Провадження № 11-кп/4820/257/19
Справа № 676/2646/17 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 4 ст. 407 КК України Доповідач ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

10 вересня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду у складі:

доповідача - судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференцзв`язку, в м. Хмельницькому кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000073 від 22 травня 2017 року, за апеляційною скаргою прокурора військової прокуратури Чернівецького гарнізону на вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 28 грудня 2017 року,

в с т а н о в и л а:

Цим вироком ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Новоайдар Луганської області, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньо-спеціальною освітою, непрацюючого, неодруженого, несудимого,

визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 407 КК України і призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

Відповідно до ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком на один рік, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Згідно із ст. 76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 : не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації.

Строк покарання ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 28 грудня 2017 року.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_7 не обирався.

За вироком суду, ОСОБА_7 , проходячи військову службу за контрактом у військовій частині НОМЕР_1 АДРЕСА_2 , на посаді маскувальника інженерно-маскувального відділення інженерно-маскувального взводу інженерно-маскувальної роти, в порушення вимог ст.ст. 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону», ст.ст. 1, 24 Закону України «Про військовий обов`язок та військову службу», ст.ст. 11, 16, 17, 127, 128, 129, 130, 199, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, ст.ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, не маючи наміру назавжди ухилитись від несення обов`язків військової служби, через особисту недисциплінованість та несумлінне ставлення до виконання своїх службових обов`язків, без поважних причин та дозволу командування військової частини НОМЕР_1 не з`явився вчасно на службу, після щорічної основної відпустки, до розташування військової частини НОМЕР_1 АДРЕСА_2 , тобто на 8.00 год. 19 березня 2017 року та до 8.00 год. 23 травня 2017 року проводив свій службовий час на власний розсуд, тривалістю понад один місяць, за місцем постійного проживання - АДРЕСА_1 .

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, прокурор військової прокуратури Чернівецького гарнізону подав апеляційну скаргу, у якій просить його скасувати та ухвалити новий, яким визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК України і призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки з наданням іспитового строку.

Зазначає, що судом першої інстанції неправильно виключено кваліфікуючу ознаку «вчинення злочину в умовах особливого періоду», і, як наслідок, неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність при зміні кваліфікації з ч. 4 на ч. 3 ст. 407 КК України.

Хибним вважає висновок суду про те, що інкриміноване обвинуваченому діяння вчинене ним після закінчення дії указу Президента України про часткову мобілізацію, а отже після закінчення особливого періоду.

Суд не врахував, що особливий період в Україні розпочався з моменту оголошення часткової мобілізації 18 березня 2014 року, після опублікування у газеті «Голос України» за № 49 Закону України «Про затвердження Указу Президента «Про часткову мобілізацію» від 17 березня 2014 року № 1126-VII. На даний час особливий період не завершений.

Ухвалою Апеляційного суду Хмельницької області від 05 квітня 2018 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 залишено без зміни, апеляційну скаргу прокурора військової прокуратури Чернівецького гарнізону без задоволення.

Постановою колегії суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 21 лютого 2019 року ухвалу Апеляційного суду скасовано та призначено новий розгляд в суді апеляційної інстанції у зв`язку з недотриманням вимог кримінального закону. Колегія суддів вважає, що суди першої та апеляційної інстанції дійшли передчасного висновку про відсутність у діях засудженого ОСОБА_7 , такої кваліфікуючої ознаки- як вчинення злочину в умовах особливого періоду, оскільки особливий період в Україні розпочався з 18.03.2014 року та триває по теперішній час.

Заслухавши доповідача, доводи прокурора на підтримку поданої апеляційної скарги, думку обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які заперечили щодо задоволення апеляційної скарги, обговоривши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, з таких підстав.
За змістом ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Згідно з приписами ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до вимог п.2 ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; мотиви зміни обвинувачення, підстави визнання частини обвинувачення необґрунтованою, якщо судом приймалися такі рішення.

