Справа №355/1133/17 Головуючий в суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/159/2019 Доповідач у суді 2-ї інстанції ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 січня 2019 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі ОСОБА_5
за участю:
прокурора ОСОБА_6
захисника - ОСОБА_7
законного представника потерпілої ОСОБА_8
розглянувши у закритому судовому засіданні в залі суду в м. Києві матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого на вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 18 жовтня 2018 року, яким
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Морозівка Баришівського району Київської області, громадянина України, українця, освіта повна загальна середня, офіційно не працюючого, не одруженого, раніше неодноразово судимого, зареєстрованого АДРЕСА_1 , проживаючого в АДРЕСА_2
визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст.152 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 11 років.
На підставі ч.1 ст.71 КК України до призначеного ОСОБА_9 покарання частково приєднано не відбуту частину покарання за вироком Баришівського районного суду Київської області від 03.06.2016 року, а саме 1 рік позбавлення волі, та остаточно ОСОБА_9 призначено покарання у виді 12 років позбавлення волі,-

В С Т А Н О В И Л А:

Згідно вироку суду, 28 серпня 2017 року, близько 19 години 00 хвилин, ОСОБА_9 перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись по вул. Дубового в с. Дубове Баришівського району Київської області достовірно знаючи, що ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2 є малолітньою, маючи прямий умисел на здійснення насильницького статевого акту для задоволення своїх природніх потреб, під надуманим приводом попросив ОСОБА_10 провести його до залізничної станції «Хмельовик», що розташована поблизу с. Дубове Баришівського району.
У подальшому, ОСОБА_9 , знаходячись поблизу вказаної залізничної станції, впевнившись у відсутності сторонніх осіб, для реалізації свого злочинного умислу направленого на здійснення насильницького статевого акту над малолітньою ОСОБА_10 запропонував їй свої послуги з супроводу за місцем проживання останньої. Довірившись, малолітня ОСОБА_10 погодилася на пропозицію ОСОБА_9 , та пішла з останнім по ґрунтовій стежці через захисну лісосмугу, що розташована з правого боку залізничних колій «Київ-Яготин» в напрямку до м. Київ.
Перебуваючи у вказаній захисній лісосмузі ОСОБА_9 , будучи в стані алкогольного сп`яніння, реалізуючи прямий умисел на статеві зносини всупереч волі потерпілої, усвідомлюючи що ОСОБА_10 є малолітньою особою, застосувавши фізичну силу, повалив її на землю та, знявши штани та нижню білизну, утримуючи ОСОБА_10 вагою свого тіла в положенні на спині, здійснив насильницький статевий акт.
Відповідно до висновку експерта від 29.09.2017 року №138 у малолітньої ОСОБА_10 виявлено тілесні ушкодження у вигляді садна лівої щоки, яке характерне для дії тупого твердого предмету або при ударі об такий та за давністю може відповідати терміну вказаному в постанові, а саме 28.08.2017 року, яке відноситься до легких тілесних ушкоджень, що мають скороминущі наслідки.
Враховуючи дані допиту малолітньої потерпілої та підозрюваного, та стан статевих органів потерпілої та підозрюваного, що свідчить про можливість незакінченого статевого акту. Досудовим слідством дії ОСОБА_9 кваліфіковано за ч. 4 ст.152 КК України як зґвалтування малолітньої (статеві зносини із застосуванням фізичного насильства).
На вказаний вирок захисник обвинуваченого подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок змінити, визнавши останнього винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 155 КК України, та засудити до покарання в межах санкції цієї статті.
Вказує, що представник служби у справах дітей ОСОБА_11 перед початком допиту малолітньої потерпілої вказала, що вона має освіту, яка не відноситься до сфери навчання дітей відповідного віку та їх психології. Суд, же допитуючи потерпілу здійснював на неї психологічний тиск з метою отримання вигідних стороні обвинувачення показів.
Зазначає, що допитані, в якості свідків ОСОБА_12 , яка є бабусею потерпілої та ОСОБА_13 , яка є її сусідкою, вказали, що про статеві зносини малолітньої ОСОБА_10 з ОСОБА_9 знають від самої потерпілої, однак за яких обставин відбулися ці зносини вони не знають.
Звертає увагу, що суд першої інстанції не взяв до уваги протокол огляду місця події від 28.08.2017. Однак, цей огляд проводився в присутності ОСОБА_9 без надання йому захисника, хоча його присутність в даному випадку є обов`язковою.
Відповідно до висновку судово-медичної експертизи №137 від 29.08.2017 на тілі ОСОБА_9 будь-яких тілесних ушкоджень не виявлено. Даний висновок свідчить про те, що до та під час статевого акту з ним ОСОБА_10 будь-якого опору не чинила.
Відповідно до висновку судово-медичної експертизи №138 від 29.08.2017 на тілі ОСОБА_10 виявлено лише ушкодження у вигляді садна лівої щоки, яке відноситься до категорії легких тілесних ушкоджень, що мають скороминущі наслідки. Дівоча пліва ціла. Відтак цей висновок підтверджує покази ОСОБА_9 про добровільність статевих відносин з ОСОБА_10 , оскільки на тілі відсутня тілесні ушкодження, характерні для зґвалтування, а також про те, що статевий акт, як такий, фактично не відбувся.
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника в підтримку вимог та доводів апеляційної скарги, думку прокурора та законного представника потерпілої, які просили відмовити у її задоволенні та залишити вирок без змін, вивчивши матеріали провадження, та обговоривши доводи та вимоги апеляційної скарги, колегія суддів не знаходить підстав для її задоволення, виходячи із наступного.
Відповідно до положення ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом, згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Вказані вимоги закону були дотримані судом першої інстанції в повному обсязі.
Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК України, підтверджується доказами, зібраними у даному кримінальному провадженні.
Відповідно до п.1 Постанові Пленуму від 30.05.2008 №5 «Про судову практику у справах про злочини проти статевої свободи та статевої недоторканості особи» за змістом статті 152 Кримінального кодексу України (далі - КК) зґвалтуванням слід розуміти природні статеві зносини між особами різної статі всупереч або з ігноруванням волі потерпілої особи із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої особи.

Приписами п.3 Постанови, фізичним насильством, передбаченим диспозиціями статей 152, 153 КК, слід вважати умисний зовнішній негативний вплив на організм потерпілої особи або на її фізичну свободу, вчинений з метою подолання чи попередження опору потерпілої особи або приведення її у безпорадний стан. Такий вплив може виражатись у нанесенні ударів, побоїв, заподіянні тілесних ушкоджень, здавлюванні дихальних шляхів, триманні рук або ніг, обмеженні або позбавленні особистої волі, уведенні в організм потерпілої особи проти її волі наркотичних засобів, психотропних, отруйних, сильнодіючих речовин тощо.

Суд також враховує роз`яснення Верховного Суду України, викладені в п.10 вищезазначеної Постанови, а саме, що неповнолітніми потерпілими від зґвалтування або насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом слід вважати осіб віком від 14 до 18 років, малолітніми - осіб, яким на момент злочину не виповнилося 14 років.

Кримінальна відповідальність за вчинення зґвалтування неповнолітньої чи малолітньої особи або насильницького задоволення статевої пристрасті неприродним способом щодо такої особи настає лише за умови, якщо винна особа усвідомлювала (достовірно знала чи припускала), що вчиняє такі дії щодо неповнолітньої або малолітньої особи, а так само, коли вона повинна була і могла це усвідомлювати. При цьому суд повинен враховувати не тільки показання підсудного, а й потерпілої особи, ретельно перевіряти їх відповідність усім конкретним обставинам справи. При вирішенні цього питання враховується вся сукупність обставин справи, зокрема, зовнішні фізичні дані потерпілої особи, її поведінка, знайомство винної особи з нею, володіння винною особою відповідною інформацією. Неповнолітній або малолітній вік потерпілої особи не може бути підставою для кваліфікації вказаних дій за частиною третьою чи четвертою статті 152 КК або частиною другою чи третьою статті 153 КК, якщо буде доведено, що винна особа сумлінно помилялася щодо фактичного віку потерпілої особи.

Також, судом враховуються роз`яснення, викладені в п.13 Постанови Пленуму Верховного суду України, відповідно до яких зґвалтування вважається закінченим злочином з моменту початку статевих зносин, при цьому не має значення, чи закінчила винна особа статевий акт у фізіологічному розумінні.

Твердження обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що мав місце добровільні статеві зносини і фізичне насильство до потерпілої ним не застосовувалось, спростовуються іншими доказами, зокрема, вищенаведеними показаннями потерпілої та її законного представника, показаннями свідків, даними судово-медичного та судово-психіатричного дослідження потерпілої.

З урахуванням викладеного, суд прийшов до правильного висновку, про доведеність вини обвинуваченого, а також, що його дії, які виразились у зґвалтування малолітньої потерпілої, тобто у статевих зносинах із застосуванням фізичного насильства, що правильно кваліфіковано за ч. 4 ст.152 КК України.
Підстави для перекваліфікації дій ОСОБА_9 , зокрема, на ч. 1 ст. 155 КК України - відсутні.

Дослідивши указані докази, проаналізувавши їх, та давши їм належну правову оцінку, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинуваченого та правильної кваліфікації його дій у вчиненні інкримінованого кримінального правопорушення.
Колегія суддів звертає увагу на те, що вказані докази не містять суперечностей та узгоджуються між собою, у зв`язку із чим судом першої інстанції зроблений обґрунтований висновок про можливість прийняття цих доказів.
Інші докази, на які послався суд у своєму вироку не викликають у колегії суддів сумніві щодо достовірності, належності та допустимості.
Із урахуванням наведеного, колегія суддів вважає правильною кваліфікацією дій обвинуваченого за ч. 4 ст. 152 КК України, як зґвалтування малолітньої (статеві зносини із застосуванням фізичного насильства).
Колегія суддів, звертає увагу, що заперечення захисника проти вчинення обвинуваченим інкримінованого злочину не впливає на правову кваліфікацію його дій. Крім того, посилання захисника на те, що статеві зносини були добровільними, суд сприймає критично.
Доводи захисника про невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального правопорушення, за яким рішення підлягає зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення із застосуванням статті закону України про кримінальну відповідальність на менш тяжке кримінальне правопорушення, є безпідставними.
Відповідно до вимог ст. ст. 50, 65 КК України суд призначає покарання в межах санкції статті Особливої частини КК України, відповідно до положень Загальної частини КК України, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Колегія суддів погоджується із таким висновком суду і не вбачає підстав для зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення.
Інші доводи захисника не знайшли свого обґрунтування під час судового розгляду.
Під час апеляційного розгляду колегією суддів не встановлено будь-яких порушень норм матеріального чи процесуального права, наслідком яких є зміна чи скасування судового рішення, у зв`язку із чим, вирок суду слід залишити без змін, як законний, обґрунтований та вмотивований.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок Бориспільського міськрайонного суду Київської області від 18 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_9 , за ч. 4 ст. 152 КК України без змін.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення

Головуючий:

Судді: