Постанова

Іменем України
7 листопада 2018 року

м. Київ
справа № 751/4876/15-к

провадження № 51-1253зпв18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4 , ОСОБА_5 ,
ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,
ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_12 ,
прокурора Генеральної
прокуратури України ОСОБА_13 ,
захисника ОСОБА_14 ,
потерпілої ОСОБА_15 ,
представника потерпілої адвоката ОСОБА_16

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за заявою засудженого ОСОБА_17 про перегляд ухвали колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 13 червня 2017 року щодо

ОСОБА_17 , громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Чернігова, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 27, ч. 1 ст. 14, п. 11 ч. 2 ст. 115 Кримінального кодексу України (далі КК).

Зміст судових рішень та встановлені судами обставини
Вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 22 лютого 2016 року ОСОБА_17 засуджено за ч. 3 ст. 27, ч. 1 ст. 14, п. 11 ч. 2 ст. 115 КК із застосуванням статті 69 цього Кодексу до покарання у виді позбавлення волі на строк вісім років.
Ухвалено стягнути з ОСОБА_17 на користь потерпілої ОСОБА_15 50 000 гривень на відшкодування моральної шкоди, а також вирішено питання щодо речових доказів, процесуальних витрат та заходів забезпечення кримінального провадження.
Цим же вироком зараховано ОСОБА_17 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 12 лютого 2015 року по 17 лютого 2015 року та з 2 березня 2015 року по 22 лютого 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вироком Апеляційного суду Чернігівської області від 28 вересня 2016 року скасовано вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_17 покарання та ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_17 визнано винуватим за ч. 3 ст. 27, ч. 1 ст. 14, п. 11 ч. 2 ст. 115 КК і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк десять років.
Також указаний вирок місцевого суду скасовано в частині зняття арешту з будинку АДРЕСА_1 , накладеного ухвалою слідчого судді від 10 квітня 2015 року.
Крім того, визначено початок строку відбування покарання 2 березня 2015 року та в порядку ст. 72 КК зараховано ОСОБА_17 строк попереднього ув`язнення з 12 лютого 2015 року по 17 лютого 2015 року та з 2 березня 2015 року по 27 вересня 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В решті вирок залишено без змін.

Ухвалою колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 13 червня 2017 року судові рішення щодо ОСОБА_17 залишено без зміни, а касаційні скарги засудженого та його захисника без задоволення.
Згідно з вироком ОСОБА_17 визнано винуватим та засуджено за вчинення злочину за наступних обставин.
У період з листопада по грудень 2014 року ОСОБА_17 з мотивів особистої неприязні, зумовленої в тому числі майновими претензіями до ОСОБА_15 , з якою з 31 грудня 2004 року по квітень 2010 року проживав однією сім`єю без реєстрації шлюбу, вирішив організувати її вбивство на замовлення.
У невстановлений день, у листопадігрудні 2014 року ОСОБА_17 , знаючи про притягнення ОСОБА_18 в минулому до кримінальної відповідальності, запропонував йому позбавити ОСОБА_15 життя, при цьому не уточнюючи питання щодо безпосереднього виконавця, часу, місця, способу та знарядь злочину. При обговоренні винагороди за вбивство ОСОБА_17 погодився на запропоновану ОСОБА_18 суму 2025 тисяч доларів США та передав йому завдаток у розмірі 2-х тисяч доларів США, пообіцявши решту вартості замовлення оплатити шляхом передачі автомобіля.
Пізніше ОСОБА_17 запевнив свого батька ОСОБА_19 у тому, що його знайомий допоможе продати належний батькові автомобіль марки «Nissan pick-up», номерний знак НОМЕР_1 , що був виставлений на продаж у місті Києві. Отримавши згоду батька, ОСОБА_17 за домовленістю з ОСОБА_18 26 грудня 2014 року оформив на ім`я останнього довіреність на право розпорядження цим транспортним засобом і передав йому автомобіль.
Усвідомлюючи суспільну небезпечність намірів ОСОБА_17 та не бажаючи позбавляти іншу людину життя, 14 січня 2015 року ОСОБА_18 звернувся до Управління СБУ в Чернігівській області із заявою, в якій просив перевірити інформацію про злочин, який готується. Після цього, на пропозицію працівників СБУ, ОСОБА_18 погодився виконати спеціальне завдання з попередження вказаного злочину.
З метою порятунку життя ОСОБА_15 та припинення злочинних дій ОСОБА_17 працівники Управління СБУ в Чернігівській області запланували операцію із залученням особи зі зміненими анкетними даними ОСОБА_20 , котрий мав видати себе за безпосереднього виконавця вбивства, зустрітися із ОСОБА_17 та домовитися з ним про вчинення злочину за матеріальну винагороду.

