ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/386/19 Справа № 175/723/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 лютого 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000216, № 0001013 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 23 жовтня 2018 року, щодо:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Днфпропетровська, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, розлученого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

- 28.02.2018 року Дніпропетровським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 100 годин громадських робіт,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 389 КК України,

За участю сторін кримінального провадження:

прокурора ОСОБА_8 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,-

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 389 КК України, та призначено йому покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі на строк 3 роки;

- за ч. 2 ст. 389 КК України у виді обмеження волі на строк 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки.

У відповідності до ч. 1 ст. 71 КК України до покарання призначеного за даним вироком, повністю приєднано не відбуту частину покарання за вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 28.02.2018 року у виді 32 годин громадських робіт, що відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України відповідає 4 дням обмеження волі, та остаточно призначено покарання у виді обмеження волі на строк 3 роки 4 дні обмеження волі.

Стягнуто з ОСОБА_7 , суму витрат на проведення судово-товарознавчої експертизи № 719/18 від 27.02.2018 року, у розмірі 300,00 гривень.

Вирішено питання щодо речових доказів в порядку ст. 100 КПК України.

Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчинені кримінальних правопорушень за таких обставин.

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , 15.02.2018 року о 12:50 години, знаходився в приміщенні торгівельного центру TOB «Епіцентр К», розташованого за адресою: Дніпропетровська область, Дніпровський район, смт. Слобожанське вул. Бабенка, №25, де у останнього раптово виник злочинний умисел на повторне таємне викрадення майна з гіпермаркету TOB «Епіцентр К».

Того ж дня, тобто 15.02.2018 року о 12:52 години ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, вчиняючи злочин повторно, з корисливих мотивів, впевнившись, що його дії носять таємний характер, в торгівельному залі вищезазначеного гіпермаркету взяв з вітрини ніж «Boker magnum hades rescue» (440a) - артикул 11908589, вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №719/18 від 27.02.2018 року становить 604 гривні 50 копійок, поклав його до карману куртки одягненої на ньому.

Після чого, продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадання чужого майна, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, повторно, впевнившись в тому, що за його злочинними діями ніхто не спостерігає та вони носять таємний характер, утримуючи при собі викрадене майно, в повному обсязі усвідомлюючи протиправність вчинюваного діяння, з метою доведення свого злочинного умислу до кінця, не збираючись розплачуватись за вказаний товар, пройшов повз лінію кас та протикрадіжні ворота гіпермаркету ТЦ TOB «Епіцентр К» при цьому не розрахувавшись за ніж «Boker magnum hades rescue» (440a) - артикул 11908589 вартістю 604 гривні 50 копійок та покинув місце вчинення кримінального правопорушення та у подальшому мав можливість розпорядитися викраденим майном на власний розсуд.

Таким чином, ОСОБА_7 вчинив повторне, таємне викрадення чужого майна, яке належить товариству з обмеженою відповідальністю «Епіцентр К» спричинивши матеріальну шкоду, згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №719/18 від 27.02.2018 на загальну суму 604 гривні 50 копійок.

Своїми умисними діями ОСОБА_7 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, тобто таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинена повторно.

Крім того, ОСОБА_7 , будучи притягнутим до кримінальної відповідальності за вчинення умисного злочину, на шлях виправлення не став та вчинив нове умисне кримінальне правопорушення, пов`язане з ухиленням від покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, а саме ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських робіт, будучи особою засудженою до цього покарання,

Так, 28.02.2018 року вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області ОСОБА_7 визнаний винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15, ч.1 ст.185 КК України, та призначено покарання у виді 100 годин громадських робіт.

03.04.2018 року до Дніпровського районного сектору Індустріального району міжрайонного відділу з питань пробації м. Дніпра південно-східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації (надалі Дніпровський районний сектор з питань пробації) надійшли для виконання розпорядження Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області «Про виконання вироку що набрав законної сили» від 03.04.2018 року та копія вироку суду від 28.02.2018 року.

16.04.2018 року в Дніпровському районному секторі з питань пробації засудженому ОСОБА_7 під підпис роз`яснено порядок і умови відбування покарання у виді громадських робіт, а саме:

- у разі ухилення від відбування призначеного покарання на підставі ч. 2 ст. 389 КК України засуджений може бути притягнутий до кримінальної відповідальності;

- згідно до ст. 37 КВК України засуджений ОСОБА_7 зобов`язаний додержуватись встановлених законодавством порядку та умов відбування покарання, працювати на визначеному об`єкті і відпрацювати встановлений судом строк громадських робіт;

- додержуватися встановлених відповідно до закону порядку і умов відбування покарання;

- з`являтися за викликом до кримінально-виконавчої інспекції;

- повідомляти інспекцію про зміну місця мешкання;

- з`являтися у інспекцію у встановлені дні на реєстрацію;

- без дозволу інспекції не виїжджати за межі України;

- час щорічної відпустки за основним місцем роботи не зупиняє виконання покарання у виді громадських робіт;

- поважними причинами не явки до інспекції в призначений строк визнаються: несвоєчасне одержання виклику, хвороба та інші обставини, що фактично позбавляють можливості своєчасного прибуття за викликом і які документально підтверджуються.

В цей же день засудженому ОСОБА_7 видано направлення до Підгородненської міської ради, Дніпровського району, Дніпропетровської області для відбування покарання у виді 100 годин громадських робіт, Підгородненською міською радою складено графік і табель виходу на роботу засудженого до громадських робіт на квітень та травень 2018 року, відповідно до яких ОСОБА_7 мав відпрацювати 40 годин в квітні та 60 годин в травні 2018 року.

ОСОБА_7 відпрацював 40 годин громадських робіт в квітні 2018 року, та з 02 по 11 травня 2018 відпрацював 28 годин громадських робіт.

В цей час у ОСОБА_7 виник умисел у формі бездіяльності, направлений на ухилення від відбування призначеного судом покарання у виді громадських робіт. Реалізуючи свій умисел, ОСОБА_7 , будучи попередженим про наслідки неявки та не відпрацювання громадських робіт, умисно не прибув 14.05.2018 року до Підгороднянської міської ради для відпрацювання залишку невідпрацьованих годин громадських робіт.

15.05.2018 року Підгородненська міська рада повідомила Дніпровський районний сектор з питань пробації про те, що з 14.05.2018 року ОСОБА_7 не прибув для відпрацювання покарання у виді громадських робіт.

27.06.2018 року ОСОБА_7 прибув до Дніпровського районного сектору з питань пробації, де останньому відповідальною особою повторно надано письмове попередження та вказано про те, що у разі ухилення від відбування покарання його буде притягнуто до кримінальної відповідальності за ч.2 ст. 389 КК України. При цьому ОСОБА_7 документи, які можуть підтвердити поважність його не прибуття для відпрацювання громадських робіт за травень 2018 року не надав.

В цей же день засудженому ОСОБА_7 видано направлення до Підгородненської міської ради, Дніпровського району, Дніпропетровської області для відбування покарання у виді громадських робіт та приступити до відбування покарання 02.07.2018 року.

Проте, продовжуючи реалізовувати свою злочинну діяльність, ОСОБА_7 , маючи умисел у формі бездіяльності, направлений на ухилення від виконання призначеного судом покарання у виді громадських робіт, будучи попередженим про наслідки неявки та не відпрацювання громадських робіт, знову умисно 02.07.2018 року не прибув до Підгородненської міської ради та не відпрацював залишок у виді 32 годин громадських робіт.

23.07.2018 року Підгородненська міська рада повідомила Дніпровський районний сектор з питань пробації, про те, що засуджений ОСОБА_7 не з`являється для відпрацювання покарання у виді громадських робіт.

27.08.2018 року Департамент охорони здоров`я Дніпропетровської обласної державної адміністрації повідомив, що ОСОБА_7 станом на 22.08.2018 року за медичною допомогою до лікувально-профілактичних закладів області не звертався та на стаціонарному лікуванні не перебував.

Так, ОСОБА_7 належним чином ознайомлений з порядком та умовами відбування покарання, отримав направлення на відпрацювання покарання, не прибув у зазначений час для відпрацювання покарання у виді громадських робіт без поважних причин, не повідомивши та не надавши до Дніпровського районного сектору з питань пробації жодного документу, підтверджуючого поважні причини не прибуття у зазначений час до Підгородненської міської ради, що свідчить про навмисне ухилення засудженого від відбування покарання.

Тобто, ОСОБА_7 , засуджений 28.02.2018 року Дніпропетровським районним судом Дніпропетровської області за ч.2 ст.15, ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді громадських робіт на строк 100 годин, діючи умисно, без поважних причин, ухилився від відбування покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, а саме ухилився від відбування покарання у виді 32 годин громадських робіт.

