Дата документу 22.07.2019 Справа № 328/1651/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 328/1651/18 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/472/19 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7

розглянула 22 липня 2019 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_8 на вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 30 серпня 2018 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки в с.Новопрокопівка Токмацького району Запорізької області, громадянки України, зареєстрованої та фактично проживаючої за адресою: АДРЕСА_1
обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України.

Встановлені судом першої інстанції обставини:

ОСОБА_7 , 23.05.2018, приблизно о 09.08 годин, знаходячись на другому поверсі в приміщенні магазину «Продукти-193» ТОВ «АТБ-Маркет» по вулиці Центральній, 46 в місті Токмак Запорізької області, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, та реалізуючи свій злочинний умисел, з корисливих мотивів таємно викрала з прилавку дві пляшки настоянки «The Highland Fox gold» ємністю по 0,25 л кожна вартістю 33,12 гривень кожна, загальною вартістю 66,24 гривень; одну пляшку горілки «Перепілка» Класична» ємністю 0,2 л вартістю 25,40 гривень, які сховала під свій одяг.
Далі, ОСОБА_7 , 23.05.2018, приблизно о 09.14 годин, продовжуючи реалізувати свій єдиний злочинний умисел на таємне викрадення чужого майна, спустилася на перший поверх магазину, де з прилавку таємно викрала 2 кг бананів першого сорту вартістю 22,30 гривень за один кілограм, загальною вартістю 44,60 гривень, а також 3 кг яблук другої категорії фасованих вагових в сітці вартістю 14,30 гривень за один кілограм, загальною вартістю 42,90 гривень.
Після чого, ОСОБА_7 на касі за вказаний товар не розрахувалася та вийшла з приміщення магазину, чим завдала товариству з обмеженою відповідальністю «АТБ-Маркет», майнової шкоди на загальну суму 179 гривень 14 копійок.
Крім того, ОСОБА_7 , 24.05.2018, в період часу з 11.05 годин по 11.20 годин, знаходячись на другому поверсі в приміщенні магазину «Продукти-193» ТОВ «АТБ-Маркет» по вулиці Центральна, 46 в місті Токмак Запорізької області, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, та реалізуючи свій злочинний умисел з прилавку магазину з корисливих мотивів таємно повторно викрала майно, яке належить ТОВ «АТБ-Маркет», а саме: одну пляшку напою алкогольного «Glen Morris Original» ємністю 0,5 л вартістю 72,64 гривень; дві пляшки горілки «Перепілка» Класична» ємністю по 0,2 л вартістю 25,47 гривень кожна; шість шоколадок «Milka Oreo» масою по 37 г кожна вартістю 8,72 гривні кожна; два батончики «Lion» масою по 42 г кожен вартістю 4,72 гривні кожен; два батончики «EatMe» масою по 30 г кожен вартістю 7,36 гривні кожен, а всього на загальну суму 200 гривень 6 копійок, які сховала під свій одяг.
Після чого ОСОБА_7 на касі за вказаний товар не розрахувалася та намагалася залишити приміщення магазину, але завершити свій злочинний умисел до кінця не змогла, оскільки була зупинена працівниками охорони біля каси, тобто ОСОБА_7 вчинила всі дії, які вважала необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від волі останньої.

Вироком Токмацького районного суду Запорізької області від 30 серпня 2018 року:
ОСОБА_7 визнана винною у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч.2 ст.15, ч.2 ст.185 КК України, та їй призначено покарання:
- за ч.1 ст.185 КК України у виді громадськими роботами на строк 100 (сто) годин,
- за ч.2 ст.15, ч. 2 ст.185 КК України у виді обмеження волі на строк 1 (один) рік.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді 1 (одного) року обмеження волі.
На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного судом покарання з випробуванням, встановивши 1 (один) рік іспитового строку, та з покладенням обов`язків, передбачених п.п.1, 2 ч.1, п.3 ч.2 ст.76 КК України, а саме періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; працевлаштуватися або за направленням уповноваженого органу з питань пробації звернутися до органів державної служби зайнятості для реєстрації як безробітного та працевлаштуватися, якщо їй буде запропоновано відповідну посаду (роботу).
Запобіжний захід стосовно ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили не обирався.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_7 , не погоджується з оскаржуваним вироком в частині призначення покарання.

В обґрунтування своїх вимог зазначає про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідність, оскільки судом в порушення вимог ч.3 ст. 61 КК України необґрунтовано призначено ОСОБА_7 покарання у виді обмеження волі, так як за матеріалами кримінального провадження обвинувачена має двох дітей 2007 та 2009 року народження .

Просить вирок скасувати, ухвали новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 185 КК України 1 рік позбавлення волі, за ч. 2 ст. 15, ч. 2 ст. 185 КК України - 2 роки позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування з призначеного судом покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покласти обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Позиції учасників судового провадження.

Прокурор у судовому засіданні частково підтримав апеляційну скаргу, вказав про неможливість призначення обвинуваченій покарання у виді обмеження волі за наявності у неї неповнолітніх дітей до 14 років та про порушення судом вимог ст. 349 КПК України, просив призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.
Обвинувачена у судовому засіданні поклалася на розсуд суду.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановлені ухвали.

Підстави для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції регламентовані ст. 409 КПК України, зокрема, такими є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

У відповідності до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог Кримінального процесуального кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Матеріали провадження засвідчують, що вирок суду ухвалений за процедурою розгляду кримінального провадження, передбаченою ч. 3 ст. 349 КПК України.

Підставою для застосування положень ст. 349 КПК України є наявність неоспорених жодним з учасників кримінального провадження обставин вчинення кримінального правопорушення та відсутність заперечень з їх боку щодо дослідження пов`язаних з ними доказів.

При цьому суд в обов`язковому порядку зобов`язаний з`ясувати правильність розуміння вказаними особами змісту зазначених обставин та відсутність сумнівів у добровільності позицій учасників провадження і роз`яснити неможливість в подальшому оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Однак, суд першої інстанції не роз`яснив наслідків скороченої процедури судового розгляду та не пересвідчився у розумінні сторонами провадження даних наслідків, про що свідчить технічний запис судового засідання від 30.08.2018 року (а.п. 42).

Недотримання зазначеного порядку, в контексті передбачених ст. 7 КПК України загальних засад кримінального провадження щодо верховенства права, забезпечення права особи на захист та змагальності сторін є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.

Враховуючи положення ч. 6 ст. 9 КПК України про порядок заповнення прогалин і врегулювання колізій у правовому регулюванні кримінально-процесуальних відносин шляхом застосування загальних засад кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку про необхідність застосування загальних засад кримінального провадження.

Одночасно аргументи прокурора щодо порушення судом ч. 3 ст. 61 КК України в частині призначення за ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України покарання у виді обмеження волі, заслуговують на увагу через документально підтверджену наявність у ОСОБА_7 дітей до 14 років.

Отже, з метою додержання принципів, передбачених ст.ст. 3, 20 КПК України щодо законності та забезпечення права обвинуваченого на захист, оскаржуване рішення, відповідно до положень п. 3 ч. 1 ст. 409, ч.1, ч.1 ст. 412, ст. 415 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого місцевому суду необхідно усунути встановлені порушення, проаналізувати обставини, які впливають на призначення покарання та, дотримуючись вимог кримінального процесуального закону прийняти законне, обґрунтоване та справедливе рішення з дотриманням положень ст. 416 КПК України.
Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Вирок Токмацького районного суду Запорізької області від 30 серпня 2018 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 185, ч.2 ст. 15, ч.2 ст. 185 КК України скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4