п.7 ч.1 ст.284 КПК України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
Визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 191 КК України та призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з обліком, збереженням, управлінням та розпорядженням матеріальними цінностями строком на 2 роки.
ОСОБА_7 від призначеного судом основного та додаткового покарань у вигляді позбавлення волі, позбавлення права обіймати посади, пов`язані з обліком, збереженням, управлінням та розпорядженням матеріальними цінностями, звільнено на підставі п.3 ч.1 ст.49 КК України, у зв`язку із закінченням строків давності.
Запобіжний захід у відношенні ОСОБА_7 у вигляді особистого зобов`язання до набрання вироком законної сили залишено без змін.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України

Згідно вироку 28 серпня 2012 року, ОСОБА_7 , згідно наказу №74/1 від 28.08.2012 року, прийнятий на роботу у ТОВ «ВТО «Світло Шахтаря», на посаду менеджера з постачання та збуту. В той же день з ОСОБА_7 був укладений договір про повну індивідуальну матеріальну відповідальність, згідно п.1 якого, робітник приймає на себе повну матеріальну відповідальність за нестачу, утрату, порчу, ввіреного йому майна та майна, наданого роботодавцем для виконання робітником своїх посадових обов`язків.
30 серпня 2012 року, було складено акт приймання-передачі автомобіля, згідно якого начальник транспортного цеху ОСОБА_9 передав, а ОСОБА_7 прийняв автомобіль марки «ЗАЗ 110557», державний номер НОМЕР_1 .
02 вересня 2012 року, біля 19 год., ОСОБА_7 , діючи з корисних мотивів, маючи прямий умисел на привласнення майна, яке належить ТОВ «ВТО «Світло Шахтаря», а саме ввіреного йому для виконання обов`язків, автомобіля марки «ЗАЗ 110557», д.н. НОМЕР_1 , прийшов до ТОВ «ВТО Світло Шахтаря», яке розташоване за адресою: м.Харків, вул. Профсоюзний бульвар, 64, та під виглядом проведення ремонтних робіт забрав вказаний вище автомобіль «ЗАЗ 110557», вартістю згідно судово-товарознавчої експертизи №192 від 24.05.2013 року, 17984 грн. 25 коп., з території ТОВ «ВТО «Світло Шахтаря», після чого обернув вищевказаний автомобіль на свою користь, та розпорядився ним на власний розсуд.
З 02 вересня 2013 року, ОСОБА_7 на ТОВ «ВТО «Світло Шахтаря» автомобіль не повернув, на підприємстві не з`являвся та був звільнений, згідно наказу №75/1 від 05.09.2012 року за прогули без поважних причин на підставі п.4 ст. 40 КЗпП України.
Такими чином своїми навмисними протиправними діями ОСОБА_7 , заподіяв матеріальні збитки ТОВ «ВТО Світло Шахтаря» на вказану вище суму..
В апеляційних скаргах:
Прокурор у кримінальному провадженні до початку апеляційного розгляду відмовився від поданої апеляційної скарги.
Захисник ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати, а кримінальне провадження закрити з підстав відсутності в діях обвинуваченого складу кримінального правопорушення.
Зазначає, що акти приймання передачі автомобіля не містять печатки, а тому є неналежними та недопустимими доказами.
Крім того стороні захисту не зрозуміло яким чином вказані документи потрапили до слідчого.
Більш того, у обвинуваченого ніхто не вимагав повернути автомобіль, у зв`язку з чим відсутня об`єктивна сторона злочину.
Вказує, що показання представника потерпілого ОСОБА_10 є недопустимим, оскільки ВТО Світло шахтаря визнано банкрутом 28 липня 2014 року, а тому довіреність на час судового засідання не була чинною.
Також не допитувався свідок ОСОБА_11 , проте, його покази наведені у вироку.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги, обвинуваченого та захисника, які просили задовольнити апеляційну скаргу, перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним законом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі обєктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до вимог кримінально-процесуального закону.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Посилання сторони захисту на те, що надані до суду оригінали договору про повну матеріальну відповідальність від 28.08.2012р., акту приймання-передачі автомобіля від 30 серпня 2012р., не є такими, що оформлені належним чином, а тому не можуть бути визнані належними доказами, судом першої інстанції обґрунтовано відхилено, оскільки сам ОСОБА_7 в судовому засіданні підтвердив факт складання зазначених документів, не оспорював свою участь в їх складанні, але поставив під сумнів належність підпису від його імені у вказаних документах.
