Житомирський апеляційний суд
Справа №285/1473/15-к Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст.186, ч.2 ст.187 КК Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 листопада 2018 року Житомирський апеляційний суд в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретар ОСОБА_5 ,
за участю: прокурора ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі в кримінальне провадження №285/1473/15-к за апеляційною скаргою адвоката ОСОБА_7 , діючого в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , на вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 19 лютого 2018 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проживаючого АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України,

в с т а н о в и в :
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 , просить скасувати вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 19 лютого 2018 року в частині епізоду розбійного нападу на ОСОБА_9 та призначити новий розгляд у цій частині у суді першої інстанції. Наголошує, що в разі порівняння показів ОСОБА_10 і ОСОБА_11 із показами потерпілого ОСОБА_9 , ці покази є абсолютно протилежними відносно події та кримінально-правової кваліфікації. З показань обвинувачених вбачається, що в діях ОСОБА_8 є всі ознаки правопорушення, передбачені ч.1 ст.125 КК України, а ОСОБА_10 взагалі ніяких умисних протиправних кримінально-караних вчинків не вчиняв. Звертає увагу, що покази обвинувачених суд помилково розцінив як спосіб їхнього уникнення від кримінальної відповідальності і є не зрозумілим те, на підставі яких доказів суд зробив висновок про наявність у підсудних попереднього зговору на вчинення розбою (спільного умислу). Вважає, що жодних об`єктивних, логічних та переконливих показань, щодо яких можна було б зробити висновки про вчинення по відношенню до потерпілого - розбійного нападу, ОСОБА_9 на суді не надавав. Пояснення потерпілого мають істотні суперечності. Наполягає на тому, що ці суперечливі та неоднозначні покази потерпілого із сукупністю інших доказів суд першої інстанції повинен був перевірити та спростувати шляхом як і ініціювання зі своєї сторони додаткового допиту потерпілого, так і забезпечення участі потерпілого в судовому розгляді на стадії судових дебатів, оскільки сторона захисту клопотала перед судом при винесенні вироку перекваліфікувати дії ОСОБА_8 на ч.1 ст.125 КК України. В порушення вимог ч.2 ст.242 КПК України, оскільки не вжито належних заходів для того, щоб експертним шляхом визначити вартість майна, яким нібито заволоділи у результаті грабежу обвинувачені, тобто наручного годинника та золотого ланцюжка, як матеріальних збитків, що є істотним порушенням кримінально-процесуального закону.
В запереченнях на апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 , прокурор Новоград-Волинської місцевої прокуратури ОСОБА_12 просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а вирок суду першої інстанції без зміни, вважаючи його законним, обґрунтованим та належно вмотивованим.
Згідно вироку Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 19 лютого 2018 року, ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України та обрано покарання - 7 років позбавлення волі з конфіскацією 1/2 частини особистого майна.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу ОСОБА_8 обрано тримання під вартою строком на 60 діб до 19.04.2018 року включно, або до моменту набрання вироком законної сили, в межах зазначеного строку взявши його під варту з залу суду.

Строк відбування покарання обчислено з моменту затримання.

Цим же вироком засуджено:

- ОСОБА_10 за ч.2 ст.186 КК України та обрано покарання - 5 років позбавлення волі.

Його ж визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК України та обрано покарання - 7 років позбавлення волі з конфіскацією частини особистого майна.

На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання за сукупністю кримінальних правопорушень 7 років позбавлення волі з конфіскацією частини особистого майна.

Відповідно до ч.4 ст.70 КК України до покарання за даним вироком приєднано покарання за вироком Новоград-Волинського міськрайонного суду від 02.10 2017 та остаточно призначено покарання 7 років позбавлення волі з конфіскацією частини особистого майна і 1 рік позбавлення волі з звільненням від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік. Дані вироки виконувати самостійно.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу ОСОБА_10 обрано тримання під вартою строком на 60 діб до 19.04.2018 року включно, або до моменту набрання вироком законної сили, в межах зазначеного строку взявши його під варту з залу суду.

