ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/725/19 Справа № 199/830/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

15 березня 2019 року Колегія суддів судової палати з кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4

при секретарі ОСОБА_5

за участю:
прокурора ОСОБА_6

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

його захисника - адвоката ОСОБА_8 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі апеляційного суду кримінальне провадження № 0000830за апеляційною скаргою прокурора, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції та обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Амур-Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 06 грудня 2018 року щодо ОСОБА_7 ,

В с т а н о в и л а:
цим вироком

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Тернівка, Дніпропетровської області, громадянина України, з вищою освітою, провідного лікаря ветеринарної медицини - епізоотолога відділу організації протиепізоотичної роботи управління безпечності харчових продуктів та ветеринарії Головного управління Держпродспоживслужби у Дніпропетровській області, одруженого, маючого на своєму утриманні двох малолітніх дітей та одну неповнолітню дитину, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченому ч. 3 ст. 368 КК України (в редакції Закону України № 770-VIII від 10 листопада 2015 року) і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, з позбавленням права обіймати посади у сфері ветеринарії, в тому числі безпечності харчових продуктів на строк 3 роки, з конфіскацією всього особисто йому належного майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 ухвалено раховувати з часу приведення вироку до виконання.

Позовну заяву ОСОБА_9 задоволено повністю, стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 в рахунок відшкодування заподіяної матеріальної шкоди 5000 грн. 00 коп.

Стягнуту з обвинуваченого ОСОБА_7 на користь держави витрати на проведення у Дніпропетровському НДЕКЦ МВС України експертиз: №29/1.1-29 від 20.01.2017р. у сумі 1540 грн. 70 коп. (т.3 а.п.10-14); №29/1.1-35 від 24.01.2017р. у сумі 1980 грн. 90 коп. (т.3 а.п.24-28).

Вирішено питання щодо речових доказів.

Вказаним вироком ОСОБА_10 визнано винуватим за те, що він, згідно наказу №197-К від 19.07.2016 начальника Головного управління Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області, будучи призначеним на посаду провідного лікаря ветеринарної медицини - епізоотолога відділу організації протиепізоотичної роботи Управління безпечності харчових продуктів Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області (далі - лікаря Держпродспоживслужби), вчинив злочин у сфері службової діяльності, при наступних обставинах.
Приблизно в середині жовтня місяця 2016 року у TOB «ВР ГРУП ПРЕМ1УМ», представником за довіреністю якого є ОСОБА_11 , виникла необхідність отримання дозволу для провадження діяльності операторів потужностей (об`єктів), які займаються виробництвом харчових продуктів, підконтрольних державній службі ветеринарної медицини та для агропродовольчих ринків.
У зв`язки з цим, ОСОБА_9 , звернувся до ГУ Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області, розташованого за адресою: місто Дніпро, вулиця Філософська, 39-А, де отримавши перелік необхідних документів, іншими працівниками направлений до провідного лікаря Держпродспоживслужби ОСОБА_7 , кабінет № 303, розташований на 3 поверсі, та який роз`яснив ОСОБА_12 куди саме треба подавати документи, і після чого зателефонувати ОСОБА_7 , який пояснить, як далі діяти.
21.10.2016 року представник за довіреністю TOB «ВР ГРУП ПРЕМІУМ» ОСОБА_11 , подавши заяву відповідно до ст. 7 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» до ЦНАП Дніпропетровської міської ради та сплативши грошові кошти в розмірі 234 гривні 26 копійок за висновок державної санітарно-епідеміологічної експертизи діючих об`єктів, зателефонував ОСОБА_7 як останній вказував.
Після чого, 02.11.2016 року ОСОБА_7 , будучи службовою особою, висунув перед ОСОБА_9 вимогу, згідно з якою не затягування часу щодо проведення позапланового обстеження приміщення холодильної камери ТОВ «ВР ГРУП ПРЕМІУМ», розташованої по вул. Запасній, 7 у м. Дніпро, своєчасне складання акту перевірки дотримання вимог законодавства у галузі ветеринарної медицини щодо даного приміщення, який необхідний для отримання дозволу для провадження діяльності операторів потужностей (об`єктів), які займаються виробництвом харчових продуктів, підконтрольних державній службі ветеринарної медицини та для агропродовольчих ринків та прискорення його видачі, можливі тільки після передачі йому - ОСОБА_7 грошових коштів у розмірі 5 000 гривень до 03.11.2016 року.
У зв`язку з тим, що ОСОБА_13 грошові кошти в розмірі 5000 гривень у якості неправомірної вимоги не були передані провідному лікарю Держпродспоживслужби ОСОБА_7 , то 17.11.2016 за вихідним № 7/5429 ОСОБА_9 отримав повідомлення про відмову у видачі документу дозвільного характеру від Головного управління Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області.
Після цього, 21.11.2016 року представником за довіреністю ТОВ «ВР ГРУП ПРЕМІУМ» ОСОБА_13 , здійснено повторну подачу заяви відповідно до ст. 7 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» до ЦНАП Дніпропетровської міської ради, про що знову повідомлено ОСОБА_7 , який в подальшому призначив огляд приміщення на 24.11.2016, а пізніше перенесений ОСОБА_7 на 25.11.2016.
25.11.2016 року приблизно в період часу з 13 години 00 хвилин до 13 години 10 хвилин, ОСОБА_7 на підставі направлення № 1221 від 24.11.2016 року на проведення позапланового обстеження згідно наказу №1000-ПО Головного управління Держпродспоживслужби в Дніпропетровській області провів огляд приміщення розташованого за адресою: м .Дніпро, вулиця Запасна, 7.
Після проведення огляду, того ж дня, приблизно о 13 годині 55 хвилин ОСОБА_14 з метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на одержання неправомірної вигоди, для себе за вчинення в інтересах ТОВ «ВР ГРУП ПРЕМІУМ» дій з використанням наданого йому службового становища, поєднаного з вимаганням, діючи умисно, знаходячись в транспортному засобі «DAEWOO LANOS TF696» номерний знак НОМЕР_1 , повторно висунув ОСОБА_12 вимогу, що своєчасне складання акту перевірки дотримання дозволу для провадження діяльності операторів потужностей (об`єктів), які займаються виробництвом харчових продуктів, підконтрольних державній службі ветеринарної медицини та для агропродовольчих ринків, та прискорення його видачі, можливе тільки після передачі йому грошових коштів у розмірі 5000 гривень до 17 години 00 хвилин особисто чи на банківську картку і після передав ОСОБА_12 фрагмент паперу, формату A4, з надписом номеру карткового рахунку своєї дочки за «№ НОМЕР_2 ОСОБА_15 ».
Таким чином, ОСОБА_7 умисно, з використанням свого посадового становища, створено умови, за яких ОСОБА_9 вимушений дати хабар з метою запобігання шкідливим наслідкам щодо своїх прав і законних інтересів.
Усвідомлюючи про неможливість отримання дозволу без виконання вимог висунутих ОСОБА_7 , 25.11.2016 року приблизно о 17 годині 01 хвилині, ОСОБА_11 , знаходячись у відділенні ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» за адресою: місто Дніпро проспект Олександра Поля (Кірова), 66, під контролем працівників правоохоронного органу, здійснив переказ грошових коштів у розмірі 5000 гривен на картковий рахунок ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» № НОМЕР_2 , власником якого є - ОСОБА_16 , тобто дочка обвинуваченого ОСОБА_7 .
Отримавши фактичну можливість розпоряджатись неправомірною вигодою у розмірі 5000 гривень, ОСОБА_7 , відповідно до виписки ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» по особовому рахунку № НОМЕР_3 , 25.11.2016 року о 18 годині 13 хвилин, у банкоматі відділення банку, розташованому на території міста Дніпро, Амур-Нижньодніпровського району по вулиці Висоцького, 4, зняв грошові кошти у сумі 1000 гривень. Іншою частиною неправомірної вигоди розпорядився на власний розсуд у період з 25.11.2016 року по 29.11.2016 року.
Після перерахування грошових коштів, ОСОБА_7 склав акт проведення перевірки дотримання вимог законодавства у галузі ветеринарної медицини № 04/03-1221-25.11.2016 від «25» листопада 2016 року про те, що приміщення холодильної камери TOB «ВР ГРУП ГІРЕМІУМ», розташованої за адресою: місто Дніпро, вулиця Запасна, 7, для зберігання сировини та продукції тваринного походження, відповідає вимогам для зберігання м`яса яловичини, м`яса свинини, кури, риби свіжомороженої, риби копченої та може бути рекомендоване для отримання «Експлуатаційного дозволу оператору ринку, проводить діяльність пов`язану з виробництвом та/або зберіганням харчових продуктів тваринного походження». На підставі якого представник за довіреністю ТОВ «ВР ГРУП ПРЕМІУМ ОСОБА_11 отримав Експлуатаційний дозвіл № f-UA-04-23-14ХVI-SP,PS від 29.11.2016 року.

