Номер провадження: 11-сс/785/1993/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13.12.2018 року м. Одеса

Апеляційний суд Одеської області у складі:

Головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю: секретаря с/з ОСОБА_5 ,

представника ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 , подану в інтересах власника майна ОСОБА_7 , на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м.Одеси від 15 листопада 2018 року про арешт майна у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000068 від 26 вересня 2018 року за ознаками злочину, передбаченого ч.5 ст. ст. 191 КК України, -

ВСТАНОВИВ:

Ухвалою слідчого судді Київського районного суду м.Одеси від 15 листопада 2018 року було задоволено клопотання слідчого СВ Київського ВП в м.Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 та накладено арешт на речі, вилучені в ході проведення обшуку 13 листопада 2018 року за адресою: АДРЕСА_1 , у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000068 від 26 вересня 2018 року за ознаками злочину, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України.

Не погодившись із зазначеною ухвалою слідчого судді представник ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в інтересах власника майна ОСОБА_7 , в якій просив скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою відмовити у задоволенні клопотання слідчого про арешт майна.

Доводи апеляційної скарги обґрунтував тим, що ухвала слідчого судді є незаконною та необґрунтованою, оскільки вилучене майно належне ОСОБА_7 безпідставно визнано речовим доказом у кримінальному провадженні, адже воно не є знаряддям вчинення злочину, не зберегло на собі сліди кримінального правопорушення, не є об`єктом кримінально протиправних дій та не є таким, що набуте кримінально протиправним шляхом. Слідчим суддею при вирішенні питання про арешт майна не враховано розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження.

Крім того, арешт на майно, належне ОСОБА_7 накладено за клопотанням не уповноваженої на те особи, оскільки у відповідності до вимог ч.1,2 ст. 64-2 КПК України, з клопотанням про арешт майна третьої особи може звернутися виключно прокурор.

В судове засідання апеляційного суду призначене на 06 грудня 2018 року не з`явився прокурор Одеської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_9 , який про дату, час та місце розгляду апеляційних скарг був повідомлений належним чином засобами телефонного зв`язку.

До початку судового засідання надіслав до апеляційного суду заяву, в якій просив відкласти розгляд апеляційних скарг на іншу дату, в зв`язку із зайнятістю в іншому процесі.

В наступне судове засідання призначене на 13 грудня 2018 року прокурор повторно не з`явився, знову з звернувся до суду з заявою про відкладення апеляційного розгляд на іншу дату. При цьому до своїх заяв прокурор не надав жодних доказів на підтвердження поважності причин неприбуття в судові засідання суду апеляційної інстанції.

Відповідно до ч.1 ст.172 КПК України клопотання про арешт майна розглядається слідчим суддею, судом не пізніше двох днів з дня його надходження до суду, за участю слідчого та/або прокурора, цивільного позивача, якщо клопотання подано ним, підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, і за наявності - також захисника, законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Неприбуття цих осіб у судове засідання не перешкоджає розгляду клопотання.
Згідно з ч.4 ст.405 КПК України неприбуття сторін або інших учасників кримінального провадження не перешкоджає проведенню розгляду, якщо такі особи були належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду та не повідомили про поважні причини свого неприбуття.

За таких обставин та з огляду на вимоги ч.1 ст.172 та ч.4 ст.405 КПК України, а також враховуючи скорочений триденний строк на розгляд апеляційних скарг на ували слідчих суддів, встановлений положеннями ч.2 ст.422 КПК України, апеляційний суд вважає за можливе розглянути апеляційну скаргу представника власника майна ОСОБА_6 без участі прокурора, оскільки його неявка не перешкоджає проведенню судового розгляду.

Заслухавши суддю-доповідача, представника ОСОБА_6 , який підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги, дослідивши матеріали провадження за клопотанням слідчого про арешт майна, апеляційний суд дійшов до таких висновків.

Згідно з положеннями п.3 ч.2 ст.395 КПК України, апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді може бути подана протягом п`яти днів з дня її оголошення.

Частиною третьою зазначеної норми кримінального процесуального закону передбачено, що, якщо ухвалу суду або слідчого судді було постановлено без виклику особи, яка її оскаржує, то строк апеляційного оскарження для такої особи обчислюється з дня отримання нею копії судового рішення.

З матеріалів провадження вбачається, що власник арештованого майна та його представник не були присутніми в судовому засіданні під час розгляду клопотання слідчого, яке відбулось 15 листопада 2018 року

З матеріалами провадження представник ОСОБА_6 ознайомився 29 листопада 2018 року, що підтверджується його власноручною розпискою. Тобто, саме з 29 листопада 2018 року розпочався перебіг 5-ти денного строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді. Апеляційну скаргу представник ОСОБА_6 подав до апеляційного суду Одеської області 03 грудня 2018 року, тобто в межах п`ятиденного строку з моменту ознайомлення з повним текстом оскаржуваної ухвали.

За таких обставин апеляційний суд вважає, що строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Київського районного суду м.Одеси від 15 листопада 2018 року про арешт майна пропущений не був.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Частиною 3 ст.21 КПК України встановлено, що кожен мас право на участь у розгляді в суді будь-якої інстанції справи, що стосується його прав та обов`язків, у порядку, передбаченому цим Кодексом.

Згідно з ч.1 ст.172 КПК України клопотання про арешт майна розглядається слідчим суддею, судом не пізніше двох днів з дня його надходження до суду, за участю слідчого та/або прокурора, цивільного позивача, якщо клопотання подано ним, підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, і за наявності - також захисника, законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження. Неприбуття цих осіб у судове засідання не перешкоджає розгляду клопотання.

В той же час, відповідно до ч.2 ст.172 КПК України клопотання слідчого, прокурора, цивільного позивача про арешт майна, яке не було тимчасово вилучене, може розглядатися без повідомлення підозрюваного, обвинуваченого, іншого власника майна, їх захисника, представника чи законного представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, якщо це є необхідним з метою забезпечення арешту майна.

У даному кримінальному провадженні арештоване майно було тимчасово вилучене в порядку ст.168 КПК України під час проведення обшуку 13 листопада 2018 року за адресою: м.Одеса, проспект Шевченка, 33, а тому слідчий суддя повинен був належним чином повідомити власника майна, або його представника про дату, час та місце розгляду клопотання слідчого про арешт майна.

Невиконання слідчим суддею приписів ст.172 КПК України щодо належного сповіщення про час та місце розгляду клопотання слідчого про арешт майна заінтересованих осіб призвело до порушення права вказаних осіб на доступ до справедливого суду, а отже слідчим суддею було допущено істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

В матеріалах провадження міститься заява за підписом слідчого СВ Київського ВП в м.Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 про те, що він повідомляв ОСОБА_10 про дату, час та місце розгляду клопотання про арешт майна.

Апеляційний суд вважає вказану заяву слідчого неналежним доказом сповіщення ОСОБА_7 про дату час та місце судового розгляду.

В будь-якому разі обов`язок належного сповіщення заінтересованих осіб про дату, час та місце розгляду клопотань про арешт майна покладається виключно на слідчого суддю, а не на слідчого правоохоронних органів.

Відповідно до ч.1 ст.170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.

Згідно із ч. 2 ст. 173 КПК України, при вирішенні питання про арешт майна слідчий суддя, суд повинен враховувати: 1) правову підставу для арешту майна; 2) можливість використання майна, як доказ в кримінальному провадженні... ; 3) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння...; 3-1) можливість спеціальної конфіскації майна; 4) розмір шкоди завданої кримінальним правопорушенням, неправомірної вигоди, яка отримана юридичною особою; 5) розумність та співрозмірність обмеження права власності завданням кримінального провадження; 6) наслідки арешту майна для підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб.

Задовольняючи клопотання слідчого Київського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 про арешт на майно, вилучене в ході проведення обшуку 13 листопада 2018 року за адресою: за адресою: АДРЕСА_1 слідчий суддя лише формально зазначив про наявність, на його думку, правових підстав для застосування заходу забезпечення кримінального провадження у виді арешту на майно.

