КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №11-кп/824/502/2019 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст. 185 КК України Головуючий в апеляційній інстанції ОСОБА_2
У х в а л а

І м е н е м У к р а ї н и

17 січня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретарів ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Деснянського районного суду м. Києва від 14.10.2014 року щодо

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, має дитину ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , не працюючого, проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого: 07.07.2011року Деснянським районним судом м. Києва за ч. 3 ст.185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі, звільнився умовно-достроково на 1 рік 13 днів згідно ухвали Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 29.08.2013р.,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,

за участю учасників кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_12 ,

обвинуваченого ОСОБА_10 ,

захисника ОСОБА_13 ,

В с т а н о в и л а :

Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 14.10.2014 року ОСОБА_10 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 185 КК України та виправдано за недоведеністю вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення.

Запобіжний захід ОСОБА_10 у виді застави до набрання вироком законної сили скасовано.

У відповідності до ст. 100 КПК України вирішено долю речових доказів.

Органом досудового розслідування ОСОБА_10 пред`явлене обвинувачення в тому, що 24.06.2014 р. приблизно в 14.01 години він, знаходячись по АДРЕСА_2 , з метою повторного таємного викрадення чужого майна з проникненням у житло, підійшов до вхідних дверей квартири АДРЕСА_3 та впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, шляхом взлому замків двох вхідних дверей за допомогою розвідного ключа, заздалегідь приготовленого до вчинення злочину, проник до приміщення квартири АДРЕСА_3 , звідки повторно таємно викрав чуже майно, яке належить ОСОБА_14 , а саме: кільце з металу жовтого кольору з каменем білого кольору, виготовлене зі сплаву на основі золота, а також містить мідь та срібло, масою 1,70г, вартістю 400грн., браслет з металу сірого кольору, виготовлений зі сплаву на основі срібла (89,53%), а також містить мідь та свинець, масою 24,10г, вартістю 128грн. 94коп., а всього майно загальною вартістю 528 грн. 94 коп., після чого з викраденим майном з місця вчинення кримінального правопорушення зник.

Суд визнав недоведеним обвинувачення ОСОБА_10 саме у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у житло.

Вирок суду мотивований тим, що належних та допустимих доказів на підтвердження і доведення винуватості ОСОБА_10 у вчинені інкримінованого йому кримінального правопорушення стороною обвинувачення не надано, не доведено і те, що саме ОСОБА_10 вчинив дане кримінальне правопорушення, що і стало підставами для його виправдання.

Не погодившись з вироком суду, прокурор подав на нього апеляційну скаргу та доповнення до неї, в яких просить вирок Деснянського районного суду м. Києва від 14.10.2014 року скасувати, постановити свій вирок, яким визнати винним ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.185 КК України та призначити йому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, частково приєднати невідбуте покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 07.07.2011 року та остаточно визначити покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі.

В апеляційній скарзі прокурор, оспорюючи висновки суду про недоведеність вини ОСОБА_10 , вважає висновок суду першої інстанції про визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події від 24.06.2014 року у якому зафіксовано огляд квартири АДРЕСА_4 з підстав не визначення учасниками проведення слідчої дії експерта та власника квартири та відсутність їхніх підписів на протоколі, та висновок суду щодо недопустимості в якості доказу і протоколу огляду місця події від 24.06.2014 р., відповідно до якого при огляді рюкзака чорного кольору, який належить ОСОБА_10 , в присутності двох понятих, вилучено каблучку схожу на золоту та браслет схожий на срібний, які належать потерпілій ОСОБА_14 з підстав не відображення у протоколі огляду місця події даних щодо вмісту чорного пакету з деталями від телевізора, який належить ОСОБА_10 , що відображений у фототаблиці до протоколу огляду, неправильним, та зазначає, що у першому протоколі огляду слідчим експерт і власник квартини не зазначені учасниками слідчої дії, тому із даних підстав підписи останніх відсутні. А з приводу другого протоколу, прокурор вказує, що відповідності до ч. 2 ст. 104 КПК України фототаблиця до протоколу огляду місця події є додатком до протоколу, який лише пояснює його зміст.

Апелянт стверджує, що докази на підтвердження вини ОСОБА_10 , які судом визнані недопустимими, отриманні без порушень прав та свобод людини, а тому вони безпідставно судом визнані недопустимими.

Далі, в апеляційній скарзі сторона обвинувачення вказує, що вина ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому кримінальному правопорушенні повністю підтверджується показами свідків ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , показами потерпілої ОСОБА_14 однак, суд відкинув ці докази та чомусь взяв до уваги лише покази ОСОБА_10 та свідків сторони захисту - ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , які містять суттєві протиріччя, що не були усунуті в судовому засіданні та істотно вплинули на висновки суду.

Так, прокурор вказує, що судом безпідставно відкинуті показання потерпілої ОСОБА_14 , яка пояснила, що їй телефонував чоловік та повідомив, що зламали замки у квартирі. Донька їй повідомила, що затримали чоловіка, у якого із рюкзака вилучили кільце та браслет, які належать їй. Сама ж потерпіла вказувала, що кільцем та браслетом вона користувалась, могла положити їх на видному місці, при цьому в основному цінності знаходяться у шафі спальні. Однак, при спрацюванні сигналізації при заходженні у спальню спрацьовує сигналізація, тому у особи, яка проникла до квартири не було достатньо часу для виявлення цінних речей.

Також, на думку прокурора, судом безпідставно не взяті показання свідка ОСОБА_19 , яка на сходовій клітині під час знаходження працівників міліції та обвинуваченого ОСОБА_10 серед різних речей побачила браслет та кільце, які належать її матері.

А також на думку апелянта, необґрунтовано не взяті до уваги показання свідка ОСОБА_22 , який підтвердив, що кільце та браслет, які знаходились біля затриманого чоловіка серед інших предметів належать ОСОБА_14 та як наслідок суд безпідставно поставив під сумнів дані, які містяться в протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення.

Разом з тим, в основу вироку покладені показання ОСОБА_10 та свідків ОСОБА_20 та ОСОБА_21 , які між собою містять суперечності, що залишились поза увагою суду.

Крім того, прокурор вказує, що ОСОБА_10 пояснював, що залишив квартиру ОСОБА_21 приблизно о 14 год. 03 хв., після чого на сходах між сьомим та восьмим поверхами розбирав телевізор та виймав із нього плати. На розбирання телевізора у нього пішло приблизно 5-7 хвилин, проте, з історії журналу «Тривога» вбачається, що наряд прибув на місце о 14 год. 02 хв. 54 сек., де працівники міліції ще приблизно 1 хв. намагались самі відкрити кодовий замок, та через 1 хв. кодовий замок був відкритий кимось із мешканців будинку. Отже, наряд працівників знаходився в середині під`їзду приблизно о 14 год. 05 хв., що повністю суперечить версії обвинуваченого ОСОБА_10 та свідка ОСОБА_20 .

На апеляційну скаргу з доповненнями прокурора ОСОБА_10 подав заперечення, в яких, просив апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок Деснянського районного суду м. Києва без змін, оскільки, судом першої інстанції всебічно та об`єктивно перевірені всі надані стороною обвинувачення докази, та обґрунтовано зроблено висновок про невинуватість ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти задоволення апеляційної скарги, посилаючись на законність та обґрунтованість вироку суду, допитавши свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_17 а також дослідивши письмові докази, провівши судові дебати та вислухавши останнє слово обвинуваченого, дослідивши доводи апеляційної скарги та вивчивши матеріали кримінального провадження, колегія суддів приходить до висновку про залишення апеляційної скарги прокурора без задоволення з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

При цьому, положеннями ст. 94 КПК України встановлено обов`язок суду за його внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватися на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінювати кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Водночас згідно зі ст. 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів. Доказ визнається допустимим, як це визначено у ст. 86 КПК України, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

В силу ч. 3 ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Отже, при вирішенні питання про вину обвинуваченої особи, не можна виходити з припущень, а лише з належних доказів, які підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, за умов усунення всіх суперечностей, що мають місце та відсутності будь-яких сумнівів у тому, що вина обвинуваченої особи доведена.

У відповідності до вимог п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, як тих, що були зібрані стороною захисту, так і тих, що зібрані стороною обвинувачення, в тому числі і поданих у судовому засіданні.

Цих вимог закону, як вважає колегія суддів, суд першої інстанції дотримався в повному обсязі.

Як убачається з вироку, в ньому викладено формулювання обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_10 і визнане судом недоведеним, а також підстави виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч. 2 ст. 22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, ретельно перевірив представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на підставі яких було пред`явлено ОСОБА_10 обвинувачення, навів аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них і їх сукупності у взаємозв`язку.

Перевіривши висновки суду першої інстанції про недоведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та допитавши під час апеляційного розгляду свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_17 , а також дослідивши за клопотанням прокурора письмові докази у провадженні, колегія суддів апеляційного суду вважає, що висновки суду про те, що не доведено, що обвинуваченим ОСОБА_10 вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується (ч. 3 ст. 185 КК України) відповідають фактичним обставинам справи, є обґрунтованими, підтвердженими зібраними у встановленому законом порядку доказами, ретельно перевіреними та дослідженими в судовому засіданні.

