ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/299/19 Справа № 195/674/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 лютого 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

секретаря судового засідання ОСОБА_5

за участю прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши 13 лютого 2019 року у відкритому судовому засіданні в м. Дніпро матеріали кримінального провадження № 0000038 за апеляційною скаргою прокурора Томаківського відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 02 жовтня 2018 року, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с.Вищетарасівка, Томаківського району Дніпропетровської області, громадянина України, із середньою освітою, не одруженого, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , відповідно до ст. 89 КК України не судимого, на розгляді Хортицького районного суду м.Запоріжжя, знаходитися кримінальне провадження за ч.2 ст. 190 КК України,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч.2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України,

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 02 жовтня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.185, ч.2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, та призначено йому покарання: за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі; за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі; за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 (двох) років позбавлення волі;

На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено ОСОБА_7 покарання у виді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 (один) рік, з покладенням на нього відповідних обов`язків, передбачених п.п. 1,2 ч.1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України.

Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог закону.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням прокурор, який брав участь у розгляді провадження судом першої інстанції подав апеляційну скаргу в якій не оскаржуючи фактичні обставини справи та доведеність вини обвинуваченого, просить вирок суду скасувати через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, при цьому ухвалити новий вирок яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні кримінальних правопорушень та призначити покарання за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі, за ч. 2 ст. 190 КК України у виді 1 року 6 місяців позбавлення волі, за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити остаточно покарання у виді 2 років позбавлення волі.

В обґрунтування зазначає, що засудженим за весь час розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції не було здійснено жодного кроку для відшкодування завданої шкоди окрім тієї яку відшкодовано під час досудового розслідування шляхом повернення вилученого майна законним володільцям.

Судом не було враховано тяжкість вчинених злочинів та їх кількість, особу обвинуваченого, у зв`язку з чим вказаний вирок є несправедливим через м`якість та має бути скасований в цій частині. Також судом не було враховано, що ОСОБА_7 вчинив корисливі злочини відносно трьох Фізичних осіб та однієї юридичної особи.

Вироком суду першої інстанції дії ОСОБА_7 кваліфіковані яка за ч. 1 ст. 185 КК України за ознаками - таємне викрадення чужого майна (крадіжка); за ч.2 ст. 185 КК України за ознаками - таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинена повторно; за ч.2 ст. 190 КК України за ознаками заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою (шахрайство), вчинене повторно та останнього визнано винним та засуджено за вчинення злочину за наступних обставин.

08.01.2018 близько о 16 годині 30 хвилин ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_9 картку ПАТ «Райфайзен Банк Аваль» № 289693, після чого направився до банкомату САZAІ790 розташованого по вул. Хортицьке Шоссе 44А в м. Запоріжжя, де виявив на рахунку зазначеної картки грошові кошти в сумі 3000 грн., після чого у ОСОБА_7 відразу виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення грошей в сумі 2900 грн., належних ОСОБА_9 .

Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 08.01.2018, о 18 годині 29 хвилин, знаходячись біля банкомату САZAІ790 розташованого по вул. Хортицьке Шоссе 44А в м.Запоріжжя, діючи таємно, умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, викрав з банківської картки ПАТ «Райфайзен Банк Аваль» № НОМЕР_1 гроші в сумі 2900 грн., заподіявши тим самим потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того 18.01.2018 приблизно об 10 годині 35 хвилин ОСОБА_7 , знаходився по вулиці Богдана Хмельницького в смт. Томаківка Томаківського району Дніпропетровської області, де з метою позики грошей у ОСОБА_10 зайшов на робоче місце останньої, а саме до приміщення відділу освіти Томаківської райдержадміністрації розташованого по вул. Богдана Хмельницького 68, в смт. Томаківка Томаківського району Дніпропетровської області, де не заставши ОСОБА_10 на робочому місці у робочому кабінеті (приймальні) виявив на столі ноутбук марки "НР" моделі 250 GЗ (J4Т54ЕА), після чого у ОСОБА_7 відразу повторно виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення зазначеного ноутбуку, належного відділу освіти Томаківської райдержадміністрації.

Реалізовуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 18.01.2018, приблизно о 10 годині 35 хвилин, діючи таємно, умисно, повторно з корисливих мотивів, переконавшись, що його дії залишаються непомітними для сторонніх осіб, знаходячись в приміщенні відділу освіти Томаківської райдержадміністрації по вул. Богдана Хмельницького 68, в смт. Томаківка Томаківського району Дніпропетровської області, підійшов до робочого столу в приймальній начальника та від`єднав кабелі живлення від ноутбуку, після чого шляхом вільного доступу таємно, умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, викрав ноутбук "НР" моделі 250 GЗ (J4Т54ЕА) вартістю 6918,80 грн., заподіявши тим самим відділу освіти Томаківської райдержадміністрації матеріальну шкоду на вказану суму.

