Провадження № 11-кп/824/844/2018 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України

У Х В А Л А
21 листопада 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі
суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря: ОСОБА_5 ,
за участю прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,
захисника: ОСОБА_8 ,
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, громадянина України, з неповною середньою освітою, одруженого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 296, ч.3 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України і призначено йому покарання: за ч. 4 ст. 296 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки; за ч.3 ст. 15 ч. 1 ст. 115 КК України у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім ) років. На підставі ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 (вісім) років;
Стягнуто із ОСОБА_7 на користь держави 14 799 (чотирнадцять тисяч сімсот девяносто девять) грн. 61 коп. процесуальних витрат.
Цим же вироком вирішено питання про речові докази.
В С Т А Н О В И Л А:
За вироком суду, 02.08.2015 року о 02 годині 10 хвилин ОСОБА_7 , грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, ігноруючи існуючі у суспільстві загальновизнані правила поведінки і моральності, безпричинно, з хуліганських спонукань, із застосуванням мисливської одноствольної самозарядної гладкоствольної вогнепальної зброї мисливської гладкоствольної рушниці «МР - 153» № НОМЕР_1 , 12 калібру, перебуваючи поблизу будинку за адресою: АДРЕСА_2 , в ході сварки, яка виникла між ним та ОСОБА_10 з одного боку та ОСОБА_11 з іншого, здійснив один постріл в повітря та два постріли в автомобіль марки «ЗАЗ Славута» д.н.з. НОМЕР_2 , чим пошкодив ліву фару вищевказаного автомобіля.
Крім того, 02.08.2015 року о 02 годині 10 хвилин ОСОБА_7 , поблизу будинку за адресою: АДРЕСА_2 , в ході сварки, яка виникла між ним та ОСОБА_10 з одного боку та ОСОБА_11 з іншого, маючи прямий умисел, направлений на протиправне заподіяння смерті іншій людині, тобто посягаючи на найвищу соціальну цінність життя людини, усвідомлюючи при цьому суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх суспільно-небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, використовуючи мисливську одноствольну самозарядну гладкоствольну вогнепальну зброю мисливську гладкоствольну рушницю «МР - 153» № НОМЕР_1 , 12 калібру, після вчинення хуліганських дій, здійснив один прицільний постріл з рушниці в область тулуба ОСОБА_12 , однак з причини що не залежали від його волі не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, оскільки ОСОБА_13 , рятуючи потерпілого, затягнув його на прибудинкову територію за адресою: АДРЕСА_2 . Згідно висновку експерта № 257/Д від 21.09.2015 у ОСОБА_12 малось вогнепальне шротове поранення грудної клітки, живота, правого плеча, грудного відділу хребта з пошкодженням дуги 7-го грудного хребця, забоєм спинного мозку на рівні 7-го грудного хребця і нижньою параплегією, проникаюче в праву плевральну порожнину з розвитком правостороннього пристінкового пневматорексу, стороннім тілом в проекції кореня лівої легені, наскрізне пошкодження кардіального відділу шлунку, гематомою заочеревинного простору, відкритий перелом латерального надвиростка правої плечової кістки, сторонніми тілами (металічними кульками) в корені лівої легені, в правій паховій ділянці, підшкірно в ділянці тулуба. Описане тілесне ушкодження утворилося від дії вогнепальних снарядів та відноситься до тяжких тілесних ушкоджень за критерієм небезпеки для життя.
В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 просить скасувати вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 09.03.2017 року щодо ОСОБА_7 та ухвалити новий, яким визнати обвинуваченого не винуватим та виправдати його на підставі п. 1 ч. 1 ст. 373 КПК України у зв`язку з недоведеністю вчинених кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 296; ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України. Вимоги обґрунтовує тим, що як оскаржуваний вирок, так і обвинувачення на досудовому розслідуванні за статтями, інкримінованими ОСОБА_7 , є безпідставними та такими, що ґрунтуються на неналежних та недопустимих доказах, а також на припущеннях суду, слідчого та показаннях зацікавлених свідків і потерпілого, які не підтверджуються іншими доказами та матеріалами справи й містять протиріччя, які не були усунуті в ході судового розгляду. Апелянт зазначає, що як досудове розслідування, так і судовий розгляд проводилися з істотним порушенням вимог КПК України, однобічно та з обвинувальним ухилом, а висновки суду першої інстанції не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Захисник зазначає, що матеріали кримінального провадження не містять постанови про визначення прокурора на початку досудового розслідування, а в них лише наявна постанова про визначення групи прокурорів від 14.04.2016 року, однак, судом першої інстанції була оголошена постанова про зміну групи прокуророрів, з якою сторона захисту не ознайомлена. Виходячи із вказаного, він стверджує, що всі слідчі та процесуальні дії, які під час досудового розслідування виконувались або затверджувались (погоджувались) працівниками Києво-Святошинської місцевої прокуратури, оскільки таке виконання або погодження здійснювалося не уповноваженими на те особами, є неналежними. У зв`язку з цими обставинами, на думку захисника, неналежними є наступні докази: повідомлення про підозру ОСОБА_14 , клопотання про обрання ОСОБА_14 запобіжного заходу, постанови про відібрання біологічних зразків для експертизи, клопотання про тимчасовий доступ до речей та документів, клопотання про продовження строку запобіжного заходу, клопотання про продовження строку досудового розслідування, клопотання слідчого про продовження строку запобіжного заходу, ухвала від 28.10.2015 року, якою частково задоволено клопотання прокурора (саме клопотання в матеріалах справи відсутнє), повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри, обвинувальний акт щодо ОСОБА_7 , складений 29.12.2015 року. На думку апелянта, оскільки всі вказані дії, зокрема, повідомлення про підозру та складання обвинувального акту, вчинялися не уповноваженими особами, ОСОБА_7 не набув ні статусу підозрюваного, ні статусу обвинуваченого, у зв`язку з чим, суд першої інстанції не міг винести обвинувальний вирок, оскільки ОСОБА_7 не було пред`явлено обвинувачення; ці ж обставини, на думку адвоката, стосуються і обґрунтованості підозри. Захисник вказує, що у зв`язку з тим, що в судовому засіданні не було досліджено прокол огляду місця події через неможливість його прочинання, не можливо вважати допустимими докази, здобуті під час вказаної слідчої дії, оскільки не можна встановити, що саме було оглянуто та вилучено. Також огляд будинку ОСОБА_7 було проведено з порушенням вимог КПК України, оскільки ухвала слідчого судді на проведення вказаної слідчої дії відсутня, а ОСОБА_7 як власник вказаного будинку дозволу на проведення огляду не надавав. Зазначені обставини стосуються й автомобіля свідків. ОСОБА_8 вказує, що у витягу з ЄРДР, який міститься в матеріалах кримінального провадження, відсутні відомості про повідомлення ОСОБА_7 про підозру. Апелянт звертає увагу суду на те, що стороні захисту були відкриті не всі докази, у зв`язку з чим, низка доказів не могла бути визнана судом допустимими. Окрім того, як недопустимі повинні бути визнані протокол пред`явлення особи до впізнання за фотознімками, протоколи слідчих експериментів із свідками, протоколи про відібрання зразків крові у ОСОБА_7 , ОСОБА_15 , ОСОБА_12 , та медична картка потерпілого ОСОБА_12 також отримана не в порядку, передбаченому КПК України. На думку апелянта, всі висновки експертів у даному кримінальному провадженні ґрунтуються на доказах, отриманих не в порядку, передбаченому КПК України, тому є недопустимими. Сторона захисту сумнівається в достовірності та допустимості доказів, які містяться в т. №2, оскільки, як і в т №1, нумерація документів не співпадає в повному обсязі. Окрім того, висновки балістичних експертиз залишили поза увагою можливість потрапляння картечі до тіла потерпілого внаслідок рикошету. На думку сторони захисту, жоден доказ, наданий стороною обвинувачення і превірений судом першої інстанції, не може через свою недопустимість слугувати підтвердженням винуватості ОСОБА_7 . Адвокат зазначає, що протягом всього часу досудового розслідування та судового розгляду, ОСОБА_7 не визнавав свою вину та надавав узгоджені, послідовні показання. Захисник виказує сумніви щодо достовірності, належності та допустимості показань свідків у вказаному провадженні, закрема, звертає увагу на їх приятельські відносини та припускає, що ОСОБА_11 організував надання ними неправдивих показань для уникнення ним кримінальної відповідальності. За таких обставин, сторона захисту звертає увагу на суперечність в показаннях свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 та потерпілого ОСОБА_12 , які не підтверджують в своїй сукупності, що ОСОБА_7 стріляв саме в потерілого ОСОБА_12 з метою позбавлення його життя, та ніхто не підтверджує, що саме ОСОБА_7 почав конфлікт, а отже, мав на меті злісне порушення громадського порядку. Також захисник зазначає, що оскільки докази, заявлені прокурорм в судовому засіданні 19.01.2017 року не були відкриті стороні захисту, тому є недопустимими. Адвокат вказує, що суд першї інстанції під час розгляду провадження щодо ОСОБА_7 не взяв до уваги докази, які могли істотно вплинути на його висновки, зокрема, показання свідка ОСОБА_20 щодо агресивної поведінки ОСОБА_11 та інших осіб, які становили для ОСОБА_7 загрозу та стали причиною застосування ним зброї, оскільки він мав реальні підстави боятися за своє життя. На думку захисника, в діях ОСОБА_7 відсутній склад злочину, передбаченого ч. 4 ст. 296 КК України, оскільки він не мав на меті порушувати громадський порядок, а його дії були реакцією на агресивні дії осіб, які є свідками по справі. Що стосується замаху на умисне вбивство, то адвокат стверджує, що ОСОБА_7 перебував в стані необхідної оборони, оскільки в матеріалах справи міститься довідка про наявність в нього тілесних ушкоджень, тобто, його дії були відповідною реакцією на дії оточуючих. На думку захисника, судом першої інстанції не було враховано позитивну характеристику ОСОБА_7 , міцність його соціальних зв`язків.
