ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 610/4197/16-к Головуючий суддя І інстанції ОСОБА_1
Провадження 11-кп/818/71/18 Суддя доповідач ОСОБА_2
Категорія: Умисне тяжке тілесне ушкодження
У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 жовтня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних Харківського апеляційного суду у складі:

головуючого - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6

обвинуваченого - ОСОБА_7

захисника - ОСОБА_8 ,

потерпілого - ОСОБА_9

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 23 січня 2018 року відносно ОСОБА_10 ,-

ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ; уродженця, зареєстрованого, жителя АДРЕСА_1 ; громадянина України; з професійно-технічною освітою; офіційно не працевлаштованого ; одруженого, маючого неповнолітнього сина 2003р.н.; раніше судимого: 28.10.2016р. Балаклійським районним судом Харківської області за ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 187 КК України до покарання з випробуванням, вирок скасований в частині призначеного покарання 02.11.2017р. апеляційним судом Харківської області з призначенням покарання 5р. 6міс. позбавлення волі.
Визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 121, ч. 4 ст. 187 КК України, та призначено покарання:
-за ч. 1 ст. 185 КК України 1 рік 6 місяців позбавлення волі;
-за ч. 4 ст. 187 КК України 10 років позбавлення волі, з конфіскацією всього особистого майна;
-за 2 ст. 121 КК України 9 років позбавлення волі;
-за. 2 ст. 185 КК України 2 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_10 покарання 10 років позбавлення волі, з конфіскацією всього особистого майна.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених цим вироком і за попереднім вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 28.10.2016р., з урахуванням вироку апеляційного суду Харківської області від 02.11.2017р., призначено ОСОБА_10 остаточне покарання 12 років позбавлення волі, з конфіскацією всього особистого майна.
Початок строку відбування даного покарання ОСОБА_10 обчислено з моменту затримання, зарахувавши у строк покарання попереднє ув'язнення з 28.10.2016р. по 20.06.2017р. включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21.06.2017р. з розрахунку день за день.
Продовжено обвинуваченому ОСОБА_10 тримання під вартою до набрання цим вироком законної сили.
Цивільний позов задовольнено повністю.
Стягнуто з ОСОБА_10 на користь Фінансового управління Балаклійської районної державної адміністрації Харківської області 8852,86 гривень.
Судові витрати в сумі 4138,56 гривень стягнуто з ОСОБА_10 на користь держави.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст.. 100 КПК України
Згідно вироку в період часу з 22.00 години 5 серпня 2016 року до 06.30 години 6 серпня 2016 року в АДРЕСА_2 , ОСОБА_10 , реалізуючи умисел на заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу, з господарчої будівлі таємно викрав належні ОСОБА_11 : болгарку «Makita» GA9020S б/к вартістю 1485грн., акумуляторний шуруповерт «Югра» АШ-2018 б/к вартістю 383грн., всього на 1868 гривень, розпорядившись ними на власний розсуд.
20 серпня 2016 року, приблизно о 00.30 годині, в АДРЕСА_3 , ОСОБА_10 , за попередньою змовою групою осіб, з особою, кримінальне провадження відносно якої закрито 14.01.2017р., діючи з корисливих мотивів та умислом на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), маючи при собі ніж, через огорожу проник на територію ферми та до незачиненого сараю з худобою, що належить Філії ПАТ «Державна продовольчо-зернова корпорація України» «Савинський елеватор», з метою викрадення вівці, середня вартість якої складає 800 гривень.
