ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/250/19 Справа № 208/2539/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 березня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

за участю секретаря

судового засідання ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 14 серпня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 00000052, щодо

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого, -

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 249 КК України,-

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця Киргизької Республіки, який проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого, -

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 249 КК України,-

за участю прокурора ОСОБА_8 ,

обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_9 ,

ВСТАНОВИВ:

Короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлених фактичних обставин.

Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 14 серпня 2018 року ОСОБА_6 булозасуджено за ч. 1 ст. 249 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів, що складає 1700 грн., ОСОБА_7 булозасуджено за ч. 1 ст. 249 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі ста неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 1700 грн.

На підставі ст.ст. 96-1, 96-2 КК України вирішено конфіскувати у власність держави водні біоресурси, засоби та знаряддя вчинення злочину.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат в кримінальному провадженні.
Вироком суду ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винуватими у вчиненні за обставин, викладених у вироку, незаконного зайняття рибним промислом, яке заподіяло істотну шкоду.
Як установив суд, 17 листопада 2017 року приблизно о 00.00 годин ОСОБА_6 , маючи умисел, спрямований на незаконне зайняття рибним добувним промислом, вступив в злочинну змову з ОСОБА_7 , після чого, в той же день приблизно о 01.00 години, реалізуючи спільний злочинний намір, за попередньою змовою, групою осіб, взявши заборонене знаряддя лову - дев`ять жилкових рибальських сіток та рибальський човен «Казанка» з двигуном «Yamaha Enduro 40», який належить ОСОБА_6 , прибули на берег Кам`янського водосховища (водойми загального користування) в районі вул. Набережної у м.Кам`янське Дніпропетровської області, де за допомогою рибальського човна вийшли на воду. Відійшовши від берегу на деяку відстань, у вказаний день приблизно о 01.30 годи вони незаконно встановили заборонене знаряддя лову та приблизно о 08.00 години зняли раніше встановлені ними заборонені знаряддя рибного добування, в яких вже знаходились водні живі біоресурси,чим заподіяли істотну шкоду державі в особі Управління Державного агентства рибного господарства у Дніпропетровській області на загальну суму 96645 гривень.

Вимоги апеляційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок суду першої інстанції скасувати у повному обсязі та закрити кримінальне провадження у відношенні нього. Обґрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги зазначає, що він не згоден з пред`явленим йому обвинуваченням, вказує, що напередодні 17 листопада 2017 року до нього звернувся його знайомий ОСОБА_7 , який запропонував йому порибалити на човні та він погодився, оскільки достовірно знав, що заборонений період вже закінчився, в подальшому їх помітили інспектори і затримали, почали складати адміністративний протокол та запевняли їх, що вони просто заплатять штраф, при цьому запевнили, що кримінального провадження не буде, оскільки він хотів одразу залучити адвоката у випадку кримінального правопорушення, в подальшому інспектори вилучили рибу з його човна, вони підписали папери та роз`їхалися. Посилається, що у вироку відсутні посилання на речові докази, а майно було вилучено незаконно оскільки арешт на вказане майно не накладався, жодних відповідних ухвал не існує, а тому таке майно не може бути речовим доказом. Крім того вказує, що судом було порушено і правило застосування спецконфіскації стосовно живих біоресурсів, оскільки вона передбачена санкцією ч. 1 ст. 249 КК України. Одночасно зазначає, що судом при винесенні вироку не було враховано те, що він є інвалідом другої групи оскільки хворіє на туберкульоз.

В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить вирок суду першої інстанції скасувати, а кримінальне провадження закрити за відсутністю складу кримінального правопорушення. Обгрунтовуючи вимоги своєї апеляційної скарги зазначає, що судом було порушено норми матеріального та процесуального закону, та він не згоден з доказами, які суд прийняв та на які опирався при винесенні вироку, зокрема з висновком експерта від 05 січня 2018 року щодо суми збитків, вважає, що загалом сукупність доказів не доводить кваліфікацію його дій. Зазначає. що для визначення істотної шкоди за ч. 1 ст. 249 КК України необхідно призначити судово - екологічну експертизу, яку не було призначено, оскільки саме така експертиза може встановити істотність шкоди. Стверджує, що ловля риби на сітку є адміністративним правопорушенням, якщо риба не занесена до червоної книги, не виловлена в період нересту, що передбачено Правилами любительського та спортивного рибальства.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник просили задовольнити його апеляційну скаргу, проти задоволення апеляційної скарги ОСОБА_7 не заперечували.

Обвинувачений ОСОБА_7 не заперечував проти задоволення апеляційної скарги ОСОБА_6 , свою апеляційну скаргу просив задовольни за викладених у ній підстав.
Прокурор заперечував проти задоволення апеляційних скарг та просив залишити вирок суду без зміни.

Мотиви суду.

Заслухавши доповідь судді, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені у апеляційних скаргах доводи, апеляційний суд, з урахуванням положень ст. 404 КПК України, згідно яким суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційних скарг, приходить до наступного.

Згідно ч. 2 ст. 370 КПК України законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Аналізуючи доводи апеляційних скарг обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , які полягають у тому, що останні не згодні з пред`явленим їм обвинуваченням через відсутність належних доказів, то вони є необгрунтованими, оскільки доводи апеляційних скарг грунтуються на особистому трактуванні закону обвинуваченими і ніяким чином не спростовують пред`явлене їм обвинувачення,
Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні ними кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 249 КК України, за яке вони засуджені, грунтуються на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджені доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього Кодексу.
В судовому засіданні у суді першої інстанції обвинувачені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 свою вину визнали у повному обсязі, цивільний позов визнали, вказали, що 17 листопада 2017 року вирішили порибалити, взяли човен з мотором, який належить базовому центру, поїхали в сторону платини, закинули дев`ять сіток, які належать їм, згодом витягли рибу, в тумані заблукали, натрапили на рибінспекцію. Щиро розкаюється, зобов`язується відшкодувати шкоду.
Крім того, наведені обставини підтверджується сукупністю досліджених судом доказів, що узгоджуються між собою, в тому числі: витягом з ЄРДР від 17 листопада 2017 року з кримінального провадження за № 0000052 (а.с.1); протоколом огляду місця події від 17 листопада 2017 року з фото таблицею до нього, яким зафіксовано огляд і вилучення у ОСОБА_7 та ОСОБА_6 незаконно виловлених живих водних біоресурсів, заборонених знарядь лову 9 жилкових рибальських сіток, човна «Казанка» з підвісним двигуном «Yamaha Enduro 40» (а.с.6-13); розрахунком суми збитків, спричинених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 внаслідок незаконного вилову водних живих біоресурсів від 17 листопада 2017 року, складеного головним державним інспектором відділу охорони водних біоресурсів ОСОБА_10 , відповідно до якого незаконним виловом живих водних біоресурсів спричинені матеріальні збитки у розмірі 96645 гривень (а.с.25); висновком судово-економічної експертизи від 05.01.2018 р. за № 12/11.1/1, відповідно до якої в обсязі наданих документів документально та арифметично підтверджується розрахунок суми збитків, складений 17 листопада 2017 головним державним інспектором відділу охорони живих водних біоресурсів ОСОБА_10 на підставі доповнення № 1 до Постанови Кабінету Міністрів України від 21.11.2011 № 1209 на загальну суму 96645,00 грн. (а.с.30-35); протоколами пред`явлення особи для впізнання за фотознімками від 06 лютого 2018 року відповідно до яких свідки ОСОБА_11 , та ОСОБА_12 , які були понятими при проведенні огляду місця події 17 листопада 2017 року впевнено впізнали ОСОБА_6 , як особу, яка 17 грудня 2017 року на березі р. Дніпро поблизу вул. Набережної здійснював вилов риби за допомогою сіток (а.с.37-38, 40-41); судновим білетом ДБ № 001375, який засвідчує право власності та право плавання судна під Державним прапором України, бортовий реєстраційний номер НОМЕР_1 , дата державної реєстрації 12 жовтня 2016 року, тип та призначення судна самохідно-моторне, прогулянкове «Казанка», власник ОСОБА_6 . (а.с.73); протоколом проведення слідчого експерименту від 10 лютого 2018 року за участю ОСОБА_7 (а.с.77-79); протоколом проведення слідчого експерименту від 10 лютого 2018 року за участю ОСОБА_6 (а.с.81-83).
Таким чином, з урахуванням наявних в матеріалах провадження доказів, обгрунтованість пред`явленого обвинувачення не викликає сумнівів, та попри той факт, що обвинувачені у судовому засіданні підтвердили встановлені фактичні обставини, їх пояснення узгоджуються з наявними в матеріалах провадження доказами, зокрема протоколом проведення слідчого експерименту від 10 лютого 2018 року за участю ОСОБА_7 , який розповів, як він разом з ОСОБА_6 17 листопада 2017 року вийшли на воду р. Дніпро Камьянського водосховища на о. Кривець на рибальському човні «Казанка» з двигуном «Yamaha Enduro 40», при цьому взяли з собою дев`ять жилкових рибацьких сіток, які встановили приблизно через кожні п`ятдесят метрів, за якими спостерігали і охороняли їх з берега, пізніше зняли ці встановлені сітки, в яких знаходилася свіжовиловлена риба, з якою вони намагалися доїхати до берега, але з плохими погодними умовами заблукали і до них під`їхав човен з патрульною поліцією; протоколом проведення слідчого експерименту від 10 лютого 2018 року за участю ОСОБА_6 , який розповів, як він 17 листопада 2017 року приблизно о 00 годин на своєму човні «Казанка» з двигуном «Yamaha Enduro 40» приїхав на о. Кривець де його чекав ОСОБА_7 , після цього вони поїхали по воді р. Дніпро Камьянського водосховища в район вулиці Набережної, при цьому взявши з собою дев`ять жилкових рибальськіх сіток, які вони встановили у воді р. Дніпро приблизно через кожні п`ятдесят метрів, після чого поїхали до берега, де чекали та охороняли сітки. Потім вийшли на р. Дніпро, зняли сітки зі свіжовиловленою рибою та були зупинені катером патрульної поліції.
Що стосується доводів обвинуваченого ОСОБА_6 стосовно порушення процесуальних строків органами досудового розслідування щодо проведення розрахунків збитків лише 05 січня 2018 року то слід зазначити, що апелянтом не зазначено, які саме процесуальні строки було порушено органами досудового розслідування з передбачених кримінально процесуальним законом, у зв`язку з чим доводи у цій частині є неспроможними.
Доводи апеляційної скарги ОСОБА_6 , які полягають у неналежності такого доказу, як вилучене у кримінальному провадженні майно, оскільки його вилучення було незаконним та не існує відповідної ухвали суду про його арешт, то слід зазначити, що судом першої інстанції при ухваленні вироку за встановлення винуватості обвинувачених не було здійснено безпосереднього дослідження та вивчення вилученого у кримінальному провадженні майна. при цьому не було здійснено і посилання на нього як на речовий доказ, у зв`язку з чим питання щодо його законності вилучення та належності як доказу є недоцільним, у зв`язку з чим вказаний довід не знаходить свого обгрунтування.
Що стосується доводів ОСОБА_6 щодо необгрунтованості застосування спецконфіскації до вилученого у кримінальному провадженні майна, а саме водних біоресурсів, оскільки на думку цього апелянта конфіскація майна передбачена санкцією ч. 1 ст. 249 КК України, то такі доводи також є неспроможними з огляду на те, що вилучене на стадії досудового розслідування майно, зокрема водні біоресурси відповідають вимогам ст. 98 КПК України та є речовими доказами у провадженні, а тому щодо них можливе застосування спецконфіскації у відповідності до ст. ст. 96-1, 96-2 КК України, при цьому слід зазначити, що посилання апелянта на наявність у санкції ч. 1 ст. 249 КК України такого додаткового покарання як конфіскація майна є хибним, оскільки санкцією ч. 1 ст. 249 КК України передбачено покарання у виді штрафу від ста до двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеження волі на строк до трьох років.
Аналізуючи доводи апеляційної скарги ОСОБА_13 стосовно доцільності призначення судово - екологічної експертизи, оскільки, на його думку, саме вона зможе встановити дійсні збитки у кримінальному провадженні, то слід зазначити, що такі доводи є необгрунтованими, оскільки матеріалами провадження встановлено, що у даному кримінальному провадженні було проведено судово-економічну експертизу від 05.01.2018 р. за № 12/11.1/1, відповідно до якої арифметично підтверджується розрахунок суми збитків, складений 17 листопада 2017 року головним державним інспектором відділу охорони живих водних біоресурсів ОСОБА_10 на загальну суму 96645,00 грн., та з якою ОСОБА_13 , як і ОСОБА_6 ,, були згодні, при цьому визнали пред`явлений цивільний позов у повному обсязі.
Як слідує з роз`яснень, викладених у п. 12 постанови пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про злочини та інші правопорушення проти довкілля» від 10 грудня 2004 року № 17 відповідальність за злочин, передбачений ст. 249 КК України настає лише за умови, що діями винної особи заподіяно істотну шкоду. На те, що шкода є і стотною, можуть вказувати, зокрема, такі дані: знищення неристовищ риби; вилов риби в період нересту, нечисленних її видів або таких, у відтворенні яких є труднощі; добування великої кількості риби, водних тварин чи рослин або риби чи тварин, вилов яких заборонено.
Враховуючи велику кількість добутих незаконними діями обвинувачених ОСОБА_13 та ОСОБА_6 водних живих біоресурсів, а саме: плітки - в кількості 318 одиниць, ляща в кількості 317 одиниць, плоскирки в кількості 33 одиниць, карася - в кількості 4 одиниці, судака в кількості 20 одиниць, окуня в кількості 1 одиниці, коропа в кількості 3 одиниць, товстолоба в кількості 12 одиниць, головля в кількості 5 одиниць, жереха в кількості 1 одиниці, шкода, заподіяна державі в особі Управління Державного агентства рибного господарства у Дніпропетровській області на загальну суму 96 645 гривень, є істотною, що спростовує доводи ОСОБА_7 щодо наявності в його діях ознак лише адміністративного правопорушення.
Тому слід визнати необгрунтованими доводи обвинуваченого та захисника про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, оскільки вивченням матеріалів справи не встановлено даних, які б свідчили про необ`єктивність дослідження судом матеріалів кримінального провадження. З матеріалів кримінального провадження вбачається, що судом кожному з доказів дана належна оцінка.
Та обставина, що слідство та суд по-іншому оцінюють докази, порівняно з оцінкою їх обвинуваченими та захисником, не свідчить про необ`єктивність чи упередженість слідчих органів і суду.
Вивченням матеріалів провадження не виявлено істотних порушень вимог кримінально-процесуального закону під час збирання й закріплення доказів у справі, які б викликали сумніви в їх достовірності. Наявні у справі докази відповідають вимогам закону щодо допустимості, достовірності й достатності доказів.
Щодо доводів обвинуваченого ОСОБА_6 стосовно порушення його права на захист на стадії досудового розслідування, то вони є необгрунтованими, оскільки матеріалами провадження встановлено, що останній відмовився від послуг захисника у даному кримінальному провадженні, що виходить з протоколу роз`яснення йому права на захист (а.с. 68 т. 1).
Призначаючи обвинуваченим покарання, суд дотримався вимог статей 50, 65 КК і врахував усі обставини, які мають правове значення при виборі заходу примусу та визначенні його розміру. Обране покарання відповідає тяжкості вчиненого злочину та особам обвинувачених, є необхідним і достатнім для їх виправлення та попередження нових злочинів. Переконливих аргументів щодо явної несправедливості призначеного заходу примусу стороною захисту не наведено.
З огляду на це наведені в апеляційній скарзі обвинуваченого ОСОБА_6 доводи про те, що судом при винесенні вироку не було враховано те, що він є інвалідом другої групи, оскільки хворіє на туберкульоз, мають місце, проте даний факт не є достатньою підставою для пом`якшення призначеного ОСОБА_6 покарання.
Доводи апеляційних скарг і матеріали кримінального провадження не містять вказівок на порушення вимог кримінального процесуального закону, які були би підставами для зміни або скасування вироку, тому апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційні скарги обвинувачених задоволенню не підлягають.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційні скарги обвинувачених ОСОБА_14 та ОСОБА_13 залишити без задоволення.

Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 14 серпня 2018 рокущодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 - залишити без змін.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення.

На судові рішення першої та апеляційної інстанцій може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді

________________ _________________ ________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4