Кримінальне провадження № 703/3939/16-к
ВИРОК

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 червня 2019 року Смілянський міськрайонний суд Черкаської області в складі:

головуючого-судді ОСОБА_1

при секретарях ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участі прокурорів ОСОБА_5 , ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

захисника ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду м. Сміла кримінальне провадження №0000289про обвинувачення:

- ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Сміла, Черкаської області, українця, неодруженого, непрацюючого, з повною середньою освітою, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,-

- за ч. 2 ст. 307 КК України, -

встановив:

ОСОБА_7 09 червня 2016 року, в період часу з 17 години 00 хвилин до 18 години 20 хвилин, під час проведення обшуку, на підставі ухвали слідчого судді Придніпровського районного суду м. Черкаси від 26 травня 2016 року, за його місцем проживання, за адресою: АДРЕСА_1 , працівниками поліції виявлено та вилучено: в шухляді письмового столу в кімнаті, розташованій праворуч від входу до квартири, 5 згортків із фольги з подрібненою речовиною зеленого кольору рослинного походження, яка згідно з висновком експерта №2/719 від 10 червня 2016 рокує особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено каннабіс, загальною масою 1,397 г; в шухляді письмового столу в кімнаті, розташованій праворуч від входу до квартири, 3 поліетиленові пакети і 15 згортків з фольги, з порошкоподібною речовиною білого кольору, яка згідно з висновком експерта №2/718 від 10 червня 2016 року містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін, маса якого (в перерахунку на амфетамін основу) становить 5,947 г, що відповідно до Таблиці невеликих, великих та особливо великих розмірів психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу, затвердженої наказом МОЗ України №188 від 01 серпня 2000 року, є великими розмірами, та які ОСОБА_7 , умисно, незаконно придбав, за невстановлених слідством обставин, та умисно, з корисливих мотивів, переслідуючи мету власного збагачення, шляхом отримання прибутку від продажу вказаного наркотичного засобу та психотропної речовини, попередньо розфасувавши та упаковувавши у фольгові згортки та поліетиленові пакети, незаконно зберігав за місцем свого проживання з метою подальшого збуту.

Допитаний в судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України не визнав та пояснив, що на початку літа 2016 року ОСОБА_9 , залишив у нього в дома наркотичні засоби для зберігання, попросив, щоб такі полежали, і він дозволив. Йому було відомо, що зберігання наркотичних засобів є незаконним, але не придав цьому значення. На той момент він сам вживав наркотичні засоби, але наміру їх збувати в нього не було. Щодо зберігання наркотиків він не заперечує. Коли працівниками поліції проводився обшук він пояснення не надав і протокол не підписував, хоча така можливість була. Претензій по проведенню обшуку в нього не має. У зберіганні наркотичних засобів він визнає себе винним та щиро розкаюється.

Органом досудового розслідування кваліфіковано дії обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу та психотропної речовини у великих розмірах.

Доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК України порядку, на підставі яких суд встановлює наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.

При вирішенні питання про допустимість та належність досліджених доказів суд враховує, що Європейський суд з прав людини неодноразово зазначав, що допустимість доказів є прерогативою національного права і, за цим правилом, саме національні суди повноважні оцінювати надані ним докази (параграф 34 рішення у справі «Тейскера де Кастро проти Португалії» від 09.06.1998 року, параграф 54 рішення у справі «Шабельника проти України» від 19.02.2009 року), а порядок збирання доказів, передбачений національним правом має відповідати основним правам, визнаним Конвенцією, а саме: на свободу, особисту недоторканість, на повагу до приватного і сімейного життя (статті 5, 8 Конвенції) тощо.

Суд вважає, що вищезазначені докази, які підтверджують винуватість обвинуваченого є належними та допустимими, отриманими у рамках закону.

