ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/240/19 Справа № 206/552/15-к Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К РА Ї Н И

11 січня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

судді - доповідача : ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4

за участю секретаря: ОСОБА_5 ,

розглянувши в відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000057, за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1 ОСОБА_7 на вирок Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 05 березня 2018 року щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Денеші Житомирського району, Житомирської області, громадянина України, маючого вищу освіту, розлученого, працюючого лікарем-психіатром Центрально-територіального управління Національної гвардії України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 369-2 КК України,

за участю учасників провадження :

прокурора: ОСОБА_8 ,

захисника: ОСОБА_9 ,

обвинуваченого: ОСОБА_6 , -

в с т а н о в и л а:
Вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 05 березня 2018 року ОСОБА_6 визнано винним у тому, що останній восени 2014 року вчинив умисний злочин за таких обставин.

ОСОБА_6 відповідно до Наказу № 4 с/ч від 09.01.2013 року був прийнятий на посаду лікаря-психіатра Центрально-територіального управління Національної гвардії України. У зв`язку з виконанням своїх трудових обов`язків, тривалий час перебуваючи у ділових стосунках з завідуючим першого чоловічого відділення КЗ «Дніпропетровська клінічно-психіатрична лікарня» ДОР ОСОБА_10 , яка є членом лікарсько-консультативної комісії, будучи в змозі здійснити незаконний вплив на прийняття нею рішення, з корисливих мотивів одержання неправомірної вигоди, упродовж жовтня-грудня 2014 року, неодноразово зустрічався із військовослужбовцем ОСОБА_11 , 1995 р.н., а також з його сестрою ОСОБА_12 , 1984 р.н., під час чого вимагав у останніх передати йому неправомірну вигоду в сумі 3000 гривень за вирішення питання про винесення членами лікарсько-консультативної комісії рішення про його непридатність до подальшого проходження військової служби.

08 грудня 2014 року близько 10.00 години ОСОБА_6 , маючи злочинний умисел, направлений на отримання неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, що виконує функції держави, перебуваючи у службовому кабінеті медичної частини ІНФОРМАЦІЯ_2 по вул. Чичеріна, 46 у м. Дніпропетровську, у відповідності до попередніх домовленостей, діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, одержав від ОСОБА_11 неправомірну вигоду для себе у сумі 2000 гривень, а також близько 11.00 години 25 грудня 2014 року, перебуваючи у кабінеті першого чоловічого відділення КЗ «ДКПЛ» ДОР по вул. Бєхтєрева, 1 у м. Дніпропетровську , у відповідності до попередніх домовленостей, діючи умисно та переслідуючи корисний мотив, одержав від ОСОБА_11 неправомірну вигоду для себе у сумі 1000 гривень, за вплив на прийняття рішення лікуючим лікарем ОСОБА_10 , яка була доповідачем по ОСОБА_11 , та членом лікарсько-консультативної комісії, у зв`язку з чим мала ключове значення при прийнятті рішення щодо встановлення діагнозу ОСОБА_11 , який в подальшому є підставою для комісування останнього зі строкової військової служби в Збройних силах України.

Вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 05 березня 2018 року ОСОБА_6 визнано винним у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 369-2 КК України, та призначено йому покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацію частини особисто належного йому майна.

На підставі ст. 54 КК України позбавлено обвинуваченого спеціального військового звання підполковник.

Вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Цим же вироком епізод від 23.12. 2014 року виключено з об`єму обвинувачення, за яким винуватість не доведена.

За цим епізодом, органом досудового розслідування ОСОБА_6 , обвинувачується у тому, що у грудні 2014 року, більш точну дату встановити не надалося можливим, він, перебуваючи у приміщенні 1 чоловічого відділення КЗ «ДКПЛ» по вул. Бєхтєрева, 1 у м. Дніпропетровську, висунув ОСОБА_13 вимогу передати йому неправомірну вигоду в сумі 3000 гривень за вирішення питання про винесення членами лікарсько-консультативної комісії рішення про його непридатність до подальшого проходження військової служби.

Близько 10.00 години 23 грудня 2014 року, ОСОБА_6 , маючи злочинний умисел, направлений на отримання неправомірної вигоди за вплив на прийняття рішення особою, що виконує функції держави, перебуваючи у приміщенні 1 чоловічого відділення КЗ «ДКПЛ» по вул. Бєхтєрева, 1 у м. Дніпропетровську, у відповідності до попередніх домовленостей, діючи умисно, переслідуючи корисливий мотив, одержав від ОСОБА_13 неправомірну вигоду для себе у сумі 3000 гривень, яку ОСОБА_6 вимагав за вплив на прийняття рішення лікарсько-консультативної комісії, яке в подальшому є підставою для комісування останнього з строкової військової служби в Збройних силах України.

Обвинувачений в своїй апеляційній скарзі просить змінити вирок та перекваліфікувати його дії на ч.1 ст.190 КК України.

Вирок в частині виключення з об`єму обвинувачення окремого епізоду від 23 грудня 2014 року за участю потерпілого ОСОБА_13 , за яким винуватість не доведена, залишити без змін.

В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам провадження та не підтверджуються доказами, дослідженими в судовому засіданні. Зазначає ,що органом досудового слідства та судом дана невірна кваліфікація його діям.

Обвинувачений посилається на те, що суд помилково дійшов висновку, про те, що він вимагав у потерпілого ОСОБА_11 гроші, оскільки і сам потерпілий під час його допиту в судовому засіданні пояснював, що обвинувачений не вимагав гроші та потерпілий сам звернувся до обвинуваченого. Жодних якихось особливих умов для потерпілого він не створював, не впливав і не міг впливати на умови його утримання, на стосунки його з іншими військовослужбовцями.

Зазначає, що у нього не було ні наміру, ні можливості якимось чином вплинути на рішення комісії, отримані від потерпілого гроші він нікуди передавати не збирався, що підтверджується тим, що під час проведення обшуку, який відбувався вже після того, як комісія прийняла рішення, і її результати були відомі, гроші знаходились в нього, де і були вилучені.

Як лікар психіатр з багаторічним стажем роботи він бачив, що ОСОБА_11 дійсно психічно хвора людина, і вважав, що комісія дійде аналогічного висновку та комісує його, навіть без якогось впливу. ОСОБА_11 сам з таким рішенням був згоден та його не оскаржував.

По епізоду від 23 грудня 2014 року за участю потерпілого ОСОБА_13 обвинувачений посилається на те, що такого епізоду взагалі не було, ніяких коштів ОСОБА_13 йому жодного разу ні за що не передавав, і тому погоджується з висновком суду першої інстанції, який обґрунтовано виключив цей епізод з обвинувачення за недоведеністю винуватості обвинуваченого.

Прокурор в апеляційній скарзі просить, не оспорюючи юридичну кваліфікацію скоєного ОСОБА_6 , вид та міру призначеного йому покарання, вирок скасувати у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та призначити новий судовий розгляд в суді першої інстанції .

В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на те, що в порушення вимог КПК України, визнавши ОСОБА_6 винним за ч.3 ст. 369-2 КК України по епізоду одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_11 , суд безпідставно виключив із обвинувачення епізод вчинення ОСОБА_6 аналогічного злочину щодо ОСОБА_13 , необґрунтовано зазначивши у вироку про те, що підозра та обвинувачення не можуть ґрунтуватись на доказах, одержаних незаконним шляхом, однак у вироку не мотивував , чому вважає показання ОСОБА_13 , дані в судовому засіданні під час його допиту в якості свідка в режимі відеоконференції, такими, що одержані незаконним шляхом.

