КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
------------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

21 березня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

захисника розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві апеляційну скаргу заступника прокурора Київської області ОСОБА_6 на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 22 листопада 2018 у кримінальному провадженні, яке внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001771, за обвинуваченням:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Шауляй, Литва, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 29 травня 2018 за ч. 1 ст. 309 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.ст. 75, 76 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України,
в с т а н о в и л а :

Вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 22.11.2018 ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання у виді 2 років позбавлення волі.
Згідно ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
На підставі ст. 76 КК України, на ОСОБА_7 покладено обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів за даним вироком та вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 29.05.2018, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_7 остаточно призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
Згідно ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
На підставі ст. 76 КК України, на ОСОБА_7 покладено обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Нагляд за поведінкою обвинуваченого ОСОБА_7 покладено на уповноважений орган з питань пробації за місцем його проживання.
Судом у кримінальному провадженні вирішено питання про речові докази та процесуальні витрати.
Вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 визнаний винуватим у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчиненому повторно, з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 2 ст. 309 КК України, за таких обставин.

10.04.2018, близько 12 год. неподалік загальноосвітньої шкоди №10 по вул. Рибній, 8 в м. Біла Церква Київської області ОСОБА_7 , посягаючи на встановлений законом порядок обігу наркотичних засобів та охорону здоров`я населення, всупереч положенням Закону України «Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори», незаконно придбав - знайшов одноразовий медичний шприц ємністю 5 мл, заповнений до позначки 2,4 мл рідиною коричневого кольору, переконавшись, що дана речовина є наркотичною, підняв та поклав до правої кишені своєї кофти, де зберігав для власного вживання без мети збуту.
Того ж дня, близько 12 год. 15 хв. неподалік будинку №18 по вул. Некрасовій в м. Біла Церква, ОСОБА_7 зупинили працівники поліції для перевірки на предмет зберігання заборонених у обігу речовин.
У подальшому, у ОСОБА_7 під час особистого обшуку в присутності понятих, у правій кишені його кофти було виявлено та вилучено одноразовий медичний шприц ємністю 5 мл., заповнений до позначки 2,4 мл рідиною коричневого кольору, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - опій ацетильований, маса якого в перерахунку на суху речовину 0,128 г.
Не погодившись із вироком суду першої інстанції, заступник прокурора Київської області ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, просив вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 22.11.2018 змінити в частині призначеного покарання. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України, звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки. На підставі ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_7 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання. Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 29.05.2018 виконувати самостійно. У решті вирок просив залишити без змін.
В обгрунтування доводів апеляційної скарги прокурор зазначав, що згідно правового висновку Верховного Суду від 27.03.2018 в провадженні № 51-717км18 щодо застосування ч. 4 ст. 70 КК України, коли особа, щодо якої застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення першого вироку інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, або звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
З урахуванням наведеного, на переконання апелянта, суду першої інстанції належало призначити ОСОБА_7 покарання таким чином, щоб вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 22.11.2018 та вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 29.05.2018 виконувалися самостійно.
Крім того, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням за вироком від 22.11.2018 року, суд першої інстанції установив обвинуваченому іспитовий строк тривалістю 2 роки. Аналогічний термін іспитового строку визначений ОСОБА_7 вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 29.05.2018 року, тобто, фактично вироком Білоцерківського міськрайонного суду від 22.11.2018 року поглинуто іспитовий строк, визначений ОСОБА_7 вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 29.05.2018 року, у зв`язку з чим суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
У судове засідання по розгляду апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_7 , який повідомлений про день та час розгляду апеляційної скарги, повторно не з`явився, а тому, у відповідності до ч. 4 ст. 401 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне провести апеляційний розгляд у його відсутності.

Заслухавши суддю-доповідача щодо змісту оскарженого вироку, доводів, викладених у апеляційній скарзі прокурора, вислухавши доводи прокурора ОСОБА_5 , який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Київської області ОСОБА_6 за наведених у ній обставин, провівши судові дебати, вивчивши і перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши та обміркувавши доводи апелянта, колегія суддів апеляційної інстанції вважає апеляційну скаргу прокурора такою, що підлягає задоволенню, з таких підстав.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого ОСОБА_7 у незаконному придбанні та зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчиненому повторно, є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені представленими в справі доказами в їх сукупності, які не заперечувались також і обвинуваченим, досліджувались судом за його згодою та згодою інших учасників судового процесу в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

При цьому, суд першої інстанції, з`ясувавши правильне розуміння ОСОБА_7 та іншими учасниками кримінального провадження змісту фактичних обставин справи за відсутністю сумнівів у добровільності та істинності їх позиції, в тому числі і обвинуваченого, який повністю визнав себе винуватим у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, роз`яснив всім учасникам судового розгляду, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Порушень вимог кримінального процесуального закону при вирішенні цього питання колегією суддів не встановлено. Будь-яких заперечень щодо правильності встановлення такого порядку розгляду справи судом першої інстанції не надано і у суді апеляційної інстанції, а тому доведеність винуватості обвинуваченого та юридична оцінка його злочинних дій відповідно до положень ст. 404 КПК України не є предметом апеляційного розгляду.

Отже, на підставі встановлених судом першої інстанції фактичних обставин учиненого кримінального правопорушення, доведеності винуватості, правову кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК України, колегія суддів апеляційної інстанції вважає правильною.

Як убачається із мотивувальної частини вироку, при призначенні ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції в повній мірі врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, конкретні обставини його вчинення, особу обвинуваченого, обставини, що пом`якшують покарання - щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину та наявність на утриманні трьох малолітніх дітей, та відсутність обставин, які обтяжують покарання, і правильно призначив ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі у межах, передбачених санкцією вказаної статі.

Врахувавши вищезазначені обставини в їх сукупності, суд першої інстанції прийшов до вірних висновків як щодо виду та розміру покарання, так і відносно того, що виправлення, перевиховання обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів можливе без його ізоляції від суспільства, та на підставі ст. 75 КК України звільнив останнього від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Разом з тим, обгрунтованими є доводи прокурора у апеляційній скарзі про неправильне застосування судом першої інстанції ч. 4 ст. 70 КК України при визначенні обвинуваченому остаточного покарання за сукупністю злочинів.

Згідно з ч. 4 ст. 70 КК за правилами, передбаченими в частинах першій третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

З правового висновку Верховного Суду від 27 березня 2018 в провадженні № 51-717км18 убачається, що коли коли особа, щодо якої було застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, вчинила до постановлення першого вироку інший злочин, за який вона засуджується до покарання, що належить відбувати реально, або звільняється від відбування покарання з випробуванням, застосування принципів поглинення, часткового чи повного складання призначених покарань не допускається. За таких умов кожний вирок виконується самостійно.
Як убачається із матеріалів справи, вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 29.05.2018, який набрав законної сили, ОСОБА_7 визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі, із звільненням на підставі ст. 75 КК України від відбування призначеного покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 2 роки, та покладенням на нього обов`язків, передбачених частинами 1, 2 ст. 76 КК України.

Незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, вчинене повторно, обвинувачений вчинив до постановлення першого вироку.

З наведеного убачається, що ухвалюючи рішення про визначення ОСОБА_7 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, суд першої інстанції без законних на те підстав застосував принцип поглинення менш суворого покарання за даним вироком більш суворим, призначеним вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 29.05.2018, що є недопустимим.
За вказаних умов кожний вирок підлягає самостійному виконанню.

Крім того, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням за оскаржуваним вироком від 22.11.2018, суд установив іспитовий строк тривалістю 2 роки. Аналогічний термін іспитового строку визначений ОСОБА_7 вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 29.05.2018.
Стаття 70 КК, що установлює порядок призначення покарання за сукупністю злочинів, не передбачає можливості поглинення чи складання іспитового строку, визначеного різними вироками.
А тому, фактично застосувавши принцип поглинення іспитових строків, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
У зв`язку з цим, на думку колегії суддів, вирок суду на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України в частині застосування ч. 4 ст. 70 КК України підлягає зміні.

Враховуючи, що ОСОБА_7 вчинив злочин за оскаржуваним вироком 10.04.2018, за який щодо нього застосовано звільнення від відбування покарання з випробуванням, тобто до постановлення вироку Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 29.05.2018, за яким він також звільнений від відбування покарання з випробуванням, колегія суддів вважає, вказані вироки підлягають самостійному виконанню.
Таке покарання відповідатиме загальним засадам призначення покарання, передбаченим ст. 65 КК України, за своїм видом і розміром буде справедливим, необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 а також запобігання вчиненню ним нових злочинів.

Враховуючи наведене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції зміні в частині призначеного покарання.

Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду,
у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу заступника прокурора Київської області ОСОБА_6 задовольнити.

Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 22 листопада 2018 року стосовно ОСОБА_7 змінити в частині призначеного покарання.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 22 листопада 2018 року за ч. 2 ст. 309 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі.

Згідно ст. 75 КК України, ОСОБА_7 звільнити від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.
На підставі ст. 76 КК України, покласти на ОСОБА_7 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 29 травня 2018 року виконувати самостійно.
У решті вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 22 листопада 2018 року залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, які тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

Судді:

__________________ ____________________ _______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3