Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/416/19 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 185 (81, 86-1, 140) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

24.09.2019 року. Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

обвинувачених ОСОБА_7 ,

ОСОБА_8 ,

законних представників ОСОБА_9 ,

ОСОБА_8

захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Кропивницькому об`єднані кримінальні провадження № 0002570 від 22 березня 2018 року, № 0004518 від 22 травня 2018 року та № 0003538 від 18 квітня 2018 року стосовно неповнолітніх ОСОБА_7 та ОСОБА_12 за апеляційною скаргою заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_13 на вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 27 травня 2019 року, яким:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кіровограда, громадянина України, з неповною середньою освітою, студента 1 курсу Регіонального центру професійної освіти ім.. Єгорова, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

- 25 червня 2018 року Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України, із застосуванням ч.1 ст.70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_7 звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки;

визнано винним та засуджено: за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки

На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, неповнолітньому ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 25.06.2018 року, більш суворим покаранням, призначеним даним вироком, ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст.75, 104 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки. Відповідно до ч.1 ст.76 КК України ОСОБА_7 зобов`язано періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Кіровограда, громадянина України, з початковою середньою освітою, учня 9 класу НВО ЗО І-ІІІ ступенів № 7 ім. О.С.Пушкіна, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-ухвалою Ленінського районного суду м. Кіровограда від 25 червня 2018 року до н/л ОСОБА_12 застосовано примусові заходи виховного характеру строком на 2 роки у вигляді передачі під нагляд батьків: матері ОСОБА_8

-25 січня 2019 року Ленінським районним судом м. Кіровограда за ч.2 ст.186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст.75 КК України, ОСОБА_12 звільнений від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік,

визнано винуватим та засуджено: за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки; за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

На підставі.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_12 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за даним вироком, більш суворим покаранням, призначеним вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 25 січня 2019 року, ОСОБА_12 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ст.75, 104 КК України, ОСОБА_12 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки. Відповідно до ч.1 ст.76 КК України ОСОБА_12 зобов`язано періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Ухвалено про стягнення із законного представника неповнолітнього обвинуваченого ОСОБА_7 - ОСОБА_9 та із законного представника неповнолітнього ОСОБА_12 ОСОБА_8 на користь держави судові витрати в сумі 858 грн. з кожного.

ВСТАНОВИЛА:

В апеляційній скарзі заступник прокурора Кіровоградської області ОСОБА_13 , не оспорюючи фактичних обставин цієї справи та правильність висновків суду щодо доведеності винуватості обвинувачених ОСОБА_7 та ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованих їм злочинів, просить змінити вирок суду, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Зокрема зазначає, проте, що суд при призначені обвинуваченим остаточного покарання за сукупністю вироків не дотримався вимог постанови Верховного Суду від 27 березня 2018 року (справа № 754/2749/17, провадження № 51-717км18) та застосував ч.4 ст.70 КК України, не врахувавши, що вчинені ОСОБА_7 та ОСОБА_12 кримінальні правопорушення, передбачені ч.1,2 ст.185, ч.3 ст.15 ч.2 ст.185 КК України та ч.2 ст.186 КК України відповідно, за які вони були звільнені від відбування покарань з випробуванням були вчиненні до постановлення оскаржуваного вироку, а тому принцип поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається, оскільки за таких умов кожний вирок виконується самостійно.

У зв`язку з цим прокурор вважає, що із резолютивної частини вироку необхідно виключити посилання щодо застосування до ОСОБА_7 та ОСОБА_12 положень ч.4 ст.70 КК України та призначити ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст.75, 104 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 2 роки, поклавши на обвинуваченого обов`язки відповідно до ч.1 ст.76 КК України:- періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, робот або навчання. Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 25 червня 2018 року виконувати самостійно.

ОСОБА_12 призначити покарання за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки; за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, ОСОБА_12 за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначити остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. На підставі ст.75, 104 КК України звільнити ОСОБА_12 від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 2 роки, поклавши на обвинуваченого обов`язки відповідно до ч.1 ст.76 КК України:- періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; - повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, робот або навчання. Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 25 січня 2019 року виконувати самостійно.

В решті вирок місцевого суду залишити без змін.

