Житомирський апеляційний суд
Справа №295/1999/18 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія в порядку КПК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 листопада 2018 року Житомирський апеляційний суд
в складі: головуючого ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю: секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

представників ТОВ «Донекоресурс» ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі апеляційну скаргу директора ТОВ «Донекоресурс» ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 21.02.2018 року, якою задоволено клопотання прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Житомирської області ОСОБА_6 та призначено позапланову перевірку ТОВ «Донекоресурс» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період діяльності з 01.01.2015 року по 01.01.2018 року, -

в с т а н о в и в :

В апеляційній скарзі директор ТОВ «Донекоресурс» ОСОБА_7 просить поновити строк на апеляційне оскарження ухвали. Ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора у повному обсязі. Вважає ухвалу слідчого судді незаконною та необґрунтованою, постановленою з істотним порушенням норм КПК України. Зазначає, що у слідчого та прокурора відповідно до вимог закону, відсутні повноваження на звернення до слідчого судді з клопотанням про призначення перевірки, порядок якої регламентований нормами Податкового кодексу України. Крім того, слідчий суддя не є уповноваженою особою, яка відповідно до вимог КПК України може на стадії досудового розслідування призначати перевірки. Вказує, що матеріали, які були надані прокурором в обгрунтування клопотання, містять перелік неналежним чином оформлених документів, які взагалі не мають відношення до матеріалів кримінального провадження. Посилається на те, що представник ТОВ «Донекоресурс» не був повідомлений про час та місце розгляду клопотання прокурора, і як наслідок не приймав участі у розгляді даної справи. Стверджує, що копію оскаржуваної ухвали він отримав 10.07.2018 року у Фіскальній службі, а в суді отримав пізніше, проте, в ухвалі було зазначено, що вона оскарженню не підлягає..

В запереченні на апеляційну скаргу, яке надійшло від прокурора ОСОБА_6 , йдеться про безпідставність доводів апелянта та відсутність підстав для поновлення останньому строку на апеляційне оскарження вказаної ухвали слідчого судді.

В ухвалі слідчого судді зазначено, що прокурор прокуратури Житомирської області ОСОБА_6 звернувся до суду з вказаним клопотанням, в обґрунтування якого зазначив, що Слідчим управлінням ФР ГУ ДФС у Житомирській області здійснюється досудове розслідування по кримінальному провадженню №0000104 від 20.09.2017р. за фактом ухилення від сплати податків в особливо великих розмірах службовими особами ТОВ «Донекоресурс» (код ЄДР 38888718), за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.212 КК України.
В ході досудового розслідування по кримінальному провадженню встановлено, що службові особи ТОВ «Донекоресурс» (код ЄДР 38888718) у період 2015-2017 років, шляхом відображення у бухгалтерському обліку та податковій звітності фінансово-господарських операцій з купівлі лісопродукції у підприємств, які містять ознаки «ризиковості», а саме: ТОВ «Металавтосервіс» (код ЄДР 35548506), ТОВ «Селена-2016» (код ЄДР 39602912), ТОВ «Бліц Профіт» (код ЄДР 39661983), ТОВ «Експрес Ойл» (код ЄДР 39733078), ТОВ «Домінант Юа» (код ЄДР 39808106), ТОВ «Турбо Сіті» (код ЄДР 39714338), ТОВ «Канремторг» (код ЄДР 39915974), ТОВ «Рахмат Глобал» (код ЄДР 40044310), ТОВ «Фаетон-Буд ЛТД» (код ЄДР 39112916), ТОВ «Лігаторг» (код ЄДР 40819540), ТОВ «Мінералтех» (код ЄДР 40406340), ТОВ «ГРМ-Компані» (код ЄДР 39815197), ТОВ «Відекс Груп» (код ЄДР 40042580), ТОВ «Моритон» (код ЄДР 39991699), ТОВ «Дискпротех» (код ЄДР 40404689), ТОВ «Лідер Промтрейд» (код ЄДР 39987106), ТОВ «Промстаценерго»(код ЄДР 40404631), ТОВ «Тестален» (код ЄДР 40501868), ТОВ «Дарвін Ріалайз» (код ЄДР 40493737), ТОВ «НТК Компані» (код ЄДР 39911299), ТОВ «ТК"Центр-Холдинг» (код ЄДР 40346533), ТОВ «БТC-ЛТД» (код ЄДР 40434839), ТОВ «РМ Груп» (код ЄДР 39922269), ТОВ «Конкордвест» (код ЄДР 40823211), ТОВ «Лонг Трейдінг» (код ЄДР 39876252), ТОВ «Альфасервісбуд» (код ЄДР 40148495), ТОВ «Лопінг» (код ЄДР 41015474), ТОВ «Вірайн» (код ЄДР 40877403), ТОВ «Азоврибторг» (код ЄДР 40979376), умисно ухилились від сплати податку на додану вартість та податку на прибуток на суму 5 130 842 грн., що становить особливо великі розміри.
Підставою внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань стала довідка відділу боротьби з відмиванням доходів, одержаних злочинним шляхом головного управління ДФС у Житомирській області від 18.09.2017 № 06-30-16-05/38888718 «Про результати аналізу фінансово-господарських операцій товариства з обмеженою відповідальністю «Донекоресурс» (код ЄДР 38888718) з приватним підприємством «Еколіс ЛТД» (код ЄДР 38395073) які можуть бути пов`язані з легалізацією (відмиванням) доходів, одержаних злочинним шляхом, та дотримання вимог іншого законодавства, контроль за яким покладено на органи державної фіскальної служби, за період з 01.01.2015 року по 31.07.2017 року».
Досудовим розслідуванням підтверджується факт використання реквізитів вищезазначених підприємств з метою штучного формування податкового кредиту з ПДВ та валових витрат реально діючим підприємствам, так як зазначені підприємства входили до транзитно-конвертаційних груп та використовувались виключно для незаконного обготівкування грошових коштів.
Також, проведеним оглядом баз даних ДФС України встановлено, що за період 2015-2017 років по ланцюгу постачання у вказаних СГД, відсутнє придбання лісопродукції, реалізація якої оформлена податковими накладними на ТОВ «Донекоресурс» (код ЄДР 38888718).
Згідно бази даних ДФС України «Податковий блок» «Картка платника», ТОВ «Донекоресурс» (код ЄДР 38888718) перебуває на обліку та подає звітність до Радомишльського відділення Малинської ОДПІ ГУ ДФС у Житомирській області.
Відповідно до п.п. 78.1.11 п.78.1 ст.78 Податкового кодексу України документальна позапланова перевірка здійснюється на підставі рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки.
Враховуючи, що отримана в процесі здійснення перевірки інформація, може мати суттєве значення для встановлення істини у кримінальному провадженні, слідчий суддя дійшов висновку про задоволення клопотання прокурора.
Апеляційний суд, з урахуванням думки прокурора, який заперечував проти поновлення строку на апеляційне оскарження, вважає за можливе поновити директору ТОВ «Донекоресурс» ОСОБА_7 строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 21.02.2018 року, який пропущено з поважних причин, оскільки апелянт ОСОБА_7 не був повідомлений про дату, час і місце розгляду клопотання та не був присутнім під час розгляду слідчим суддею клопотання слідчого. Про наявність оскаржуваної ухвали апелянт дізнався 10.07.2018 року при отриманні наказу ГУ ДФС у Житомирській області про проведення позапланової перевірки. Копію ухвали слідчого судді апелянт отримав 08.10.2018 року безпосередньо в суді першої інстанції. В апеляційному суді останній пояснив, що змушений був звернутися за юридичною допомогою для підготовки апеляційної скарги, що стверджується договором про надання послуг №01-11/2018 від 01.11.2018 року (а.п. 50-52), а тому апеляційну скаргу подав до суду 06.11.2018 року.

