ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 554/5138/17 Номер провадження 11-кп/814/162/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 січня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

Головуючого ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю прокурора ОСОБА_6
обвинувачених ОСОБА_7
захисників ОСОБА_8 ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Полтава матеріали кримінального провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Наволоки Іванівської області Російської Федерації, росіянина, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 12.05.2006 року Київським районним судом м. Полтави за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 70 КК України на 3 роки позбавлення волі, звільненого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання строком на 2 роки;
- 26.06.2007 року Октябрським районним судом м. Полтави за ч. 2 ст. 187, ст.69, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 263, ст. 304, ст. 70, ст. 71 КК України на 4 роки і 2 місяці позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 04.08.2010 року Октябрським районним судом м. Полтави за ч. 3 ст. 185, ст. 71 КК України на 3 роки і 1 місяць позбавлення волі;
- 20.09.2010 року Київським районним судом м. Полтави за ч. 2 ст. 190, ч. 4 ст. 70 КК України на 3 роки і 1 місяць позбавлення волі;
- 23.07.2013 року Київським районним судом м. Полтави за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі;
- 16.08.2017 року Ленінським районним судом м. Полтави за ч. 2 ст. 186 КК України на 4 роки позбавлення волі (вирок набрав чинності 18.09.2017 року)
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Центральне Снігурівського району Миколаївської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, працюючого електромонтером ПАТ «Полтаваобленерго», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,
за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 на вирок Октябрського районного суду м.Полтави від 05.04.2018 року

встановила

Вказаним вироком
ОСОБА_11 визнано винуватим за обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185 та ч. 2 ст. 186 КК України і призначено йому покарання:
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки і 6 місяців;
- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки і 1 (один) місяць.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки і 1 (один) місяць.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Ленінського районного суду м. Полтави від 16.08.2017 року, більш суворим за даним вироком остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавленні волі на строк 4 (чотири) роки і 3 (три) місяці.
Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили обранотримання під вартою в залі суду.
Строк покарання обвинуваченому ОСОБА_7 визначено рахувати з 07.06.2017 року.
Зарахувано обвинуваченому ОСОБА_7 на підставі ст. 4,5, ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції від 26.11.2015 року) у строк його покарання термін попереднього ув`язнення із 07.06.2017 року по 18.09.2017 року з розрахунку, що 1 день попереднього ув`язнення дорівнює 2 дням позбавлення волі.
ОСОБА_12 визнано винуватим та призначено покарання за ч. 2 ст.186 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 (чотири) роки.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_10 від відбування покарання звільнено з випробуванням із встановленням іспитового строку 2 (два) роки.
На підставі ст. 76 КК України покладено на обвинуваченого ОСОБА_10 обов`язки: не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи; періодично з`являтися для реєстрації в уповноважений орган з питань пробації.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_13 задоволено повністю.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_7 та ОСОБА_10 на користь ОСОБА_13 10316 (десять тисяч триста шістнадцять гривень) 05 к. на відшкодування майнової шкоди та 8000 (вісім тисяч) грн. моральної шкоди.
Вирішено питання щодо речових доказів.
Згідно вироку суду, 02 травня 2017 року в період часу з 01 години до 04 години ОСОБА_7 , повторно, умисно, з корисливих мотивів, через вікно проник до квартири АДРЕСА_4 , звідки таємно викрав мобільний телефон «HUAWEI TIT - U02» вартістю 4444 грн. з два сім картками та пластиковим чохлом, чим спричинив потерпілому ОСОБА_14 матеріального збитку на вказану суму.
13 травня 2017 року приблизно о 02 годині 30 хвилин ОСОБА_7 , діючи повторно, перебуваючи з ОСОБА_10 біля арки будинку № 3-А по вул. Стрітенська у м. Полтава, помітивши потерпілу ОСОБА_13 , за попередньою змовою між собою групою осіб, умисно, з корисливих мотивів, відкрито викрали у неї: мобільний телефон «Lenovo S90-A», ІМЕІ 1 НОМЕР_1 , ІМЕІ 2 НОМЕР_2 , вартістю 5000 грн., в якому знаходилась сім-картка оператора мобільного зв`язку «МТС» з коштами на рахунку в сумі 10 грн. та сім-картка оператора мобільного зв`язку «Лайфсел», жіночу сумку з грошима в сумі 1400 грн., золотий ланцюжок 585 проби вагою 4,31 г. вартістю 2582,73 грн., з підвіскою у вигляді хрестика з розп`яттям Ісуса 585 проби вагою 0,67 г. вартістю 401,49 грн., внаслідок чого спричинили потерпілій ОСОБА_13 матеріального збитку на загальну суму 9394,22 грн.
16 травня 2017 року приблизно о 22 годині ОСОБА_7 , перебуваючи неподалік перехрестя вулиць Небесної Сотні та Конституції м. Полтави, умисно, повторно, з корисливих мотивів, застосовуючи насильство, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_15 , завдав йому рукою удар в потилицю ззаду, від якого останній впав на землю, після чого утримуючи його, відкрито викрав у нього: мобільний телефон «Asus ZC500TG Zenfone Go» IMEI: НОМЕР_3 вартістю 3299 грн., гроші в сумі 800 грн, золотий ланцюжк 585 проби вагою 3 грами вартістю 3000 грн., срібний браслет 925 проби вагою 3 грами вартістю 1500 грн., золоту обручку вагою 2,9 грам вартістю 3200 грн., чим спричинив потерпілому матеріального збитку на загальну суму 11799 грн.
В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 прохає вирок суду змінити та пом`якшити призначене йому покарання.

Захисник ОСОБА_7 в поданій апеляційній скарзі прохає вирок суд змінити та призначити ОСОБА_7 покарання у виді 4 років позбавлення волі, оскільки призначене покарання є явно несправедливим. Вказав, що судом при призначенні покарання ОСОБА_7 не було враховано його щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину.
Інші учасники провадження вирок суду не оскаржили.
Обвинувачений ОСОБА_10 у судове засідання не з`явився, про причини своєї неявки суду апеляційної інстанції не повідомив, натомість захисник ОСОБА_16 адвокат ОСОБА_8 , пояснив, що ОСОБА_17 на даний час хворіє на онкологічне захворювання та не має змоги з`являтися до апеляційного суду.
Враховуючи вищевикладене, заслухавши думку учасників провадження та враховуючи те, що подані апеляційні скарги ніяким чином не стосуються законних прав та інтересів обвинуваченого ОСОБА_10 колегія суддів вважає за можливе розглядати апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 на вирок Октябрського районного суду м.Полтави від 05.04.2018 року, за відсутності обвинуваченого ОСОБА_10 ..

Колегія суддів, заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_9 , які підтримали подані апеляційні скарги з підстав у них зазначених, крім того прохали зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання період до набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, прокурора, перевіривши доводи апеляційних скарг та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Висновок суду про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочинів за обставин, викладених у вироку, а також кваліфікація дій обвинуваченого ґрунтуються на досліджених судом доказах, є правильними і ніким із учасників провадження не оспорюються.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_9 в поданих апеляційних скаргах про те, що призначене покарання не відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів та про наявність підстав для призначення біль м`якого покарання є безпідставними.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд, призначаючи покарання, повинен урахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що обтяжують та помякшують покарання. Визначаючи ступінь суспільної небезпечності вчиненого злочину, суд повинен виходити із сукупності всіх обставин справи, зокрема, форми вини, мотиву і цілі, способу, обстановки і стадії вчинення злочину, тяжкості наслідків, що настали.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції дотримався вказаних вимог закону.

Як убачається з оскаржуваного вироку, призначаючи ОСОБА_7 покарання судом першої інстанції відповідно до ст. 66 КК України обставинами, які пом`якшують покарання визнано щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого ОСОБА_7 відповідно до ст. 67 КК України, судом не встановлено.
Суд виходячи із загальних засад призначення покарання, визначених статтею 65 КК України, врахував характер та ступінь тяжкості вчинених злочинів, які є тяжкими, обставини, які пом`якшують покарання та відсутність обставин, що обтяжують покарання а також те, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за аналогічні злочини, ніде не працює, не одружений, на обліках нарколога та психіатра не перебуває та на даний час відбуває покарання у виді позбавлення волі за вироком Ленінського районного суду м. Полтави від 16.08.2017 року та прийшов до вірного висновку про необхідність призначення покарання у виді позбавлення волі, із застосуванням ч. 1,4 ст. 70 КК України.
Відповідно, обране судом покарання відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів, а тому підстав для зміни вироку з мотивів, зазначених в апеляційних скаргах, та враховуючи висновки суду апеляційної інстанції, колегія суддів не вбачає. Вирішуючи питання про призначення ОСОБА_7 покарання, суд врахував усі ті обставини, на які апелянти вказують в поданих апеляційних скаргах.

Крім того суд першої інстанції призначив за ч.3 ст. 185, ч.2 ст. 186 КК України, наближене до мінімального покарання у вигляді позбавлення волі, передбачене санкціями відповідних статтей Кримінального закону, що свідчить про врахування в повній мірі судом першої інстанції всіх обставин провадження при визначенні виду і розміру покарання, призначеного ОСОБА_7 та безпідставність доводів апеляційних скарг щодо призначення більш м`якого покарання обвинуваченому.

Стосовно клопотань обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 щодо зарахування ОСОБА_7 у строк відбування покарання період до набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, колегія суддів вважає, що вказані клопотання підлягають до задоволення, виходячи з наступного.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України зі змінами, внесеними ув`язнення, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, в межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

При цьому у строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судомна стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; г) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Відповідно до Закону України "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього увязнення у строк покарання" від 26.11.2015 року № 838-VІІІ було внесено зміни до ч.5 ст.72 КК України відповідно до яких було змінено порядок зарахування строку попереднього ув`язнення особи з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до вимог ч.5 ст.72 КК України, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в)тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження.

Відповідно до ч.1 ув`язнення попереднє ув`язнення відповідно до кримінального процесуального законодавства України є запобіжним заходом щодо обвинуваченого, підсудного, підозрюваного у вчиненні злочину, за який може бути призначено покарання у вигляді позбавлення волі, та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

З аналізу вказаних норм вбачається, що строк попереднього ув`язнення розпочинається з моменту затримання особи і закінчується датою набрання рішенням суду щодо нього (вироку, ухвали) законної сили.

Закон України №838-УІІІ від 26.11.2015 року діяв до 20.06.2017 року. 21.06.2017 року набрав чинності Закон №2046-VІІІ від 18.05.2017 року, яким внесено зміни до ч.5 ст.72 КК України відповідно до якого згідно якого попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

У постанові Верховного Суду від 29.08.2018 зроблено правовий висновок щодо застосування норми ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону від 26.11.2015 №838-VIII, а саме зазначено, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Згідно з ч.5 ст.13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» висновки про застосування норм права, викладені у постановах Верховного Суду, є обов`язковими для всіх суб`єктів владних повноважень, які застосовують у своїй діяльності нормативно-правовий акт, що містить відповідну норму права.

Відповідно до матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 вчинив кримінальні правопорушення до 20.06.2017 року, тому зараховувати строк попереднього ув`язнення необхідно за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону України №838-VIII від 26.11.2015 року (відповідно до принципу прямої дії закону).

Згідно матеріалів провадження, ОСОБА_7 прибув з ВК 25 Харків до ДУ «Полтавська установа ВК № 23» - 23.12.2017 року ( а.п. 44).

Таким чином, колегія суддів вважає необхідним зарахувати ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення з 23.12.2017 року по дату набрання законної сили вироком Октябрського районного суду м.Полтави від 05.04.2018 року, а саме по 22.01.2019 року, у строк відбування покарання, згідно вимог ч.5 ст.72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі викладеного апеляційний суд дійшов висновку, що вирок районного суду є законним та обґрунтованим, постановленим з дотриманням норм закону України про кримінальну відповідальність, що регламентує порядок призначення покарання, а тому підстав для зміни або скасування вироку немає.

Наведене спростовує доводи апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника, у зв`язку з чим вони задоволенню не підлягають.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б тягнули безумовне скасування вироку, при апеляційному розгляді кримінального провадження не встановлено.

Керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА :

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_9 на вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 05.04.2018 року частково задовольнити, а вирок Октябрського районного суду м. Полтави від 05.04.2018 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Зарахувати ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення з 23.12.2017 року по дату набрання законної сили вироком Октябрського районного суду м.Полтави від 05.04.2018 року, а саме по 22.01.2019 року, у строк відбування покарання, згідно вимог ч.5 ст.72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення.

Касаційна скарга на судові рішення може бути подана до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим який утримується під вартою в той самий строк з дня вручення копії ухвали.

С У Д Д І :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4