Згідно з вироком, ОСОБА_7 та ОСОБА_12 визнано винуватими у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно, за попередньою змовою групою осіб та у таємному викрадені чужого майна (крадіжка) вчинена повторно при слідуючих обставинах.
Так, 21 березня 2018 року близько 14:00 год., неповнолітній ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , перебуваючи біля Комунального закладу НВО «Загальноосвітній навчальний заклад І-ІІІ ступенів № 16-дитячий юнацький центр «Лідер» Кіровоградської міської ради Кіровоградської області», який розташований за адресою: м. Кропивницький, пров. Фортечний, 7, з корисливих мотивів, діючи умисно та цілеспрямовано, переконавшись у тому, що за ними ніхто не спостерігає та їх злочинні дії не будуть помічені, таємно викрали кришку люку каналізаційного колодязю, яка належить ДП «Кіровоградтепло» вартістю 1415,50 грн.
Однак, свої злочинні дії неповнолітні ОСОБА_12 та ОСОБА_7 не довели до кінця, з причин, що не залежали від їх волі, оскільки по дорозі до пункт прийому металобрухту, були помічені та затримані перехожими.
Крім того, неповнолітній ОСОБА_12 16 квітня 2018 року близько 11:00 год.,. перебуваючи у багатоповерховому будинку №3, розташованому по вул. Зінченка в м. Кропивницькому, з корисливих мотивів, діючи умисно, повторно та цілеспрямовано, за допомогою заздалегідь приготовленого ножа, таємно викрав мережевий кабель КПП-ВП (100) довжиною 450 м., який належить ТОВ «ІСП Шторм» спричинивши вказаному підприємству матеріальної шкоди на суму 2308,50 грн.
Крім того, неповнолітній ОСОБА_7 21 травня 2018 року близько 11:00 год., перебуваючи неподалік загальноосвітньої школи №16, що знаходиться за адресою: м. Кропивницький, пров. Фортечний, 7, повторно, з корисливих мотивів, діючи умисно та цілеспрямовано, переконавшись, що за ним ніхто не спостерігає і його протиправні дії не будуть помічені, за допомогою цегли пошкодив замок запірного пристрою, після чого таємно заволодів велосипедом ОСОБА_14 , вартістю 4500,00 грн.
Викраденим у ОСОБА_14 майном, неповнолітній ОСОБА_7 розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілій ОСОБА_14 майнової шкоди на вказану суму.
Заслухавши доповідача, в дебатах думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу і просив суд її задовольнити, обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , їх законних представників ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , а також захисників-адвокатів ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційної скарги, дотримуючись меж перегляду судових рішень, визначених ст. 404 КПК України, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає за таких підстав.

За змістом положень ч.1 та 2 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.

Кваліфікація дій ОСОБА_7 та ОСОБА_12 за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, як закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, за попередньою змовою групою осіб, а також за ч.2 ст.185 КК України, як крадіжку, вчинену повторно, прокурором в апеляційній скарзі не оспорюється, у зв`язку з чим відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України відсутні підстави для визнання апеляційним судом кваліфікації неправильною.

Аналіз матеріалів кримінального провадження свідчить, що під час судового розгляду не допущено порушень вимог кримінально-процесуального закону, які тягнуть безумовне скасування вироку ( ч.2 ст. 412 КПК України) і могли б вплинути на правильність висновків суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_12 у вчиненні інкримінованих їм кримінальних правопорушень.

Відповідно до ч. 2, ч. 3 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами; покарання не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Положеннями ст. 65 КК України регламентовані загальні засади призначення покарання. Зокрема, п. 3 ч. 1 ст. 65 КК України визначено, що суд призначає покарання враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання, а відповідно до ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно із ч. 1, ч. 2 ст. 75 КК України, якщо при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
При цьому суд ухвалює звільнити засудженого від відбування покарання, якщо він протягом визначеного іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Тривалість іспитового строку та обов`язки, які покладаються на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням, визначаються судом.
Пунктом 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» регламентовано, що досліджуючи дані про особу підсудного, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті, так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан тощо.
Абзацом 2 п. 2 вищевказаної постанови визначено, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 65 КК суди повинні призначати покарання в межах, установлених санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК, що передбачає відповідальність за вчинений злочин. Із урахуванням ступеня тяжкості, обставин цього злочину, його наслідків і даних про особу судам належить обговорювати питання про призначення передбаченого законом менш суворого - особам, які вперше вчинили злочини, неповнолітнім, жінкам, котрі на час вчинення злочину чи розгляду справи перебували у стані вагітності, інвалідам, особам похилого віку і тим, які щиро розкаялись у вчиненому, активно сприяли розкриттю злочину, відшкодували завдані збитки тощо.
У справі «Бакланов проти Росії» (рішення суду від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) Європейський суд з прав людини зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значимим, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». У справі «Ізмайлов проти Росії» (п. 38 рішення від 16 жовтня 2008 року) Європейський суд вказав, що «для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не становити «особистий надмірний тягар для особи».
В цій справі, при призначенні неповнолітнім обвинуваченим ОСОБА_7 та ОСОБА_12 покарання, суд першої інстанції, в оскаржуваному вироку зазначив, про те, що відповідно до вимог ст.ст. 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчинених обвинуваченими кримінальних правопорушень, які відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, особу ОСОБА_7 та ОСОБА_12 , які раніше судимі, за місцем проживання характеризуються позитивно, на диспансерному обліку у лікаря нарколога або психіатра не перебувають.
Крім того суд вказав, що за висновками уповноваженого органу з питань пробації, ОСОБА_7 та ОСОБА_12 не становлять високої небезпеки для суспільства, що їх виправлення можливо без позбавлення або обмеження волі.
Обставинами, які пом`якшують ОСОБА_7 та ОСОБА_12 покарання, суд визнав щире каяття та вчинення злочину у неповнолітньому віці.