29 січня 2015 року ОСОБА_18 у приміщенні СТО «Альфа-Сервіс», розташованої на вул. Любецькій, 56 у місті Чернігові, організував знайомство ОСОБА_17 із ОСОБА_20 , у ході якого вони обговорили можливі способи позбавлення ОСОБА_15 життя, забезпечення алібі ОСОБА_17 , повернення залишку з отриманих ОСОБА_18 грошей та повідомлення ОСОБА_17 про виконання злочину.

11 лютого 2015 року ОСОБА_18 у телефонній розмові повідомив ОСОБА_17 , щоб той знаходився на людях, оскільки в цей день має бути виконане замовлення на вбивство ОСОБА_15 .
Наступного дня приблизно о 17 годині 30 хвилин під час зустрічі з ОСОБА_17 у зазначеному вище приміщенні СТО ОСОБА_20 запевнив ОСОБА_17 у виконанні ним замовлення та на підтвердження своїх слів продемонстрував фотознімки із зображенням імітованого трупа ОСОБА_15 . Одночасно ОСОБА_18 передав ОСОБА_17 3000 гривень як залишок від переданого йому завдатку, після чого ОСОБА_17 було затримано працівниками правоохоронних органів.
Таким чином, ОСОБА_17 як замовник та організатор умисного вбивства вчинив готування до цього злочину, однак злочинний умисел ОСОБА_17 не було реалізовано з причин, що не залежали від його волі, у зв`язку з викриттям його протиправних дій правоохоронними органами у ході спецоперації.

Вимоги заяви про перегляд судового рішення та узагальненні доводи особи, яка її подала
У заяві засуджений ОСОБА_17 порушує питання про перегляд вироків місцевого й апеляційного судів та ухвали суду касаційної інстанції щодо нього на підставі п. п. 1 і 2 ч. 1 ст. 445 Кримінального процесуального кодексу України в редакції Закону від 12 лютого 2015 року № 192-VII (далі КПК в редакції Закону № 192-VII) у зв`язку з неоднаковим застосуванням судом касаційної інстанції одних і тих самих норм права, передбачених законом України про кримінальну відповідальність, у подібних правовідносинах, а також цим Кодексом, що зумовило ухвалення різних за змістом судових рішень.
На думку заявника, суд касаційної інстанції, погодившись з покаранням, призначеним йому апеляційним судом за готування до умисного вбивства у виді десяти років позбавлення волі, неоднаково застосував норму ч. 2 ст. 68 КК.
На обґрунтування неоднакового правозастосування до заяви додано ухвалу Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 22 грудня 2016 року (справа № 5-461к16), в якій суд касаційної інстанції, виходячи з положень ч. 2 і ч. 4 ст. 68 КК, вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_2 і ОСОБА_3 змінив, знизив їм покарання за ч. 1 ст. 14, ч. 3 ст. 27, п. п. 6, 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК до семи років шести місяців позбавлення волі з конфіскацією всього майна. В цій ухвалі касаційний суд вказав, що в зв`язку зі змінами, внесеними до КК Законом від 7 вересня 2016 року № 1492-VIII «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо забезпечення виконання кримінальних покарань та реалізації прав засуджених» (далі Закон № 1492-VIII), за готування до умисного вбивства за обтяжуючих обставин строк покарання не може перевищувати половини максимального строку, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 115 КК, тобто семи років шести місяців позбавлення волі.
Крім того, у своїй заяві засуджений ОСОБА_17 посилається на неоднакове застосування судом касаційної інстанції норми права, викладеної в абзаці 1 ч. 1 ст. 384 КПК. Стверджує, що касаційний суд залишив поза увагою порушення місцевим судом вимог закону про роз`яснення йому права на розгляд справи щодо нього судом присяжних під час підготовчого судового засідання, що підтверджується як технічним записом, так і журналом судового засідання, в яких немає відомостей про роз`яснення йому цього права. А також відсутні відомості про можливість розгляду справи щодо нього судом присяжних і у врученій йому місцевим судом пам`ятці про права та обов`язки обвинуваченого.
Натомість у долучених до заяви ухвалах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 26 лютого 2015 року (справа № 5-690км15), 22 грудня 2015 року (справа № 5-2055км15), а також від 31 січня 2017 року (справа № 5-4326км16) і 9 лютого 2017 року (справа № 5-3194км16) судові рішення судів нижчих інстанцій скасовано та призначено новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з порушенням процесуальних положень, що регламентують право обвинуваченого на суд присяжних.
У цих рішеннях касаційний суд вказав про необхідність роз`яснення обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, про можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних не лише прокурором, а й судом під час підготовчого судового засідання. Також суд зазначив, що виконання місцевим судом обов`язку, передбаченого ст. 384 КПК, не пов`язано з тим, чи роз`яснив прокурор обвинуваченому про таку можливість до передачі обвинувального акта до суду. При цьому відсутність у матеріалах кримінального провадження та на технічному носії запису судових засідань даних про те, що місцевий суд роз`яснив обвинуваченому право на суд присяжних, свідчить про невиконання судом першої інстанції вимог ч. 1 ст. 384 КПК та є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
З урахуванням наведених доводів засуджений ОСОБА_17 просить скасувати вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 22 лютого 2016 року, вирок Апеляційного суду Чернігівської області від 28 вересня 2016 року та ухвалу колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 13 червня 2017 року щодо нього і направити справу на новий розгляд до суду першої інстанції.

