КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
-----------------------------------------------------------------------------------------------
У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

22 листопада 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

прокурора ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду апеляційну скаргу представника Міністерства юстиції України - начальника Управління міжнародної правової допомоги Департаменту міжнародного права ОСОБА_6 на ухвалу Славутицького міського суду Київської області від 29 серпня 2018 року,
в с т а н о в и л а :

Вказаною ухвалою відмовлено у задоволенні клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку суду Республіки Білорусь відносно ОСОБА_7 у відповідність із законодавством України.
На вищезазначену ухвалу надійшла апеляційна скарга представника Міністерства юстиції України - начальника Управління міжнародної правової допомоги Департаменту міжнародного права ОСОБА_6 , в якій вона просила скасувати вказану ухвалу та постановити нову ухвалу, якою розглянути по суті клопотання про приведення вироку суду Республіки Білорусь відносно ОСОБА_7 у відповідність із законодавством України, посилаючись на невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

В обгрунтовання доводів апеляційної скарги апелянт зазначала, що замах на незаконне переміщення через митний кордон Євразійського економічного союзу та Державний кордон Республіки Білорусь наркотичних засобів, у разі вчинення на території України, підпадають під дію ч. 1 ст. 15, ч. 1 ст. 305 КК України.

Крім того, зазначала, що у даному випадку не може бути застосована Конвенція про передачу засуджених осіб 1983 року, на яку посилається суд першої інстанції в своїй ухвалі, оскільки Республіка Білорусь не є учасником цієї Конвенції, а тому вона не діє у відносинах між Україною та Республікою Білорусь.
Натомість, питання передачі засуджених осіб між Україною та Республікою Білорусь регулюється Договором між Україною та Республікою Білорусь про передачу осіб, засуджених до позбавлення волі, для подальшого відбування покарання, ратифікованим Законом України від 17 лютого 2010 року №1904-VI, та положеннями КПК України. Згідно п. 5 ст. 11 вказаного Договору, якщо вирок стосується двох чи більше діянь, з яких одне чи декілька визнаються злочинами в державі виконання вироку, суд цієї інстанції визначає, яка частина покарання застосовується до діяння, що є злочином. А тому висновок суду першої інстанції про неможливість часткового виконання вироку відносно ОСОБА_7 , є безпідставним.
У судове засідання по розгляду апеляційної скарги представник Міністерства юстиції України повторно не з`явився, про день та час розгляду апеляційної скарги належним чином повідомлений, а тому, у відповідності до ч. 4 ст. 401 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне провести апеляційний розгляд у його відсутності.

Заслухавши суддю-доповідача щодо змісту оскарженої ухвали, доводів, викладених у апеляційній скарзі, вислухавши доводи прокурора, який не заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вивчивши і перевіривши матеріали судового провадження, обговоривши та обміркувавши доводи апелянта, колегія суддів апеляційної інстанції вважає апеляційну скаргу такою, що підлягає задоволенню частково, з наступних підстав.
Відповідно до вимог частини 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно пункту 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Згідно пункту 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.
На переконання колегії суддів, доводи представника Міністерства юстиції України - начальника Управління міжнародної правової допомоги Департаменту міжнародного права ОСОБА_6 про істотні порушення норм кримінального процесуального закону, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, є обґрунтованими, що відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409, ч. 1 ст. 412 КПК України є підставою для скасування ухвали суду першої інстанції при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, та призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
Відмовляючи у задоволенні клопотання Міністерства юстиції України про приведення вироку суду Республіки Білорусь у відповідність із законодавством України відносно засудженого ОСОБА_7 , суд першої інстанції виходив з того, що чинним КК України не передбачено кримінальної відповідальності за вчинене ОСОБА_7 діяння за ч. 1 ст. 14, ч. 1 ст. 328-1 КК Республіки Білорусь, а відтак вирок суду Республіки Білорусь в цій частині не може бути приведений у відповідності із законодавством України.
Крім того, суд першої інстанції умотивував своє рішення тим, що відповідно до рекомендацій, викладених у Конвенції про передачу засуджених осіб 1983 року, до якої Україна приєдналася у 1995 році, суд не може частково виконати вирок відносно ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 328 КК України, яка відповідає ч. 2 ст. 309 КК України.
Проте, таких висновків суд першої інстанції дійшов передчасно, внаслідок чого допустив істотні порушення вимог кримінального процесуального законодавства, які перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Питання передачі між Україною та Республікою Білорусь осіб, засуджених до позбавлення волі, для подальшого відбування покарання регулюються Договором між Україною та Республікою Білорусьпро передачу осіб, засуджених до позбавлення волі, для подальшого відбування покараннявід 12 червня 2009 року, який ратифіковано Законом N 1904-VI ( 1904-17 ) від 17 лютого 2010 року, дата набрання чинності для України: 15 січня 2012 року.
Відповідно до статті 2 Договору, договірні Сторони передають згідно з положеннями цього Договору на запит одна одній засуджених, які відбувають покарання у місцях позбавлення волі за вчинення злочинів на території держави винесення вироку і мають громадянство іншої Договірної Сторони, для відбування покарання в державі виконання вироку.
Умови передачі засудженого визначені статтею 4 Договору. До них, зокрема, відносяться:
1) ця особа є громадянином держави виконання вироку;
2) вирок суду стосовно цієї особи набрав законної сили;

3) на момент отримання запиту про передачу засуджений повинен ще відбувати покарання протягом не менш як шість місяців;
4) є письмова згода засудженої особи, або, у зв`язку з її віком, фізичним або психічним станом, що перешкоджають вільному

волевиявленню, про це клопоче законний представник засудженої
особи;
5) діяння, у зв`язку з яким було винесено вирок, є злочином

відповідно до законодавства держави виконання вироку і тягне за
собою покарання у виді позбавлення волі;
6) відшкодовано матеріальну шкоду, завдану злочином;

7) держава винесення вироку і держава виконання вироку дали

згоду на передачу засудженої особи.
Відповідно до ст. 606 КПК України, засуджену судом України особу може бути передано для відбування покарання в іншу державу, а засудженого іноземним судом громадянина України прийнято для відбування покарання в Україні тільки за умов:
1) якщо ця особа є громадянином держави виконання вироку;
2) якщо вирок набрав законної сили;
3) якщо на час отримання запиту про передачу засуджений має відбувати покарання упродовж якнайменш шести місяців або якщо йому ухвалено вирок до ув`язнення на невизначений строк;
4) якщо на передачу згоден засуджений або з урахуванням його віку або фізичного чи психічного стану на це згоден законний представник засудженого;
5) якщо кримінальне правопорушення, внаслідок вчинення якого було ухвалено вирок, є злочином згідно із законодавством держави виконання вироку або було б злочином у разі вчинення на її території, за вчинення якого може бути призначено покарання у виді позбавлення волі;
6) якщо відшкодовано майнову шкоду, завдану кримінальним правопорушенням, а в разі наявності - також процесуальні витрати;
7) якщо держава ухвалення вироку і держава виконання вироку згодні на передачу засудженого.
Перед вирішенням питання про передачу засудженої особи для відбування покарання з України до іноземної держави остання має надати гарантії того, що засуджений не буде підданий катуванню або іншому жорстокому, нелюдському чи такому, що принижує гідність, поводженню чи покаранню.
Згода засудженого чи його законного представника повинна бути висловлена у письмовій формі з усвідомленням усіх правових наслідків такої згоди. Засуджений чи його законний представник мають право на отримання правової допомоги у вигляді юридичної консультації щодо наслідків своєї згоди. Згода засудженої особи не вимагається, якщо на момент вирішення питання згідно з положеннями цієї глави вона перебуває на території держави свого громадянства.
У разі недотримання хоча б однієї з умов, передбачених частинами першою - третьою цієї статті, Міністерство юстиції України може відмовити у передачі або прийнятті засудженого, якщо інше не передбачено цим Кодексом або міжнародним договором України.
У разі якщо при вирішені питання про передачу засудженого в Україні громадянина іноземної держави встановлено, що законодавство держави виконання вироку відповідає умовам пункту 5 частини першої цієї статті, але максимальний передбачений строк покарання у виді позбавлення волі за відповідне діяння є меншим, ніж строк покарання, призначений вироком, передача засудженої особи можлива лише після фактичного відбуття засудженим частини покарання, визначеної відповідно до частини третьої статті 81 Кримінального кодексу України. Таке саме правило може бути застосовано, якщо законодавство держави виконання вироку не відповідає умовам пункту 5 частини першої цієї статті стосовно виду покарання.

У разі прийняття рішення про відмову в передачі засудженого для подальшого відбування покарання наводяться обґрунтовані підстави прийняття такого рішення.
Засуджена особа, яка надала згоду на передачу в іноземну державу для подальшого відбування покарання, може відмовитися від такої передачі у будь-який час до перетину державного кордону України відповідно до статті 607 цього Кодексу. У разі отримання інформації про таку відмову Міністерство юстиції України негайно припиняє розгляд питання про передачу або, у відповідних випадках, вживає заходів для припинення передачі.

У випадках, передбачених пунктами 4 та 7 цієї статті, новий розгляд питання про передачу засудженої особи можливий не раніше, ніж через три роки після відмови у передачі або відмови засудженої особи від передачі.
Як убачається із матеріалів судового провадження, 19 березня 2018 року наказом Міністерства юстиції України №790/5 прийнято рішення про прийняття в Україну засудженого вироком суду Республіки Білорусь громадянина України ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , відповідно до ст. 606 КПК України, статті 4 Договору між Україною та Республікою Білорусь про передачу осіб, засуджених до позбавлення волі, для подальшого відбування покарання, та на підставі запиту Генеральної прокуратури Республіки Білорусь від 18 січня 2018 року №17-217-2017.
Вироком суду Брагінського району Гомельської області від 24 серпня 2017 року ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 328 (незаконне без мети збуту придбання та зберігання наркотичних засобів), ч. 1 ст. 14, ч. 1 ст. 328-1 (замах на незаконне переміщення через митний кордон Євразійського економічного союзу та Державний кордон Республіки Білорусь наркотичних засобів) Кримінального кодексу Республіки Білорусь, та на підставі ч. 1 ст. 72 Кримінального кодексу Республіки Білорусь, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, йому остаточно призначено покарання у виді 3 років позбавлення волі, без конфіскації майна.
Згідно ч. 3 ст. 609 КПК України, після надходження всіх необхідних документів Міністерство юстиції України протягом місяця розглядає надіслані матеріали та в разі прийняття рішення щодо прийняття громадянина України, засудженого судом іноземної держави, для подальшого відбування покарання на території України звертається до суду з клопотанням про приведення вироку суду іноземної держави у відповідність із законодавством України. Якщо запит і додаткові матеріали надійшли іноземною мовою, строк розгляду продовжується до трьох місяців.
Відповідно до ч. 3 ст. 610 КПК України, під час розгляду клопотання Міністерства юстиції України суд визначає статті (частини статей) закону України про кримінальну відповідальність, якими передбачена відповідальність за кримінальне правопорушення, вчинене засудженим громадянином України, і строк позбавлення волі, визначений на підставі вироку суду іноземної держави.
Як убачається із змісту вироку суду Брагінського району Гомельської області від 24 серпня 2017 р., який набрав законної сили 05 вересня 2017 р., ОСОБА_7 визнаний винуватим у незаконному придбанні та зберіганні без мети збуту наркотичних засобів, з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 1 ст. 328 КК Республіки Білорусь, та у замаху на незаконне переміщення через митний кордон Євразійського економічного союзу і державний кордон Республіки Білорусь наркотичних засобів, з правовою кваліфікацією таких дій за ч. 1 ст. 14, ч. 1 ст. 328-1 КК Республіки Білорусь.
Відповідно до формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, предметом зазначених злочинів є висушена подрібнена речовина рослинного походження зелено-коричневого кольору вагою 0, 2258 г, яка є наркотичним засобом, що не використовується в медичних цілях, - марихуаною.
За нормативним визначенням, кримінальна відповідальність за контрабанду наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів або фальсифікованих лікарських засобів, тобто їх переміщення через митний кордон України поза митним контролем або з приховуванням від митного контролю, передбачена ст. 305 КК України.
Якщо наркотичні засоби, що переміщувалися з приховуванням від митного контролю, було виявлено під час огляду чи перегляду речей або ж особистого огляду, у тому числі й повторного, при виїзді за межі України, але до фактичного перетинання меж митного кордону України, вчинене належить кваліфікувати як замах на контрабанду наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів.
Частина 2 ст. 305 КК України передбачає такі обтяжуючі обставини цього злочину, а саме: дії, передбачені ч. 1 ст. 305, вчинені: 1) повторно або 2) за попередньою змовою групою осіб, або 3) якщо предметом цих дій були особливо небезпечні наркотичні засоби чи психотропні речовини або наркотичні засоби, психотропні речовини, їх аналоги чи прекурсори або фальсифіковані лікарські засоби у великих розмірах, -
Частина 3 ст. 305 КК України передбачає такі особливо обтяжуючі обставини цього злочину, а саме: контрабанда наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів або фальсифікованих лікарських засобів, вчинена організованою групою, а також якщо предметом контрабанди були наркотичні засоби, психотропні речовини, їх аналоги чи прекурсори або фальсифіковані лікарські засоби в особливо великих розмірах.

Отже, предметом цього злочину виступають наркотичні засоби, психотропні речовини, їх аналоги та прекурсори. Розмір їх може бути невеликий, значний (ч. 1 ст. 305 КК України); великий і особливо великий (частини 2 і 3 ст. 305 КК України відповідно).
Для наявності складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 305 КК України, розмір предмета контрабанди значення не має. Однак злочинною повинна визнаватися лише така контрабанда наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів або фальсифікованих лікарських засобів, якщо їх розмір не є настільки незначним, що підпадає під ознаки малозначного діяння.
Відповідно до примітки ст. 305 КК України, поняття великий та особливо великий розмір наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів, а також отруйних чи сильнодіючих речовин або отруйних чи сильнодіючих лікарських засобів, або фальсифікованих лікарських засобів, що застосовується в цьому розділі, визначається центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров`я, спільно з центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, протидії їх незаконному обігу.
Згідно Таблиці 1 «Невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу», затвердженої наказом Міністерства охорони здоров`я України 01 серпня 2000 року № 188 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 29 липня 2010 року №634), зареєстровано в Міністерстві юстиції України 16 серпня 2000 року за №512/4733, канабіс - цілі або різного ступеня подрібнення будь-які частини рослини роду коноплі або їх суміш (за винятком власне дозрілого насіння) незалежно від того, піддавались вони екстракції, деструкції, гниттю чи враженню пліснявою, невеликий розмір до 5,0 (г), великий від 500 до 2500 (г), особливо великий розмір 2500 (г) і більше.
Постановляючи ухвалу, суд першої інстанції не звернув увагу на те, що дії ОСОБА_7 , а саме замах на незаконне переміщення через митний кордон Євразійського економічного союзу і державний кордон Республіки Білорусь наркотичних засобів, у разі вчинення на території України, підлягають кваліфікації за відповідною частиною статті 15 та частиною 1 статті 305 КК України.
Крім того, суд першої інстанції залишив поза увагою положення частини 5 статті 11 Договору, відповідно до якого, якщо вирок стосується двох чи більше діянь, з яких одне чи декілька не визнаються злочинами в державі виконання вироку, суд цієї держави визначає, яка частина покарання застосовується до діяння, що є злочином.
Не можна визнати обґрунтованими посилання суду на процедуру визнання і виконання вироків іноземних держав, передбачену Конвенцією Ради Європи про передачу засуджених осіб 1983 року, оскільки вказана Конвенція не діє у відносинах між Україною та Республікою Білорусь, так як остання не є учасницею цієї Конвенції.
За таких обставин, постановлена ухвала не може залишатись в силі та підлягає скасуванню з призначенням нового судового розгляду.
Ураховуючи викладене, колегія суддів вважає апеляційну скаргу такою, що підлягає задоволенню частково.

Керуючись статтями 404, 405, п. 6 ч. 1 ст. 407, п. 3 ч. 1 ст. 409,ч. 1 ст. 412, ст. 419, ст. 606 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду,

п о с т а н о в и л а:
Апеляційну скаргу представника Міністерства юстиції України - начальника Управління міжнародної правової допомоги Департаменту міжнародного права ОСОБА_6 задовольнити частково.

Ухвалу Славутицького міського суду Київської області від 29 серпня 2018 року скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

Ухвала суду апеляційної інстанції набирає чинності з моменту її проголошення та касаційному оскарженню не підлягає.

Судді :

____________ ___________ ___________
ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3