ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер: 766/3582/17
Номер провадження №11-кп/819/111/19 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.286 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 березня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого: ОСОБА_2
Суддів: ОСОБА_3
ОСОБА_4
При секретарі: ОСОБА_5
за участю прокурора: ОСОБА_6
захисника: ОСОБА_7
обвинуваченого: ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Херсоні в залі Херсонського апеляційного суду матеріали кримінального провадження №0000501 за апеляційною скаргою заступника прокурора Херсонської області з доповненнями виконуючого обов`язки прокурора Херсонської області та апеляційною скаргою захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Нова Збур`ївка Голопристанського району Херсонської області, мешкаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого, на вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 04 жовтня 2018 року, яким ОСОБА_8 визнано винним за ч.2 ст.286 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на три роки в кримінально-виконавчій установі з позбавленням права керувати транспортним засобом на два роки. Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави за проведення судових експертиз 4860,59 грн.. Запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_8 у вигляді особистого зобов`язання до набрання вироку законної сили залишено без змін. Вирішено питання про речові докази, -
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_8 визнано винним та засуджено за те, що він 22.10.2016 близько 03.54 год., порушуючи вимоги п.2.9 Правил дорожнього руху України, керуючи під впливом наркотичних речовин технічно справним автомобілем Mercedes-Benz, реєстраційний номер НОМЕР_1 , здійснюючи рух по вул. Патона зі сторони Острівського шосе в напрямку вул. Шенгелія в м.Херсоні, у своїй смузі руху, знаходячись в районі будинку №8, проявив неуважність та безпечність до дорожньої обстановки, яка склалась, грубо порушуючи вимоги п.п. 2.3 б) та 18.1 ПДРУ, не стежачи за дорожньою обстановкою не вжив заходів для зменшення швидкості при обранні безпечного режиму при наближенні до нерегульованого пішохідного переходу, позначеному дорожніми знаками (5.35.1(2) та розміткою (1.14.1), не зупинився, внаслідок чого, здійснив наїзд на пішохода ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , яка маючи переважне право на рух перетинала проїзну частину в межах пішохідного переходу справа наліво за ходом руху автомобіля.
Унаслідок даної дорожньо-транспортної пригоди, пішоходу ОСОБА_11 , відповідно до висновків судово-медичної експертизи №1233 від 11.11.2016, заподіяно тяжкі тілесні ушкодження за критерієм небезпеки для життя, що спричинили смерть потерпілої.
Вказані наслідки знаходяться у причинному зв`язку з грубим порушенням ПДРУ з боку водія ОСОБА_8 , а саме:
п.2.3 б) «Для забезпечення безпеки дорожнього руху водій зобов`язаний бути уважним, стежити за дорожньою обстановкою, відповідно реагувати на її зміну, стежити за правильністю розміщення та кріплення вантажу, технічним станом транспортного засобу і не відволікатися від керування цим засобом у дорозі»;
п. 2.9 а) «Водієві забороняється: керувати транспортним засобом у стані алкогольного сп`яніння або перебуваючи під впливом наркотичних та токсичних речовин»;
п. 18.1. «Водій транспортного засобу, що наближається до нерегульованого пішохідного переходу, на якому перебувають пішоходи, повинен зменшити швидкість, а в разі потреби зупинитися, щоб дати дорогу пішоходам, для яких може бути створена перешкода чи небезпека».
В апеляційній скарзі заступника прокурора Херсонської області з доповненнями виконуючого обов`язки прокурора Херсонської області прокурори просять на підставі ч.3 ст.404 КПК України повторно дослідити дані, які підтверджують обставини перебування обвинуваченого під вартою. Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 04.10.2018 року щодо ОСОБА_8 змінити з підстав неправильного застосування Закону України про кримінальну відповідальність. З мотивувальної частини вироку виключити посилання суду, як на обставину, що обтяжує покарання, «вчинення злочину особою, що перебуває в стані наркотичного сп`яніння». На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VІІІ, зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення з 06.02.2017 року по 06.03.2017 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 04.10.2018 року в частині призначеного покарання змінити. Визнати ОСОБА_8 винуватим у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 286 КК України, та призначити покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді штрафу у розмірі 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 2 роки.
Потерпіла ОСОБА_12 належним чином повідомлена про місце, дату та час судового засідання, просила апеляційний розгляд проводити за її відсутності, покладається щодо призначення покарання на розсуд суду.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, захисника, обвинуваченого, в судових дебатах сторони залишились на своїх позиціях, останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим.
Так, згідно з ч.4 ст.67 КК України та роз`яснень Пленуму Верховного Суду України, які містяться в п.4 постанови №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо якась із обставин, наведених у ч.1 ст.66, ч.1 ст.67 КК України, передбачена в статті Особливої частини КК України як ознака злочину, що впливає на його кваліфікацію, суд при призначенні покарання не може ще раз ураховувати її як пом`якшуючу або обтяжуючу покарання обставину.
Зазначених вимог закону України про кримінальну відповідальність суд першої інстанції не дотримався, оскільки у мотивувальній частині вироку визнав як обставину, що обтяжує покарання ОСОБА_8 , «вчинення злочину особою, що перебуває у стані наркотичного сп`яніння».
З пред`явленого ОСОБА_8 органом досудового слідства обвинувачення за ч.2 ст.286 КК України, яке визнане судом обґрунтованим, вбачається, що він керував транспортним засобом у стані наркотичного сп`яніння, чим порушив, крім інших, положення пунктів п.2.9 а) ПДР України, про що зазначено у формулюванні обвинувачення.
Отже, ця обставина увійшла в об`єктивну сторону складу злочину фактично як кваліфікуюча ознака, з огляду на бланкетність диспозиції усіх частин ст. 286 КК України, а тому суд не може ще раз враховувати її при призначенні покарання як таку, що його обтяжує (ч.4 ст.67 КК України).
Доводи прокурора про необхідність зарахування ОСОБА_8 строку попереднього ув`язнення у строк покарання згідно ч.5 ст.72 КК України являються обґрунтованими. Так, матеріали кримінального провадження свідчать, що ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.286 КК України, який він скоїв 22.10.2016 року, тобто під час дії ч.5 ст.72 КК України в редакції закону №838-VIII від 26.11.2015 року. Таким чином, з урахуванням правового висновку Великої Палати Верховного суду, який викладено в постанові від 29.08.2018 року у справі №13-31кс18 щодо порядку застосування положень ч.5 ст. 72 КК України, період попереднього ув`язнення ОСОБА_8 з 06.02.2017 року по 06.03.2017 року підлягає зарахуванню обвинуваченому у строк покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Таким чином, на підставі п.4 ч.1 ст.408 КПК України вирок місцевого суду підлягає зміні шляхом виключення з мотивувальної частини посилання як на обставину, що обтяжує покарання, вчинення ОСОБА_8 злочину в стані наркотичного сп`яніння, та доповнення резолютивної частини вироку вказівкою про зарахування ОСОБА_8 у строк покарання строку попереднього ув`язнення.
Доводи в апеляційній скарзі захисника ОСОБА_7 про застосування ст.69 КК України та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення внаслідок суворості колегія суддів вважає такими, що не знайшли свого підтвердження.
У відповідності до положень ст.65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, а згідно ст.50 цього ж Кодексу, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого.
Відповідно до п.8 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» призначення основного покарання, нижчого від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання або не призначення обов`язкового додаткового покарання (ст. 69 КК) може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину з урахуванням особи винного.
Як убачається з матеріалів, під час розгляду кримінального провадження були встановлені обставини, відповідно до ч.1 ст.66 КК України, які суд врахував при постановленні вироку, а саме: відшкодування витрат на поховання і допомогу дитині загиблої, та інші обставини, які вплинули на призначення покарання мінімальної міри у виді позбавлення волі; визнання вини; щиросердне каяття і сприйняття слідству; позитивну характеристику; особу обвинуваченого, який має розлади психіки внаслідок вживання наркотиків; має на утримання дитину, непрацездатних батьків.
Враховуючи обставини, що пом`якшують покарання та інші обставини, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції призначив покарання відповідно до ст. 65 КК України, а обставини, на які вказує захисник в доводах апеляційної скарги, не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину з урахуванням особи винного, скоєння злочину в стані наркотичного сп`яніння.
Враховуючи вищенаведене, колегія суддів вважає, що вирок суду слід змінити та виключити з мотивувальної частини посилання суду як на обставину, що обтяжує покарання, вчинення злочину особою, що перебуває у стані наркотичного сп`яніннята доповнити резолютивну частину вироку вказівкою про зарахування ОСОБА_8 у строк покарання строку попереднього ув`язнення.
Керуючись ч.2 ст.376, ст.ст. 404, 407, 408, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -
П О С Т А Н О В И Л А:
Апеляційну скаргу з доповненнями прокурора задовольнити.
Апеляційну скаргу захисника в інтересах ОСОБА_8 - залишити без задоволення.
Вирок Херсонського міського суду Херсонської області від 04 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_8 змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду першої інстанції як на обставину, що обтяжує покарання, «вчинення злочину особою, що перебуває у стані наркотичного сп`яніння».
На підставі ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII, зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення з 06 лютого 2017 року по 06 березня 2017 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду залишити без зміни.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, та може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим з моменту отримання копії ухвали, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду в складі Верховного Суду.

Головуючий: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4