Житомирський апеляційний суд
Справа №280/446/17 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.1 ст. 185 КК кУраїни Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 березня 2019 року
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду Житомирської області в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретарів: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
прокурора: ОСОБА_7 ,
обвинуваченого: ОСОБА_8 ,
захисника: ОСОБА_9

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Коростишівського районного суду Житомирської області від 09 листопада 2018 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Вільча Поліського району Київської області, громадянина України, з неповною вищою освітою, неодружений, утриманців не має, не працює, депутатом та інвалідом не є, не судимий, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , -

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді громадських робіт строком 200 (двісті) годин.
Речові докази: оптичний диск типу DVD марки «VIDEX Excellent», об`ємом пам`яті 4,7 Gb, на якому міститься відеозапис з камер відеоспостереження ТОВ «АТБ-Маркет» Продукти-815 від 05.03.2017 ухвалено залишити в матеріалах кримінального провадження.

Згідно вироку суду ОСОБА_8 визнаний винним та засуджений за те, що близько 19-50 год. 05 березня 2017 року прибув до супермаркету ТОВ «АТБ-Маркет» Продукти-815, що знаходиться по вул. Київська, 63 в м. Коростишеві Житомирської області. Цього ж дня у ОСОБА_8 , який перебував у торговому залі вказаного супермаркету, виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення із торгового прилавку банки ікри «Камчадал», що належить ТОВ «АТБ-Маркет».
Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_8 , 05.03.2017 близько 19-58 год., знаходячись у торговому залі супермаркету ТОВ «АТБ-Маркет» Продукти-815, що знаходиться по вул. Київська, 63 в м. Коростишеві Житомирської області, користуючись відсутністю контролю з боку працівників супермаркету, переслідуючи мету незаконного збагачення, усвідомлюючи суспільну небезпечність та протиправність своїх дій, діючи з корисливих мотивів, з торгового прилавку, шляхом вільного доступу, таємно викрав банку ікри марки «Камчадал», вартістю 177 грн. 95 коп., яку сховав в середину своєї куртки, та у подальшому з нею залишив приміщення супермаркету.
Після вчинення крадіжки ОСОБА_8 викрадене майно привласнив та розпорядився ним на власний розсуд, спричинивши тим самим ТОВ «АТБ-Маркет» матеріальну шкоду на суму 177 гривень 95 копійок.

В апеляційній скарзі захисник в інтересах обвинуваченого просить вирок суду скасувати та ухвалити відносно ОСОБА_8 виправдувальний вирок на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України. Посилається на те, що вирок суду є незаконним, оскільки при його ухваленні суд першої інстанції допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, а також викладені у вироку висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Вказує, що висновок суду про викрадення 05.03.2017 року о 19:58 годині з торгового залу магазину "Продукти-815" TOB "АТБ-Маркет" однієї банки ікри "Камчадал" вартістю 177,95 грн є нічим іншим як припущенням, яке не підтверджене жодним належним доказом. Суд при ухваленні вироку оцінив показання свідка ОСОБА_10 , який є батьком обвинуваченого, та поставився до них критично, але при цьому взагалі не надав оцінки показам свідків обвинувачення: охоронця ОСОБА_11 та керуючої магазином ОСОБА_12 . При цьому у свідченнях вказаних осіб наявні суттєві протиріччя. Наявність об`єктивної сторони злочину в даному випадку стороною обвинувачення не доведено належними доказами, тому висновок суду, що обвинувачений дійсно вчинив кримінальне правопорушення за інкримінованими обставинами, є упередженим та таким, що грунтується на припущеннях. упередженим є і висновок суду, що обвинувачений виніс заховану всередині куртки ікру через касову зону з магазину і не розрахувався за неї. Цей висновок суд зробив на підставі перегляду того ж таки запису з камер спостереження, наданого стороною обвинувачення. Відносно цього сторона захисту звертала увагу суду на те, що такий висновок буде обгрунтованим і підтвердженим відеозаписом лише в тому випадку, якщо цей запис буде безперервно відображати весь період перебування обвинуваченого в магазині від моменту ховання товару до моменту проходу через каси і виходу з товаром з магазину. Проте з наданого прокурором відеозапису цього встановити не можна. На формулювання обвинувачення на підставі припущень вказує також те, що: стороною обвинувачення не надано жодного доказу, який би достовірно підтверджував, що на відеозаписі зафіксований дійсно обвинувачений; обвинувачений не затримувався ні охороною магазину, ні будь-ким іншим з неоплаченим товаром поза супермаркетом, ні безпосередньо при виході з нього, ні в подальшому, нічим не підтверджена наявність у обвинуваченого ікри "Камчадал" після відвідування магазину "Продукти-815" 05.03.2017 року. Проте всім цим доводам сторони захисту суд оцінки не надав взагалі, тому ухвалений вирок не може вважатись законним, обгрунтованим та вмотивованим, як того вимагає ст.370 КПК України. Між тим, висловлена в суді позиція сторони захисту об`єктивно викликає сумніви в достовірності та достатності наданих прокурором доказів на підтвердження обставин, викладених в обвинувальному акті.

