ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 623/2141/17 Головуючий у 1 інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11кп/818/530/19 Суддя-доповідач ОСОБА_2
Категорія: ч.1 ст.368 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 жовтня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Харківського апеляційного суду у складі:
головуючого судді - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
обвинуваченого - ОСОБА_7 ,
захисників - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м.Харкова кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 на вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 08 жовтня 2018 року стосовно ОСОБА_7 , -

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 08 жовтня 2018 року ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , РНОКПП НОМЕР_1 , уродженця міста Харкова, громадянина України, українця, з вищою освітою, одруженого, має на утриманні неповнолітню дитину, працюючого головним інженером «Комунального житлово-експлуатаційного підприємства - 1», раніше не судимого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та фактично проживає за адресою: АДРЕСА_2 ,
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 368 КК України, і призначено основне покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі п`ятиста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (25 500 гривень) з додатковим покаранням - позбавленням права обіймати посади, що пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій в органах влади строком на 2 роки.
Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено у вигляді застави.

Вказаним вироком встановлено, що ОСОБА_7 , працюючи з 03 січня 2017 року на посаді директора «Комунального житлового ремонтно-експлуатаційного підприємства - 1», отримав неправомірну вигоду за наступних обставин.
Так, ОСОБА_7 на підставі контракту від 20 грудня 2016 року працював на посаді директора «Комунального житлового ремонтно-експлуатаційного підприємства-1», у відповідності до положень даного контракту мав право діяти від імені підприємства, представляти його на всіх підприємствах, в установах та організаціях, укладати господарські та інші угоди, видавати доручення, відкривати рахунки в банках, користуватися правом розпорядження коштами підприємства, у межах своєї компетенції видавати накази та інші акти, давати вказівки, тобто, будучи службовою особою, виконував організаційно-розпорядчі та адміністративно-господарські функції.
09 червня 2017 року, близько 11 години, гр. ОСОБА_11 , діючи в інтересах ОСОБА_12 , знаходячись у службовому кабінеті, розташованому на першому поверсі в приміщенні «Комунального житлового ремонтно-експлуатаційного підприємства-1», за адресою: Харківська область, місто Ізюм, проспект Незалежності, будинок №39/1, який займав директор «Комунального житлового ремонтно-експлуатаційного підприємства-1» ОСОБА_7 , звернувся до останнього з метою отримання технічних умов щодо збільшення потужності електроспоживання з подальшою можливістю установки індивідуального електричного опалення в квартирі АДРЕСА_3 та належить ОСОБА_12 .
Під час розмови з ОСОБА_11 , ОСОБА_7 , діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення протиправним шляхом, реалізуючи свій злочинний умисел на одержання неправомірної вигоди, повідомив, що він зробить необхідні технічні умови для вказаної квартири ОСОБА_12 , яка розташована за адресою: АДРЕСА_4 , в разі надання йому ОСОБА_11 неправомірної вигоди в розмірі 5000 гривень.
У зв`язку з необхідністю вирішення питання щодо надання необхідних технічних умов, ОСОБА_11 погодився на пропозицію ОСОБА_7 щодо передачі йому неправомірної вигоди, при цьому між ОСОБА_7 та ОСОБА_11 досягнута згода про передачу грошових коштів частинами - спочатку у сумі 2000 грн., пізніше - у сумі 3000 грн.
23 червня 2017 року, приблизно об 11 годині, ОСОБА_11 , згідно з попередньою домовленістю, зустрівся з ОСОБА_7 у його службовому кабінеті в приміщенні «Комунального житлового ремонтно-експлуатаційного підприємства-1», розташованого по проспекту Незалежності, 39/1, в місті Ізюмі, Харківської області, де ОСОБА_7 одержав від ОСОБА_11 частину попередньо обумовленої неправомірної вигоди в розмірі 2000 гривень.
Після цього, 29 червня 2017 року, приблизно о 12 годині, ОСОБА_13 , згідно з попередньою домовленістю з ОСОБА_7 , знову зустрівся з останнім у його службовому кабінеті в приміщенні «Комунального житлового ремонтно- експлуатаційного підприємства-1», розташованого по проспекту Незалежності, 39/1 в місті Ізюмі, Харківської області, де ОСОБА_7 одержав від ОСОБА_11 решту обговореної суми, а саме неправомірну вигоду в розмірі 3000 гривень.
Таким чином, ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_11 неправомірну вигоду загальним розміром 5000 гривень.

Не погодившись з рішенням районного суду прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_10 подав на нього апеляційну скаргу, в якій просить вирок районного суду скасувати, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості. Просить ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 368 КК України у виді 3 років позбавлення волі із позбавленням права займати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих функцій у комунальних та державних підприємствах, установах та організаціях строком на 3 роки.
Обґрунтовуючи свою вимогу прокурор вказує на те, що призначене покарання ОСОБА_7 у виді штрафу за своїм розміром є явно несправедливим, оскільки обвинувачений свою вину в пред`явленому обвинуваченні взагалі не визнавав, відмовлявся давати показання, давши їх лише у кінці судового розгляду, у вчиненому не розкаявся.
Крім того, апелянт вказує на те, що судом помилково було призначено додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати посади, що пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій в органах влади, тоді як ОСОБА_7 обіймав посаду директора комунального підприємства «КЖРЕП-1». Тобто, згідно пред`явленого обвинувачення, обвинувачений не обіймав посади, що пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій в органах влади, та таким чином обране судом додаткове покарання ніяким чином не зачіпає інтереси ОСОБА_7 і є формальним.

Заслухавши доповідь судді; доводи прокурора , який підтримав апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні; думку обвинуваченого та його захисників щодо законності та обґрунтованості оскаржуваного судового рішення; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.

Згідно ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Дії обвинуваченого кваліфіковано правильно, висновки суду відносно фактичних обставин справи та винуватості обвинуваченого в апеляційній скарзі не заперечуються. Обвинувачений ОСОБА_7 фактичні обставини справи встановлені судом першої інстанції не заперечує , щиро розкаялася у скоєному, вважає що суд об`єктивно розглянув справу , в зв`язку з чим просить залишити вирок суду без змін.

Перевіряючи вирок в межах апеляційної скарги прокурора щодо правильності призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_7 , колегія суддів вважає, що суд першої інстанції достатньо та правильно врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину та особу винного, а також наявність обставини, що пом`якшує покарання, і відсутність обтяжуючих покарання обставин.
Згідно вимог ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
У відповідності до ст. 65 КК України та роз`яснень, наведених в п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.
При призначенні ОСОБА_7 покарання суд діяв з дотриманням вимог ст.ст.50,65 КК України, а саме.
Суд врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відносить до злочинів середньої тяжкості, наявність обставини, що пом`якшує покарання, фактичні обставини справи та дані про особу обвинуваченого, який працює на посаді головного інженера КЖРЕП-1, на обліку у лікарів психіатра та нарколога не перебуває, за місцем проживання характеризується нейтрально, за місцем роботи позитивно.
Крім того, судом враховано те, що обвинувачений визнав свою провину, щиро розкаявся, до кримінальної відповідальності раніше не притягувався, має постійне місце роботи, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину - ОСОБА_14 , 2004 року народження, що свідчить про наявність у обвинуваченого стійких соціальних зв`язків, його соціально-корисний спосіб життя.
Під час апеляційного розгляду прокурор не оспорював ці відомості про особу обвинуваченого.
Обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 , судом не встановлено.
Вказані обставини чітко, логічно та мотивовано вказані у мотивувальній частині вироку при обґрунтуванні судом певного виду та міри покарання, що належить призначити обвинуваченому ОСОБА_7 .
Правильно врахувавши вищезазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до вірних висновків як щодо виду та розміру основного покарання, так і відносно того, що виправлення, перевиховання обвинуваченого можливе з призначенням останньому покарання у виді штрафу в розмірі, що передбачений санкцію ч. 1 ст. 368 КК України.
Колегія суддів звертає увагу на те, що призначення винній особі певного виду та розміру покарання є виключно дискреційним повноваженням суду.
Стосовно можливості та наявності повноважень суду щодо обрання того чи іншого виду покарання, в тому числі і в межах санкції закону про кримінальну відповідальність, колегія суддів керується висновками Верховного Суду України, зазначеними у постанові № 5-48к-13 від 23 січня 2014 року.
За таких обставин, апеляційні доводи прокурора про необґрунтовану м`якість призначеного ОСОБА_7 покарання як за ч.1 ст.368 КК України у виді штрафу в розмірі однієї тисячі п`ятиста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян та пов`язане з цим апеляційне прохання щодо скасування вироку і призначення більш суворого покарання, на думку колегії суддів, - є безпідставними, оскільки згідно відомостей кримінального провадження та поданої апеляційної скарги, об`єктивно відсутні обставини ніж ті, що встановлені судом першої інстанції.
Колегія суддів також не погоджується з апеляційними доводами прокурора про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі з його реальним відбуттям лише внаслідок того, що обвинувачений не визнавав своєї вини під час досудового розгляду та судового розгляду, так як під час його допиту в суді першої інстанції, а також наданих ОСОБА_7 пояснень в ході перегляду оскаржуваного вироку, останній зазначив, що свою вину в пред`явленому обвинуваченні він визнає в повному обсязі, щиро розкаюється у вчиненому та бажає виправитись, щоб бути корисним членом суспільства. Ці обставини додатково свідчать щодо обґрунтованості висновків суду першої інстанції про можливість призначення обвинуваченому покарання у виді штрафу, про що також просив прокурор в своїй промові у судових дебатах в суді першої інстанції.
Будь-яких інших доводів, які б могли вказувати про явно несправедливе та м`яке покарання, що призначене обвинуваченому, прокурором в його апеляційній скарзі не наведено та не зазначено ним під час апеляційного розгляду.
Отже, апеляційні вимоги прокурора про призначення покарання у виді позбавлення волі з його реальним відбуттям , слід вважати безпідставними, оскільки вони мають суто суб`єктивний характер та призначене судом першої інстанції покарання у той спосіб, як це зазначено у вироку, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому відповідає вимогам ст.ст. 50 та 65 КК України, оскільки за своїм видом і розміром є справедливим. Через це підстав для ухвалення нового вироку судом апеляційної інстанції за доводами прокурора у кримінальному провадження колегія суддів не вбачає.