В доповненнях до апеляційної скарги адвокат ОСОБА_8 зазначає, що без уваги та дослідження було залишено докази, які могли істотно вплинути на висновки суду. Зокрема, не взято до уваги та не проаналізовано показання свідка ОСОБА_20 та ОСОБА_16 щодо неправомірних дій ОСОБА_11 та тієї обставини, що життю ОСОБА_7 була наявна реальна загроза. ОСОБА_7 діяв лише з метою негайного відвернення або припинення суспільно небезпечного посягання на його домоволодіння та його близьких з боку нетверезих порушників, тому він цілився в автомобіль, а не в його пасажирів. Адвокат зазначає, що суд першої інстанції щодо висновків про те, що ОСОБА_7 стріляв не в людей, а по асфальту, посилається на докази, які не спростовують вказані обставини поза межами розумного сумніву, а сам суд першої інстанції зайняв обвинувальну позицію. Апелянт зазначає, що в ОСОБА_7 не було жодного умисну на заподіяння шкоди життю та здоров`ю інших осіб, тому його дії кваліфіковано неправильно. На думку сторони захисту, вирок щодо ОСОБА_7 був готовий ще до виходу колегії суддів до нарадчої кімнати, що є порушенням вимог КПК України.
Заслухавши доповідача, захисника та обвинуваченого, які підтримали подану апеляційну скаргу з подальшими доповненями; прокурора, який проти задоволення апеляційної скарги заперечував; обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Так, до початку судового розгляду через відділ прийому громадян (канцелярію) Київського апеляційного суду, захисником ОСОБА_8 було подану низку клопотань, які до початку розгляду його апеляційної скарги по суті, він просив вважати поясненнями до апеляційної скарги, у зв`язку з чим, вони окремо не розглядалися та були оцінені в сукупності з усіма обставинами провадження.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно ч. 1 ст. 412 КПК України під істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону розуміються такі порушення вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Відповідно до ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, крім випадків, передбачених цією статтею.
Пунктом а) частини 3 статті 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод передбачено, що кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права як бути негайно і детально поінформованим зрозумілою для нього мовою про характер і причини обвинувачення, висунутого проти нього.
Враховуючи категорію вказаних злочинів, обвинувальний акт повинен містити виклад всіх об`єктивних обставин та мотивів особи щодо вчинення нею кримінально караних діянь.
Зокрема, ч.3 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України передбачає кримінальну відповідальність за незакінчений замах на вбивство, тобто умисне протиправне заподіяння смерті іншій людині.
Відповідно до абз. 2 п. 4 ППВСУ №2 «Про судову практику в справах про злочини проти життя та здоровя особи» від 07.02.2003 року, судам слід мати на увазі, що замах на злочин може бути вчинений лише з прямим умислом (коли особа усвідомлює суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно небезпечні наслідки й бажає їх настання).
Таким чином, для встановлення вказаних обставин має бути з`ясовано мотив вчинення суспільно-небезпечного діяння, оскільки він визначає спонукання до вчинення злочину.
Зокрема, це стосується обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15, ч. 1 ст. 115 КК України, оскільки мотив його дій у формулюванні обвинувачення відсутній і судом першої інстанції з`ясований не був.
Як встановлено в ході судового розгляду, конфлікт у ОСОБА_7 виник з ОСОБА_11 , однак, потерпілим у кримінальному провадженні є ОСОБА_12 , який участі у бійці не приймав, ініціатором конфлікту не являвся, однак, органом досудового слідства не встановлено мотивів посягання на життя саме ОСОБА_12 .
Судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження не було ретельно досліджено докази, що мають значення для з`ясування спрямованості умислу ОСОБА_7 при здійсненні пострілів, хоча це має істотне значення для вирішення питання про доведеність вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого.
Це ж стосується і обвинувачення за ч. 4 ст. 296 КК України, оскільки не було встановлено мотив на вчинення хуліганських дій і на підставі чого він виник у ОСОБА_7 .
Зокрема, відповідно до абз. 2 п. 1 ПП ВСУ №10 «Про судову практику в справах про хуліганство» від 22.12.2006 року, при розгляді кримінальних справ зазначеної категорії суди, пред`являючи високі вимоги щодо якості дізнання і досудового слідства, не повинні перебирати на себе функцію обвинувачення чи функцію захисту, а мають спрямовувати процес таким чином, щоб усі обставини справи були розглянуті всебічно, повно й об`єктивно, а вирок ґрунтувався лише на доказах, ретельно досліджених у судовому засіданні. Зокрема, необхідно встановлювати всі фактичні обставини справи, в тому числі спрямованість умислу, мотиви, мету, характер дій кожного з учасників хуліганства, з`ясовувати, чи порушив підсудний своїми діями громадський порядок, чи були вони вчинені з мотивів явної неповаги до суспільства, чи супроводжувалися особливою зухвалістю або винятковим цинізмом. Суди зобов`язані як установлювати вину підсудних та призначати їм справедливе покарання, так і вживати всіх необхідних заходів для повного відшкодування потерпілим заподіяної матеріальної та моральної шкоди, а також з`ясовувати причини й умови, що призвели до вчинення хуліганства.
Однак судом першої інстанції вказані вимоги дотримані не були.
Враховуючи наведені обставини, колегія суддів не може прийти до однозначного висновку про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні саме інкримінованих йому кримінальних правопорушень і вказані обставини не можуть бути усунуті в ході судового розгляду в апеляційній інстанції.
Окрім того, заслуговують на увагу аргументи захисника щодо невідповідності врученої копії вироку від 09.03.2017 року проголошеному в ході судового засідання його тексту.
Відповідно до ч. 5 ст. 27 КПК України встановлено, що під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, КПК України.
Згідно ч. 4 ст. 107 КПК України, фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.
Частиною 6 вищенаведеної статті передбачено, що незастосування технічних засобів фіксування кримінального провадження у випадках, якщо воно є обов`язковим, тягне за собою недійсність відповідної процесуальної дії та отриманих внаслідок її вчинення результатів, за винятком випадків, якщо сторони не заперечують проти визнання такої дії та результатів її здійснення чинними.
В матеріалах кримінального провадження наявний журнал судового засідання від 09.03.2018 року, на якому зафіксовано судове засідання, в ході якого було проголошено вирок щодо ОСОБА_7 /т 4. а.п. 66-68/.
Разом з тим, при дослідженні диску з технічним записом вказаного судового засідання було виявлено, що на ньому міститься проголошення вироку Києво-Святошинського районного суду Київської області від 09.03.2017 року, текст якого не відповідає наявному в матеріалах провадження.
За таких обставин вирок Києво-Святошинського районного суду щодо ОСОБА_7 не може вважатися законним, у зв`язку з чим він підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого необхідно дати оцінку доводам, викладеним в апеляційній скарзі захисника, зокрема, щодо повноважень слідчих та прокурорів, які проводили досудове розслідування та визнання частини доказів недопустимими.
Разом з тим, колегія суддів вважає за необхідне продовжити обвинуваченому ОСОБА_7 строк тримання під вартою на 60 днів, а саме до 19.01.2019 року включно, оскільки ризики, передбачені ст.177 КПК України, не відпали та виправдовують тримання його під вартою. При цьому колегія суддів, враховуючи дані про особу ОСОБА_7 , тяжкість інкримінованих йому діянь вважає, що більш м`які запобіжні заходи не зможуть запобігти зазначеним ризикам та гарантувати його належну процесуальну поведінку.
Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 409, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_8 з доповненнями задовольнити частково.
Вирок Києво-Святошинського районного суду Київської області від 09.03.2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Продовжити ОСОБА_7 строк тримання під вартою на 60 днів, а саме до 19 січня 2019 року.

С У Д Д І :

___________________ ___________________ __________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4