КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
В И Р О К
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 грудня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю секретаря ОСОБА_4
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду кримінальне провадження №0006137 відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, з середньою освітою, неодруженого, працюючого кур`єром у ТОВ «Час лото», зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого: 03.11.2015 року Деснянським районним судом м. Києва за ч.1 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі, який на підставі ст. ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття призначеного покарання з іспитовим строком на той самий строк, -

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України за апеляційною скаргою прокурора Київської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_8 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 06 червня 2018 року, -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком ОСОБА_6 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України та йому призначено покарання у виді штрафу у розмірі сто неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що на день постановлення вироку становить 1700 (одну тисячу сімсот) гривень.
На підставі ч. 3 ст. 72 КК України вирок Деснянського районного суду м. Києва від 03.11.2015 року, яким ОСОБА_6 засуджено за ч.1 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком на той самий строк, ухвалено виконувати самостійно.

Згідно вироку суду, ОСОБА_6 , 29.04.2016 року, близько 14 год. 30 хв., реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконне придбання психотропної речовини амфетаміну, попрямував до будинку АДРЕСА_2 , де з торця вказаного будинку забрав згорток з фольги, в якому знаходився поліетиленовий пакет з психотропною речовиною - амфетаміном, після чого, в якості розрахунку за придбану психотропну речовину, залишив грошові кошти в сумі 300 грн. у тому ж місці де був схований згорток з фольги.
В подальшому, ОСОБА_6 тримаючи при собі придбану психотропну речовину - амфетамін, попрямував до Дніпровського району міста Києва, де близько 19 год. 30 хв. був затриманий працівниками поліції, після чого в період часу з 20 год. 00 хв. по 20 год. 45 хв. 29.04.2016 року в ході проведення огляду місця події за адресою: м. Київ, вул. Кибальчича, 12-А, під час огляду блакитного портфелю, який тримав в рухах ОСОБА_6 слідчим було виявлено фасувальні поліетиленові пакети, поліетиленовий пакет з психотропною речовиною амфетаміном, масою 0,375 г та електронні ваги з нашаруванням психотропної речовини - амфетаміном, масою 0,0002 г.

В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні, не оспорюючи фактичні обставини вчинення обвинуваченим ОСОБА_6 кримінального правопорушення і правильність юридичної кваліфікації його дій, просить скасувати оскаржуваний вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 06.06.2018 року в частині призначеного покарання, у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі обвинуваченого внаслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік та на підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків призначити обвинуваченому остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 1 (один) рік 7 (сім) місяців, а в решті вирок залишити без зміни.

В обґрунтування доводів поданої апеляційної скарги прокурор послався на порушення судом вимог ст. 65 КК України та положень, викладених у постанові Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення кримінального покарання», де зазначено, що призначаючи покарання у кожному конкретному випадку, суди зобов`язані враховувати ступінь тяжкості злочину, дані про особу винного та обставини справи, що пом`якшують і обтяжують покарання, а особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Приймаючи рішення про призначення обвинуваченому ОСОБА_6 найменш суворого покарання у виді штрафу, передбаченого санкцією ч.1 ст. 309 КК України, суд не надав належної і достатньої правової оцінки підвищеному рівню суспільної небезпеки особи обвинуваченого, який раніше вже притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічного злочину та був звільнений від відповідальності на підставі ч.4 ст. 309 КК України, проте останній належних висновків для себе не зробив на шлях виправлення не став, а тому, на переконання апелянта, призначене ОСОБА_6 покарання у виді штрафу не буде сприяти його виправленню та запобіганню вчинення нових злочинів.

Також вказує, що ОСОБА_6 вироком Деснянського районного суду м. Києва від 03.11.2015 року був засуджений за ч.1 ст. 185 КК України до 1 року 6 місяців позбавлення та на підставі положень ст. ст. 75, 76 КК України був звільнений від відбуття призначеного покарання з іспитовим строком на 1 рік 6 місяців. Проте, при призначенні ОСОБА_6 покарання за ч.1 ст. 309 КК України, суд не звернув своєї уваги на ту обставину, що вказане кримінальне правопорушення було вчинене обвинуваченим в період іспитового строку та в порушення вимог ст. 71 КК України не призначив йому покарання за сукупністю вироків, тобто не застосував закон про кримінальну відповідальність, який підлягав застосуванню.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора на підтримку доводів викладених в апеляційній скарзі прокурора у провадженні; пояснення обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти поданої апеляційної скарги; провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого ОСОБА_6 ; перевіривши матеріали кримінального провадження №0006137 та обговоривши апеляційні доводи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання скасуванню, з ухваленням апеляційним судом, згідно вимог ст. 420 КПК України свого вироку, з наступних підстав.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції за згодою учасників судового провадження, керуючись вимогами ст. 349 КПК України після допиту обвинуваченого, який повністю визнав себе винним у вчиненні інкримінованого йому злочину, дійшов висновку про недоцільність дослідження інших доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Враховуючи, що фактичні обставини справи та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 ніким з учасників судового провадження не заперечувались і докази щодо них, на підставі ч.3 ст. 349 КПК України не досліджувались, висновки суду першої інстанції щодо цих фактичних обставин, у відповідності з вимогами ч.1 ст. 404 КПК України, апеляційним судом не перевіряються.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд, призначаючи покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

