Провадження № 11-кп/4820/101/19
Справа № 682/1169/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.185, ч.2 ст.289 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

05 березня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі :
судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за №0000464 від 01.07.2018 р. за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Ізяславського районного суду від 19 жовтня 2018 року , -

в с т а н о в и л а:
Вироком Ізяславського районного суду від 19 жовтня 2018 року

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Крупець Славутського району Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, українця, не одруженого, не працюючого, освіта повна загальна середня, раніше судимого:

- 12 вересня 2011 року Славутським міськрайонним судом Хмельницької області за ст.ст. 185 ч. 3, 75, 104 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік;

- 08 червня 2012 року Славутським міськрайонним судом за ст.ст. 185 ч. 3, 71 ч. 1 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі;

- 05 грудня 2012 року Славутським міськрайонним судом за ст.ст. 185 ч. 3, 70 ч. 4 КК України до 3 років 7 місяців позбавлення волі;

- 02 серпня 2016 року Славутським міськрайонним судом за ст. 185 ч. 2 КК України до 3 місяців арешту;

-22 грудня 2017 року Славутським міськрайонним судом за ст.185 ч. 2 КК України до 1 року обмеження волі,

визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України та призначено йому покарання:

- за ч. 3 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 289 КК України - 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

У відповідності до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.

На підставі ст.ст. 71, 72 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 22 грудня 2017 року та призначено остаточне покарання ОСОБА_7 у виді 5 років 1 місяця позбавлення волі без конфіскації майна.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили залишено попередній у вигляді тримання під вартою.

Ухвалено строк відбування покарання рахувати ОСОБА_7 з 19 жовтня 2018 року, зарахувавши в цей строк час тримання під вартою з 20 липня 2018 року по 18 жовтня 2018 року включно відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Речові докази по справі: мопед марки «Honda Dio», який знаходиться на зберіганні у потерпілого ОСОБА_9 , залишено у власності ОСОБА_9 ; оприскувач марки «Леміра» моделі «ОГ-101», який знаходиться у кімнаті зберігання речових доказів Славутського ВП ГУНП в Хмельницькій області, повернуто потерпілому ОСОБА_9 .

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 1144 грн судових витрат за проведення судової товарознавчої та судової автотоварознавчої експертиз.

За вироком суду, 30 червня 2018 року близько 23 год. 00 хв. ОСОБА_7 шляхом відкриття хвіртки воріт зайшов на територію домоволодіння ОСОБА_10 , розташованого в АДРЕСА_1 , де, пошкодивши металевим прутом навісний замок, проник у приміщення сараю.

Перебуваючи у вказаному приміщенні сараю, ОСОБА_7 таємно, повторно, незаконно заволодів мопедом марки «Honda Dio» чорного кольору, об`ємом двигуна 49 куб. см., 2009 року випуску, без реєстраційного номера, номер шасі (рами) НОМЕР_1 , вартістю 6300 грн, що належить ОСОБА_9 . Зазначений мопед ОСОБА_7 вивів на проїжджу частину вул. Л. Українки, за допомогою ключа, який перебував у замку запалювання, запустив двигун і в подальшому поїхав на ньому в напрямку с. Хоровиця Славутського району Хмельницької області.

Також ОСОБА_7 , перебуваючи у той же час та у тому ж приміщенні сараю, керуючись корисливим мотивом, направленим на викрадення чужого майна, умисно, таємно, повторно викрав належний ОСОБА_9 ранцевий оприскувач марки «Леміра» моделі «ОГ-101» вартістю 252 грн 90 коп., чим спричинив матеріальну шкоду останньому на вищевказану суму.

У поданій апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 адвокат ОСОБА_8 , не оспорюючи кваліфікації дій обвинуваченого та доведеності вини у вчинених кримінальних правопорушеннях, просить змінити вирок Ізяславського районного суду від 19 жовтня 2018 року, звільнивши ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України.