В апеляційній скарзі:

- обвинувачений просить вирок скасувати і призначити новий розгляд справи в суді першої інстанції, через неповноту судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам та неправильним застосуванням закону України про кримінальному відповідальність.

Обґрунтовуючи свої вимоги посилається на те, що обвинувачення базується на тому, що він вимагав від потерпілого ОСОБА_9 неправомірну вигоду, однак, потерпілий не під час досудового розслідування, ні під час судового розгляду справи не зміг пояснити, як і на підставі чого, 02.11.2016 року він вимагав неправомірну вигоду.

Вважає, що проти нього було скоєно злочин, передбачений ст. 370 КК України, а саме: провокація підкупу, з боку ОСОБА_9 , який 25.11.2016 року, запропонував йому неправомірну вигоду, від якої обвинувачений відмовився, і це було зафіксовано під час аудіо-відеоконтролю, запис якого присутній в матеріалах справи. Однак суд першої інстанції ухвалив вирок по справі, не дочекавшись результатів розгляду Бабушкінським районним судом м. Дніпропетровська його скаргу на Постанову слідчого СВ ДВП ГУНП в Дніпропетровської області ОСОБА_17 про закриття кримінального провадження з цього приводу.

Зазначає, що факт підготовки потерпілим ОСОБА_9 провокації підкупу підтверджується тим, що потерпілий стверджує, що телефон для зв`язку йому було надано при зустрічі 14-17 жовтня, але в матеріалах справи є виписка по номеру телефону обвинуваченого НОМЕР_4 (за період з 01.10.2016 року по 29.11.2016 року), в якій зазначено два вхідні дзвінки з номера НОМЕР_5 яким користувався ОСОБА_9 - 07.10.2016р.

В ході судового слідства встановлено, що при поданні заяви до ЦНАП-у директором TOB «ВР ГРУП ПРЕМІУМ» ОСОБА_18 або як стверджує ОСОБА_9 - ним самим, надані недостовірні дані про наявність холодильного обладнання, яке необхідне для отримання цього дозволу, а саме: договір суборенди № 29 від 26.09.2016р. та додаткова угода до нього від 25.11.2016р. підписані фізичною особою-підприємцем ОСОБА_19 , як суборендодавцем. При цьому, матеріали справи містять відомості з ЄДРПОУ станом на 08.02.2017р., з яких вбачається, що ОСОБА_19 , як фізична особа-підприємець 30.09.2013р. припинив свою підприємницьку діяльність. Ця інформація доступна і на офіційному веб сайті Міністерства юстиції України.

Вказує, що в матеріалах справи містяться відповіді (які долучені клопотанням від 28.03.2017р.) ДО «Комбінат «Салют» (на території якого розташоване нібито орендоване приміщення холодильної камери) про те, що ніяке приміщення холодильної камери по АДРЕСА_3 в оренду ФОП ОСОБА_19 не передавалося. Більш того, згідно вимог постанови КМУ № 586 від 23.04.2003р. «Про затвердження переліку платних послуг, які надаються організаціями системи державного резерву», взагалі ДО «Комбінат «Салют», як резервний об`єкт, ні з ким не укладає будь-які договори, крім договорів на відповідальне зберігання товару (продукції). Відповідно до вимог п.8 «Порядку видачі експлуатаційного дозволу», затвердженого постановою КМУ від 11 листопада 2015р. №930 «Про затвердження Порядку видачі експлуатаційного дозволу, форми експлуатаційного дозволу та визнання такими, що втратили чинність, деяких постанов КМУ» - оператор ринку несе відповідальність за недостовірність інформації, зазначеної в заяві про отримання експлуатаційного дозволу та переліку. Тобто, працівники територіального органу Держпродспоживслужби не зобов`язані перевіряти цю інформацію. Натомість, суд першої інстанції дійшов до висновку, що якщо з боку власника приміщення до сторін щодо складеного договору субаренди не висувалося жодних претензій і не оскаржувалося, в тому числі і в судовому порядку, то договір існував і це нібито підтверджено документально.

Вказує, що висновок суду, викладений у вироку, не відповідє фактичним обставинам справи, а саме: ОСОБА_19 як фізична особа-підприємець припинив за власним рішенням свою підприємницьку діяльність 30.09.2013 року, а не як зазначено у вироку 08.02.2017року. Ніяких претензій та скарг з боку власника приміщення до сторін щодо складеного договору субаренди і не могло висуватися, бо цей договір існував лише на папері і власник щодо його існування не знав, а виготовлений цей договір був лише з метою готування до провокації підкупу щодо мене, не більше.

Крім того, апелянта вказує, що на користь твердження щодо підготовки до провокації підкупу, якому не дав оцінки суд першої інстанції свідчить наступне:

- матеріали справи містять два витяги з кримінального провадження, які суттєво відрізняються змістом внесених 03.11.2016 року до ЄРДР відомостей про злочин - відрізняються органи поліції, куди нібито звертався ОСОБА_9 , відрізняються ПІБ, літерами (А, К) заявників та сумами неправомірної вигоди (в одній вказана сума 2000 грн., в іншій - 5000 грн.) - це свідчить про внесення заздалегідь працівниками поліції відомостей в ЄРДР, які на той час ще не знали, яку суму неправомірної вигоди і кому буде «запущено у роботу». При цьому матеріали справи містять лише одну заяву - про 5000 грн.;

- заява про злочин та пояснення ОСОБА_9 не датовані, набрані машинним друком, в них вказана адреса місця проживання ОСОБА_9 , яка не відповідає дійсності - це свідчить про складання заздалегідь цих документів безпосередньо працівниками поліції, без участі ОСОБА_9 , які на час складання ще не знали, коли їм «запустити» ці документи «в роботу»;

- в інших процесуальних документах, що містяться в матеріалах справи, складених працівниками органу досудового слідства нібито в присутності ОСОБА_9 , також зазначена адреса місця проживання ОСОБА_9 , яка не відповідає дійсності це підтверджує складання документів без участі ОСОБА_9 , який згодом лише ставив свій підпис, не перевіряючи зміст складеного документу;

- в одному з витягів з кримінального провадження, в рапорті про виявлення кримінального правопорушення від 03.11.2016р. одразу вказуються такі анкетні дані як дата, місяць, рік народження обвинуваченого, при тому, що в заяві і в своїх поясненнях ОСОБА_9 таких даних не зазначав - це свідчить про те, що працівники поліції заздалегідь вирішили, хто буде отримувачем неправомірної вигоди;

- в пункті 8 плану розслідування у кримінальному провадженні від 04.11.2016р. (досудове слідство т.1, а.с.7-9) вже заплановані такі дії як підготовка проекту клопотання тимчасового доступу до ПАТ «КБ Приватбанк» по картковому рахунку, нібито наданому мною, в той час як матеріали справи містять відомості щодо отримання потерпілим карткового рахунку ПАТ КБ Приватбанку начебто відбулося лише 25.11.2016 року;

- зміст пояснень, додаткових пояснень, допиту потерпілого та додаткового допиту потерпілого ОСОБА_9 абсолютно ідентичний, шаблонний, по стилю викладення інформації очевидно нагадує стиль викладення інформації працівниками органу досудового розслідування, що в черговий раз підтверджує складання цих документів безпосередньо працівниками поліції;

- в своїх поясненнях, додаткових поясненнях, допиті як потерпілого, додатковому допиті як потерпілого та під час допиту в судовому розгляді ОСОБА_9 стверджує, що влаштувався на роботу до ТОВ «ВР Груп Преміум» на початку жовтня 2016 року. Хоча, докази щодо цього твердження в матеріалах справи відсутнію. Але, у матеріалах справи є довіреність від ТОВ «ВР Груп Преміум» на ім`я ОСОБА_9 , від 28 вересня 2016р., що, з огляду на відсутність дат на заяві та поясненнях ОСОБА_9 , підтверджує заздалегідь сплановану провокацію підкупу;

- з наявного в матеріалах справи роздрукування телефонних дзвінків на мобільний номер, належний ОСОБА_7 , вбачається, що ОСОБА_9 почав телефонувати мені, починаючи з 07.10.2016 року, і це при тому, що, як свідчив сам ОСОБА_9 , про таку службову особу як ОСОБА_7 та його номер мобільного телефону йому стало відомо лише в другій декаді жовтня 2016 року, коли він звернувся до Головного управління Держспоживслужби України в Дніпропетровській області - вказані обставини вочевидь свідчать про готування з боку ОСОБА_9 до провокації підкупу;

- ОСОБА_9 , як громадянина, не представника юридичної особи, відповідною постановою слідчого визнано потерпілим вже 04.11.2016 року, на другий день після реєстрації заяви про злочин. При цьому, слідчим так і не було виконано вказівки прокурора відділу прокуратури Дніпропетровської області від 04.11.2016р. та від 29.12.2016р. щодо визнання потерпілим саме ТОВ «ВР Груп Преміум» та детального допиту директора цього товариства. Зазначені обставини, на думку апелянта, свідчать про те, що вказана юридична особа насправді не мала жодного відношення до обставин, інкримінованого йому злочину;

- ОСОБА_9 безперешкодно провів його на режимний об`єкт (ДО «Комбінат Салют») без будь-яких дійсних документів (як вже вказувалося, наявність договірних відносин ТОВ «ВР Груп Преміум» з ДО «Комбінат Салют» сфальсифікована, перепустка виписана на невідому особу) - вказане свідчить про очевидну «допомогу» ОСОБА_9 з боку правоохоронних органів. В матеріалах справи є відповіді на адвокатський запит ДО Комбінат «Салют» який повідомив, що згідно журналу воєнізованого КПП особи ОСОБА_7 та ОСОБА_9 25.11.2016 на території комбіната не знаходилися, (судове слідство т.1, а.с.117), і на даний факт не звернув уваги суд першої інстанції;

- не зважаючи на численні клопотання, та повістки суду, ОСОБА_9 так і не з`явився у судове засідання підтримати, чи відмовитися підтримувати другий (змінений) обвинувальний акт прокурора від 01.12.2017р., та свій цивільний позов. Вважає, що на теперішній час ставлення ОСОБА_9 до цих документів є не з`ясованим, а без цього, подальше слухання цієї справи є неможливим, бо це є порушенням права на захист.

Обвинувачений звертає увагу, що судом першої інстанції невірно встановлено місце його роботи. Вказує, що в управлінні Держпродспоживслужби в м. Дніпропетровську він на той час не працював, що підтверджується штатними розкладами обох управлінь які були долучені до матеріалів справи клопотанням №5 від 26.12.2017р. В штатному розкладі управління Держпродспоживслужби в м. Дніпропетровськ навіть відсутня посада - провідний лікар-епізоотолог. 24.11.2016 року його ознайомлено з направленням №1221 від 24.11.2016р. на позапланове обстеження ТОВ «ВР ГРУП ПРЕМІУМ» з терміном обстеження 25.11-28.11.2016р., яке виписане на підставі наказу № ІООО-ПО від 24.11.2016р., і в цей же день його повідомили про те, що він входить до складу комісії (не керівник який приймає рішення, а як член комісії) на позапланове обстеження. Тобто, на момент написання ОСОБА_9 заяви без дати, (яка зареєстрована 03.11.2016р.) до правоохоронних органів про нібито вимагання в нього неправомірної вимоги за видачу експлуатаційного дозволу, обвинувачений до розгляду заяви від 17.10.2016р. не мав ніякого відношення.

Вказує, що експлуатаційний дозвіл з ЦНАП так ніхто і не забрав, що, на його думку, свідчить про те, що мета була не в отриманні дозволу, а у провокації підкупу.