Строк відбування покарання обчислено з моменту затримання.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в ред.2015 року) зараховано ОСОБА_10 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення на два дні позбавлення волі з 25.02.2015 по 27.02.2015 та з 06.03.2015 по 24.01.2016.

- ОСОБА_13 за ч.2 ст.186 КК України та обрано покарання - 5 роки позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання за даним вироком більш суворим покаранням за вироком Радомишльського районного суду Житомирської області від 07.11.2016 остаточно призначено покарання - 7 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання обчислено з 11.09.2015, зарахувавши часткове відбуте покарання за попереднім вироком.

Відповідно до ч.5 ст.72 КК України (в ред. 2015) зараховано ОСОБА_13 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення на два дні позбавлення волі з 10.02.2017 по 20.06.2017.

Стягнуто в рівних долях з ОСОБА_10 та ОСОБА_8 в дохід державі судові витрати в сумі 245 грн. 52 коп. за проведення експертизи.

Арешт накладений на майно ОСОБА_10 залишено до вирішення питання про конфіскацію.

Питання про речові докази вирішено у відповідності до вимог ст.100 КПК України.

Оскільки, вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 19 лютого 2018 року щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_13 ніким з можливих учасників судового провадження не оскаржується, тому в цій частині вирок суду першої інстанції апеляційним судом не перевіряється.

Відповідно до вироку суду першої інстанції, 01 жовтня 2014 року близько 17 години ОСОБА_10 за попередньою змовою з ОСОБА_13 , знаходячись біля будинку №2 по вул. Войкова в м.Новоград-Волинський, вирішили умисно відкрито заволодіти майном ОСОБА_14 , поєднаним із насильством яке не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого.

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на відкрите заволодіння майном ОСОБА_15 , ОСОБА_10 разом з ОСОБА_13 , підійшли до останнього та схопивши його за обидві руки, підвели до вхідних дверей у підвальне приміщення будинку АДРЕСА_2 , де ОСОБА_10 тримав ОСОБА_15 за праву руку та затуляв останньому рота, а ОСОБА_16 наніс потерпілому кілька ударів по голові та в живіт, від яких ОСОБА_15 відчув біль, після чого ОСОБА_13 відкрито витягнув з зовнішньої кишені ОСОБА_15 мобільний телефон марки «Alcatel» вартістю 800 гривень, гроші в сумі 2100 гривень та 14 000 російських рублів, після чого залишили місце скоєння кримінального правопорушення.

Таким чином ОСОБА_10 , за попередньою змовою з ОСОБА_13 , відкрито заволоділи майном ОСОБА_15 поєднаним з насильством, яке не є небезпечним для життя та здоров`я, чим заподіяли потерпілому тілесні ушкодження у вигляді саден на тилі правої кисті в проекції 2-го п`ясткового - фалангового суглоба, на тилі правої кисті в проекції 1-ї п`ясткової кістки, на тилі лівої кисті в проекції 3-ї п`ясткової кістки, на зовнішній поверхні лівого передпліччя у нижній частині, які належать до легких тілесних ушкоджень.

13 лютого 2015 року ОСОБА_10 близько 06 години за попередньою змовою з ОСОБА_8 , знаходячись у кафе-барі «От заката до расвета», який розташований в АДРЕСА_3 , вирішили умисно вчинити напад на ОСОБА_9 , з метою заволодіння його майном.

Того ж дня, близько 06 години ОСОБА_10 разом з ОСОБА_8 , здійснюючи свій злочинний умисел, який направлений на вчинення нападу на потерпілого ОСОБА_9 , підійшли до останнього, який стояв з тильної сторони будівлі вказаного кафе-бару. Після чого ОСОБА_8 , без відриву у часі застосовуючи насильство небезпечне для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_9 , умисно, рукою наніс удар по голові потерпілого, внаслідок чого потерпілий ОСОБА_9 впав на землю. Після того як потерпілий впав на землю, ОСОБА_10 , за попередньою змовою з ОСОБА_8 , умисно почали наносити ногами удари по тулубу. Скориставшись таким станом потерпілого, ОСОБА_10 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , заволоділи його майном, а саме мобільним телефоном марки «CUBOT Р-9» вартістю 1120 гривень 79 копійок, золотим ланцюжком вагою 2 грами вартістю 960 гривень, грошима в сумі 600 гривень та годинником вартістю 180 гривень, після чого залишили місце злочину.

Таким чином, ОСОБА_10 , за попередньою змовою з ОСОБА_8 , вчинили розбійний напад з метою заволодіння майном потерпілого ОСОБА_9 , поєднаний з насильством, небезпечним для життя та здоров`я, чим заподіяли потерпілому тілесні ушкодження у вигляді рани з садном навколо в лівій тім`яній ділянці, які належать до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я та тілесні ушкодження у вигляді саден на тильній поверхні правої кисті, які належать до легких тілесних ушкоджень.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого в підтримку апеляційної скарги, думку прокурора, яка просила вирок залишити без змін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційної скарги, а також вирок суду першої інстанції в межах, передбачених ст.404 КПК України, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга адвоката не підлягає задоволенню з таких підстав.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

На думку апеляційного суду, суд першої інстанції дотримався зазначених вимог кримінального процесуального закону.

Як вбачається із матеріалів кримінального провадження 285/1473/15-к, висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 в нападі з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я потерпілого який зазнав нападу (розбій), вчинений за попередньою змовою групою осіб, ґрунтується на зібраних у провадженні доказах, які всебічно, повно та об`єктивно перевірені в судовому засіданні та яким суд дав належну юридичну оцінку.

Судом першої інстанції, відповідно до встановлених фактичних обставин кримінального провадження, дії обвинуваченого правильно кваліфіковані за ч.2 ст.187 КК України, а тому доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 є необґрунтованими та спростовуються наявними в матеріалах провадження та дослідженими під час судового розгляду доказами, зокрема:

-показаннями потерпілого ОСОБА_9 , з яких вбачається, що 13.02.2015 він відпочивав в кафе-барі «От заката до рассвета». У кафе познайомився з ОСОБА_17 та ОСОБА_18 . Перед закриттям вийшов покурити з бару. Підійшли ОСОБА_18 та ОСОБА_17 . Зайшли разом за бар. Під час розмови ОСОБА_18 наніс удар рукою в ліву сторону голови. Впав на землю. Відчув, як по тулубу з обох сторін почали наносити удари. Зробив вигляд, що втратив свідомість. Однак свідомість не втрачав. Ці хлопці почали обшукувати кишені. З кишень пальто та штанів витягнули гроші, мобільний телефон, золотий ланцюжок та з руки годинника. Хто з них, з якої кишені витягав майно сказати не може, оскільки лежав обличчям до низу. Пізніше з ним зустрілися тітка ОСОБА_17 та ОСОБА_8 і відшкодували заподіяну шкоду по 3000грн. кожен. Претензій майнового характеру не має.

-протоколом прийняття заяви ОСОБА_9 від 20.02.2015 про вчинене кримінальне правопорушення, відповідно до якого, 13.02.2015 близько 6 год. двоє невідомих осіб шляхом застосування насильства викрали гроші, мобільний телефон, золотий ланцюжок та годинник (т.2 а.п.17).

-протоколом огляду місця події від 20.02.2015 з доданою до нього фототаблицею та схемою, відповідно до змісту якого, в присутності понятих, за участю спеціаліста та потерпілого, зафіксовано місце вчинення кримінального правопорушення (т.2 а.п.19-22).

-висновком експерта №98 від 26.02.2015, у відповідності до якого, у потерпілого ОСОБА_9 на лівій тім`яній ділянці виявлено рану, яка отримана від одноразової дії тупого предмету та належить до легких тілесних ушкоджень з короткочасним розладом здоров`я (т.2 а.п.24).

-протоколом проведення слідчого експерименту від 23.04.2015 із фототаблицею, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_9 відтворив обставини вчиненого відносно нього кримінального правопорушення (т.2 а.п.104-106).

-висновком експерта №169 від 06.04.2015, у відповідності до якого не виключена можливість утворення у ОСОБА_9 тілесних ушкоджень за обставин, вказаних ним під час проведення слідчого експерименту (т.2 а.п.108).

-довідкою про те, що один грам золота 585 проби станом на 13.02.2015 коштує 480 грн (т.2 а.п.72)

-протоколом пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 02.03.2015, відповідно якого, потерпілий ОСОБА_9 на фото під №3 впізнав ОСОБА_8 як особу яка вчинила відносно нього кримінальне правопорушення (т.2 а.п.52-54).

-заявою від 25.02.2015, про те. що ОСОБА_8 добровільно надав працівникам міліції мобільний телефон «CUBOT», яким відкрито заволодів у громадянина ОСОБА_9 (т.2 а.п.56).

-протоколом огляду місця події від 25.02.2015, відповідно до якого в присутності понятих, ОСОБА_8 надав для огляду мобільний телефон «CUBOT P-9».

-висновком експерта від 21.03.2015 № 5/131, відповідно до якого ринкова вартість бувшого в експлуатації мобільного телефону «CUBOT P-9» на момент проведення експертизи відповідає товарному стану на момент скоєння злочину становить 1120 грн. 79 коп. (т. 2 а.п. 61-69).

При цьому, будучи допитаним у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_8 свою вину визнав частково та дав наступні пояснення, які підтвердив і в суді апеляційної інстанції, про те, що 13.02.2015 відпочивав в кафе-барі «От заката до рассвета», де зустрівся з ОСОБА_10 . Перед закриттям познайомився з ОСОБА_9 . Коли розходилися з кафе відійшов з ОСОБА_9 за бар покурити. Підійшов ОСОБА_17 . Інші відвідувачі бару знаходились на вулиці від них за метрів 10-15. У ході розмови ОСОБА_9 почав його ображати. Він не стримався та вдарив його один раз у обличчя. Лех впав та втратив свідомість. ОСОБА_17 намагався привести ОСОБА_19 до тями. Побачив на землі біля ОСОБА_19 мобільний телефон білого кольору. Подумав, що це його власний телефон. Підняв його та поклав до кишені. Після цього пішов до доми, а ОСОБА_17 залишився біля Леха. Вдома виявив, що телефон належить ОСОБА_9 . Мав намір повернути, однак не знав де можна знайти ОСОБА_19 . Через тиждень зателефонували з міліції і запросили прийти до відділу. Прийшовши у відділ, розповів як усе було та видав мобільний телефон, що належав ОСОБА_9 .

На думку апеляційного суду, це часткове визнання обвинуваченим ОСОБА_8 своєї вини у вчиненні інкримінованому кримінального правопорушення, суд першої інстанції вірно та обґрунтовано розцінив саме як намагання останнього уникнути відповідальності та врахував, що ці показання спростовуються як показаннями потерпілого ОСОБА_9 , так і дослідженими в судовому засіданні вищезазначеними доказами.

Вірно критично оцінено судом першої інстанції і показання дані під час судового розгляду обвинуваченим ОСОБА_10 по епізоду нападу на потерпілого ОСОБА_9 .

При цьому, на думку апеляційного суду, кваліфікуючи дії ОСОБА_8 суд першої інстанції обґрунтовано на підставі зібраних доказів , взявши до уваги безпосередні дії кожного з обвинувачених, правильно встановив, що ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , за попередньою змовою, маючи єдиний умисел на вчинення нападу на потерпілого ОСОБА_9 , здійснили розбійний напад, завололівши майном потерпілого.

Крім того, як вбачається з вироку, суд першої інстанції дійшов висновку, що описані потерпілим події мали місце в тому порядку, в якому він їх викладає, ці показання та інші докази у провадженні складають послідовний ланцюг фрагментів, що утворюють єдину картину подій, які відбувались близько 06 години 13 лютого 2015 року по АДРЕСА_3 , та їх негативних наслідків для потерпілого.

З цим висновком суду першої інстанції погоджується і апеляційний суд.

Апеляційні ж доводи адвоката ОСОБА_7 про те, що потерпілим ОСОБА_9 давались недостовірні та суперечливі показання під час судового розгляду у суді першої інстанції, за невірної їх оцінки судом - необґрунтовані, оскільки, потерпілим давались у суді першої інстанції чіткі послідовні показання по факту подій 13 лютого 2015 року та які ним фактично підтверджено у заяві поданої до апеляційного суду (т.4 а.п.86).

Крім того, як вважає апеляційний суд, судом першої інстанції вживались всі необхідні процесуальні заходи щодо належного повідомлення потерпілого, у тому числі шляхом направлення відповідних повідомлень, як поштових, так і електронних.

Права потерпілого, передбачені ст.56 КПК судом першої інстанції не порушено. Потерпілий ОСОБА_9 був допитаний, знав про судовий розгляд провадження в суді 1 інстанції, однак після дачі показань не виявив бажання в подальшому бути присутнім в судових засіданнях.

Апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що внаслідок вчинення взаємоузгоджених спільних дій ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , спрямованих на вчинення нападу на потерпілого, які були об`єднані єдиним умислом, а саме, обвинувачені з метою одержати для себе матеріальні блага діяли узгоджено, завдавали потерпілому удари, при цьому кожен з них виконав ті дії, які вважав за необхідне виконати для реалізації цього умислу й досягнення заздалегідь визначеної мети із заволодінням майном потерпілого ОСОБА_9 .

За таких обставин, доводи апеляційної скарги адвоката ОСОБА_7 щодо невірності кваліфікації дій ОСОБА_8 за ч.2 ст.187 КК України є безпідставними.

Апеляційні посилання адвоката щодо перекваліфікації дій ОСОБА_8 на ч.1 ст.125 КК України, були предметом ретельної перевірки судом першої інстанції з послідуючою належною оцінкою у вироку, не ґрунтуються на матеріалах провадження та на думку апеляційного суду є безпідставними та необґрунтованими.

Щодо невстановлення вартості викраденого в потерпілого ОСОБА_9 майна (золотий ланцюжок та годинник) шляхом проведення відповідної судово-товарознавчої експертизи, то апеляційний суд вважає, що такі апеляційні твердження є безпідставними, оскільки вище вказане викрадене майно не було виявлено, а тому проведення такої експертизи за відсутності речей, які необхідно дослідити, є неможливим.

Що стосується призначеного обвинуваченому покарання то, відповідно до змісту ст.ст.50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Апеляційний суд погоджується з встановленими судом першої інстанції обставинами, які впливають на вид і розмір покарання та вважає, що суд першої інстанції в повній мірі врахував, особу обвинуваченого, його характеристики, характер вчиненого правопорушення, думку потерпілого та інші обставини.

Покарання, призначене обвинуваченому ОСОБА_8 , відповідає вимогам статей 50, 65 КК України, є мінімально можливими за розміром визначеного санкцією інкримінованої йому частини статті, є справедливим, співрозмірним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

Таким чином, викладені адвокатом ОСОБА_7 апеляційні доводи були предметом ретельного дослідження судом першої інстанції з їх послідуючою обґрунтованою оцінкою в ухваленому вироку, який на думку апеляційного суду є законним та обґрунтованим, підстави для його скасування чи зміни - відсутні.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 залишити без задоволення, а вирок Новоград-Волинського міськрайонного суду Житомирської області від 19 лютого 2018 року щодо обвинуваченого ОСОБА_8 без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді :