Провадження № 1-кс/638/4259/18
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 листопада 2018 року Дзержинський районний суд м. Харкова у складі:

Слідчого судді: ОСОБА_1 ,

за участю секретаря ОСОБА_2 ,

заявника ОСОБА_3 ,

обвинуваченого ОСОБА_4 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м.Харкові в приміщенні зали судових засідань Дзержинського районного суду м.Харкова заяву представника потерпілого ОСОБА_3 про відвід головуючого судді Дзержинського районного суду м.Харкова ОСОБА_6 від участі у розгляді кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення злочину, передбаченого ч.1 ст.125 КК України, ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.126 КК України, -

встановив:

Представник потерпілого адвокат ОСОБА_3 звернувся до Дзержинського районного суду м.Харкова із заявою про відвід головуючого судді Дзержинського районного суду м.Харкова ОСОБА_6 у рамках кримінального провадження №638/4949/14-к за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення злочину, передбаченого ч.1 ст.125 КК України, ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення- злочину, передбаченого ч.1 ст.126 КК України.

У судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_4 та його захисник заперечували проти відводу судді, зазначивши, що порядок для визначення судді для розгляду справи, встановлений ч. 3 ст. 35 КПК України порушено не було.
Суддя Дзержинського районного суду м.Харкова ОСОБА_6 , будучи належним чином повідомлена про судове засідання згідно вимог ст..135 КПК України, не з`явилась, правом подачі пояснень, у тому числі письмових, не скористалась. Інші особи, які беруть участь у кримінальному провадженні в судове засідання не з`явились.
Заслухавши думку учасників справи, враховуючи вимоги ст.ст. 22, 26 та 81 КПК України, вважаю за можливе розглянути заяву про відвід у відсутність осіб, що не з`явилися, і приходжу до наступних висновків.
В провадженні судді Дзержинського районного суду м.Харкова ОСОБА_6 знаходиться кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення злочину, передбаченого ч.1 ст.125 КК України, ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення - злочину, передбаченого ч.1 ст.126 КК України.
11.10.2018 року представником потерпілого адвокатом ОСОБА_3 на підставі ст.75 КПК України подано заяву про відвід судді.
Відповідно до ч.1 ст.81 КПК України, у разі заявлення відводу судді його розглядає інший суддя цього ж суду, визначений у порядку, встановленому частиною третьою статті 35 цього Кодексу.
Згідно положень ст.80 КПК України, за наявності підстав, передбачених статтями 75-79 цього Кодексу, суддя зобов`язаний заявити самовідвід. За цими ж підставами йому може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у кримінальному провадженні. Заяви про відвід можуть бути заявлені як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження. Відвід повинен бути вмотивованим.
Положеннями ст.75, ст.76 КПК України визначено чіткий перелік підстав, за яких суддя не може брати участь у кримінальному провадженні.
У заяві про відвід та додатках до неї заявник посилається на те, що суддя ОСОБА_6 підлягає відводу на підставі ст.75 КПК України, зі змісту якої слідує, що суддя не може брати участь у кримінальному провадженні у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення судді для розгляду справи.
Частиною третьою статті 35 КПК України встановлено порядок визначення слідчого судді для розгляду справи, а саме: визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або колегії суддів для конкретного судового провадження здійснюється автоматизованою системою документообігу суду під час реєстрації відповідних матеріалів, скарги, клопотання, заяви чи іншого процесуального документа за принципом вірогідності, який враховує кількість проваджень, що знаходяться на розгляді у суддів, заборону брати участь у перевірці вироків та ухвал для судді, який брав участь в ухваленні вироку або ухвали, про перевірку яких порушується питання, перебування суддів у відпустці, на лікарняному, у відрядженні та закінчення терміну їх повноважень. Після визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або колегії суддів для конкретного судового провадження не допускається внесення змін до реєстраційних даних щодо цього провадження, а також видалення цих даних з автоматизованої системи документообігу суду, крім випадків, установлених законом.
Відповідно до ч.2 ст.76 КПК України суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді першої інстанції, не має права брати участі у цьому ж провадженні в судах апеляційної і касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду першої інстанції.
При цьому, згідно ст.416 КПК України після скасування судом апеляційної інстанції вироку або ухвали про закриття кримінального провадження чи про застосування, відмову у застосуванні примусових заходів медичного або виховного характеру суд першої інстанції здійснює судове провадження згідно з вимогами розділу ІVцього Кодексу в іншому складі суду.
Також, пунктом 2.3.2 Положення «Про автоматизовану систему документообігу суду», затвердженого рішенням Ради суддів України від 26.11.2010 року №13 з наступними змінами та доповненнями (надалі - Положення) регламентовано, що визначення судді або колегії суддів для розгляду конкретної справи здійснюється автоматизованою системою, зокрема, шляхом: автоматизованого розподілу судових справи під час реєстрації відповідної судової справи; розподілу судових справ шляхом передачі судової справи раніше визначеному у судовій справі судді. Збори суддів відповідного суду мають право визначати особливості автоматизованого розподілу судових справ у випадках, прямо передбачених цим Положенням.
Пункт 2.3.43 Положення передбачає, що судові справи, що надійшли із судів апеляційної інстанції після скасування ухвал, які не перешкоджають подальшому розгляду судової справи, передаються раніше визначеному у судовій справі головуючому судді (судді-доповідачу), ухвалу яких скасовано чи у провадженні яких перебувала або перебуває судова справа.
Пунктом 3.15 Засад використання автоматизованої системи документообігу у Дзержинському районному суді м.Харкова, затверджених рішенням зборів суддів Дзержинського районного суду м.Харкова (протокол №8 від 18.06.2015 року), встановлено, що у разі скасування в апеляційному порядку ухвали підготовчого засідання про повернення органу досудового розслідування обвинувального акту чи подання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, а також клопотання прокурора про звільнення від кримінальної відповідальності для усунення недоліків і повернення кримінального провадження до Дзержинського районного суду м. Харкова на новий розгляд чи для його продовження, - справу передавати складу суду, ухвалу якого скасовано, без автоматичного розподілу.

Враховуючи викладене, суд приходить до однозначного висновку, що, у світлі положень ст.416 КПК України в їх системному зв`язку із нормами ст.ст. 75, 76, 314 цього Кодексу, скасованими ухвалами, які унеможливлюють подальшу участь судді у справі при її новому провадженні згідно норм ч.2 ст.76 Кодексу є лише ухвали вказані в ч.1 ст.416 Кодексу, тобто ухвали про закриття кримінального провадження чи про застосування, відмову у застосуванні примусових заходів медичного або виховного характеру.
У даному випадку встановлено, що суддя ОСОБА_6 входила до складу суду, який прийняв 22.11.2017 ухвалу про повернення обвинувального акту у цьому кримінальному провадженні прокурору, яка, надалі, була скасована 06.03.2018 судом апеляційної інстанції із призначенням у провадженні нового розгляду у суді першої інстанції.
Як наслідок, підстави для відводу судді вказані заявником з посиланням на положення ст.75 КПК України відсутні з огляду на те, що головуючий суддя був визначений із дотриманням вимог законодавства з цього питання.
Відповідно до ст.22 КПК України сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Згідно ж зі ст.26 КПК України сторони кримінального провадження є вільними у використанні своїх прав у межах та у спосіб, передбачених цим Кодексом, суд у кримінальному провадженні вирішує лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до його повноважень цим Кодексом.
Таким чином, вважаю, що заявником в силу принципу змагальності сторін не доведено обґрунтованості заявленого відводу та як наслідок встановлено, що підстави згідно вимог кримінального процесуального закону України для відводу судді відсутні.
Керуючись ст. ст. 1-2, 7-29, 75-76, 80-81, 369-372 КПК України, слідчий суддя,-

постановив:

В задоволенні заяви представника потерпілого ОСОБА_3 про відвід головуючого судді Дзержинського районного суду м.Харкова ОСОБА_6 від участі у розгляді кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення злочину, передбаченого ч.1 ст.125 КК України, ОСОБА_4 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.126 КК України - відмовити.

Ухвала оскарженню не підлягає. Заперечення проти неї можуть бути включені до апеляційної скарги на судове рішення, передбачене ч.1 ст.392 КПК України.
Повний текст ухвали буде проголошений 03.12.2018 року о 12:00 годині.

Головуючий: суддя ОСОБА_1