У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 лютого 2019 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, зареєстрованого в ЄРДР за № 0003372, за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 на вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 16 жовтня 2018 року відносно
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Москва Російської Федерації, мешкає в АДРЕСА_1 , раніше судимого,
обвинуваченого у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України.

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_7 ,
обвинувачений ОСОБА_6 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 16 жовтня 2018 року ОСОБА_6 визнано винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України, до покарання призначеного за цим вироком, частково приєднано покарання за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 01.02.2018 р. та остаточно призначено покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Вирішено питання щодо речових доказів у кримінальному провадженні.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий вирок, яким вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді 3 років позбавлення волі. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань за цим вироком та вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 01.02.2018 р., остаточно призначити покарання у виді 4 років позбавлення волі.

Узагальнені доводи особи, яка подала апеляційну скаргу.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження й доведеності вини обвинуваченого, вважає вирок суду таким, що підлягає скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а також у зв`язку із невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Зазначає, що злочин, за оскаржуваним вироком, ОСОБА_6 вчинено до ухвалення вироку Центрального районного суду м. Миколаєва від 01.02.2018 р., а отже суд першої інстанції, при призначенні покарання, мав застосувати правило, передбачене ч. 4 ст. 70 КК України, а саме призначити покарання за сукупністю злочинів за оскаржуваним вироком та вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 01.02.2018 р.
Вказаних вимог судом не дотримано. Ухвалюючи рішення про призначення ОСОБА_6 покарання, судом безпідставно призначено покарання на підставі ст. 71 КК України та не застосовані вимоги, передбачені ч. 4 ст. 70 КК України.
Крім того, прокурор вважає, що при призначенні покарання, судом порушені вимоги ст. 65 КК України та п. 1, 21 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 р. «Про практику призначення судами кримінального покарання».
Зазначає, що судом не враховано те, що ОСОБА_6 раніше тричі судимий за вчинення аналогічних корисливих злочинів, на шлях виправлення не став, ніде не працює, нові умисні корисливі злочни середньої тяжкості вчинив у період іспитового строку.
Вважає, що при ухваленні нового вироку та при визначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів, слід застосувати принцип часткового складання покарань, що потягне за собою застосування більш суворого покарання.

Обставини, встановлені судом першої інстанції.

24.08.2017 р. близько 14.00 год., ОСОБА_6 , перебуваючи біля магазину «Люсі», який розташований у м. Миколаєві по вул. Бутоми 1, побачивши на вулиці біля вказаного магазину стійку з одягом, яка належить ФОП « ОСОБА_8 », реалізуючи свій злочинний корисливий умисел, направлений на повторне, таємне викрадення чужого майна, усвідомлюючи, що за його діями ніхто не спостерігає, взяв вказану стійку та переніс її до двору Пологового будинку АДРЕСА_2 , де залишив її, взявши з собою деякий дитячий одяг, який належить ФОП « ОСОБА_8 », чим спричинив ФОП « ОСОБА_8 » майнову шкоду в розмірі 2 500 грн. Викраденим майном ОСОБА_6 розпорядився за власним розсудом, спричинивши ФОП « ОСОБА_8 » майнову шкоду на зазначену суму.

Дії ОСОБА_6 судом кваліфіковано за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.

Обираючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , суд врахував характер та ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який, відповідно до ст. 12 КК України, належить до злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, за місцем проживання характеризується посередньо. Визнав обставинами, які пом`якшують покарання обвинуваченого щире каяття та визнання провини, відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримку апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_6 , який просив вирок залишити без змін, повторно дослідивши обставини, встановлені під час апеляційного провадження, зокрема дані, що характеризують особу обвинуваченого, матеріали кримінального провадження, апеляційний суд приходить до наступного.

Обставини, встановлені судом апеляційної інстанції.

Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджені дослідженими судом доказами, які правильно оцінені та обґрунтовано покладені судом в основу вироку. Фактичні обставини вчиненого ОСОБА_6 злочину за наведених у вироку обставин, кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 185 КК України та призначення за цей злочин покарання, апелянтом в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому апеляційному перегляду не підлягають.

Щодо призначення остаточного покарання, то відповідно до вимог ч. ч. 1, 4 ст. 70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
За правилами, передбаченими в частинах перші-третій цієї статті, призначається, покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком.

Вказаних вимог закону суд першої інстанції не дотримався.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що ОСОБА_6 засуджений вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 01.02.2018 р., за оскаржуваним вироком злочин вчинив 24.08.2017 р., тобто до ухвалення судом вироку 01.02.2018 р.
Отже, при визначенні остаточного покарання ОСОБА_6 має бути застосоване правило, передбачене ч. 4 ст. 70 КК України, а саме призначення покарання за сукупністю злочинів за оскаржуваним вироком та вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 01.02.2018 р.
Таким чином, судом першої інстанції неправильно застосований закон України про кримінальну відповідальність, а саме, незастосування судом закону, який підлягав застосуванню та застосування закону, який не підлягав застосуванню, що є підставою для зміни вироку.

Приймаючи рішення про остаточне покарання апеляційний суд враховує те, що ОСОБА_6 раніше судимий, разом з цим, у вчиненому щиро розкаявся та активно сприяв розкриттю злочину, повідомивши місцезнаходження викраденого майна, завдяки чому викрадені речі були повернути власнику.
Крім того, апеляційна скарга прокурора, окрім невірного застосування судом вимог кримінального процесуального закону та даних про особу ОСОБА_6 , які враховані судом першої інстанції при прийнятті остаточного рішення, не містить переконливих доводів призначення ОСОБА_6 більш суворого покарання.
З урахуванням обставин кримінального провадження, на думку апеляційного суду необхідним і достатнім для виправлення та домірно скоєному буде призначення обвинуваченому ОСОБА_6 остаточного покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарання, призначеного за даним вироком та вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 01.02.2018 р. у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.

За наведеного, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 413 КПК України, вирок суду першої інстанції відносно ОСОБА_6 підлягає зміні в частині призначення покарання.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 409, 413, 424, 532 КПК України, апеляційний суд

п о с т а н о в и в :

апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_5 задовольнити частково.
Вирок Заводського районного суду м. Миколаєва від 16 жовтня 2018 року відносно ОСОБА_6 в частині призначеного покарання змінити.
Вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів за даним вироком та вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 01.02.2018 р., шляхом часткового складання покарань, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Виключити з мотивувальної та резолютивної частин вироку посилання суду на застосування положень ст. 71 КК України при призначенні ОСОБА_6 остаточного покарання.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали суду.

Судді
_____________________ _____________ ______________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3