Номер провадження: 11-кп/813/422/19
Номер справи місцевого суду: 500/7141/14-к
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09.10.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючий суддя ОСОБА_2 ,
судді ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю:
секретарок судового засідання: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
захисника ОСОБА_10 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури ОСОБА_11 на вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 05.12.2017 року в кримінальному провадженні №0002119, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань 19.07.2014 року, яким
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Ізмаїл Одеської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працює, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , судимого:
- 01 березня 1989 року Ізмаїльським міським судом Одеської області за ч. 2 ст. 140, ч. 2 ст. 206, ч. 2 ст. 141, ст. 42 КК України до 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 26 липня 1993 року Ізмаїльським міським судом Одеської області за ст. 196-1 КК України до 2 років виправних робіт з відрахуванням 20% заробітку на користь держави;
- 14 червня 1994 року Ізмаїльським міським судом Одеської області за ч. 2 ст. 140, ст. 43 КК України до 2 років 10 днів позбавлення волі;
- 25 вересня 1997 року Ізмаїльським міським судом Одеської області за ч. 2 ст. 206 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;
- 28 березня 2002 року Ізмаїльським міським судом Одеської області за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ст. 70 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, з застосуванням ст. ст. 75,76 КК України, з іспитовим строком 1 рік;
- 22 травня 2002 року Ізмаїльським міським судом Одеської області за ч. 2 ст. 185, ст. 70 КК України до 1 року 3 місяців позбавлення волі;
- 30 квітня 2004 року Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області за ст. 309 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі, з застосуванням ст. 75 КК України, з іспитовим строком 2 роки;
- 03 березня 2009 року Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області за ч. 2 ст. 307 КК України до 5 років позбавлення волі, з застосуванням ст. 75 КК України, з іспитовим строком на 2 роки;
- 14 листопада 2011 року Ізмаїльським міськрайонним судом Одеської області за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 307, ст. ст. 70, 71 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі,
визнано винуватим та призначено покарання:
- за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України 2 (два) роки позбавлення волі;
- ч. 2 ст. 185 КК України 4 (чотири) роки позбавлення волі.
Відповідно до ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України, ОСОБА_9 звільнено від призначеного покарання з випробуванням, встановивши іспитовий строк 2 (два) роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Запобіжний захід до вступу вироку у законну силу не обирався,-

встановив:
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.
Вироком суду ОСОБА_9 визнаний винуватим в тому, що 02 вересня 2014 року біля 14 години, повторно, умисно, з корисливих мотивів з метою заволодіння чужим майном, проник до автомобілю марки «ВАЗ 2101» ( державний номер НОМЕР_1 ), який знаходився напроти будинку №78 по вул. Савицького в м. Ізмаїл Одеської області, звідки таємно викрав: 1 чоловічу кофту чорного кольору марки «Pibak Excluzive», вартістю 120 гривень; 1 джинсові штани синього кольору, з кишенями, марки «VINWEES», вартістю 480 гривень; флеш-карту об`ємом 2 Gb, вартістю 75 гривень; 20 поліпропиленових мішків ( вартість 1 мішка 3 гривні) на загальну суму 60 гривень, що належать ОСОБА_12 , чим заподіяв матеріальну шкоду останньому на суму 735 гривень, після чого з викраденим майном з місця злочину зник, розпорядившись ним на власний розсуд.
Крім того, 02 травня 2015 року біля 12 години 30 хвилин, ОСОБА_9 , знаходячись напроти будинку №81 по вул. Чкалова в м. Ізмаїл Одеської області, умисно, повторно, з корисливих мотивів, підійшов до автомобілю «Volkswagen Passat» (державний номер НОМЕР_2 ), ножицями зламав замок водійських дверей та, відкривши їх, намагався викрасти з переднього пасажирського сидіння жіночу сумку вартістю 300 грн., в якій знаходились два мобільних телефони марки «НТС-500», вартістю 3000 гривень кожен, загальною вартістю 6000 гривень, в яких знаходились сім-картки операторів мобільного зв`язку «Київстар», які матеріальної цінності не представляють, грошей на рахунку мобільних телефонів не було, а всього намагався викрасти майно на загальну суму 6300 грн., яке належить ОСОБА_13 , однак не довів свій злочинний умисел до кінця з причин, що не залежали від його волі, так як не вчинив всіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки був затриманий на місці скоєння кримінального правопорушення співробітниками міліції на місці злочину.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала.
На даний вирок прокурор подав у апеляційну скаргу, в якій просить частково скасувати вирок та ухвалити новий вирок:
-в частині призначення покарання ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 4 років позбавлення волі; за ч. 3 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі, за ч. 70 КК України остаточно призначити покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі;
- зазначення в описовій частині вироку по епізоду вчинення злочину відносно ОСОБА_13 від 02.05.2015 як доказів: протоколу огляду місця події від 02.05.2015; показань потерпілого ОСОБА_13 та свідка ОСОБА_14 , висновку експерта: №128 від 18.05.2015;
- вирішити долю речового доказу знаряддя вчинення злочину ножиць, вилучених у ОСОБА_9 02.05.2015, а саме конфіскувати в дохід держави;
- стягнути з ОСОБА_9 витрати на проведення експертиз №128 від 18.05.2017 та №129 від 07.05.2015 на суму 184 грн. 14 коп. кожна, на загальну суму 368 грн. 28 коп.
В іншій частині просить вирок залишити без змін.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги, апелянт зазначає, що судом вищевказані відомості не були зазначені в оскарженому вироку в порушення вимог ст. 374 КПК України, що є істотними порушеннями вимог КПК України, а призначене ОСОБА_9 покарання не відповідає особі обвинуваченого та тяжкості вчинених кримінальних правопорушень.
При цьому вказує, що суд першої інстанції при ухваленні вироку не врахував суспільну небезпеку діянь ОСОБА_9 , його характеристику як особи, схильної до скоєння злочинів проти власності, те, що обвинувачений не зробив для себе належних висновків , не розкаявся. Також зазначає, що районний суд невірно визнав в якості обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченого: щире розкаяння та активне сприяння в розкритті злочину, а тому застосування ст. 75 КК України є неможливим.
Позиції учасників судового провадження.
В судовому засіданні апеляційного суду прокурор, який брав участь в апеляційному розгляді кримінального провадження, підтримав доводи апеляційної скарги прокурора місцевої прокуратури частково, наполягаючи на призначенні обвинуваченому ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі без застосування положень ст. 75 КК України, а також вирішення питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у справі, апеляційні вимоги щодо зазначення доказів в описовій частині вироку не підтримав.
Прокурор, який подав апеляційну скаргу, в судове засідання апеляційного суду не з`явився, вимоги своєї апеляційної скарги не підтримав, жодних доводів на підтвердження обставин, які є підставою для зазначення вищевказаних обставин у вироку, не надав.
Враховуючи вищевикладені обставини, а також положення ч. 1 ст. 404 КПК України, апеляційний суд вважає за необхідне розглянути апеляційну скаргу в межах апеляційних вимог, які були підтримані прокурором під час апеляційного перегляду оскаржуваного вироку, а саме в частині призначеного ОСОБА_9 покарання та вирішення питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у справі, інші доводи не перевіряти у зв`язку з тим, що вони не були підтримані прокурором.
Заслухавши суддю-доповідача; виступ прокурора, який частково підтримав доводи апеляційної скарги і просив ухвалити новий вирок, яким призначити обвинуваченому покарання, а також вирішити питання щодо речового доказу та процесуальних витрат; думку обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги і просили залишити оскаржений вирок без змін; дослідивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, апеляційний суд доходить таких висновків.

Мотиви апеляційного суду.

Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Статтею 2 КК України передбачено, що підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад злочину, передбаченого цим Кодексом. Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду.
Положення ст. 2 КПК України визначають завдання кримінального судочинства, відповідно до яких одне з завдань це забезпечення швидкого, повного та неупередженого судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Згідно зі ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Згідно зі ст. 50 КК України, покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Статтею 65 КК України передбачено, що суд призначає покарання з урахуванням характеру та ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 не в повній мірі дотримався вищевказаних вимог закону.
Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , суд першої інстанції у вироку зазначив, що враховує усі передбачені ст. 65 КК України обставини.
Так, у вироку районного суду вказано, що суд не встановив обставин, що обтяжують покарання, а обставинами, що пом`якшують покарання, суд визнав часткове визнання своєї провини обвинуваченим, щире каяття у вчиненому злочині, сприяння в його розкритті.
При призначенні покарання районним судом враховано відсутність тяжких наслідків вчиненого кримінального правопорушення.