При цьому був викритий охоронцем підприємства ОСОБА_12
ОСОБА_10 , який забезпечував безпеку особи, кримінальне провадження відносно якої закрито 14.01.2017р., з метою подачі сигналу небезпеки у разі її виникнення задля унеможливлення його викриття, вийшовши за межі домовленості щодо обсягу вчинення злочинних дій та таємно від останнього, усвідомлюючи, що охоронець ОСОБА_12 може чинити йому опір в заволодінні чужим майном, а також зможе в послідуючому викрити його, перебуваючи біля вхідних дверей у приміщенні вказаного сараю, умисно вчинив напад на ОСОБА_12 з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із застосуванням насильства, небезпечного для життя та здоров`я ОСОБА_12 та заподіянням йому тяжких тілесних ушкоджень за допомогою ножа, яким наніс один удар в область живота ОСОБА_12 , заподіявши йому: сліпе проникаюче колото-різане поранення живота зліва з пошкодженням шлунку та кишківника, яке ускладнилось дифузним флегмонозним запаленням шкіри, шлунку та кишківника в ділянці післяопераційних ран, а також флегмонозно-гнійним перитонітом й флегмоною передньої черевної стінки, тобто тяжкі тілесні ушкодження за критерієм небезпеки для життя.
При цьому, злочинні дії ОСОБА_10 , спрямовані на напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я ОСОБА_12 та заподіяння йому умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого, не охоплювалися умислом особи, кримінальне провадження відносно якої закрито 14.01.2017р.
Після виконання вищевказаних дій, ОСОБА_10 , разом з особою, кримінальне провадження відносно якої закрито 14.01.2017р., зникли з місця скоєння злочину, не заволодівши запланованим для викрадення майном.
Під час лікування в КЗОЗ БРР «БЦРКЛ» 4 вересня 2016 року о 21.00 годині настала фізіологічна смерть ОСОБА_12 , причиною якої стало проникаюче колото-різане поранення живота на фоні ускладнення раннього післяопераційного періоду, заподіяне вищевказаними діями ОСОБА_10 .
В жовтні 2016 року, в денний час, більш точні дата і час не встановлені, в АДРЕСА_4 , ОСОБА_10 , який проживав там на законних підставах, реалізуючи умисел на заволодіння чужим майном, таємно, повторно викрав належні ОСОБА_13 : мікрохвильову піч «Gorenje МО20 MV» вартістю 817грн., телевізор «DAEWOO DMT 21U7K» вартістю 800грн., відеопрогравач «LG L 417» вартістю 250грн., відеопрогравач «HYUNDAI H-DVD5041-N» вартістю 250грн., масляний обігрівач «UPON-8510» вартістю 249грн., холодильник «NORD NRT 141-030» вартістю 3598грн., всього на 5964 гривні, телевізор «INFRA-RED», відеопрогравач «DVD DC-8510», тумбу під телевізор, кухонну стінку, колекцію марок, колекцію монет, нагородну медаль «За мужество», православну книгу «Біблія» кінця 18 сторіччя, перше видання Г. Сковороди, два томи книг У. Шекспіра в оригіналі, колекцію паперових грошей, вартість яких не встановлена, розпорядившись ними на власний розсуд.
В апеляційних скаргах:
Прокурор у кримінальному провадження просить вирок суду скасувати та ухвалити свій вирок.
Призначити ОСОБА_10 покарання:
-за ч. 2 ст. 185 КК України 3 роки позбавлення волі;
-за ч. 4 ст. 187 КК України 11 років позбавлення волі, з конфіскацією всього особистого майна;
-за 2 ст. 121 КК України 9 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_10 покарання 11 років позбавлення волі, з конфіскацією всього особистого майна.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, призначених цим вироком і за попереднім вироком Балаклійського районного суду Харківської області від 28.10.2016р., з урахуванням вироку апеляційного суду Харківської області від 02.11.2017р., призначено ОСОБА_10 остаточне покарання 13 років позбавлення волі, з конфіскацією всього особистого майна.
При цьому зазначає, судом безпідставно змінено правову кваліфікацію дій ОСОБА_10 за ч.2 ст. 185 КК України на ч.1 ст. 185 КК України за епізодом крадіжки у потерпілого ОСОБА_11 , а також виключено кваліфікуючу ознаку «розбій вчинено особою, яка раніше вчинила розбій» за епізодом нападу на ОСОБА_14 .
Крім того вказує, що призначене ОСОБА_10 покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та є занадто м`яким.
Обвинувачений ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Свою вимогу він обґрунтовує тим, що зазначений злочин вчинив не він, а ОСОБА_15 .

