ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа №639/516/17 Головуючий 1-ої інстанції: ОСОБА_1 ,
Провадження №11-кп/818/274/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.187 КК України
УХВАЛА
Іменем України

26 березня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:
головуючого - ОСОБА_2 ,
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі - ОСОБА_5 ,
за участю прокурора - ОСОБА_6 ,
потерпілої - ОСОБА_7 ,
перекладача - ОСОБА_8 ,
захисника - ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
обвинуваченого - ОСОБА_11 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду м. Харкова кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого та захисника на вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 20.06.2018р. відносно ОСОБА_11 ,-
ВСТАНОВИЛА:
Вказаним вироком

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Тверь, РФ, громадянин України, без освіти, неодружений, офіційно не працює, мешкає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:
- 30.05.2006р. Слов`янським міськрайонним судом Донецької області за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ст.70 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки;
- 07.06.2007р. Слов`янським міськрайонним судом Донецької області за ч.2 ст.190, ч.1 ст.71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;
- 28.11.2012р. Дзержинським районним судом м. Харкова за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, ч.2 ст.190, 70, 71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі;
- 05.09.2014р. Жовтневим районним судом м. Харкова за ч.3 ст.185, ч.1 ст.187, ст.70 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;
- 20.06.2017р. Слов`янським міськрайонним судом Донецької області за ч.3 ст.186, ч.1 ст.152, ч.2 ст.190, 70, 71 КК України до 6 років позбавлення волі,
засуджений за ч.3 ст.187 КК України до 8 (восьми) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є в його власності.
На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Слов`янського міськрайонного суду Донецької області від 20.06.2017 року, більш суворим покаранням призначеним за цим вироком суду, призначено до відбування остаточне покарання 8(вісім) років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є в його власності.
Цим же рішенням вирішена доля речових доказів, процесуальних витрат.
Згідно вироку, ОСОБА_11 , будучи раніше неодноразово засудженим за вчинення злочинів проти власності, останній раз 05.09.2014р. Жовтневим районним судом м. Харкова за ч.3 ст.185, ч.1 ст.187 КК України, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення та перевиховання не став, маючи не зняту та не погашену в установленому законом порядку судимість, знову вчинив розбійний напад за наступних обставин.
Так, ОСОБА_11 07.12.2016р. у вечірній час доби вирішив вчинити таємне викрадення будь-якого чужого майна з проникненням на територію будь-якого домоволодіння, розташованого по АДРЕСА_2 .
Потім ОСОБА_11 приблизно о 20год. того ж дня прибув у район розташування домоволодіння, в якому мешкає раніше йому незнайома ОСОБА_12 за адресою: АДРЕСА_2 .
Реалізуючи свій протиправний намір, ОСОБА_11 , спочатку переліз через паркан, яким огороджена територія вказаного домоволодіння.
Надалі ОСОБА_11 , перебуваючи на подвір`ї домоволодіння, помітив ОСОБА_12 , яка в той час відчиняла ключами вхідні двері свого житлового будинку.
Після цього ОСОБА_11 , оцінивши ситуацію, яка склалася, діючи з метою доведення до кінця злочинного умислу, який спочатку був спрямований на таємне викрадення чужого майна з проникненням на територію домоволодіння, вирішив вчинити розбійний напад у відношенні ОСОБА_12 , поєднаний з проникненням у її житло. Надалі він, нехтуючи присутністю ОСОБА_12 , використовуючи свою фізичну перевагу над жінкою похилого віку, із застосуванням фізичної сили, заштовхнув її через відкриті нею вхідні двері у коридор житлового будинку, а потім сам прослідував у житло.
В подальшому ОСОБА_11 , перебуваючи в житловій кімнаті будинку, продовжуючи застосовувати до ОСОБА_12 фізичне насилля, повалив потерпілу на диван та, погрожуючи насильством, небезпечним для її життя, наніс потерпілій не менш ніж чотири удари кулаком по обличчю.
Потім ОСОБА_11 , продовжуючи застосовувати до потерпілої ОСОБА_12 насильство небезпечне для життя та здоров`я, почав здавлювати шию ОСОБА_12 , в результаті чого в неї перехопило подих та вона на деякий час втратила свідомість.
В результаті діями ОСОБА_11 потерпілій ОСОБА_12 були спричинені легкі тілесні ушкодження у вигляді синців у лівій параорбітальній ділянці, що підтверджено висновком судово-медичної експертизи №507-ая/17 від 25.01.2017 року.
Таким чином, ОСОБА_11 виконав всі дії, які вважав за необхідне, з метою подавити волю потерпілої ОСОБА_12 щодо можливого наміру вчинити опір його незаконним діям.
Потім ОСОБА_11 , продовжуючи свої протиправні дії, бажаючи довести злочин, пов`язаний із заволодінням будь-яким майном ОСОБА_12 , продовжуючи виказувати погрози застосування насильства, небезпечного для її життя, розпочав ошукувати зазначену житлову кімнату будинку, де помітив на тумбочці мобільний телефон Samsung GT-Е1080i, вартістю 138грн. 33коп., цифровий Т2 тюнер марки «U2C» моделі «T2 HD plus», вартістю 233грн. 96коп. та пухову ковдру, вартість якої встановити не виявилось за можливе, яка лежала у господарській сумці, поблизу дивана.
Надалі ОСОБА_11 , діючи умисно, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, усвідомлюючи протиправність свого діяння, почергово заволодів вказаними предметами.
Після цього, ОСОБА_11 , звернувши на свою користь зазначене майно, з місця скоєння розбійного нападу зник, розпорядившись ним в подальшому на власний розсуд.
В результаті скоєного злочину ОСОБА_11 завдав потерпілій ОСОБА_12 матеріальної шкоди на загальну суму 372грн. 29коп., що підтверджено висновком судово-товарознавчої експертизи №6510 від 22.12.2016 року.
Обвинувачений у поданій апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Захисник, в своїй апеляційній скарзі просить вирок суду скасувати та призначити новий судовий розгляд у суді першої інстанції.