При цьому вказує, що відповідно до положень ч.4 ст.289 КК України обвинувачений ОСОБА_7 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст.289 КК України, оскільки ОСОБА_7 вперше вчинив дії, передбачені ст.289 КК України, мопедом заволодів таємно, його діями потерпілому шкоди не заподіяно. Обвинувачений просто не встиг повернути мопед до приїзду працівників поліції. ОСОБА_7 суду пояснив, що якби працівники поліції не приїхали на виклик потерпілого то він би після повернення мопеда на місце його зберігання, сам би зізнався потерпілому про те, що взяв його без дозволу, а також про це заявив би працівникам поліції, але не встиг цього зробити.

Крім того обвинувачений свою вину у вчиненні злочинів повністю визнав, щиро кається в скоєному, сприяв слідству та суду у розслідуванні та розгляді кримінального провадження, на час злочину йому було 23 роки.

Обвинувачений ОСОБА_7 у поданій ним апеляційній скарзі, не оспорюючи кваліфікації його дій та доведеності вини у вчинених кримінальних правопорушеннях, просить змінити вирок суду в частині призначеного покарання за ч.2 ст.289 КК України.

Зазначає, що призначене судом покарання за кримінальне правопорушення передбачене ч.2 ст.289 КК України, за своїм видом є занадто суворим та не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину і особі обвинуваченого.

При призначені покарання, суд першої інстанції не врахував, що обвинувачений: повністю визнав вину у вчинених кримінальних правопорушеннях; щиро розкаявся; активно сприяв розкриттю злочину; повністю відшкодував заподіяні збитки; на момент вчинення злочину не вживав спиртних напоїв; до вчинення злочину працював; ОСОБА_7 та його мати є інвалідами другої групи. Крім того потерпілий просив суд суворо не карати обвинуваченого за вчинений злочин, передбачений ч.2 ст.289 КК України.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, думку прокурора про законність і обґрунтованість вироку, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню в силу наступних підстав.

Вирок Ізяславського районного суду від 19 жовтня 2018 року обвинуваченим та його захисником оскаржується лише в частині призначеного судом покарання за вчинене обвинуваченим ОСОБА_7 кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.289 КК України, а тому відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України судом апеляційної інстанції перевіряється лише в цій частині.

Вина обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненому злочині при викладених у вироку обставинах доведена зібраними по справі та дослідженими в судовому засіданні доказами і не оскаржується будь-ким із учасників судового процесу, в тому числі і самими обвинуваченими.

В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 визнав свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України та показав, що 30 червня 2018 року близько 23 год. 00 хв. із приміщення сараю розташованого в АДРЕСА_1 викрав мопед. Мав намір повернути викрадений мопед ОСОБА_9 через деякий час, проте не встиг цього зробити в зв`язку з тим, що потерпілий виявив крадіжку та повідомив про вказаний факт працівникам поліції.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.289 КК України, як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, з проникненням у приміщення, є вірною.

Покарання обвинуваченому ОСОБА_7 за вчинене кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.289 КК України призначено у відповідності до вимог ст.65 КК України з врахуванням ступеня тяжкості скоєного ним злочину, який відповідно до ст.12 КК України відноситься до тяжкого, особи винного та обставин, що пом`якшують покарання, в тому числі, і на які в апеляційній скарзі посилається обвинувачений та його захисник.

Обставин, що обтяжують покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції не встановив, не встановив таких і суд апеляційної інстанції.
Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого відповідно до ст. 66 КК України суд визнав: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів.

При призначенні покарання ОСОБА_7 суд першої інстанції також врахував, що обвинувачений раніше неодноразово судимий за вчинення злочинів проти власності, у зв`язку з чим відбував покарання у місцях позбавлення волі. За вироком Славутського міськрайонного суду Хмельницької області від 22 грудня 2017 року засуджений за ч. 2 ст. 185 КК України до 1 року обмеження волі, проте через невеликий проміжок часу, не відбувши призначене покарання, знову вчинив тяжкі злочини. За місцем проживання характеризується негативно, на обліках в лікарів нарколога і психіатра не перебуває, проживає разом з матір`ю ОСОБА_11 , яка є інвалідом другої групи.