На думку прокурора, суд фактично не мотивував своє рішення за епізодом від 23.12. 2014 року( потерпілий ОСОБА_13 )

Вислухав доповідь судді, доводи обвинуваченого та його захисника, які просили змінити вирок суду та перекваліфікувати дії обвинуваченого на ч.1 ст. 190 КК України та призначити покарання в межах зазначеної статті закону про кримінальну відповідальність та відмовити у задоволенні апеляційних вимог прокурора, думку прокурора, який просив скасувати вирок з направленням на новий розгляд до суду першої інстанції та відмовити у задоволенні вимог апеляційної скарги обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла висновку про часткове їх задоволення з таких підстав.

Апеляційні доводи обвинуваченого та прокурора в частині наявності допущених судом істотних порушень КПК України при судовому розгляді, на думку колегії суддів, не позбавленні правових та фактичних підстав.
Згідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і мотивованим.
Обгрунтованність судового рішення, означає відповідність висновків суду у рішенні фактичним обставинам, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні.
Зазначені у ст. 91 КПК обставини повинні бути підтвердженні показаннями, речовими доказами, документами, висновками експертів.
Право на отримання мотивованого судового рішення є процесуальним елементом права на справедливий суд ( ст. 6 КЗПЛ).
Чинне законодавство цілком визначено говорить про сукупність доказів як про найбільш важливу умову ухвалення обґрунтованого рішення у кримінальному провадженні. При цьому досить важливе значення мають виклад і мотивування оцінки кожного доказу у поєднанні з іншими доказами.
Вказаних вимог суд першої інстанції не дотримався, тому не можна визнати рішення суду першої інстанції обґрунтованим.
Формулюючи обвинувачення, яке визнано доведеним, суд зазначив про те, що ОСОБА_6 у зв`язку з виконанням своїх трудових обов`язків, тривалий час перебуваючи у ділових стосунках з завідуючим першого чоловічого відділення КЗ « Дніпропетровська клінічно-психіатрична лікарня» ДОР ОСОБА_10 , яка є членом лукарсько- консультативної комісії та є особою, уповноваженою на виконання функції держави, та внаслідок спільної праці та тривалих ділових стосунків,будучі змозі здійснити незаконний вплив на прийняття нею рішення, з корисливих мотивів- одержання неправомірної вигоди, упродовж жовтня-грудня 2014 року вимагав у ОСОБА_11 та ОСОБА_12 передати йому неправомірну вигоду в сумі 3000 гривень.

Однак, вирок не містить обґрунтованого висновку, яким чином, перебуваючи у ділових стосунках з членом ЛКК, ОСОБА_14 був змозі здійснити незаконний вплив на прийняття членом ЛКК рішення, в чому саме убачається такий вплив.

Слід зазначити, що згаданий у ст. 369-2 КК вплив, може полягати в тому, що особа, спроможна це зробити завдяки своєму службовому становищу в широкому розумінні вказаного поняття, вживає заходів до вчинення іншими службовими особами дій, бажаних для того, хто пропонує, обіцяє або надає неправомірну вигоду, які сама особа (суб`єкт «пасивного» зловживання впливом) вчинити не може.

З матеріалів кримінального провадження убачається, що відповідно до протоколу огляду від 05.01.2015 в присутності понятих було проведено огляд комп`ютерного системного блоку білого кольору, який було вилучено в ході обшуку у приміщенні цокольного поверху чоловічого відділення КЗ» Дніпропетровська обласна клінічна психіатрична лікарня Дніпропетровської обласної ради». В ході огляду змісту файлів було встановлено, що на робочому столі знаходяться файли: свідоцтво на ОСОБА_15 , свідоцтво на ОСОБА_16 , свідоцтво на Малофій, де зазначено рішення лікарської комісії про непридатність вказаних осіб до військової служби в мирний час, обмежену придатність у воєнний час ( а.п. 160-170 т.1). У ході досудового розслідування як обвинувачений, так і свідки зазначали про належність про створення вказаних файлів саме ОСОБА_6 . Вказані обставини судом першої інстанції не було досліджено та перевірено, а тому не перевірено та не наведено у вироку, в чому саме полягав вплив ОСОБА_6 на членів лікарської комісії.

Судом також не було належним чином досліджено та не дано належної оцінки тому факту, що відповідно до функціональних обов`язків, ОСОБА_6 організовував психоневрологічну допомогу особовому складу військових частин, здійснював контроль за направленням військослужбовців з психоневрологічними розладами на лікування до психіатричних стаціонарів та приймав участь в засіданнях військово- лікарської комісії при розгляді питання військослужбовців (а.п. 72-74 т.2). Вказані обставини були істотними для ухвалення судового рішення.

Крім того, ухвалюючи рішення, суд першої інстанції формально допитав в судовому засідання свідків: ОСОБА_10 та ОСОБА_17 та їх покази щодо впливу ОСОБА_6 на рішення комісії не знайшли свого відображення у судовому рішенні, хоча формальні покази вказаних свідків наведено судом, як докази винуватості ОСОБА_6 ( а.п. 19-20 т.5), що свідчить про неповноту судового розгляду, яку апеляційний суд позбавлений можливості усунути за відсутністю клопотання про дослідження доказів безпосередньо при апеляційному розгляді.

Суд не звернув уваги й на те, що в матеріалах провадження наявний протокол огляду від 22 січня 2015, з якого убачається, що купюра, номіналом 100 гривень- ЗВ0818856 використовувалася при документуванні злочинної діяльності, грошева купюра визнана речовим доказом у кримінальному провадженні ( а.п. 203-205 т.1).

Вказана купюра була вилучена органами досудового розслідування при проведенні санкціонованого обшуку у кабінеті ОСОБА_18 25.12 2014 та ця купюра була предметом дослідження судової експертизи. Судом не було встановлена обставина, яким чином вказана грошева купюра була наявна у кабінеті ОСОБА_18 , що могло встановлювати або спростовувати обвинувачення щодо впливу ОСОБА_6 на членів комісії ( а.п.192-198 т. 1).

Крім того, слід зазначити, що категорія злочинів, яка перевіряється апеляційним судом в оспорюваному вироку, має бути ретельно перевірена в частині вимагання неправомірної вигоди, що не було зроблено судом першої інстанції.

Враховуючи , що відповідно до п. 7 § 3 «Перехідні положення» розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VІІІ «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів» суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії суддів або палати (об`єднаної палати), передає справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо така колегія або палата (об`єднана палата) вважає за необхідне відступити від висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного в раніше ухваленому рішенні Верховного Суду України.

Тобто, виходячи із зворотнього, врахування висновків ВСУ є обов`язковим для правозастосувача, можливість відступу від них надається законом лише суду касаційної інстанції. Оскільки висновки ВСУ з вказаного питання Верховним Судом не переглядалися в розумінні відступу, слід враховувати висновки ВСУ.

Верховним Судом України було надано тлумачення вимагання (вимагання хабара), справа № 5-14 кс12 від 04 жовтня 2012року, де зазначено, що вимаганням хабара визнається вимагання службовою особою хабара з погрозою вчинення або не вчинення з використанням влади чи службового становища дій, які можуть завдати шкоди правам чи законним інтересам того, хто дає хабара, або умисне створення службовою особою умов, за яких особа вимушена дати хабара з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.

Із законодавчого визначення розуміння вимагання хабара ця ознака може бути поставлена у вину лише у тому випадку, якщо винна особа з метою одержання хабара погрожуючи вчиненням або не вчиненням таких дій, які можуть завдати шкоди, що є визначальним, правам чи законним інтересам, того, хто дає хабар, або створює такі умови, за яких особа не повинна була, а вимушена дати хабар із метою запобігання шкідливим наслідкам чи законним інтересам. Тобто законність прав і інтересів, які хабародавець захищає шляхом дачі хабара, має бути однією із основних і обов`язкових ознак вимагання. На відміну цьому, у разі, якщо хабародавець зацікавлений у незаконній, неправомірній поведінці службової особи, прагне обійти закон, домогтися своїх незаконних інтересів, тощо, то вимагання хабара виключається.
Судом першої інстанції в даному випадку не було надано оцінки саме тому, чи була зацікавленість потерпілого ОСОБА_11 обійти закон та домогтися своїх незаконних інтересів саме в результаті неправомірної поведінки службової особи.

Як убачається з технічного запису судового засідання у суді першої інстанції, ОСОБА_11 давав покази, щодо проходження ним лікарської комісії після комісування в запас, де йому було встановлено той же діагноз. Суд не звернув на це уваги, однак вказана обставина повинна бути встановлена, як на спростування доводів обвинуваченого, так і на підтвердження його доводів щодо психічного стану ОСОБА_11 , який враховував обвинувачений та за його версією не мав наміру передавати гроші членам комісії, оскільки останні з врахуванням психічного стану обвинуваченого могли ухвалити рішення щодо комісування ОСОБА_11 зі строкової військової служби в Збройних силах України.

Враховуючи наведене, не можна зробити висновок про законність та обгрунтованність висновків суду щодо епізоду обвинувачення з потерпілим ОСОБА_11 , оскільки цей висновок суду першої інстанції є передчасним, тому вирок підлягає скасуванню, а апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора- частковому задоволенню.

Колегія суддів частково погоджується з доводами прокурора щодо необґрунтованого рішення по епізоду обвинувачення від 23.12. 2014 року ( потерпілий ОСОБА_13 ), оскільки відповідно до діючого кримінального процесуального закону, статтею 373 КПК України встановлено, що виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що:

вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених пунктами 1 та 2 ч. 1 ст. 284 цього Кодексу.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особи виправданою у мотивувальній частині вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення; мотиви ухвалення інших рішень щодо питань, які вирішуються судом при ухваленні вироку, та положення закону, якими керувався суд.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції, виключаючи з об`єму обвинувачення епізод від 23.12. 2014 (потерпілий ОСОБА_13 ) послався в резолютивній частині вироку на те, що винуватість не доведена, що не відповідає вимогам кримінального процесуального закону.

Окрім того, судом у вироку наведено низку посилань на правові висновки ЄСПЛ та Конституційного Суду, зокрема, що обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом. Однак, судом не наведено, які саме докази він вважає отримані незаконним шляхом та саме які докази суд відкидає з вказаних підстав ( а.п.27-29 т.5).

Колегія суддів погоджується з висновками суду щодо обов`язку доказування обставин, передбачених статтею 91 КПК, прокурором, однак суд, ухвалюючи рішення, повинен конкретно вказувати підстави для виправдання, або виключення з об`єму обвинувачення, що було істотно порушено судом першої інстанції.

Враховуючи наведене, колегія суддів дійшла висновку, що зазначені істотні порушення - є процесуально неприпустимим при судовому розгляді, оскільки у кримінальному провадженні, згідно до ст. 404 КПК України, апеляційний суд встановив помилковість висновків суду, однак процесуально позбавлений можливості постановити нове судове рішення у зв`язку з відсутністю відповідних клопотань, то за відсутності іншого законодавчо визначеного способу забезпечення виконання завдань кримінального судочинства (стаття 2 КК), змушений застосувати найприйнятніший спосіб розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції, під час якого мають бути усунені зазначене неправильне застосування кримінального процесуального закону, розглянуті інші доводи апеляційних скарг та постановлено законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409 КПК України , колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №1- ОСОБА_7 , задовольнити частково.
Вирок Самарського районного суду міста Дніпропетровська від 05 березня 2018 року щодо ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 369-2 КК України, скасувати.
Призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Ухвала набирає чинності з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4