Ухвалюючи вирок щодо ОСОБА_7 , місцевий суд вказаних вимог закону не дотримався.

Суд першої інстанції, при розгляді кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , факт його нез`явлення вчасно на службу, без поважних причин, тривалістю понад один місяць, визнав доведеним, проте виключив з інкримінованого обвинуваченням діяння кваліфікуючу ознаку - вчинення злочину в умовах особливого періоду та перекваліфікував його діяння на ч.3 ст.407 КК України, з чим не погоджується колегія суддів.
Як установлено колегією суддів, солдат ОСОБА_7 , проходячи військову службу за контрактом у військовій частині НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 ) на посаді маскувальника інженерно - маскувального відділення інженерно - маскувального взводу інженерно - маскувальної роти у порушення вимог ст.ст. 17, 65 Конституції України, ст. 17 Закону України «Про оборону України», ст.ст. 1, 24 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу», ст.ст. 11, 16, 17, 127, 128, 129, 130, 199, 216 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України та ст.ст. 1-4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, діючи умисно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, не маючи наміру назавжди ухилитись від несення обов`язків військової служби, через особисту недисциплінованість та несумлінне ставлення до виконання своїх службових обов`язків, без поважних причин та дозволу командування військової частини НОМЕР_1 08 год. 00 хв. 19.03.2017 року до розташування військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 ), після щорічної основної відпустки, для несення обов`язків військової служби (в умовах особливого періоду) не з`явився, прибувши на службу лише о 08 год. 00 хв. 23 травня 2017 року, тобто з 19.03.2017 року по 23.05.2017 року, тривалістю понад один місяць, проводив свій службовий час на власний розсуд за адресою постійного місця проживання: АДРЕСА_1 .
Покладені в основу вироку докази, які не оспорюються учасниками апеляційного розгляду і з якими погоджується колегія суддів, повністю підтверджують вчинення ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.4 ст.407 КК України-нез`явлення вчасно військовослужбовця(крім строкової служби) без поважних причин на службу, вчинені в умовах особливого періоду, а тому такі його дії органом досудового розслідування за ч.4 ст.407 КК України кваліфіковані вірно.

Об`єктивно винуватість ОСОБА_7 у вчиненні цього злочину підтверджується, дослідженими судом першої інстанції даними витягу з наказу командира військової частини, польова пошта НОМЕР_2 № 111-к від 28.10.2016 року про укладення контракту на проходження військової служби за контрактом строком на три роки ОСОБА_7 та призначення його курсантом навчального взводу навчальної роти (а.п. 108); витягу з наказу командира військової частини, польова пошта НОМЕР_3 № 9 від 16.01.2017 року, про зарахування в списки особового складу частини з 16 січня 2017 року солдата ОСОБА_7 (а.п. 107); витягу з наказу командира військової частини, польова пошта НОМЕР_3 № 50 від 14.03.2017 року, про надання відпустки терміном на п`ять діб солдату ОСОБА_7 , з 14 березня по 18 березня 2017 року (а.п. 109); витягу з наказу командира військової частини польова пошта НОМЕР_3 № 70 від 10.04.2017 року про надання відпустки терміном на десять діб солдату ОСОБА_7 , з 8 квітня 2017 року (а.п. 110).
Згідно повідомлення начальника ІНФОРМАЦІЯ_2 від 10 травня 2017 року № 31/113 про проведення перевірки за фактом відсутності на військовій службі солдата військової частини польова пошта НОМЕР_3 ОСОБА_7 , останній, вчасно не повернувся до місця служби після відпустки (а.п. 105-106).
Як вбачається з листа начальника відділення Військової служби правопорядку ІНФОРМАЦІЯ_3 від 11 липня 2017 року № 1165, відповідно до якого 7 травня 2017 року патрулем відділення військової служби правопорядку в ході патрулювання було зупинено військовослужбовця військової частини польова пошта НОМЕР_3 солдата ОСОБА_7 , який знаходився поза межами розташування військової частини, в якій проходить військову службу. Останній повідомив, що до місця служби не повернувся через відсутність коштів на проїзд, в смт. Новоайдар перебував у відпустці з якої вчасно не повернувся (а.п. 35).
В суді першої інстанції обвинувачений вину визнав, щиро розкаявся, підтвердив, що був призваний на військову службу за контрактом 28 жовтня 2016 року та направлений для проходження військової служби до військової частини НОМЕР_3 , яку в подальшому перейменували на АДРЕСА_2 . В березні 2017 року поїхав у відпустку за сімейними обставинами та мав повернутись на службу 19 березня 2017 року, однак, через особисту неорганізованість, витратив всі кошти, а тому вчасно не зміг повернутись до місця служби. У травні 2017 року звернувся до Новоайдарівського ВСП з проханням допомогти повернутись до військової частини. Такі показання останній підтвердив і в судовому засіданні апеляційного суду.

З показань в суді першої інстанції свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , слідує, що обвинувачений ОСОБА_7 , у вказаний в обвинувальному акті час, 19 березня 2017 року не повернувся з відпустки і до місця служби прибув лише 23 травня 2017 року. Такі дії пояснював відсутністю коштів.

Крім того, свідок ОСОБА_12 показав, що ОСОБА_7 було вчасно перераховано, на його картковий рахунок, грошове забезпечення в березні, квітні та травні 2017 року, в середньому близько 5 тис. грн.

Пояснення зазначених осіб про те, що обвинувачений не з`явився вчасно на службу, без поважних причин, узгоджуються між собою.

При цьому судом першої інстанції не враховано, що визначення «особливого періоду» міститься в абзаці 11 статті 1 Закону України «Про оборону України» від 06 грудня 1991 року № 1932-ХІІ, у якому передбачено, що особливий період - це період, що настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
У відповідності до статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21 жовтня 1993 року № 3543-ХІІ, особливий період - це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, сил цивільного захисту, підприємств, установ і організацій, а також виконання громадянами України свого конституційного обов`язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або доведення його до виконавців стосовно прихованої мобілізації чи з моменту введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях та охоплює час мобілізації, воєнний час і частково відбудовний період після закінчення воєнних дій.
У свою чергу, мобілізація - це комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, Оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано (абз. 4 статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію»).
Таким чином, визначення особливого періоду, наведеного в Законі України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», не суперечить визначенню наведеному у Законі України «Про оборону», а лише містить ширше визначення цього поняття.
17 березня 2014 року виконуючим обов`язки Президента України видано Указ «Про часткову мобілізацію» № 303/2014, який затверджено Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» від 17 березня 2014 року № 1126-VІІ.
Згідно пункту 8 цього Указу, він набирає чинності після його затвердження Верховною Радою України.
Закон України від 17 березня 2014 року №1126-VII «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» набрав чинності з дня його опублікування, а саме - 18 березня 2014 року.
Таким чином, з 18 березня 2014 року в Україні відповідно до абзацу 11 статті 1 Закону України «Про оборону України» та абзацу 4 статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» настав особливий період.
Указом виконуючого обов`язки Президента України від 6 травня 2014 року №454/2014 «Про часткову мобілізацію», який затверджено Законом України № 1240-VII від 06.05.2014 року, оголошено часткову мобілізацію.
Закон України № 1240-VIІ від 6 травня 2014 року «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» набрав чинності 7 травня 2014 року.
Указом Президента України від 21 липня 2014 року № 607/2014, який затверджено Законом України від 22 липня 2014 № 1595-VII, оголошено часткову мобілізацію.
Закон України від 22 липня 2014 № 1595-VII «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» набрав чинності 24 липня 2014 року.
Указом Президента України від 14 січня 2015 року № 15, який затверджено Законом України від 15 січня 2015 року № 113-VIII, оголошено протягом 2015 року часткову мобілізацію у три черги.
Закон України від 15 січня 2015 року № 113-VIII «Про затвердження Указу Президента України «Про часткову мобілізацію» набрав чинності 20 січня 2015 року.
Обставинами (умовами), що визначають момент настання особливого періоду є : або оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової), або доведення такого рішення до виконавців стосовно прихованої мобілізації, або момент введення воєнного стану в Україні чи окремих її місцевостях.
Таким чином, часткова мобілізація, яка оголошувалася Указами Президента України є складовою частиною особливого періоду.
Згідно рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13 квітня 2014 року «Про невідкладні заходи щодо подолання терористичної загрози та збереження територіальної цілісності України», уведеного в дію Указом Президента України від 14 квітня 2014 року №405/2014, у Донецькій та Луганській областях проводиться антитерористична операція.
Збройні сили України приймають участь в антитерористичній операції визначеним складом сил і засобів у відповідності до норм Закону України «Про боротьбу з тероризмом».
Враховуючи, що в Україні мають місце: наявність збройної агресії чи загрози нападу на державу; небезпека державної незалежності України та її територіальної цілісності; надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню повноважень, необхідних для відвернення загрози та забезпечення національної безпеки, що відповідно до статті 1 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» від 21 жовтня 1993 року № 3543-XII є особливим періодом.
Відповідно до абзацу 8 статті 11 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію», Президент України приймає рішення про введення воєнного чи надзвичайного стану в Україні чи в окремих її місцевостях, про загальну або часткову мобілізацію та про демобілізацію із внесенням їх на затвердження Верховною Радою України.
Тобто, рішення Президента України про демобілізацію подаватиметься на затвердження Верховною Радою України, як і у випадку рішення про мобілізацію. З набранням чинності відповідним Законом почнеться демобілізація. Завершенням демобілізації закінчиться особливий період.
Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що обвинувачений ОСОБА_7 не з`явився вчасно на службу, після щорічної основної відпустки, до розташування військової частини НОМЕР_1 АДРЕСА_2 , тобто на 8.00 год. 19 березня 2017 року, по 8.00 год. 23 травня 2017 року проводив свій службовий час на власний розсуд, тривалістю понад один місяць, за місцем постійного проживання АДРЕСА_1 , саме в умовах особливого періоду, тобто вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.4 ст. 407 КК України. Ухвалюючи вирок відносно обвинуваченого ОСОБА_7 судом першої інстанції було допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а тому оскаржуваний вирок суду підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.
При цьому, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, особу обвинуваченого, його вік, який раніше несудимий, за місцем служби характеризувався позитивно. Обставинами, що пом`якшують покарання є щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, що обтяжують покарання не встановлено.
Враховуючи наведене, вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, визнання обвинуваченим своєї вини, колегія суддів вважає, що обвинуваченому слід призначити покарання в межах мінімального строку покарання, передбаченого ч.4 ст.407 КК України із застосуванням ст. ст.75, 76 КК України, оскільки ОСОБА_7 не є суспільно-небезпечним, і його виправлення та перевиховання можливе без ізоляції від суспільства.
Згідно з положеннями п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України).
Неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність є незастосування судом закону, який підлягає застосуванню або застосування закону, який не підлягає застосуванню (п.п. 1, 2 ч.1 ст. 413 КПК України).
За таких обставин, апеляційний суд погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора та вважає, що слід скасувати вирок місцевого суду з наведених мотивів та ухвалити новий вирок.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів,

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора військової прокуратури Чернівецького гарнізону задовольнити.
Вирок Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 28 грудня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати та ухвалити новий вирок.
Визнати ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст.407 КК України та призначити йому покарання у виді 3 (трьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на один рік, якщо він протягом визначеного судом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.
На підставі ч.1 ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації, періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи, навчання.
Строк відбування покарання рахувати з 10.09.2019 року.
В решті вирок суду залишити без зміни.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений протягом 3-х місяців з дня його проголошення до Касаційного кримінального суду Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4