У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16.11.2018 Справа №607/22582/18

Слідчий суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області ОСОБА_1 , при секретарі судового засідання ОСОБА_2 , за участі ОСОБА_3 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Тернополі скаргу ОСОБА_3 на постанову слідчого СВ Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_4 від 08 вересня 2018 року про закриття кримінального провадження №0001010 від 06 квітня 2018 року, -

В С Т А Н О В И В:
ОСОБА_3 звернулася до слідчого судді зі скаргою в порядку ст. 303 КПК України, в якій просить скасувати постанову слідчого СВ Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_4 про закриття кримінального провадження №0001010 від 06 квітня 2018 року.

В обґрунтування скарги зазначає, що постанова про закриття кримінального провадження є незаконною та необґрунтованою, а досудове розслідування було проведено неповно. Вказує, що на час її ознайомлення з матеріалами кримінального провадження, вони були не прошиті та не пронумеровані, та з них зникли наступні документи: наданий нею ком пакт-диск із аудіозаписами її телефонних розмов із ОСОБА_5 ; заява ОСОБА_3 про збільшення розміру позовних вимог від 16 березня 2018 року; копія вимоги до ОСОБА_6 від 12 лютого 2018 року; копія фіскального чеку від 12 лютого 2018 року та копія рекомендованого листа № 067; копія платіжного документа про повернення помилково зарахованих коштів за оренду в розмірі 35000 грн.

Окрім того, вказує, що в ході досудового розслідування не було виконано ухвали слідчого судді про надання тимчасового доступу до оригіналу договору оренди магазину від 12 квітня 2017 року, який знаходиться у ОСОБА_6 . Вказаний оригінал договору оренди вилучений не був, зокрема, шляхом проведення обшуку у ОСОБА_6 , та експертиза по ньому відповідно також не була проведена.

Вважає необґрунтованими посилання слідчого у постанові про закриття кримінального провадження на те, що ОСОБА_6 використовує належний ОСОБА_3 магазин на підставі сервітуту, що виключає склад злочину, передбачений ч. 1 ст. 358 КК України, оскільки зміст поняття сервітуту, визначений ст. ст. 401-404 ЦК України, не стосується даних обставин. Безпідставними також вважає посилання слідчого в оскаржуваній постанові на наявність цивільного спору щодо договору дарування, на підставі якого ОСОБА_3 отримано у власність магазин.

Також скаржник вказує, що слідчим не в повному обсязі виконано надані прокурором Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_7 в порядку ст. 36 КПК України вказівки у даному кримінальному провадженні.

З цих підстав просить скасувати оскаржувану постанову.

В судовому засіданні скаржник скаргу підтримала з викладених в ній підстав, просила її задовольнити.

Слідчий в судове засідання не з`явився, про час та місце розгляду скарги повідомлявся належним чином, про поважність причини своєї неявки суд не повідомив та слідчим суддею визнано можливим розглядати провадження з розгляду скарги на постанову про закриття кримінального провадження у його відсутності у відповідності до вимог п.п. 2, 3 ст. 306 КПК України.

Заслухавши пояснення скаржника, вивчивши в нарадчій кімнаті матеріали скарги, приходжу до наступного висновку.

Вичерпний перелік рішень, дій чи бездіяльності слідчого або прокурора, які можуть бути оскаржені під час досудового розслідування, визначений ч. 1 ст. 303 КПК України.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 303 КПК України, на досудовому провадженні може бути оскаржено рішення слідчого про закриття кримінального провадження - заявником, потерпілим, його представником чи законним представником.

Відповідно до ст. 304 КПК України, скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого чи прокурора, передбачені частиною першою статті 303 цього Кодексу, можуть бути подані особою протягом десяти днів з моменту прийняття рішення, вчинення дії або бездіяльності.

Якщо рішення слідчого чи прокурора оформлюється постановою, строк подання скарги починається з дня отримання особою її копії.

Дану скаргу подано належною особою, та враховуючи, що згідно відомостей, які містяться в матеріалах справи, копію оскаржуваної постанови про закриття кримінального провадження ОСОБА_3 отримала 26 жовтня 2018 року, а зі скаргою до суду остання звернулася 05 листопада 2018 року, вважаю, що строк на оскарження постанови пропущений не був.

Також встановлено, що у провадженні СВ Тернопільського відділу поліції ГУНП в Тернопільській області здійснювалося досудове розслідування у кримінальному провадженні №0001010 від 06 квітня 2018 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ст. 356, ч. 1 ст. 358 КК України.

Вказані матеріали досудового розслідування за фактами перешкоджання ОСОБА_6 користування магазином ОСОБА_3 (самоправство), та підробки ОСОБА_6 підписів в договорі оренди нерухомого майна № 12/04/17 від 12 квітня 2017 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ст. 356 та ч. 1 ст. 358 КК України, на підставі постанови прокурора Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_8 від 06 квітня 2018 року, були виділені з матеріалів кримінального провадження № 0003054 від 15 вересня 2017 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 190, ст. 356, ч. 1 ст. 358 КК України.

