ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1246/19 Справа № 204/9355/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 квітня 2019 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд в складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря: ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 05 лютого 2019 року у кримінальному провадженні № 0001777, стосовно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився у м. Маріуполі Донецької області, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого,

у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України,-
за участю:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,

В С Т А Н О В И В:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судом першої інстанції обставини.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів та призначено покарання за:
- ч.2 ст. 309 КК України, у виді двох років позбавлення волі;
- ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України, у виді одного року позбавлення волі;
- ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України, у виді одного року позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у виді двох років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання у виді двох років позбавлення волі, призначеного за даним вироком, більш суворим покаранням у виді п`яти років одного місяця позбавлення волі, призначеного за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 11 грудня 2018 року, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у виді п`яти років одного місяця позбавлення волі.

При обставинах встановлених судом І інстанції ОСОБА_7 визнано винним за те, що він маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, діючи умисно, повторно, при невстановлених в ході досудового розслідування обставинах, з невстановленого джерела та у невстановлений час незаконно придбав, медичний шприц номінальною ємністю 5 мл., в якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб опій ацетильований, тим самим всупереч вимогам ст. 4 Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» від 08.07.1990 року № 863 (із змінами), а також ст. 2 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживання ними» від 15.02.1995 року № 62/95-ВР (із змінами) незаконно придбав у невстановленій досудовим розслідуванням кількості, але не менше 1,2062 г., особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований, без мети збуту. Після чого, ОСОБА_7 незаконно придбаний особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований став незаконно зберігати при собі в правій внутрішній кишені джинсової куртки, яка була одягнена на ньому.
18.10.2018 року приблизно о 14 год. 20 хвл. біля будинку 2 по вул. Братів Бестужевих у м. Дніпро працівниками поліції був зупинений ОСОБА_7 , після чого в присутності двох понятих 18.10.2018 року в період часу з 14 год. 20 хвл. по 14 год. 55 хвл. під час проведення огляду місця події з правої внутрішньої кишені одягненої на останньому джинсової куртки, виявлено та вилучено медичний шприц номінальною емкістю 5 мл., в якому знаходився особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований. Згідно з висновком експерта № 1/8.6/4347 від 16.11.2018 року, вилучена у ОСОБА_7 рідина містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено. Рідина коричневого кольору масою 1,2062 г. містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено опій ацетильований. Маса опію ацетильованого в перерахунку на суху речовину становить 0,0475 г., яка згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 06.05.2000 року № 770 «Про затвердження Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» (із змінами) віднесений до таблиці 1 списку 1 «Особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг яких заборонено», а маса вилученого у ОСОБА_7 опій ацетильованого, згідно з наказом МОЗ України від 01.08.2000 року № 188 «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів, які знаходяться в незаконному обігу» (із змінами), не є невеликим, великим та особливо великим розміром наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу. Вищевказаний особливо небезпечний наркотичний засіб ОСОБА_7 незаконно, повторно, умисно придбав та зберігав при собі для особистого вживання, без мети збуту.
Крім того, ОСОБА_7 , продовжуючи свою злочинну діяльність 25.10.2018 року приблизно о 11 год. 25 хвл., перебуваючи у винно-горілочному відділенні торгівельного залу супермаркету «Варус-44» ТОВ «Омега», розташованого за адресою: м. Дніпро, вул. Робоча, буд. 67, побачив на вітринному стелажі пляшку ликеру «Riga Black Balsam» 45% об`ємом 0,5 л., а також 31.10.2018 року приблизно о 15 год. 40 хвл. перебуваючи в тому ж місці побачив на вітринному стелажі пляшку коньяку «Арарат» 5 зірок 40%, об`ємом 0,5л., які визначив як об`єкти свого злочинного посягання. Знаходячись в тому ж місці, в той же час, реалізуючи раптово виниклий умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, із корисливих мотивів та особистої зацікавленості, впевнившись, що його дії залишаються таємними для оточуючих, шляхом вільного доступу взяв з полиці вітринного стелажу одну пляшку ликеру «Riga Black Balsam» 45%, об`ємом 0,5 л., загальною вартістю 332 грн. 17 коп. і сховав у лівий внутрішній карман куртки, яка в той час була одягнена на ньому, а також одну пляшку коньяку «Арарат» 5 зірок 40%, об`ємом 0,5 л., загальною вартістю 358 грн. 99 коп. і сховав під куртку, яка в той час була одягнена на ньому.
Після чого, ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, з метою доведення до кінця злочинного наміру направленого на таємне викрадення чужого майна, вчиненого повторно, прослідував до касової зони супермаркету «Варус-44» ТОВ «Омега». Покинувши територію магазину, останній не розрахувався за товар, а саме за одну пляшку ликеру «Riga Black Balsam» 45% об`ємом 0,5 л., яка знаходилась у нього у лівій внутрішній кишені куртки, вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 11/12.1/989 від 20.11.2018 року, складає 332 грн. 17 коп., а також за одну пляшку коньяку «Арарат» 5 зірок 40%, об`ємом 0,5 л., яка знаходилась у нього під курткою, вартість якої згідно висновку судово-товарознавчої експертизи № 6162-18 від 26.11.2018 року, складає 358 грн. 99 коп., чим спричинив шкоду ТОВ «Омега» на вищевказану суму. Далі, ОСОБА_7 утримуючи при собі викрадене майно, намагався залишити місце скоєння злочину, однак виконавши усі дії, які він вважав необхідними для доведення злочину до кінця, не зміг його закінчити з незалежних від його волі причин, оскільки при виході з супермаркету він був затриманий з викраденим майном співробітниками охорони супермаркету.

Вимоги апеляційної скарги та узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити та виключити з резолютивної частини стосовно ОСОБА_7 подвійне призначення покарання за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України. Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 309 КК України, у виді двох років позбавлення волі, за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України, у виді одного року позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України, призначити покарання у виді двох років позбавлення волі, а на підставі ч.4 ст. 70 КК України, остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі строком на п`ять років одного місяць. В іншій частині вирок залишити без змін.
Не заперечуючи доведеність вини, кваліфікацію дій та інших обставин справи прокурор зазначає, що рішення суду ухвалене з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки суд І інстанції визнаючи винним ОСОБА_7 у вчиненні 25 та 31 жовтня 2018 року закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжки), вчинених повторно, два рази у резолютивній частині визнав обвинуваченого винним за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України.

Позиція учасників апеляційного процесу.
В суді апеляційної інстанції прокурор підтримала вимоги скарги та просила її задовольнити.
Обвинувачений ОСОБА_7 в апеляційному суді підтримав вимоги апеляційної скарги прокурора.

Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши головуючого суддю, пояснення учасників процесу, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 , фактичні обставини вчинення злочинів, місця, часу, способу та інші обставини їх вчинення, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано недоцільним у порядку ч.3 ст. 349 КПК України, в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому апеляційним судом не перевіряються.
Доводи апеляційної скарги прокурора, що суд І інстанції неправильно у резолютивній частині вироку два рази призначив ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України, апеляційний суд вважає обґрунтованими.
Статтею 70 КК України, встановлено порядок призначення покарання за сукупністю злочинів. Зокрема при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
За змістом ст. 33 КК України та роз`яснень, які містяться в п. 20 постанови Пленуму ВСУ №7 від 24 жовтня 2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання, за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України призначається покарання у випадках самостійної кваліфікації вчиненого як за різними статтями, так і за різними частинами однієї статті кримінального закону, яким передбачено відповідальність за окремі склади злочинів і які мають самостійні санкції. За окремими епізодами злочинної діяльності або за окремими пунктами статті (частини статті) КК України, які не мають самостійної санкції, покарання не призначається.
Крім того, з роз`яснень які містяться у абз. 2 п.7 постанови Пленуму ВСУ №7 від 04 червня 2010 року Про практику застосування судами кримінального законодавства про повторність, сукупність і рецидив злочинів та їх правові наслідки, якщо злочини, які утворюють повторність, відповідають одному і тому самому складу злочину (наприклад, три крадіжки, поєднанні з проникненням у житло, п`ять розбоїв, вчинених організованою групою, тощо), їх кваліфікації здійснюється за однією статтею або частинами статті Особливої частини КК України. У таких випадках повторність злочинів повинна зазначатися у процесуальних документах, які стосуються обвинувачення особи, як кваліфікуюча ознака відповідних злочинів.
З вироку суду, стосовно ОСОБА_7 видно, що останнього визнано винним у вчиненні 25 жовтня 2018 року та 31 жовтня 2018 року закінченого замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжки), вчинених повторно. Тобто епізоди злочинної діяльності обвинуваченого від 25 та 31 жовтня 2018 року, охоплюється єдиною правовою кваліфікацією за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України, але суд І інстанції у резолютивній частині вироку два рази призначив ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України, чим неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, тому апеляційний суд враховуючи вимоги статтей 408 та 409 КПК України, приходить до висновку, що вирок суду необхідно змінити виключивши із резолютивної частини вироку подвійне призначення ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України.
За таких обставин апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Керуючись, ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд,-

П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області - задовольнити.

Вирок Красногвардійського районного суду м. Дніпропетровська від 05 лютого 2019 року стосовно ОСОБА_7 за ч.2 ст. 309, ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185, ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України змінити, виключивши із резолютивної частини вироку подвійне призначення покарання за ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України.

Вважати ОСОБА_7 засудженим за:

- ч.2 ст. 309 КК України, у виді двох років позбавлення волі;
- ч.2 ст. 15 ч.2 ст. 185 КК України, у виді одного року позбавлення волі.
На підставі ч.1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим вважати остаточне покарання у виді двох років позбавлення волі.
На підставі ч.4 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання у виді двох років позбавлення волі, призначеного за вироком від 05 лютого 2019 року, більш суворим покаранням у виді п`яти років одного місяця позбавлення волі, призначеного за вироком Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 11 грудня 2018 року, вважати засудженим ОСОБА_7 до п`яти років одного місяця позбавлення волі.
В решті вирок від 05 лютого 2019 року- залишити без змін.

На ухвалу апеляційного суду протягом трьох місяців з дня оголошення може бути подано касаційну скаргу безпосередньо до Кримінального касаційного суду Верховного Суду, а особою яка тримається під вартою строк оскарження відраховується з моменту отримання копії ухвали.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4