Крім того, 16.04.2018 року приблизно об 17 годині 30 хвилин, ОСОБА_7 маючи умисел на заволодіння чужим майном шляхом зловживання довірою, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, знаходячись біля магазину ПП «Батраченко» по вул. Центральній в с. Вищетарасівка Томаківського району Дніпропетровської області, попросив свою знайому ОСОБА_11 передати йому мобільний телефон «LENOVO А536» у корпусі чорного кольору під приводом здійснення телефонного дзвінка та зобов`язався його повернути після закінчення розмови. Таким чином ОСОБА_7 , зловживаючи довірою потерпілої, ввів в оману ОСОБА_11 , яка добровільно передала йому мобільний телефон, при цьому ОСОБА_7 повертати їй мобільний телефон не збирався.

Після чого, ОСОБА_7 досягнувши своєї мети, виконавши усі дії, які він вважав необхідними для доведення злочину до кінця, заволодівши чужим майном, покинув місце вчинення злочину, та у подальшому розпорядився вказаним майном на власний розсуд, спричинивши ОСОБА_11 матеріальний збиток на суму 953,40 гривень.

Крім того, 07.08.2018 року близько 16 години 00 хвилин ОСОБА_7 знаходився біля магазину ПП Сайдан розташованого по вул Садовій 54 А в с. Вищетарасівка Томаківського району Дніпропетровської області, де розпивав спиртні напої спільно з ОСОБА_12 , після того , як близько 16.05 години ОСОБА_12 тимчасово відійшов у напрямку свого місця мешкання для вирішення власних побутових проблем та залишив на лавці належний йому планшет марки SamsungGalaxyTabESM-T560, повідомивши ОСОБА_7 що повернеться через 30 хвилин, після чого у ОСОБА_7 відразу повторно виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення зазначеного планшету, належного ОСОБА_12 .

Реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_7 07.08.2018 приблизно об 16годині 05 хвилин, діючи таємно, умисно, повторно, з корисливих мотивів,переконавшись що його дії залишаються непомітними для сторонніх осіб,знаходячись біля магазину ПП Сайдан, розташованого за адресою:вул. Садова, 54А в с. Вищетарасівка Томаківського району Дніпропетровської області, шляхом вільного доступу таємно,умисно,з корисливих мотивів,усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, викрав планшет марки SamsungGalaxyTabESM-T560 вартістю 3446,64 грн., заподіявши тим самим потерпілому ОСОБА_12 матеріальну шкоду на вказану суму.

В результаті злочинних дій ОСОБА_7 потерпілому ОСОБА_12 згідно висновку експерта №2299/18 від 13.08.2018 року спричинено матеріальну шкоду на суму 3446,64 грн.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, позицію прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу просила її задовольнити, думку обвинуваченого ОСОБА_7 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора, проаналізувавши доводи, які викладені в апеляційній скарзі і співставивши їх з наявними матеріалами справи, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 ,у вчиненні злочинів, за який його засуджено, правильність правової кваліфікації його дій за ч.1 ст.185, ч.2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України та обставини справи в поданій апеляційній скарзі прокурора та іншими учасниками кримінального провадження не оспорюються, тому ці висновки суду перегляду в апеляційному порядку не підлягають.

Що стосується доводів в апеляційній скарзі прокурора щодо невідповідності призначеного судом покарання, то колегія суддів приходить до висновку про підтвердження їх наявності та необхідності скасування вироку суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 в зв`язку з невідповідністю призначеного йому покарання з застосуванням положень ст. 75 КК України, тяжкості злочину та особі засудженого внаслідок м`якості та постановлення по справі нового вироку в цій частині.

За положеннями статті 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, а також про юридичну кваліфікацію їх дій є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи і підтверджені представленими у справі доказами, належно оцінені та викладені у вироку.

Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення злочину, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність обвинуваченої та на кваліфікацію її дій, не виявлено.

На думку колегії суддів суд першої інстанції обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у вчиненні злочину передбаченого ч.1 ст.185, ч.2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, оскільки його винність підтверджується як суб`єктивними, так і об`єктивними доказами по справі.

Стосовно доводів апеляції прокурора про скасування вироку суду щодо ОСОБА_7 в зв`язку з м`якістю призначеного покарання, то колегія суддів вважає їх обґрунтованими та вмотивованими та такими що підлягають задоволенню, оскільки при призначенні покарання засудженому, суд першої інстанції відповідно до вимог ст. 65 КК України не досить об`єктивно врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані які характеризують особу винного, а також сукупність всіх обставин у справі.

Однією з підстав для скасування судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції, згідно з ч. 2 ст. 409 КПК України, є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Виходячи з положень статті 50 КК України рішення суду про призначення покарання, повинно досягати мети виправлення та запобігання вчинення нових злочинів як обвинуваченим, так й іншими особами.

Як витікає з вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням вважається неправильним, якщо при цьому судом першої інстанції порушено вимоги статті 75 КК України.

Згідно до положень частини першої статті 75 КК України, суд, звільняє винного від відбування покарання з випробуванням, якщо, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

Так, суд першої інстанції, застосовуючи положення ч. 1 ст. 75 КК України, у прийнятому рішенні не мотивував та належним чином не врахував ступінь тяжкості кримінальних правопорушень, яке відноситься до категорії середньої тяжкості, кількість скоєних злочинів, дані про особу обвинуваченого, який вчинив корисні злочини відносно трьох фізичних осіб та однією юридичної особи,вину хоча і визнав однак шкоду завдану злочином не відшкодував окрім повернення вилученого майна законним володільцям.

Дані про особу обвинуваченого навпаки свідчать про підвищений рівень суспільної його небезпеки та унеможливлюють застосування до нього положень статей 75 і 76 КК України, а також вказують на неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність.

Враховуючи роз`яснення, які містяться в п. п. 1, 2 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 23.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначаючи покарання, у кожному конкретному випадку суди мають дотримуватися вимог кримінального закону й зобов`язані враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного та обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Таке покарання має бути необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів, при призначенні покарання з іспитовим строком необхідно враховувати тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи. Рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивоване.

Як зазначено у вироку, місцевий суд, при призначенні ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі зі звільненням його від відбуття покарання з випробуванням, послався лише на можливість його застосування врахувавши віктивну поведінку потерпілого та жодним чином не мотивував можливість звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням відповідно до вимог ч . 1 ст. 75 КК України.

Однак з таким рішенням колегія суддів погодиться не може та вважає, що воно прийнято без належного урахування усіх обставин кримінального провадження, зокрема: ступеня тяжкості вчинених злочинів, способу та суб`єктивного ставлення засудженого до скоєного.

Крім того, в достатній мірі залишилися не враховані дані про особу ОСОБА_7 , який відповідно до ст. 89 КК України не судимий, вчинив злочини, які відноситься до категорії середньої тяжкості. Усе наведене у своїй сукупності свідчить про значну суспільну небезпечність обвинуваченого.

Враховуючи вищевикладене, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а вирок суду в частині призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 , покарання підлягає скасуванню, з ухваленням апеляційним судом нового вироку, відповідно до вимог ч. 1 п. 4 ст. 420 КПК України.

Ухвалюючи новий вирок та вирішуючи питання про призначення ОСОБА_7 покарання, колегія суддів, відповідно до ст. ст. 50, 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення, яке згідно зі статтею 12 КК України відносяться до злочинів категорії середньої тяжкості, конкретні обставини справи, дані про особу обвинуваченого та кількість вчинених злочинів та вважає за можливе призначити мінімальне покарання передбаченого санкцією ч.1 ст.185, ч.2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України, у виді позбавлення волі з реальним відбуттям покарання, із застосуванням положень ч. 1 ст. 70 КК України.

З огляду на викладене, колегія суддів дійшла висновку, що призначене обвинуваченому покарання зі звільненням його від відбування, на підставі ст. 75 КК України, не відповідає принципам індивідуалізації, співмірності покарання, особі винного, тяжкості вчиненого, вимогам кримінального закону, а отже не є необхідним і достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових злочинів, що є підставою для задоволення апеляційної скарги прокурора та скасування вироку в частині призначеного покарання з ухваленням, згідно ст. 420 КПК України, нового вироку судом апеляційної інстанції.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 404, 407, 420 КПК України, колегія суддів, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Томаківського відділу Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити.
Вирок Томаківського районного суду Дніпропетровської області від 02 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_7 , за ч.1 ст.185, ч.2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України скасувати в частині призначення покарання, ухваливши новий вирок, яким:

Призначити ОСОБА_7 покарання за :

- ч.1 ст 185 КК України у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі;

- ч.2 ст. 185 КК України у вигляді 2 (двох) років позбавлення волі;

- ч.2 ст. 190 КК України у вигляді 1 (року) років 6 (шести) місяців позбавлення волі;

На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначити покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_7 обчислювати з моменту його фактичного затримання в порядку виконання вироку.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, і може бути оскаржений шляхом подачі касаційної скарги до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4