ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 648/1243/18
Номер провадження № 11-кп/819/134/18 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: справи в порядку виконання судових рішень Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29 листопада 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

При секретарі: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Захисника: адвоката ОСОБА_7

Засудженого: ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м.Херсоні кримінальне провадження за апеляційною скаргою з доповненнями захисника-адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_8 на ухвалу Білозерського районного суду Херсонської області від 21 вересня 2018 року,
в с т а н о в и л а:
Ухвалою Білозерського районного суду Херсонської області від 21 вересня 2018 року відмовлено у задоволенні клопотання захисника-адвоката ОСОБА_7 про застосування Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, відносно засудженого ОСОБА_8 .
Своє рішення суд мотивував тим, що клопотання захисника не містить обґрунтованих підстав для застосування відносно засудженого ОСОБА_8 Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, оскільки вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 19 квітня 2016 року вже вирішено питання про зарахування ОСОБА_8 відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України строку попереднього ув`язнення у строк покарання.

В апеляційній скарзі з доповненнями захисник-адвокат ОСОБА_7 вказує на помилковість рішення суду, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Просить скасувати ухвалу, постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання сторони захисту та застосувати відносно засудженого ОСОБА_8 . Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII.

На обґрунтування апеляційних вимог вказує, що після затримання 21 червня 2016 року засуджений був поміщений до слідчого ізолятору, де утримувався до 29 грудня 2017 року, ОСОБА_8 не було етаповано для відбуття покарання до виправної колонії.

Під час розгляду касаційної скарги сторони захисту на рішення Апеляційного суду Херсонської області від 13 червня 2016 року ОСОБА_8 продовжував перебувати у слідчому ізоляторі.

На думку апелянта, строк перебування засудженого у слідчому ізоляторі протягом 2016-2017 років є строком попереднього ув`язнення, просив зарахувати строк тримання в СІЗО з 21.06.2016 року по 29.12.2017 року та з 24.01.2018 року по 14.03.2018 року.

Вислухавши суддю-доповідача; прокурора, захисника, засудженого, у судових дебатах сторони залишилися на своїх позиціях, перевіривши матеріали та доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України, рішення суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Згідно зі ст. 370 КПК України рішення суду повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, а саме ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду в порядку передбаченому ст. 23 КПК України, оціненими відповідно до ст.94 КПК України, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

24 грудня 2015 року набув чинності Закон України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» № 838-VIII від 26 листопада 2015 року.

Згідно п. 2 розділу II «Прикінцеві положення» Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26.11.2015 року № 838-VIII, цей Закон застосовується до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.

Відповідно до цього Закону частину 5 ст. 72 КК України викладено в такій редакції: зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, у строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Відповідно до ст. 1 Закону України «Про попереднє ув`язнення», попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених Кримінальним процесуальним кодексом України, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Таким чином, попереднє ув`язнення закінчується з моменту набрання вироком законної сили. У зв`язку з цим не підлягає зарахуванню у строк попереднього ув`язнення термін слідування під вартою засудженої особи із слідчого ізолятора до установи виконання покарань, тобто термін від дати набрання обвинувальним вироком законної сили до дати прибуття до місця відбуття покарання.

Отже, зарахуванню підлягає лише час попереднього ув`язнення, до набрання чинності вироку суду.

З матеріалів провадження вбачається, що вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 19 квітня 2016 року ОСОБА_8 засуджений за ч.2 ст.194, ч. 1 ст.263, ч.1 ст.70 КК України до покарання у вигляді 6 років позбавлення волі. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в строк відбування покарання ОСОБА_8 зараховано строк попереднього ув`язнення з 21 серпня 2014 року по 24 жовтня 2014 року та з 19 квітня 2016 року до дня набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Обрано запобіжний захід відносно ОСОБА_8 у виді тримання під вартою до дня набрання вироком законної сили, взявши його під варту у залі суду негайно. Строк відбуття покарання рахується з 19 квітня 2016 року.

Згідно довідки № 01-10/4/2018 від 16.01.2018 року, наданої Бериславським районним судом Херсонської області, на проголошення вироку 19 квітня 2016 року ОСОБА_8 не з`явився, ухилився від суду та ухвалою Бериславського районного суду Херсонської області від 28 квітня 2016 року був оголошений у розшук (а.п.29).

Ухвалою колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Апеляційного суду Херсонської області від 13 червня 2016 року вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 19 квітня 2016 року відносно ОСОБА_8 залишено без змін.

Таким чином, вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 19 квітня 2016 року відносно ОСОБА_8 набрав законної сили 13 червня 2016 року.

Відповідно до рапорту про затримання ОСОБА_8 було затримано 21 червня 2016 року на підставі вироку Бериславського районного суду Херсонської області від 19 квітня 2016 року (а.п.49).

Отже, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відсутність підстав для застосування відносно засудженого ОСОБА_8 Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, оскільки вироком Бериславського районного суду Херсонської області від 19 квітня 2016 року вже вирішено питання про зарахування ОСОБА_8 відповідно до положень ч.5 ст.72 КК України строку попереднього ув`язнення у строк покарання

З огляду на вищевикладене, доводи апеляційної скарги захисника про те, що строк перебування засудженого у слідчому ізоляторі протягом 2016-1017 років є строком попереднього ув`язнення суперечать чинному законодавству.

Посилання апелянта про те, що стадія відбування особою покарання наступає згідно норм процесуального права, тільки після набрання вироком законної сили, а оскільки вирок по справі щодо ОСОБА_8 оскаржувався у касаційному порядку, а відповідно він перебував під вартою в рамках попереднього ув`язнення, судом не можуть бути прийняті до уваги з наступних підстав.

Засудженим у кримінальному провадженні є обвинувачений, обвинувальний вирок суду щодо якого набрав законної сили.

Згідно ст. 532 КПК України, вирок або ухвала суду першої інстанції, ухвала слідчого судді, якщо інше не передбачено цим Кодексом, набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, встановленого цим Кодексом, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Судом першої інстанції вірно встановлено, що вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 19 квітня 2016 року набрав законної сили 13 червня 2016 року, тому ОСОБА_8 є особою яка засуджена і щодо якої вирок набрав законної сили.

Тим більш, що ухвалою Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 16 березня 2017 року касаційні скарги захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 залишені без задоволення, а вирок Бериславського районного суду Херсонської області від 19 квітня 2016 року та ухвала Апеляційного суду Херсонської області від 13 червня 2016 року щодо ОСОБА_8 без зміни.

Таким чином, з 13 червня 2016 року ОСОБА_8 перебував у статусі засудженого, його фактично було затримано на виконання вироку суду, за яким його було позбавлено волі, після чого він очікував на розподіл та етапування до виправної колонії, що не є його попереднім ув`язненням, тому зарахуванню та перерахунку за Законом України від 26.11.2015 № 838-VIII, не підлягає.

Ухвала суду першої інстанції є обґрунтованою та належним чином мотивованою, її висновки відповідають фактичним обставинам провадження, а тому доводи апеляційної скарги захисника, які це заперечують, є безґрунтовними.

Істотних порушень кримінального процесуального закону, які б були підставами для скасування або зміни ухвали, не встановлено.

Таким чином, колегія суддів приходить до висновку, що ухвала суду має бути залишена без змін.

Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст.404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу з доповненнями захисника-адвоката ОСОБА_7 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_8 , залишити без задоволення.

Ухвалу Білозерського районного суду Херсонської області від 21 вересня 2018 року, якою відмовлено у задоволенні клопотання захисника-адвоката ОСОБА_7 про застосування Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII, відносно засудженого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , - без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Головуючий: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4