Разом з цим, при призначенні обвинуваченому додаткового покарання у виді позбавлення права обіймати посади, що пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих функцій в органах влади, суд першої інстанції не дотримався вимог матеріального закону та роз`яснень, що містяться в Постанові Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання».
Згідно ч. 1 ст. 55 КК України, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю може бути призначене як основне покарання на строк від двох до п`яти років або як додаткове покарання на строк від одного до трьох років.
Покарання, передбачене у ст. 55 КК України, полягає в позбавленні обвинуваченого його суб`єктивного права на посаду, яку він обіймав, або на службову, професійну чи іншу спеціальну діяльність, якою він займався під час вчинення злочину, а також у тимчасовому обмеженні його правоздатності - можливості обіймати певні посади або займатися певною діяльністю протягом строку, встановленого вироком суду.
Позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю може бути призначене лише у тих випадках, коли вчинення злочину було пов`язане зі службовим становищем підсудного або із зайняттям ним певною діяльністю. Призначаючи це покарання, суд має чітко вказати у вироку ті конкретні посади, право обіймати які позбавляється засуджений, або конкретний вид діяльності, права займатися якою він позбавляється.
Відповідно до роз`яснень, викладених у абзацах 1, 4 пункту 17 Пленуму Верховного Суду України від 24 жовтня 2003 р. №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю застосовується як додаткове покарання лише в тих випадках, коли вчинення злочину було безпосередньо пов`язане із посадою, яку обіймала особа або з діяльністю, якою займалася. Якщо додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то воно застосовується лише до тих осіб, які обіймали посади чи займалися певною діяльністю, з якими було пов`язано вчинення злочину.
Як встановлено вироком суду першої інстанції, на час вчинення злочину, передбаченого ч.1 ст.368 КК України, ОСОБА_7 займав посаду директора «Комунального житлового ремонтно-експлуатаційного підприємства - 1», тобто був наділений лише організаційно-розпорядчими функціями у комунальних і державних підприємствах, установах та організаціях. При цьому, організаційно-розпорядчими функціями в органах влади він в силу займаної посади наділений не був.
Таким чином, суд першої інстанції безпідставно позбавив ОСОБА_7 права обіймати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих функцій в органах влади, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що відповідно до п.4 ч.1 ст. 409 КПК України є підставою для зміни судового рішення.
Разом з цим, прокурором не наведено в своїй апеляційній скарзі обґрунтованих доводів щодо необхідності призначення ОСОБА_7 додаткового покарання в максимальних розмірах, що встановленні санкцією ч.1 ст.368 КК України.
Згідно вимог п.4 ч.1 ст. 408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становище обвинуваченого.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що вирок суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання не можна визнати законним та обґрунтованим, а тому він підлягає зміні в цій частині.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 408, 409 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 08 жовтня 2018 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначення додаткового покарання змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.1 ст.368 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі п`ятиста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 25 500 (двадцять п`ять тисяч) гривень, з позбавленням права займати посади, пов`язані із виконанням організаційно-розпорядчих функцій у комунальних і державних підприємствах, установах та організаціях строком на 2 (два) роки.
В решті вирок Ізюмського міськрайонного суду Харківської області від 08 жовтня 2018 року стосовно ОСОБА_7 залишити без змін.
Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий

Судді