Більш того, з досліджених під час апеляційного розгляду даних з Акту прийому передачі автомобіля від 30.08.2012 року вбачається, що він містить підпис самого ОСОБА_7 про отримання автомобілю марки «ЗАЗ 110557», державний номер НОМЕР_1 .
Твердження апеляційної скарги, що зазначені документи потрапили до матеріалів кримінального провадження у невідомий процесуальний спосіб спростовуються самими матеріалами кримінального провадження та вимогами ст. 93 КПК України згідно якої сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом.
Вимог щодо визнання їх недопустимими автор апеляційної скарги на час розгляду даного кримінального провадження в суді першої інстанції не висував.
Більш того, ці ж документи на думку сторони захисту в апеляційній скарзі навпаки підтверджували невинуватість обвинуваченого ОСОБА_7 , оскільки позиція захисту ґрунтувалась, зокрема на невідповідності цих документів вимогам Закону у частині не скріплення печаткою договору про повну матеріальну відповідальність та відсутність підпису обвинуваченого в акті прийому - передачі автомобіля.
Аргумент сторони захисту щодо показів свідка ОСОБА_12 стосовно того, що автомобіль був переданий ним ОСОБА_7 на початку вересня 2012 року за телефонною згодою директора ТОВ «ВТО Світло Шахтаря» - ОСОБА_13 навпаки свідчать про те, що остання особа, у якої знаходився вказаний автомобіль був саме ОСОБА_7 .
В свою чергу, як вже зазначалось вище цей автомобіль передано ОСОБА_7 саме на підставі договору про повну індивідуальну матеріальну відповідальність та акту прийому-передачі автомобіля.
Щодо ненадання стороною обвинувачення доказів на підтвердження можливості ОСОБА_7 розпорядитись автомобілем, то зазначене спростовується показами самого обвинуваченого, який зазначив, що саме він отримав останнім використовував цей автомобіль.
Посилання в апеляційній скарзі на недопустимість таких доказів як показання представника потерпілого ТОВ «ВТО Світло Шахтаря» - ОСОБА_10 лише з підстав відсутності у нього відповідних повноважень не ґрунтуються на Законі виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Відповідно до ч.1 ст. 86 КПК України доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом.
Відповідно до ст. ст. 87, 88, 89 КПК України визначені критерії для визнання доказів недопустимими.
В той же час, такий доказ як покази ОСОБА_10 відповідають вимогам ст. 86 КПК України, оскільки стосуються обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження та досліджені судом безпосередньо, а відтак обґрунтовано визнані судом допустимими та їм дана оцінка під час ухвалення судового рішення.
З цих же підстав колегія суддів вважає необґрунтованим посилання в апеляційній скарзі на необхідність критичного відношення до показів свідка ОСОБА_13 у зв`язку з тим що він приховав від суду відсутність повноважень у представника потерпілого ТОВ «ВТО Світло Шахтаря» - ОСОБА_10 .
Втім, частина апеляційних доводів сторони захисту є слушною, виходячи з наступного.
Відповідно до ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо.
Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно.
Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.
Як вбачається з оскаржуваного вироку у якості одного доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_7 судом наведено покази свідка ОСОБА_14 .
Між тим, згаданий свідок судом безпосередньо не допитувався, а підстав прийняття як доказу його показань, які він не давав безпосередньо в судовому засіданні судом не наведено.
За таких обставин вирок суду належить змінити, виключивши з його мотивувальної частини посилання на покази свідка ОСОБА_14 у якості доказу.
Істотних порушень вимог кримінально - процесуального закону під час апеляційного розгляду не встановлено, а відтак в решті вирок суду є законним та обґрунтованим.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 13 вересня 2018 року відносно ОСОБА_7 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання на покази свідка ОСОБА_14 у якості доказу.
В решті вирок залишити без змін
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Головуючий

Судді