В запереченнях на апеляційну скаргу прокурор просить вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 - без задоволення. Вказує, що доводи захисника є необгрунтованими та безпідставними. Посилання сторони захисту на суперечності у показаннях свідка ОСОБА_13 щодо проміжку часу між вчиненням кримінального правопорушення, виявленням та поданням заяви про вчинення злочину не заслуговують на увагу, так як ніяким чином не вплинули на об`єктивність розслідування кримінального провадження та на висновки суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні крадіжки. Факт вчинення крадіжки та встановлена під час досудового розслідування вартість викраденого майна залишилася тією ж. З урахуванням специфіки роботи свідків ОСОБА_13 , яка працювала керуючою магазину, охоронця магазину ОСОБА_11 , де велика кількість відвідувачів, тривалий проміжок часу, що минув з моменту вчинення кримінального правопорушення до часу їх допиту, свідки могли забути деталі, які не стосуються події викрадення товарно-матеріальних цінностей. Показання вказаних свідків, на відміну від показань самого обвинуваченого, узгоджуються з іншими доказами, достовірність та об`єктивність яких не викликає сумніву.

Обвинувачений в судовому засіданні апеляційного суду вину в інкримінованому йому злочині не визнав, підтримав свої пояснення, надані в суді першої інстанції, зазначивши при цьому, що ікру не викрадав, брав з полички магазину якусь баночку із закускою, однак в подальшому її виклав десь на іншу полицю, бо передумав її брати. Підтримав доводи та вимоги апеляційної скарги, просив її задовольнити, оскільки злочину він не вчиняв.

Заслухавши доповідь судді, захисника та обвинуваченого, які підтримали свою апеляційну скаргу, думку прокурора, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника в інтересах обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому, законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Згідно з ч.3 ст.373 КПК України обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Стаття 91 КПК України містить перелік обставин, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні. Серед них доказуванню підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення).

За положеннями ст.94 КПК України суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Відповідно ст.62 Конституції України - усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

На думку апеляційного суду, ухвалюючи обвинувальний вирок щодо обвинуваченого ОСОБА_8 , суд першої інстанції вказаних вимог закону в повній мірі не дотримався, припустився невідповідності висновків фактичним обставинам кримінального провадження, істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, що потягло ухвалення незаконного та необгрунтованого рішення в кримінальному провадженні.

Так, вироком суду ОСОБА_8 був визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185 КК України, а саме що він близько 19:58 години 05.03.2017 року таємно викрав із торгового залу супермаркету ТОВ "АТБ-маркет" Продукти-815 в м.Коростишеві банку ікри марки "Камчадал" вартістю 177,95 грн, яку сховав в середину своєї куртки, у подальшому з нею залишив приміщення супермаркету, викрадене майно привласнив та розпорядився ним на власний розсуд.