Зазначає, що ОСОБА_15 судом не допитаний, але на його свідченнях даних під час досудового розслідування обґрунтовано висновок щодо доведеності вини ОСОБА_10 .

Захисник обвинуваченого, - адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати в частині засудження ОСОБА_10 за ч.4 ст. 187 КК України та ч.2 ст. 121 КК України та в цій частині закрити кримінальне провадження.
Цей же вирок в частині засудження ОСОБА_10 за ч.1,2 ст.185 КК України змінити, призначивши мінімальне покарання та звільнити ОСОБА_10 від покарання на підставі ст. 75 КК України.
При цьому зазначає, що злочини, передбачені ч.4 ст. 187 КК України та ч.2 ст. 121 КК України вчинено саме ОСОБА_15 .
Заслухавши доповідь судді, думку обвинуваченого ОСОБА_10 , та його захисника ОСОБА_8 які просили задовольнити їх апеляційні скарги та відмовити в задоволенні апеляції прокурора, який в свою чергу просив задовольнити апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні та відмовити в задоволенні апеляційної скарги обвинуваченого та його захисника, дослідивши матеріали провадження, колегія, суддів приходить до наступного.
Відповідно до ч.1ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Положеннями ст. 94 КПК України передбачено, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_10 у скоєнні кримінальних правопорушеннь, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 121 КК України, вини у яких він не визнав підтверджується сукупністю доказів, зібраних у встановленому порядку і безпосередньо досліджених судом, яким дана належна оцінка, зокрема:
Потерпілий ОСОБА_16 в суді пояснив, що його брат ОСОБА_12 працював охоронцем підсобного господарства ОСОБА_17 19.08.2016р. пішов на нічну зміну. Вночі 20.08.2016р. приблизно о 01.00 годині його розбудив стук у хвіртку. Коли вийшов з двору, то побачив брата, який поруч лежав на землі і рукою тримався за живіт, ближче до лівого боку. Рука і одяг у тій частині були скривавлені, він благав про допомогу. Перебуваючи у свідомості розповів, що на роботі його поранили ножом. Викликав медиків та поліцію, брата госпіталізували. Вже в лікарні, після проведеної операції, брат розповів, що на територію ферми пройшли двоє чоловіків, запитали як пройти до залізничного вокзалу. Він розповів і вони пішли. У нього виникли підозри і він вирішив перевірити збереження худоби. Один з чоловіків вискочив із-за будівлі і ножом наніс йому удар в живіт. В порівняння з іншим цей чоловік був невеликий, плотний, одягнений в шорти та футболку. Інший чоловік перебував поодаль, біля овець. Він був високий і худорлявий у порівнянні з іншим. Коли його поранили, то високий чоловік підскочив до нього. Його вдарили під коліна та посадили на землю. Брат показував, що ніж був довгий. Помер у лікарні, приблизно через 2 тижні.

Потерпілий ОСОБА_9 в суді пояснив, що є рідним сином ОСОБА_12 , проживали разом. Батько працював нічним охоронцем підсобного господарства ОСОБА_18 елеватора. В ніч на 20.08.2016р. до нього додому приїхав дядько ОСОБА_16 та розповів, що батько прийшов до нього, повідомивши про ножове поранення. Батько був госпіталізований до лікарні. Після проведеної операції, через пару днів батько розповів, що на роботі до нього підійшли двоє чоловіків і поцікавилися дорогою до залізничного вокзалу, після чого пішли. Один з них худий та високий, а інший нижче, але міцніший. Коли він пішов до сараю, то високого чоловіка побачив в кінці сараю, біля овець. Менший чоловік заподіяв йому поранення ножем. Це сталося на вході до сараю. Високий чоловік підбіг, закрив йому очі, ударив під колінки і батька звалив на землю. ІНФОРМАЦІЯ_2 батько помер у лікарні.

ОСОБА_15 , на якого вказує обвинувачений, як на особу яка одноосібно вчинила цей злочин, помер ІНФОРМАЦІЯ_3 , що підтверджується свідоцтвом про смерть (т. 3 а.с. 19).
В той же час 27.10.2016р. ОСОБА_15 письмово заявив до поліції про те, що 20.08.2016р. разом з обвинуваченим намагався вчинити крадіжку барана з території ферми (т. 3 а.с. 17). Ці відомості були внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань (т. 3 а.с. 16). 14.01.2017р. кримінальне провадження було закрито за відсутністю в діянні складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, оскільки майно не викрали (т. 3 а.с. 20).
За життя, 27.10.2016р. ОСОБА_15 був допитаний слідчим в якості свідка і пояснив, що 19.08.2016р. протягом дня вживали алкоголь разом з обвинуваченим. Запропонував обвинуваченому викрасти барана з ферми, кожен взяв з собою по ножу. Вночі, на початку наступної доби прийшли до ферми. Обвинувачений сховався, а він з метою перевірки наявності охорони гучно крикнув. Вийшов сторож, у нього запитав як пройти до вокзалу. На територію ферми через огорожу перелізли в іншому місці. Зайшовши до сараю обвинувачений сховався праворуч від входу, а він пішов вглиб ловити барана. В цей час його окрикнув сторож та почав наближатися до нього. У цей момент обвинувачений вийшов із схованки і ножом наніс сторожу один удар в область живота спереду. Потім втекли, зустрілися вдома у Розенталь. Обвинувачений сказав, що ніж викинув у місці, де його не знайдуть, десь поблизу болота. Свій одяг спалили посеред двору. Домовленість між ними була тільки на викрадення одного барана (т. 2 а.с. 169-170).
Того ж дня із свідком ОСОБА_15 було проведено слідчий експеримент із застосуванням відеозйомки. На місці він підтвердив та відтворив обставини події, з приводу якої раніше був допитаний. Суть зведена до того, що з обвинуваченим існувала домовленість про вчинення крадіжки барана з території ферми, однак коли його в сараї при спробі впіймати барана викрив сторож, то обвинувачений наніс сторожу удар ножом (т. 2 а.с. 172-173, т. 3 а.с. 44).

Потерпілий ОСОБА_12 помер ІНФОРМАЦІЯ_2 помер, але за життя, 20.08.2016р., в день нападу на нього, він був допитаний слідчим в якості потерпілого. Пояснив, що працює сторожем ферми, а ввечері 19.08.2016р. заступив на зміну. Вночі, на початку наступної доби почув голоси, побачив худорлявого чоловіка, який запитав де знаходиться вокзал, після чого пішов. Через деякий час при обході в протилежному кінці сараю побачив чоловіка і окрикнув його. З правої сторони при входів в сарай до нього підскочив інший чоловік і він одразу відчув різкий біль в животі. В правій руці у нього був ніж. Чоловіки розбіглися. Він підвівся і побоюючись за своє життя пішов до брата ОСОБА_19 , який проживає неподалік. Йому викликали медичну допомогу. У чоловіка, який наніс йому поранення, було відсутнє волосся на голові, зростом він нижче нього, приблизно 170см. (т. 2 а.с. 110-111).
Сам обвинувачений ОСОБА_10 в судовому засіданні в суді першої інстанціїї пояснив, що в ніч на 21.08.2016р. зустрівся з ОСОБА_15 , який запропонував пожарити м`яса і сказав, що знає де його знайти у такий пізній час і повів до елеватора. Казав, що знає чоловіка, у якого можно взяти м`яса. Перелізли через огорожу на територію ферми. Зайшовши до сараю ОСОБА_20 півшов вперед, а він залишився на вході і заховався праворуч від нього, побачивши тінь сторожа. Сторож окликнув ОСОБА_20 і пішов до нього. Розенталь побіг назустріч, вирішив що той вдарив сторожа, оскільки той пошатнувся. Ножа у Розенталя не бачив. ОСОБА_21 підхватив сторожа ззаду, оскільки той почав падати. Поклав його на підлогу і запитав чи все у нього нормально, той відповів, що так. ОСОБА_22 разом повз будинку брата постраждалого. Розійшлися на березі річки, а потім прийшов до ОСОБА_20 додому. Там на вогниці спалили свої речі, ОСОБА_20 дав йому інші штани.
Пізніше ОСОБА_20 розповідав, що сторож помер.
Таким чином, наведені вище покази потерпілого, свідків та обвинуваченого ОСОБА_10 ніким не оспорюються та збігаються у тому, що першим у сарай зайшов саме ОСОБА_15 .
Він же знаходився в глибині (кінці) сараю, та саме його ОСОБА_12 окрикнув, коли зайшов до сараю.
З цих же показів потерпілого та свідків вбачається, що удар ножем ОСОБА_12 наніс не той чоловік, який знаходився в глибині сараю, а інший.
Більш того, зі свідчень обвинуваченого ОСОБА_10 вбачається, що коли він зайшов в сарай після ОСОБА_15 , то сховався праворуч від входу.
В цій же частині зазначені свідчення обвинуваченого збігаються з показаннями допитаного за життя ОСОБА_12 , в тій частині, що коли він зайшов до сараю в його кінці він побачив чоловіка і окрикнув його, а з правої сторони при входів в сарай до нього підскочив інший чоловік і він одразу відчув різкий біль в животі.
Аналогічні свідчення щодо місця схованки ОСОБА_10 дав і допитаний за життя свідок ОСОБА_15 .
За висновком судово-медичної експертизи від 12.10.2016р. у ОСОБА_12 були встановлені прижиттєві тілесні ушкодження: сліпе проникаюче колото-різане поранення живота зліва з пошкодженням шлунку та кишківника, яке ускладнилось дифузним флегмонозним запаленням шкіри, шлунку та кишківника в ділянці післяопераційних ран, а також флегмонозно-гнійним перитонітом й флегмоною передньої черевної стінки, тобто тяжкі тілесні ушкодження за критерієм небезпеки для життя.
Це поранення виникло від дії гострого предмета з колюче-ріжучими властивостями (т. 2 а.с. 162-165).
Отже, інших тілесних ушкоджень за життя, окрім проникаючого колото-різаного поранення живота зліва потерпілий ОСОБА_12 не отримував.
Відтак, сукупний аналіз показів потерпілого, свідків вказує на те що єдине тілесне ушкодження - колото-різане поранення живота зліва ОСОБА_12 спричинив саме ОСОБА_10 та спростовує його версію, щодо вчинення зазначеного злочину ОСОБА_15 .
При цьому колегією суддів не приймаються доводи апеляційних скарг обвинуваченого та його захисника щодо визнання показів свідка ОСОБА_15 та потерпілого ОСОБА_12 недопустимим доказом, виходячи з наступного.
У рішенні від 16.12.14 р. у справі «Хорнкастл та інші проти Сполученого Королівства» зазначено, що у випадках, коли показання відсутнього свідка є єдиною або вирішальною підставою для винесення обвинувального вироку, потрібні достатні врівноважуючі фактори, які дозволяють оцінити надійність показань.
Суд повинен вирішити, чи була поважна причина для неявки свідків до суду, чи були показання свідків «єдиними або вирішальними» доказами, і якщо так, то чи були адекватні врівноважуючі заходи для захисту прав заявників на справедливий суд. Ще раніше до аналогічних висновків ЄСПЛ дійшов у справі «Лука проти Італії» та «Аль-Хавайа і Тахері проти Сполученого Королівства» (15.12.11 р.).
Проблемні питання неможливості допиту свідків у судовому засіданні в разі неможливості їх допиту врегульовані у рішенні ЄСПЛ у справі № 6293/04 «Мірілашвілі проти Росії» від 11.12.08 р. Так, відповідно до п. 214 ЄСПЛ не вбачає порушень Конвенції в тому випадку, коли судом вжито усіх заходів, скерованих на виклик свідків. У п. 217 цього рішення зазначається, що національні суди мають право брати до уваги показання свідків при виконанні таких вимог: 1) вжиття максимальних заходів для забезпечення явки свідків до суду; 2) підтвердження показань свідків іншими доказами; 3) відсутність свідка через поважну причину.
Така практика є прийнятною і у випадку, який стосується даного кримінального провадження, у ситуації зі смертю потерпілого ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_15 , що є очевидно поважною причиною їх неявки, а відтак робить неможливим їх допит судом.
Згідно зі ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» суди повинні застосовувати Конвенцію та практику ЄСПЛ як джерело права. Відповідно до ч. 5 ст. 9 КПК кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики ЄСПЛ.
Отже, суди при розгляді кримінальних проваджень можуть враховувати показання осіб, надані під час досудового розслідування, за умови, що вказані показання є єдиним чи вирішальним доказом.
У зв`язку з розбіжністю положення ч. 4 ст. 95 КПК України та практики ЄСПЛ існує колізія, яка підлягає усуненню.
При виникненні колізії між практикою ЄСПЛ та національним законодавством України повинна застосовуватися практика суду, оскільки ст. 8 КПК України передбачає використання принципу верховенства права у кримінальному провадженні з урахуванням практики ЄСПЛ.
Отже, судом обґрунтовано прийняті та досліджені в судовому засіданні покази потерпілого ОСОБА_12 та свідка ОСОБА_15 , отримані від них за життя.
Крім того, судом визнано недопустимими доказами протокол слідчого експерименту від 28.10.2016р. за участю ОСОБА_10 в статусі підозрюваного і висновок проведеної за його наслідками додаткової судово-медичної експертизи, оскільки в суді обвинувачений відмовився від цих показань, наданих на досудовому розслідуванні.
Обвинувачений саме ці показання визначав, як такі, що отримані від нього в результаті застосування до нього незаконних методів досудового розслідування і жорстокого поводження з боку працівників поліції.
В той же час проведеною за зверненням суду перевіркою самообмова обвинуваченого під час проведення досудового розслідування не підтверджена та підстав для внесення відомостей про вчинене кримінальне правопорушення до Єдиного реєстру досудових розслідувань та початку досудового розслідування прокуратура не знайшла (т. 3 а.с. 40-47, 56-62, 65).
Сам обвинувачений заяв про вчинене кримінальне правопорушення відносно нього не подавав.
Більш того, жодні докази, які ґрунтуються на визнавальних показаннях обвинуваченого під час досудового розслідування за епізодами ч. 2 ст. 121, ч. 4 ст. 187 КК України показання з протоколів допиту підозрюваного, слідчого експерименту, не покладені в основу оскаржуваного вироку.
Отримання інших доказів обвинувачений під сумнів не ставив.
Крім того, судом виключено з формулювання обвинувачення посилання на вчинення ОСОБА_10 злочину у стані алкогольного сп`яніння, з тих мотивів, що цей стан сукупністю допустимих доказів не підтверджений, зокрема, відсутній медичний висновок щодо результатів медичного огляду на стан сп`яніння, висновку наркологічної експертизи тощо, а показань свідка ОСОБА_15 про вживання разом з обвинуваченим алкогольних напоїв перед вчиненням злочину, є очевидно недостатньо.
Отже судом першої інстанціїї було здійснено адекватні врівноважуючі заходи для дотримання та захисту прав обвинуваченого ОСОБА_10 .
З наведених вище підстав колегія суддів відмовляє в задоволенні апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_8 .
Також, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, щодо неправильної кваліфікації дій ОСОБА_10 та при цьому виходить з наступного.
Відповідно до ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Під час судового розгляду прокурор може змінити обвинувачення, висунути додаткове обвинувачення, відмовитися від підтримання державного обвинувачення, розпочати провадження щодо юридичної особи.
З метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.
Висунуте ОСОБА_10 обвинувачення прокурором не змінювалось рівно як і не висувалось додаткового обвинувачення.
Як вбачається з матеріалів провадження, при формулюванні обвинувачення за епізодом крадіжки з 05-06.08.2016р. у ОСОБА_11 не було зазначено кваліфікуючу ознаку ч. 2 ст. 185 КК України «повторність», внаслідок чого воно не відповідало наведеній правовій кваліфікації.
Відтак судом першої інстанції обґрунтовано змінено правову кваліфікацію злочину, у якому обвинувачувався ОСОБА_10 з ч.2 ст. 185 КК України на ч. 1 ст. 185, та виключено вказану ознаку (повторність), що в свою чергу покращило становище обвинуваченого.
Крім того, при формулюванні обвинувачення за епізодом розбою не було зазначено кваліфікуючу ознаку ч. 2 ст. 187 КК України «розбій, вчинений особою, яка раніше вчинила розбій», внаслідок чого воно не відповідало наведеній правовій кваліфікації.
Натомість при формулюванні обвинувачення зазначено про «повторність» дій обвинуваченого, однак такої кваліфікуючої ознаки ст. 187 КК України не містить і вона не зазначена у правовій кваліфікації кримінального правопорушення, тому зазначення про «повторність» обґрунтовано виключено з формулювання обвинувачення.
Колегія суддів погоджується з таким висновком та не вбачає підстав для зміни кваліфікації дій ОСОБА_10 також із тих підстав, що відповідно до ч.4 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.
Що стосується покарання ОСОБА_10 , то воно призначено з урахуванням вимог ст.ст. 50, 65 КК України.
Дослідженням даних про особу обвинуваченого встановлено, що ОСОБА_10 : раніше вже притягувався до кримінальної відповідальності; офіційно не працевлаштований; за місцем проживання характеризується позитивно; на обліках у нарколога і психіатра не перебуває; одружений, має сина 2003р.н.; за висновком амбулаторної психіатричної експертизи ознак психозу, слабоумства та інших хворобливих психічних розладів не виявляє, перебував поза будь-якого тимчасового хворобливого розладу психічної діяльності, міг і може усвідомлювати свої дії і керувати ними, застосування примусових заходів медичного характеру не потребує; інших відомостей не добуто, обвинуваченим та іншими учасниками судового провадження не надано.
Обставин, що пом`якшують або обтяжують покарання, судом не встановлено.
Також судом враховано, що ОСОБА_10 вчинено два злочини середньої тяжкості крадіжки, вина у вчиненні яких визнана, тяжкий і особливо тяжкий злочини, вина у вчиненні яких не визнана, а всього чотири епізоди злочинів, обвинувачений раніше вже притягувався до кримінальної відповідальності, внаслідок чого має злочинний досвід, але продовжує вчиняти нові злочини, що свідчить про його виняткові зухвалість, стійку злочинну, антисоціальну спрямованість, вперте не бажання безповоротно відмовитися від злочинного способу життя і стати на шлях виправлення і перевиховання, відсутність щирого каяття та підстав для призначення мінімального покарання і необхідність утримання його виключно в умовах ізоляції від суспільства.
Відтак, призначене судом ОСОБА_10 остаточне покарання у виді 12 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна відповідає особі обвинуваченого та тяжкості кримінального правопорушення, а відтак не підлягає скасуванню у цій частині з підстав, визначених в ст.ст. 414, 420 КПК України.
В той же час відповідно до правового висновку Верховного Суду у справі №663/537/17 від 29 серпня 2018 року щодо застосування норми права, передбаченої ч. 5 ст. 72 КК України, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК Українив редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Як вбачається з матеріалів провадження ОСОБА_10 вчинив злочини до 20.06.2017 року та перебуває під вартою з 28.10.2016 року, відтак до нього підлягає застосуванню ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII,
Таким чином ОСОБА_10 належить зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 28.10.2016 року до набрання вироком законної сили, тобто по 09.10.2018 року.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 418, 419, КПК України, ч.5 ст. 72 КК України колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Балаклійського районного суду Харківської області від 23 січня 2018 року відносно ОСОБА_10 - без змін.
Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України (в редакції 26.11.2015 року) зарахувати в строк відбування покарання ОСОБА_10 строк попереднього ув`язнення з 28 жовтня 2016 року по 09 жовтня 2018 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців, а обвинуваченим, який перебуває під вартою, - у той же строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий -

Судді -