Таким чином, ОСОБА_9 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 389 КК України - ухилення від покарання, не пов`язаного з позбавленням волі, а саме ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських робіт.

За таких обставин, вищевказані дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковані за ч. 2 ст. 185 КК України як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) вчинена повторно, та за ч. 2 ст. 389 КК України, як ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських робіт.

Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду в частині призначеного покарання скасувати, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі строком на 3 роки.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 28.02.2018 року, більш суворим покаранням, за цим вироком, визначити покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки.

За ч. 2 ст. 389 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік.

Відповідно до ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, з урахуванням п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України до покарання, призначеного за новим вироком повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 28.02.2018 року, остаточно призначити покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки 4 дні.

В іншій частині вирок залишити без змін.

В обґрунтування апеляційної скарги зазначає, що ОСОБА_7 був засуджений вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 28.02.2018 року за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 100 годин громадських робіт. Вирок суду від 28.02.2018 року на даний час у повному обсязі не виконано.

У цьому провадженні злочин, передбачений ч. 2 ст. 185 КК України ОСОБА_7 вчинив 15.02.2018 року, а за ч. 2 ст. 389 КК України у період з 14.05.2018 року по 02.07.2018 року, тобто як до постановлення вироку Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 28.02.2018 року, так і після постановлення першого вироку.

Суд першої інстанції, ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_7 , не розмежував стадій та порядку призначення покарання, і застосував лише положення ст. 71 КК України без застосування вимог ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до неправильного тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.

В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор підтримав апеляційну скаргу прокурора.
Обвинувачений ОСОБА_7 в судовому засіданні при апеляційному розгляді заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора.

Заслухавши суддю-доповідача, думку учасників кримінального провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, а також про юридичну кваліфікацію його дій є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені представленими у справі доказами, належно оцінені та викладені у вироку.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченого та кваліфікацію його дій, не виявлено.

Згідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.

Стосовно доводів апеляції прокурора про скасування вироку суду щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність то вони, на думку колегії суддів, заслуговують на увагу виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно до вимог п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України підставами для скасування судового рішення є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно із вимогами п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування вироку, вважається незастосування закону, який підлягає застосуванню.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 421 КПК України обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у зв`язку з необхідністю застосувати закон про більш тяжке кримінальне правопорушення чи суворіше покарання, скасувати неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання, збільшити суми, які підлягають стягненню, або в інших випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Так, ст. 70 КК України встановлено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів. Зокрема, ч. 4 ст. 70 КК України передбачено, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, - покарання призначається за правилами, передбаченими в частинах першій- третій цієї статті.

Відповідно до роз`яснень, які містяться у абз. 6 п. 25 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 Про практику призначення судами кримінального покарання, відповідно до яких, коли після постановлення вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановлення першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70 КК України, так і ст. 71 КК України: за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановлення першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків.

Як вбачається з матеріалів провадження, ОСОБА_7 був засуджений вироком Дніпровського районного суду Дніпропетровської області від 28.02.2018 року за ч. 2 ст. 15, ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 100 годин громадських робіт. У цьому провадженні кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 185 КК України, ОСОБА_7 вчинив до постановлення попереднього вироку, а за ч. 2 ст. 389 КК України після постановлення вироку.

Втім суд першої інстанції, призначаючи остаточне покарання ОСОБА_7 , застосував лише положення ч. 1 ст. 71 КК України без застосування вимог ч. 4 ст. 70 КК України, що призвело до незастосування закону, який підлягав застосуванню.

За таких обставин вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 23.10.2018 року підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, з ухваленням нового вироку.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 420 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 23 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 389 КК України в частині призначення покарання скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді обмеження волі строком на 3 роки.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 28.02.2018 року, більш суворим покаранням, за цим вироком, визначити покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки.

Призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 389 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік.

Відповідно до ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, з урахуванням п. 4 ч. 1 ст. 72 КК України до покарання, призначеного за новим вироком, повністю приєднати невідбуте покарання за вироком Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 28.02.2018 року, остаточно призначити покарання у виді обмеження волі строком на 3 роки 4 дні.

В іншій частині вирок залишити без змін.
Копію вироку негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору.
Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення. На вирок суду апеляційної інстанції може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

________________ ________________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4