ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/2044/19 Справа № 209/1985/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

04 листопада 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000545 від 13 квітня 2018 року, за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_5 та адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 20 травня 2019 року щодо
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у м. Дніпродзержинську, громадянина України, який зареєстрований та мешкає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_8 ,
прокурора ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_6 ,
потерпілої ОСОБА_10 ,
представника потерпілої адвоката ОСОБА_11 ,

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 20 травня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України та призначено йому покаранні у виді арешту строком на 6 місяців.
Цивільний позов законного представника неповнолітньої потерпілої ОСОБА_10 ОСОБА_12 задоволено частково. Вирішено стягнути зі ОСОБА_7 на користь ОСОБА_12 матеріальну шкоду у розмірі 788,11 грн., моральну шкоду у розмірі 15000 грн. та витрати на сплату судового збору у розмірі 150 грн., а всього 15938 гривень 11 копійок.
Окрім цього, судом вирішено долю речових доказів у кримінальному провадженні.
ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України, за таких обставин.
10 квітня 2018 року приблизно о 15 годині 17 хвилин ОСОБА_7 проходив біля зупинки громадського транспорту «Овочевий», що розташована по б-ру Будівельників у м. Кам`янському, тобто у громадському місці, де побачив невідому йому дівчину, яка йшла останньому назустріч. Після цього у ОСОБА_7 виник злочинний умисел на грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства. Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на грубе порушення громадського порядку, ОСОБА_7 дочекався поки неповнолітня ОСОБА_10 підійде до нього ближче, та в час зближення з останньою, у присутності інших людей у громадському місці, безпідставно почав чіпати за руку, а потім за сідниці неповнолітню ОСОБА_10 , на що остання, сприйнявши такі дії ОСОБА_7 , як особисту образу її честі та гідності, з метою припинення спроби вчинити наступні принижуючі дії по відношенню до неї, правою рукою дала ОСОБА_7 ляпас. Далі ОСОБА_7 , не маючи наміру припинити свої дії, направлені на явну неповагу до суспільства, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, спрямований на грубе порушення громадського порядку, з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжується особливою зухвалістю, перебуваючи приблизно о 15 годині 18 хвилин у громадському місці, а саме біля зупинки громадського транспорту «Овочевий», що розташована по б-ру Будівельників у м. Кам`янському, діючи умисно, цілеспрямовано, цілковито усвідомлюючи протиправність своїх дій та розуміючи, що може спричинити неповнолітній ОСОБА_10 тілесні ушкодження та передбачаючи такі наслідки своїх дій, тим самим виявляючи особливу зухвалість, утримуючи обома руками пляшку ємністю 5 л, заповнену водою, наніс один удар у область чола по центру неповнолітній ОСОБА_10 , чим завдав останній фізичного болю. Після цього ОСОБА_7 відійшов від останньої у бік на декілька шагів, а потім знову повернувся до потерпілої та, стоячи обличчям до обличчя з останньою, лівою ногою умисно наніс один удар в праву частину тулубу та по руці неповнолітній ОСОБА_10 . Таким чином, ОСОБА_7 спричинив неповнолітній ОСОБА_10 пошкодження у вигляді синця на правій верхній кінцівці, які відносяться до легких тілесних пошкоджень, що мають незначні скороминущі наслідки.
В апеляційній скарзі захисник в інтересах обвинуваченого просив вирок скасувати та закрити кримінальне провадження за відсутністю в діях ОСОБА_7 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України.
Обґрунтовуючи заявлені вимоги, адвокат посилався на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Так, захисник зазначав, що висновки суду про наявність умислу у ОСОБА_7 на вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 296 КК України, суперечать наявним у провадженні доказам, зокрема показанням обвинуваченого, свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , яким суд не надав належної оцінки. Захисник зауважував, що цими доказами об`єктивно підтверджується, що обвинувачений мав на меті припинення паління цигарки потерпілою та намагався вибити її з руки останньої. Твердження потерпілої про чіпляння до неї ОСОБА_7 та завдання ним тілесних ушкоджень у зв`язку з цим, захисник вважав неправдивими та такими, що спрямовані на те, щоб обмовити обвинуваченого. Пояснення свідка ОСОБА_15 в частині чіпляння до потерпілої адвокат також розцінює критично та вказував на те, що вони є суперечливими. На переконання захисника, суд не довів наявність у ОСОБА_7 мотиву явної неповаги до суспільства. За вказаних обставин адвокат не погоджувався з правильністю кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 1 ст. 296 КК України. Окрім наведеного, адвокат посилався на порушення судом принципу змагальності. Захисник зазначав, що суд безпідставно залишив без задоволення клопотання сторони захисту про допит представника органу пробації, з метою спростування висновків, викладених в досудовій доповіді. Також, адвокат вказував на те, що суд безпідставно відмовив й у задоволенні клопотання про виклик експерта. Адвокат зазначав, що висновки судово-медичних експертиз мають суперечливий зміст та не узгоджуються з іншими письмовими доказами у провадженні. Що стосується наявного у матеріалах провадження диску з відеозаписом події злочину, то він з позиції захисту є недопустимим доказом, оскільки отриманий з порушенням вимог КПК України. При цьому, наведені у вироку обставини, суперечать відомостям, що містяться на цьому відеозаписі, а також й тим, що зазначені у протоколі його перегляду. Також, адвокат не погоджувався з видом та розміром призначеного обвинуваченому покарання. Разом із цим, на думку захисника, суд безпідставно задовольнив позовні вимоги потерпілої та не довів, що вона понесла витрати саме у зв`язку з отриманням ушкоджень та лікуванням. Розмір моральної шкоди захисник вважає таким, що не є розумним та справедливим.
В уточненій апеляційній скарзі захисник в інтересах обвинуваченого просить вирок змінити, пом`якшити ОСОБА_7 покарання та призначивши його у виді штрафу, не враховуючи при цьому висновок органу пробації. Окрім цього, адвокат просить зменшити розмір відшкодування завданої злочином моральної шкоди, виходячи із вимог розумності і справедливості.
Захисник не погоджується з видом та розміром призначеного обвинуваченому покарання. На переконання адвоката, суд не надав належної оцінки особі ОСОБА_7 та необґрунтовано врахував висновок органу пробації. Так, захисник вказує на те, що ОСОБА_7 вину свою визнав, має постійне місце проживання, місце роботи, де характеризується позитивно, не перебуває на обліку у лікарів нарколога та психіатра, раніше не судимий та ніколи не притягувався до кримінальної відповідальності. Цим обставинам суд належної оцінки не надав, натомість безпідставно врахував висновок органу пробації. Окрім цього, захисник просить врахувати те, що ОСОБА_7 відшкодував потерпілій задану злочином матеріальну шкоду у сумі 800 грн. та частково моральну - у сумі 5000 грн. Разом із цим, захисник не погоджується з визначеною судом сумою відшкодування моральної шкоди - 15 000 грн., оскільки вона є необґрунтовано завищеною.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок змінити, виключивши з його резолютивної частини рішення про стягнення з обвинуваченого судового збору в розмірі 150 грн. та повернувши судовий збір законному представнику потерпілої.
Свої вимоги прокурор обґрунтовує тим, що судове рішення в цій частині не відповідає вимогам Закону України "Про судовий збір", яким визначено, що у справах про відшкодування збитків, завданих внаслідок вчинення злочину, позивачі звільняються від сплати судового збору, а також суперечить практиці ВСУ, виходячи з якою стягнення з обвинуваченого судового збору не допускається.
В судовому засіданні захисник та обвинувачений підтримали уточнену апеляційну скаргу захисника та з підстав, викладених в ній, просили її задовольнити, вирок в частині призначеного покарання змінити, призначивши більш м`яке покарання. Обвинувачений вину визнав в повному обсязі, з вироком суду першої інстанції не погоджується лише в частині призначеного покарання, вважаючи його надто суворим, просив пом`якшити призначене судом покарання.
Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу прокурора та з підстав, викладених в скарзі, просив її задовольнити, а вирок суду змінити, виключивши рішення про стягнення з обвинуваченого судового збору. Заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника, вважав її безпідставною, а вирок в частині призначеного покарання вважав законним та обґрунтованим і просив залишити його в цій частині без змін.
Потерпіла в судовому засіданні заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника і просила залишити її без задоволення, підтримала апеляційну скаргу прокурора.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 , про правильність кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 296 КК України та інші фактичні обставини кримінального провадження в уточненій апеляційній скарзі не оскаржуються, визнавались обвинуваченим в суді апеляційної інстанції, у зв`язку з чим суд не здійснює їх перевірку та виходить із фактичних обставин, які встановлені судом першої інстанції.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги захисника щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок суворості, апеляційний суд вважає їх достатньо обґрунтованими з огляду на таке.
За змістом ст. 65 КК України суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу та враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно з вироком, суд під час призначення покарання врахував суспільну небезпеку скоєного ОСОБА_7 злочину, та особу засудженого, який вину категорично не визнав, у вчиненому не розкаявся, матеріальну шкоду потерпілій не відшкодував, раніше не судимий, позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, працює, не перебуває на обліку у лікарів нарколога і психіатра, врахував позицію потерпілої та її законного представника, які просили призначити ОСОБА_7 максимально суворе покарання, висновок органу з питань пробації та вважав, що для виправлення ОСОБА_7 необхідним і достатнім буде покарання пов`язане з ізоляцією його від суспільства.
Разом з тим, поза увагою суду залишились положення ч. 2 ст. 65 КК України, відповідно до яких більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.
Санкція частини 1 статті 296 КК України передбачає більш м`які види покарання порівняно з арештом, яке полягає в ізоляції особи від суспільства та фактично є позбавлення свободи.
Визначаючи саме такий вид покарання, суд першої інстанції врахував, що обвинувачений вину категорично не визнав, у вчиненому не розкаявся, що на думку апеляційного суду не може бути підставою для призначення такого покарання, оскільки визнання або невизнання своєї вини є правом підозрюваного/обвинуваченого не свідчити проти себе та свободою від самовикриття, які передбачені ст. 63 Конституції України та ст. ст. 18, 42 КПК України.
Інших обставин, які б давали підстав для призначення такого виду покарання, суд у вироку не навів, тим самим не обґрунтував належним чином прийняте рішення, не навів достатніх мотивів чому саме такий вид та розмір покарання є необхідним для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним злочинів.
Також судом зазначено у вироку, проте не надано належної оцінки даним, що характеризують особу обвинуваченого, а саме, що він раніше не судимий, вперше притягається до кримінальної відповідальності, позитивно характеризується за місцем проживання та роботи, працює, не перебуває на обліку у лікарів нарколога і психіатра.
Крім того, перевіряючи обґрунтованість призначеного покарання, апеляційний суд зважує на те, що ОСОБА_16 відшкодував задану злочином матеріальну шкоду у сумі 800 грн. та частково моральну шкоду у сумі 5000 грн., в суді апеляційної інстанції визнав вину повністю та попросив вибачення у потерпілої.
Отже, апеляційний суд не може цілком погодитися з висновками суду першої інстанції, що для виправлення обвинуваченого необхідним і достатнім буде покарання у виді арешту в максимальному розмірі, передбаченому санкцією інкримінованого злочину.
Колегія суддів, обговорюючи питання щодо призначення обвинуваченому покарання, враховує тяжкість вчиненого злочину, який є злочином невеликої тяжкості та обставини, при яких його було вчинено, дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, працевлаштований, позитивно характеризується за місцем роботи та проживання, частково відшкодував потерпілій заподіяну шкоду, визнав вину та приніс потерпілій вибачення, а також, що досудова доповідь не є визначальною для суду при обранні виду і розміру покарання і доходить висновку, що в цьому конкретному провадженні ОСОБА_7 можливо пом`якшити покарання, призначивши його у виді штрафу, але в максимальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 1 ст. 296 КК України. Саме таке покарання буде достатнім для досягнення його цілей і буде відповідати даним про особу обвинуваченого та конвенційному принципу пропорційності обмеження прав людини та досягнення легітимної мети покарання.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі пом`якшення призначеного покарання, якщо визнає, що покарання за своєю суворістю не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Апеляційний суд вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора і вважає, що судове рішення в частині стягнення з обвинуваченого судового збору не відповідає вимогам Закону України "Про судовий збір", оскільки, згідно з положеннями цього закону, у справах про відшкодування збитків, завданих внаслідок вчинення злочину, позивачі звільняються від сплати судового збору, та вважає за можливе виключити з вироку рішення суду про стягнення з обвинуваченого на користь потерпілої судового збору. Що стосується вимог прокурора про повернення судового збору у розмірі 150,00 грн. законному представнику потерпілої, то це питання підлягає розгляду під час виконання вироку в порядку встановленому законом.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, в розумінні ст. ст. 87, 412 КПК України, які були б підставою для зміни вироку в іншій частині або його скасування, в ході апеляційного розгляду не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Дніпровського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 20 травня 2019 року щодо ОСОБА_7 змінити.
Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 296 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 17 000 (сімнадцять тисяч) гривень.
Виключити з вироку рішення суду про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_12 судовий збір у розмірі 150 грн.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення і може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4