Так, з аудіо запису перебігу судового засідання суду першої інстанції та журналу судового засідання вбачається, що обвинувачений ОСОБА_10 пояснив, що 24.06.2014 р. приблизно в 13.15 годин він зайшов до свого наглядно знайомого ОСОБА_23 на 9-й поверх будинку АДРЕСА_2 , де пробув до приблизно 14.03 годин, після чого вийшов з квартири та спускався вниз по сходах. Між сьомим та шостим поверхом він побачив телевізор радянських часів, який вирішив розібрати та зняти з нього деталі, які містять дорогоцінні метали. За цим заняттям його застала жінка, яка йшла в цей час по сходах, та почала на нього кричати та виганяти з під`їзду. Він забрав зняті ним з телевізора деталі, сів в ліфт та приїхав замість першого поверху на другий, де були чомусь працівники міліції. Їм він назвав свої дані, вони оглянули його рюкзак та пакет, знайшли в рюкзаку викрутку, перевірили по програмі «Армор» його особу та встановили що він судимий, після чого обвинуватили його у вчиненні квартирної крадіжки та надівши на нього кайданки, стали чекати господаря квартири на другому поверсі. Обвинувачений пояснив суду, що розповів вказаним працівникам міліції де він був та що робив до цього, на їх вимогу показав їм місце, де він розбирав телевізор, для чого він разом з працівниками міліції піднявся на поверх, де він розбирав телевізор. Потім вони спустились на другий поверх, приїхав господар квартири. До цього працівники ДСО заходили в квартиру без господаря, коли вийшли з квартири, то знову водили його по поверхам під`їзду. Коли працівники ДСО його затримали в під`їзді, вони забрали у нього рюкзак з пакетом та відставили від нього, після чого вони два рази водили його по поверхам під`їзду і в цей час він свого рюкзака не бачив, і до рюкзака в цей час мали доступ сторонні особи. В рюкзаку у нього була викрутка та інші інструменти, які він використовує для своєї роботи по дрібним ремонтам, а також ключі від його квартири та квартири тещі. Звідки у нього в рюкзаку опинились речі потерпілої йому невідомо, оскільки він до квартири потерпілої не проникав та крадіжку її речей з квартири не вчиняв, вважає, що вказані речі були підкинуті в його рюкзак, коли рюкзак залишався без його нагляду. Також вважає, що він виявився зручною особою для підозри у вчинення цього кримінального правопорушення, оскільки раніше судимий за аналогічний злочин.

Такі показання обвинуваченого ОСОБА_10 наданими стороною обвинувачення спростовані не були.

Так, з аудіо запису перебігу судового засідання суду першої інстанції та журналу судового засідання вбачається, що потерпіла ОСОБА_14 показала, що 24.06.2014 р. увечері їй зателефонував її чоловік ОСОБА_22 та повідомив про проникнення до їх квартири, зазначивши, що начебто все майно на місці. Вона сказала чоловіку перевірити наявність майна, назвавши місця зберігання даного майна та його найменування, на що чоловік повідомив, що все майно на місці. Згодом зателефонувала її дочка ОСОБА_19 та повідомила, що з квартири нічого не зникло, а в під`їзді вона бачила чоловіка та розкидані речі та інструменти, і серед цих інструментів начебто знаходився її браслет та кільце. В цей день її в квартирі не було, оскільки 01.06.2014р. вона поїхала на дачу і там знаходиться до 01.06.2014 р., тому вона особисто не перевіряла відсутність майна в квартирі. Де до крадіжки заходились вказані браслет, який вона оцінила в 400 грн., та кільце, яке вона також оцінила в 400 грн., вона не знає, оскільки до поїздки на дачу вона їх надягала, тому вони могли бути і в кімнаті, і в ванній, і на поличці в коридорі. Також потерпіла показала, що цінні речі знаходяться в спальні, в тому числі і на видимих місцях, зокрема, на комоді, тому крадію при проникненні в квартиру не склало би труднощів їх взяти.

З наведених показань потерпілої слідує, що особисто вона не бачила, хто саме причетний до таємного викрадення її майна, а її показання лише свідчать про можливе викрадення з квартири її браслету та кільця, адже, вона не бачила їх зникнення з квартири, не знала про точне місце їх знаходження в квартирі станом на 24.06.2014 р..

Тому, всупереч доводам апеляційної с карги прокурора, суд першої інстанції, на думку колегії суддів, дійшов обґрунтованого висновку про те, що показання потерпілої ОСОБА_14 ніяким чином не доводять вчинення крадіжки речей з її квартири саме ОСОБА_10 , тому суд вірно відкинув даний доказ обвинувачення.

З показань в судовому засіданні суду першої інстанції свідка ОСОБА_22 вбачається, що 24.06.2014 р. приблизно в 13.00 годин йому зателефонували з міліції та повідомили про спрацювання сигналізації в його квартирі АДРЕСА_4 . По приїзду додому в під`їзді він побачив багато людей, трьох-чотирьох працівників ДСО, чоловіка, який сидів на сходах. Разом з працівниками міліції він зайшов в квартиру, оглянув речі в квартирі та зникнення речей з квартири не виявив. Обстановка в квартирі порушена не була, на сходовій клітині біля квартири він бачив ключі, якісь деталі. Потім працівники міліції показали йому браслет, який можливо належить його дружині. Більш того, як вбачається з показань свідка ОСОБА_22 , оскільки в квартирі відсутність речей він не виявив, він не хотів подавати заяву до міліції, однак працівники міліції наполягли на написанні ним заяви до міліції про проникнення до їх квартири.

З наведених показань свідка ОСОБА_22 також слідує, що особисто він не бачив, хто саме проник до них в квартиру, та на місці вказаний свідок навіть не виявив факту таємного викрадення майна дружини, та не хотів писати заяву до міліції, а томусуд першої інстанції, на думку колегії суддів, і в даному випадку обґрунтовано відкинув даний доказ обвинувачення, а тому апеляційна скарга в цій частині є також є безпідставною.

Свідок ОСОБА_19 (донька потерпілої ОСОБА_14 та свідка ОСОБА_22 ) в суді першої інстанції показала, що їй зателефонував батько та повідомив про те, що в квартирі її батьків спрацювала сигналізація і квартиру вскрили. Коли вона приїхала до квартири АДРЕСА_4 , де проживають її батьки, то побачила працівників міліції, обвинуваченого, який сидів на сходах, а також побачила пошкоджені замки вхідних дверей квартири. Через деякий час на сходовій клітині серед залізних предметів вона побачила браслет і кільце її матері, яка в цей час була на дачі, про що повідомила присутніх. На це обвинувачений ОСОБА_10 кричав, що він не винний та вказані речі йому підкинули працівники міліції.

Відтак, і наведені показання свідка ОСОБА_19 ніяким чином не підтверджують причетність ОСОБА_10 до викрадення з названої нею квартири браслету та кільця, а лише засвідчують їх місцезнаходження на момент її приходу на сходовій клітині під час знаходження там працівників міліції та обвинуваченого.

А тому, всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, суд першої інстанції, обґрунтовано відкинув як докази винуватості ОСОБА_10 у вчиненні таємного викрадення чужого майна показання потерпілої ОСОБА_14 , свідків ОСОБА_22 та ОСОБА_19 .

Більш того, колегією суддів апеляційного суду було задоволено клопотання прокурора про повторний допит як потерпілої так і наведених свідків під час апеляційного розгляду, разом з тим, протягом тривалого часу, а саме, більше ніж рік, прокурор, всупереч вимогам КПК України, так і не забезпечила їх явку в судове засідання. А судом апеляційної інстанції були використанні всі можливі заходи для явки вказаних осіб в судове засідання, які також позитивного результату не дали, відтак, апеляційний розгляд завершено у відсутність вказаних осіб.

З показань допитаного як судом першої інстанції, так і судом апеляційної інстанції свідка ОСОБА_15 вбачається, що 24.06.2014 р. приблизно в 14.00 годин при несенні служби в наряді СРГЗ був отриманий виклик від чергового про спрацювання сигналізації в квартирі АДРЕСА_4 . Відразу через секунд 15-20 вони прибули на місце, оскільки знаходились поруч. До цього вони також знаходились на вказаному місці приблизно 40 хвилин, спостерігали за цим під`їздом, і протягом приблизно 30 хвилин ніхто з цього під`їзду не виходив. По прибутті до під`їзду, коли відчинили двері під`їзду, які обладнані домофоном, побачили чоловіка, який побіг наверх, у якого на спині був рюкзак. Вони піднялись до квартири на 2-му поверсі, в якій спрацювала сигналізація, та побачили, що вхідні двері квартири відчинені і замки в них вибиті. Старший наряду ОСОБА_16 залишився біля вказаної квартири, а він ( ОСОБА_15 ) направився на обстеження під`їзду, для чого піднявся по поверхах, а потім спустився. На другому поверсі з ліфту вийшов обвинувачений, який був схожий на того, кого вони бачили при їх заході до під`їзду, у нього були рюкзак та пакет з деталями від телевізора. Обвинувачений відразу викликав у них підозру, вони почали з ним спілкуватись, він нервував та казав, що розбирав телевізор між поверхами під`їзду. Вони перевірили його особу по програмі «Армор» та встановили, що він раніше судимий за квартирну крадіжку, і тому вони його затримали. При цьому, рюкзак та пакет поклали перед ним. Після цього, був обстежений під`їзд, та між першим та другим поверхами біля сміттєпроводу були виявлені інструменти, а між іншими поверхами ще були виявлені інструменти, рукавички, частини замків. Також вони перевірили слова обвинуваченого про розбирання ним між поверхами під`їзду телевізора, і виявили між шостим та сьомим поверхами, де вказав обвинувачений, біля сміттєпроводу розібраний телевізор, який хтось викинув. Після цього через 30-35 хвилин приїхала слідчо-оперативна група, слідчим був оглянутий рюкзак обвинуваченого, в якому були особисті речі, викрутка, каблучка та браслет з квартири, на які господар квартири вказав як на свої. Згодом дочка господаря квартири також впізнала браслет. Обвинувачений вів себе агресивно, казав, що він в квартирі не був та вказані речі йому підкинули. В квартиру доступу не було, господар виявив відсутність речей до приїзду слідчо-оперативної групи, господар зайшов в квартиру, оглянув все, потім його дочка все оглянула, наче щось виявила. Без власника квартири вони в квартиру не заходили, квартира була оглянута з власником квартири, який виявив відсутність речей до того, як був проведений огляд рюкзака обвинуваченого.

Показання свідка ОСОБА_16 в суді першої інстанції є аналогічними показанням свідка ОСОБА_15 .

Всупереч доводам апеляційної скарги, на думку колегії суддів, показання свідків ОСОБА_16 та ОСОБА_15 , суд першої інстанції обґрунтовано не поклав в основу обвинувального вироку, адже, з показань наведених свідків вбачається, що ОСОБА_10 відразу після зупинки його працівниками міліції вказав про те, що перед цим він розбирав телевізор між верхніми поверхами під`їзду, і ними були перевірені вказані пояснення ОСОБА_10 , які підтвердились, ними було виявлено на місці між 6 та 7 поверхами біля сміттєпроводу, на яке вказав ОСОБА_10 , розібраний телевізор, який хтось викинув.

Більш того, з показань обвинуваченого ОСОБА_10 , що також не заперечили і свідки, він був затриманий даними працівниками міліції після того, як ними була перевірена його особа по програмі «Армор» та було встановлено, що він раніше судимий за аналогічний злочин. Окрім того, з наведених показань свідків вбачається, що рюкзак ОСОБА_10 в той час, коли він показував вказаним працівникам міліції поверх під`їзду, де він розбирав телевізор, його рюкзак в цей час знаходився на площадці другого поверху, тобто абсолютно без нагляду ОСОБА_10 , що всупереч доводам апеляційної скарги прокурора, свідчить на користь обвинуваченого ОСОБА_10 .

А ці показання обвинуваченого ОСОБА_10 в свою чергу частково підтверджені показаннями допитаної як в суді першої, так і апеляційної інстанцій однієї з понятих ОСОБА_17 , яка пояснила, що була присутня при проведенні огляду квартири та рюкзака. Так, 24.06.2014р. вона була запрошена в під`їзд будинку АДРЕСА_2 на другий поверх в якості понятої, де вона бачила обвинуваченого, який був прикутий браслетами до перил. В її присутності оглядався під`їзд, між поверхами були виявлені та вилучені інструменти, частини замків, про що було записано в протоколі, де вона розписалась. Після цього проводили огляд речей з рюкзаку, який знаходився неподалік від обвинуваченого та належав йому, про що підтвердив обвинувачений. В рюкзаку було вилучено ключі, інструменти, належність яких йому обвинувачений не заперечував, а також в рюкзаку було вилучено кільце і браслет, про які обвинувачений сказав, що їх підкинули працівники міліції в той час, коли його до цього водили по поверхам під`їзду. Безпосередньо сам рюкзак обвинуваченого був виявлений не при свідку, обвинувачений вже був на місці, коли вона піднялась на поверх, рюкзак знаходився недалеко від обвинуваченого на площадці біля квартири. Також в присутності свідка була оглянута квартира, в якій спрацювала сигналізація, при цьому так трапилось, що вона була присутня не у всіх кімнатах. Всі події, при яких вона була понятою, були записані в протоколи, з якими вона погодилась та підписала їх.

Свідок ОСОБА_24 суду першої інстанції дала аналогічні показання, до суду апеляційної інстанції не з`явилась, надіславши апеляційному суду декілька заяв, в яких, посилаючись на поважність причин неявки, просила проводити апеляційний розгляд у її відсутність, та в цих заявах ОСОБА_24 відмітила, що дані раніше правдиві показання вона підтримує в повному обсязі, а зі спливом часу не сьогодні багато з подій не пам`ятає.

Відтак, з врахуванням показань свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_24 , колегія суддів доходить ще раз переконання, що показання свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 вірно не покладені в основу обвинувального висновку щодо ОСОБА_10 , адже вони не доводять «поза розумним сумнівом» його винуватості у вчиненні крадіжки з квартири АДРЕСА_4 .

Окрім того, з показань свідків ОСОБА_19 ОСОБА_17 , ОСОБА_24 , ОСОБА_15 та ОСОБА_16 вбачається, що ОСОБА_10 відразу зазначив про не вчинення даної крадіжки з квартири потерпілої, та повідомив про своє знаходження в цей час в іншому місці та про те, що йому в рюкзак підкинуло речі потерпілої.

Такі посилання ОСОБА_10 повністю знайшли своє підтвердження під час розгляду провадження судом першої інстанції, а саме, допитаний свідок ОСОБА_25 , особа якого судом була перевірена, що він дійсно проживає в квартирі АДРЕСА_5 , що підтверджується даними довідки форми №3 ЖЕК-301, пояснив, що 24.06.2014р. приблизно в 13.20 годин до нього в квартиру, яка знаходиться на дев`ятому поверсі, в гості прийшов ОСОБА_10 , який є його наглядно знайомим, з яким він познайомився в кафе та до цього бачились декілька разів, і якого в цей день приблизно в 13.00 годин він зустрів біля магазину неподалік від свого будинку, де він чекав свою дружину. В квартирі вони випили пива, в 14.00 годин, коли по радіо назвали час, ОСОБА_10 зібрався та пішов, сказавши, що його чекають, після чого через хвилин 10 до нього прийшла сусідка ОСОБА_20 , яка йому розказувала, що вигнала бомжа з під`їзду. Він не знав, що сусідка розповідає про ОСОБА_10 , який до цього у нього був.

Згідно показань свідка ОСОБА_20 , особу якої суд перевірив та впевнився, що вказаний свідок дійсно проживає в будинку АДРЕСА_2 , що підтверджується даними реєстрації з її паспорту, встановлено, що 24.06.2014р. приблизно в 14.05 годин коли вона піднімалась сходами в під`їзді з 5-го поверху, де вона проживає, на 9-й поверх до ОСОБА_21 позичити цигарку, між сьомим та восьмим поверхами вона побачила раніше незнайомого їй чоловіка, який викруткою розбирав телевізор, і якого вона сприйняла за бомжа, що її дуже обурило, оскільки у неї діти, які можуть бігати між поверхами, та двері під`їзду зачиняються на кодовий замок, тому вона почала на нього сваритись та виганяти з під`їзду, він вибачився та пішов вниз по сходах. Цей чоловік, якого вона бачила в під`їзді, є ОСОБА_10 , вона запам`ятала його обличчя, оскільки в під`їзді таких сусідів немає.

Відтак, показання наведених двох свідків підтверджують показання ОСОБА_10 про його перебування в момент крадіжки з квартири АДРЕСА_6 між сьомим та шостим поверхом біля сміттєпроводу та розбирання ним телевізора.

Будь яких суттєвих протиріч в показаннях наведених свідків, як на те вказує прокурор в апеляційній скарзі колегія суддів не вбачає, а зазначення свідком ОСОБА_20 , що після того, як вона вигнала раніше незнайомого чоловіка (бомжа) та він, вибачившись, пішов вниз по сходах, а ОСОБА_10 вказував, що спускався ліфтом, не є суттєвими, та не можуть в цілому поставити під сумнів показання вказаного свідка.

Що стосується досліджених як судом першої інстанції, так і за клопотанням прокурора судом апеляційної інстанції письмових доказів у провадженні, то й вони, на думку колегії суддів, обґрунтовано не покладені в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_10 , адже по перше, дані, які містяться в протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 24.06.2014р. про заявлення ОСОБА_22 про виявлення 24.06.2014р. з квартири АДРЕСА_4 відсутності наручного браслета та золотої каблучки, з урахуванням показань цього свідка в судовому засіданні про те, що він під час огляду місця події не виявив відсутності будь - яких речей, а тому заяву писати не хотів, обґрунтовано не взяті судом до уваги, по друге, дані протоколів огляду місця події є недопустимими доказами, а висновки експертиз не доводять вини ОСОБА_10 , виходячи з наступного.

Так, відповідно до статті 86 КПК України, доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбачений Кодексом порядку, на підставі яких слідчий прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність факті та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Ці дані встановлюються процесуальними діями, які фіксуються відповідно до вимог ст. 104 КПК України протоколом.

Відповідно до ст. 86 КК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.

Для встановлення того чи були протоколи огляду місця події допустимими як докази у кримінальному провадженні, необхідно визначити законодавчо встановлені підстави, порядок та умови, необхідні для їх збирання, саме на той час, коли вони були зафіксовані та одержані. Якщо слідчим був порушений порядок їх збирання, такі докази не можуть вважатись допустимими і бути підставою для прийняття процесуальних рішень.

Так, відповідно до вимог п.1 ч.3 ст. 104 КПК України, у протоколі проведення процесуальної дії фіксується результат такої процесуальної дії, та повинні зазначатись, зокрема, всі особи, які присутні під час проведення процесуальної дії ( прізвища, імена, по батькові, дати народження, місця проживання) та ін.

Так, з протоколу огляду місця події від 24.06.2014р. вбачається, що з 15.50 годин до 16.20 годин, за участю понятих ОСОБА_24 та ОСОБА_17 , за згодою власника приміщення, оглядається квартира АДРЕСА_4 , двоє вхідних дверей квартири, на яких виявлено пошкодження врізних замків, при огляді квартири порушення порядку в коридорі, кухні, кімнаті-кабінету, прохідній кімнаті, іншій кімнаті під №5 не виявлено, потерпілий ОСОБА_22 пояснив, що з квартири зникли речі його дружини - золота каблучка та срібний браслет, які знаходились в кімнаті №5 зправа на серванті. При огляді квартири експертами було виявлено та вилучено один слід долоні з дверей кімнати №5.

Тобто, зі змісту вказаного протоколу огляду місця події,вбачається, що в ході огляду місця події - квартири АДРЕСА_4 приймали участь, крім понятих ОСОБА_24 та ОСОБА_17 , які зазначені в протоколі та підписали його, ще і власник квартири, який зазначений як потерпілий ОСОБА_22 , і який надавав пояснення, занесені до даного протоколу, а також експерти, якими було виявлено та вилучено один слід долоні з дверей кімнати № НОМЕР_1 , тобто огляд квартири проводився за участю потерпілого та спеціалістів. Однак, в порушення вимог ст.104 КПК України, зазначені особи не були внесені до протоколу огляду місця події як учасники, які брали участь у проведенні процесуальної дії, та вказаний протокол не був ними підписаний, чим вказані особи були позбавлені права ознайомитись з текстом протоколу, внести свої зауваження та доповнення.

Крім того, свідок ОСОБА_22 суду першої інстанції при допиті показав, що при огляді ним квартири він відсутність речей не виявив, тому і не хотів подавати заяву до органів міліції. Разом з тим, у вказаному протоколі зазначено, що при огляді квартири він пояснив, що з квартири зникли речі його дружини - золота каблучка та срібний браслет, які знаходились в кімнаті №5 зправа на серванті, що було спростовано свідком ОСОБА_22 в судовому засіданні.

Таким чином, у вказаному протоколі огляду місця події не зазначені як учасники проведення огляду місця події спеціаліст, яким виступав експерт, та власник квартири ОСОБА_22 , відповідно, в протоколі не зазначені всі особи, які брали участь у проведенні огляду місця події, та протокол не підписаний вказаними особами.

За наведених обставин, колегія суддів доходить висновку про те, що суд першої інстанції вірно вказаний доказ оцінив як зібраний з порушенням вимог КПК України, а саме ст.104 КПК України, та обґрунтовано дані вказаного протоколу визнав недопустимими доказами, а тому доводи прокурора в цій частині є необґрунтованими.

Окрім того, з іншого письмового доказу, зокрема, протоколу огляду місця події від 24.06.2014 р., вбачається, що з 16.20 по 16.38 годин, за участю понятих ОСОБА_24 та ОСОБА_17 , оглядався рюкзак чорного кольору, який знаходиться біля дверей квартири АДРЕСА_4 . При огляді рюкзака виявлено каблучку, схожу на золоту, металевий браслет схожий на срібний (дані предмети належать ОСОБА_14 , 1939 р.н., прож.: АДРЕСА_7 ), металевий предмет, викрутка з синьою ручкою та металевий стержень до неї, викрутка з сірою ручкою, лезо від ножа, 2 металеві ключі з брелком, 2 металеві ключі без брелка, 1 металевий ключ з брелком коричневого кольору, які були вилучені в присутності двох понятих. Даний рюкзак належить ОСОБА_10 , 1983 року народження, який стояв біля даного рюкзака та повідомив про належність рюкзака йому. Вилучені речі поміщені до пакетів.

Дані вказаного протоколу, на думку колегії суддів, судом першої інстанції також обґрунтовано визнано недопустимим доказом.

Так, згідно вимог ст.104 КПК Українив протоколі фіксуються хід і результати проведення процесуальної дії, зокрема послідовність дій, отримані в ході процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження, в тому числі виявлені та/або надані речі і документи.

Однак, при складанні даного протоколу огляду місця події ці вимоги не були дотримані, адже, як вбачається з протоколу, зазначена процесуальна дія фіксувалась за допомогою технічних засобів, а саме за допомогою фотоапарата «Кенон». На долученій до вказаного протоколу фототаблиці зафіксовано, крім огляду рюкзака та вилучення з нього предметів, ще і огляд чорного пакету, в якому знаходились залізні деталі, плати від телевізора. Однак, в протоколі огляду місця події не зафіксовано про виявлення вказаних речей.

Проте, з показань самого обвинуваченого ОСОБА_10 , свідків ОСОБА_24 та ОСОБА_17 - понятих при проведенні вказаної процесуальної дії, та працівників наряду СРГЗ ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які затримали ОСОБА_10 , вбачається, що у ОСОБА_10 разом з рюкзаком був чорний пакет із залізними деталями, платами від телевізора, який також був оглянутий.

Наведені показання свідків та додаток до протоколу огляду місця події свідчить про те, що протокол огляду місця події від 24.06.2014 р. не містить хід процесуальної дії в повному обсязі, оскільки в ньому не зазначено про виявлення всіх речей, тому він складений з порушенням вимог КПК України і тому обґрунтовано дані вказаного протоколу визнані судом неналежним доказом. А будь - яких доказів на спростування зазначеного висновку суду прокурором наведено не було, тому в цій частині апеляційна скарга прокурора також є необґрунтованою.

Що стосується ще одного дослідженого як судом першої, так і судом апеляційної інстанції за клопотанням прокурора письмового доказу - протоколу огляду місця події від 24.06.2014р., який був проведений з 16.40 по 16.55 годин, за участю понятих ОСОБА_24 та ОСОБА_17 , то з нього вбачається, що оглядалась площадка між 6-м та 7-м поверхами під`їзду №1 будинку АДРЕСА_2 . Зокрема, біля картонних ящиків біля баку сміттєпроводу виявлено 1 пару тряпчаних рукавиць синього кольору, 1 металевий предмет з чорною пластиковою ручкою (стамеска), які були вилучені, після чого на площадці між 1-м та 2-м поверхами біля баку сміттєпроводу виявлено 1 металевий розвідний ключ, частина циліндрового механізму від замка, ще одна частина циліндрового механізму від замка, які було вилучено.

Даний протокол підтверджує лише вилучення в під`їзді конкретних предметів, зазначених в цьому протоколі, проте, оскільки належність зазначених предметів не встановлена, тому суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що даний доказ не є доказом вини ОСОБА_10 у вчиненні крадіжки з квартири АДРЕСА_4 .

Щодо висновку експерта №690 від 22.07.2014 р., згідно якого на поверхнях частин циліндрових механізмів замків, вилучених під час огляду місця події 24.06.2014р. по АДРЕСА_2 , є сліди дії стороннього предмету (знаряддя зламу), які залишені знаряддям по типу розсувного гайкового ключа, сліди знаряддя зламу, виявлені на частині циліндрового механізму замка № НОМЕР_2 , вилученої при огляді місця події 24.06.2014 р. по АДРЕСА_2 , залишені розвідним гайковим ключем, вилученим 24.06.2014 р. в ході даного огляду місця події, то вказаний висновок експерта підтверджує лише те, що злам одного з вилучених в під`їзді АДРЕСА_8 , циліндрового механізму замка розвідним гайковим ключем, який також був вилучений в під`їзді №1 будинку за цією ж адресою. Разом з тим, оскільки належність вказаного розвідного гайкового ключа також не встановлена, як і не встановлена належність вказаної частини циліндрового механізму замка №1 одному з замків вхідних дверей квартири АДРЕСА_4 , то і вказаний висновок експерта, на думку колегії суддів вірно судом першої інстанції не покладений в основу обвинувального вироку. Досліджені як судом першої, так і судом апеляційної інстанції за клопотанням прокурора висновок експерта №748хс від 29.07.2014 р. та висновок експерта №19/15-30 від 14.08.2014 р. містять лише дані щодо виготовлення кільця з металу жовтого кольору з каменем білого кольору, яке виготовлене зі сплаву на основі золота, а також містить мідь та срібло, маса виробу 1,70 г, та браслету з металу сірого кольору, який виготовлений зі сплаву на основі срібла, а також містить мідь та свинець, маса виробу 24,10 г, а також дані щодо неможливості встановлення ринкової вартості вказаного кільця, та дані щодо ринкової вартості вказаного браслету, яка на момент проведення дослідження могла складати 128 грн. 94 коп., як і вилучені каблучка та браслет, які були визнані постановою слідчого від 14.08.2014 р. речовими доказами, як і інші речові докази: вилучені три зв`язки ключів загальною кількістю 5 елементів, розвідний гайковий ключ, дві частини циліндрових механічних замків, предмет з металу срібного кольору з магнітними властивостями, дві викрутки, клинок від ножа, також жодним чином не підтверджують вини ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, а тому і зазначені докази сторони обвинувачення обґрунтовано судом першої інстанції не покладено в основу обвинувального вироку.

Окрім того, згідно вимог ч.1 ст. 88 КПК України, докази, які стосуються судимостей обвинуваченого або вчинення ним інших правопорушень, що не є предметом цього кримінального провадження, є недопустимими на підтвердження винуватості обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, а тому, доводи сторони обвинувачення про те, що ОСОБА_10 раніше вчиняв аналогічний злочин та був судимий за це, ніяким чином не може бути доказом винуватості його у вчиненні іншого кримінального правопорушення.

А відтак, з урахуванням наведеного, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що надані стороною обвинувачення у кримінальному провадженні докази не доводять винуватості ОСОБА_10 у таємному викраденні чужого майна, вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у житло, а тому довід апеляційної скарги прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, є безпідставним.

Перевіривши встановлені судом першої інстанції обставини кримінального провадження та висновки суду першої інстанції, колегія суддів вважає їх слушними і підстав для скасування вироку суду, як про те просить в апеляційній скарзі прокурор, не вбачає.

При перевірці кримінального провадження, істотних порушень кримінального процесуального закону, які б могли стати підставою для скасування чи зміни вироку суду, не встановлено.

Таким чином, вирок суду першої інстанції, як законний та обґрунтований, має бути залишено без змін, а апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні щодо його скасування - без задоволення.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 408, 409, 418, КПК України, колегія суддів,

У х в а л и л а :

Вирок Деснянського районного суду м. Києва від 14.10.2014 року, яким ОСОБА_10 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні за ч. 3 ст. 185 КК України та виправдано за недоведеністю вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, - залишити без змін.

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим, який тримається під вартою в той же строк з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:

__________ _____________ _____________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4