Проте апеляційний суд не може погодитися з такими висновками слідчого судді.

На теперішній час слідчим відділом Київського ВП в м.Одесі ГУНП в Одеській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні внесеному до ЄРДР за №0000068 від 26 вересня 2018 року за ознаками злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КК України.

Статтею 191 КК України передбачена кримінальна відповідальність за привласнення, розтрату майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем.

Кваліфікуючою ознакою частини 5 даної норми права є виконання вказаних дій, якщо вони вчинені в особливо великих розмірах або організованою групою.

В клопотанні слідчого зазначено про те, що 02 червня 2003 року, на підставі договору № 16/06/02 та додатків до нього, укладених між Міністерством культури та мистецтв України та ТОВ «Фірма Будущеє», останнє отримало виключні майнові авторські права на фільмофонд Одеської кіностудії, який містить понад 500 фільмів та є власністю держави. 65% виручених від трансляції та демонстрації вказаного фільмофонду коштів, згідно умов договору та відповідних додатків до нього, ТОВ «Фірма Будущее» зобов`язалось перераховувати Міністерству культури.

Натомість, відображаючи в офіційній звітності співпрацю лише з деякими російськими компаніями ООО «Арт технологии» (м.Москва) та ООО «Экзекьютив Сервис» (м.Москва), ОСОБА_11 приховувала дійсні обсяги демонстрації кінофонду, співпрацюючи з невстановленими телерадіокомпаніями РФ, прокатними компаніями, в тому числі з громадянином РФ ОСОБА_12 - керівником ООО «Детский сеанс».

Отримуючи надприбутки від демонстрації вітчизняного кінематографічного надбання, засновник ТОВ «Фірма Будущее» ОСОБА_11 привласнювала їх, акумулюючи на рахунках підконтрольних офшорних компаній, відкритих у банку «Рижський інвестиційний банк», а саме:

1.CE Cinema Limited, regnumber HE 146277 (3 KyriacouMatsiSt., RoussosLimassolTower, 6 thFloor, Office 6B, P.C. 3040, Limassol, Cyprus), зареєстрована в 2004 році.

2.Langarus Commercial Limited, regnumber HE 180333 (3 KyriacouMatsiSt., Roussos LimassolTower, 6 thFloor, Office 6A, P.C. 3040, Limassol, Cyprus), зареєстрована в 2006 році.

Обслуговує вказані рахунки представниця АТ «Рижський інвестиційний банк» громадянка України ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_1 . Так, ОСОБА_13 , без отримання в установленому порядку банківської ліцензії, підшукує серед мешканців м. Одеси потенційних клієнтів АТ «Рижського інвестиційного банку», яким пропонує повний пакет дистанційного обслуговування у вказаній банківській установі, що включає: відкриття на підставних осіб (номінальних власників) компаній в офшорних зонах, відкриття та обслуговування банківських рахунків в АТ «РІБ», виведення коштів за кордон.

Під час розслідування здобуті дані, що на підставі угоди №16/06/02 укладеної між Міністерством культури та мистецтв України та посадовими особами ТОВ «Фірма Будущее», останніми отримано майнові авторськи права на фільмофонд Одеської кіностудії який є власністю держави. Відповідно до умов угоди 65% отриманих від трансляції та демонстрації вказаного фільмофонду коштів ТОВ «Фірма Будущее» зобов`язалось перераховувати Міністерству культури та мистецтв України. В той же час посадовими особами ТОВ «Фірма Будущее» приховані, як обсяги демонстрації кінофонду так і отримані від трансляції та демонстрації вказаного фільмофонду кошти. Внаслідок зазначених протиправних дій, посадовими особами ТОВ «Фірма Будущее» привласнені державні грошові кошти в особливо великих розмірах, тобто що у 600 та більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян.

Разом з тим, слідчий у своєму клопотанні не зазначає і не конкретизує, яка саме сума грошових коштів була привласнена посадовими особами ТОВ «Фірма Будущее»,внаслідок чого були завдані збитки державі в особливо великих розмірах.

Таким чином апеляційний суд ставить під сумнів розмір можливих, завданих збитків, а тому і кваліфікацію кримінального правопорушення, саме за ч.5 ст.191 КК України.

Апеляційним судом встановлено, що слідчий до клопотання про арешт майна додав лише:

- витяг з Єдиного реєстру досудових розслідування №0000068;

- копію ухвали слідчого судді Київського районного суду м.Одеси від 06 листопада 2018 року;

- протокол обшуку від 13 листопада 2018 року;

- постанову про визнання речових доказів та їх перебачу на відповідальне зберігання від 13 листопада 2018 року.

Таким чином, апеляційний суд вважає, що із зазначених вище документів, наданих органом досудового розслідування, не можливо встановити обґрунтованість кваліфікації кримінального правопорушення саме за ч.5 ст.191 КПК України.

За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку про безпідставність реєстрації до ЄРДР інформації про вчинений злочин за ч.5 ст.191 КК України, оскільки слідчий у своєму клопотанні та доданих до нього доказів не довів існування події вказаного злочину.

Статтею 1 Протоколу №1 (1952 р.) до Конвенції встановлено, що кожна фізична або юридична особа має право мирно володіти своїм майном, ніхто не може бути позбавлений свого майна, інакше як в інтересах суспільства і на умовах, передбачених законом або загальними принципами міжнародного права.

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: друге речення п.1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п.2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

Апеляційним судом встановлено, що на даній стадії досудового слідства, жодній посадовій особі ТОВ «Фірма Будущее» не повідомлено про підозру у вчиненні злочину, передбаченого ч.5 ст.191 КПК України, а слідчим у клопотанні не доведені підстави вважати, що майну, на яке накладено арешт, загрожує знищення, чи воно підлягає спеціальній конфіскації, або конфіскації, як виду покарання, або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи, або відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, адже, кваліфікація за ч.5 ст.191 КК України виглядає безпідставною, а цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлений.

Крім того, під час апеляційного розгляду адвокат ОСОБА_6 пояснив суду, що його довіритель ОСОБА_7 не є працівником ТОВ «Фірма Будущее» та взагалі не має відношення до даного кримінального провадження.

Окрім того, надані слідчим матеріали, не відповідають вимогам ч.2 ст.171 КПК України, адже вони не підтверджують підстави, мету та не містять відповідного обґрунтування необхідності арешту майна, а також розміру шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, тому, апеляційний суд вважає, що накладення арешту на речі вилучені в ході проведення обшуку 13 листопада 2018 року за адресою: АДРЕСА_1 є безпідставним.

Апеляційний суд констатує, що до клопотання слідчого не було додано доказів, що обґрунтовують доводи клопотання та необхідність такого ступеня втручання у право власності третіх осіб, а саме клопотання є взагалі необґрунтованим та невмотивованим.

При цьому прокурор двічі безпідставно не з`являвся в судові засідання суду апеляційної інстанції, не надав суду матеріали кримінального провадження та не довів наявність підстав для накладення арешту на вилучене майно.

Враховуючи викладене, апеляційний суд визнає доводи апеляційної скарги представника ОСОБА_6 обґрунтованими, у зв`язку з чим, відповідно до п.2 ч.3 ст.407 КПК України, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню з постановленням нової ухвали, якою треба відмовити в задоволенні клопотання слідчого про арешт майна.

Керуючись статтями 170-173, 370, 376, 395, 404, 405, 407, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,
УХВАЛИВ:

Апеляційну скаргу представника ОСОБА_6 , подану в інтересах ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 15 листопада 2018 року, якою задоволено клопотання слідчого Київського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 та накладено арешт на речі, вилучені в ході проведення обшуку 13 листопада 2018 року за адресою: АДРЕСА_1 у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000068 від 26 вересня 2018 року за ознаками злочину, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого СВ Київського ВП в м.Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_8 про арешт майна вилученого в ході проведення обшуку 13 листопада 2018 року за адресою: АДРЕСА_1 у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000068 від 26 вересня 2018 року за ознаками злочину, передбаченого ч.5 ст. 191 КК України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3