КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Слідчий суддя в суді 1-ої інстанції: ОСОБА_1
Головуючий в апеляційній інстанції: ОСОБА_2
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого суддіОСОБА_2
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі судового засідання за участю представника ОСОБА_5 ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в місті Києві апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 , в інтересах ТОВ «БКС-ТРЕЙДІНГ», на ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 09 жовтня 2017 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 09 жовтня 2017 року задоволено клопотання прокурора відділу процесуального керівництва та підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України ОСОБА_7 та призначено позапланову документальну перевірку ТОВ «БКС-ТРЕЙДІНГ» () на предмет своєчасності, повноти нарахування та сплати усіх передбачених Податковим кодексом України податків і зборів за період 2015-2017 років, а також дотримання валютного та іншого законодавства, що перебуває на податковому обліку у ДПІ у Подільському районі ГУ ДФС у м. Києві, з урахуванням матеріалів кримінального провадження № 0001165 від 13.04.2017.

Рішення слідчого судді обґрунтоване тим, що Управлінням з розслідування кримінальних проваджень у сфері економіки Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні за № 0001165 від 13.04.2017 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 5 ст. 191 КК України.

Досудовим розслідуванням встановлено, що службові особи АТ «БАНКОМЗВ`ЯЗОК» () упродовж 2016-2017 року, зловживаючи своїм службовим становищем розтратили з подальшим привласненням державні кошти в результаті здійснення фінансово-господарських взаємовідносин з ТОВ «Дататрейд» (), ТОВ «БКС-трейдінг» (), ТОВ «Ексім Глобал» (), ТОВ «Чорноморський зернопродукт» (), які перераховували кошти на підприємства з ознаками фіктивності, серед яких: TOB «СМ Медиа» (), ТОВ «Ренткомпані» (), ТОВ «НОРД ВЕСТ ЛТД» ( ), ТОВ «ФК «СІВЕСТ» (на даний час перейменовано ТОВ «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «БІ-ЛЕНД» () та ТзОВ «ТЕПЛОЕНЕРГОТРЕЙД» () у сумі 31,8 млн. грн., що є особливо великим розміром.

У зв`язку з цим, в ході проведення досудового розслідування, виникла необхідність у проведенні позапланової документальної перевірки ТОВ «БКС-ТРЕЙДІНГ» () на предмет дотримання вимог податкового законодавства за період 2015-2017 років.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням, адвокат ОСОБА_6 , в інтересах ТОВ «БКС-ТРЕЙДІНГ», подала апеляційну скаргу, у якій просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову ухвалу, якою в задоволенні клопотання прокурора відділу процесуального керівництва та підтримки державного обвинувачення Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України ОСОБА_7 про призначення документальної позапланової перевірки ТОВ «БКС-ТРЕЙДІНГ» () на предмет своєчасності, повноти нарахування та сплати усіх передбачених Податковим кодексом України податків і зборів за період 2015-2017 років, а також дотримання валютного та іншого законодавства, що перебуває на податковому обліку у ДПІ у Подільському району ГУ ДФС у м. Києві, з урахуванням матеріалів кримінального провадження № 0001165 від 13.04.2017 - відмовити.

Вважає, що ухвала слідчого судді є незаконною, необґрунтованою та такою, що прийнята в результаті невірного застосування норм матеріального права та з порушенням норм процесуального права.

В обґрунтування своїх вимог адвокат ОСОБА_6 зазначає, що керуючись положеннями ст.ст. 7, 8, 9, 21, 24 КПК України, ст.ст. 55, 129 Конституції України, правові позиції Конституційного Суду України у рішенні від 08.04.2015 2015 № 3-рп/2015, ст. 8 Загальної декларації прав людини 1948 року, практики Європейського суду з прав людини, ухвали Апеляційного суду Одеської області від 04.11.2015 у справі № 522/21938/15-к та Апеляційного суду міста Києва від 11.04.2017 № 757/11320/17-к, ТОВ «БКС-ТРЕЙДІНГ» гарантовано право на подачу цієї апеляційної скарги та її розгляд у суді апеляційної інстанції. Позбавлення за даних обставин ТОВ «БКС-ТРЕЙДІНГ» права на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді буде порушенням принципів рівності всіх перед законом і судом та доступу до правосуддя.

Ухвала слідчого судді не відповідає вимогам ч. 2 ст. 370 КПК України. Так, в обґрунтування прийнятого рішення слідчий суддя послався на ст. 78 ПК України, відповідно до якої документальна позапланова перевірка здійснюється за наявності хоча б однієї з таких обставин: п.п. 78.1.11. п. 78.1. отримано судове рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки або постанову органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, слідчого, прокурора, винесену ними відповідно до закону.

Тобто, вказана норма відсилає до Закону, в порядку якого має бути отримано зазначене судове рішення, а процесуальний порядок визначений саме КПК України. Проте, вирішення слідчим суддею вказаних клопотань не охоплюється його повноваженнями, які мають реалізовуватися в спосіб, передбачений процесуальним законом, адже не відносяться ані до заходів забезпечення кримінального провадження, ані до слідчих дій, ані до негласних слідчих дій.

КПК України не передбачає права слідчого, прокурора на звернення до слідчого судді з клопотанням про призначення (проведення) податкової перевірки, більше того, в КПК України відсутня процесуальна процедура розгляду такого виду клопотань, а тому слідчий суддя повинен був відмовити у відкритті провадження за таким клопотанням. Отже, слідчий суддя діяв у спосіб, який не ґрунтується на вимогах процесуального закону.

Розглянувши кримінальне провадження, заслухавши суддю-доповідача, думку адвоката ОСОБА_6 , яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, дослідивши матеріали судового провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді скасуванню з постановленням нової ухвали про відмову в задоволенні клопотання прокурора, з наступних підстав.

Згідно ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені ч. 1 ст. 7 КПК України. У відповідності до положень п.п. 1, 2, 17 ч. 1 ст. 7 КПК України, зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Аналогічна позиція в цій частині щодо права на апеляційне оскарження ухвал слідчого судді, які не передбачені КПК України, викладена в Постанові Великої Палати Верховного Суду від 23.05.2018 (справа № 237/1459/17) та в постанові судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 12.10.2017 (справа № 757/49263/15-к), в якій міститься правовий висновок з цього питання, у разі постановлення слідчим суддею ухвал, що не передбачені кримінальними процесуальними нормами, вказане судове рішення підлягає оскарженню відповідно до ч. 6 ст. 9, ст. 7 КПК України.

Відповідно до ч. 3 ст. 26 КПК України слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом.

Статтею 36 КПК України передбачено повноваження прокурора під час здійснення нагляду за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, проте право прокурора на звернення до суду з клопотанням про призначення позапланової документальної перевірки вказаною статтею не передбачено.

КПК України не містить норм щодо повноважень прокурора про звернення до суду з клопотанням та порядку розгляду клопотань слідчого чи прокурора про проведення позапланової документальної перевірки, а також повноважень слідчого судді щодо розгляду таких клопотань та ухвалення рішення за результатами їх розгляду, в зв`язку з чим ухвала слідчого судді про проведення такої перевірки не може бути визнана законною, а судове рішення суперечить вимогам ст. 370 КПК України.

За таких обставин доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_6 , в інтересах ТОВ «БКС-ТРЕЙДІНГ», про необхідність скасування ухвали слідчого судді та постановлення нової ухвали є законними, обґрунтованими, апеляційна скарга підлягає задоволенню, а ухвала слідчого судді скасуванню з постановленням нової ухвали про відмову в задоволенні клопотання прокурора, який вийшов за межі повноважень, наданих йому КПК України, при проведенні досудового слідства.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_6 , в інтересах ТОВ «БКС-ТРЕЙДІНГ», задовольнити.

Ухвалу слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 09 жовтня 2017 року, якою задоволено клопотання прокурора відділу процесуального керівництва та підтримання державного обвинувачення та представництва в суді Департаменту з розслідування особливо важливих справ у сфері економіки Генеральної прокуратури України ОСОБА_7 про призначення позапланової документальної перевірки ТОВ «БКС-ТРЕЙДІНГ» за період 2015-2017 років скасувати.

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні вказаного клопотання прокурора.

Ухвала апеляційного суду оскарженню не підлягає.

Судді:

_________________ _____________ ______________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4