Постанова
іменем України
24 січня 2019 року
м. Київ
справа № 711/8744/13-к
провадження № 51-4857км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів: ОСОБА_2 , ОСОБА_3
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисника ОСОБА_6 ,
засудженого ОСОБА_7
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 на вирок Придніпровського районного суду міста Черкаси від 8 листопада 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 18 грудня 2017 року, і прокурора, який брав участь у провадженні в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 18 грудня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000388 за обвинуваченням
ОСОБА_7 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у місті Корсунь-Шевченківський Черкаської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні злочину, передбаченого ч.4 ст.368 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Придніпровського районного суду міста Черкаси від 8 листопада 2016 року ОСОБА_7 засуджено за ч.2 ст.368 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 1500 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 25 500 грн., з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з виконанням адміністративно-господарських та організаційно-розпорядчих функцій строком на 2 роки.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід щодо ОСОБА_7 залишений у вигляді застави.
Прийняте рішення щодо процесуальних витрат і речових доказів.
Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винуватим і засуджено за те, що він перебуваючи на посаді виконуючого обов`язки директора Державної установи «Черкаський обласний лабораторний центр Держсанепідслужби України», будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими функціями, 28 травня 2013 року о 9 годині 45 хвилин у своєму службовому кабінеті, який знаходиться в приміщенні адміністративної будівлі по вул. Волкова, 3 у місті Черкаси, одержав від представника ТОВ «Фокстрейд Плюс» ОСОБА_8 неправомірну вигоду у розмірі 10 000 грн. за те, щоб з використанням свого службового становища сприяти у прискореному проведенні державної санітарно-епідеміологічної експертизи та отриманні позитивних результатів дослідження (санітарно-гігієнічного висновку) на товар (миючі засоби), який це товариство в травні-червні 2013 року планувало ввезти з Бельгії на територію України.
Тим самим ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення (злочин), передбачене ч.2 ст. 368 КК України (в редакції від 18 квітня 2013 року) одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах третьої особи будь-якої дії з використанням службового становища.
Апеляційний суд Черкаської області ухвалою від 18 грудня 2017 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 залишив без змін.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 просить скасувати судові рішення у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Зазначає, що завідомо знав про неможливість провести дослідження хімічної речовини через спеціальну заборону (відсутність акредитації), а тому і не мав наміру вчиняти в інтересах ТОВ «Фокстрейд Плюс» тієї дії, за яку отримав неправомірну вигоду, у зв`язку з чим його дії слід кваліфікувати за ч.1 ст.190 КК України як шахрайство, при цьому використання службового становища може додатково кваліфікуватися за ст.364 КК України.
У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Зазначає, що орган досудового розслідування пред`явив ОСОБА_7 обвинувачення за ч.4 ст.368 КК України (в редакції від 18 квітня 2013 року), оскільки дії останнього були поєднані з вимаганням неправомірної вигоди, проте місцевий суд необґрунтовано виключив цю кваліфікуючу ознаку злочину. На думку прокурора, дані на підтвердження наявності вимагання у діях засудженого містяться у протоколах за результатами негласних слідчих (розшукових) дій від 4 липня 2013 року, на які суд хоча і послався у вироку, проте їх зміст належним чином не дослідив. Прокурор вважає, що неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає в неправильній кваліфікації дій засудженого, потягло за собою призначення покарання, яке є явно несправедливим внаслідок м`якості. Апеляційний суд, на думку прокурора, не зважив на допущені порушення та не дотримався положень ч.3 ст.404 КПК України, оскільки належним чином не дослідив всі обставини справи та необґрунтовано залишив без задоволення апеляційну скаргу сторони обвинувачення, ухваливши рішення, яке не відповідає положенням ст. 419 КПК України.
Позиції інших учасників судового провадження
Захисник ОСОБА_6 та засуджений ОСОБА_7 просили задовольнити касаційну скаргу засудженого з викладених в ній підстав.
Прокурор ОСОБА_5 не підтримав доводи касаційної скарги прокурора та вважав, що рішення суду про перекваліфікацію дій засудженого з ч.4 ст.368 КК України на ч.2 ст.368 КК України є обґрунтованим, оскільки стороною обвинувачення не доведено наявності у діях ОСОБА_7 кваліфікуючої ознаки злочину «вимагання неправомірної вигоди». Також прокурор ОСОБА_5 вважав безпідставними доводи касаційної скарги засудженого. А тому просив залишити касаційні скарги без задоволення.
Мотиви суду
Вимогами ст. 370 КПК України встановлено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні і достатні мотиви та підстави для його ухвалення.
Відповідно до положень ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
При цьому ст. 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Перевіряючи доводи засудженого та прокурора щодо неправильної правової оцінки обставин справи, колегією суддів Верховного Суду встановлено таке.
Відповідно до ч.3 ст.62 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до ч.2 ст.1 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України складається з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, цього Кодексу та інших законів України.
Оперативно-розшукова діяльність в Україні регулюється, зокрема, Законом України «Про оперативно-розшукову діяльність» від 18 лютого 1992 року № 2135-XII, який є складовою кримінального процесуального законодавства.
Водночас, відповідно до положень ч. 3 ст. 9 КПК України, закони та інші нормативно-правові акти України, положення яких стосуються кримінального провадження, повинні відповідати цьому Кодексу. При здійсненні кримінального провадження не може застосовуватися закон, який суперечить цьому Кодексу.
Згідно з ч. 2 ст. 99 КПК України матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», за умови відповідності вимогам цієї статті, є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази.
При цьому відповідно до ч. 3 ст. 214 КПК України здійснення досудового розслідування до внесення відомостей до реєстру або без такого внесення не допускається.
Цих вимог кримінального процесуального закону під час судового розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 не дотримано.
Так, суд першої інстанції визнав допустимими як докази та послався у вироку на відомості, що містяться у протоколах за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій у рамках справи оперативної перевірки «Гіппократ» №1144, які надані стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_7 .
Як вбачається із зазначених протоколів, негласні слідчі (розшукові) дії щодо ОСОБА_7 , а саме аудіоконтроль та зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, проводились ВОД СБ України на підставі ухвали слідчого судді Апеляційного суду Черкаської області від 2 квітня 2013 року №649цт. За результатами їх проведення здобуті матеріали за 15 травня 2013 року, 17 травня 2013 року, 20 травня 2013 року та 21 травня 2013 року.
На підставі даних, що містяться у цих протоколах за результатами негласних слідчих (розшукових) дій в рамках справи оперативної перевірки, аудіо-матеріалів розмов свідка ОСОБА_8 та ОСОБА_7 суд дійшов висновку, що останній одержав неправомірну вигоду за те, щоб з використанням службового становища в інтересах ТОВ «Фокстрейд» сприяти у прискореному проведенні державної санітарно-епідеміологічної експертизи та отриманні позитивних результатів дослідження товару, та визнав необґрунтованими доводи сторони захисту про наявність у діях засудженого ознак шахрайства.
Проте суд не дав цим доказам оцінки за критеріями ст. 94 КПК України та належно не перевірив їх на відповідність вказаним вище умовам допустимості, а натомість зазначив, що належність та допустимість відомостей протоколів проведення негласних слідчих (розшукових) дій підтверджується тим, що вони здобуті відповідно до ст.10 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» компетентним органом Службою безпеки України на підставі дозволу голови Апеляційного суду Черкаської області від 2 квітня 2013 року, тоді як ця ухвала в матеріалах справи відсутня.
При цьому суд не взяв до уваги, що ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій є правовою підставою для проведення таких дій, у ній зазначається уся наявна інформація, одержана в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів. Тобто, саме з цього процесуального документа суд може дійти висновку, чи були під час досудового розслідування законні підстави для проведення оперативно-розшукових заходів та чи можуть бути використані результати їх проведення у доказуванні в кримінальному провадженні.
Така позиція узгоджується з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду, який викладено у постанові від 16 січня 2019 року у справі № 751/7557/15-к. Зокрема, у згаданій постанові зауважено, що відсутність процесуальних документів, які стали правовою підставою для проведення НСРД, позбавляє суд можливості вирішити питання про допустимість доказів. Особливо важливого значення вирішення судом цього питання на початкових етапах судового розгляду набуває у разі, коли йдеться про таку підставу визнання недопустимими доказів, які отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, як здійснення процесуальних дій, які потребують попереднього дозволу суду, без такого дозволу або з порушенням його суттєвих умов (п.1 ч.2 ст.87 КПК України). Процесуальні рішення виступають правовою підставою проведення НСРД, з огляду на їх функціональне призначення щодо підтвердження допустимості доказової інформації, отриманої за результатами проведення таких дій, і повинні перевірятися та враховуватися судом під час оцінки доказів.
Крім того, в матеріалах кримінального провадження відсутня ухвала слідчого судді Апеляційного суду Черкаської області від 24 травня 2013 року №1059т про надання дозволу на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж щодо ОСОБА_7 , на підставі якої проводились негласні слідчі (розшукові) дії в рамках кримінального провадження №0000388 від 22 травня 2013 року, в той час як на отримані в ході їх проведення результати суд послався у вироку на підтвердження встановлених обставин.
Враховуючи зазначене, суд був позбавлений можливості перевірити і достовірно встановити, які конкретно негласні слідчі (розшукові) дії та оперативно-розшукові заходи були санкціоновані судом, щодо кого конкретно, на який строк та чи діяли правоохоронні органи у межах та у спосіб, передбачені законом відповідно до цих судових рішень.
Крім того, суд не дав оцінки тій обставині, що вказані слідчі дії розпочалися з 15 по 21 травня 2013 року, а відомості про злочин були внесені до ЄРДР лише 22 травня 2013 року. При цьому, які саме обставини стали підставою для внесення відомостей в ЄРДР в порядку ч.1 ст.214 КПК України з матеріалів кримінального провадження встановити не можливо, оскільки витяг з ЄРДР стороною обвинувачення долучений не був, а свідок ОСОБА_8 в суді також не допитувався.
Отже, місцевий суд, досліджуючи обставини кримінального провадження, належно не перевірив, чи були на момент проведення оперативно-технічних заходів достатні підстави для підозри ОСОБА_7 у вимаганні неправомірної вигоди, чи з дотриманням вимог кримінального процесуального закону здійснювалась оперативно-розшукова діяльність та чи можуть бути визнані допустимими доказами результати її проведення.
Таким чином, дійшовши висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.368 КК України, суд формально розглянув питання про перевірку отриманих доказів на предмет їх допустимості та всупереч вимогам ст. 94 КПК України не дав цим доказам належної оцінки з точки зору належності, допустимості, достовірності для прийняття відповідного процесуального рішення.
Вказані порушення вимог кримінального процесуального закону не були усунуті й апеляційним судом.
Враховуючи наведене колегія суддів дійшла висновку, що розгляд справи був проведений судами без додержання положень статей 2, 7 КПК України, а постановлені ними рішення не відповідають вимогам ст. 370 КПК України.
Оскільки допущені порушення є істотними, колегія суддів вважає необхідним на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК вирок місцевого суду та ухвалу апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції, під час якого суду слід виконати вказівки касаційного суду, оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку та дотримуючись вимог ст. 370 КПК України постановити законне і обґрунтоване судове рішення.
З огляду на те, що суд касаційної інстанції не вправі досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, колегія суддів Верховного Суду позбавлена можливості дійти однозначного висновку щодо правильності застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, як про це ставлять питання у касаційних скаргах прокурор та засуджений. А тому аргументи прокурора та сторони захисту щодо неправильної кваліфікації дій ОСОБА_7 можуть бути перевірені під час нового судового розгляду.
З цих підстав касаційні скарги засудженого та прокурора підлягають частковому задоволенню.
Керуючись статтями 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
у х в а л и в:
Касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 та прокурора задовольнити частково.
Вирок Придніпровського районного суду міста Черкаси від 8 листопада 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Черкаської області від 18 грудня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_9 ОСОБА_2 ОСОБА_3