Постанова

Іменем України
19 вересня 2019 року

м. Київ
справа № 694/930/16-К
провадження № 51-155 км 19
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
виправданого ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Звенигородського районного суду Черкаської області від 21 лютого 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 05 жовтня 2018 року у кримінальному провадженні внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000104, щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
який обвинувачувався у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.1 ст.263 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Звенигородського районного суду Черкаської області від 21 лютого 2017 року ОСОБА_7 визнаний невинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України, та виправданий на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України - за недоведеністю вини у вчиненні кримінального правопорушення.
Вирішено питання про речові докази та судові витрати у провадженні.
Ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 05 жовтня 2018 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок місцевого суду - без зміни.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у тому, що він у невстановлений час, за невстановленихслідством обставин, незаконно придбав вісім патронів калібру 7,62 мм. та два патрони калібру 5.45 мм., які згідно висновку експерта є боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї, придатними для стрільби, а також одноствольну гладкоствольну короткоствольну вогнепальну зброю пістолет «ZORAKI» модель 914- НОМЕР_1 ,які умисно, без передбаченого законом дозволу, зберігав у власному будинку, що по АДРЕСА_1 , до 08 квітня 2016 року.
Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. В обґрунтування своєї позиції посилається на безпідставність висновків суду про недопустимість доказів, зокрема, протоколу обшуку, оскільки цей доказ отримано в порядку передбаченому кримінальним процесуальним законом. Стверджує, що суд першої інстанції всупереч положенням ст.ст.22, 370, 374 КПК допустив однобічність та неповноту судового розгляду, об`єктивно не з`ясував усіх обставин справи, прийняв до уваги лише доводи сторони захисту; не навів підстав для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів прийнятого рішення; допустив неповний виклад показань свідків та обвинуваченого; не прийняв рішення щодо запобіжного заходу. Крім того, вважає, щомісцевим судом порушено принцип змагальності сторін, передбачений ст.22 КПК, оскільки стороні обвинувачення було безпідставно відмовлено у задоволені клопотання про виклик експерта для допиту, через що прокурор був позбавлений можливості в повному обсязі реалізувати свої процесуальні права. Вказує, що суд апеляційної інстанції всупереч ст.419 КПК не навів підстав, з яких його апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор у судовому засіданні касаційну скаргу підтримав частково, просив скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.
Захисник ОСОБА_6 та виправданий ОСОБА_7 , посилаючись на безпідставність доводів скарги сторони обвинувачення, просили залишити її без задоволення.
Мотиви суду
Згідно ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Згідно зі ст. 2 КПК України завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Касаційні доводи сторони обвинувачення про безпідставність висновків суду щодо недопустимості доказів, зокрема, протоколу обшуку, є неприйнятними .
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.
Стаття 86 КПК України чітко визначає, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Суд вирішує питання допустимості доказів під час їх оцінки в нарадчій кімнаті під час ухвалення судового рішення (ч.1 ст.89 КПК України).
Із матеріалів провадження вбачається, що суд першої інстанції визнав недопустимим доказом протокол обшуку від 08 квітня 2016 року через те, що цей доказ отриманий з порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Місцевий суд із посиланням на конкретні норми закону чітко зазначив вимоги, яким повинен відповідати протокол обшуку, як документ у якому зафіксована процесуальна (слідча) дія. Оцінюючи протокол обшуку від 08 квітня 2016 року, встановив, що органом досудового слідства було допущено велику кількість дрібних порушень при складанні протоколу (не ідентифіковано усіх учасників слідчої дії; відсутні відомості про характеристики, умови і порядок використання технічного засобу під час фіксації слідчої дії; не вірно зазначені номер кримінального провадження, в рамках якого проводилась слідча дія, а також місце її проведення; наявні незрозумілі виправлення і олівцем зроблені дописи, та інше), а також деякі грубі порушення (в описовій частині протоколу не конкретизовано, які саме предмети були виявлені в ході обшуку, вид патронів, їх кількість, моделі та калібр пістолетів, що давало б можливість їх ідентифікувати; відсутні відомості про кількість вилучених під час обшуку предметів, їх опис та спосіб ідентифікації; порушено порядок упакування вилученого). Усі порушення у своїй сукупності, слугували обґрунтованою підставою для визнання протоколу недопустимим доказом.
Слід зауважити, що відповідно до положень ч.7 ст.223 КПК України, обшук житла здійснюється з обов`язковою участю не менше двох понятих.
При цьому, понятий - це незаінтересована у результатах кримінального провадження особа,яка запрошується слідчим або прокурором для участі у слідчій (розшуковій) дії з метою засвідчення факту, змісту та результатів її проведення.
Участь понятих є гарантією правильного безпосереднього сприйняття при провадженні слідчих дій обставин та фактів, що мають значення для кримінального провадження, їх належного фіксування у процесуальних документах. Свідчення понятого базуються на обставинах, свідком яких він був.
Заслуговує на увагу той факт, що допитані в судовому засіданні поняті, також чітко не підтвердили, які дії проводились та які предмети були вилучені в ході обшуку. Їх показання містять суперечності та різняться із даними протоколу обшуку.
Зважаючи на наведене, суд касаційної інстанції погоджується з переконанням судів нижчих інстанцій про те, що протокол обшуку є недопустимим доказом, з підстав численних порушень органом досудового розслідування вимог кримінального процесуального закону при його отриманні.
Верховний Суд наголошує, що доказ має бути бездоганним, щоб виконувати свою роль, тобто він має бути отриманий із суворим дотриманням порядку, визначеним кримінальним процесуальним законом. Порушення цього порядку або ж будь-яких помилок чи дрібних недоліків є неприпустимим, адже це спотворює зміст доказу загалом.
Така позиція узгоджується із практикою Європейського суду з прав людини яка, відповідно до ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», застосовується при розгляді справ як джерело права.

Так, у рішенні по справі «Нечипорук і Йонкало проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, що докази, отримані в кримінальному провадженні з порушенням встановленого порядку, призводять до його несправедливості в цілому, незалежно від доказової сили таких доказів і від того, чи мало їх використання вирішальне значення для засудження обвинуваченого судом.
У даному кримінальному провадженні суд, дотримуючись норм національного законодавства, а також практики Європейського суду з прав людини дійшов обґрунтованого висновку, що у всьому ланцюжку доказів, на яких базувалось обвинувачення за ч.1 ст.263 КК України, протокол обшуку від 08 квітня 2016 року є ключовим доказом. Однак, з огляду на те, що він отриманий з порушенням вимог закону, суд визнав недопустимими й інші докази, які є похідними, зокрема, й висновки судових балістичних експертиз № 1/609 від 25 квітня 2016 року, №1/610 від 19 травня 2016 року та інші.
Твердження прокурора про порушення місцевим судом принципу змагальності сторін, оскільки йому було безпідставно відмовлено у задоволені клопотання про виклик експерта для допиту, не заслуговують на увагу.
Відповідно до статті 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом.
З матеріалів провадження встановлено, що судом в повній мірі дотримані вимоги ч.6 ст. 22 цього Кодексу, адже сторонам (в тому числі і стороні обвинувачення) створено та забезпечено усі необхідні умови для реалізації їх процесуальних прав. Прокурором не було наведено жодної із передбачених законом підстав, для необхідності виклику експерта в судове засідання, а тому суд мотивовано відмовив у задоволенні такого клопотання.
Що стосується посилань у касаційній скарзі на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, а також те, що місцевий суд дав неправильну оцінку доказам, то наведене, з огляду на положення як ст.438, так і ст. 433 КПК України, не є предметом перегляду суду касаційної інстанції.
Слід зазначити, що відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Поміж тим, вказані доводи прокурора були предметом ретельної перевірки суду апеляційної інстанції, який розглянув апеляційну скаргу прокурора, відповідно до вимог ст. 419 КПК, належним чином перевірив усі її доводи та прийняв правильне рішення про обґрунтованість вироку місцевого суду. Крім того, виклав аналіз доказів і навів детальні мотиви прийнятого рішення, спростувавши твердження сторони обвинувачення щодо безпідставності виправдання та наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.
Ухвала апеляційного суду є законною, обґрунтованою та вмотивованою, адже в повній мірі відповідає вимогам статей 370, 419 КПК України. Тому касаційні доводи обвинувачення в цій частині теж є безпідставними.
Матеріали провадження не містять даних про порушення вимог кримінального процесуального чи неправильне застосування кримінального законів, які були б безумовними підставами для зміни або скасування оскаржуваних судових рішень, а тому підстав для задоволення скарги немає.
Європейський Суд з прав людини наголошує, що відповідно до його прецедентної практики при оцінці доказів він керується критерієм доведення вини поза розумним сумнівом (Avsar v. Turkey), п. 282). Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.
Відповідно до змісту ст. 92 КПК України обов`язок доказування покладений на прокурора.
Статтею 17 КПК України передбачено, що ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи.
Саме сторона обвинувачення повинна доводити винуватість особи поза розумним сумнівом.
Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь (ст. 62 Конституції).
З урахуванням викладеного та керуючись статтями 434, 436, 438, 441,442 КПК України, Суд вважає, що касаційну скаргу прокурора слід залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення без зміни.
З цих підстав суд ухвалив:
Вирок Звенигородського районного суду Черкаської області від 21 лютого 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 05 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора - без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_8 ОСОБА_3