На підставі досліджених обставин справи, даних про особу обвинуваченого, суд першої інстанції дійшов висновку про можливість виправлення та перевиховання обвинуваченого без його ізоляції від суспільства, тому призначив йому покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, звільнивши його від відбування покарання з випробуванням, із встановленням іспитового строку.
Апеляційний суд з таким висновком суду першої інстанції погодитись не може з таких підстав.
Відповідно до ст. 75 КК України, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Згідно з вимогами чинного кримінального процесуального законодавства, рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням повинно бути належним чином мотивоване.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_9 раніше неодноразово судимий за аналогічні злочини, починаючи з 01.03.1989 року, останній раз 14.11.2011 року вироком Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 307, із застосуванням ст. ст. 70, 71 КК України до 5 років 3 місяців позбавлення волі (т. 1 а. с. 209-230).
Обвинувачений ОСОБА_9 , маючи не зняті та не погашені судимості, на сторону виправлення не став, висновків для себе не зробив, через незначний проміжок часу після звільнення з місць позбавлення волі, а саме 22.01.2014 року, - вже 02.09.2014 року та 02.05.2015 року вчинив аналогічні злочини, направлені на заволодіння чужим майном.
Вищевикладені обставини свідчать про схильність обвинуваченого до вчинення кримінальних правопорушень, що не було враховано судом першої інстанції.
Обвинувачений ОСОБА_9 визнав свою вину частково, так як стверджував, що крадіжку за епізодом замаху на крадіжку майна ОСОБА_13 , 02.05.2015 року, він не вчиняв. Проте його показання в цій частині були спростовані показаннями свідків та іншими, зібраними у кримінальному провадженні доказами.
Також апеляційний суд вважає доцільним зазначити, що під час апеляційного розгляду ухвалами Одеського апеляційного суду від 26.07.2018 року та 21.02.2019 року до обвинуваченого застосовувався привід, з метою забезпечення його явки в судові засідання.
04.06.2019 року ухвалою Одеського апеляційного суду ОСОБА_9 оголошено у розшук та надано дозвіл на затримання, з метою приводу для розгляду клопотання про застосування відносно обвинуваченого запобіжного заходу, в зв`язку з чим провадження за апеляційною скаргою прокурора зупинено.
14.08.2019 року відновлено апеляційне провадження та до обвинуваченого ОСОБА_9 застосовано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із визначенням розміру застави, з метою забезпечення виконання обвинуваченим його процесуальних обов`язків.
Викладене свідчить про намагання обвинуваченого переховуватися від суду, з метою уникнення кримінальної відповідальності, оскільки в апеляційній скарзі прокурора ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, яке йому загрожує, у разі її задоволення.
На підставі викладеного апеляційний суд вважає, що призначене обвинуваченому районним судом покарання зі звільненням від його відбування з іспитовим строком не в повній мірі відповідає меті, встановленій у ст. 50 КК України, оскільки не може в повній мірі забезпечити виправлення обвинуваченого та попередити вчинення ним нових злочинів, у зв`язку з чим вирок районного суду в цій частині підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.
Переглядаючи вирок у межах апеляційних вимог прокурора та призначаючи обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, апеляційний суд відповідно до вимог ст. 65 КК України, враховує вищезазначені обставини, в тому числі ступінь тяжкості вчинених обвинуваченим злочинів та їх характер, особу обвинуваченого, його поведінку під час апеляційного розгляду, наявність обставин, що пом`якшують покарання та відсутність обтяжуючих покарання обставини.
Обвинуваченим ОСОБА_9 повторно вчинено умисні корисливі злочини, передбачені ч. 3 ст. 15-ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, за які санкцією даних норм передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до п`яти років.
В судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_9 свою вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів визнав частково.
За наведених обставин апеляційний суд вважає, що пом`якшуючі покарання обвинуваченого обставини: щире каяття та активне сприяння в розкритті злочину, відсутні.
Також апеляційний суд враховує те, що обвинувачений після ухвалення щодо нього вироку не здійснив жодних спроб відшкодувати потерпілому ОСОБА_12 завдану шкоду.
При призначенні обвинуваченому ОСОБА_9 покарання, апеляційний суд враховує умисне ухилення обвинуваченого від суду з метою уникнення кримінальної відповідальності та відсутність в обвинуваченого бажання стати на шлях виправлення та, відповідно, відсутність можливості виправлення обвинуваченого без його ізоляції від суспільства.
Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд вважає за необхідне призначити ОСОБА_9 покарання із застосуванням вимог ст. 70 КК України, яке буде необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів, у виді позбавлення волі. Підстав для застосування вимог ст. ст. 75, 76 КК України апеляційний суд не вбачає.
Разом з тим, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року), апеляційний суд вважає за необхідне зарахувати обвинуваченому ОСОБА_9 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 02.09.2014 року по 29.01.2015 року включно та з 13.08.2019 року по 09.10.2019 рік включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Доводи апеляційної скарги про необхідність вирішення питання щодо речових доказів у справі є необґрунтованими, виходячи з такого.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження, а саме обвинувальних актів та реєстрів матеріалів досудового розслідування кримінального провадження №0002119, внесеного до ЄРДР 19.07.2014 року, та кримінального провадження №0001099, внесеного до ЄРДР 02.05.2015 року, відсутні будь-які відомості щодо визнання та долучення до матеріалів справи в якості речових доказів ножиць. Крім цього, в матеріалах кримінального провадження, наданих судом першої інстанції відсутня будь-яка інформація щодо долучення прокурором в якості письмового доказу вищевказаної постанови чи надання суду для огляду речового доказу ножиць (т. 1 а. с. 2-10, 66-70), а тому в цій частині апеляційні вимоги не підлягають задоволенню.
Доводи апеляційної скарги прокурора про вирішення питання щодо процесуальних витрат у справі, апеляційний суд визнає обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.
З матеріалів кримінального провадження встановлено, що під час досудового розслідування проводились судово-трасологічні експертизи за результатами яких складено висновки №№128 та 129.
Відповідно до довідки про витрати на проведення експертизи у кримінальному провадженні вартість судової трасологічної експертизи №128 становить 184, 14 гривень, вартість судової трасологічної експертизи №129 становить 184, 14 гривень (т. 1 а. с. 166-170).
Згідно з ч. 2 ст. 124 КПК України, у разі ухвалення обвинувального вироку суд стягує з обвинуваченого на користь держави документально підтверджені витрати на залучення експерта.
Пунктом 1 частини 4 статті 374 КПК України передбачено, що в резолютивній частині вироку зазначається рішення щодо процесуальних витрат.
Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність задоволення апеляційної скарги в цій частині та зазначення в резолютивній частині вироку про стягнення з ОСОБА_9 процесуальних витрат у кримінальному провадженні.
Відповідно до п. п. 3, 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Частиною 2 статті 409 КПК України передбачено, що підставою для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
За таких обставин, вирок суду першої інстанції на підставі п. п. 3, 4 ч. 1, ч. 2 ст. 409, ст. 412, п. 2 ч. 1 ст. 413, 414 КПК України в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_9 покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України та вирішення питання щодо процесуальних витрат підлягає скасуванню з ухваленням за правилами п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 420 КПК України апеляційним судом у цій частині свого вироку.
Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 413, 414, 420, 424, 532 КПК України, Одеський апеляційний суд, -
ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора Ізмаїльської місцевої прокуратури ОСОБА_11 - задовольнити частково.
Вирок Ізмаїльського міськрайонного суду Одеської області від 05.12.2017 року щодо ОСОБА_9 , засудженого за ч. 3 ст. 15-ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, - скасувати в частині призначеного судом покарання та вирішення питання щодо процесуальних витрат.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , покарання:
- за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України 2 (два) роки позбавлення волі;
- ч. 2 ст. 185 КК України 3 (три) роки 6 (шість) місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 6 (шість) місяців.
Строк відбування покарання обчислювати з 13.08.2019 року.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в ред. Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року) зарахувати обвинуваченому ОСОБА_9 в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 02.09.2014 року по 29.01.2015 року включно та з 13.08.2019 року по 09.10.2019 рік включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Стягнути з ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати за проведення судової трасологічної експертизи №128 від 18.05.2015 року, в сумі 184 (сто вісімдесят чотири) гривні, та судової трасологічної експертизи №129 від 07.05.2015 року, в сумі 184 (сто вісімдесят чотири) гривні.
В іншій частині вирок суду першої інстанції залишити без змін.
Вирок набирає законної сили і підлягає виконанню негайно після його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк, з дня вручення йому копії вироку.
Копію вироку негайно вручити учасникам судового розгляду.
Судді Одеського апеляційного суду

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4