ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/924/18 Справа № 216/480/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 грудня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
розглянувши в відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань № 0001850 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 вересня 2018 року, щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Кривого Рогу, Дніпропетровської області, громадянина України, освіта неповна середня, не працюючого, який перебуває у зареєстрованому шлюбі, має на утриманні малолітню дитину, 2013 року народження, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 , -
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 вересня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Згідно з ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання, якщо він протягом іспитового строку 1 рік не вчинить нового кримінального правопорушення та виконає покладені на нього обов`язки.
На підставі п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.
Стягнуто з ОСОБА_7 витрати на проведення експертизи у кримінальному провадженні на користь держави у розмірі 2372,88 грн.
Вирішено питання речових доказів в порядку ст. 100 КПК України.
Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , в ніч на 06.10.2017 року діючи повторно, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, за допомогою наявного при собі інструмента, пошкодив замок вхідних дверей та проник до приміщення офісу № НОМЕР_1 , який розташований за адресою АДРЕСА_2 . ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір, перебуваючи у приміщенні вищевказаного офісу, таємно із корисливих мотивів викрав монітор «LG» модель 22МР55D-P вартістю 3380 гривень; монітор «LG» модель 22МР55D-P вартістю 3380 гривень; два монітора «LG» модель 22МР50D-P загальною вартістю 6011,22 гривень; монітор «Asus» модель MW221C 22 вартістю 1500 гривень; монітор «LG» діагональ 23 дюйма вартістю 1950 гривень; комп`ютерну мишку «A4Tech X-705K» вартістю 246,67 гривень; ноутбук «НР G6 2158 SR» вартістю 4000 гривень; ноутбук «eMachinesG730G-3333G550Mnks» модель MS2293 вартістю 7636,33 гривень; майнінг ферму, яка складається з: дві відео карти Sappheri nitro RX 560 4G D5 1300/7000 MHz загальною вартістю 6977,37 гривень, дві відео карти ZOTAC GTX980 Ti AMP Omega 6 GB D5 384 bit 1279/7020 MHz загальною вартістю 20000 гривень, дві відео карти 6144 Mb GeForse GTX1060 ASUS ROG (STRIX-GTX1060-06G-GAMING) загальною вартістю 18672 гривень, два райзера 1х to 16x PCI-E USB 3.0 6-pin загальною вартістю 306,66 гривень, вентилятор корпусний «Merlion 12025 DC» вартістю 65 гривень, два модуля пам`яті TEAM DDR3 4 GB загальною вартістю 1186 гривень, набір крепіжних матеріалів для стійки «Майнінг ферми» вартістю 100 гривень, стійка для «Майнінг ферми» під 6 відео карт вентильована BDL Mark 3 вартістю 716,33 гривень, материнська плата 150 (H81) ASRock H 81 Pro BTC R 2.0 вартістю 2666,67 гривень, жорсткий диск 60 GB Patriot flare вартістю 749 гривень, блок живлення «GameMax GM-1050», вартістю 1721,67 гривень, блок живлення Chiefteck CH-750 вартістю 1320 гривень, USB вентилятор, які належать потерпілому ОСОБА_9 . Після чого ОСОБА_7 з викраденим майном з місця вчинення злочину зник, розпорядившись ним на свій розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_9 матеріальних збитків на загальну суму 82584,59 гривень.
Не погоджуючись з вказаним вироком, перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу в якій, не заперечуючи доведеність вини ОСОБА_7 у скоєнні ним кримінального правопорушення, не оскаржуючи фактичних обставин кримінального провадження, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, просить вирок суду змінити через неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність у зв`язку з неправильним тлучаменням закону, яке суперечить його точному змісту. Виключити з вступної та мотивувальної частини вироку посилання на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 18.08.2011 року, а з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку за ч. 3 ст. 185 КК України вчинене повторно. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування поданої апеляційної скарги прокурор зазначає, що ОСОБА_7 було раніше засуджено 18.08.2011 року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за ч.1 ст. 190 КК України до покарання у вигляді штрафу у розмірі 510 грн., який сплачено. Злочин, за вчинення якого ОСОБА_7 вироком суду від 18.09.2018 року притягнуто до кримінальної відповідальності, вчинено ним 06.10.2017 року. Посилання на погашену судимість у вступній та мотивувальній частинах вироку є незаконним, оскільки при погашенні судимості відсутні юридичні наслідки, пов`язані із засудженням особи в минулому.
Крім того, враховуючи погашення судимостей дій ОСОБА_7 , невірно кваліфіковано органом досудового розслідування та судом за ознакою вчинене повторно.
Потерпілий та обвинувачений в судове засідання апеляційної інстанції не з`явились, належним чином повідомлені про дату, час і місце апеляційного розгляду, тому з урахуванням думки учасників кримінального провадження, колегія суддів вважає за можливе розглянути подану апеляційну скаргу за відсутності потерпілого та обвинуваченого, відповідно до вимог ст. 405 КПК.
В судовому засіданні при апеляційному розгляді прокурор підтримав апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 та наполягав на її задоволенні.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційній скарзі доводи, колегія суддів приходить до висновку про те, що доводи апеляційної скарги є слушними та підлягають задоволенню з огляду на таке.
Відповідно до ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність під час ухвалення вироку, ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження і є обґрунтованими.
Так, п. 4 ч. 2 ст. 374 КПК України передбачено, що у вступній частині вироку зазначаються, зокрема, прізвище, ім`я та по батькові обвинуваченого, рік, місяць і день його народження, місце народження і місце проживання, заняття, освіта, сімейний стан та інші відомості про особу обвинуваченого, що мають значення для справи. Тобто нормативного імперативного припису про те, що у вступній частині вироку необхідно обов`язково зазначати усі судимості обвинуваченого, кримінальний процесуальний закон не містить, отже дані про зняту чи погашену судимість не повинні заноситись до вступної частини вироку.
Нормами ч.ч. 1, 2 ст. 88 КК України встановлено, що особа визнається такою, що має судимість, з дня набрання законної сили обвинувальним вироком і до погашення або зняття судимості. Судимість має правове значення у разі вчинення нового злочину, а також в інших випадках, передбачених законами України.
Згідно п. 1 ч. 1 ст. 80 КПК України особа звільняється від відбування покарання, якщо з дня набрання чинності обвинувальним вироком його не було виконано в строк два роки - у разі засудження до покарання менш суворого, ніж обмеження волі.
Відповідно до ч. 1 ст. 90 КПК України строки погашення судимості обчислюються з дня відбуття основного і додаткового покарання.
В силу ч.ч.1, 2 ст.32 КК України, повторністю злочинів визнається вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього Кодексу. Повторність відсутня, якщо за раніше вчинений злочин особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, або якщо судимість за цей злочин було погашено або знято.
З системного аналізу зазначених вище норм закону видно, що не утворює повторності раніше вчинений злочин, за який особу було звільнено від кримінальної відповідальності за підставами, встановленими законом, засуджено без призначення покарання або зі звільненням від покарання, а також злочин, судимість за який було погашено чи знято. Тобто, при вирішенні питання про наявність повторності злочинів, коли таку повторність утворює злочин, за вчинення якого винну особу було засуджено раніше, суду необхідно перевіряти, зокрема, чи не погашено або не знято судимість за цей злочин. Для цього у кримінальному провадженні повинні бути відомості про засудження такої особи, призначене за цей злочин покарання та його відбуття.
Відповідно до вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, у мотивувальній частині вироку у разі визнання особи винуватою зазначаються: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений. При цьому, мотивування у вироку висновків щодо кваліфікації злочину полягає у зіставленні ознак установленого судом злочинного діяння і ознак злочину, передбаченого тією чи іншою статтею кримінального закону, його частиною або пунктом, і формулюванні висновку про їх відповідність.
Судом першої інстанції вказаних вимог закону належним чином дотримано не було.
Апеляційним переглядом встановлено, що ОСОБА_7 був засуджений 18.08.2011 року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у вигляді штрафу у розмірі 510 гривень.
З огляду на викладені обставини, враховуючи положення ст. ст. 80, 90 КК України ОСОБА_7 є особою, судимість щодо якої погашена, оскільки з дня набрання чинності обвинувальним вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 18.08.2011 року за ч. 1 ст. 190 КК України його не було виконано в строк два роки.
Як убачається з оскаржуваного вироку, дії ОСОБА_7 судом першої інстанції кваліфіковано за ч. 3 ст. 185 КК України, за ознаками таємного викрадення чужого майна (крадіжка), поєднаного з проникненням у інше приміщення, вчинене повторно.
Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, крім іншого, є застосування судом закону, який не підлягає застосуванню.
Виходячи з викладеного суд вважає, що висновки суду про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 та кваліфікація його дій за ч. 3 ст. 185 КК України в цілому є правильними, оскільки у його діях вбачаються ознаки таємного викрадення чужого майна (крадіжка), поєднане з проникненням у житло, що узгоджується з диспозицією цієї статті Кримінального кодексу України, й проти чого не заперечували й учасники судового провадження.
При кваліфікації дій обвинуваченого, судом першої інстанції не враховано, що на момент вчинення злочину, за який засуджено ОСОБА_7 , він вважався таким, що не має судимостей, тому в його діях відсутня така кваліфікуюча ознака ч. 3 ст. 185 КК України, як «вчинене повторно», тоді як суд першої інстанції, в порушення вимог ст. 374 КПК України, помилково в мотивувальній частині вироку зазначив зайву кваліфікуючу ознаку дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, застосувавши закон, що не підлягає застосуванню.
Разом з цим, суд першої інстанції дійшов висновку, що обвинуваченому ОСОБА_7 потрібно призначити покарання у виді позбавлення волі, але на невеликий строк в межах санкції вищезазначеної статті Кримінального кодексу України, та на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання його звільнити з іспитовим строком, поклавши на нього обов`язки, передбачені ст. 76 КК України, з чим погоджується колегія суддів й вважає, що покарання обвинуваченому призначено з урахуванням обставин провадження в їх сукупності, ступеню тяжкості вчиненого злочину, обставин, які пом`якшують покарання, відомостей про його особу й, у відповідності до положень ст.ст. 50, 65 КК України, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення й попередження вчинення нових злочинів.
Колегія суддів, з урахуванням викладеного, дійшла висновку про задоволення апеляційної скарги прокурора та зміну вироку шляхом виключення з його вступної та мотивувальної частини посилання на те, що ОСОБА_7 є раніше судимим за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 18.08.2011 року, та виключення з мотивувальної частини вироку, при викладенні формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним та кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України, кваліфікуючої ознаки - «вчинене повторно», що не суперечить вимогам ст. 408 КПК України, оскільки не погіршує процесуального становища та не тягне за собою необхідності призначення більш суворого покарання.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Центрально-Міського районного суду м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 18 вересня 2018 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України змінити.
Виключити з вступної та мотивувальної частини вироку посилання на судимість ОСОБА_7 за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 18 серпня 2011 року.
Виключити з мотивувальної частини вироку при формулюванні обвинувачення, визнаного судом доведеним щодо ОСОБА_7 , посилання суду на повторність як на кваліфікуючу ознаку дій ОСОБА_7 при кваліфікації за ч. 3 ст. 185 КК України та вважати ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК України засудженим за ознаками - таємного викрадення чужого майна (крадіжки), поєднаної з проникненням у інше приміщення.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судові рішення може бути подана до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

________________ ________________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4