Разом з цим, оцінивши в сукупності досліджені по справі докази та даючи їм юридичну оцінку, суд дійшов до висновку, що кваліфікація дій обвинуваченого органом досудового слідства за ч. 2 ст. 307 КК України, як незаконне придбання, зберігання з метою збуту не знайшла свого підтвердження в ході судового розгляду.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України суд може змінити обвинувачення та перекваліфікувати дії обвинуваченого на закон, що передбачає відповідальність за менш тяжкий злочин, не виправдовуючи обвинуваченого за тим обвинуваченням, яке йому було пред`явлено.

Згідно п. 24 постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд може перекваліфікувати кримінально каране діяння з однієї статті на статті кримінального закону, які передбачають відповідальність за менш тяжкі злочини, якщо при цьому не погіршується становище засудженого і не порушується право останнього на захист.

Відповідно до ст. 62 Конституції України, п. 23 постанови Пленуму Верховного Суду України № 5 від 29.06.1990 року «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь обвинуваченого.

Згідно ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен при визначені його громадських прав має право на справедливий розгляд справи незалежним і неупередженим судом.

З наданих стороною обвинувачення доказів, суд не вбачає належних і допустимих доказів на підтвердження факту здійснення ОСОБА_7 злочинної діяльності зі збуту наркотичних засобів, на обґрунтування цих обставин представлені лише протокол про результати проведення негласної слідчої(розшукової) дії від 30.04.2016 року та оптичний диск (інвентарний номер 73)(а.п.211-213 Т.1).

Так, в постанові Пленуму Верховного Суду України від 26.04.2002 року № 4 (з наступними змінами і доповненнями) «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» дано визначення дій, які пов`язані з незаконним виробництвом, виготовленням, придбанням, зберіганням тощо наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів.

Зокрема, під незаконним збутом наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів (ст. 307 КК України), а також прекурсорів (ч. 2 ст. 311 КК України) потрібно розуміти будь-які оплатні чи безоплатні форми їх реалізації всупереч законам «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» та «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» (продаж, дарування, обмін, сплата боргу, позика, введення володільцем цих засобів або речовин ін`єкцій іншій особі за її згодою тощо) (п.4 постанови).

Пред`явлене обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 КК України не містить допустимої інформації щодо збуту наркотичних засобів обвинуваченим жодній особі, тобто таких фактів органом досудового розслідування не доведено, оперативні закупівлі наркотичного засобу не проводилися, протокол про результати проведення негласної слідчої(розшукової) дії від 30.04.2016 року та оптичний диск (інвентарний номер 73) не є належним та допустимим доказом у вказаному кримінальному провадженні, виходячи із наступного.

З реєстру матеріалів досудового розслідування не вбачається наявність документів, щодо отримання дозволів на проведення НСРД, що не відповідає вимогам Закону.

Окрім того незрозумілим є в рамках якої оперативної справи проводилися негласні(слідчі) дії.

Відсутність у матеріалах кримінального провадження копії відповідної ухвали слідчого судді апеляційного суду Черкаської області про дозвіл на застосування негласних слідчих (розшукових дій) не дало можливість суду перевірити законність проведення негласних оперативно - розшукових заходів, що є підставою для визнання отриманих у результаті їх проведення доказів, а саме протоколу про результати проведення негласної слідчої(розшукової) дії від 30.04.2016 року та оптичного диску (інвентарний номер 73) недопустимими. Окрім того, ні захисник, ні підозрюваний не були повідомлені належним чином про їх результати.

Окрім того, суб`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 307 КК України, характеризується прямим умислом і метою збуту. Однак в ході судового розгляду кримінального провадження стороною обвинувачення не надано будь яких доказів та не доведено, що обвинувачений мав умисел на збут наркотичних засобів іншим особам.

Разом з тим, вилучена кількість каннабісу та амфетаміну, а також місце та обставини при яких вони були вилучені у обвинуваченого, в даному випадку, за відсутності інших доказів, не можуть бути визначальним доказом скоєння кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст. 307 КК України. Суд також зауважує, що сторона обвинувачення не була позбавлена можливості в допиті свідків чи будь яких інших осіб, на підтвердження пред`явленого обвинувачення за ч. 2 ст. 307 КК України, однак правом наданим кримінально процесуальним кодексом при розгляді кримінального провадження, прокурори не скористались

Суд вважає, що надані стороною обвинувачення докази винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, ґрунтуються на припущеннях, зібраними без урахування ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, якою закріплено право особи на справедливий суд, що передбачає обов`язок правоохоронних органів діяти з додержанням прав і основоположних свобод людини, не зважаючи на важливість мети, яка при цьому переслідується.

Відповідно до ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами передбаченими цим Кодексом.

Відповідно до ст. 92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, які підлягають доказуванню в кримінальному провадженні, покладається на слідчого, прокурора, які як сторона обвинувачення, здійснюють збирання доказів, у тому числі і шляхом проведення слідчих дій ( ч.2 ст. 93 КПК України).

Враховуючи практику Європейського суду з прав людини, висловлену у п. 60 Рішення у справі «Коробов проти України», яке набуло статусу остаточного, відповідно до якої Європейський суд з прав людини в черговий раз звертає увагу на те, що «при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом» (див. рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the United Kingdom), n. 161, Series А заява № 25). Проте, така доведеність може випливати зі співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпції факту», вимоги норм ст. 62 Конституції України та ст. 17 КПК України, відповідно до яких обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях, усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь, суд приходить до переконання про недотримання стороною обвинувачення стандарту підтвердження доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення в частині наявності такої кваліфікуючої ознаки вчинення злочину, як мети збуту особливо небезпечного наркотичного засобу.

Враховуючи наведене, виходячи із системного тлумачення Закону, оскільки кримінальна відповідальність за ст. 307 КК України настає лише у тому разі, коли відповідні протиправні дії вчинялися зі спеціальною метою - метою збуту, й вчинення протиправних дій з наркотичними засобами, психотропними речовинами, їх аналогами та прекурсорами без такої мети утворює склад злочину, передбаченого ст. 309 цього Кодексу, а тому лише факт виявлення наркотичних засобів у ОСОБА_7 за місцем його проживання АДРЕСА_1 не може вважатися доказом умислу обвинуваченого саме на їх збут, відтак суд тлумачить усі сумніви щодо доведеності вини обвинуваченого на його користь та погоджується із доводами сторони захисту про те, що він придбав та зберігав наркотичні засоби для власного вжитку.

Суд приймає рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку.

Аналізуючи за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюючи кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку суд вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_7 слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 309 КК України - незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Вину у скоєнні кримінального правопорушення за ч. 1 ст. 309 КК України в ході розгляду справи ОСОБА_7 визнав повністю.

Вина ОСОБА_7 у вчиненні кримінально правопорушення за ч. 1 ст. 309 КК України також підтверджується письмовими доказами, дослідженими в судовому засіданні:

- протоколом обшуку від 09 червня 2016 року з фототаблицею до нього про те, що обшук проводився за адресою АДРЕСА_1 за місцем проживання ОСОБА_7 , під час якого було виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 400 грн. 2 купюри номіналом по 200 грн. серії ПГ 8506577 та ЕЧ7635517; чорний футляр «Palaroid» при відкритті якого в середині виявлено дерев`яну ложку для фасування та два поліетиленові пакети із порошкоподібною речовиною білого кольору; три поліетиленові пакети вмістом яких є фасувальні пакетики розміром 5х7; зважувальні ваги марки «Capaciby» 1 шт.; поліетиленовий пакет вмістом якого є п`ятнадцять згортків із порошкоподібною речовиною білого кольору; грошові кошти в сумі 3000 (три тисячі) гривень: блокнот чорного кольору із рукописними записами хімічних елементів; пачку з під сигарет в якій виявлено п`ять згортків із рослинною речовиною зеленого кольору; мобільний телефон «Sony» із сім карткою мобільного оператора «Lifesell»;

- висновком експерта №2/719 від 10 червня 2016 року згідно якого надані на експертизу подрібнені речовини рослинного походження зеленого кольору в трьох фольгових згортках є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено каннабіс. Маса висушеного особливо небезпечного наркотичного засобу становить 0,779 г, 0,587 г та 0,031 г. Загальна маса складає 1,397 г;

- висновком експерта №2/718 від 10 червня 2016 року згідно якого надані на експертизу порошкоподібні речовини білого кольору в 15 фольгових згортках пакетах з полімерного матеріалу містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено амфетамін. Маса амфетаміну ( в перерахунку на амфетамін-основу) становить 5,947 г;

- постановою про визнання предметів речовими доказами та передачу їх на зберігання від 15 червня 2016 року, згідно якої визнано речовими доказами блокнот чорного кольору, в середині якого маються рукописні тексти та здано в камеру схову речових доказів СУГУНП в Черкаській області.

Обставинами, що відповідно до ст. 66 КК України, пом`якшують покарання обвинуваченого суд вважає визнання вини за незаконне придбання, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, та щире каяття.

Обставин, що відповідно до ст. 67 КК України, обтяжують покарання обвинуваченого під час судового провадження не встановлено.

При вирішенні питання про призначення обвинуваченому покарання суд керується вимогами ст.ст. 65-67 КК України, враховує постанову Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» з послідуючими змінами та доповненнями та виходить із принципів законності, справедливості, обгрунтованності та індивідуалізації покарання.

При обрані виду та міри покарання обвинуваченому ОСОБА_7 у відповідності до ст. 65 КК України, суд враховує характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого злочину, що відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, особу обвинуваченого ОСОБА_10 , який є раніше не судимим, виключно позитивно характеризується за місцем проживання, згідно довідки №213 від 05 липня 2016 року на обліку у психіатра та нарколога не перебуває, наявність на утриманні двох малолітніх дітей та непрацездатної дружини, обставин, що пом`якшують покарання та відсутність обтяжуючих обставин.

З урахуванням викладеного, конкретних обставин кримінального провадження, особи обвинуваченого, суд вважає що він може бути виправлений без ізоляції від суспільства, але в умовах нагляду за його поведінкою.

Підстав для застосування ст.69 КК України, суд не вбачає.

Відповідно до ст. 124 КПК України процесуальні витрати за проведення Черкаським НДЕКЦ МВС України експертиз наркотичних та психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів покласти на обвинуваченого, оскільки проведення експертиз було зумовлено розслідуванням вчиненого ним кримінального правопорушення.

Арешт на вилучене майно у ОСОБА_10 ухвалою Апеляційного суду Черкаської області від 04 липня 2016 року скасований.

Доля речових доказів повинна бути вирішена на підставі ст.100 КПК України.

Керуючись ст.ст. 7, 22, 91, 92, 94, 100, 349, 368-371, 373, 374 КПК України, ст.ст.65-68, 307, 309 КК України,

засудив:

Визнати ОСОБА_7 винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України та призначити йому покарання у виді двох років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбуття призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку терміном в 1(один) рік не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки.

У відповідності до ст. 76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Стягнути із ОСОБА_7 в дохід держави процесуальні витрати при проведенні експертиз у розмірі 2137 (дві тисяч сто тридцять сім) гривень 97 (дев`яносто сім) копійок на користь держави.

Речові докази 3 поліетиленові пакети з амфетаміном, мірна ложка з залишками амфетаміну, 15 фасованих фольгових згортків з амфетаміном, електронні ваги з нашаруванням амфетаміну, 5 фольгових згортків з каннабісом, блокнот чорного колору в середині якого містяться рукописні тексти які зберігаються в камері схову речових доказів СУГУНП в Черкаській області знищити.

Грошові кошти в сумі 3400 (три тисячі чотириста) гривень які зберігаються на депозитному рахунку ГУ НП в Черкаській області повернути ОСОБА_7 .

На вирок може бути подана апеляційна скарга до Апеляційного суду Черкаської області через Смілянський міськрайонний суд протягом 30 днів - учасниками процесу з дня його проголошення.

Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо її не подано. У разі її подання вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Головуючий: ОСОБА_1