ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/291/18 Справа № 205/5860/16-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 листопада 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0002113 та №0000527 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 17 серпня 2018 року та ухвалу Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 20 серпня 2018 року, щодо:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпро, громадянина України, який має середню освіту, не одруженого, малолітніх дітей на утриманні не має, офіційно не працюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:
- 22.02.2001 року Красногвардійським районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст. 229-6 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 46-1 КК України відстрочено виконання вироку на 2 роки, штраф 170 грн.;
- 02.06.2003 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком в 2 роки;
- 13.04.2005 року Ленінським районним судом м.Дніпропетровська за ч. 2 ст. 121, ст. 71 КК України до 9 років 6 місяців позбавлення волі;
- 10.02.2012 року Дзержинським районним судом м.Кривого Рогу Дніпропетровської області змінено вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 13.04.2005 року, невідбутий строк 2 роки 4 місяці 19 днів позбавлення волі змінено на обмеження волі;
- 14.10.2013 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч. 1 ст. 203-2 КК України до покарання у вигляді штрафу в розмірі 580 000 грн. З конфіскацією грального обладнання;
- 03.03.2015 року Амур-Нижньодніпровським районним судом м. Дніпропетровська за ч.1 ст. 203-2, ст. 71 КК України до покарання у вигляді одного року десяти місяців двадцяти дев`яти днів позбавлення волі та штрафу 580 000 грн.,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7 , -

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 17 серпня 2018 року, з урахуванням ухвали суду від 20 серпня 2018 року, ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання:
- за ч. 1 ст. 309 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 1 рік;
- за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки;
- за ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки;
- за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді обмеження волі строком на 2 роки;
- за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, із застосуванням ст. 69 КК України, у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки 10 місяців.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
Згідно ст. 71 КК України, призначено покарання за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутої частини покарання за вироком Амур-Нижньодніпровського районного суду м.Дніпропетровська від 03.03.2015 року у вигляді 1 місяця позбавлення волі, та остаточно призначено ОСОБА_6 до відбуття покарання у вигляді 3 років 1 місяця позбавлення волі.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави 880 грн. 40 коп. витрати на проведення судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №1/8.6/1128 від 27.05.2016 року, 880 грн. 40 коп. витрати на проведення судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів №1/8.6/1739 від 11.07.2016 року, 351 грн. 84 коп. витрати на проведення судової товарознавчої експертизи №6/12.1/1544 від 18.07.2016 року, 150 грн. 00 коп. витрати на проведення судової товарознавчої експертизи №1676 від 22.07.2016 року, 351 грн. 84 коп. витрати на проведення судової товарознавчої експертизи №6/12.1/1690 від 16.08.2016 року.
Вирішено питання речових доказів згідно ст. 100 КПК України.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України зарахувано ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 05 липня 2016 року по 20 червня 2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, за таких обставин.
ОСОБА_6 12.05.2016 року приблизно о 21:00 годин, знаходячись на перехресті вул. Авіаційна та пр. Івана Мазепи, за грошові кошти в сумі 100 гривень у невстановленої досудовим слідством особи для особистого вживання без мети збуту придбав медичний шприц з наркотичним засобом «Опій ацетильований», який поклав у ліву внутрішню кишеню куртки, одягненої на ньому. 12.05.2016 року близько 23:30 год. біля будинку № 34 по пр. Петровського в м. Дніпропетровську працівниками поліції був зупинений гр. ОСОБА_6 , який за зовнішніми ознаками був схожий на особу яка схильна до вживання та зберігання наркотичних засобів. Після зупинки останній почав помітно нервувати. Після чого, в присутності двох понятих був проведений поверхневий огляд ОСОБА_6 , в ході якого в лівій внутрішній кишені куртки, одягненій на ньому, було виявлено та вилучено один медичний шприц об`ємом 5 м., заповнений до відмітки 1 мл. рідиною коричневого кольору. Згідно висновку експерта № 1/8.6/1128 від 27.05.2016 року одноразовий медичний шприц об`ємом 5мл., з голкою та захисним ковпачком, заповнений до відмітки близько 1 мл. в якому знаходиться рідина масою 1,0307г., яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,0369г.
Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_6 , 18.06.2016 року, приблизно о 20:25 годин, знаходячись біля будинку №36 по пр. Івана Мазепи, за грошові кошти в сумі 100 гривень у невстановленої досудовим слідством особи для особистого вживання без мети збуту придбав згорток паперу з наркотичним засобом «канабіс», який поклав у ліву нагрудну кишеню футболки, одягненої на ньому. В той же день близько 21 години 10 хвилин, знаходячись біля будинку №41 по вулиці Авіаційній у місті Дніпро, ОСОБА_6 , був зупинений працівниками поліції, які здійснили його поверхневу перевірку, в ході якої в лівій нагрудній кишені червоної футболки, яка була одягнена на ОСОБА_6 було виявлено згорток з паперу білого кольору, зі слів ОСОБА_6 у вказаному паперовому згортку, знаходився наркотичний засіб «канабіс» Після чого працівниками поліції в період часу з 21 годин 30 хвилин до 22 години 00 хвилин, 18.06.2016 року в ході огляду в лівій нагрудній кишені червоної футболки, яка була одягнена на ОСОБА_6 виявили та вилучили згорток з паперу білого кольору, в якому знаходилася речовина рослинного походження зеленого кольору, подрібнена, яка згідно висновку експерта № 1/8.6/1739 від 11.07.2016 року масою 8,347 г. містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонений - канабіс. Маса канабісу відповідно в перерахунку на висушену речовину становить 7,696 г., який ОСОБА_6 незаконно придбав та зберігав при собі для особистого вживання без мети збуту. Маса канабісу в перерахунку на висушену речовину становить 7,696 г., та відноситься до невеликих розмірів.
Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_6 , 27.06.2016 року приблизно о 10:30 годин, реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна повторно, а саме дитячого двохколесного велосипеду марки «Салют» вартість якого станом на 27.06.2016 року, згідно висновку експерта №6/12.1/1544 від 18.07.2016 року становить 200 гривень, який належить ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, підійшов до велосипеду, розташованого біля квартири АДРЕСА_3 , після чого взяв в руки вказаний велосипед та направився сходами до першого поверху. Проте ОСОБА_6 довести свої злочинні дії, а саме таємно викрасти чуже майно не зміг з причин, що не залежали від його волі, в зв`язку з тим, що його дії були припинені мешканкою квартири АДРЕСА_4 вказаного будинку ОСОБА_9 , яка сходами піднімалась до своєї квартири в той же час та помітила незнайомого їй раніше ОСОБА_6 , у якого в руках вона впізнала велосипед, який належить її сусіду ОСОБА_8 .
Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_6 28 червня 2016 року приблизно об 11 годині 00 хвилин, знаходячись на території КЗО «Дошкільний навчальний заклад (ясла-садок) №157 комбінованого типу» Дніпропетровської міської ради, розташованого по вул. Віктора Мірзленка, 6/10 у м. Дніпро, побачив приміщення санаторного корпусу ясла-садка, після чого у нього виник умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, шляхом проникнення у інше приміщення. ОСОБА_6 , продовжуючи свою злочинну діяльність, побачив вікно на першому поверсі санаторного корпусу КЗО «Дошкільний навчальний заклад (ясла- садок) №157 комбінованого типу» Дніпропетровської міської ради, після чого, шляхом зняття штапиків на нижній секції вікна, зняв скло та проник до іншого приміщення, де в ігровій кімнаті на другому поверсі побачив стаціонарний DVD - плеєр «Ergo» 5100К, чорного кольору, S/N: L, який визначив предметом свого злочинного посягання та в нього виник умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, поєднаного з проникненням у інше приміщенні. Реалізовуючи свій злочинний умисел, ОСОБА_6 , діючи таємно, з корисливих мотивів, шляхом проникнення у інше приміщення, викрав чуже майно, а саме: стаціонарний DVD-плеєр «Ergo» 5100К, вартістю 225 грн. 00 коп., що належнить КЗО «Дошкільний навчальний заклад (ясла-садка) №157 комбінованого типу» Дніпропетровської міської ради, чим спричинив потерпілому майнову шкоду в розмірі 225 грн. 00 коп. Після чого, ОСОБА_6 з викраденим майном залишив місце вчинення злочину та розпорядився ним на власний розсуд.
Продовжуючи свою злочинну діяльність ОСОБА_6 , 02.07.2016 року близько 09.00 год. знаходячись на території КЗ ОДНЗ № 238 ДМР, що розташований по пр. Івана Мазепи будинок №16, у місті Дніпро, де керуючись раптово виниклим умислом, направленим на повторне таємне викрадення чужого майна, поєднане з проникненням у приміщення, а саме: до пральної, що розташована у приміщені КЗ ОДНЗ № 238 ДМР по пр. Івана Мазепи, 16 м. Дніпро, діючи умисно, із корисливих мотивів, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, шляхом вільного доступу через незачинені двері проник в середину приміщення (пральної), де таємно, повторно викрав майно, що належить ОСОБА_10 , а саме: жіночий гаманець, вартість якого згідно висновку експерта №1676 від 22.07.2016 року становить 152 гривні, в якому знаходилися грошові кошти у сумі 150 гривень та один долар США, що в еквіваленті по курсу НБУ на 02.07.2016 року складає 24 гривні 82 копійки, завдавши потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 326 гривень 82 копійки. Після чого ОСОБА_6 утримуючи при собі викрадене майно попрямував до виходу з вказаної пральної, однак вийти з пральної та розпорядитися викраденим майном не зміг, так як був затриманий при виході з неї працівниками поліції.
Не погоджуючись з вказаним вироком, обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить перерахувати строк відбуття покарання із застосуванням ч. 5 ст. 72 КК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, яка просила апеляційну скаргу обвинуваченого вирішити згідно чинному законодавству, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 404 КК України переглядається судове рішення щодо ОСОБА_6 в межах поданої апеляційної скарги.
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтвердженні доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані в повному обсязі.
Кваліфікація дій ОСОБА_6 за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі не оскаржується.
Згідно вироку суду, при визначенні виду та розміру покарання обвинуваченому ОСОБА_6 судом першої інстанції враховано вимоги, передбачені ч. 1 ст. 65 КК України, а саме суд призначив покарання у межах санкцій ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України з виконанням вимог ч. 1 та ч. 3 ст. 68 КК України, з урахуванням ступеню тяжкості вчинених ним діянь, які відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості та тяжких злочинів, даних про особу обвинуваченого, який раніше судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не знаходиться, офіційно не працевлаштований, не одружений, який не має на утриманні неповнолітніх дітей, за місцем мешкання характеризується задовільно.
У відповідності до ст. 66 КК України у якості обставин, які пом`якшують покарання обвинуваченому, суд враховує повне визнання вини та щире каяття.
У відповідності до ст. 67 КК України у якості обставини, яка обтяжує покарання обвинуваченому, суд враховує рецидив злочину.
Колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про необхідність призначення ОСОБА_6 покарання в межах санкції частини статті у виді позбавлення волі. Саме таке покарання буде повністю відповідати ступеню тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, даним про особу обвинуваченого, встановленим судом обставинам, що пом`якшує та обтяжує покарання останньому.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо зарахування йому строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання колегія суддів вважає обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.
Підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Недотримання вимог щодо змісту вироку, визначених ст. 374, 420 КПК України, є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону.
Положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.
Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону №838-VIII).
Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).
Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_6 вчинив кримінальні правопорушення 12 травня 2016 року, 18 червня 2016 року, 27 червня 2016 року, 28 червня 2016 рок, 02 липня 2016 року, тобто до 20 червня 2017 року.
Відповідно до ухвали Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 05.07.2016 року, щодо ОСОБА_6 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до 01.09.2016 року. Ухвалами Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 25.08.2016 року, 19.10.2016 року запобіжний захід у вигляді тримання під вартою обвинуваченому ОСОБА_6 було продовжено.
Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 15.12.2016 року, запобіжний захід, обраний ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою - залишено до набрання вироком законної сили.
Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 02.08.2017 року, вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 15.12.2016 року, щодо ОСОБА_6 скасовано та призначено новий розгляд в суді першої інстанції. Запобіжний захід стосовно ОСОБА_6 , - тримання під вартою, продовжено до 20 вересня 2017 року.
Ухвалами Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 20.09.2017 року та 10.11.2017 року, запобіжний захід, обраний ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою, - продовжено до 09 січня 2018 року.
Вироком Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 04.01.2018 року запобіжний захід, обраний ОСОБА_6 у вигляді тримання під вартою - залишено до набрання вироком законної сили.
Таким чином, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону зі змінами, внесеними згідно із Законом від 26.11.2015 №838-VIII), колегія суддів вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 05 липня 2016 року по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
З урахуванням викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга обвинуваченого підлягає задоволеннюА вирок суду першої інстанції - зміні в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання до набрання вироком законної сили.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 17 серпня 2018 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 309, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України та ухвалу Ленінського районного суду м. Дніпропетровська від 17 серпня 2018 року змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення ОСОБА_6 .
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону зі змінами, внесеними згідно із Законом від 26.11.2015 №838-VIII), зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 05 липня 2016 року по день набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судові рішення може бути подана до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

________________ ________________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4