Відповідно до досудової доповідді щодо ОСОБА_7 , складеної Славутським МРВ філії Державної установи «Центр пробації» у Хмельницькій області 07 вересня 2018 року, ймовірність вчинення обвинуваченим повторного кримінального правопорушення є високою. На думку органу пробації, виправлення ОСОБА_7 можливе за умови постійного нагляду та контролю, а також застосування відповідних заходів виховного характеру в умовах ізоляції від суспільства.

Тому, враховуючи думку потерпілого, суд першої інстанції прийшов до правильного висновку, що ОСОБА_7 слід призначити покарання у виді позбавлення волі в мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 2 ст. 289 КК України і таке покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню ним нових кримінальних правопорушень. Також місцевий суд обґрунтовано не застосував до обвинуваченого передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України додаткового покарання у виді конфіскації майна.

З урахуванням характеризуючих даних особу ОСОБА_7 , наявності у нього ряду непогашених судимостей за вчинення корисливих злочинів проти власності, продовження ним злочинної діяльності, що свідчить про стійке небажання обвинуваченого стати на шлях виправлення, суд першої інстанції правомірно не знайшов підстав для застосування до обвинуваченого положень ст. 69 та ст. 75 КК України.

Враховуючи викладене безпідставними є доводи апеляційної скарги обвигнуваченого про те, що при призначенні покарання за вчинений злочин, передбачений ч.2 ст.289 КК України суд не врахував, що ОСОБА_7 щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочинів, проживає разом з матір`ю ОСОБА_11 , яка є інвалідом другої групи та що призначене судом покарання за ч.2 ст.289 КК України, є занадто суворим та не відповідає ступеню тяжкості вчиненого злочину і особі обвинуваченого.

Не підлягають до задоволення і доводи апеляційної скарги захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 про звільнення відповідно до вимог ч.4 ст.289 КК України ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.289 КК України.

Відповідно до ч. 4 ст. 289 КК України звільняється від кримінальної відповідальності судом особа, яка вперше вчинила дії, передбачені цією статтею (за винятком випадків незаконного заволодіння транспортним засобом із застосуванням насильства до потерпілого чи погрозою застосування такого насильства), але добровільно заявила про це правоохоронним органам, повернула транспортний засіб власнику і повністю відшкодувала завдані збитки.

З матеріалів кримінального провадження видно, що про факт крадіжки мопеда марки «Honda Dio» чорного кольору, в органи поліції повідомив потерпілий ОСОБА_9 , що підтверджується рапортом на ім`я начальника Славутського ВП ГУНП в Хмельницької області про отримання заяви ОСОБА_9 та протоколом прийняття заяви потерпілого про вчинене кримінальне правопорушення від 01 липня 2018 року.

Відповідно до протоколу огляду та добровільної видачі від 02 липня 2018 року та розписки ОСОБА_9 , викрадений мопед виданий працівникам поліції ОСОБА_12 та переданий потерпілому на відповідальне зберігання поліцейськими.

Таким чином, оскільки обвинувачений ОСОБА_7 не заявляв (добровільно) правоохоронним органам про крадіжку у потерпілого ОСОБА_9 мопеда та вказаний транспортний засіб був виданий працівникам поліції не обвинуваченим, суд першої інстанції правильно вказав у вироку про відсутність обов`язкових умов, передбачених ч.4 ст.289 КК України для звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від кримінальної відповідальності за вчинений злочин.

Покази обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що він мав намір повернути викрадений мопед ОСОБА_9 через деякий час, проте не встиг цього зробити в зв`язку з тим, що потерпілий виявив крадіжку та повідомив про вказаний факт працівникам поліції не свідчать про наявність підстав для застосування ч.4 ст.289 КК України.

Вирок суду в оскаржуваній частині є законним та справедливим і підстав для його зміни колегія суддів не вбачає.

На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а :
Вирок Ізяславського районного суду від 19 жовтня 2018 року відносно ОСОБА_7 залишити без змін, а апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 адвоката ОСОБА_8 , обвинуваченого ОСОБА_7 без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня оголошення, а засудженим, який тримається під вартою в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді: