ЧЕРКАСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Номер провадження: 11-кп/821/350/19Головуючий по 1 інстанції: ОСОБА_1
ЄУНСС: 695/1219/19 Доповідач в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 листопада 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Черкаського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю: секретаря судового засідання прокурора обвинуваченого захисника ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора Золотоніської місцевої прокуратури ОСОБА_9 з доповненнями на вирок Чорнобаївського районного суду Чекраської області від 22 липня 2019 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Золотоноша Черкаської області, українця, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 02.11.2018 за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу у сумі 850 грн.,

засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених: ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на 2 (два) роки; ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у вигляді позбавлення волі на 5 (п`ять) років.
Остаточне покарання ОСОБА_7 призначено за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у вигляді позбавлення волі на 5 (п`ять) років.
На підставі ст. 75 КК України обвинуваченого ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком 3 (три) роки та покладено обов`язки, передбачені ч. 1, п. 2-5 ч. 3 ст. 76 КК України.
Змінено застосований щодо ОСОБА_7 запобіжний захід з тримання під вартою на домашній арешт у нічний час доби та покладено обов`язки, передбачені п.1-4 ч. 5 ст. 194 КПК України.
Прийнято рішення про стягнення з ОСОБА_7 на користь держави витрати на залучення експерта у розмірі 2 285,10 грн.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :
За даним вироком ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він будучи раніше судимим згідно з вироком Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 02.11.2018 за ч. 1 ст. 185 КК України, маючи не зняту та не погашену судимість, повторно 23.02.2019 близько 20 год. 30 хв., перебуваючи поблизу квіткового магазину "Квіточка", що розташований в приміщенні автобусної станції № 3 за адресою: вул. Шевченка, 175, м. Золотоноша Черкаської області, діючи за раптово виниклим умислом, спрямованим на особисте незаконне збагачення, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та бажаючи настання їх наслідків, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу здійснив крадіжку велосипеду марки "Осеаn26", ринкова вартість якого згідно з висновком судово-товарознавчої експертизи від 28.03.2019 № 10/370 становить 1876,50 грн., який належить ОСОБА_10 , чим спричинив потерпілому майнової шкоди на вказану суму.
Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 , будучи раніше судимим згідно з вироком Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 02.11.2018 за ч. 1
ст. 185 КК України, маючи не зняту та не погашену судимість, повторно 11.04.2019 близько 16 год., перебуваючи у с. Антипівка Золотоніського району Черкаської області на території ТОВ "Красногірське", діючи з прямим умислом, спрямованим на незаконне заволодіння транспортним засобом, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та бажаючи настання їх наслідків, таємно, шляхом вільного доступу, використовуючи ключ запалення, завів, після чого незаконно в особистих цілях заволодів транспортним засобом, а саме мопедом марки "Leader" EX 50 QT - B, що належить ОСОБА_11 , вартість якого відповідно до висновку судової авто-товарознавчої експертизи від 25.04.2019 № 4/264 становить 7998,00 грн., чим завдав останньому майнових збитків на вищевказану суму.

