Номер провадження: 11-сс/813/243/19
Номер справи місцевого суду: 520/1987/19 1-кс/520/1475
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11.02.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
за участю прокурора ОСОБА_6 ,
підозрюваного ОСОБА_7 , захисника ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 01.02.2019 р., якою відносно:
ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Харкові, громадянина України, з середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , не маючого постійного місця проживання, раніше не одноразово судимого, останній раз:

- 29.01.2019 р. Шевченківським районним судом м. Львова до 1 року обмеження волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням на 1 рік,

- підозрюваного у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із визначенням розміру застави,
встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Зазначеною ухвалою слідчого судді задоволено клопотання слідчого СВ Київського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 та до ОСОБА_7 , який підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із визначення розміру застави у розмірі 20 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних особі, а саме 38420 грн.
Строк дії ухвали становить 30 днів і обчислюється з моменту фактичного затримання, а саме з 30.01.2019 р. та припиняє свою дію 01.03.2019 р., в межах строків досудового розслідування.

Мотивуючи своє рішення, слідчий суддя, зазначила, що на даній стадії досудового розслідуванняобґрунтованість підозри ОСОБА_7 в інкримінованому йому кримінальному правопорушенні підтверджується наданими до суду матеріалами кримінального провадження.

Беручи до уваги те, що підозрюваний раніше судимий за скоєння злочину проти власності, та злочину пов`язаного з незаконним проникненням до житла, не працює, не одружений, не має постійного місця проживання, а також враховуючи тяжкість покарання, то в рамках даного провадження наявні ризики, передбачені п.п. 1, 3, 5 ч. 1 ст. 177 КПК України, а саме ризик можливого переховування підозрюваного від органу досудового розслідування та суду та ризик вчинення іншого кримінального правопорушення.

Застосування до ОСОБА_7 інших, більш м`яких запобіжних заходів, окрім тримання під вартою в судовому засіданні встановлено не було. Згідно п. 2 ч. 5 ст. 182 КПК України, ОСОБА_7 визначений розмір застави, який буде достатнім для забезпечення виконання ним процесуальних обов`язків.

Вимоги наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи яка її подала.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_8 зазначив, що вважає ухвалу слідчого судді незаконною і необґрунтованою з наступних підстав:
1) підозра, пред`явлена ОСОБА_7 є необґрунтованою, оскільки слідчим суддею не перевірені обставини вчиненого злочину, в якому містяться ознаки злочину, передбаченого ч. 1 ст. 162 КК України, так як ОСОБА_7 проник до чужого володіння у пошуках харчів, а не з метою крадіжки;
2) ОСОБА_7 в судовому засіданні пояснив, що буде мешкати в соціальному житлі для безхатьків і прибувати до слідчого один раз на 2 дні, але ці обставини також не взяті слідчим суддею до уваги.
Посилаючись на незаконність затримання та необґрунтованість підозри і клопотання слідчого, захисник ОСОБА_8 просить скасувати ухвалу слідчого судді та постановити нову, якою застосувати до ОСОБА_7 запобіжних захід у вигляді особистого зобов`язання.
В судовому засіданні апеляційного суду захисник ОСОБА_8 та обвинувачений ОСОБА_7 підтримала доводи апеляційної скарги та просили її задовольнити, прокурор заперечував проти її задоволення та просив залишити ухвалу слідчого судді без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, вислухавши пояснення учасників процесу, вивчивши матеріали провадження, апеляційний суд доходить висновку про таке.
Мотиви суду апеляційної інстанції.
Частина перша ст. 404 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає рішення суду 1-ї інстанції в межах апеляційної скарги.
У відповідності до ч. 1 ст. 183 КПК України, тримання під вартою є винятковим запобіжним заходом, який застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 цього Кодексу.
Згідно з приписами п. 3 ч. 2 ст. 183 КПК України, запобіжний захід у вигляді тримання під вартою не може бути застосований, окрім як до раніше не судимої особи, яка підозрюється чи обвинувачується у вчиненні злочину, за який законом передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк до п`яти років, - виключно у разі, якщо прокурором, крім наявності підстав, передбачених ст.177 цього Кодексу, буде доведено, що перебуваючи на волі, ця особа переховувалася від органу досудового розслідування чи суду, перешкоджала кримінальному провадженню або їй повідомлено про підозру у вчиненні іншого злочину

Статтею 194 КПК України передбачено, що під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язаний встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про:
1) наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення;
2) наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених статтею 177 цього Кодексу, і на які вказує слідчий, прокурор;
3) недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Зі змісту мотивувальної частини ухвали випливає, що слідчий суддя, зазначених вище вимог кримінального процесуального закону дотримався та врахував їх при постановленні ухвали.
При розгляді зазначеного кримінального провадження, у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Відповідно до п. 219 рішення у справі «Нечипорук та Йонкало проти України» (Nechiporuk and Yonkalo v. Ukraine) від 21.04.2011 р., заява №42310/04 суд повторює, що термін «обґрунтована підозра» означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об`єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчинити правопорушення.
Органами досудового розслідування ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.3 ст. 185 КК України, а саме в тому, що повторно, маючи корисливий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, 30.01.2019 р. приблизно о 15 год. 40 хв., проник до квартири АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав дискову пилку марки «Compass» вартістю 2 000 грн. належну ОСОБА_10 , однак був затриманий на місці скоєння злочину та не довів свій злочинний умисел до кінця.

Мотивуючі обґрунтованість підозри ОСОБА_7 , слідчий суддя послався в ухвалі на матеріалами досудового розслідування, копії яких долучені до клопотання слідчого.

Вивченими матеріалами провадження в суді апеляційної інстанції встановлено що, обґрунтованість підозри ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України, підтверджується наведеними вище доказами, а саме: протоколом огляду місця події, протоколами допиту свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , протоколом допиту потерпілої ОСОБА_10 ..

На даній стадії досудового розслідування вказані докази є достатніми для відповідних висновків по суті клопотання слідчого, тому апеляційний суд наголошує, що на даній стадії провадження, лише вирішується питання про обґрунтованість підозри та наявність вказаних вище ризиків для обрання відповідного запобіжного заходу підозрюваному.
Щодо доводів захисника ОСОБА_8 про необґрунтованість підозри, пред`явленої ОСОБА_7 виходячи з того, що на його думку, дії підозрюваного мають бути кваліфіковані за ст. 162 КК України, апеляційний суд звертає увагу на те, що відповідно до показів свідкаОСОБА_14 , остання особисто бачила як ОСОБА_7 намагався вилізти через вікно будинку разом з коробкою. Окрім того, сама потерпіла пояснила, що коробка, в якій знаходилась дискова пилка під час огляду місця події, знаходилась не на тому місці, де вона була залишена, що в сукупності, на даній стадії досудового розслідування дає колегії суддів підставу стверджувати про обґрунтованість пред`явленої ОСОБА_7 підозри у вчиненні саме злочину, передбаченого ч.2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України.
Більш того, колегія суддів, наголошує, що на даній стадії кримінального провадження, лише вирішується питання про обґрунтованість обрання запобіжного заходу, тому суд не може давати оцінку допустимості та належності доказів, оскільки триває досудове розслідування, а відповідно до ст.ст.89, 94 КПК України, оцінка допустимості та належності доказів, буде надана судом 1-ої інстанції при розгляді кримінального провадження по суті.
У відповідності до ч. 1 ст. 177 КПК України, метою застосування запобіжного заходу є забезпечення виконання підозрюваним, обвинуваченим покладених на нього процесуальних обов`язків, а також запобігання спробам: переховуватися від органів досудового розслідування та/або суду; знищити, сховати або спотворити будь-яку із речей чи документів, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення; незаконно впливати на потерпілого, свідка, іншого підозрюваного, обвинуваченого, експерта, спеціаліста у цьому ж кримінальному провадженні; перешкоджати кримінальному провадженню іншим чином; вчинити інше кримінальне правопорушення чи продовжити кримінальне правопорушення, у якому підозрюється, обвинувачується.
Погоджуючись з висновками слідчого судді, щодо необхідності застосування відносно ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, апеляційний суд погоджується з тим, що знаходячись на волі, з метою уникнення від кримінальної відповідальності він може переховуватися від органів досудового розслідування та суду, оскільки не має постійного джерела прибутку, не одружений, не має постійного місця проживання, більш того ОСОБА_7 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів і відбував реально покарання, що може свідчити про існування ризику скоїти інше кримінальне правопорушення.

Окрім того, вчинив злочин майже одразу після притягнення його до кримінальної відповідальності за вироком Шевченківського райсуду м. Львова від 29.01.2019 р. за ч. 1 ст. 162 КК України, що свідчить про небажання підозрюваного ставати на шлях виправлення, а його позиція щодо відсутності умислу на таємне викрадення майна, а лише на пошук їжі, може свідчити лише про те, що ОСОБА_7 повторно намагається уникнути реального відбуття покарання як за вироком вищевказаного суду.

Отже, доводи сторони захисту з приводу наявності місця мешкання у підозрюваного, жодним чином не дає підстави говорити про відсутність ризику переховуватись від органів досудового розслідування та суду.

Враховуючи обґрунтованість підозри ОСОБА_7 у вчиненні тяжкого злочину, апеляційний суд вважає правильним висновок слідчого судді про необхідність застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, оскільки більш м`які запобіжні заходи не достатні для запобігання встановленим ризикам.
Разом з тим, при розгляді апеляційної скарги захисника, апеляційним судом встановлені обставини, які тягнуть за собою скасування ухвали слідчого судді та прийняття апеляційним судом нової ухвали.

Так, відповідно до вимог ст. 176 КПК України, запобіжний захід це захід забезпечення кримінального провадження, який застосовується у відповідній стадії кримінального провадження.

Положеннями п. 2 ч. 1 ст. 219 КПК України визначено, що досудове розслідування повинно бути закінчено протягом двох місяців з дня повідомлення особі про підозру у вчинені злочину.

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 197 КПК України строк дії ухвали слідчого судді, суду про тримання під вартою або продовження строку тримання під вартою не може перевищувати шістдесяти днів, тобто слідчий суддя вправі визначити будь-який строк, який на його переконання буде достатнім для забезпечення належної процесуальної поведінки підозрюваного.

Слідчий суддя, застосовуючи запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до ОСОБА_7 зазначила, що строк дії ухвали становить 30 днів і обчислюється з моменту фактичного затримання, а саме з 15 год. 38 хв. 30.01.2019 р. та припиняє свою дію о 15 год. 38 хв. 01.03.2019 р.

Разом з тим, таке обрахування строку тримання під вартою є помилковим, оскільки з при обчисленні строку днями строк закінчується о двадцять четвертій годині останнього дня строку, та при обчисленні строків днями та місяцями не береться до уваги той день, від якого починається строк, за винятком строків тримання під вартою.
З огляду на зазначені обставини, ухвала слідчого судді щодо строку дії запобіжного заходу не відповідає вимогам закону та підлягає безумовному скасуванню, з прийняттям апеляційним судом нової ухвали та обрання відносно підозрюваного ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою у відповідності до вимог закону.

При визначенні розміру застави, слідчий суддя вірно застосував норми кримінального процесуального закону та обґрунтовано визначив розмір застави у межах передбачених п. 1 ч. 5 ст. 182 КПК України, щодо особи, підозрюваної у вчиненні злочину середньої тяжкості, який на думку апеляційного суду є достатнім для забезпечення виконання ОСОБА_7 обов`язків, передбачених КПК України.

Відповідно до ч. 3 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право: 1) залишити ухвалу без змін; 2) скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.

Враховуючи викладене, апеляційний суд вважає за необхідне апеляційну скаргу захисника задовольнити частково, скасувати ухвалу слідчого судді і постановити нову ухвалу, якою частково задовольнити клопотання слідчого та застосувати до підозрюваного запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із визначенням розміру застави, правильно обрахувавши його строк у межах строку досудового розслідування.
Керуючись ст.ст. 177, 178, 183, 194, 370, 404, 405, 407, 409, 412, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд,
ухвалив:
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 , - задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Київського районного суду м. Одеси від 01.02.2019 р., якою відносно ОСОБА_7 , підозрюваного у скоєні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України застосований запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із визначенням розміру застави скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого СВ Київського ВП в м. Одесі ГУНП в Одеській області ОСОБА_9 задовольнити частково.
Застосувати до ОСОБА_7 , підозрюваного у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України запобіжний захід у вигляді тримання під вартою із визначення розміру застави строком до 28 лютого 2019 року включно, з утриманням в ДУ «Одеський слідчий ізолятор».
Визначити розмір застави, як альтернативного запобіжного заходу, достатнього для забезпечення виконання підозрюваним ОСОБА_7 обов`язків, передбачених КПК України, у межах 20 (двадцяти) розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, що становить 38420 гривень (тридцять вісім тисяч чотириста двадцять гривень).

Підозрюваний, або заставодавець мають право у будь який момент внести заставу на рахунок: Банківські реквізити; Депозитний рахунок для зарахування заставних сум
Отримувач: Одеський апеляційний суд, Код
Р/р 6720 МФО 820172; Банк отримувача: ДКСУ м. Київ
Призначення платежу: згідно ухвали суду від 11.02.2019 р., заставна сума за ОСОБА_7 , судді ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 .
У разі внесення застави, підозрюваного ОСОБА_7 звільнити з-під варти негайно та покласти на нього обов`язки, передбачені ч. 5 ст. 194 КПК України:
- прибувати за кожною вимогою до слідчого, прокурора або суду;

- не відлучатися із населеного пункту, в якому він проживає, без дозволу слідчого, прокурора і суду;

- повідомляти слідчого, прокурора та суд про зміну свого місця проживання.

Роз`яснити підозрюваному (обвинуваченому), що відповідно до ч.ч. 8, 10, 11 ст. 182 КПК України, у разі невиконання обов`язків заставодавцем, а також, якщо підозрюваний, обвинувачений, будучи належним чином повідомлений не з`явився за викликом до слідчого, прокурора, слідчого судді, суду без поважних причин чи не повідомив про причини своєї неявки, або якщо порушив інші покладені на нього при застосуванні запобіжного заходу обов`язки, застава звертається в дохід держави та зараховується до спеціального фонду Державного бюджету України й використовується у порядку, встановленому законом для використання коштів судового збору.
У разі звернення застави в дохід держави слідчий суддя, суд вирішує питання про застосування до підозрюваного, обвинуваченого запобіжного заходу у вигляді застави у більшому розмірі або іншого запобіжного заходу з урахуванням положень ч.7 ст. 194 КПК України.
Застава внесена підозрюваним, обвинуваченим, може бути повністю або частково звернена судом на виконання вироку в частині майнових стягнень. Застава внесена заставодавцем, може бути звернена судом на виконання вироку в частині майнових стягнень тільки за його згодою.
Строк дії ухвали, в частині виконання покладених на підозрюваного обов`язків, передбачених ч. 5 ст. 194 КПК України, становить два місяці, але не більше строку досудового розслідування.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4