Номер провадження: 11-сс/785/1894/18
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ОДЕСЬКОЇ ОБЛАСТІ
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.11.2018 року м. Одеса

Колегія суддів судової палати з кримінальних справ апеляційного суду Одеської області в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

адвокатів ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

підозрюваного ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі в залі суду апеляційні скарги адвоката ОСОБА_10 та адвоката ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_9 , на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 07.11.2018 року про задоволення клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою відносно

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, українця, одруженого, маючого на утриманні неповнолітню дитину, з середньою спеціальною освітою, працюючий водієм в пункті продажу «Одеса» ТОВ Фірма «Кріогенсервіс», зареєстрованого та мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,
підозрюваного у скоєнні кримінального правопорушення у кримінальному провадженні №0001330 від 03.10.2017 року, передбаченого ч. 3 ст. 321-1, ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України, та обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою строком 60 днів, до 05.01.2019 року, в межах строку досудового розслідування, з визначенням застави в сумі 2 643 000 гривень, з покладанням обов`язків, в разі внесення застави, передбачених ч.5 ст.194 КПК України,
ВСТАНОВИЛА:

СУ Головного управління Національної поліції в Одеській області здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні за № 0001330 від 03.10.2017 за фактом вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 321-1, ч. 5 ст. 191 КК України. В ході досудового розслідування встановлено, що ОСОБА_11 , будучи призначеним на посаду керівника пункту продажу у м. Одесі, здійснював представництво ТОВ Фірма «Кріогенсервіс» у правовідносинах з медичними установами Одеської області та здійснював керівництво територіальною ланкою зазначеного підприємства. На початку лютого 2017 року, точний час досудовим розслідуванням не встановлено, у ОСОБА_11 , який знав, що ТОВ Фірма «Кріогенсервіс» може реалізовувати «Кисень медичний рідкий» на території України виключно в межах місць провадження господарської діяльності, а саме з Аптечного складу № 1 за адресою: Київська обл., Києво-Святошинський район, с. Петрівське, вул. Київська, 29-к, виник злочинний умисел направлений на збут медичним установам Одеської області завідомо фальсифікованого лікарського засобу кисень медичний рідкий. З метою реалізації свого злочинного умислу, ОСОБА_9 розробив план відповідно до якого, ТОВ Фірма «Кріогенсервіс» мала б укладати на території Одеської області з медичними установами договори постачання лікарського засобу кисень медичний рідкий, а в свою чергу після укладання цих договорів. ОСОБА_11 , будучи начальником пункту продажу у м. Одеса ТОВ Фірма «Кріогенсервіс», та маючи повноваження на організацію роботи вказаного підприємства на цій території, здійснював би постачання замість лікарського засобу «кисень медичний рідкий» кисень рідкий технічний, який ТОВ Фірмі «Кріогенсервіс» постачався Публічним акціонерним товариством «Одеський припортовий завод» (далі за текстом ПАТ «ОПЗ») за договорами № 1006/2-кс-2016, № 1006/2-кс-2017 та № 1006/2-кс-2018. З метою здійснення транспортування кисню рідкого технічного замість кисню медичного рідкого до медичних установ Одеської області, ОСОБА_11 відвів для ОСОБА_9 , який відповідно до договору № 1-01/15 про надання транспортних послуг від 01.01.2015, укладений між ТОВ Фірма «Кріогенсервіс» та ДП «Кий Пропангаз», а саме перевезення вантажів для ТОВ Фірма «Кріогенсервіс» на транспортних засобах «HYUNDAI HD7855-01», 2011 року випуску, державний знак НОМЕР_1 та «HYUNDAI HD7855-01», 2012 року випуску, державний знак НОМЕР_2 , злочинну роль відповідно до якої, ОСОБА_9 будучи обізнаним про злочинний план ОСОБА_11 та маючи з ним єдину злочинну мету на здійснення збуту завідомо фальсифікованого лікарського засобу, мав би здійснювати на вказаних транспортних засобах доставку з ПАТ «ОПЗ» до медичних установ Одеської області замість лікарського засобу «кисень медичний рідкий» кисень рідкий технічний. В свою чергу, ОСОБА_11 використовуючи своє службове становище, як керівника територіальної ланки ТОВ Фірма «Кріогенсервіс» та будучи представником зазначеного товариства перед медичним установами Одеської області, після поставлення ОСОБА_9 зазначеного фальсифікованого лікарського засобу, мав би організувати, шляхом надання відповідних документів до медичних установ Одеської області, що нібито поставлений кисень рідкий технічний є лікарським засобом «кисень медичний рідкий», перерахування медичними установами Одеської області коштів на рахунок ТОВ Фірма «Кріогенсервіс» № НОМЕР_3 відкритий в АТ «Райффайзен Банк Аваль» МФО 380805, за нібито поставлений вищезазначений лікарський засіб. Впродовж 2017 року по 01.04.2018 року ОСОБА_11 , який зловживаючи своїм службовим становищем, діючи умисно спільно з ОСОБА_9 усвідомлювали злочинність своїх дій, здійснили незаконне заволодіння коштами вищезазначених медичних установ шляхом збуту їм завідомо фальсифікованого лікарського засобу «кисень медичний рідкий» у розмірі 483812,728 кг. на суму 2636549,99 грн. в т.ч. ПДВ, чим спричинили збитки вказаним медичним установам на цю суму. В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 просить скасувати ухвалу слідчого судді, як незаконну, ухвалити нову ухвалу про обрання відносно ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, посилаючись на те, що приймаючи рішення про обрання запобіжного заходу слідчий суддя мотивував тримання під вартою лише поясненнями підозрюваного, який був допитаний в якості свідка рік тому, хоча при допиті ОСОБА_9 поясняв, що злочин він не скоював, а лише виконував свою роботу водія з перевозки рідкого кисню на підприємства та організації області, інших доказів вини не було надано, суд повинен був визнати цей доказ недопустимим, оскільки він отримав показання від свідка, який надалі був визнаний підозрюваним, апелянт вказує, що слідство провадиться більше року, вже вилучені всі необхідні документи, допитані свідки, підозрюваний не має, як водій, можливості завадити слідству, оскільки він не має доступу до документів, від слідства він не переховувався, оскільки на момент отримання повістки ОСОБА_9 не мав статусу підозрюваного, а був свідком, до того ж, в цей час він перебував у відрядженні, крім того, суд необґрунтовано виходив з розміру завданої злочином шкоди, не врахувавши при цьому, що ніякі договори на отримання та поставку кисню, водієм не підписувалися, до коштів від поставок, які перераховувалися на банківський рахунок підприємства, він відношення не мав, сума застави є необґрунтованою, враховуючи розмір заробітної плати підозрюваного. В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 також просить про скасування ухвали слідчого судді та ухвалення нової ухвали про обрання більш м`якого запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту або застави у значно меншому розмірі, посилаючись на необґрунтованість підозри, на те, що вина ОСОБА_9 не доведена, оскільки ні ОСОБА_9 , ні ОСОБА_11 не мають доступу до коштів ТОВ Фірма «Кріогенсервіс» та не мають можливості ними розпоряджатися, крім того, немає доказів причетності до злочину та підтвердження протиправних поставок технічного кисню, жоден ризик слідчим чи прокурором не доведений, слідство триває більше року, проте немає доказів того, що підозрюваний переховувався, знищував, приховував документи чи речі, впливав на свідків або іншим чином перешкоджав кримінальному провадженню, розмір застави непомірно великий, суд не врахував особу підозрюваного, який має міцні соціальні зв`язки, має на утриманні малолітню дитину, відсутність матеріальної шкоди, при визначенні розміру застави не враховано матеріальний стан підозрюваного. Заслухавши доповідача, адвоката ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу та наголосив на відсутності, на його думку, обґрунтованої підозри, шкоди кримінальним правопорушенням нікому не завдано, підозрюваний, як водій просто перевозив вантаж, стосовно законності перевозки, то це питання до фірми, адвоката ОСОБА_8 , який також підтримав апеляційну скаргу та зазначив, що підозрюваний не з`явився до слідчого через відрядження, до договорів між ТОВ «Кріогенсервіс» та лікарнями підозрюваний не мав ніякого відношення, крім того, вартість технічного кисню складає 1800 грн., в той час, як медичного 1400 гривень, заслухавши підозрюваного, що теж підтримав апеляційні скарги та просив застосувати до нього запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, оскільки ОСОБА_9 є посібником у вчиненні особливо тяжкого злочину, а також, що в технічному кисні можуть бути пил, бруд, мастильні матеріали, крім того медичний кисень перевозиться в спеціальних балонах, в одній і тій же ємності заборонено перевозити медичний та технічний кисень, медичний кисень водій повинен був заправляти на аптечному складі у м. Києві. Крім того, прокурор вказав на наказ від 24.11.2017 року про винесення догани ОСОБА_9 за поставку технічного кисню, крім того, його неявка за викликом до слідчого, прокурора через відрядження не може бути визнана поважною причиною, дослідивши доводи апеляційних скарг і матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку, про необхідність часткового задоволення апеляційних скарг захисників. Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. Частиною 1 ст. 9 КПК України передбачено, що під час кримінального провадження суд, слідчий суддя, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий, інші службові особи органів державної влади зобов`язані неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства. Відповідно до ч.1 ст. 183 КПК України тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст.177 цього Кодексу. Відповідно до вимог ст. 177 КПК України, підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді вважати, що підозрюваний може перешкоджати кримінальному провадженню чи вчинити інше правопорушення. Розглядаючи клопотання про застосування запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою для прийняття законного та обґрунтованого рішення, суд, відповідно до вимог ст.178 КПК України, крім наявності вищезазначених обставин, повинен врахувати тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого підозрюється особа та особисті обставини життя особи, які можуть свідчити на користь збільшення (зменшення) ризику переховування від правосуддя чи інших способів неналежної процесуальної поведінки. Відповідно до вимог ч. 1, ч. 4 ст. 194 КПК України під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про: 1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; 2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор; 3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні. Під час апеляційного перегляду оскаржуваної ухвали встановлено, що слідчий суддя вказаних вимог закону при розгляді клопотання про застосування щодо підозрюваного ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою в повній мірі не дотримався, не дослідив можливість застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризикам, зазначеним у клопотанні та прийняв рішення, яке не ґрунтується на вимогах кримінального процесуального закону та не підтверджено долученими до клопотання матеріалами. З наданих до апеляційного суду матеріалів вбачається, що на даній стадії досудового розслідування ОСОБА_9 обґрунтовано підозрюється у вчинені інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 321-1, ч. 5 ст. 27, ч. 5 ст. 191 КК України, зазначена підозра, ґрунтується на отриманих органом досудового слідства доказах, які наявні у матеріалах та долучені до клопотання. Слідчий суддя при обранні запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, в ухвалі вказав на ступінь тяжкості інкримінованих ОСОБА_9 кримінальних правопорушень, суворість покарання, яке загрожує останньому в разі визнання його винним, наслідків, які настали та могли настати в результаті їх вчинення, а також, що підозрюваний вже переховувався в рамках даного кримінального провадження, та дійшов висновку, що забезпечити належну процесуальну поведінку підозрюваного можливо лише шляхом застосування до нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Cудова колегія вважає, що слідчим та прокурором не було надано достатніх доказів, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів, не може запобігти доведеним під час розгляду клопотання ризикам, а слідчим суддею не в повній мірі враховані дані про особу підозрюваного, які вказують на необхідність та можливість застосування відносно підозрюваного більш м`якого запобіжного заходу, а саме, що ОСОБА_9 має постійне місце проживання та реєстрації, має міцні соціальні зв`язки, одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, також пояснив, що на момент виклику до слідчого перебував у відрядженні, будь-які інші дані, про можливе переховування ОСОБА_9 від слідства і суду відсутні.
Крім того, в судовому засіданні апеляційного суду прокурор пояснив, що договори між ТОВ «Кріогенсервіс» та лікарнями про постачання кисню медичного рідкого були укладені посадовими особами ТОВ «Кріогенсервіс». Також вказаними особами були укладені договори на придбання у Одеського припортового заводу технічного кисню рідкого та саме завдяки цьому були організовані поставки медичним установам Одеської області замість кисню медичного рідкого технічного кисню рідкого, однак жодній із вказаних осіб з 03.10.2017 року на протязі розслідування кримінального провадження до даного часу про підозру не повідомлено.
З огляду на викладене, звертає на себе увагу на роль підозрюваного водія ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих у даному кримінальному провадженні дій. За таких обставин, судова колегія приходить до висновку про те, що висновок слідчого судді про необхідність обрання виняткового запобіжного заходу, виходячи з вимог ст.177, 178, 183, 194 КПК України, не відповідає матеріалам провадження, є необґрунтованим та вважає можливим і необхідним обрати підозрюваному більш м`який запобіжний захід, а саме у вигляді домашнього арешту за місцем проживання у певний період доби, строком до 05.12.2018 року, який буде достатнім для запобігання існуючим ризикам. За наявності підстав вказаний запобіжний захід може бути продовженим слідчим суддею за клопотанням слідчого, прокурора.
За наведених вище обставин, апеляційні скарги захисників підлягають частковому задоволенню, ухвала слідчого судді скасуванню, з постановленням нової ухвали про обрання підозрюваному ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту в певний час доби, з покладанням на нього обов`язків, передбачених ч. 5 ст.194 КПК України, які на думку апеляційного суду забезпечать виконання ним покладених на нього обов`язків та зможуть запобігти існуючим ризикам. При цьому апеляційний суд вважає необхідним звільнити підозрюваного ОСОБА_9 з-під варти. Керуючись ст. 376, 407, 409, 419, 422 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги адвокатів ОСОБА_7 та ОСОБА_8 частково задовольнити, ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 07.11.2018 року про задоволення клопотання слідчого про обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою ОСОБА_9 скасувати, постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого про обрання ОСОБА_9 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою залишити без задоволення, застосувати до підозрюваного ОСОБА_9 запобіжний захід у вигляді домашнього арешту із забороною залишати житло за адресою: АДРЕСА_1 , з 22 години до 06 години ранку наступного дня. Покласти на підозрюваного ОСОБА_9 обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КК України, зокрема: з`являтися до слідчого, прокурора, суду за першою вимогою; повідомляти слідчого, прокурора, суд про зміну місця свого проживання;
Копію ухвали надіслати для виконання в ОСІ № 21 м. Одеси. З-під варти підозрюваного ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в залі суду звільнити негайно.

Строк дії ухвали з 19.11.2018 року до 05.12.2018 року.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді апеляційного суду Одеської області:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4