Обставини, які обтяжують ОСОБА_7 та ОСОБА_12 покарання, судом не встановлено.

Враховуючи ступінь тяжкості вчинених неповнолітніми ОСОБА_7 та ОСОБА_12 кримінальних правопорушень, їх особи, характеризуючи дані, а також висновки уповноваженого органу з питань пробації, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що обвинувачені ОСОБА_7 і ОСОБА_12 не представляють суспільну небезпеку для оточуючих, а тому їх виправлення та перевиховання можливе і без ізоляції їх від суспільства.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, то колегія суддів відмічає.

Так, за правилами ч. 4 ст. 70 КК, якщо після постановлення вироку у справі буде встановлено, що особа винна ще й в іншому злочині, вчиненому нею до постановлення попереднього вироку, то суд у такому випадку може при призначенні покарання за другим вироком як поглинути покарання за першим вироком, так і приєднати його повністю або частково, однак таким чином, щоб обраний захід примусу не перевищував максимального покарання, встановленого статтею (частиною статті), за якою особу засуджено, і водночас не був меншим строку покарання, визначеного за перший злочин.
При цьому суд зобов`язаний в остаточне, призначене за сукупністю злочинів, покарання зарахувати покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

У даному випадку, оскільки ОСОБА_7 засуджений вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 25 червня 2018 року за ч.1 ст.185, ч.2 ст.185, ч.3 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, із застосуванням ст. ст.75, 104 КК України до 3 років позбавлення волі, з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки, за злочини, які він вчинив 21 березня 2018 року та 21 травня 2018 року, тобто до постановлення оскаржуваного вироку, то суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 покарання, правильно застосував кримінальний закон, а саме призначив ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів ( ч.4 ст. 70 КК ).

Аналогічна ситуація і з ОСОБА_12 , який вироком Ленінського районного суду м. Кіровограда від 25 січня 2019 року засуджений за ч.2 ст.186 КК України, із застосуванням ст.ст.75, 104 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки, з випробуванням, з іспитовим строком на 1рік, за злочини які він вчинив 21 березня 2018 року та 16 квітня 2018 року, тобто до постановлення оскаржуваного вироку Ленінського районного суду від 27 травня 2019 року.

Якщо суд, за даним вироком призначив ОСОБА_7 та ОСОБА_12 покарання у виді реального позбавлення волі, то попередні вироки виконувались самостійно ( п. 23 Постанови ПВСУ).

Крім того, посилання прокурора на постанову Верховного Суду від 27 березня 2018 року, як на підставу задоволення апеляційної скарги, на думку колегії суддів є безпідставними, оскільки постанова була переглянута Об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду Верховного Суду, яка з висновком постанови ВС від 27 березня 2018 року не погодилася, навівши свої мотиви в постанові Верховного Суду від 25 червня 2018 року. У зв`язку з цим в Єдиному реєстрі судових рішень постанова Верховного Суду від 27 березня 2018 року відсутня.

З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів дійшла висновку про те, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_7 та ОСОБА_12 покарання правильно застосував кримінальний закон, який підлягає застосуванню, а тому підстав для скасування вироку суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_12 з урахуванням вимог апеляційної скарги прокурора, колегія суддів апеляційного суду, не вбачає.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 376, 405, 407, 418, 419, 424 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Кіровоградської області ОСОБА_13 - залишити без задоволення.

Вирок Ленінського районного суду м. Кіровограда від 27 травня 2019 року в об`єднаних кримінальних провадженнях № 0002570 від 22 березня 2018 року, № 0004518 від 22 травня 2018 року та № 0003538 від 18 квітня 2018 року стосовно неповнолітніх ОСОБА_7 та ОСОБА_12 обвинувачених за ч.2 ст.15 ч.2 ст.185, ч.2 ст.185 КК України - залишити без змін.

Ухвала Кропивницького апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення, та може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судом апеляційної інстанції, а засудженим який тримається під вартою, у той же строк з дня її вручення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4