ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/188/19 Справа № 204/2472/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

25 березня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря: ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги захисника ОСОБА_6 та прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_7 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 26 червня 2018 року у кримінальному провадженні № 0000224, стосовно
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Нікополі Дніпропетровської області, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України,-
за участю:
прокурора ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_6

В С Т А Н О В И В:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на шість років шість місяців.
Запобіжний захід ОСОБА_8 до набрання вироку законної сили не обирався. На підставі ч.5 ст. 72 КК України, зараховано строк попереднього ув`язнення. Стягнуто грошові кошти на користь держави пов`язанні із залученням експерта. Вирішено питання з речовими доказами.

При обставинах встановлених судом І інстанції ОСОБА_8 визнано винним за те, що він 23 січня 2016 року, приблизно о 16.00 годині, знаходився поблизу буд. № 4 по вул. Марини Раскової у м. Дніпрі (Дніпропетровську), після сумісного вживання спиртних напоїв з раніше йому малознайомим потерпілим ОСОБА_10 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин з ОСОБА_10 , в них виникла сварка, в ході якої у ОСОБА_8 раптово виник умисел, спрямований на спричинення ОСОБА_10 тяжких тілесних ушкоджень.
Реалізуючи свій раптово виниклий умисел, спрямований на спричинення ОСОБА_10 тяжких тілесних ушкоджень, ОСОБА_8 в зазначений день, час та місці в ході сварки з ОСОБА_10 , дістав з кишені одягнених на нього штанів ніж, та, проявляючи агресію, посилену станом алкогольного сп`яніння, утримуючи ніж у правій руці, наблизився до потерпілого ОСОБА_10 , після чого, діючи умисно, протиправно, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді тяжких тілесних ушкоджень, наніс не менше двох ударів потерпілому ОСОБА_10 в область грудної клітини ліворуч місця розташування життєво-важливих органів людини. Внаслідок цього ОСОБА_8 спричинив потерпілому ОСОБА_10 згідно з висновком судово-медичної експертизи № 743е від 24 лютого 2016 року тілесні ушкодження у вигляді проникаючого колото-різаного поранення грудної клітини ліворуч з ушкодження внутрішніх органів та проникаючого колото-різаного поранення черева ліворуч з ушкодженням внутрішніх органів (як кожне окремо) відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя в момент заподіяння.

Вимоги апеляційних скарг та узагальненні доводи осіб, які їх подали.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить вирок суду змінити в частині кваліфікації дій ОСОБА_8 та визнати винним у вчиненні злочину за ст. 124 КК України, призначивши покарання у вигляді двох років позбавлення волі.
Свої вимоги захисник мотивує тим, що суд першої інстанції правильно встановив відсутність у діях ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 15 ч.1 ст. 115 КК України, але невірно кваліфікував дії останнього за ч.1 ст. 121 КК України, оскільки суд стверджуючи про відсутність у обвинуваченого умислу на позбавлення потерпілого життя, не зазначив з яких обставин встановлено в діях ОСОБА_8 умислу на нанесення потерпілому тяжких тілесних ушкоджень. Захисник зазначає, що в суді І інстанції ОСОБА_8 пояснив про відсутність намірів спричинення потерпілому будь-яких тілесних ушкоджень і стверджував, що він лише оборонявся. Апелянт вказує, що суд І інстанції не надав оцінки такій кваліфікації, як нанесення тяжкого тілесного ушкодження у разі перевищення меж необхідної оборони, тобто кваліфікації дій обвинуваченого за ст. 124 КК України, яка на думку захисника більш за все відповідає встановленим в судовому засіданні обставинам справи.

В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок суду та ухвалити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_8 за ч.2 ст. 15 ч.1 ст. 115 КК України, призначивши покарання у виді семи років позбавлення волі.
В своїй апеляційній скарзі прокурор зазначає, що суд ухвалюючи вирок стосовно ОСОБА_8 за ч.1 ст. 121 КК України, не взяв до уваги встановлені в обвинувальному акті обставини вчинення обвинуваченим злочину, з якого видно наявність дій саме за ч.2 ст. 15 ч.1 ст. 115 КК України. Апелянт вважає неналежними доказами пояснення свідків ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , так як вони знайомі з обвинуваченим, який міг впливати на їх пояснення. Крім того прокурор зазначає, що ніж ОСОБА_8 був заздалегідь підготовлений для вчинення злочину, так як перебував у нього в кишені штанів, а також прокурор вказує про доведення органами досудового розслідування наміру обвинуваченого на умисне заподіяння смерті іншій людині, яке підтверджується висновком експерта, де встановлено спричинення тілесних ушкоджень в місця розташування життєво-важливих органів потерпілого.

Позиція учасників апеляційного процесу.

В суді апеляційної інстанції захисник ОСОБА_13 та ОСОБА_8 підтримали вимоги апеляційної скарги захисника та просили її задовольнити.
Прокурор в апеляційному суді частково підтримала апеляційну скаргу прокурора, в частині скасування вироку, та просила призначити новий розгляд в суді І інстанції, так як в матеріалах провадження відсутній технічний запис судового засідання з допитом потерпілого.
Мотиви апеляційного суду.

Заслухавши головуючого суддю, пояснення учасників процесу, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу захисника слід залишити без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.(ст. 370 КПК України)
Судом І інстанції під час ухвалення вироку стосовно ОСОБА_8 за ч.1 ст. 121 КК України, зазначенні вимоги закону не дотриманні.
За змістом ст. 404 КПК України, рішення суду першої інстанції переглядається апеляційним судом в межах апеляційної скарги, але апеляційний суд може вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого.
Відповідно до п.7 ч.2 ст.412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.
При цьому істотним порушенням КПК України, є не тільки відсутність технічного запису судового процесу, а і його наявність у незадовільній якості (сторонні шуми, слабкий звук, відсутність звуку, нерозбірливість мови, тощо), що унеможливлює його відтворення та перевірку доводів апеляційних скарг, а також досліджені судом першої інстанції докази.
З апеляційних скарг захисника та прокурора видно, що ними оспорюються кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_8 , де захисник зазначає про наявність в діях його підзахисного складу злочину за ст. 124 КК України, а прокурор вказує про наявність в діях обвинуваченого складу злочину за ч.2 ст.15 ч.1 ст. 115 КК України.
При перевірці матеріалів даного кримінального провадження судом апеляційної інстанції було встановлено, що 07 грудня 2016 року судом першої інстанції допитувався потерпілий ОСОБА_10 , який надавав пояснення щодо обставин вчинення відносно нього злочину, що підтверджується журналом судового засідання (Т.1 а.с.172). Прослуховуючи технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження від 07 грудня 2016 року, апеляційним судом виявлено, що зафіксовані пояснення потерпілого є незадовільної якості, оскільки містять нечіткий та неякісний звукозапис.
За таких обставин, апеляційний суд позбавлений можливості перевірити вищезазначені доводи апеляційних скарг захисника та прокурора і зробити висновок про законність, обґрунтованість судового рішення в цілому, оскільки наявний неякісний запис судового засідання на технічному носії інформації.
У постанові від 24 листопада 2016 року № 5-1кс(15)16 Верховний Суд України зазначив, що: «при вирішенні питання про те, чи було порушення повноти фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу істотним і таким, що може потягнути за собою наслідки, визначені п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК, необхідно зважати на обсяг інформації, відсутньої на технічному носії, та значимість тих процесуальних дій, які проводились у судовому засіданні і мали стати «інформативною основою» ухваленого судового рішення, але інформація про них виявилась відсутньою на технічному носії.
Враховуючи вищезазначене, колегія суддів вважає, що в даному випадку наявні істотні порушення вимог кримінального процесуального закону є підставою для скасування вироку і призначення нового розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції.
Стосовно доводів апеляційних скарг, то апеляційний суд відповідно до ч.2 ст. 415 КПК України, не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірності або недостовірності доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Під час нового розгляду кримінального провадження суду І інстанції необхідно повно й всебічно, з дотриманням вимог кримінального і кримінального процесуального закону проаналізувати докази у кримінальному провадженні, дати їм юридичну оцінку з огляду на їх належність, допустимість та достовірність, перевірити доводи викладені в апеляційних скаргах та відповідно до вимог ст. 370 КПК України, ухвалити законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.
Таким чином, апеляційний суд приходить до висновку, що апеляційну скаргу захисника слід залишити без задоволення, апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково, а вирок суду скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Керуючись, ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 - залишити без задоволення.

Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_7 - задовольнити частково.

Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 26 червня 2018 року стосовно ОСОБА_8 за ч.1 ст. 121 КК України скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала суду оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4