УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 жовтня 2019 року місто Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0003629 щодо

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Російської Федерації, уродженця м. Боярка Києво-Святошинського району Київської області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_7 ,
потерпілого ОСОБА_8 ,
представника потерпілого ОСОБА_9 .

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 просить скасувати вирок суду та закрити кримінальне провадження щодо нього на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК України, визнати протиправними дії слідчого ОСОБА_11 щодо підроблення доказів обвинувачення, приховування від суду доказів.

В апеляційній скарзі представник ОСОБА_9 в інтересах потерпілого ОСОБА_8 просить змінити вирок в частинах: що стосується призначення покарання призначити покарання у виді виправних робіт на строк два роки; в частині, що стосується часткового задоволення цивільного позову стягнути з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_8 моральну шкоду у розмірі 100000,00 грн.

Вироком Києво-Святошинського районного суду Київської області від 10 травня 2019 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України та йому призначене покарання у виді одного року обмеження волі. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк один рік. На підставі ст. 76 КК України покладено на нього обов`язки періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Стягнуто із ОСОБА_5 на користь ОСОБА_8 20000 грн. у відшкодування завданої моральної шкоди.
Відмовлено потерпілому ОСОБА_8 у задоволенні позовних вимог про стягнення на його користь із обвинуваченого 23000 грн. у відшкодування завданої матеріальної шкоди.

В доводах апеляційної скарги захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 зазначає, що сторона захисту не заперечувала факт того, що 11 червня 2017 року близько 14 год. 30 хв. обвинувачений у дворі свого будинку дав ляпаса потерпілому, проте заперечувала наявність в діях обвинуваченого умислу на завдання тілесних ушкоджень та вказувала на те, що мотивом дій обвинуваченого було припинення протиправної поведінки потерпілого.
Захисник звертає увагу на те, що потерпілим та органом досудового слідства були сфальсифіковані докази, які підтверджували заподіяння потерпілому перелому лівої виличної кістки, який відноситься до тілесних ушкоджень середньої тяжкості.
На думку апелянта, суд першої інстанції, ухвалюючи вирок, неповно з`ясував обставини справи та зробив висновки, які не відповідають фактичним обставинам справи, зокрема не надав оцінку доказам та доводам сторони захисту, щодо очевидної недопустимості доказів, які використовувалися стороною обвинувачення, безпідставно відхилив клопотання сторони захисту про надання тимчасового доступу до документів, які спростовували обвинувачення, відмовив у розгляді по суті скарги на дії слідчого, не надав оцінку доказам та доводам сторони захисту, які стосувалися мотивів його дій та вказували на наявність обставини, що пом`якшує покарання, а натомість дійшов безпідставного висновку про вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення з прямим умислом.
Захисник ОСОБА_10 звертає увагу на те, що сторона обвинувачення надала суду єдиний доказ, який підтверджував заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень середнього ступеню тяжкості висновок судово-медичної експертизи № 110 від 27 червня 2017 року, відповідно до якого експерт встановив факт заподіяння потерпілому перелому лівої виличної кістки на підставі дослідження рентгенівських знімків та висновку рентгенолога від 30 червня 2017 року. Допитаний в судовому засіданні експерт ОСОБА_12 пояснила, що без проведення рентгенологічного дослідження неможливо точно встановити наявність чи відсутність перелому і саме потерпілий надав їй для дослідження рентгенівські знімки, які потім забрав назад. Однак ні рентгенівські знімки, ні висновок рентгенолога від 30 червня 2017 року стороні захисту не відкривалися. Більш того, вказані речові докази суду також надані не були і не досліджувалися ним.
Апелянт зазначає, що предметом експертного дослідження були речові докази (рентгенівські знімки), які відсутні в матеріалах кримінального провадження і були отримані з невідомих джерел. Крім того, захисник звертає увагу на те, що дослідження речових доказів (рентгенологічних знімків) здійснювала особа (рентгенолог), яка не є судовим експертом і не попереджалася про кримінальну відповідальність за завідомо-неправдивий висновок, при цьому сам висновок рентгенолога відсутній в матеріалах кримінального провадження. Висновок рентгенолога датовано 30 червня 2017 року, а зроблений на його підставі висновок експерта датовано 27 червня 2017 року, тобто на три дні раніше, що фізично неможливо і вказує на ознаки службового підроблення.