08 вересня 2018 року слідчим СВ Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_4 прийнято рішення про закриття кримінального провадження №0001010 від 06 квітня 2018 року, у зв`язку з відсутністю складу кримінального правопорушення.

Закриваючи кримінальне провадження, слідчий виходив з того, що право користування чужим майном (сервітут) може бути встановлене щодо земельної ділянки, інших природних ресурсів (земельний сервітут) або іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом та таке право передбачене ст. 401 Цивільного кодексу України, що виключає даний склад злочину. Окрім того, враховуючи те, що станом на даний час вирішується питання в порядку цивільного судочинства про визнання договорів дарування нерухомого майна недійсними, цивільні позови не мають кінцевого судового рішення, а тому даний факт виключає предмет злочину, передбачений ч. 1 ст. 358 КК України

Слідчий суддя вважає, що дане мотивування є необґрунтованим. Так, у постанові слідчого наведено покази осіб, яких було допитано в ході досудового розслідування, однак правового аналізу їм не надано, оскільки не зазначено яким чином вони підтверджують відсутність у діях ОСОБА_6 ознак кримінальних правопорушень, передбачених ст. 356 та ч. 1 ст. 358 КК України.

Так, доводи слідчого про наявність цивільного позову щодо визнання договору дарування нерухомого майна недійсним, що виключає склад злочину, передбачений ч. 1 ст. 358 КК України, на думку слідчого судді, є немотивованими, оскільки як зазначено у самій постанові, кінцевого рішення у цивільній справі немає.

Стосовно доводів про те, що ОСОБА_3 користується спірним майном на підставі сервітуту, що виключає склад злочину, передбачений ст. 356 КК України, слідчий суддя вважає також необґрунтованими, оскільки слідчим не вказано, з посиланням на відповідні докази, яким чином вказані обставини виключають склад злочину, передбачений ст. 356 КК України, та які саме його елементи, та не проаналізовано самого змісту поняття «сервітут», та на підставі чого слідчий прийшов до висновку про наявність у даному випадку саме таких цивільних відносин, а лише формально зіслався в оскаржуваній постанові на ст. 401 ЦК України.

При проведенні досудового розслідування слідчий чи прокурор, з урахуванням конкретних обставин справи, на власний розсуд визначають об`єм перевірочних дій, достатній, за їх переконанням, для прийняття вмотивованого рішення.

Відповідно до ст.ст. 2, 284 КПК України закриття кримінального провадження є формою закінчення досудового розслідування, яке відбувається в силу наявності обставин, що виключають кримінальне провадження, а тому рішення про закриття кримінального провадження можливе лише після всебічного, повного та об`єктивного дослідження та оцінки слідчим всіх зібраних доказів, які стосуються цього провадження в сукупності.

Згідно ч.1 ст.92 КПК України, обов`язок доказування обставин, передбачених статтею 91 цього Кодексу, за винятком випадків, передбачених частиною другою цієї статті, покладається на слідчого, прокурора та, в установлених цим Кодексом випадках, - на потерпілого.

Постанова слідчого про закриття кримінального провадження має бути мотивованою, її зміст повинен відповідати фактичним обставинам, встановленим матеріалами справи, зокрема, в ній має бути викладено суть заяви особи, яка звернулась з метою захисту своїх прав, та відповіді на всі поставлені нею питання, які виключають провадження у справі і обумовлюють її закриття, що є однією з гарантій забезпечення прав і законних інтересів учасників процесу (ст.110 КПК України).

На слідчого суддю, відповідно до норм КПК України, покладено обов`язок здійснювати судовий контроль за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, зобов`язаний перевірити законність прийнятої слідчим постанови. Зокрема, якщо слідчим закрито провадження за відсутністю в діях особи складу злочину, то слідчий суддя має звернути увагу на те, чи містить постанова детальний виклад обставин, за яких заявник вважав, що особою (особами) вчинено злочин, а у разі, якщо особі (особам) ставилося в вину декілька протиправних діянь, які підпадають під ознаки різних статей кримінального закону, то чи містить постанова висновки слідчого щодо відсутності вини особи (осіб) у вчиненні кожного з них.

Таким чином, прийняття рішення про закриття кримінального провадження можливе лише після всебічного, повного та об`єктивного дослідження всіх обставин кримінального провадження, безпосереднього дослідження та оцінки слідчим доказів, які стосуються цього провадження в сукупності.

Відповідно до ч. 2 ст. 9 КПК України, прокурор, керівник органу досудового розслідування, слідчий зобов`язані всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, а також обставини, що пом`якшують чи обтяжують його покарання, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.

Разом з цим, слідчим при закритті кримінального провадження зазначених вимог закону не дотримано, постанова є такою, що винесена передчасно на підставі не повно проведеного досудового розслідування без всебічного, повного, об`єктивного дослідження даних.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження №0001010 від 06 квітня 2018 року, за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених ст. 356, ч. 1 ст. 358 КК України, слідчим не проведено всіх необхідних слідчих чи процесуальних дій для перевірки обставин, зазначених у заявах ОСОБА_3 про вчинення кримінальних правопорушень, а зміст оскаржуваної постанови не відповідає вимогам ст.110 КПК України,

Зокрема, слідчим не в повній мірі виконано вказівки прокурора Тернопільської місцевої прокуратури ОСОБА_9 , наданих в порядку ст. 36 КПК України, а саме не допитано в якості свідків ОСОБА_10 та головного бухгалтера «Буд Плюс» ОСОБА_11 .

Слідчим в ході досудового розслідування також не вжито належних заходів щодо отримання оригіналу договору оренди нерухомого майна № 12/04/17 від 12 квітня 2017 року.
Так, ухвалою слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 26 березня 2018 року було надано дозвіл на тимчасовий доступ до вказаного договору, з можливістю вилучення його оригіналу в ОСОБА_6 та ОСОБА_5 . Однак, як вбачається з протоколу тимчасового доступу від 24 квітня 2018 року, вказаний договір вилучений не був, оскільки ОСОБА_6 повідомив, що ні у нього, ні у його матері зазначеного договору немає.
Інших слідчих чи процесуальних дій з метою отримання вказаного договору оренди слідчим здійснено не було.
При цьому, всупереч п. 2 вказівок процесуального прокурора у кримінальному провадженні, при допиті в якості свідка ОСОБА_5 , в останньої не було з`ясовано чи має вона можливість надати оригінал договору оренди від 12 квітня 2017 року та інші обставини стосовно укладення зазначеного договору, про необхідність з`ясування яких вказував прокурор слідчому у вказівках в порядку ст. 36 КПК України.
Окрім того, в матеріалах кримінального провадження міститься клопотання ОСОБА_3 від 15 листопада 2017 року про приєднання доказу до матеріалів кримінального провадження, а саме компакт-диску із звукозаписом її з ОСОБА_5 розмов, які відбулись після 06 вересня 2017 року, та відповідь старшого слідчого СВ Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_12 від 16 листопада 2017 року за вих. № 20791, в якому слідчим дозволено приєднати вказаний компакт-диск до матеріалів кримінального провадження, однак сам диск в матеріалах відсутній.

Окрім того, слідчий суддя звертає увагу на порушення правил діловодства при оформленні матеріалів кримінального провадження №0001010 від 06 квітня 2018 року, яке, всупереч п. 5. Розділу ІІ Інструкції з організації обліку та руху кримінальних проваджень в органах досудового розслідування Національної поліції України, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 14 квітня 2016 року № 296, надане слідчому судді належним чином не оформлене, аркуші не пронумеровані, відсутній внутрішній опис документів, не скріплене печаткою та відсутній підпис слідчого, який його оформив.

Враховуючи вищевказані обставини, приходжу до висновку, що слідчим не в повній мірі виконано вимоги ст. 9 КПК України щодо зобов`язання всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального провадження.

З огляду на наведене, слідчий суддя приходить до висновку що при закритті кримінального провадження слідчим не були дотримані положення вимог кримінального процесуального закону щодо всебічності, повноти та неупередженості дослідження всіх обставин, зміст оскаржуваної постанови не відповідає вимогам ст.110 КПК України, а тому постанова слідчого від 08 вересня 2018 року про закриття кримінального провадження підлягає скасуванню з направленням кримінального провадження до Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області для проведення досудового розслідування, під час якого слід визначити повний обсяг слідчих та процесуальних дій і після їх проведення прийняти законне та обґрунтоване рішення.

Керуючись ст. ст. 303, 305, 306, 307, 309 КПК України, слідчий суддя, -

П О С Т А Н О В И В:
Скаргу ОСОБА_3 на постанову слідчого СВ Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_4 від 08 вересня 2018 року про закриття кримінального провадження №0001010 від 06 квітня 2018 року задовольнити.
Постанову слідчого СВ Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області ОСОБА_4 від 08 вересня 2018 року про закриття кримінального провадження №0001010 від 06 квітня 2018 року скасувати.
Копію ухвали з матеріалами кримінального провадження №0001010 від 06 квітня 2018 року направити до Тернопільського ВП ГУНП в Тернопільській області для проведення досудового розслідування кримінального провадження №0001010 від 06 квітня 2018 року.
Ухвала оскарженню не підлягає.
Слідчий суддя Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області ОСОБА_1