Обидва апелянта вказують на те, що суд не встановив особу обвинуваченого, який є не Барановським, а є Кальмаром.

Крім того у доповненнях до апеляційній скарзі, захисник просить застосувати положення ч.5 ст.72 КК України відповідно до Закону №838-VIII.

Прокурор, у поданій апеляційній скарзі неоскаржуючи встановлені фактичні обставини та кваліфікацію просить, врахувати особу обвинуваченого і в зв`язку з цим визнати призначене покарання явно несправедливим через м`якість. На підставі наведених доводів цей апелянт просить вирок суду скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_11 11 років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, яке є в його власності.

Заслухавши суддю-доповідача, пояснення прокурора, який підтримав свої апеляційні вимоги, з`ясувавши позицію обвинуваченого та захисників, які просили задовольнити їх апеляційну скаргу, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів вважає, що апеляції обвинуваченого та прокурора не підлягають задоволенню, а апеляційну скаргу захисника слід задовольнити частково виходячи з наступних підстав.

Так, згідно ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг.

Згідно вироку (т.2 а.с.47-53) фактичні обставини справи встановлені у загальному порядку на підставі досліджених судом доказів оскільки ОСОБА_11 вину у скоєнні інкримінованого йому злочину не визнав та надав показання, що він не вчиняв розбійного нападу стотовно потерпілої ОСОБА_12 .
Колегія суддів погоджується з правовою кваліфікацією дій обвинуваченого за ч.3 ст.187 КК України оскільки ОСОБА_11 вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, та з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій), поєднаний з проникненням в житло та вчинений особою, яка раніше вчинила розбій.
Аргументи апелянтів, щодо особи обвинуваченого з приводу його дійсного прізвища то колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції з цього питання, який зазначив, що матеріали кримінального провадження не містять документально підтверджених відомостей на підтвердження пояснень обвинуваченого про те, що насправді він є ОСОБА_13 , уродженцем м. Запоріжжя, ІНФОРМАЦІЯ_2 ..
З відповіді відділу державної реєстрації актів цивільного стану Управління державної реєстрації ГТУЮ у Запорізькій області від 01.11.2017 та 28.11.2017 року, не вбачається актових записів про народження, шлюб, розірвання шлюбу чи зміну імені відносно ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , та відносно ОСОБА_15 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (судова справа, а.с.221, 239).
Тому наведена обставина, будучи ретельно перевірена судом першої інстанції, за переконанням колегії суддів не є підставою для скасування вироку.
Перевіряючи вирок в частині призначення обвинуваченому покарання апеляційна інстанція виходить з положень ст.65 КК України, що суд призначає покарання у межах, установлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Вирішуючи питання про призначення покарання ОСОБА_11 , суд першої інстанції врахував: ступінь тяжкості вчиненого злочину, який відповідно до ст.12 КК України є особливо тяжким умисним злочином; особу обвинуваченого, який раніше на обліку у лікарів нарколога чи психіатра не перебуває, інвалідності чи тяжких захворювань не має, неодружений, офіційно не працевлаштований, раніше неодноразово судимий.
Обставин, що пом`якшують покарання судом не встановлено, а вчинення злочину щодо особи похилого віку визнано обставиною, яка обтяжує покарання.
З урахуванням наведеного, при призначенні покарання ОСОБА_11 суд першої інстанції справедливо, на думку колегії суддів, прийшов до висновку, що виправлення та перевиховання обвинуваченого неможливе без його ізоляції від суспільства.
Крім того, суд першої інстанції також послався на те, що потерпіла ОСОБА_12 , просила призначити обвинуваченому суворе покарання, у зв`язку з чим ОСОБА_11 призначено покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.3 ст.187 КК України, із застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна.
Враховуючи, що санкція ч.3 ст.187 КК України передбачає покарання від 7 до 12 років позбавлення волі то призначене судом першої інстанції покарання, колегія суддів находить таким, яке неможливо визнати явно несправедливим через суворість у розумінні ст.414 КПК України, а тому його слід визнати справедливим.
Як випливає з вироку суду першої інстанції строк попереднього ув`язнення зараховано у строк відбування покарання до 20.06.2017р. за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-VIII (з урахуванням принципу заборони зворотної дії закону, який «іншим чином погіршує становище особи»), а починаючи з 21.06.2017р. за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону № 2046-VIII (відповідно до принципу прямої дії закону).

Аналізуючи зміст і цілі законодавчих норм, що мають правове значення для вирішення порушеного апелянтом питання про застосування ч.5 ст.72 КК України, колегія суддів виходить із наступного.

У редакції Закону №838-VIII ч.5 ст.72 КК України було визначено правило зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Але в подальшому такий підхід законодавець визнав недостатньо обґрунтованим, тому 21.06.2017р. набрав чинності Закон № 2046-VIII, який ч.5 ст.72 КК України виклав в іншій редакції, що передбачає зарахування попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Отже, положення ч.5 ст.72 КК України в зазначених вище редакціях передбачають різні правила зарахування попереднього ув`язнення: 1) під час призначення покарання у виді позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч.1 ст.72 КК України; 2) під час призначення виду покарання, не вказаного в ч.1 ст.72 КК України

Вирішуючи питання щодо дії в часі положень ч.5 ст.72 КК України, Велика Палата Верховного Суду у постанові від 29.08.2018р. (справа №663/537/17) зазначила, що Закон №2046-VIII є законом про кримінальну відповідальність, який іншим чином погіршує становище особи у розумінні ст.5 КК України, оскільки вводить (повертає) коефіцієнт зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі тож вирішуючи питання про те, якою редакцією ч.5 ст.72 КК України належить керуватися у конкретному випадку, варто враховувати час вчинення особою діяння, як це визначено у ч.2 і 3 ст.4 КК України, тобто застосовувати правила дії у часі закону України про кримінальну відповідальність, а не правила дії у часі кримінального процесуального закону.

На підставі цього у зазначеному рішенні Верховий суд констатував, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону №838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.

Звідси, колегія судді, приймаючи до уваги єдність судової практики, приходить до висновку, що обвинуваченому слід зарахувати строк з 20.06.2017р. за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-VIII

Звідси, колегія суддів приходить до висновку, що апеляції обвинуваченого та прокурора не підлягають задоволенню, а захисника підлягає частковому задоволенню.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА
Апеляційні скарги обвинуваченого та прокурора залишити без задоволення, а апеляційну скаргу захисника задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Харкова від 20.06.2018р. відносно ОСОБА_11 змінити.

Зарахувати засудженому ОСОБА_11 весь строк попереднього ув`язнення за правилами ч.5 ст.72 КК України у редакції Закону №838-VIII тобто один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з 28.12.2016р. по 26.03.2019р. включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Касаційного кримінального суду Верховного суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим у той же строк, - з моменту отримання копії.

Головуючий

Судді