В апеляційній скарзі прокурор порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого внаслідок м`якості. Просить, дослідивши характеризуючи дані на обвинуваченого ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим та призначити покарання за: ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, ч. 2 ст. 289 КК України у виді 6 років позбавлення волі, а на підставі ст. 70 КК України остаточно визначити до відбування 6 років позбавлення волі, зарахувавши на підставі ч. 5 ст. 72 КК України у строк призначеного покарання термін його попереднього ув`язнення з 11.04.2019 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Апелянт, не заперечуючи доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення та правильності кваліфікації його дій, посилаючись на положення ст.ст. 50, 65, 75 КК України, роз`яснення, що містяться в постанові Пленуму ВСУ від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» та правову позицію ВС в справі № 755/6254/17 від 19.07.2018, зазначає про недостатність врахування судом при призначенні покарання обвинуваченому того, що він вчинив умисні тяжкі злочини, його особи, поведінки та відношення до скоєного.
Апелянт ставить під сумнів наявність обставин, що пом`якшують призначене ОСОБА_7 покарання, оскільки визнання винуватості, активне сприяння розкриттю злочину та каяття є лише способами захисту обвинуваченого з метою уникнення від реальної міри покарання. Звертає увагу на те, що матеріали кримінального провадження не містять даних про повідомлення обвинуваченим органам досудового розслідування невстановлених обставин, тому підстави вважати, що останній активно сприяв розкриттю злочинів, відсутні. Щодо відсутності претензій потерпілого, вказує на те, що обвинувачений був затриманий разом із викраденим майном, яке в подальшому передано потерпілому на відповідальне зберігання.
З огляду на наведене, вважає, що підстав для призначення обвинуваченому покарання із звільненням від його відбування, з урахуванням того, що до нього раніше застосовувалися положення ст. 75 КК України, є явно несправедливим внаслідок м`якості.

В доповненнях до апеляційної скарги прокурор, окрім іншого, посилаючись на положення п. 4 ч. 2 ст. 374 КПК України та постанову Пленуму ВСУ від 29.06.1990 № 5 «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», просить зазначити у вступній частині обвинувального вироку наявність непогашених та незнятих у ОСОБА_7 судимостей, а саме його засудження: 02.02.2010 Золотоніським міськрайонний судом Черкаської області за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі із звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, з іспитовим строком в 1 рік; 26.08.2010 Золотоніським міськрайонний судом Черкаської області за ч. 2 ст. 185 КК України на 1 рік 3 місяці позбавленн волі, а на підставі ст. 71 КК України, до остаточного покарання у виді 4 роки 3 місяці позбавлення волі, звільненого 01.07.2014 ухвалою Придніпровського районного суду м. Черкаси від 20.06.2014 на підставі ст. 2 ЗУ «Про амністію у 2014 році»; 02.11.2018 Золотоніським міськрайонний судом Черкаської області за ч. 1 ст. 185 КК України до штрафу в розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 850 грн.
Стверджує, що при призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції не врахував наведені дані про судимості останнього, які за вироками Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 02.02.2010 та 26.08.2010 непогашені, наявність яких підтверджується належним чином завіреними копіями судових рішень.
Зокрема, призначаючи покарання обвинуваченому із подальшим звільненням від його відбування з випробуванням, суд не врахував, що він вже вчетверте притягується до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів проти власності, раніше відбував покарання у виді реального позбавлення волі та, маючи не зняті та непогашені судимості, вчинив новий злочин. При цьому, ОСОБА_7 вже надавалась можливість виправитись без ізоляції від суспільства з випробуванням вироком Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 02.02.2010, проте дананої довіри останній не виправдав та вчинив під час іспитового строку новий корисливий злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України за який його засуджено вироком того ж суду першої інстанції від 26.08.2010.
Звертає увагу на те, що ОСОБА_7 схильний до систематичного вчинення кримінальних правопорушень, які він вчиняє з корисливих мотивів збагатитися за рахунок інших осіб, що свідчить про його підвищений рівень суспільної небезпеки, а тому не може бути звільнений від відбування призначеного даним вироком покарання з випробуванням, що узгоджується з правовою позицією ВС щодо м`якості призначеного покарання та необґрунтованого застосування положень ст. 75 КК України.

Будучи належним чином повідомленими про дату, час та місце апеляційного розгляду в судове засідання не з`явились потерпілі ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , що, з огляду на положення ч. 4 ст. 405 КПК України, не перешкоджає судовому розгляду по суті заявлених апеляційних вимог.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора в підтримку апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні з доповненнями до неї, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 про законність та обгрунтованість вироку суду першої інстанції та безпідставність апеляційних вимог сторони обвинувачення, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора Золотоніської місцевої прокуратури ОСОБА_9 з доповненнями до неї до задоволення не належить.

Згідно ст. 370 КПК України вирок суду повинен бути законним і обґрунтованим та ґрунтуватись на всебічному, повному, об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, з дотриманням вимог кримінального, і кримінального процесуального закону.

На думку колегії суддів, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за які він засуджений, відповідає встановленим фактичним обставинам справи, ґрунтується на доказах, досліджених судом в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України та оцінених відповідно до вимог ст. 94 КПК України.

Процедура розгляду кримінального провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, судом першої інстанції дотримана.

Кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно та за ч. 2 ст. 289 КК України незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, колегія суддів вважає правильною.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України учасниками судового провадження не оспорюється.

Вирішуючі по суті апеляційні вимоги сторони обвинувачення щодо невідповідності покарання призначеного судом ОСОБА_7 , ступеню тяжкості злочинів та особі останнього внаслідок м`якості, колегія суддів виходить з тих міркувань, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст.65 КК України, суд при призначенні покарання повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Згідно ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду, зокрема, апеляційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання, та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.

Як зазначив Конституційний суд України у Рішенні від 02.11.2004 № 15-рп/2004, покарання має перебувати у справедливому співвідношенні із тяжкістю, обставинами скоєного і особою винного. Адекватність покарання ступеню тяжкості злочину випливає з принципу правової держави, із суті конституційних прав та свобод людини і громадянина, зокрема права на свободу, які не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

При призначенні ОСОБА_7 покарання суд першої інстанції, на виконання вимог ст.ст. 50, 65 КК України та постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.03 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які, з огляду на положення ст. 12 КК України, кваліфікуються як злочин середньої тяжкості та тяжкий, дані про особу винуватого, який раніше судимий, за останнім місцем роботи та проживання характеризується позитивно, на обліках у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, відношення ОСОБА_7 до скоєного, в якості обставин що пом`якшують його покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, добровільне відшкодування завданого збитку, та обставини, що його обтяжує перебування у стані алкогольного сп`яніння, і обгрунтовано призначив ОСОБА_7 покарання в межах відповідної частини санкції статті за кожен злочин окремо у виді позбавлення волі, а остаточне покарання за сукупністю злочинів, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, у виді позбавлення волі на визначений судом строк.

Доводи прокурора про неврахування судом першої інстанції того, що ОСОБА_7 раніше судимий та вчинив злочини корисливої спрямованості, були предметом перевірки при розгляді провадження в межах пред`явленого обвинувачення і знайшли своє об`єктивне відображення в оскаржуваному судовому рішенні.

Не приймає до уваги суд апеляційної інстанції посилання прокурора про відсутність підстав для врахування в якості пом`якшуючої покарання обставини добровільне відшкодування потерпілим завданого збитку, оскільки воно спростовується матеріалами кримінального провадження.

Зокрема, як вбачається з обвинувальних актів, що містяться в матеріалах кримінального провадження, завдану майнову шкоду у розмірі 1 867, 50 грн. та 7 998 грн., відповідно, відшкодовано (а.п. 10, 56).

Крім того, в матеріалах провадження мається розписка потерпілого ОСОБА_11 від 19.05.2019, надана стороною захисту, про те, що останній отримав від обвинуваченого матеріальне відшкодування у вигляді нового транспортного засобу вартістю 17 000 грн. та не має будь-яких претензій до нього (а.п. 92).

Сумніви прокурора щодо наявності в провадженні таких обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого щире каяття та активне срприяння розкриттю злочинів, колегія суддів визнає нічим не підтвердженими припущеннями.

При цьому, враховується, що згідно обвинувальних актів орган досудового розслідування вказував на наявність при проведенні досудового розслідування обставин, передбачених ст. 66 КК України, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів. Про наведене вказує і поведінка ОСОБА_7 в судовому засіданні, який пред`явлене йому органом досудового розслідування обвинувачення беззастережно визнав та не чинив будь-яких дій, що свідчили би про протилежне.

З огляду на наведене, колегія суддів, визнаючи безпідставними апеляційні вимоги прокурора щодо м`якості призначеного ОСОБА_7 за санкціями відповідних частин КК України покарання, вважає що призначене судом першої інстанції покарання обвинуваченому у виді позбавлення волі на визначений судом строк є справедливим, таким, що відповідатиме тяжкості вчинених злочинів, сприятиме виправленню обвинуваченого та попередженню вчинення ним нових злочинів, а також таким, що не буде становити «особистий надмірний тягар для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.

В ході апеляційного перегляду оскаржуваного судового рішення колегія суддів також не встановила безпідставності звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України.

Зокрема, колегія суддів цілком погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що встановлені в провадженні обставини та дані про особу обвинуваченого, який, окрім наведеного вище, не несе великої суспільної небезпеки, має молодий вік і допустимі соціальні зв`язки, тому його виправлення та перевиховання можливе в умовах здійснення за ним контролю при звільненні від відбування покарання з випробуванням, що сприятиме його працевлаштуванню, виконанню пробаційних програм та лікуванню від алкогольної залежності.

При цьому, враховує і те, що ОСОБА_7 з 22.07.2019, будучи звільнений з місць попереднього ув`язнення вироком суду першої інстанції та перебуваючи до 18.11.2019 під домашнім арештом в певний період доби, процесуальні обов`язки покладені на нього не порушував, що свідчить про намір останнього стати на шлях виправлення та перевиховання.

Дана обставина хоч і не має вирішального значення, однак, поряд з іншими обставинами, враховується колегією суддів в обгрунтованість його звільнення від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Щодо посилань прокурора про наявність істотних порушень кримінального процесуального закону при розгляді провадження судом першої інстанції в частині відсутності посилання в обвинувальному вироку на всі судимості, які не зняті та не погашені в установленому законом порядку і необхідність їх зазначення та врахування при призначенні ОСОБА_7 покарання судом апеляційної інстанції, колегія суддів приходить до наступного.

Згідно первинної апеляційної скарги від 30.07.2019 прокурор просив, дослідивши характеризуючи дані на обвинуваченого, ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винуватим та призначити покарання за: ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, ч. 2 ст. 289 КК України у виді 6 років позбавлення волі, а на підставі ст. 70 КК України остаточно визначити до відбування 6 років позбавлення волі, без подальшого застосування ст. 75 КК України.

Разом з цим, в доповненнях до апеляційної скарги від 14.11.2019 прокурор, окрім іншого, просив зазначити у вступній частині вироку дані про попередні непогашені та незняті судимості ОСОБА_7 за вироками Золотоніського міськрайонного суду Черкаської області від 02.02.2010 та 26.08.2010., які в подальшому, мають бути враховані при вирішенні питання про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості.

Вказані апеляційні доводи колегія суддів в апеляційному порядку не розглядає, оскільки в доповненнях, які внесені за межами строків на апеляційне оскарження, прокурор, фактично розширює свої апеляційні вимоги, які розцінюються як такі, що тягнуть за собою погіршення становища обвинуваченого по відношенню до попередньо внесеної апеляційної скарги.

З огляду на наведене, розглянувши кримінальне провадження в межах заявлених апеляційних вимог колегія суддів вважає, що вирок районного суду є законним і обґрунтованим, підстави, передбачені ст. 409 КПК України, для його скасування чи зміни відсутні, а тому апеляційні вимоги сторони обвинувачення не задовольняє.

Керуючись ст.ст. 404, 405, п. 1 ч. 1 ст. 407, ст. 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а :
Вирок Чорнобаївського районного суду Чекраської області від 22 липня 2019 року щодо ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України, залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора Золотоніської місцевої прокуратури ОСОБА_9 з доповненнями до неї, - без задоволення.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України.

Головуючий

Судді