Київський апеляційний суд
В И Р О К

І м е н е м У к р а ї н и

27 листопада 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві кримінальне провадження № 0005522 щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця м. Скадовськ Херсонської області, громадянина України,

з неповною середньою освітою, непрацюючого, неодруженого,

без зареєстрованого місця проживання, що проживає за адресою:

АДРЕСА_1 , судимого:

1) вироком Дзержинського районного суду м. Харкова

від 20.09.1999 року за ч.1 ст.2296, ч.1 ст.2291 КК України 1960 року

на 3 роки 6 місяців позбавлення волі;

2) вироком Скадовського районного суду Херсонської області

від 06.12.2000 року за ч.2 ст.140, ч.2 ст.141 КК України 1960 року

на 4 роки позбавлення волі;

3) вироком Скадовського районного суду Херсонської області

від 17.08.2006 року за ч.1 ст.309, ч.2 ст.185 КК України

на 2 роки 6 місяців позбавлення волі;

4) вироком Броварського міського суду Київської області

від 09.07.2010 року за ч.2 ст.186 КК України на 4 роки позбавлення волі,

на підставі ст.75 КК Українизвільненого від відбування покарання

з випробуванням з іспитовим строком 2 роки 6 місяців;?

5) вироком Оболонського районного суду м. Києва від 17.12.2012 року

за ч.2 ст.185 КК України на підставі ст.71 КК України

на 4 роки 1 місяць позбавлення волі;

_____________________________________

Справа № 11-кп/824/3196/2019
Категорія: ч.2 ст.185 КК України
Головуючий у першій інстанції: ОСОБА_8
Доповідач: ОСОБА_1

6) вироком Деснянського районного суду м. Києва від 20.04.2016 року

за ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України на підставі ст.71 КК України

на 2 роки позбавлення волі;

7) вироком Броварського міськрайонного суду Київської області

від 12.06.2018 року за ч.2 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі,

на підставі ст.75 КК Українизвільненого від відбування покарання

з випробуванням з іспитовим строком 2 роки;

8) вироком Деснянського районного суду м. Києва від 27.12.2018 року

за ч.2 ст.185 КК України на 3 місяці арешту;

9) вироком Деснянського районного суду м. Києва від 03.07.2019 року

за ч.2 ст.185 КК України на підставі ст.71 КК України

на 3 роки 1 місяць позбавлення волі,

який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 9 вересня 2019 року,

у с т а н о в и л а :

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 09.09.2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч.2 ст.185 КК України і йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України до призначеного покарання зараховано не відбутий строк покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 03.07.2019 року та за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.

В апеляційній скарзі заступник прокурора міста Києва ОСОБА_9 просить вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити йому покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 03.07.2019 року, і за сукупністю вироків призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

Прокурор не оспорює фактичні обставини кримінального провадження, встановлені судом, які викладені у вироку, доведеність винуватості ОСОБА_7 і правильність кваліфікації його дій, однак вважає, що суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме, помилково застосував положення ч.4 ст.70 КК України замість ч.1 ст.71 КК України, що призвело до призначення ОСОБА_7 остаточного покарання, яке є явно несправедливим внаслідок м`якості, оскільки має бути більшим ніж 3 роки 1 місяць позбавлення волі.

Посилаючись на положення вказаних норм, а також ч.1 ст.88 КК України, п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України Про практику призначення кримінального покарання № 7 від 24.03.2010 року, прокурор вказує, що, дійсно, обвинувачений вчинив новий злочин після постановлення вироку Деснянського районного суду м. Києва від 03.07.2019 року і до набрання ним законної сили, тобто до початку відбування призначеного покарання. Однак на час постановлення оскарженого вироку попередній вирок вже набрав законної сили і був обов`язковим для виконання, що неможливо ігнорувати навіть з огляду на презумпцію невинуватості. А тому суд першої інстанції повинен був призначити ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю вироків.

Заслухавши суддю-доповідача; доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив її задовольнити; доводи захисника ОСОБА_6 та обвинуваченого, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, вважаючи вирок суду першої інстанції законним, обґрунтованим і вмотивованим; провівши судові дебати, надавши обвинуваченому останнє слово, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що її належить задовольнити, з таких підстав.

Вироком суду визнано доведеним, що ОСОБА_7 вчинив крадіжку майна ОСОБА_10 за наступних обставин.

25 липня 2019 року о 10 годині 50 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи на території ринку неподалік Дарницького залізничного вокзалу, що за адресою: м. Київ, вул. Пасхаліна, 3, побачив раніше незнайомого ОСОБА_10 , який нахилився, щоб подивитися товар. Реалізовуючи умисел на повторне таємне викрадення чужого майна, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає і що ОСОБА_11 відволікся, ОСОБА_7 зняв з себе куртку, накинув її на праву руку і направив до лівої кишені штанів потерпілого, звідки витягнув гаманець з грішми в сумі 456 гривень. Після цього ОСОБА_7 залишив місце вчинення злочину, а викраденим майном розпорядився на власний розсуд.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджуються наявними в ньому доказами, які досліджувалися в порядку, визначеному ч.3 ст.349 КПК України, і ніким з учасників судового провадження не оспорюються. Тому колегія суддів не переглядає їх відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України.

За встановлених судом фактичних обставин кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, є вірною.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону колегія суддів не вбачає.

Суд відповідно до вимог ст.65 КК України врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, позицію потерпілого, обставину, що пом`якшує покарання, щире каяття, та відсутність обставин, що його обтяжують, і правильно призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції відповідного закону України про кримінальну відповідальність.

Разом з тим, призначаючи обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, застосувавши закон, який не підлягає застосуванню, на що обґрунтовано вказує прокурор.

При цьому суд керувався правовим висновком у постанові Верховного Суду від 18.06.2019 року (провадження № 51-8405км18), у відповідності з яким, якщо новий злочин вчинено після постановлення вироку, але до набрання цим вироком законної сили, правила складання покарань, передбачені ст.71 КК України, не можуть бути застосовані.

Формулюючи цей висновок, Верховний Суд виходив з того, що відповідно до ст.17 КПК України особа не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили. А відтак до набрання вироком законної сили особа не може вважатися такою, що піддана кримінальному покаранню, а, відповідно, не може йти мова про невідбуте покарання. З урахуванням викладеного Верховний Суд дійшов висновку про те, що засудженому необхідно було призначити покарання за сукупністю злочинів на підставі ч.4 ст.70 КК України.

Згідно з ч.6 ст.368 КПК України, обираючи і застосовуючи норму закону України про кримінальну відповідальність до суспільно небезпечних діянь при ухваленні вироку, суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.

Між тим, згідно з ч.5 ст.13 Закону України Про судоустрій і статус суддів суд має право відступити від правової позиції, викладеної у висновках Верховного Суду України, з одночасним наведенням відповідних мотивів, а тому колегія суддів зауважує наступне.
Згідно з ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще й в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в статті 72 цього Кодексу.

Згідно з ч.1 ст.71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Зі змісту вказаних норм випливає, що, закон України про кримінальну відповідальність пов`язує необхідність призначення покарання за сукупністю злочинів або за сукупністю вироків з датою постановлення попереднього вироку (а не датою набрання ним законної сили) та датою вчинення нового злочину.

Вказані норми є чіткими і виключають можливість подвійного трактування.

За сталою судовою практикою, висновки якої було сформульовано в п.25 Постанови Пленуму Верховного Суду України Про практику призначення кримінального покарання № 7 від 24.03.2010 року, за сукупністю вироків (ст.71 КК України) покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили.

Визначення невідбутої частини покарання здійснюється, виходячи з того, чи відбувала особа призначене їй покарання фактично. Оскільки запобіжний захід ОСОБА_7 у кримінальному провадженні, в якому він був засуджений попереднім вироком, не обирався і у вироку міститься вказівка про обчислення початку строку відбування покарання з моменту затримання, то невідбутою частиною покарання за попереднім вироком належить вважати повністю невідбуте основне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.

На час ухвалення вироку, який переглядається в апеляційному порядку, вирок Деснянського районного суду м. Києва від 03.07.2019 року набрав законної сили, призначене за ним покарання належало відбувати, а тому при призначенні остаточного покарання за сукупністю вироків презумпція невинуватості як загальна засада кримінального провадження ніяким чином порушена бути не могла.

До того ж, положення ч.4 ст.70 КК України відсилають до частин першої третьої ст.70 КК України, згідно з якими при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань, і також містять формулювання стосовно зарахування в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, покарання, яке відбуте повністю або частково за попереднім вироком. Тобто, якщо йти за тією логікою, що до набрання попереднім вироком законної сили ОСОБА_7 не вважався таким, що підданий кримінальному покаранню, то йому не можна було призначати і покарання за сукупністю злочинів.

Після постановлення вироку Деснянського районного суду м. Києва від 03.07.2019 року не було встановлено, що ОСОБА_7 винен ще й в іншому злочині, вчиненому ним до його постановлення, що є очевидним, враховуючи те, що новий злочин було вчинено 25.07.2019 року. А тому призначення покарання за сукупністю злочинів повністю суперечить змісту ч.4 ст.70 КК України і свідчить про те, що вказаний закон при призначенні обвинуваченому покарання застосований бути не може.

Відповідно до вимог ст.409 КПК України підставами для скасування вироку суду першої інстанції при розгляді справи в суді апеляційної інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Тому відповідно до вимог ст.ст.413, 414, 420 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, тобто незастосування закону, який підлягає застосуванню, застосування закону, який не підлягає застосуванню, і неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту, що, як наслідок, потягло невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, є підставами для скасування вироку суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання, ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції в цій частині з призначенням обвинуваченому покарання за сукупністю вироків і задоволення апеляційної скарги прокурора.

На підставі викладеного, керуючись ст.ст.374, 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_9 задовольнити.

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 9 вересня 2019 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 2 /два/ роки.

На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 3 липня 2019 року, і за сукупністю вироків призначити ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 /три/ роки 6 /шість/ місяців.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення.

Копія вироку негайно після його проголошення вручається обвинуваченому та прокурору.

На вирок може бути подана касаційна скарга безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3