Заслухавши доповідача, пояснення представників ТОВ «Донекоресурс» в підтримання апеляційної скарги, думку прокурора, який заперечував проти апеляційної скарги, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали клопотання, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до вимог ч.3 ст.392 КПК України. в апеляційному порядку, окрім іншого, також можуть бути оскаржені ухвали слідчого судді у випадках, передбачених КПК України.
Частина 1 статті 309 КПК України встановлює перелік ухвал слідчого судді, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування.
Відповідно до правил ч.3 ст.309 КПК України скарги на інші ухвали слідчого судді оскарженню не підлягають і заперечення проти них можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді.
Таким чином, процесуальний закон встановлює вичерпний перелік випадків, коли ухвали слідчого судді підлягають оскарженню, але постановлені в межах його (слідчого судді) повноважень.
Разом з тим, відповідно до вимог ч.1 ст.9 КПК України, під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно дотримуватись вимог Конституції України, КПК України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.
Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод визначено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Згідно правового висновку Великої Палати Верховного Суду викладеному в постанові від 23.05.2018 року по справі №243/6674/17-к, апеляційні суди зобов`язані відкривати апеляційне провадження за скаргами на ухвали слідчих суддів про надання дозволу на проведення позапланових перевірок.
Тому, є безпідставним посилання слідчого судді в оскаржуваній ухвалі на те, що вона не підлягає апеляційному оскарженню.
Згідно п.18 ст.3 КПК України слідчий суддя - це суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні. Тобто, за змістом вказаної норми однією з головних функцій слідчого судді є насамперед здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів учасників кримінального провадження під час досудового розслідування.
Відповідно до вимог ч.3 ст.26 КПК України, слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.
Тобто, враховуючи сферу дії принципу диспозитивності, процесуальний закон чітко зазначає, у який спосіб суд, слідчий суддя вирішують питання. Отже, слідчий суддя має вирішувати питання, які віднесені до його повноважень процесуальним законом і саме у спосіб, передбачений процесуальними нормами.
Відповідно до ч.1 ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України.
Оскаржувана ухвала слідчого судді не відповідає зазначеним вимогам, оскільки вирішення слідчим суддею вказаних клопотань не охоплюється його повноваженнями, які мають реалізовуватися в спосіб, передбачений кримінальним процесуальним законом, адже не відносяться ані до заходів забезпечення кримінального провадження, ані до слідчих дій, ані до негласних слідчих дій.
Отже, КПК України не передбачає права слідчого, прокурора на звернення до слідчого судді з клопотанням про призначення (проведення) податкової перевірки, більше того, в КПК відсутня процесуальна процедура розгляду такого виду клопотань.
Разом з тим, відповідно до вимог ч.2 ст. 93 КПК України, сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій, та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених КПК і не містить окремого права прокурора, слідчого звертатися до слідчого судді з даними клопотаннями.
За таких обставин, зважаючи, що слідчим суддею не дотримано вимог закону в частині задоволення клопотання прокурора, яке не передбачено положеннями кримінального процесуального закону, апеляційний суд вважає доводи апелянта обґрунтованими.
На підставі викладеного, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали, якою слід відмовити у задоволенні клопотання прокурора про призначення документальної позапланової перевірки TOB «Донекоресурс» (код ЄДР 38888718) з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період діяльності з 01.01.2015 року по 01.01.2018року.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 422 КПК України, апеляційний суд, -

п о с т а н о в и в :

Поновити директору ТОВ «Донекоресурс» ОСОБА_7 строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 21.02.2018 року.

Апеляційну скаргу директора ТОВ «Донекоресурс» ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Богунського районного суду м. Житомира від 21.02.2018 року, якою задоволено клопотання прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Житомирської області ОСОБА_6 та призначено позапланову перевірку ТОВ «Донекоресурс» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період діяльності з 01.01.2015 року по 01.01.2018 року - скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання прокурора відділу нагляду за додержанням законів органами фіскальної служби управління нагляду у кримінальному провадженні прокуратури Житомирської області ОСОБА_6 про призначення позапланової перевірки ТОВ «Донекоресурс» з питань дотримання вимог податкового, валютного та іншого законодавства за період діяльності з 01.01.2015 року по 01.01.2018 року,

Ухвала оскарженню не підлягає.

Судді: