КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №761/7751/16-кГоловуючий у І інстанції: ОСОБА_1
Провадження №11-кп/824/682/2019
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
14 лютого 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного судув складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,

учасників судового провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
потерпілої ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0013630, по обвинуваченню:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Республіки Грузія, громадянина України,зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого
у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, за апеляційною скаргоюзаступника прокурора м. Києва ОСОБА_10 на вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 05 жовтня 2018 року,-
В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 05 жовтня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, та покладено на нього обов`язки, передбачені ст.76 КК України.
Запобіжний захід у виді застави до набрання вироком законної сили залишено без змін.
Задоволено частково цивільний позов потерпілої ОСОБА_9 та стягнуто з ОСОБА_7 на її користь матеріальну шкоду в сумі 43125 грн. 87 коп. та моральну шкоду в розмірі 65000 грн.
Ухвалено звернути суму застави в рахунок відшкодування майнових стягнень на користь потерпілої ОСОБА_9 , а саме в розмірі 43125 грн. 87 коп. на відшкодування матеріальної шкоди, 10000 грн. на відшкодування моральної шкоди, а також 3696 грн. на користь держави на відшкодування процесуальних витрат.
По справі вирішено питання про речові докази та судові витрати.
За вироком суду ОСОБА_7 визнаний винуватим у тому, що він, діючи за попередньою змовою з невстановленою слідством особою, 13 листопада 2015 року за допомогою невстановленого слідством предмета відкрив двері та незаконно проник до квартири АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав майно, яке належить потерпілій ОСОБА_9 , на загальну суму 43125 грн. 87 коп.
В апеляційній скарзі заступник прокурора м. Києва ОСОБА_10 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини та правову кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду скасувати у зв`язку з неправильним застосуванням кримінального закону та звільненням обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
В обґрунтування апеляційних вимог прокурор посилається на те, що суд при призначенні ОСОБА_7 покарання належним чином не врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відноситься до категорії тяжких, його суспільну небезпечність та роль обвинуваченого у його вчиненні.
Крім цього, за доводами прокурора, суд необґрунтовано врахував щире каяття ОСОБА_7 як обставину, яка пом`якшує його покарання, оскільки він не сприяв розкриттю злочину, не відшкодував завданої потерпілому шкоди, хоча віднайшов кошти на сплату застави.
За наведених обставин прокурор вважає необґрунтованим застосування до обвинуваченого положень ст.75 КК України та звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.
За наслідками розгляду апеляційної скарги просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_11 зач.3 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. В решті вирок залишити без змін.
Заслухавши суддю - доповідача, пояснення прокурора, який підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора м. Києва та просив її задовольнити, потерпілу ОСОБА_9 , обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника, які заперечували проти поданої апеляційної скарги та вважали вирок суду законним і обґрунтованим, перевіривши матеріали кримінального провадження, проаналізувавши апеляційні доводи, провівши судові дебати та заслухавши останнє слово обвинуваченого, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, з наступних підстав.
Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчиненого ОСОБА_7 злочину та правова кваліфікація його дій за ч.3 ст.185 КК України учасниками судового провадження не оспорюються та не оскаржуються, а тому у відповідності до положень ст.404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються.
Призначаючи ОСОБА_7 покарання по ч.3 ст.185 КК України, суд першої інстанції, діючи у відповідності до вимог ст.65 КК України, врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який відноситься до категорії тяжких, дані про особу винного, а саме те, що він раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, не перебуває на обліку в лікарів нарколога та психіатра, має постійне місце проживання, бажає відшкодувати потерпілому заподіяну шкоду.

Обставиною, що пом`якшує покарання обвинуваченого ОСОБА_7 , суд обґрунтовано визнав його щире каяття; обставин, що обтяжують покарання, судом не встановлено.
Врахувавши тяжкість вчиненого злочину та наведені вище обставини, суд призначив ОСОБА_7 по ч.3 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
Суд першої інстанції також дійшов висновку про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування призначеного йому покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України, встановивши іспитовий строк 2 роки та поклавши на обвинуваченого обов`язки, передбачені ст.76 КК України.
Колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції неправильно застосував до обвинуваченого ОСОБА_7 положення ст.75 КК України та звільнив його від відбування призначеного йому покарання у виді позбавлення волі з випробуванням.
Положеннями частини 2 статті 50 КК України визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.
Відповідно до положень ст.75 КК України якщо суд крім випадків за засудження за корупційний злочин при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше пяти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції за відсутності передбачених законом підстав ухвалив рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням.
Як правильно зазначає прокурор у апеляційній скарзі, при прийнятті рішення про можливість виправлення обвинуваченого без ізоляції від суспільства, судом не надано належної оцінки ступеню тяжкості вчиненого обвинуваченим злочину, який відноситься до категорії тяжких, а саме тому, що обвинувачений, діючи у співучасті з невстановленою слідством особою, за допомогою спеціальних засобів, призначених для відкривання замків, незаконно проник до житла потерпілого. Тобто ОСОБА_7 заздалегідь готувався до вчинення злочину, що свідчить про підвищену суспільну небезпечність вчиненого ним діяння.
Крім цього, як встановлено судом апеляційної інстанції і не заперечується стороною захисту, ОСОБА_7 на даний час притягується до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів в інших провадженнях, які перебувають на розгляді місцевих судів міста Києва, що також може свідчити про те, що його виправлення неможливе без ізоляції від суспільства.
Слушними є також доводи прокурора про те, що суд при призначенні покарання необґрунтовано послався на ту обставину, що обвинувачений бажає відшкодувати завдану злочином шкоду, оскільки як повідомила суду потерпіла ОСОБА_9 , заподіяна їй шкода на даний час не відшкодована.
З огляду на викладене, колегія суддів вважає, що виправлення ОСОБА_7 неможливе без ізоляції від суспільства, а тому рішення суду про застосування положень ст.75 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням є неправильним і відповідно незаконним.
Разом із цим, врахувавши ступінь тяжкості вчиненого злочину та дані про особу винного, наявність обставини, яка пом`якшує покарання та відсутність обставин, що обтяжують покарання, колегія суддів вважає, що призначене ОСОБА_7 по ч.3 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки є надмірно суворим.
З цих підстав колегія суддів вважає за можливе призначити ОСОБА_7 покарання в мінімальних межах ч.3 ст.185 КК України, яке буде достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Відповідно до положень ст.409, п.4 ч.1 ст.420 КПК України неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст.75 КК України) та неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням є підставою для скасування вироку суду в цій частині та ухвалення нового вироку.
З цих підстав апеляційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 413, 418, 420 КПК України, колегія суддів,-
У Х В А Л И Л А:
Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_10 задовольнити частково.
Вирок Шевченківського районного суду міста Києва від 05 жовтня 2018 року, ухвалений щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання та звільнення від призначеного покарання, скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 по ч.3 ст.185 КК України покарання у виді позбавлення волі на строк три роки.
Відповідно до ч.5 ст.72 КК України в редакції від 26.11.2015№ 838-VIII зарахувати ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 03.12.2015 по 09.12.2015 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Строк відбування покарання обраховувати з моменту затримання ОСОБА_7 у зв`язку з виконанням вироку.
В решті вирок суду залишити без змін.
Вирок суду апеляційної інстанції може бути оскаржений в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.
Копія вироку негайно вручається засудженому та прокурору.

Судді:

________________ ________________ _______________ ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4