КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13березня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого - судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

при секретарі ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного державного реєстру досудових розслідувань за №0000262відносно
ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Чорногородка, Макарівського району, Київської області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України, за апеляційними скаргами з доповненнями та змінами прокурора Таращанського відділу Кагарлицької місцевої прокуратури ОСОБА_6 на вирок Таращанського районного суду Київської області від 29 листопада 2018 року та ухвалу Таращанського районного суду Київської області від 11 грудня 2018 року,

за участю сторін у кримінальному провадженні:

прокурора ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_5 ,

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку Таращанського районного суду Київської області від 29 листопада 2018 року, який міститься у матеріалах кримінального провадження, ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч.1 ст.71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Тетіївського районного суду Київської області від 02 грудня 2016 року і остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді трьох років шести місяців позбавлення волі.

Обрано ОСОБА_5 запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили.

Строк відбування покарання ОСОБА_5 визначено рахувати з 29 листопада 2018 року.

Знято арешт з майна та вирішено питання речових доказів.

Ухвалою Таращанського районного суду Київської області від 11 грудня 2018 року внесено виправлення у абзац другий резолютивної частини вироку Таращанського районного суду Київської області від 29 листопада 2018 року у кримінальному провадженні № 0000262 від 11 липня 2018 року щодо ОСОБА_5 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, внесеного до системи Д-3 Таращанського районного суду Київської області, такого змісту: замість "призначити ОСОБА_5 покарання у виді двох років шести місяців позбавлення волі " - "призначити ОСОБА_5 покарання у виді трьох років шести місяців позбавлення волі ".

Не погоджуючись з вказаним вироком суду, прокурор Таращанського відділу Кагарлицької місцевої прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу з доповненнями та змінами, у якій просить оскаржуваний вирок суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Не оспорюючи вирок суду у частині доведеності вини обвинуваченого ОСОБА_5 та правильності кваліфікації його злочинних дій, вважає вирок суду незаконним і таким, що підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість.

Зазначає, що призначаючи за правилами ч. 1 ст. 71 КК України остаточне покарання ОСОБА_5 у виді позбавлення волі, суд, в порушення вимог ч. 4 ст. 71 КК України, призначив йому покарання, яке за своїм розміром є меншим ніж невідбута частина покарання за вироком Тетіївського районного суду Київської області від 02 грудня 2016 року, а саме 3 роки позбавлення волі, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Також звертає увагу на відсутність у матеріалах кримінального провадження щодо ОСОБА_5 вироку Таращанського районного суду Київської області від 29 листопада 2018 року, оскільки надана йому копію вироку не відповідає оригіналу вироку суду, долученому до матеріалів кримінального провадження.

Окрім того, прокурор Таращанського відділу Кагарлицької місцевої прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу з доповненнями та змінами на ухвалу Таращанського районного суду Київської області від 11 грудня 2018 року, у якій ставить питання про її скасування у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.

Вважає, що вказаною ухвалою суд першої інстанції змінив вирок в частині призначеного покарання, чим порушив принцип незмінності судового рішення, взявши на себе виключне повноваження суду апеляційної інстанції.
Зазначає, що судом виправлено описку у резолютивній частині вироку стосовно ОСОБА_5 , а саме замість призначеного покарання у виді двох років шести місяців позбавлення волі - призначити покарання у виді трьох років шести місяців позбавлення волі, чим допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, оскільки суд, при застосуванні ст. 379 КПК України, не вправі змінювати чи скасовувати вирок щодо призначеного покарання.
Іншими учасниками судового провадження вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржено.
Як установив суд, 20 травня 2017 року близько 17 год. 00 хв. ОСОБА_5 , перебуваючи біля багатоквартирного будинку, що розташований по АДРЕСА_2 , помітив біля під`їзду велосипед марки «Leader Fox Spider», що належить ОСОБА_9 , та реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи протиправність своїх дій, таємно, повторно, користуючись зайнятістю власника та відсутністю інших осіб, які б могли завадити йому вчинити крадіжку, підійшов до належного на праві власності ОСОБА_9 велосипеда марки «Leader Fox Spider» та викрав його.
Викраденим майном ОСОБА_5 розпорядився на власний розсуд, продавши його ОСОБА_10 , необізнаній із його злочинними діями.

Своїми протиправними діями ОСОБА_5 завдав ОСОБА_9 майнової шкоди в сумі 3337,46 (три тисячі триста тридцять сім гривень 46 коп.).

06 липня 2018 року близько 12 год. 00 хв. ОСОБА_5 , перебуваючи біля будівельного магазину, що розташований по вул. Кооперативна, 5 м. Тараща Київської області, помітив велосипед марки «Формула Кола», що належить ОСОБА_11 , та реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи протиправність своїх дій, таємно, повторно, користуючись зайнятістю власника та відсутністю інших осіб, які б могли завадити йому вчинити крадіжку, підійшов до належного на праві власності ОСОБА_11 велосипеда марки «Формула Кола» та викрав його.

Викраденим майном ОСОБА_5 розпорядився на власний розсуд.

Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_5 завдав ОСОБА_11 майнової шкоди в сумі 2000,00 (дві тисячі гривень).

06 липня 2018 року близько 14 год. 00 хв. ОСОБА_5 , перебуваючи біля багатоквартирного будинку, що розташований по АДРЕСА_2 , помітив біля під`їзду велосипед марки «Athletic», що належить ОСОБА_12 та реалізуючи свій злочинний умисел, діючи умисно, керуючись корисливим мотивом, з метою незаконного збагачення за рахунок чужого майна, усвідомлюючи протиправність своїх дій, таємно, повторно, користуючись зайнятістю власника та відсутністю інших осіб, які б могли завадити йому вчинити крадіжку, підійшов до належного на праві власності ОСОБА_12 велосипеда марки «Athletic» та викрав його.
Викраденим майном ОСОБА_5 розпорядився на власний розсуд.
Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_5 завдав ОСОБА_12 майнової шкоди на загальну суму 2166,67 (дві тисячі сто шістдесят гривень 67 коп.).

Потерпілі ОСОБА_9 , ОСОБА_12 та ОСОБА_11 в судове засідання не з`явилися, про дату, час та місце апеляційного розгляду повідомлені належним чином, у зв`язку з чим, колегія суддів у відповідності до вимог ч. 4 ст. 405 КПК України вважає за можливе провести апеляційний розгляд у відсутності потерпілих.

Заслухавши суддю доповідача, доводи прокурора ОСОБА_7 , яка підтримала подані апеляційні скарги з доповненнями та змінами,думку обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечили проти апеляційних скарг, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційних скарг з доповненнями та змінами, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги з доповненнями та змінами прокурора Таращанського відділу Кагарлицької місцевої прокуратури ОСОБА_6 підлягають задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого цим кодексом.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Таращанського районного суду Київської області від 29 листопада 2018 року ОСОБА_5 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки.

На підставі ч.1 ст.71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Тетіївського районного суду Київської області від 02 грудня 2016 року і остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у виді двох років шести місяців позбавлення волі.

Ухвалою Таращанського районного суду Київської області від 11 грудня 2018 року внесено виправлення у абзац другий резолютивної частини вироку Таращанського районного суду Київської області від 29 листопада 2018 року у кримінальному провадженні № 0000262 від 11 липня 2018 року щодо ОСОБА_5 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, внесеного до системи Д-3 Таращанського районного суду Київської області, такого змісту: замість "призначити ОСОБА_5 покарання у виді двох років шести місяців позбавлення волі "-"призначити ОСОБА_5 покарання у виді трьох років шести місяців позбавлення волі ".

У матеріалах кримінального провадження міститься оригінал вироку суду уже з внесеними виправленнями ухвалою Таращанського районного суду Київської області від 11 грудня 2018 року .

Згідно до вимог, викладених в ч.1 ст.379 КПК України, суд має право за власною ініціативою або за заявою учасника кримінального провадження чи іншої заінтересованої особи виправити допущені в судовому рішенні цього суду описки, очевидні арифметичні помилки незалежно від того, набрало судове рішення законної сили чи ні.

При цьому, під описками слід розуміти неправильне написання слів. Виправленню підлягають лише ті описки, які мають істотний характер. До таких належить написання прізвищ та імен, адрес, найменувань речей, предметів, майна, зазначення дат та строків. Не є опискою граматичні помилки, які не спотворюють текст судового рішення та не призводять до його неправильного сприйняття: неправильне розташування розділових знаків, неправильні відмінки слів. Помилки у тексті судового рішення, зумовлені арифметичними помилками або граматичними помилками (описками), що стосуються істотних обставин або ускладнюють виконання рішення, можуть бути усунуті судом, який ухвалив рішення.

Описка - це зроблена судом механічна (мимовільна, випадкова) граматична помилка в рішенні, яка допущена під час його письмово вербального викладу (помилка у правописі, у розділових знаках тощо). Виправленню підлягають лише ті описки, які мають істотний характер.

Очевидна арифметична помилка - це помилка у вчиненні результату підрахунку: пропущення цифри, випадкова перестановка цифр, спотворення результату обчислення у зв`язку із використанням несправної техніки. Не є арифметичним помилками, а отже, не може бути виправлене в порядку, передбаченому цією статтею, застосування неправильних методик підрахунку, а так само застосування неправильних вихідних даних для проведення арифметичних обчислень.

Отже, судом можуть бути усунуті помилки у тексті судового рішення, зумовлені арифметичними помилками або граматичними помилками (описками), що стосуються істотних обставин або ускладнюють виконання рішення.

Оцінюючи прийняту ухвалу Таращанським районним судом Київської області від 11 грудня 2018 року , слід визнати її незаконною, з тих підстав, що внесена нею описка у резолютивну частину вироку не може вважатися опискою або очевидною арифметичною помилкою в розумінні положень ст.379 КК України, оскільки фактично змінює прийняте судом рішення в частині призначеного покарання обвинуваченому на підставі ч. 1 ст.71 КК України.

З аналізу ст. 421 КПК України вбачається, що погіршення становища обвинуваченого можливо тільки у разі скасування судом апеляційної інстанції обвинувального вироку суду першої інстанції, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Таким чином, суд першої інстанції при постановленні ухвали в порядку ст. 379 КПК України в кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_5 допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та перебрав на себе функції і повноваження апеляційного суду, що відповідно до ст.409 КПК України є підставою для скасування ухвали суду, з призначенням нового розгляду зазначеної заяви у суді першої інстанції.

Окрім того, слушними є доводи апеляційних скарг прокурора щодо відсутності у матеріалах кримінального провадження вироку Таращанського районного суду Київської області від 29 листопада 2019 року, в який вносилися зміни ухвалою Таращанського районного суду Київської області від 11 грудня 2018 року.

З долученої прокурором копії вироку Таращанського районного суду Київської області від 29 листопада 2018 року, врученої йому судом першої інстанції, вбачається, що вона містить розбіжності у резолютивній частині щодо визначення ОСОБА_5 остаточного покарання з оригіналом вироку, який міститься в матеріалах справи, в частині призначення остаточного покарання обвинуваченому на підставі ч.1 ст. 71 КК України, що свідчить про допущені судом істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які відповідно до п.3 ч.1 ст.409 КПК України служать підставою для скасування оскаржуваного вироку суду.

За таких обставин, колегія суддів апеляційного суду вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора під час апеляційного розгляду знайшли своє підтвердження та підлягають задоволенню.

Призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, як це передбачено ч. 2 ст. 415 КПК України, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи апеляційних скарг прокурора зі змінами та доповненнями підлягають перевірці при новому розгляді кримінального провадження.

Скасовуючи вирок суду, суд відповідно до вимог ст. 419 КПК України, повинен прийняти рішення щодо запобіжного заходу обвинуваченому.

Положенням статті 5 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод визначено, що нікого не може бути позбавлено свободи, крім установлених цією статтею Конвенції випадків і відповідно до процедури, встановленої законом.

Згідно Рішення Конституційного суду України № 1-р/2017 від 23.11.2017 року, продовження судом під час підготовчого судового засідання застосування заходів забезпечення кримінального провадження щодо запобіжних заходів у виді домашнього арешту та тримання під вартою за відсутності клопотань прокурора порушує принцип рівності усіх учасників судового процесу, а також принцип незалежності та безсторонності суду, оскільки суд стає на сторону обвинувачення у визначенні наявності ризиків за статтею 177 Кодексу, які впливають на необхідність продовження домашнього арешту або тримання під вартою на стадії судового провадження у суді першої інстанції. Коли суддя за відсутності клопотань сторін (прокурора) ініціює питання продовження тримання обвинуваченого під вартою або домашнім арештом, він виходить за межі судової функції і фактично стає на сторону обвинувачення, що є порушенням принципів незалежності і безсторонності судової влади.
Зважаючи на те, що вироком Таращанського районного суду Київської області від 29 листопада 2018 року ОСОБА_5 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою та взято його під варту в залі суду, а прокурор ставлячи питання про скасування вказаного вироку через допущені істотні порушення вимог КПК України, не ставить питання про продовження обвинуваченому запобіжного заходу у виді тримання під вартою, колегія суддів, вважає, що запобіжний захід підлягає скасуванню, а обвинувачений ОСОБА_5 звільненню з-під варти в залі суду негайно.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги з доповненнями та змінами прокурора Таращанського відділу Кагарлицької місцевої прокуратури ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Таращанського районного суду Київської області від 29 листопада 2018 року та ухвалу Таращанського районного суду Київської області від 11 грудня 2018 року скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_5 у виді тримання під вартою, обраний вироком Таращанського районного суду Київської області від 29 листопада 2018 року, скасувати та звільнити ОСОБА_5 з-під варти негайно у залі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3