Для ухвалення обвинувального вироку у суду повинні бути належні, достовірні та допустимі докази, які також є достатніми в своїй сукупності, на підтвердження зазначених обставин.

На підтвердження встановлених обставин та доведеності вини ОСОБА_8 суд досліджував та послався на наступні докази:

-пояснення свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_15 (дошлюбне прізвище ОСОБА_16 ), ОСОБА_11 ,
-пояснення представника потерпілого ТОВ «АТБ-Маркет» ОСОБА_17
- протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 09.03.2017 від ОСОБА_18 (а.к.п.148-150);
-інвентаризаційну відомість №8951 від 05.03.2017 (а.к.п.152);
-копію заяви керуючої магазином ОСОБА_18 про надання дозволу працівникам поліції на огляд приміщення магазину по АДРЕСА_2 , із зазначенням нестачі товару - ікра 120 г камчадал лососева зерниста,код ЦО 122455,код касовий 67202, на суму 177,95 грн.(а.к.п.153);
-лист заступника начальника СВ Коростишівського ВП ГУНП в Житомирській області від 09.03.2017 про надання керуючої ТОВ «АТБ-Маркет» Продукти-815 ОСОБА_18 запису з камери відеоспостереження ТОВ «АТБ-Маркет» Продукти-815 за 05.03.2017 (в період часу з 19:40 год. по 20:10 год.) на оптичному диску (а.к.п.155);
-протокол огляду від 10.03.2017 оптичного диску, на якому міститься відеозапис за 05.03.2017 з камер відеоспостереження супермаркету ТОВ «АТБ-Маркет» Продукти-815 (а.к.п. 158-165);
-постанову від 10.03.2017 про визнання речовим доказом оптичного диску типу DVD марки «VIDEX Excellent» звідеозаписом з камер відеоспостереження ТОВ «АТБ-Маркет» Продукти-815 від 05.03.2017 (а.к.п.166-167);
-посадову інструкцію охоронника ТОВ «АТБ-Маркет» ОСОБА_11 , затверджену генеральним директором ТОВ «АТБ-Маркет» 04.08.2016 (а.к.п. 45-51);
- посадову інструкцію керуючого ТОВ «АТБ-Маркет» ОСОБА_18 ,затверджену генеральним директором ТОВ «АТБ-Маркет» 04.08.2016 (а.к.п. 52-61);
-копію наказу №4 від 01.10.2015 «Про організацію бухгалтерського обліку та облікової політики на підприємстві ТОВ «АТБ-Маркет» з 01.10.2015»;
- відеозапис з камер відеоспостереження ТОВ «АТБ-Маркет» Продукти-815 від 05.03.2017.

При цьому, оцінюючи зазначені вище докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, суд дійшов висновку, що обвинувачений дійсно вчинив кримінальне правопорушення за інкримінованими обставинами, пояснення свідка ОСОБА_10 батька обвинуваченого, суд сприйняв критично, а позицію обвинуваченого щодо невизнання ним своєї вини розцінив як його небажання викривити на свою користь фактичні обставини та за будь-яких обставин уникнути відповідальності.

Разом з цим колегія суддів не може погодитися з тим, що зазначені докази, досліджені судом та оцінені в їх сукупності, свідчать про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні даного злочину за вказаних в обвинувальному акті та вироку суду першої інстанції обставинах, виходячи з наступного.

Так з об`єктивної сторони крадіжка є злочином з матеріальним складом, обов`язковими елементами якого є матеріальна шкода, спричинена власнику викраденого майна, яка визначається його вартістю, а також причинним зв`язком між діями обвинуваченого щодо таємного викрадення майна та шкодою від такого викрадення.

