ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 648/3286/17 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/19/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 121 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

30 січня 2019 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участю прокурора: ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Херсоні кримінальне провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0001188 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 та апеляційною скаргою з доповненнями прокурора на вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 05 липня 2018 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Херсона, громадянина України, не працюючого, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 05.07.1999 року Херсонським обласним судом за ст. ст. 93 п. «а», 140 ч.2, 215-3 ч. 2, 42 КК України до 12 років позбавлення волі з конфіскацією майна; 04.08.2015 року Комсомольським районним судом м. Херсона за ст. 185 ч. 2 КК України до 3 років позбавлення волі, відповідно до ухвали Херсонського міського суду Херсонської області від 23.05.2017 року звільненого від відбування невідбутої частини покарання умовно достроково на строк 9 місяців 10 днів, -

в с т а н о в и л а:

Цим вироком, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст.121 КК України і призначено покарання у виді 7 років позбавлення волі. Відповідно до ст. 71 ч. 1 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання у виді 9 місяців 10 днів за вироком Комсомольського районного суду м. Херсона остаточно обрано покарання у виді 7 років 2 місяців позбавлення волі, помістивши його на вказаний строк до кримінально-виконавчої установи закритого типу. Запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили залишено без змін. Міру покарання ОСОБА_7 відраховано з 05.07.2018 року. В строк відбування покарання зараховано час знаходження під вартою з 14.08.2017 року по 04.07.2018 року включно. Вирішено питання про судові витрати та долю речових доказів.
Згідно вироку суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він 11.08.2017 року, близько 21:00 години, знаходячись в приміщенні дачного будинку, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, умисно, з метою заподіяння фізичної шкоди потерпілому ОСОБА_8 , в ході раптово виниклого конфлікту з ним, наніс останньому численні удари руками і ногами в область голови, обличчя, тулубу, кінцівок. В результаті вищевказаних противоправних дій ОСОБА_7 , згідно висновку судово-медичної експертизи Комунальної установи «Бюро судово-медичної експертизи» Херсонської обласної ради № 910 від 12 вересня 2017 року, потерпілому ОСОБА_8 були заподіяні тілесні ушкодження трьох груп, у виді: 1 група: відкритого перелому кісток черепу, забою головного мозку, крововиливу під м`яку мозкову оболонку, крововиливу в м`які покрови голови, синців, забитої рани обличчя, лівої вушної раковини, які відносяться до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя; 2 група: прямих переломів ребер з права 3, 5, 6, 8, 9, по передній пахвовій лінії, зліва 2-9 по передній пахвовій лінії, 9-11 по задній пахвовій лінії, без зміщення кісткових відламків та пошкодження пристінкової плеври, крововиливів в м`які тканини в місцях переломів, синців, садна грудної клітини, які відносяться до тілесних ушкоджень середньої тяжкості за критерієм тривалості розладу здоров`я; 3 група: садна правого ліктя, правого передпліччя, правого коліна, спини, правої сідниці, правої голені, лівого стегна, які відносяться до легких тілесних ушкоджень. Смерть ОСОБА_8 настала в результаті відкритого перелому кісток черепу, забою головного мозку, крововиливу під м`яку мозкову оболонку 11 серпня 2017 року в період часу з 21:10 години по 22:08 годину, що підтверджується даними судово-гістологічної експертизи внутрішніх органів, то б то скоїв кримінальне правопорушення передбачено ст.121ч.2 КК України.
Не погодившись з постановленим вироком, обвинувачений ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати у зв`язку з неповнотою судового розгляду. Вважає, що суд не вірно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 121 КК України, оскільки не мав умислу нанести потерпілому тілесні ушкодження, а навпаки захищався від останнього, який перший накинувся на нього та почав бити і погрожувати. В обґрунтування своїх вимог, посилається на те, що його не вивозили для відтворення обстановки та обставин події, просить суд звернути увагу на первині свідчення його співмешканки, які підтверджують, що він під час подій, що сталися 11.08.2017 року захищався від потерпілого.
В апеляційній скарзі прокурор, просить вирок суду скасувати, у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону, призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції. В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд першої інстанції у порушення вимог ст.ст. 370, 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, кваліфікуючи дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 121 КК України, не виклав формулювання обвинувачення, яке визнав доведеним із зазначенням суб`єктивної сторони злочину, а саме змісту і спрямованості умислу на спричинення тяжких тілесних ушкоджень, мотиву і мети кримінального правопорушення, тим самим допустив істотне порушення кримінального процесуального закону. Також прокурор вважає, що суд першої інстанції у порушення вимог ст.337 КПК України вийшов за межі пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення та визнав обставиною, що обтяжує покарання «рецидив злочину», тим самим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону.