Вважає, що ні під час досудового слідства, ні в судовому засіданні, не було встановлено, що потерпілий ОСОБА_9 працював в ТОВ «ВР ГРУП ПРЕМІУМ»., що на його думку, ставить під сумнів вірність визначення його процесуального статусу як потерпілого.
Зазначає, що він в межах повноважень, встановлених Посадовою інструкцією, не мав можливості будь-якого впливу на рішення начальника Головного управління Держпродспоживслужби у Дніпропетровській області про видачу або відмову у видачі експлуатаційного дозволу в і дму числі, впливу на прискорення його видачі.
Апелянт також зазначає, що під час проведення контролю за вчиненням злочину ОСОБА_9 мали використовуватися грошові кошти у сумі 5000 грн. банкнотами номіналом 50 гривень у кількості 100 купюр, які були заздалегідь ідентифіковані (помічені або зафіксовані), із затриманням особи, підтверджується постановою про проведення контролю за вчиненням злочину від 09.11.2016 року та протоколом контролю за вчиненням злочину від 28.11.2016 року. При цьому стороною обвинувачення не надано суду відповідно до вимог ч. 2 ст. 273 КПК України, протоколу виготовлення імітаційних грошових коштів, які в подальшому були вручені ОСОБА_9 для передачі з метою викриття, чи протоколу затримання особи під час отримання ідентифікованих коштів через банкомат ПАТ «КБ Приватбанк».
ОСОБА_9 під час допиту в судовому засіданні пояснив, що грошові кошти в розмірі 5000 грн. є його особистими грошовими коштами. В зміненому обвинувальному акті від 01.12.2017 року зазначено, що 25.11.2016 року, приблизно о 17 годині 01 хв. ОСОБА_9 , знаходячись у відділенні ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» за адресою: місто Дніпро, проспект Олександра Поля (Кірова), 66, під контролем працівників правоохоронного органу здійснив переказ грошових коштів у розмірі 5 000 гривень на картковий рахунок ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» № НОМЕР_2 , власником якого нібито є ОСОБА_16 . Між тим, згідно Протоколу старшого оперуповноваженого в ОВС УЗЕ в Дніпропетровській області ДЗЕ НП України, підполковника поліції ОСОБА_20 про результати аудіо,-відео контролю особи від 08.12.2016р., (т.2, а.с. 189-193,) контроль було завершено о 14 годині 11 хвилин. Однак, чим підтверджується факти наявності у ОСОБА_9 зазначених грошових коштів, а також факт їх перерахування ним особисто під контролем працівників правоохоронного органу на картку ПАТ КБ «ПРИВАТБАНК» за № НОМЕР_2 , прокурором не зазначено.
Вказує, що сторона обвинувачення так і не оприлюднила предмет неправомірної вигоди - а саме грошові кошти, в матеріалах справи відсутні відомості, що ці грошові кошти готувалися взагалі. Хоча в протоколі контролю за вчиненням злочину слідчого СУ ГУНП в Дніпропетровській області капітана ОСОБА_21 , є відомості, що використовувалися саме ці кошти, які були заздалегідь помічені, (досудове слідство т.1, а.с.284). ОСОБА_9 стверджує що він переводив свої, власні кошти, а прокурор ОСОБА_22 у судовому засіданні стверджував що переводилися гроші які готувалися для експерименту.
В матеріалах справи відсутнє документальне підтвердження надання Апеляційним судом Дніпропетровської області дозволу УЗЕ в Дніпропетровській області ДЗЕ НГ1 України на проведення оперативно-розшукових заходів з метою перевірки інформації про злочин, отриманої 03 листопада 2016 року від ОСОБА_9 . Посилання сторони обвинувачення на наявність відповідної ухвали суду, відповідно до ч.5 ст. 364 КПК України, апелянт вважає таким, що не можливо приймати до уваги, оскільки останнє не було предметом дослідження в судовому засіданні.
Звертає увагу суду, що протокол огляду місця події від 30.11.2016р. складався у присутності понятих ОСОБА_23 та ОСОБА_24 , які також були також присутні під час проведення наступних процесуальних дій:
- 11,01.2017 року під час відібрання у ОСОБА_25 зразків підпису та почерку, необхідних для експертного дослідження;
- 18.01.2017 року під час відібрання у ОСОБА_7 зразків підпису та почерку, необхідних для експертного дослідження;
- 19.01.2017 року під час огляду речей та документів, які були вилучені 12.12.2016 року під час проведення обшуку за адресою: м.Дніпро, вул. Філософська, 39а.
Таким чином, апелянта вважає, що зазначені поняті дають підстави сумніватися в їх сумлінності, об`єктивності, у відсутності в них заінтересованості в результатах кримінального провадження.
Вказує, що він, займаючи посаду провідного лікаря ветеринарної медицини - епізоотолога відділу організації протиепізоотичної роботи управління безпечності харчових продуктів та ветеринарії Головного управління Держпродспоживслужби у Дніпропетровській області, не є службовою особою в розумінні статті 368 КК України, на що суд першої інстанції не звернув ніякої уваги.
Вважає, що обвинувальний Акт від 01.12.2017р. стосовно мене викладений взагалі, без відповідного обґрунтування обвинувачення, є неконкретним, що є істотним порушенням вимог КПК Україні, оскільки безумовно тягне порушення права особи на захист.
Зазначає, що під час проголошення останнього слова 18.10.2017 року, головуючий суддя переривав його, та таким чином порушив його права. За увесь час судового розгляду кримінальної справи, стороною Захисту було заявлено 24 клопотань, 8 з яких були задовільно судом першої інстанції. У задоволенні 16 - судом було відмовлено і навіть ті клопотання, у задоволенні яких суд задовольнив, не були реалізовані в повному обсязі.
Також вказує, що жодна посадова особа ТОВ «ВР ГРУП ПРЕМІУМ» слідством не встановлена і не допита. Не допитаний також директор ТОВ «ВР ГРУП ПРЕМІУМ» ОСОБА_18 .
Також не погоджуючись з прийнятим рішенням прокурор, який приймав участь при розгляді справи у суді першої інстанції подав апеляційну скаргу в якій висновок суду про визнання ОСОБА_7 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, за обставин, викладених у вироці, вважає вірним, проте також вважає, що вирок суду першої інстанції відповідно до вимог ч. 2 ст. 409, ст. 414 КПК України у частині призначення покарання є незаконним та необґрунтованим через невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого і тягне за собою його скасування.
Свої вимоги обгрунтовує тим, що згідно мотивувальної частини вироку обвинувачений ОСОБА_7 винним себе не визнав, у вчиненому не розкаявся, скоїв умисний тяжкий злочин в сфері корупції, який представляє велику небезпеку, посягає на суспільні відносини, що забезпечують нормальну службову діяльність в окремих ланках державного апарату, а, також, управління окремих установ, своїми діями підірвав віру громадян у державу, тим самим порушив інтереси держави.
Таким чином, враховуючи те, що ОСОБА_7 вчинив умисний тяжкий злочин в сфері корупції, у вчиненому не розкаявся, а навпаки, намагався уникнути кримінальної відповідальності, вважає, що призначене судом першої інстанції обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у виді 5 років позбавлення волі, тобто у мінімальному розмірі, передбаченому санкцією ч. 3 ст. 368 КК України - за своїм розміром є явно несправедливим через м`якість.
Також, судом першої інстанції у резолютивній частині вироку не визначено конкретно характер посад та вид діяльності щодо яких накладено відповідну заборону.
Так, вчинене ОСОБА_7 корупційне кримінальне правопорушення безпосередньо пов`язане з виконанням ним організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій.
Однак, у резолютивній частині вироку судом першої інстанції при застосуванні додаткового покарання у вигляді позбавлення права обіймати певні посади, чітко не визначено заборону щодо обіймання ОСОБА_7 саме посад, пов`язаних з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно- господарських функцій.
У зв`язку з викладеним вважає, що вирок суду першої інстанції підлягає скасуванню, у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Обвинувачений та його захисник під час апеляційного розгляду підтримали вимоги апеляційної скарги ОСОБА_7 та заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, оскільки вважали її необгрунтованою.
Прокурор під час апеляційного розгляду підтримав вимоги своєї апеляційної скарги та заперечували проти задоволення апеляційної скарги ОСОБА_7 оскількии вважав її необгрунтованою.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення обвинуваченого та його захисника, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, зіставивши їх з наявними матеріалами, прослухавши технічний запис судового засідання в межах підготовки провадження для розгляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора та обвинуваченого підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення першої інстанції в межах апеляційної скарги.
За змістом положень ст. 370 КПК України рішення суду повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 409 КПК України однією з підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду.
Частиною 1 ст. 410 КПК України встановлено, що неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обгрунтованого та справедливого судового рішення, зокрема, у разі якщо дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження чи спростування обставин, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обгрунтованого та справедливого судового рішення.
Відповідно до ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обгрунтоване судове рішення.
Статтею 415 КПК України встановлено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо: встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412 цього Кодексу; в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обгрунтованою; судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.
Відповідно до ст. 2 Завданнями кримінального провадження є захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень, охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Зі змісту ст. 2 КПК України випливає, що є три завдання кримінального судочинства: 1) захист особи, суспільства та держави від кримінальних правопорушень; 2) охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження; 3) забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура.
Відповідно до ч. 5 ст. 9 КПК України кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
Згідно з ст. 17 КПК України особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили.
Відповідно до ч. 1 ст. 20 КПК України підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.
Згідно з Статтею 62 Конституції України, особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Відповідно до ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до вимог п. 1 ст. 6 Конвенції Європейського Суду з прав людини (ЄСПЛ), заяви №5753/09 і №11789/10 від 30.10.2014 року по справі «Носко і Нефедов проти Росії», рішення якого є частиною законодавства України у зв`язку із ратифікацією Україною зазначеної Конвенції, - тягар відсутності підбурювання, у справах про неправомірну вигоду, покладається на сторону обвинувачення. У цьому рішенні Європейський суд з прав людини вказав, що, якщо обвинувачені висувають аргумент про підбурювання, внутрішньодержавні суди зобов`язані розглянути його в рамках змагальної, всебічної і переконливої процедури, при цьому на сторону обвинувачення покладається тягар доведення відсутності підбурювання.
Межами судової перевірки повинні охоплюватися мотиви прийняття рішення про негласний захід, про ступінь участі правоохоронного органу в скоєнні злочину, а також про характер будь-якого підбурювання або тиску, якого зазнав заявник. При цьому, статтею 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23 лютого 2006 року визначено, що суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.
Доводи ОСОБА_7 в частині не розгляду судом першої інстанції в рамках даного кримінального провадження дій ОСОБА_9 які на його думку потрібно кваліфікувати за ст. 370 КК України безпідставні, оскільки відповідно до ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
Доводи обвинуваченого щодо порушення його права на захист яке виразилось у неперевірці судом першої інстанції його версії стосовно провакації хабаря з боку ОСОБА_9 заслуговують на увагу виходячи з наступного.
Слушним є довод обвинуваченого про те, що судом першої інстанції не встановлено, яким чином та де ОСОБА_9 отримав телефон з номером НОМЕР_4 , оскільки не було усунуто протирічча між показами ОСОБА_9 , який стверджував, що отримав данний телефон безспосередньо від обвинуваченного 14-17 жовтня 2016 року, в той час обвинувачений заперечував цю обставину, а відповідно виписки від оператора мобільного зв`язку яка міститься в матеріалах кримінального провадження, ОСОБА_9 користувався даним номером телефону з 07.10.2016 року.
Судом першої інстанції не були належним чином перевірені обставини звернення ОСОБА_9 з заявою про вчинені злочину, та залишено поза увагою те, що потерпілий звернувся з заявою про вчинення відносно нього злочину 03 листопада 2016 року, та на слідуючий день 04 листопада 2016 року в 8 пукті плану оперативно розшукової діяльності вже було зазначено підготовка проекту клопотання тимчасового доступу до ПАТ «КБ Приватбанк» по картковому рахунку, проте відомості на який саме рахунок та в якому банку ОСОБА_7 надав потерпілому лише 25 листопада 2016 року.
Є слушними доводи обвинуваченого які також залишились не перевіреними судом стосовно того, що ОСОБА_9 надані недостовірні дані про наявність холодильного обладнання на яке необхідно отримання дозволу ТОВ «ВР ГРУП ГІРЕМІУМ» від ЦНАП-у на підставі договіру суборенди № 29 від 26.09.2016 року та додаткової угода до нього від 25.11.2016 року, які підписані фізичною особою-підприємцем ОСОБА_19 як суборендодавцем, оскільки відповідно до відомостей з ЄДРПОУ станом на 08.02.2017 року, дана фізична особа-підприємець припинив за власним рішенням свою підприємницьку діяльність 30.09.2013 року.
Судом першої інстанції не були належним чином перевірені обставини працевлаштування ОСОБА_9 до ТОВ «ВР ГРУП ГІРЕМІУМ», оскільки такі відомості в матеріалах справи відсутні, та у матеріалах кримінального провадження наявна лише довіреність від ТОВ «ВР Груп Преміум» на ім`я ОСОБА_9 , від 28 вересня 2016 року не було надану суду наказ про працевлаштування потерпілого, та не перевірені обставини отримання довіреності ОСОБА_9 , не було допитано самого директора ТОВ «ВР ГРУП ГІРЕМІУМ»
Судом першої інстанції не були належним чином перевірені обставини знаходження у потерпілого ОСОБА_9 печатки ТОВ «ВР Груп Преміум», якою він розпоряджався вільно і на свій розсуд.
Слушним є довод обвинуваченого про те, що судом першої інстанції не встановлено як саме ОСОБА_9 безперешкодно провів ОСОБА_7 на режимний об`єкт (ДО «Комбінат Салют) без будь-яких дійсних документів, оскільки в матеріалах справи наявні відповіді на адвокатський запит ДО Комбінат Салют відповідно до яких з журналу воєнізованого КПП встановлено, що особи ОСОБА_7 та ОСОБА_26 25.11.2016 року на території комбіната не знаходилися.
Судом першої інстанції не були перевірені обставини та не усунуті протиріччя в тому чи готувались гроші до передачі обвинуваченому та які саме, оскільки в протоколі контролю за вчиненням злочину слідчого СУ ГУНП в Дніпропетровській області наявні відомості що використовувалися кошти які були заздалегідь помічені, (досудове слідство т.1, а.с.284), проте потерпілий ОСОБА_9 стверджував, що він переводив свої, власні кошти, а прокурор ОСОБА_22 стверджував що переводилися гроші які готувалися відповідно до протоколу.
Також в судовому засіданні у суді першої інстанції не було допитано потерпілого ОСОБА_9 після зміни обвинувальний акт прокурора від 01.12.2017 року та останній не з`явився судове засідання підтримати, чи відмовитися підтримувати змінений обвинувальний Акт прокурора від 01.12.2017 року та свій позов до обвинуваченого, на даний ставлення ОСОБА_9 до цих документів є не з`ясованим, що є на думку колегії суддів є порушенням прав на захист.
Згідно з ч. 1 ст. 273 КПК України за рішенням керівника органу досудового розслідування, прокурора під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій можуть бути використані заздалегідь ідентифіковані (помічені) або несправжні (імітаційні) засоби.
Крім того, суд першої інстанції не врахував, що в протоколі контролю за злочином капітана ОСОБА_21 (т.1, а.с.284) вказаний час зустрічі ОСОБА_9 з обвинуваченим 13:45, проте час вказаний в протоколі про результати аудіо-, відео контролю особи підполковника поліції ОСОБА_20 (д т.2, а.с.189-193) в якому вказано час зустрічі ОСОБА_9 з обвинуваченим 12:16.
Відповідно до ст. 64 КПК України, при провадженні досудового слідства, дізнання і розгляді кримінальної справи в суді підлягають доказуванню, крім іншого, подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину) та винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину.
Як передбачено ч. ч. 1, 2 ст. 65 КПК України, доказами в кримінальній справі є всякі фактичні дані, на підставі яких у визначеному законом порядку орган дізнання, слідчий і суд встановлюють наявність або відсутність суспільно небезпечного діяння, винність особи, яка вчинила це діяння, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються: показаннями свідка, показаннями потерпілого, показаннями підозрюваного, показаннями обвинуваченого, висновком експерта, речовими доказами, протоколами слідчих і судових лій, протоколами з відповідними додатками, складеними уповноваженими органами за результатами оперативно-розшукових заходів, та іншими документами. Таким чином, джерелом доказів, на підставі яких можуть бути встановлені фактичні дані про вчинення обвинуваченим кримінального правопорушення, винність цієї особи та інші обставини, які мають значення для встановлення істини у справі є протоколи з відповідними додатками, складень уповноваженими органами за результатами проведення оперативно- розшукових заходів. Відповідно до ч.5 ст. 97 КПК України, заява або повідомлення про злочини до порушення кримінальної справи можуть бути перевірені шляхом проведення оперативно-розшукової діяльності.
Однією із підстав для проведення оперативно-розшукової діяльності, відповідно до ст. 6 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», є наявність достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує, перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів про осіб, які готують або вчинили злочин.
Як було встановлено під час розгляду справи в суді та підтверджується тими документами, які міститься в матеріалах кримінального провадження, ОСОБА_9 звернувся до УЗЕ в Дніпропетровській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України із заявою про злочин, який полягає у вимаганні та отриманні ОСОБА_7 від ОСОБА_9 неправомірної вигоди у розмірі 5000 гривень.
З метою перевірки заяви ОСОБА_9 про готування ОСОБА_7 злочину, прокурором відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_27 було прийнято рішення провести оперативно-розшукові заходи із застосування технічних засобів фіксації розмов або звуків ОСОБА_7 .
Відповідно до ст. 2 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», оперативно- розшукова діяльність - це система гласних і негласних пошукових, розвідувальних та контррозвідувальних заходів, що здійснюються із застосуванням оперативних та оперативно- технічних засобів.
Як передбачено ч. 1 ст. 8 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», - оперативним підрозділам для виконання завдань оперативно-розшукової діяльності при наявності передбачених статтею 6 цього Закону підстав надається право: негласно виявляти та фіксувати сліди тяжкого або особливо тяжкого злочину, документи та інші предмети, що можуть бути доказами підготовки або вчинення такого злочину; знімати інформацію з каналів зв`язку, застосовувати інші технічні засоби отримання інформації.
Наявність законодавчо встановленого обмеження на здійснення оперативними підрозділами оперативно-розшукових заходів, які тимчасово обмежують права та свободи громадян, повноваження на проведення яких визначається порядком, що встановлений актами законодавства України, оцінку щодо дотримання якого повинен обов`язково надати суд, оскільки від цього залежить допустимість фактичних даних та обставин, отриманих за результатами проведення таких заходів та засобів, як доказів у кримінальному провадженні, зокрема.
Згідно з ч. 2 ст. 246 КПК України негласні слідчі (розшукові) дії, передбачені, зокрема, ст. 271 КПК України, проводяться виключно у кримінальному провадженні щодо тяжких або особливо тяжких злочинів. З наданих суду матеріалів кримінального провадження вбачається, що воно було розпочате у зв`язку готуванням злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, тобто тяжкого злочину, а тому проведення даної негласної слідчої (розшукової) дії не суперечить вимогам чинного кримінально - процесуального законодавства. Разом з тим, зі змісту ч. 3 ст. 246 КПК України та відповідно до ч. 5 ст. 97 КПК України випливає, що проведення визначених у законодавчих актах України окремих оперативно-розшукових заходів проводиться з дозволу суду за погодженим з прокурором доданням керівника відповідного оперативного підрозділу або його заступника.
В матеріалах справи відсутнє документальне підтвердження надання Апеляційним судом Дніпропетровської області дозволу УЗЕ в Дніпропетровській області ДЗЕ НГІ України на проведення оперативно-розшукових заходів з перевірки інформації про злочин, отриманої листопада 2016 року від ОСОБА_9 , тобто Ухвали слідчої судді Апеляційного суд Дніпропетровської області на право проведення негласної слідчої (розшукової) дії, а саме, відеоконтроль особи (ст.260 КПК України).
Посилання сторони обвинувачення на наявність відповідної ухвали суду відповідно 364 КПК України таким, що не можливо приймати до уваги, оскільки останнє предметом дослідження в судовому засіданні. Крім того, сторона захисту під час судового розслідування посилалась на ту обставину, що дане рішення про здійснення контролю за вчинених : відповідно до положень ст. 290 КПК України стороні захисту надана не була.
Відповідно до частини другої статті 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які ( в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання. Сторони кримінального провадження зобов`язані здійснювати відкриття одна одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду. Якщо І сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази (частини одинадцята, дванадцята статті 290 КПК).
Згідно з Постановою Верховного Суду Колегії суддів Другої палати Касаційного кримінального суду від 12 квітня 2018р. по справі №748/3070/15-к (провадження №51-682 км 18) - Постанови про проведення негласних слідчих розшукових дій (НСРД) із грифом обмеження мають бути відкриті захисту та долучені до матеріалів справи, інакше отримані на їх підставі докази - є неприпустимими.
Тобто, якщо Постанови про проведення НСРД не будуть долучені до матеріалів провадження та відкриті стороною обвинувачення на стадії закінчення досудового розслідування, то докази отримані на підставі цих постанов є неприпустимими на підставі ст. 86 КПК України. Тобто, суд не може посилатися на такі недопустимі докази при постановленні судового рішення.
Також суд першої інстанції не надав оцінку наступним обставинам, так відповідно до протоколу про результати аудіо, відео контролю особи (т.2 а.с. 186) незафіксований хід НСРД.
Відповідно до ч.1 ст. 252 КПК України, фіксація ходу і результатів негласних слідчих (розшукових) дій повинна відповідати загальним правилам фіксації кримінального провадження, передбаченим цим Кодексом. За результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії складається протокол, до якого в разі необхідності долучаються додатки.

Таким чином, частина 1 ст. 252 КПК України відсилає нас до глави 5 КПК України фіксування кримінального провадження.

Відповідно до ч. 1 ст. 104 КПК України, у випадках, передбачених цим Кодексом, хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються в протоколі.

Отже, відповідно до ч. 1 ст. 252 та ч. 1 ст. 104 КПК України, за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, обов`язково складається протокол про хід та результати даної процесуальної дії.
Протокол лише про результати, а не про хід НСРД є порушенням.
Також суд першої інстанції не врахував те, що за протоколом про результати аудіо, відео контролю особи (т.2 а.с. 186) події в ньому відбувались в період 11 листопада 2016 року по 06 грудня 2016 року, а протокол складений лише 08 грудня 2016 року, що є порушенням ч.1 ст. 106 КПК України, протокол під час досудового розслідування складається слідчим або прокурором, які проводять відповідну процесуальну дію, під час її проведення або безпосередньо після її закінчення.
Отже, протокол про хід і результати НСРД, оскільки він є негласною слідчою дією, а відповідно не може бути складений під час цієї дії, повинен бути складеним безпосередньо після закінчення даної процесуальної дії.

Даний протокол не може бути складений наступного дня, через тиждень або рік після закінчення конкретної негласної слідчої (розшукової) дії. Він має бути складений безпосередньо після закінчення процесуальної дії і саме тією посадовою особою, яка провела цю негласну слідчу (розшукову) дію.

Якщо ж протокол складений через тривалий час після закінчення процесуальної дії або не тією особою, яка безпосередньо проводила негласну слідчу (розшукову) дію, суд має право визнати даний доказ недопустимим, оскільки він отриманий не в порядку, передбаченому Кримінальним процесуальним кодексом України.
Також в матеріалах справи відсутній сам носій інформації на якому був зафіксований хід негласної слідчої дії.
Суд першої інстанції не перевірив те, що в матеріалах справи також відсутні дані про допуск до державної таємниці громадянина ОСОБА_9 , оскільки відповідно до п. 4.12.4 зводу відомостей, що становлять державну таємницю, затвердженого Наказом Голови служби безпеки України №440 від 12.08.2005 року, відомості про факт або методи проведення негласної слідчої (розшукової) дії становлять державну таємницю.
Отже, один факт проведення негласної слідчої (розшукової) дії, сам по собі вже становить державну таємницю, яка не підлягає розголошенню особі, яка не має відповідного допуску до державної таємниці. Методи проведення негласної слідчої (розшукової) дії також становлять державну таємницю і не підлягають розголошенню особам, які не мають допуску до державної таємниці.
В протоколі не вказано про застосування конкретних технічних засобів, якими здійснювалочя аудіо, відео фіксування даної процесуальної дії, що є порушенням ч. 1 ст. 107 КПК України, та відповідна постанова не виносилась, перевірити достовірність відеозапису експертним шляхом не можливо.
Зазначені обставини свідчать про істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили суду повно та всебічно розглянути справу і постановити законний й обґрунтований вирок, та відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, це є підставою для скасування вироку суду першої інстанції і призначення нового розгляду у суді першої інстанції.
Не встановлення судом фактичних обставин справи позбавляє суд апеляційної інстанції можливості постановити своє рішення, а тому кримінальне провадження підлягає поверненню до суду першої інстанції.
При новому судовому розгляді суду необхідно врахувати наведене в ухвалі та перевірити й інші доводи апеляційної скарги, оскільки відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, перевагу одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання та постановити рішення, яке буде відповідати вимогам кримінального процесуального закону.
Керуючись ст. ст. 404,405,407,409,410,419 КПК України, колегія суддів,-

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора - задовольнити частково.
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 - задовольнити
Вирок Амур - Нижньодніпровського районного суду м. Дніпропетровська від 06 грудня 2018 року щодо ОСОБА_7 , - скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з дня проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді: