ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1042/18 Справа № 183/1866/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

17 грудня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинувачених ОСОБА_7 , ОСОБА_8
захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали обвинувального акту у кримінальному провадженні №0000090 за апеляційною скаргою прокурора прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 на ухвалу Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08 листопада 2018 року про повернення обвинувального акту прокурору щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Новомосковська Дніпропетровської області, громадянки України, працюючої слідчим СВ Новомосковського ВП ГУНП в Дніпропетровській області, яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , не судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 27, ч. 1 ст. 366 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки с. Личкове Магдалинівського району Дніпропетровської області, громадянки України, працюючої старшим слідчим СВ Новомосковського ВП ГУНП в Дніпропетровській області, яка зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , не судимої,

обвинуваченої у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 366 КК України,

В с т а н о в и л а:

Ухвалою Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08 листопада 2018 року обвинувальний акт у кримінальному провадженні №0000090 повернуто прокурору відділу прокуратури Дніпропетровської області як такий, що не відповідає вимогам КПК України.
Рішення суду обґрунтовано тим, що, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, в обвинувальному акті не міститься підтверджень наявності події злочину в діях ОСОБА_8 , передбаченого ст. 366 КК України, а також відсутнє посилання на мотив та мету вчинення злочину, передбаченого ст. 366 КК України. Крім того, як вбачається із першого аркуша обвинувального акту, реєстру та витягу з ЄРДР, кримінальне провадження внесено до ЄРДР за ознаками злочину передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, в той час як ОСОБА_8 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27 ч. 1 ст. 366 КК України, що свідчить про невідповідність правової кваліфікації зазначеній в обвинувальному акті, тій правовій кваліфікації, що зазначена на останній сторінці реєстру та витягу з ЄРДР.
Також, в обвинувальному акті напроти анкетних відомостей ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вказано статус «підозрюваний», що суперечить положенню п. 2 ч. 2 ст. 291 КПК України, згідно з яким обвинувальний акт має містити анкетні відомості кожного обвинуваченого.
Крім того, в обвинувальному акті наявні розбіжності щодо дати внесення до ЄРДР кримінального провадження № 0000090, в якому зазначено, що відомості про дане кримінальне правопорушення внесені до ЄРДР 10.08.2018 року, однак фактично внесені 09.08.2017 року, що підтверджується витягом з Єдиного реєстру досудових розслідувань, що свідчить про невідповідність інформації зазначеній в обвинувальному акті, тій, що зазначена у витязі з ЄРДР.
Обвинувальний акт відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 не відповідає вимогам ч. 4 ст. 291 КПК України, оскільки доданий до нього реєстр матеріалів досудового розслідування у кримінальному провадженні, як не від`ємний додаток до обвинувального акту, не відповідає вимогам ст. 109 КПК України, з огляду на наступне.
Так, в порушення вимог ст. 109 КПК України у реєстрі матеріалів досудового розслідування не вказано факт та не зазначено час проведення процесуальних дій, а зазначені лише дати, не вказано чи складались протоколи роз`яснення прав на захист підозрюваних ОСОБА_7 та ОСОБА_8 і навпаки, в розділі процесуальних дій вказані документи, які не відповідають вимогам ст. 103 КПК України та не є процесуальними діями - п. 29 Повідомлення про завершення досудового розслідування, п. 30 Доручення слідчому.
В реєстрі матеріалів досудового розслідування на першому аркуші під пунктами 6 та 18 вказано «проведення тимчасового доступу до речей та документів» зазначено дати «27.11.2017 р.» та відповідно «27.02.2018 р.», в той час як на останньому аркуші реєстру в розділі № 3 заходи забезпечення кримінального провадження, в пунктах 1 та 3 строк застосування тимчасового доступу вказано інший, а саме «01.12.17 р.» та «15.03.18 р.». Тобто, на переконання суду в даному випадку має місце невідповідність інформації вказаній в реєстрі, на різних сторінках інформації про виконання одних й тих самих дій, але різними датами.
В розділі №2 реєстру не вказано наявність наступних протоколів та факти процесуальних рішень: протоколу про виділення матеріалів досудового розслідування, декількох протоколів отримання зразків почерку для експертизи, декількох ухвал суду, зокрема, що арешт майна тощо.
Також, за повідомленням ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , в реєстрі відсутні реквізити рішень щодо групи слідчих в даному кримінальному провадженні, постанови про зміну підозри тощо, а прокурор в судовому засіданні не зміг надати підтвердження повноваження слідчих під час проведення досудового розслідування.
Прокурор не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі з урахуванням доповнень до неї просить ухвалу Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08 листопада 2018 року скасувати та призначити нове підготовче судове засідання в суді першої інстанції.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що ухвала суду першої інстанції є незаконною та не обгрунтованою у зв`язку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону та невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що відповідно до вимог ст. 411, 412 КПК України є підставою для її скасування з призначенням нового підготовчого судового засідання в суді першої інстанції.
Так, в оскаржуваній ухвалі зазначено, що «обвинувальний акт не міститься підтвердження наявності події злочину в дія ОСОБА_8 передбаченого ст.366 КК України». Таким чином судом на стадії підготовчого судового засідання надано оцінку фактичним обставинам викладеним у обвинувальному акті, що є недопустимим.
Направляючи обвинувальний акт до суду для розгляду, прокурор виклав обставини, які вважав встановленими та доведеними, зазначив правову кваліфікацію з посиланням на положення закону та сформулював обвинувачення.
Натомість, в порушення вищезазначених вимог КПК України, в ухвалі Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08 листопада 2018 року загально зазначено начебто порушення вимог ст. 291 КПК України, при цьому суд першої інстанції, при проведенні підготовчого засідання вийшов за межі питань, передбачених ст.314 КПК України та перейшов до оцінки дій обвинувачених га перевірки правильності формулювання обвинувачення, надав оцінку фактичним обставинам, викладеним у обвинувальному акті, без дослідження будь-яких доказів.
При цьому висновки суду про те, що використання прокурором права на зміну обвинувачення, може містити ознаки впливу та містити ознаки упередженості суду, також не містить під собою ніякого процесуального підґрунтя, оскільки відповідно до ст.338 КГЖ України з метою зміни правової кваліфікації та/або обсягу обвинувачення прокурор має право змінити обвинувачення, якщо під час судового розгляду встановлені нові фактичні обставини кримінального правопорушення, у вчиненні якого обвинувачується особа.
Звертає увагу, що порушення, на яке вказує суддя при винесенні ухвали про повернення обвинувального акту, це те, що у розділі 2 реєстру не вказано наявність «протоколу про виділення матеріалів досудового розслідування», «декількох протоколів отримання зразків почерку для експертизи», «декількох ухвал суду». ГІо-перше, за результатами прийняття процесуального рішення про виділення матеріалів досудового розслідування виноситься постанова прокурора, а не протокол. По-друге у розділі 2 реєстру під номером 1 зазначено проведену процесуальну дію визначення підслідності і дата 10.08.2017. Наявна у томі 1, а.с. 30-34 постанова про виділення матеріалів досудового розслідування від 10.08.2017 року містить у собі декілька пунктів.
-пункт 1 про виділення з матеріалів кримінального провадження № 0000445 матеріалів, що мають ознаки вчинення кримінального правопорушення слідчим СВ Новомосковського ВП ГУНП в Дніпропетровській області ОСОБА_7 ;
-пункт 2 про долучення вказаних матеріалів до матеріалів кримінального провадження № 0000090 за ч.І ст.366 КК України та направлення кримінального провадження № 0000090 до прокуратури Дніпропетровської області.
Таким чином слідчим зазначено у розділі 2 реєстру під номером 1 прийняте процесуальне рішення визначення підслідності, яке є невід`ємною частиною постанови про виділення матеріалів досудового розслідування від 10.08.2017, чого суддя не врахував при винесенні ухвали про повернення обвинувального акту.
Окрім цього, зазначення в ухвалі про повернення обвинувального акту, про те, що слідчим не зазначено в реєстрі «декількох протоколів отримання зразків почерку для експертизи» та «декількох ухвал суду», взагалі викликає здивування, адже прокурором матеріали кримінального провадження для огляду в суді не надавались, тому такий «приблизний» підхід є недоречним.

На дану апеляційну скаргу захисником ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 були подані заперечення, в яких останні просять залишити апеляцію прокурора без задоволення, а ухвалу суду без змін.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, думки учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження в межах поданої апеляційної скарги, обговоривши її доводи, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч. 4 ст. 110 КПК України обвинувальний акт є процесуальним документом, яким прокурор висуває обвинувачення у вчиненні кримінального правопорушення. Він повинен відповідати вимогам ст. 291 КПК України, та містити відомості, зазначені в ч. 2 цієї статті.
Стаття 314 КПК України передбачає, що під час підготовчого засідання головуючий з`ясовує в учасників судового провадження їх думку щодо можливості призначення судового розгляду.
Однією з обставин, яка перешкоджає призначенню провадження до судового розгляду є невідповідність обвинувального акта вимогам кримінального процесуального закону.
Статтею 291 КПК України передбачено, що обвинувальний акт має містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, правову кваліфікацію кримінального правопорушення з посиланням на положення закону і статті закону України про кримінальну відповідальність та формулювання обвинувачення.
Приймаючи рішення про повернення обвинувального акта прокурору з підстав його невідповідності вимогам ст. 291 КПК України, суд зазначив, що даний обвинувальний акт не містить конкретизованого обвинувачення ОСОБА_8 щодо інкримінованого їй кримінального правопорушення.
Проте, як убачається зі змісту обвинувального акта відносно ОСОБА_8 та ОСОБА_7 , в ньому зазначені всі обов`язкові відомості, про які йдеться в ч. 2 ст. 291 КПК України, тобто цей процесуальний документ за своєю формою та змістом повністю відповідає вимогам вищезазначеної статті Кримінального процесуального кодексу України, так як слідчий з достатньою повнотою відобразив фактичні обставини кримінального правопорушення, які вважав встановленими, його правову кваліфікацію з посиланням на положення КК України, сформулював обвинувачення та виконав інші вимоги, передбачені вказаною статтею, а прокурор належним чином затвердив даний обвинувальний акт.
Крім того, колегія суддів вважає, що такий висновок суду на стадії підготовчого судового засідання є передчасним.
Відповідно до положень ст. 314 КПК України у підготовчому судовому засіданні не вирішуються питання про доведеність чи відсутність вини обвинуваченого та про правильність кваліфікації дій обвинуваченого, оскільки це питання є предметом судового розгляду, а завданням підготовчого судового засідання є процесуальне та організаційне забезпечення його проведення.
Колегія суддів вважає, що, повертаючи обвинувальний акт прокурору з вищевказаних підстав, суд вийшов за межі тих питань судового провадження, які вирішуються у підготовчому судовому засіданні.
Окрім цього, судом зазначено про невідповідність правової кваліфікації дій обвинувачених, оскільки у витягу з ЄРДР зазначено ч.1 ст.366 КК України, тоді як у пред`явленому обвинуваченні вказано на ч.5 ст. 27, ч. 1 ст. 366 КК України. Вказана невідповідність пов`язана з тим, що першочерговою кваліфікацією у кримінальному провадженні була ч.1 ст.366 КК України, а під час повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри дії як ОСОБА_7 так і ОСОБА_8 було кваліфіковано за ч.5 ст. 27, ч. 1 ст. 366 КК України. При цьому, у витягу з ЄРДР відображається кваліфікація дій осіб тільки за загальною частиною КК України, це пояснюється технічними особливостями обліку в ЄРДР. При цьому при формулюванні обвинувачення прокурором зазначено правову кваліфікацію дій ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за ч.5 ст. 27, ч. 1 ст. 366 КК України. За таких обставин висновки суду про незрозумілість суті обвинувачення суперечать дійсності.
Відомості про те, що у обвинувальному акті зазначено слово «підозрюваний», тоді коли потрібно «обвинувачений» не є підставою для повернення обвинувального акту, з огляду на приписи ст. 291 КПК України.
Стосовно невідповідності у даті внесення відомостей до ЄРДР, то прокурором у судовому засіданні зазначено, що відповідно до п.2 Розділу 2 Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань керівник прокуратури, органу досудового розслідування після перевірки внесених до Реєстру відомостей реєструє кримінальне провадження. У Реєстрі автоматично фіксується дата обліку інформації та присвоюється номер кримінального провадження. Факт реєстрації кримінального правопорушення (провадження) настає з моменту підтвердження керівником прокуратури або органу досудового розслідування таких відомостей.
У даному випадку прокурором внесено відомості до ЄРДР на підставі рапорту прокурора 09.08.2017 о 18:35, проте з урахуванням того, що факт реєстрації кримінального правопорушення (провадження) настає з моменту підтвердження керівником прокуратури або органу досудового розслідування таких відомостей, а це було зроблено 10.08.2017 о 11:59, відповідно кримінальне провадження вважається зареєстрованим саме 10.08.2017 року.
Що стосується даних, зазначених у реєстрі матеріалів досудового розслідування, то під пунктами 6 та 18 зазначено про проведення тимчасового доступу до речей та документів, і дати 27.11.2017 та 27.02.2018. При цьому суддею поставлено під сумнів дати, зазначені у розділі 3 вказаного реєстру, де зазначено дати 01.12.2017 та 15.03.2018. Судом поверхнево проаналізовано вказані дати, адже якщо переглянути відомості, зазначені у розділі 3 реєстру і подивитись на дати винесення ухвал про тимчасовий доступ, стає зрозумілим, що ухвалу про тимчасовий доступ до речей та документів зазначену під номером 1 розділу 3 реєстру було винесено слідчим суддею Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_11 01.11.2017, вказана ухвала мала строк застосування до 01.12.2017. В межах вказаного строку вказану ухвалу було реалізовано, про що зазначено відомості у розділі 1 вказаного реєстру під номером 6, а саме 27.11.2017 року. Аналогічною є і ситуація з ухвалою про тимчасовий доступ до речей та документів зазначену під номером 3 розділу 3 реєстру, яку було винесено 13.02.2018 слідчим суддею Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська ОСОБА_12 . Вказана ухвала мала строк застосування до 15.03.2018. В межах вказаного строку вказану ухвалу було реалізовано, про що зазначено відомості у розділі 1 вказаного реєстру під номером 18, а саме 27.02.2018 року.

Також з приводу зазначення судом в своїй ухвалі щодо не підтвердження повноваження слідчих, оскільки в реєстрі відсутня постанова про групу слідчих, слід вказати,що у матеріалах кримінального провадження (т. 1, а.с. 38) наявне доручення старшому слідчому СУ прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_13 від 14.08.2017 року, якому відповідно до вимог ст.39, 214 КПК України доручено провести досудове розслідування у кримінальному провадженні № 0000090, що є належним підтвердженням процесуальних повноважень слідчого, яким, до речі, проведені всі слідчі дії у вказаному кримінальному провадженні.
Не відповідають дійсності і відомості, зазначені в ухвалі про повернення обвинувального акту про те, що в реєстрі матеріалів відсутні повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , оскільки у реєстрі матеріалів досудового розслідування у розділі 1 під № 25 та 27 містяться вказані повідомлення про зміну підозри ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на ч.5 ст. 27, ч. 1 ст. 366 КК України.
Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що доводи апеляційної скарги прокурора є слушними, а ухвалу суду першої інстанції не можна визнати законною та обґрунтованою.
Згідно з вимогами п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи у суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Частиною 1 статті 412 КПК України передбачено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили або могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до вимог ч. 6 ст. 9 КПК України у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.
Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції застосовує на підставі ч. 6 ст. 9 КПК України загальні засади кримінального провадження, а саме: вимоги п. 2 ч. 1 ст. 7 КПК України щодо забезпечення принципу законності кримінального провадження, оскільки допущені судом істотні порушення кримінального процесуального закону, передбачені ст. 291 КПК України, не входять в перелік підстав для призначення нового розгляду в суді першої інстанції, передбачених ст. 415 КПК України.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що ухвала суду постановлена з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону і підлягає скасуванню з направленням обвинувального акту до суду першої інстанції для здійснення судового провадження.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.
Ухвалу Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 08 листопада 2018 року ОСОБА_7 , ОСОБА_8 скасувати, призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4