Вислухавши суддю-доповідача, прокурора, яка підтримала свої апеляційні вимоги, а апеляційну скаргу обвинуваченого просила залишити без задоволення, заслухавши прокурора в судових дебатах, під час яких вона залишилась на попередніх позиціях, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Відповідно ст. 404 КПК України - суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
За змістом ст. 94 КПК України - оцінка доказів є виключно компетенцією суду, який постановив вирок. Колегія суддів встановила, що суд першої інстанції дотримався вимог цієї норми закону, дослідив всі докази, які були надані стороною обвинувачення та постановив вмотивований вирок, який відповідає вимогам ст. 374 КПК України, ст. 337 КПК України та у відповідності з положеннями ч. 5 ст. 95 КПК України.
Відповідно до ч. 2 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен, кого обвинувачено у вчинені кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його вину не буде доведено в законному порядку. Європейський суд з прав людини зазначає, що рівень певності, якого має досягти суддя за системою "внутрішнього переконання" чи системою "поза межами розумного сумніву", який є важливим для постановлення справедливого рішення, не повинен досягатися шляхом примусу до зізнання. Таким чином буде дотримано цілковитої поваги до презумпції невинуватості та статусу обвинуваченого, що є ключовими поняттями для демократичної концепції кримінального судового розгляду.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винності ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за ч.2 ст. 121 України - умисне тілесне ушкодження, що спричинило смерть потерпілого відповідає фактичним обставинам, з якими погоджується суд апеляційного інстанції.
Відповідно до правової позиції Судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України (справа № 5-25кс15, постанова від 28.05.2015 року): «Склад злочину, передбачений частиною другою статті 121 КК України, належить до особливих (складних) злочинів і виділений законодавцем в окремий вид необережного заподіяння смерті, оскільки за своєю суттю, природою речей заподіяння смерті відбувається єдиним засобом завданням тілесних ушкоджень. У таких випадках винувата особа має відповідати за той результат (шкоду), який фактично було заподіяно, умисне заподіяння тяжких ушкоджень.».
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції належним чином, відповідно до вимог ст.ст. 370, 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку, кваліфікуючи дії ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 121 КК України, виклав формулювання обвинувачення, яке визнав доведеним із зазначенням суб`єктивної сторони злочину, а саме «з метою заподіяння фізичної шкоди потерпілому ОСОБА_8 , в ході раптово виниклого конфлікту з ним, наніс останньому численні удари руками і ногами в область голови, обличчя, тулубу, кінцівок.». В подальшому в мотивувальній частині вироку зазначено, які саме тілесні ушкодження були нанесені потерпілому в результаті вище вказаних дій ОСОБА_7 ..
Таким чином, доводи прокурора про те, що суд першої інстанції, кваліфікуючи дії ОСОБА_7 за ст. 121 ч.2 КК України, не виклав формулювання обвинувачення, яке визнав доведеним із зазначенням суб`єктивної сторони злочину, а саме змісту і спрямованості умислу на спричинення тяжких тілесних ушкоджень, мотиву і мети кримінального правопорушення є надуманими, в апеляційній скарзі нічим не підтверджені та спростовуються матеріалами кримінального провадження.
Також колегія суддів вважає безпідставними доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції у порушення вимог ст.337 КПК України вийшов за межі пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення та визнав обставиною, що обтяжує покарання «рецидив злочину», тим самим істотно порушив вимоги кримінального процесуального закону, т.я. суд відповідно до вимог ст.34 КК України, згідно якої рецедивом злочину визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин, правильно прийшов до висновку про те, що це є обставиною, відповідно до п.1 ч.1 ст.67 КК України є обставиною, яка обставину, що обтяжує покарання, т.я. ОСОБА_7 вчинив даний новий умисний злочин, маючи судимість за умисний злочин.
Також відповідно до ст.35 КК України рецедив злочину враховується при кваліфікації злочинів та при призначенні покарання.
Згідно вироку суду першої інстанції ОСОБА_7 був засуджений за вчинення кримінального правопорушення передбаченого ст.121ч.2 КК України, що відповідає обвинуваченню зазначеному в обвинувальному акті. То б то перекваліфікації дій ОСОБА_7 судом, у зв`язку з віднесенням в вироку суду до обставини, що обтяжує покарання «рецидив злочину», не відбулося, міра покарання ОСОБА_7 судом призначена в межах санкції передбаченої ст.121ч.2 КК України, а тому колегія суддів не вбачає ніяких порушень вимого кримінального процесуального законодавства судом першої інстанції при постановлені вироку ОСОБА_7 ,.
Судом першої інстанції ретельно досліджено докази в судовому засіданні, яким суд дав належну оцінку, зокрема покази обвинуваченого ОСОБА_7 , щодо пред`явленого йому обвинувачення, покази потерпілого ОСОБА_9 , покази свідка ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_11 , належним чином перевірено та досліджено протокол огляду місяці події з фототаблицями та відеозаписом до нього від 12.08.2017 року, протокол огляду місця події від 15.08.2017 року, висновок судово-медичної експертизи Комунальної установи «Бюро судової експертизи» Херсонської обласної ради № 1127 від 29.08.2017 року, висновок експерта - імунолога Комунальної установи «Бюро судової експертизи» Херсонської обласної ради № 472 від 15.08.2017 року, висновок експерта - імунолога Комунальної установи «Бюро судової експертизи» Херсонської обласної ради № 203 від 21.11.2017 року, висновок імунологічних судово-медичних експертиз Комунальної установи судово-медичної експертизи» Херсонської обласної ради № 206 від 21.09. 2017 року, № 204 від 21.09.2017 року, № 203 від 21.09.2017 року, № 202 від 25.09.2017 року, № 201 від 22.09.2017 року, № 200 від 22.09.2017 року, № 209 від 06.10.2017 року, висновок експерта - імунолога Комунальної установи «Бюро судової експертизи» Херсонської обласної ради №92 від 17.08.2017 року встановлено, висновок імунологічної судово-медичної експертизи Комунальної установи судово-медичної експертизи» Херсонської обласної ради № 207 від 22.09.2017 року, протокол слідчого експерименту з відеозаписом від 15.08.2017 року, протокол огляду місця події земельної ділянки від 15.08.2017 року.
Одночасно, суд апеляційної інстанції вважає, що посилання обвинуваченого ОСОБА_7 на те, що суд першої інстанції не вірно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 121 КК України, оскільки він не мав умислу нанести потерпілому тілесні ушкодження, а навпаки захищався від ОСОБА_8 - не може бути підставою для перекваліфікації дій ОСОБА_7 на інші склади злочинів, перевищення ним меж необхідної оборони або ж скоєння злочину ОСОБА_7 в стані сильного душевного хвилювання, оскільки характер та кількість нанесених ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_8 ударів руками і ногами свідчать про наявність прямого умислу на нанесення тілесних ушкоджень, а також суд апеляційної інстанції бере до уваги те, що ОСОБА_7 наносив численні удари потерпілому ОСОБА_8 , коли потерпілий вже лежав на підлозі та не чинив опору обвинуваченому.
Згідно з ч. 3 ст. 27 Конституції України кожен має право захищати своє життя і здоров`я, життя і здоров`я інших людей від протиправних посягань.
Суд зважає на роз`яснення чинного законодавства "Про судову практику у справах про необхідну оборону", що при з`ясуванні наявності реальної загрози заподіяння шкоди в момент вчинення суспільно небезпечного посягання, необхідно враховувати поведінку нападника, зокрема спрямованість умислу, інтенсивність і характер його дій, що дають особі, яка захищається, підстави сприймати загрозу як реальну.
Згідно висновку судово-психіатричного експерта Комунального закладу «Херсонська психіатрична лікарня» Херсонської обласної ради № 516 від 14.09.2017 року ОСОБА_7 психічним захворюванням не страждав і не страждає, у нього не було будь-якого тимчасового хворобливого розладу душевної діяльності, він міг усвідомлювати свої дії та керувати ними. У ОСОБА_7 виявлений відповідний нормі рівень інтелекту, в період здійснення інкримінованого діяння ОСОБА_7 в стані фізіологічного афекту, емоційному стані, який мав би значний вплив на його поведінку - не перебував, міг розуміти фактичний характер своїх дій, керувати ними, бачити їх наслідки.
Зазначені вище докази в їх сукупності є правдивими та об`єктивними, узгоджуються між собою та іншими матеріалами справи, а тому спростовують доводи обвинуваченого в апеляційній скарзі.
Враховуючи викладене вище, колегія суддів доходить висновку, що призначене обвинуваченому ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 121 КК України, відповідає загальним засадам призначення покарання, через які реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання, і це покарання, як за своїм видом, так і розміром є необхідним й достатнім для виправлення особи, яка вчинила злочин, та попередження нових злочинів.
Переконливих аргументів, які б ставили під сумнів законність рішення місцевого суду, вмотивованість його висновків в апеляційних скаргах не наведено, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставою для зміни чи скасування оскаржуваного судового рішення, не встановлено, а тому колегія суддів апеляційної інстанції не вбачає підстав для скасування вироку з мотивів, наведених обвинуваченим та прокурором у своїх апеляційних скаргах та вважає за необхідне за наслідками апеляційного розгляду за скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та прокурора ОСОБА_12 прийняти рішення, яким вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 05.07.2018 року залишити без зміни, а подані апеляційні скарги - без задоволення.
Відповідно до п.1 ч.1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити вирок або ухвалу без змін.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 413, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 та апеляційну скаргу з доповненнями прокурора залишити без задоволення, а вирок Білозерського районного суду Херсонської області від 05 липня 2018 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Херсона, громадянина України, мешканця АДРЕСА_1 , яким призначенойому покарання у виді 7 років 2 місяців позбавлення волі за ч. 2 ст.121 КК України, ст. 71 ч.1 КК України у кримінальному провадженні № 0001188 залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена учасниками процесу протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим з моменту отримання копії ухвали, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді: (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя ОСОБА_2