При призначенні обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції врахував тяжкість вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до положень ст. 12 КК України відноситься до злочину середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, працює, позитивно характеризується, щиро покаявся у скоєному, що суд визнав обставиною, яка пом`якшує покарання, обставиною, яка обтяжує покарання суд визнав рецидив злочину.

Переглядаючи вирок суду першої інстанції в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що при призначенні ОСОБА_6 покарання у виді штрафу , суд, хоча і не вийшов за межі, встановлені санкцією ч. 1 ст. 309 КК України, проте не в повній мірі врахував дані про особу ОСОБА_6 , його посткримінальну поведінку, який будучи засудженим Деснянським районним судом м. Києва 03.11.2015 року за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, в період іспитового строку вчинив новий злочин, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України і в даному кримінальному провадженні ухилявся від слідства, у зв`язку з чим був оголошений у розшук, що свідчить про небажання останнього стати на шлях виправлення, а тому покарання у виді штрафу є недостатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

У разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину, суд призначає йому покарання за правилами передбаченими ст. 71, 72 цього Кодексу.

Відповідно до позиції Верховного Суду України, викладеної в п.25 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» з наступними змінами, у разі якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд, з посиланням на ст. 71 КК України, до покарання призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує не відбуту частину покарання за попереднім вироком. При цьому, остаточне покарання за сукупністю вироків, крім випадків, коли воно визначається шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від не відбутої частини покарання за попереднім вироком.

Вказані вимоги закону про кримінальну відповідальність судом першої інстанції дотримані не були, оскільки злочин, за вчинення якого ОСОБА_6 засуджено цим вироком, був ним вчинений 29.04.2016 року, тобто після постановлення попереднього вироку Деснянським районним судом м. Києва 03.11.2015 року, яким він був засуджений за ч.1 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців та на підставі ст. 75 КК України був звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на той самий строк.

Проте, при призначенні ОСОБА_6 покарання, суд першої інстанції в порушення вимог ст. 71 КК України не призначив йому остаточне покарання за сукупністю вироків, яке за приписами ч.4 цієї статті, крім випадків, коли воно визначаться шляхом поглинення одного покарання іншим, призначеним у максимальному розмірі, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від не відбутої частини покарання за попереднім вироком.

За таких обставин, доводи апеляційної скарги прокурора у провадженні щодо невідповідності призначеного ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі винного, а також неправильного застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність є слушними та підлягають задоволенню.

За наведеного, колегія суддів вважає, що вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 06 червня 2018 року відносно ОСОБА_6 підлягає скасуванню в частині призначеного йому покарання з ухваленням нового вироку апеляційним судом згідно вимог ст.413, ст. 420 КПК України.

Ухвалюючи новий вирок, колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_6 кримінального правопорушення, яке відповідно до положень ст. 12 КК України відноситься до злочину середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, позитивно характеризується за місцем роботи, покаявся у скоєному, що суд рахує обставиною, яка пом`якшує покарання і вважає призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік, яке за своїм видом та розміром є необхідним й достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових злочинів та на підставі ст. 71 КК України призначити йому остаточне покарання за сукупністю вироків.

На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 404, 407, 413, 420 КПК України, колегія суддів,-
З А С У Д И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Київської місцевої прокуратури №4 ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 06 червня 2018 року відносно ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України скасувати в частині призначеного покарання.

Постановити новий вирок, яким ОСОБА_6 призначити покарання за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного цим вироком за ч. 1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік, частково приєднати не відбуту частину покарання за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 03.11.2015 року за ч. 1 ст. 185 КК України та призначити ОСОБА_6 остаточне покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 1(один) рік 7(сім) місяців.

Згідно ч. 5 ст. 72 КК України, в редакції Закону від 26.11.2015 року, зарахувати обвинуваченому ОСОБА_6 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 14.02.2018 року по 07.05.2018 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Строк відбуття покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту його фактичного затримання у зв`язку з виконанням даного вироку.

В решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Судді: ________________ ________________ ________________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3