Виходячи з цих обставин, апелянт зазначає, що нею було заявлено клопотання про визнання рентгенівських знімків та висновку рентгенолога від 30 червня 2017 року недопустимими доказами та як наслідок, про визнання недопустимим висновку СМЕ № 110 від 27 червня 2017 року, проте суд безпідставно відхилив вказане клопотання, фактично не розглянувши його до суті. Ні в тексті вироку, ні в тексті окремих ухвал суд не надав оцінки доводам сторони захисту і не навів мотивів їх відхилення.
Крім того, захисник ОСОБА_10 звертає увагу на те, що з тексту протоколів слідчих експериментів в паперовій формі вбачається, що при їх проведенні слідчий здійснював відеозапис на цифрову відеокамеру «Canon» без зазначення моделі камери та номеру носія, на який здійснювався запис. Однак під час відкриття матеріалів кримінального провадження стороні захисту було надано для ознайомлення відеозаписи вищевказаних слідчих дій в в цифровому форматі «mp4», а не в аналоговому форматі CD-R, як то вимагають положення ст. 105 КПК України.
На думку апелянта, суду не було надано оригінали відеозаписів в стаціонарній пам`яті відеокамери «Canon» або цифрових носіїв інформації, а натомість надано їх аналогові копії, штучно виготовлені слідством в аналоговому форматі CD-R. Захисник звертає увагу на те, що стороною захисту було заявлено клопотання про виключення з числа доказів вказаних протоколів слідчих експериментів або призначення фототехнічної експертизи справжності копій відеозаписів, які містяться на дисках CD-R, однак вказані клопотання були відхилені судом.
Захисник зазначає, що вона заявляла про те, що під час досудового розслідування слідчим ОСОБА_11 було допущено грубі порушення чинного законодавства, зокрема: підроблено протокол слідчого експерименту від 06 липня 2017 року, приховано від суду довідку Києво-Святошинської районної лікарні № 4975, від 14 липня 2017 року, яка спростовувала наявність у потерпілого перелому вилицевої кістки, не проведено жодної слідчої дії для перевірки показань обвинуваченого, які були добровільно надані ним на стадії досудового розслідування.
Крім того, апелянт зазначає, що 11 вересня 2017 року в підготовчому судовому засіданні вона звернулась до суду із скаргою на дії слідчого ОСОБА_11 , проте ухвалою від 31 жовтня 2017 року суд відмовив в задоволенні даної скарги посилаючись, що відповідно до ч. 3 ст. 303 КПК України, подана скарга не відноситься до тих, які розглядаються в підготовчому судовому засідання. Сторона захисту повторно звернулася до суду зі скаргою на дії слідчого ОСОБА_11 від 06 серпня 2018 року вже під час судового розгляду, проте протокольною ухвалою від 23 листопада 2018 року суд відмовив в розгляді даної скарги по суті, стверджуючи, що вона не може бути предметом розгляду за чинним КПК України.
У зв`язку із наведеним сторона захисту просить апеляційний суд розглянути по суті скаргу на дії слідчого ОСОБА_11 від 06 серпня 2018 року та взяти до ваги під час розгляду даної справи ті факти порушень, які знайдуть своє підтвердження.
Захисник ОСОБА_10 зазначає, що дослідивши відеофайл слідчого експерименту від 06 липня 2017 року, встановила явні ознаки його підроблення, зокрема: в інформації про властивості файлу було зазначено, що він створений не в той день та час, коли начебто проводився слідчий експеримент (06 липня 2017 року в 14 год. 14 хв), а значно пізніше 11 липня 2017 року в 09 год. 06 хв.; тривалість відеозапису 2 хв. 54 сек. не відповідає тривалості слідчої дії вказаної в тексті протоколу 06 хвилин; відеозапис явно здійснювався вранці, а не в обідній час як це зазначено в тексті протоколу.
У зв`язку із наведеним сторона захисту подала суду свої докази - флеш-накопичувач з оригінальним відеозаписом файлу, акт огляду захисником речового доказу від 09 листопада 2017 року та викликала в судове засідання свідка ОСОБА_13 , який підтвердив, що на запрошення ОСОБА_11 він вранці 06 липня 2017 року брав участь у слідчому експерименті як понятий, але протокол та відеозапис слідчої дії, які знаходяться в матеріалах справи є іншими.
Виходячи з цих обставин стороною захисту було заявлено клопотання про визнання вказаного протоколу слідчого експерименту від 06 липня 2017 року з доданим відеозаписом недопустимим доказом і визнання недопустимим доказом висновку судово-медичної експертизи № 133/Д від 11 липня 2017 року, проте суд безпідставно відхилив вказані клопотання, фактично не розглянувши їх по суті.
Крім того, апелянт зазначає, що з показань потерпілого вбачається, що одразу після події він звернувся за медичною допомогою до Києво-Святошинської районної лікарні (м. Боярка), але документи про діагностування у нього перелому було видано Київської обласної лікарнею (м. Київ) і лише 02 червня 2017 року, тобто на наступний день після події.
Під час відкриття матеріалів кримінального провадження стороні захисту було надано доступ та можливість скопіювати довідку № 4975, яка 14 липня 2017 року була видана Києво-Святошинською районною лікарнею на запит слідчої ОСОБА_11 . З цього документу вбачалося, що 11 червня 2017 року потерпілий звертався за медичною допомогою і йому було діагностовано забій виличної ділянки без її перелому. Вказану обставину потерпілий визнав у своїх показаннях.

Проте, усвідомлюючи, що довідка Києво-Святошинської районної лікарні (м. Боярка) від 14 липня 2017 року спростовує обвинувачення, сторона обвинувачення (слідча ОСОБА_11 ) вирішила приховати її від суду, оскільки вказана довідка не була включена до реєстру матеріалів обвинувачення та суду не надавалася.
Сторона захисту повідомила суд про приховування цього доказу, надала суду копії довідки від 14 липня 2017 року та двічі заявила клопотання про надання тимчасового доступу до матеріалів щодо надання потерпілому медичної допомоги в Києво-Святошинській районній лікарні в день події, однак суд двічі відхилив вказані клопотання і в тексті вироку взагалі не надав оцінки відповідним доводам сторони захисту.

В доводах апеляційної скарги представника ОСОБА_9 в інтересах потерпілого ОСОБА_8 , апелянт не погоджується з вироком, оскільки вважає його таким, що ухвалений на підставі суб`єктивної думки суду відносно обставин, які не мають відношення до справи. Крім того, вважає, що вирок в частині призначення покарання обвинуваченому таким, що не виконує завдань кримінального судочинства.
Так, представник потерпілого зазначає, що суд надав оцінку колективній заяві мешканців будинку, яка була написана після майже двох місяців нанесення ОСОБА_5 тілесних ушкоджень потерпілому, що відображено у вироку, а саме : «Однак, приймаючи до уваги, що виправлення обвинуваченого можливе без відбування покарання, враховуючи обставини даної справи, причини протиправної поведінки обвинуваченого, позитивні характеристики останнього, наявність на утриманні малолітнього сина, а також поведінку потерпілого та членів його сім`ї щодо вигулювання собак не у встановленому місці без намордників та повідків, про що сусіди останніх неодноразово зверталися до правоохоронних органів (а.с.11-29 т.2), суд приходить до висновку про можливість звільнити ОСОБА_5 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України з покладенням обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України».
Відтак апелянт звертає увагу, що суд фактично стає на захист засудженого, виправдовуючи його неправомірну поведінку сумнівними скаргами нібито сусідів потерпілого, при цьому за вказаними скаргами правоохоронними органами не прийнято жодного рішення.
Крім того, представник потерпілого звертає увагу, що суд першої інстанції у своєму вироку абсолютно не врахував ту обставину, що обвинувачений свою вину не визнав, у потерпілого вибачення не попросив, не відшкодував матеріальні витрати на лікування потерпілого, на його моральні страждання, і як наслідок не призначив адекватне покарання за вчинене обвинуваченим кримінальне правопорушення.
Одночасно апелянт вказує. що від кримінального правопорушення постраждав не тільки потерпілий, а і його родина, оскільки тривалий час ОСОБА_8 потребував стороннього догляду. Крім того зазначає, що його дружина із сином вимушені були перервати відпустку та повернутись із санаторію, втративши кошти за путівку.
Також в апеляційній скарзі представник потерпілого не погоджується із сумою моральної шкоди, оскільки понесені потерпілим фізичні та моральні страждання не можливо оцінити в 20000,00 гривень.

Судом першої інстанції встановлено, що 11 червня 2017 року близько 14 год. 30 год. ОСОБА_5 , перебуваючи у дворі багатоповерхового житлового будинку АДРЕСА_3 , підійшов до ОСОБА_8 , який сидів на лавці у цьому ж дворі і вигулював своїх собак, та під час сварки, на ґрунті неприязних стосунків із останнім, маючи прямий умисел, направлений на спричинення ОСОБА_8 , тілесних ушкоджень, усвідомлюючи при цьому суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, умисно наніс потерпілому ОСОБА_8 два удари кулаком в область лівої половини обличчя, заподіявши уламковий перелом лівої виличної кістки із зміщенням відломків, що відноситься до ушкоджень середньої тяжкості.

Під час апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_5 та його захисник ОСОБА_7 підтримали апеляційну скаргу захисника та просили її задовольнити, проти задоволення апеляційної скарги представника потерпілого заперечували. Потерпілий ОСОБА_8 та його представник підтримали апеляційну скаргу представника та просили її задовольнити, проти задоволення апеляційної скарги захисника заперечували. Прокурор заперечував проти задоволення апеляційних скарг.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, дослідивши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 та представника ОСОБА_9 в інтересах потерпілого ОСОБА_8 не підлягають задоволенню з наступних підстав.

Оскаржуючи ухвалений судом вирок, захисник вважає, що висновки суду про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого злочину ґрунтуються на неналежних та недопустимих доказах.
З такими доводами не погоджується колегія суддів та зазначає наступне.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження, на підтвердження висунутого ОСОБА_5 обвинувачення суду надані письмові докази: протокол про прийняття заяви про злочин, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_8 звернувся до правоохоронних органів з повідомленням про його побиття ОСОБА_5 , висновки судово-медичних експертиз № 110 від 27 червня 2017 року, № 133/Д від 11 липня 2017 року, № 150/Д від 29 серпня 2017 року, №143/Д від 24 липня 2017 року, 142/Д від 24 липня 2017 року відповідно до яких у потерпілого ОСОБА_8 виявлено уламковий перелом лівої виличної кістки зі зміщенням відломків. Виявлене тілесне ушкодження утворилося від дії тупого предмету за механізмом, показаним потерпілим ОСОБА_8 , свідками ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , та не могло утворитися за механізмом, показаним обвинуваченим ОСОБА_5 під час проведення слідчого експеременту. Тілесне ушкодження відноситься до середнього ступеню тяжкості.
Крім того, судом допитані потерпілий, який показав за яких обставин обвинувачений двічі вдарив його кулаком в обличчя, свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які підтвердили показання потерпілого, обвинувачений ОСОБА_5 , який пояснив, що дав потерпілому ляпаса, захищаючись від нападу останнього, а також свідок ОСОБА_13 , який був понятим під час проведення слідчого експерименту та свідок ОСОБА_16 , яка вказала на наявність тривалого конфлікту між її сім`єю і потерпілим.
Відповідно до ч. 2 ст. 84 КПК України процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Як видно з матеріалів провадження, під час досудового розслідування з метою усунення протиріч між показаннями обвинуваченого і потерпілого були проведені слідчі експерименти як за їх участі, так і за участі свідків ОСОБА_14 і ОСОБА_15 про що були складені протоколи, як то передбачено ч. 6 ст. 240 КПК України. За приписами ч. 2 цієї норми закону під час проведення слідчого експерименту може проводитись, зокрема, відеозапис, який додається до протоколу.
Отже, процесуальним джерелом доказів, яке містить інформацію про фактичні дані, отримані у передбаченому законом порядку, на підставі яких визначені ч. 1 ст. 84 КПК України особи встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню є, зокрема, протокол слідчого експерименту, а відеозапис цієї процесуальної дії є лише додатком до нього.
За доводами апеляційної скарги стороною захисту не оспорюється той факт, що така процесуальна дія як слідчий експеримент з вищевказаними особами проводилася. Апеляційна скарга не місить доводів стосовно порушення процедури проведення слідчих експериментів, що могло бути підставою для визнання отриманих за результатами здійснення таких слідчих дій доказів недопустимими. В той же час апелянтом ставиться питання про визнання їх недопустимими доказами лише з тих підстав, що суду не було надано оригіналу відеозаписів проведених слідчих експериментів, оскільки під час відкриття матеріалів кримінального провадження стороні захисту були надані відеозаписи не в аналоговому форматі, а в цифровому, крім того файл з відеозаписом слідчого експерименту від 06 липня 2017 року був створений 11 липня 2017 року, тобто пізніше, ніж була проведена дана слідча дія.
Для перевірки викладених доводів колегією суддів досліджені вищевказані протоколи слідчих експериментів та відеозаписи проведених слідчих дій. Буд-яких порушень кримінального процесуального закону, які б слугували для визнання доказів недопустимими не встановлено. Дані, викладені в протоколах відповідають тому, що зафіксовано на відеозаписах, зокрема стосовно наявності понятих, які були під час проведення цих слідчих дій. Та обставина, що відеозаписи створені в цифровому, а не в аналоговому форматі, не може бути підставою для визнання доказу недопустимим.
Колегією суддів також досліджений флеш-накопичувач, наданий стороною захисту на підтвердження того, що відеозапис слідчого екперименту від 07 липня 2017 року містить дату створення файлу 11 липня 2017 року.
Дана обставина знайшла своє підтвердження під час дослідження флеш-накопичувача, проте жодним чином не впливає на визнання доказу недопустимим, оскільки запис слідчої дії з відеокамери на іший носій в цифровому форматі міг проводитись не в той самий день, що і слідчий експеримент. В той же час, як зазначено колегією суддів вище, процесуальним джерелом доказів є протокол слідчого експерименту, проведення якого відповідно до вимог кримінального процесуального закону під сумнів не ставиться.
Стороною захисту не заперечується, що 11 червня 2017 року між обвинуваченим ОСОБА_5 і потерпілим ОСОБА_8 відбувся конфлікт на ґрунті того, що останній вигулює своїх собак без належного нагляду. За встановленими судом фактичними обставинами ОСОБА_5 наніс ОСОБА_8 два удари в область лівої половини обличчя, заподіявши середнього ступеню тяжкості тілесні ушкодження. В той же час обвинувачений стверджує, що він не завдавав удари кулаком, а лише раз дав потерпілому ляпаса, захищаючись від його нападу.
Такі доводи були предметом перевірки судом першої інстанції і спростовані показаннями як самого потерпілого ОСОБА_8 , так і показаннями свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , а також висновком судово-медичної експертизи № 150/Д від 29 серпня 2017 року, відповідно до якого виявлене у ОСОБА_8 тілесне ушкодження у виді уламкового перелому лівої виличної кістки зі зміщенням уламків не могло утворитися від удару долонею, як показав ОСОБА_5 під час проведення слідчого експерименту.
Стороною захисту звертається увага на те, що судом прийняті на підтвердження винуватості ОСОБА_5 докази, які не були відкриті стороні захисту, а саме рентгенівські знімки та висновок рентгенолога від 30 червня 2017 року. Дана обставина також була предметом дослідження судом першої інстанції, у зв`язку з чим судом допитаний судово-медичний експерт ОСОБА_12 , яка підтвердила свої висновки.
Як зазначала колегія суддів, відповідно до положень ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя, і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
З огляду на висунуте ОСОБА_5 обвинувачення, в даному кримінальному провадженні підлягає доказуванню, зокрема, наявність у потерпілого ОСОБА_8 середньої тяжкості тілесних ушкоджень.
Для встановлення цього слідчим 27 червня 2017 року було призначено судово-медичну експертизу, за результатами якої було встановлено наявність в потерпілого ОСОБА_8 уламкового перелому лівої виличної кістки зі зміщенням відломків.
Отже, висновок експертизи № 110 від 27 червня 17 року, проведеної експертом ОСОБА_12 і є доказом, отриманим у передбаченому кримінальним процесуальним законом порядку і тому саме він був відкритий стороні захисту, що нею і не оспорюється.
В процесі проведення експертизи експертом може бути залучений спеціаліст в області медицини, а саме консультант-рентгенолог, якому були надані рентгенограма та виписка з медичної карти хворого ОСОБА_8 , де зазначено, що йому була проведена операція - репозиція лівого вилицевого комплексу. Його висновок в сукупності з іншими, викладеними в дослідницькій частині висновку експертизи дослідженнями і медичними документами був взятий експертом до уваги при проведенні експертизи.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що на підставі доказу, отриманого в порядку, встановленому кримінальним процесуальним законом, який прямо підтверджує наявність в потерпілого ОСОБА_8 середнього ступеню тяжкості тілесного ушкодження, в сукупності з іншими доказами, судом зроблений вірний висновок про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні злочину, передбаченому ч. 1 ст. 122 КК України, як умисне тілесне ушкодження середньої тяжкості, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя, і не потягло за собою наслідків, передбачених у ст. 121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розгляд здоров`я.
Доводи апелянта про те, що судом не взято до уваги показання свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , які після конфлікту між ОСОБА_5 і ОСОБА_8 не бачили в останнього характерних ознак перелому щелепи є непереконливими, оскільки наявність такого перелому об`єктивно підтверджується не тільки вищевказаним висновком експертизи, але й виписним епікризом Київської обласної клінічної лікарні, де потерпілому 12 червня 2017 року, тобто на наступний день після конфлікту з ОСОБА_5 проводилась операція.
Щодо доводів захисника про те, що судом першої інстанції у підготовчому судовому засіданні було відмовлено у задоволенні скарги на бездіяльність слідчої ОСОБА_11 у зв`язку із тим, що подана скарга не відноситься до тих, які розглядаються у підготовчому судовому засіданні колегія суддів зазначає наступне.
Положеннями ч.1 ст.303 КПК України передбачено вичерпний перелік рішень, дій чи бездіяльність слідчого, прокурора, які можуть бути оскаржені під час досудового слідства. В тої же час скарги на інші рішення, дії чи бездіяльність цих осіб, відповідно до ч. 2 ст. 303 КПК України можуть бути предметом розгляду під час підготовчого провадження.
Відповідно до скарг, які захисник ОСОБА_10 подавала як на стадії підготовчого провадження, так і під час судового розгляду, в них ставиться питання про визнання протиправною бездіяльність слідчого ОСОБА_11 , яка полягає у не включенні до реєстру матеріалів досудового розслідування відомостей про процесуальні дії щодо отримання довідки № 4975 від 14 липня 2017 року та процесуальне рішення щодо її використання як доказу у кримінальному провадженні, а також про визнання протиправними дій слідчого щодо приховування доказів, які можуть свідчити на користь обвинуваченого, а саме довідки Центральної районної лікарні Києво-Святошинського району № 4975 від 14 липня 2017 року, щодо невчинення слідчим процесуальних дій для перевірки та надання правової оцінки фактичним обставинам, які можуть стати підставою для виправдування ОСОБА_19 чи пом`якшення йому покарання. Крім того захисник просила суд визнати протиправною бездіяльність щодо невнесення до ЄРДР відомостей про початок досудового розслідування за заявою ОСОБА_5 про вчинення ОСОБА_8 злочину.
Колегія суддів зазначає, що викладені в скаргах вимоги фактично стосуються ефективності досудового розслідування, достатності доказів, їх належності і допустимості.
Ці питання є предметом розгляду судом в межах скерованого до суду обвинувального акта, підлягають обов`язковому з`ясуванню під час судового розгляду та оцінці, як того вимагають приписи ч. 1 ст. 94 КПК України, про що повинно бути зазначено у вироку суду, тому суд не повинен був приймати окреме процесуальне рішення за вищевказаними скаргами.
Колегія суддів вважає, що судом всебічно та повно досліджені всі обставини кримінального провадження. Висновок суду ґрунтується на належних, допустимих і достовірних доказах, сукупність яких давала підстави зробити висновок про винуватість ОСОБА_5 у вчиненні інкримінованого злочину.
Недослідження судом довідки Центральної районної лікарні Києво-Святошинського району № 4975 від 14 липня 2017 року, в якій зазначено про те, що в потерпілого ОСОБА_8 лише забій, а не перелом виличної кістки, жодним чином не впливає на висновки суду, оскільки, як пояснив сам потерпілий, у вищезазначеному медичному закладі, куди він відразу після побиття звернувся за допомогою, обстеження не проводилися, в той же час наявність перелому та проведення у зв`язку з цим операції підтверджується медичною документацією Київської обласної клінічної лікарні, яка разом з рентгенівським знімком була предметом дослідження під час проведення судово-медичної експертизи.
Стосовно оскарження захисником бездіяльності, пов`язаної з невнесенням до ЄРДР відомостей за заявою ОСОБА_5 про вчинення ОСОБА_8 злочину, то в даному кримінальному провадженні таке рішення не може бути прийняте, оскільки відповідно до ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення.
В апеляційні скарзі представник ОСОБА_9 в інтересах потерпілого ОСОБА_8 зазначає, що суд першої інстанції фактично став на захист обвинуваченого, оскільки прийняв до уваги колективну заяву мешканців будинку АДРЕСА_3 та заяви подані до правоохоронних органів на доньку та дружину потерпілого, при цьому судом не було враховано, що обвинувачений вину у скоєному правопорушенні не визнав та давав неправдиві показання. Колегія суддів зазначає, що суд першої інстанції приймаючи рішення про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання взяв до уваги не лише поведінку потерпілого та його родини щодо вигулювання собак не у встановленому місці, без намордників, про які зазначає апелянт, а й інші обставини даної справи, причини протиправної поведінки обвинуваченого, позитивні характеристики останнього, наявність на утриманні малолітньої дитини. Крім того, колегія суддів не погоджується з доводами апелянта, щодо залишення судом першої інстанції поза увагою того, що обвинувачений не визнає свою вину та надавав неправдиві показання, оскільки, як вбачається із оскаржуваного вироку, судом оцінено як неправдиві показання обвинуваченого в частині того, що він не наносив потерпілому удари кулаком, та розцінив їх як спосіб захисту.
Крім того, представник потерпілого в апеляційній скарзі вказує, що суд першої інстанції не призначив необхідне і достатнє покарання обвинуваченому оскільки залишив поза увагою те, що обвинуваченим не відшкодовані матеріальні витрати на лікування потерпілого та те, що від кримінального правопорушення постраждав не лише сам потерпілий, а й його родина. Однак, апеляційний суд звертає увагу, що стороною потерпілого не було надано жодних належних доказів, які б підтверджували понесені вказані матеріальні витрати, про що судом першої інстанції зроблений вірний висновок.
З огляду на викладене колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_5 покарання відповідає вимогам ст. 65 КК України та з урахуванням рішення суду про застосування положень ст.ст. 75,76 КК України є необхідним і достатнім для його виправлення та запобігання вчинення нових злочинів.
Щодо доводів апелянта про необґрунтованість розміру стягнення з ОСОБА_5 на користь ОСОБА_8 суми моральної шкоди, то апеляційний суд зазначає наступне.
Положеннями п. 5 Постанови Пленуму Верховного суду України «Про судову практику в справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди» визначено, що відповідно до загальних підстав цивільно-правової відповідальності обов`язковому з`ясуванню при вирішенні спору про відшкодування моральної (немайнової) шкоди підлягають: наявність такої шкоди, протиправність діяння її заподіювача, наявність причинного зв`язку між шкодою і протиправним діянням заподіювача та вини останнього в її заподіянні. Суд, зокрема, повинен з`ясувати, чим підтверджується факт заподіяння позивачеві моральних чи фізичних страждань або втрат немайнового характеру, за яких обставин чи якими діями (бездіяльністю) вони заподіяні, в якій грошовій сумі чи в якій матеріальній формі позивач оцінює заподіяну йому шкоду та з чого він при цьому виходить, а також інші обставини, що мають значення для вирішення спору.
Так, суд першої інстанції прийняв до уваги, що моральна шкода потерпілому була спричинена обвинуваченим, яка полягає у перенесеному фізичному болю та стражданнях від отриманих тілесних ушкоджень, душевних та психологічних стражданнях, що пов`язані з періодом лікування та реабілітації.
Відтак, суд першої інстанції врахував вину обвинуваченого, його матеріальний стан, який працює, має на утриманні малолітнього сина, у зв`язку з чим цивільний позов потерпілого до обвинуваченого задовольнив частково. Стягнувши на користь ОСОБА_8 моральну шкоду у розмірі 20000, 00 гривень, на думку колегії суддів, суд вірно визначив розмір відшкодування, який компенсує моральні страждання потерпілого.
Отже, судове рішення відповідає вимогам ст. 370 КПК України, відтак підстав для його скасування не має.
Керуючись ст.ст. 376 ч. 2, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційні скарги захисника ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_5 та представника ОСОБА_9 в інтересах потерпілого ОСОБА_8 залишити без задоволення.
Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 10 травня 2019 року, яким ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, залишити без змін.
Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3