Позиції інших учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_14 підтримав доводи заяви та просив її задовольнити.
Потерпіла ОСОБА_15 та її представник ОСОБА_16 заперечували щодо задоволення заяви та вважали її необґрунтованою.
Прокурор Генеральної прокуратури України ОСОБА_13 вважав заяву необґрунтованою, вказував про відсутність в ухвалі суду касаційної інстанції правозастосування за ч. 2 ст. 68 КК та зазначав, що ОСОБА_17 знав про можливість розгляду справи щодо нього судом присяжних, але не скористався своїм правом.

Мотиви Суду
Заслухавши суддю-доповідача, доводизахисника ОСОБА_14 , прокурора, потерпілої ОСОБА_15 та її представника ОСОБА_16 , перевіривши матеріали кримінальної справи і матеріали, додані до заяви, обговоривши зазначені в ній доводи, Суд вважає, що заява підлягає частковому задоволенню.

Відповідно до п. 1 § 3 «Перехідні положення» розділу 4 Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» заяви про перегляд судових рішень Верховним Судом України у справах, які подані та розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, передаються до Касаційного кримінального суду та розглядаються за правилами, що діяли до набрання чинності цим Законом.

Справу про перегляд судових рішень щодо ОСОБА_17 на підставі п.п. 1 і 2 ч. 1 ст. 445 КПК допущено до провадження Верховним Судом України в порядку глави 33 КПК в редакції Закону № 192-VII.

Щодо прийнятності заяви засудженого ОСОБА_17 за п. 2 ч. 1 ст. 445 КПК в редакції Закону № 192-VII
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 445 КПК в редакції Закону № 192-VII підставою для перегляду судових рішень є неоднакове застосування судом касаційної інстанції однієї і тієї самої норми права, передбаченої КПК, що зумовило ухвалення різних за змістом судових рішень.
На підтвердження наявності підстави, передбаченої п. 2 ч. 1 ст. 445 КПК в редакції Закону № 192-VII, заявник, будучи засудженим за незакінчений злочин, надав для порівняння копії судових рішень суду касаційної інстанції щодо осіб, засуджених за вчинення закінчених злочинів, умисних вбивств за обтяжуючих обставин.
З огляду на викладене, Суд при вирішенні питання щодо прийнятності заяви засудженого ОСОБА_17 виходить з наступного.
Відмінність (неоднаковість) у застосуванні однієї і тієї самої норми права, передбаченої КПК, встановлюється шляхом порівняння правових позицій суду касаційної інстанції щодо такого правозастосування в оскарженому та порівнюваних судових рішеннях. При цьому про неоднакове застосування норми права свідчить неоднакове її розуміння касаційним судом у процесі правозастосування, що зумовлює ухвалення рішень, які мають різний зміст.
Зіставивши правові позиції, викладені в оскарженому та порівнюваних судових рішеннях суду касаційної інстанції, про застосування норми ст. 384 КПК, яка передбачає необхідність роз`яснення судом обвинуваченому в злочині, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, права на суд присяжних, Суд констатує, що вони виявляють неоднаковість у застосуванні судом касаційної інстанції однієї і тієї самої норми КПК, що зумовило ухвалення різних за змістом судових рішень, у зв`язку з чим заява засудженого ОСОБА_17 про перегляд судових рішень за указаною підставою оголошується Судом прийнятною.

Щодо наявності підстави, передбаченої п. 2 ч. 1 ст. 445 КПК в редакції Закону № 192-VII
Статтею 7 КПК передбачено, що кримінальне провадження за формою та змістом має відповідати його загальним засадам, у тому числі такій, як забезпечення права на захист, що належить до загальновизнаних принципів міжнародного права й розглядається як необхідна умова забезпечення права на справедливий судовий розгляд.
У статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі Конвенція) проголошено право кожного на розгляд його справи незалежним та безстороннім судом, який визначено законом і який встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти особи кримінального обвинувачення. Зазначену норму імплементовано в національне законодавство України, вона міститься у ст. 21 КПК.
Відповідно до ч. 3 ст. 31 КПК кримінальне провадження в суді першої інстанції щодо злочинів, за вчинення яких передбачено довічне позбавлення волі, здійснюється колегіально судом у складі трьох суддів, а за клопотанням обвинуваченого судом присяжних у складі двох суддів та трьох присяжних.
Тобто, за наявності відповідного клопотання обвинуваченого розгляд справ про особливо тяжкі злочини, за вчинення яких передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, віднесено до компетенції суду присяжних. У зв`язку з цим кримінальне провадження судом присяжних здійснюється відповідно до загальних правил, що передбачено КПК стосовно порядку судового провадження у суді першої інстанції, з особливостями, встановленими параграфом 2 глави 30 КПК.

Однією з таких особливостей, що притаманні цій процесуальній формі здійснення кримінального провадження, є порядок роз`яснення обвинуваченому права на суд присяжних.
У ст. 384 КПК визначено, що прокурор, суд зобов`язані роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. При цьому письмове роз`яснення прокурора додається до обвинувального акта і реєстру матеріалів досудового розслідування, які передаються до суду. Суд також зобов`язаний роз`яснити право на розгляд справи судом присяжних та у разі, якщо обвинувачений заявить таке клопотання, призначити кримінальне провадження до розгляду саме таким складом суду.
Таким чином, як слідує з положень ст. 384 КПК, таке роз`яснення необхідно зробити двічі: прокурором наприкінці досудового розслідування, а також судом.
Правова позиція з цього питання вже висловлювалась Верховним Судом України у постанові від 25 червня 2015 року в справі № 5-111кс15. Так, Верховний Суд України констатував, що право на розгляд кримінального провадження судом присяжних є невід`ємною складовою права обвинуваченого на захист й невиконання судом під час підготовчого судового засідання вимог статті 384 КПК є безумовною підставою для скасування судових рішень судом вищої інстанції. Суд під час підготовчого судового засідання повинен роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних. Право на суд присяжних обвинуваченого у вчиненні злочину, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, повинно міститись у переліку прав обвинуваченого, які закріплені у письмовій пам`ятці про права та обов`язки.
Враховуючи наведене, можна стверджувати, що вручення пам`ятки про права та обов`язки обвинуваченого не позбавляє суд обов`язку виконання ним імперативної вимоги закону щодо роз`яснення обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді довічного позбавлення волі, його права на суд присяжних та процесуального порядку його реалізації шляхом заявлення відповідного клопотання.
У справі, яка розглядається, ОСОБА_17 засуджено за злочин, передбачений ч. 3 ст. 27, ч. 1 ст. 14, п. 11 ч. 2 ст. 115 КК, який згідно зі ст. 12 цього Кодексу є особливо тяжким. Причому санкцією ч. 2 ст. 115 КК встановлено за його вчинення найбільш суворий вид покарання довічне позбавлення волі.
Законом № 1492-VIII внесено зміни до статей 64 і 68 КК. Частину 2 ст. 64 КК, в якій зазначено, що довічне позбавлення волі не застосовується до певної категорії осіб, доповнено словами «а також у випадку, передбаченому частиною четвертою статті 68 цього Кодексу», а ст. 68 КК було доповнено новою частиною (четвертою), відповідно до якої «Довічне позбавлення волі за вчинення готування до злочину та вчинення замаху на злочин не застосовується, крім випадків вчинення злочинів проти основ національної безпеки України, передбачених у статтях 1091141, проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку, передбачених у статтях 437439, частині першій статті 442 та статті 443 цього Кодексу».
Отже, з набранням чинності 8 жовтня 2016 року Закону № 1492-VIII норми статей 64 і 68 КК зазнали змін, згідно з якими за відсутності виключень, зазначених у вказаному Законі, було обмежено застосування безстрокового виду покарання (довічне позбавлення волі) за вчинення готування до злочину та фактично визначено його строковий вид.
На час розгляду справи щодо ОСОБА_17 у судах першої та апеляційної інстанцій (22 лютого 2016 року та відповідно 28 вересня 2016 року) діяла попередня редакція статей 64 і 68 КК, яка жодних обмежень у застосуванні довічного позбавлення волі за вчинення готування до злочину не передбачала.
Однак, переглядаючи справу в касаційному порядку, суд касаційної інстанції констатував відсутність порушення ст. 384 КПК, зазначивши, що злочин, у вчиненні якого обвинувачувався та у подальшому був засуджений ОСОБА_17 , не належить до злочинів, за який може бути призначено покарання у виді довічного позбавлення волі.
При цьому касаційний суд послався на визначені у ст. 64 і ч. 4 ст. 68 КК в редакції Закону № 1492-VIII імперативні обмеження, відповідно до яких довічне позбавлення волі за вчинення готування до злочину не застосовується, окрім винятків, та вказав, що при вирішенні питання про віднесення злочину до категорії тих, за які законом передбачено можливість здійснення касаційного провадження судом присяжних, має значення не лише санкція статті (частини статті), за якою обвинувачується особа, а і сукупність усіх юридичних ознак інкримінованого діяння, які впливають на потенційну можливість застосування такого покарання виходячи з загальних і спеціальних норм закону про кримінальну відповідальність.
Всупереч правової позиції, викладеної у постанові Верховного Суду України від 25 червня 2015 року в справі № 5-111кс15, касаційний суд не звернув уваги, що на час розгляду справи судом першої інстанції законом було передбачено за готування до умисного вбивства за обтяжуючих обставин покарання у виді довічного позбавлення волі, а тому ОСОБА_17 мав право на розгляд кримінального провадження щодо нього судом присяжних.
Крім того, виходячи з системно-структурного аналізу зазначених норм та зважаючи на те, що в санкції ч.2 ст. 115 КК йдеться про злочин, за вчинення якого передбачено довічне позбавлення волі, а не про застосування такого покарання судом при призначенні покарання, наведене дає підстави для висновку, що право на суд присяжних зберігається в обвинуваченого у вчиненні цього злочину незалежно від стадії вчинення злочину (стадії, на якій цей злочин було припинено).

Таким чином, зміни, внесені Законом № 1492-VIII до статей 64 і 68 КК, відповідно до яких довічне позбавлення волі за готування до злочину не застосовується, право ОСОБА_17 на розгляд кримінального провадження щодо нього судом присяжних не змінюють.
А тому ОСОБА_17 є суб`єктом процесуального права заявляти клопотання про розгляд кримінального провадження стосовно нього судом присяжних, незабезпечення реалізації якого судом першої інстанції є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки ставить під сумнів здійснення правосуддя в цьому кримінальному провадженні судом, який відповідає стандарту «створеного відповідно до закону» в контексті права на справедливий суд, передбаченого ст. 6 Конвенції.
Також Європейський Суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово зазначав, що словосполучення «встановленого законом» поширюється не лише на правову основу самого існування «суду», але й передбачає дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність (справа «Занд проти Австрії»).
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, прокурором було виконано вимоги ст. 384 КПК, роз`яснено обвинуваченому ОСОБА_17 право на суд присяжних та долучено письмове роз`яснення про можливість і правові наслідки розгляду кримінального провадження судом присяжних (том 1, арк. 1112).
Відповідно до змісту ч. 1 ст. 384 КПК такий же обов`язок роз`яснити обвинуваченому у вчиненні злочину, за який передбачене покарання у виді довічного позбавлення волі, особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних покладено і на суд під час підготовчого судового засідання.
Проте з журналу судового засідання та технічного запису вбачається, що суд у підготовчому судовому засіданні обмежився лише тим, що роз`яснив учасникам судового провадження право на відвід і запитав, чи отримував обвинувачений пам`ятку про права та обов`язки та чи розуміє їх зміст. При цьому даних про належне роз`яснення обвинуваченому ОСОБА_17 під час підготовчого засідання права на здійснення щодо нього кримінального провадження судом присяжних звукозапис судового засідання не містить.
Крім того, в матеріалах справи відсутня розписка чи будь-які інші відомості про ознайомлення ОСОБА_17 із його правами й обов`язками з посиланням на ст. 384 КПК, яка є спеціальною правовою нормою, що роз`яснюється лише у конкретному випадку.
З огляду на викладене, суд не виконав вимог ч. 1 ст. 384 КПК і це порушення залишилося поза увагою судами апеляційної та касаційної інстанцій.
Окрім того, касаційний суд щодо роз`яснення в суді ОСОБА_17 права на суд присяжних визнав достатнім те, що він у підготовчому судовому засіданні в присутності захисника підтвердив одержання пам`ятки про права та обов`язки й належне розуміння її змісту, і зазначене давало підстави для висновку про належну обізнаність ОСОБА_17 з таким правом.
Натомість в ухвалах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 26 лютого 2015 року (справа № 5-690км15), 22 грудня 2015 року (справа № 5-2055км15), а також від 31 січня 2017 року (справа № 5-4326км16) і 9 лютого 2017 року (справа № 5-3194км16), наданих для порівняння, суд касаційної інстанції обґрунтовано дійшов іншого висновку щодо застосування ст. 384 КПК.
Так, в ухвалі від 31 січня 2017 року (справа № 5-4326км16) касаційний суд зазначив, що зі змісту норми ст. 384 КПК слідує, що виконання судом вказаного у цій статті зобов`язання не пов`язано з тим, роз`яснив прокурор обвинуваченому про таку можливість до передачі обвинувального акту до суду чи ні. Відсутність у матеріалах провадження та на технічному носії запису судових засідань даних про те, що місцевий суд роз`яснив обвинуваченому можливість та особливості розгляду кримінального провадження щодо нього судом присяжних, хоча ОСОБА_5 обвинувачувався у злочині, за який передбачено покарання у виді довічного позбавлення волі, була підставою для констатації касаційним судом порушення вимог ст. 384 КПК, визнання його істотним порушенням вимог КПК та безумовною підставою для скасування судових рішень.
Аналогічні за змістом висновки містяться в ухвалах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 26 лютого 2015 року (справа № 5-690км15) і 22 грудня 2015 року (справа № 5-2055км15), а також 9 лютого 2017 року (справа № 5-3194км16), в яких визнано порушенням ч. 1 ст. 384 КПК нероз`яснення таких вимог закону самостійно судом під час підготовчого судового засідання.
Отже, протилежний правовий висновок суду касаційної інстанції в ухвалі від 13 червня 2017 року щодо ОСОБА_17 свідчить про наявність неоднакового застосування судом касаційної інстанції однієї і тієї ж норми права, передбаченої ч. 1 ст. 384 КПК, що зумовило ухвалення різних за змістом судових рішень.

Згідно з ч. 2 ст. 455 КПК в редакції Закону № 192-VII за наявності підстав, передбачених пунктами 13 ч. 1 ст. 445 цього Кодексу, Верховний Суд має право: скасувати судове рішення (судові рішення) повністю або частково та направити справу на новий розгляд до суду першої, апеляційної чи касаційної інстанції; скасувати судові рішення та закрити провадження у справі; змінити судове рішення (судові рішення), не передаючи справу на новий розгляд.
У зв`язку з тим, що вказані порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними та безумовною підставою для скасування судових рішень, адже, крім іншого, ставлять під сумнів ухвалення судового рішення законним складом суду та з урахуванням особливостей перегляду судових рішень у порядку Глави 33 КПК в редакції Закону № 192-VII скасуванню підлягає як ухвала касаційного суду від 13 червня 2017 року щодо ОСОБА_17 , так і рішення судів нижчих інстанцій з направленням справи щодо нього на новий розгляд до суду першої інстанції.

Оскільки найбільш прийнятним способом захисту порушеного права ОСОБА_17 є повторний судовий розгляд, то питання про застосування ч. 2 ст. 68 КК при призначенні покарання має бути вирішено судом за наслідками розгляду справи з урахуванням ст. 5 КК, якою передбачено зворотну дію закону про кримінальну відповідальність у часі.
Відтак Суд не переглядає заяву засудженого ОСОБА_17 з підстави, передбаченої п. 1 ч. 1 ст. 445 КПК в редакції Закону № 192-VII.

З огляду на те, що ухвалені судові рішення щодо ОСОБА_17 скасовуються з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції, а обраний ОСОБА_17 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою був залишений без змін до набрання вироком законної сили, беручи до уваги вимоги закону про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та з метою попередження ризику переховування ОСОБА_17 від суду, а також виходячи з того, що суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права сторін у справі, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів, що метою запобіжного заходу є подальший розгляд справи судом, який повинен підтвердити або спростувати підозру, що була підставою для обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, Суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_17 під вартою до вирішення питання про запобіжний захід щодо нього судом першої інстанції у визначеному законом порядку, але на строк не більше ніж 60 днів, тобто до 5 січня 2019 року, включно.

Відповідно до ч. 4 ст. 455 КПК в редакції Закону № 192-VII у постанові, прийнятій за результатами розгляду заяви про перегляд судових рішень з підстав, передбачених пунктами 1 і 2 ч. 1 ст. 445 цього Кодексу, має міститися висновок про те, як саме повинна застосовуватися норма права, що була неоднаково застосована.

Висновок щодо застосування ч. 1 ст. 384 КПК:
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 384 КПК України суд зобов`язаний роз`яснити обвинуваченому у вчиненні як закінченого, так і незакінченого злочину, за який передбачене покарання у виді довічного позбавлення волі, можливість та особливості розгляду кримінального провадження стосовно нього судом присяжних.

Керуючись ст. ст. 453, 454, 455 КПК України в редакції Закону від 12 лютого 2015 року № 192-VII, п. 15 розділу XI «Перехідні положення» КПК України в редакції Закону від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Верховний Суд

п о с т а н о в и в:

заявузасудженого ОСОБА_17 задовольнити частково.
Вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 22 лютого 2016 року, вирок Апеляційного суду Чернігівської області від 28 вересня 2016 року та ухвалу колегії суддів судової палати у кримінальних справах Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 13 червня 2017 року щодо ОСОБА_17 скасувати, а справу направити на новий розгляд до суду першої інстанції.
Залишити ОСОБА_21 під вартою до вирішення питання про запобіжний захід щодо нього судом першої інстанції у визначеному законом порядку, але на строк не більше ніж 60 днів, тобто до 5 січня 2019 року, включно.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Головуючий ОСОБА_1

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_7
ОСОБА_3 ОСОБА_8
ОСОБА_4 ОСОБА_9
ОСОБА_5 ОСОБА_10
ОСОБА_6 ОСОБА_11