Таким чином в данному кримінальному провадженні стороною обвинувачення повинно бути встановлено та доведено належними та допустимими доказами при розгляді провадження в суді сам факт наявності викрадення саме ікри марки "Камчадал" вартістю 177,95 грн., оскільки саме від вартості викраденого залежить, яке правопорушення вчинено особою кримінальне чи адмінітсративне.

Так відповідно до частини 3 статті 51 Кодексу України про адміністративні правопорушення викрадення чужого майна вважається дрібним, якщо вартість такого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,2 неоподаткованого мінімуму доходів громадян.

При цьому відповідно до пункту 5 підрозділу 1 розділу XX Податкового кодексу України для норм адміністративного та кримінального законодавства в частині кваліфікації адміністративних або кримінальних правопорушень сума неоподатковуваного мінімуму встановлюється на рівні податкової соціальної пільги, визначеної підпунктом 169.1.1 пункту 169.1 ст.169 цього Кодексу для відповідного року. Відповідно до підпункту 169.1.1 пункту 169.1 статті 169 розділу IV Податкового кодексу України податкова соціальна пільга дорівнює 50 відсоткам розміру прожиткового мінімуму для працездатної особи (у розрахунку на місяць) встановленого законом на 01 січня звітного податкового року. Згідно статті 7 Закону України "Про Державний бюджет на 2017 рік" з 1 січня 2017 року прожитковий мінімум для працездатної особи з розрахунку на місяць становив 1600,00 грн. Відповідно порогом кримінальної відповідальності в 2017 році було викрадення майна на суму від 1600 * 50% = 800 * 0,2 = 160,00 грн. Від встановлення вартості викраденого залежить яка крадіжка вчинена: кримінально карана чи дрібна.

Так, роблячи висновок про наявність факту викрадення саме ікри марки "Камчадал" вартістю 177,95 грн., суд посилається на ряд доказів, наданих стороною обвинувачення.

Одним з таких доказів є протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 09.03.2017 року від ОСОБА_18 (а.с. 149-151).

Даний документ став підставою для внесення відомостей в ЄРДР, а в подальшому внесені в нього відомості підлягали доказуванню (ст.91 КПК України) в порядку ст.93 КПК України.

Однак, викладені в ньому відомості викликають сумнів у їх об`єктивності.

Свідок ОСОБА_18 (на момент допиту в суді - ОСОБА_15 ) в судовому засіданні суду першої інстанції повідомила, що працювала керуючою магазином, про крадіжку дізналась від охоронця 06.03.2017 року і переглянувши відео, викликала поліцію. Проте згідно вищезазначеного протоколу вбачається, що заява про крадіжку від керуючої магазином надійшла 09.03.2017 p., а не 06.03.2017 р.

Також, у протоколі прийняття заяви від 09.03.2017 року з посиланням на відеозаписи з камер спостереження керуюча магазином ОСОБА_18 зазначила про крадіжку з торгового залу магазину 05.03.2017 року о 19.58 годині ікри марки "Камчадал" лососева зерниста вартістю 177,95 грн. Разом з тим в суді під час допиту ця ж особа повідомила про те, що на цих відеозаписах назву викраденого товару не видно.

Що стосується інвентаризаційної відомості №8951 від 05.03.2017 року (а.с. 152), на яку як на доказ винуватості ОСОБА_8 посилається сторона обвинувачення та суд у вироку, то колегія суддів погоджується зі стороною захисту та вважає, що зазначений документ не може бути безумовним доказом як самого факту викрадення 05.03.2017. товару, а саме банки ікри марки "Камчадал" вартістю 177,95 грн., так і того, що зазначений товар викрадено обвинуваченим.

Так і змісту вказаного документу в бачається, що він не містить заповнених обов`язкових реквізитів, навіть які в ньому передбачені: підпису того, хто його оформив ("Оформил______") та матеріально-відповідальної особи ("M.O.Л. (материально-ответственное лицо____)

При цьому підстави та порядок проведення інвентарізації на підприємствах передбачено та врегульвано положеннями ЗУ "Про бухгалтерський облік та фінансову звітність", Положення про інвентаризацію активів та зобов`язань, затвердженого Наказом Мінфіну України від 02.09.2014 року №879, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 30.10.2014 року.

Зазначеними нормами закону передбачено, що проведення інвентаризації є обов`язковим у разі встановлення фактів крадіжок або зловживань, псування цінностей (на день встановлення таких фактів) в обсязі, визначеному керівником підприємства. Для проведення Інвентаризації на підприємстві розпорядчим документом керівника підприємства створюється інвентаризаційна комісія, яка складається з працівників підприємства та очолюється його керівником або керівником його структурного підрозділу. Інвентаризація проводиться повним складом інвентаризаційної комісії та у присутності матеріально відповідальної особи. Інвентаризаційні описи та акти інвентаризації підписуються всіма членами інвентаризаційної комісії та матеріально відповідальними особами, та повинні мати обов`язкові реквізити .

Зі змісту інвентаризаційної відомості №8951 від 05.03.2017 року вбачається, що цей документ підписаний не комісійно, а однією особою, що суперечить вищенаведеним вимогам проведення інвентаризації, до того ж посада та ПІБ цієї особи не вказані.

Суд у вироку вказав, що дана інвентаризаційна відомість завірена ТОВ "АТБ-Маркет " магазин "Продукти-815", код 30487219 з підписом відповідальної особи, разом з цим судом не надано належного значення тому, що зі змісту даної відомості взагалі неможливо встановити осіб, які проводили інвентарізацію, а також відповідальну особу. Натомість пунктом 7 Наказу №4 ТОВ «АТБ- Маркет» «Об организации бухгалтерского учета и учетной политики на предприятии ООО «АТБ-Маркет» (а.с.143) передбачено (мовою оригіналу): "в случае хищения или порчи товарно-материальных ценностей постоянно действующей инвентаризационной комиссией (состав утверждается приказом по предприятию) проводить инвентаризацию активов и обязательств предприятия». Пунктом 16 цього ж Наказу встановлений для керуючих магазином та матеріально відповідальних осіб обов`язок забезпечити обов`язкове виконання вимог наказу. Обов`язок знати процедуру проведення інвентаризацій передбачений також розділом 3 Посадової інструкції керуючого магазином (а.с.52-61).

При цьому допитані в судовому засіданні працівники магазину відносно виявлення нестачі дали суперечливі свідчення.

Так завідуюча магазином ОСОБА_19 вказала, і ці пояснення не знайшли свого відображення у вироку суду, що вона дізналась про крадіжку на наступний день 06.03.2017 року, коли прийшла на роботу, інвентаризацію не робила, робив охоронець. Охоронець ОСОБА_11 повідомив, що при перегляді відеозапису побачив відсутність ікри, марки не пам`ятає, інвентаризацію не робив, інвентарізацію взагалі не робили, акт не складали, просто ведеться внутрішній журнал обліку такого товару як ікра.

Таким чином судом з огляду на вказані докази не було однозначно та беззаперечно встановлено, чи робилася інвентарізація в даному випадку в магазині, хто її робив і хто складав інвентарізаційну відомість, надану суду в якості доказу в кримінальному провадженні (а.п. 152).

Крім цього, в матеріалах провадження відсутні дані на підтвердження того, що прийнята судом як доказ інвентаризаційна відомість від 05.03.2017 року, була отримана стороною обвинувачення шляхом проведення будь-яких слідчих дій чи витребувана від потерпілої сторони, тобто отримана в порядку встановленому КПК України, що викликає також сумнів в допустимості вказаного доказу.

Також суд взагалі не надав оцінки відсутності належних доказів на підтвердження нестачі в магазині "Продукти-815" TOB "АТБ-Маркет" на суму 177,95 грн, відсутності обов`язкових реквізитів у наданій стороною обвинувачення інвентаризаційній відомості, безпідставно пославшись лише на завірення інвентаризаційної відомості штампом ТОВ «АТБ-Маркет» магазина «Продукти-815».

Виходячи з наведеного, колегія суддів вважає, що зазначений документ було оцінено судом як належний та допустимий доказ факту викрадення відповідного товару, - помилково, та його безпідставно покладено в основу обвинувального вироку.

Що стосується показань свідків ОСОБА_19 та ОСОБА_11 щодо зазначених вище обставин, то слід зазначити, що факт підтвердження найменування та вартості товару, який викрадено, як і сам факт викрадення такого товару повинні бути підтверджені саме письмовими доказами, та лише поясненнями свідків доводитися не можуть.

Що стосується інших письмових доказів, як то копії заяви керуючої магазином ОСОБА_18 про надання дозволу працівникам поліції на огляд приміщення магазину із зазначенням нестачі товару - ікра 120 г Камчадал лососева зерниста з/б на суму 177,95 грн (а.с.153), який сам по собі в розумінні ст.. 84 КПК України не є доказом , оскільки не встановлює будь-яких обставин, посадових інструкцій охоронника та керуючого магазином, наказу №4 від 01.10.2015 року "Про організацію бухгалтерського обліку та облікової політики на підприємстві TOB "АТБ-Маркет", то слід зазначити, що вказані документи для встановлення події та обставин правопорушення, а також вини обвинуваченого у його вчиненні доказового значення не мають.

У якості доказу обвинувачення в ході судового розгляду було досліджено відеозапису з відеокамер спостереження магазину, який було повторно досліджено і в ході апеляційного перегляду вироку суду.

Так судом у вироку було зазначено, що згідно відеозапису, відтвореного згідно ст. ст.358 КПК України, встановлено наступне:
1.відеозапис файлу камери «12», час 19:58:51; 19:58:52; 19:58:54 - відображає як обвинувачений з четвертого прилавку бере банку ікри, кладе у внутрішній карман куртки, поруч з ним знаходиться молода дівчина з темним довгим волоссям, вона намагається завадити обвинуваченому покласти банку з ікрою до його куртки, обвинувачений на її дії не реагує, залишає поле обзору камери;
2.відеозапис файлу камери «9» камери «13», час 19:58:57; 19:59:29; 20:00:00 - відображає як обвинувачений ОСОБА_8 після скоєння крадіжки від прилавку,з якого викрав банку ікри, відійшов, та тримає праву засунуту руку у внутрішній частині куртки, в яку він одягнений та разом із вищевказаною дівчиною виходить із приміщення торгового залу, направляючись до касової зони;
3. відеозапис файлу камери «16каса1», камери «5каса 1», час 20:00:34; 20:00:48; 20:01:35 - відображає момент перебування обвинуваченого ОСОБА_8 з дівчиною в касовій зоні, розрахунку із касиром за продукти, але при цьому обвинувачений не виклав із внутрішньої частини своєї куртки викрадену ним банку із ікрою на стрічку каси та не розрахувався за ікру.

Разом з тим в результаті перегляду зазначеного відеозапису апеляційним судом встановлено, що на зазначеному записі не відно ні назви товару, який о 19:58 бере особа з прилавку, ні змісту цінника на полиці під цим товаром. Даним доказом неможливо підтвердити, що таким товаром є ікра марки "Камчадал" вартістю 177,95 грн. Проте суд в оскаржуваному вироку, суд зазначив, що "відеозапис файлу камери "12", час 19:58:51; 19:59:29; 20:00:00 - відображає як обвинувачений з четвертого прилавку бере банку ікри". Разом з тим судом не вказано при цьому точну назву та вартість цієї "банки ікри".

На відеозаписі (камера 12, файл chl2_1506, а.с.157) зафіксовано, як працівник магазину о 20:21 годині кладе на це ж місце на прилавку сусідній товар, назву якого також неможливо розібрати. З цього моменту і надалі відповідно до відеозапису місце товару, вказаного прокурором як викраденого, не пустує. Колишній охоронець ОСОБА_11 під час допиту в суді повідомив, що на позначеному цінником місці для певного товару інший товар лежати не міг. Згідно інвентаризаційної відомості №8951 від 05.03.2017 року, прийнятої судом як доказ нестачі товару - ікра Камчадал, цей товар був у кількості 1 (одна) штука. З показів свідка ОСОБА_11 вбачається, що нестача була виявлена приблизно о 22.00 годині 05.03.2017 року. З аналізу вказаних доказів вбачається, що однозначно стверджувати про те, що взагалі мало місце викрадення саме ікри, і саме марки "Камчадал" вартістю 177,95 грн., підстав не вбачається.

Крім того слід також зауважити, що зазначеним відеозаписом безперервно не прослідковувається пересування обвинуваченого ОСОБА_8 по магазину з моменту, як він взяв товар з полиці до моменту його проходження через касу магазину, у відеозаписі відсутні дані про те, де була і що робила особа, яка взяла з полиці товар о 19:58 год, з 20:00:01 до 20: 00:33 (32 секунди). Крім того під час проходження через касу та в подальшому при виході з магазину ОСОБА_8 не було затримано із викраденим товаром.

За таких обставини до пояснень свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_11 , як і до висновків суду про те, що з відеозапису ними було встановлено, який товар було викрадено, та що саме відеозаписом підтверджується факт викрадення ікри вартістю 177,95 грн , як і про те, що вказаним відеозаписом підтверджується, що навіть взявши товар з полиці та поклавши його в кишеню куртки, ОСОБА_8 в подальшому дійсно проніс його через касу магазину без оплати, викравши його таким чином, колегія суддів відноситься критично, як до їх припущення.

Посилання сторони обвинувачення та пояснення прокурора в судовому засіданні про те, що проміжок часу, який не фіксувалося пересування обвинуваченого по магазину, є незначним, тому взяту з полиці банку ікри він не міг викласти з кишені, та проніс через касу без оплати, зазначених висновків апеляційного суду не спростовують.

Також слід погодитися з доводами апелянта про те, що суд не надано оцінки показам свідків обвинувачення - охоронця ОСОБА_11 та керуючої магазином ОСОБА_12 , не дивлячись на наявність в їх показах суперечностей.

Так свідок ОСОБА_15 пояснювала, що крадіжку ікри було виявлено в результаті перегляду відеозапису. При цьому ж вона пояснила, що на ньому назву товару не видно. Свідок ОСОБА_11 повідомив в суді, що банку з ікрою і її назву видно на відео, однак це суперечить суперечить показам ОСОБА_15 та результатам дослідження відеозапису в судовому засіданні. Крім того зазначений свідок пояснив, що він повідомив про крадіжку старшого охоронця ОСОБА_20 , яка викликала поліцію, що суперечить даті протоколу прийняття заяви - 09.03.2017 р.(а.с.149-151), а також даним з табелю обліку робочого часу магазину "Продукти- 815" (а.с.44), з якого вбачається, що старший охоронець ОСОБА_20 05.03.2017 р. не працювала.

Також, залишився поза увагою суду той факт, що жоден із допитаних в суді свідків не брав участі у інвентаризації та встановленні в магазині нестачі ікри "Камчадал" вартістю 177,95 грн станом на 05.03.2018 р. і не назвав осіб, які б цю інвентаризацію проводили.

Що стосується пояснень свідка ОСОБА_10 (батька обвинуваченого) та його дій щодо відшкодування вартості начебто викраденої ОСОБА_8 ікри, то вони жодним чином не підтверджують вчинення останнім даного кримінального правопорушення. Не підтверджують даних обставин також і покази свідка ОСОБА_14 , який перебував поруч з ОСОБА_8 біля супермаркету АТБ та безпосереднім свідком подій в приміщенні магазину не був, та з зазначених в обвинуваченні обставин нічого пояснити не зміг.

За таких обставин, висновок суду про викрадення ОСОБА_8 05.03.2017 року о 19:58 годині з торгового залу магазину "Продукти-815" TOB "АТБ-Маркет" однієї банки ікри "Камчадал" вартістю 177,95 грн не підтверджений належними та допустимими доказам, які б беззаперечно свідчили про винуватість обвинуваченого у вчиненні ним даного злочину, навіть в їх сукупності.

Виходячи із закріпленого у ст. 17 КПК України принципу презумпції невинуватості та забезпечення доведеності вини, ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом.

При цьому, окрім вимоги доведення стороною обвинувачення винуватості обвинуваченого поза розумним сумнівом, вказаною нормою закріплено, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь такої особи.

Дотримуючись засади змагальності, та виконуючи, свій професійний обов`язок, передбачений ст. 92 КПК України, обвинувачення має довести перед судом за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів, що існує єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме - винуватість особи у вчиненні кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Стандарт доведення поза розумним сумнівом означає, що сукупність обставин справи, встановлена під час судового розгляду, виключає будь-яке інше розуміння пояснення події, яка є предметом судового розгляду, крім того, що інкримінований злочин був вчинений, а обвинувачений є винним у вчиненні цього злочину.

Разом з тим, досліджені судом докази не доводять поза розумним сумнівом винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому діянні.

Отже, у колегії суддів апеляційного суду є розумний сумнів, щодо вчинення обвинуваченим ОСОБА_8 крадіжки із супермаркету.

У свою чергу, згідно із ч.3 ст.373 КПК України, обвинувальний вирок не може ґрунтуватися на припущеннях і ухвалюється лише за умови доведення у ході судового розгляду винуватості особи у вчиненні кримінального правопорушення.

Таким чином, колегія суддів апеляційного суду за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, та оцінюючи кожний доказ з точки зору його належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору їх достатності та взаємозв`язку, дійшла переконливого висновку, що стороною обвинувачення не доведено поза розумним сумнівом вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч. 1 ст. 185 КК України.

Посилання прокурора в заперечення проти доводів та вимог апеляційної скарги на те, що навпаки наведені у вироку докази в своїй сукупності поза розумним сумнівом встановлені органом досудового розслідування обставини кримінального правопорушення та вину ОСОБА_8 в інкримінованому йому злочині, спростовуються наведеними вище висновками апеляційного суду.

З наведеного вбачається, що допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону щодо оцінки доказів провадженні є істотними, такими що перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, як про це зазначено в апеляційній скарзі захисника, у зв`язку з чим згідно положень ст..ст. 409, 412 КПК України вирок суду підлягає скасуванню, а кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 за ч.1 ст.185 КК України закриттю на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України, оскільки не встановлені достатні докази для доведення винуватості обвинуваченого в суді і вичерпані можливості їх отримати.

Постановляючи ухвалу про скасування вироку суду першої інстанції та закриття кримінального провадження, апеляційний суд у відповідності до положень ст.. 100 КПК України вважає за необхідне вирішити долю речових доказів, долучених до кримінального провадження.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Коростишівського районного суду Житомирської області від 09 листопада 2018 року, яким ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 185 КК України, скасувати.

Кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 за ч.1 ст. 185 КК України закрити на підставі п.3 ч.1 ст. 284 КПК України у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення його винуватості і вичерпаністю можливості їх отримання.

Речові докази: оптичний диск типу DVD марки «VIDEX Excellent», з відеозаписом з камер відеоспостереження ТОВ «АТБ-Маркет» від 05.03.2017 - залишити в матеріалах кримінального провадження.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно, може бути оскаржена шляхом подання касаційної скарги до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її ухвалення.

Судді: