ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

7 лютого 2019 року

м. Київ
справа № 366/994/17
провадження № 51-6023км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
захисників ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,
виправданих ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000032, за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Михайлівки Чемеровецького району Хмельницької області, жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки с. Термахівки Іванківського району Київської області, жительки м. Іванкова Київської області, раніше не судимої,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 Кримінального кодексу України (далі КК),

за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у судах першої й апеляційної інстанцій, на вирок Іванківського районного суду Київської області від 28 грудня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Київської області від 27 березня 2018 року щодо ОСОБА_8 і ОСОБА_9 .

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Іванківського районного суду Київської області від 28 грудня 2017 року ОСОБА_8 та ОСОБА_9 виправдано у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК, за недоведеністю наявності в їх діях складу кримінального правопорушення.
Апеляційний суд Київської області ухвалою від 27 березня 2017 року вирок щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 залишив без зміни.

Органом досудового розслідування ОСОБА_8 та ОСОБА_9 обвинувачувалися у розтраті коштів державного підприємства у великих розмірах, за попередньою змовою групою осіб, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем за таких обставин.

За результатами перевірки Вишгородською об`єднаною державною податковою інспекцією (ОДПІ) ГУ Міндоходів у Київській області складено акт від 8 жовтня 2014 року про результати планової виїзної перевірки Державного підприємства (ДП) «Іванківське лісове господарство» з питань дотримання вимог податкового валютного та іншого законодавства за період з 1 січня 2011 року по 31 грудня 2013 року, за висновками якого лісгоспом на порушення вимог податкового законодавства не подано податковий розрахунок збору за спеціальне використання лісових ресурсів за деревину, заготовлену в порядку рубок головного користування за 2013 рік (IV квартал 2013 року).
На підставі вказаного акта перевірки 17 жовтня 2014 року винесено податкове повідомлення-рішення за платежем «збір за спеціальне використання лісових ресурсів в частині деревини, заготовленої в порядку рубок» на загальну суму 1 036 229 грн, з яких 828 847 грн є основним платежем, 207 382 грн штрафними санкціями.
Директор ДП «Іванківське лісове господарство» ОСОБА_8 , діючи за попередньою домовленістю із головним бухгалтером ОСОБА_9 з приводу невжиття передбачених Податковим кодексом України заходів в інтересах державного підприємства щодо оскарження рішення контролюючого органу за повідомленням-рішенням від 17 жовтня 2014 року, достовірно знаючи, що податковий розрахунок збору за спеціальне використання лісових ресурсів за 2013 рік (IV квартал 2013 року) подано у паперовому виді у встановлений законом строк, а сума зобов`язання за ним у розмірі 828 847 грн сплачена підприємством у повному обсязі ще у першому кварталі 2014 року, умисно та протиправно всупереч інтересам державного підприємства та обов`язкам керівника надав усну вказівку спонукального (зобов`язального) характеру ОСОБА_9 , яка на її виконання 23 жовтня 2014 року підписала та згодом надала до банківської установи платіжне доручення на суму 207 400 грн з призначенням платежу «сплата грошових зобов`язань з лісового доходу по акту перевірки від 8 жовтня 2014 року», внаслідок чого необґрунтовано сплачено суму штрафної санкції, що спричинило збитки ДП «Іванківське лісове господарство» через втрату його активів.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неповноту судового розгляду, істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_8 і ОСОБА_9 та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Свої вимоги мотивує тим, що:
- суд першої інстанції у вироку не надав оцінки сукупності зібраних у провадженні доказів, не повністю відобразив у вироку показання обвинувачених та свідків, навівши їх лише в тій частині, що сприяла постановленню виправдувального вироку;
- суд не врахував, що ОСОБА_8 і ОСОБА_9 на час перерахування коштів ДП усвідомлювали факт безпідставності такого перерахування, однак не вжили заходів щодо термінового оскарження рішення контролюючого органу, що і свідчить про розтрату коштів підприємства, яке виразилось у втраті його активів;
- та обставина, що окружним апеляційним судом скасовано податкове повідомлення-рішення від 17 жовтня 2014 року, не може свідчити про відсутність у обвинувачених прямого умислу на розтрату чужого майна, крім того, цим навпаки підтверджується протиправність дій останніх при безпідставному перерахуванні коштів;
- під час розгляду суд першої інстанції допустив порушення права прокурора на допит обвинуваченого, знімаючи питання, спрямовані на з`ясування обставин кримінального правопорушення; а також право прокурора на надання письмових доказів, відмовив у долученні до матеріалів провадження протоколу допиту ОСОБА_8 свідка, однак ці докази доводили, що ОСОБА_8 почав вживати заходи щодо оскарження акта перевірки та податкового повідомлення-рішення лише після порушення щодо нього кримінального провадження;
- прокурор заявив відвід головуючому судді ОСОБА_10 у зв`язку з тим, що його упереджене ставлення до прокурора не дозволило стороні обвинувачення довести обставини, які підлягали доказуванню, а також спростувати версію сторони захисту, однак суд необґрунтовано відмовив у задоволенні відводу, що є підставою вважати, що розгляд провадження проведено незаконним складом суду (п. 2 ч. 2 ст. 412 КПК);
- суд не дав оцінки показанням свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 та іншим доказам платіжним дорученням, випискам з рахунків;
- визнавши недопустимими доказами дані висновків експерта та судово-економічної експертизи, суд не обґрунтував свого рішення, а лише зазначив про те, що не допускається проведення експертизи для з`ясування питань права, однак визначення розміру матеріальних збитків не є правовим питанням;
- суд апеляційної інстанції на порушення вимог статей 412, 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК) не вказав у мотивувальній частині ухвали, з яких підстав він не бере до уваги докази, надані стороною обвинувачення, не перевірив усіх доводів, що були викладені в апеляційній скарзі прокурора, і свого рішення належним чином не мотивував.

Позиції учасників судового провадження
Від учасників процесу заперечень на касаційні скарги не надходило.

У судовому засіданні:
- прокурор підтримала касаційну скаргу;
- захисники та виправдані вважали судові рішення законними та обґрунтованими й просили залишити їх без зміни.

Мотиви Суду

У касаційних скаргах порушується питання про перевірку судових рішень у касаційному порядку у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповнотою судового розгляду. Проте зазначені обставини відповідно до вимог ст. 438 КПК не можуть бути підставою для скасування або зміни судових рішень у касаційному порядку. Крім того, відповідно до приписів ст. 433 КПК суд касаційної інстанції є судом права, а не факту. Він перевіряє правильність застосування норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Тому доводи в скарзі щодо оцінки доказів не є предметом дослідження та перевірки касаційним судом.

Згідно з вимогами ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ст. 62 Конституції України, положень ст. 17 КПК обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно з вимогами ст. 91 КПК доказуванню у кримінальному провадженні підлягає, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення), а також винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення.

Обов`язок доказування зазначених обставин покладається на слідчого, прокурора та, в установлених КПК випадках, на потерпілого.

Винуватість особи має бути доведена стороною обвинувачення поза розумним сумнівом (ч. 2 ст. 17 КПК).

Виходячи зі встановлених судом першої інстанції обставин кримінального провадження та досліджених у судовому засіданні доказів, висновок суду про недоведеність наявності в діях ОСОБА_8 і ОСОБА_9 складу злочину, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК, Суд уважає правильним.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, податкове повідомлення-рішення від 17 жовтня 2014 року № , видане на підставі акта про результати планової виїзної перевірки ДП «Іванківське лісове господарство» від 8 жовтня 2014 року, визнано протиправним і скасовано постановою Київського окружного адміністративного суду від 14 липня 2017 року, яка набрала законної сили, тобто його неправомірність доведена в судовому порядку.

Обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_9 у судовому засіданні ствердили, що податкове зобов`язання у вигляді штрафу ДП «Іванківське лісове господарство» сплачено бухгалтером ОСОБА_9 за вказівкою директора ОСОБА_8 , щоб уникнути більших санкцій, як пеня, неустойка, яка нараховується за кожний день невиконання, оскільки вони не знали, на чию користь суд прийме рішення при оскарженні рішення контролюючого органу.

Також суд першої інстанції дійшов висновку, що висновки судово-економічної експертизи від 10 січня 2017 року № 21789/16-45 та висновок експерта від 21 лютого 2017 року № 3306/17-45 не можуть бути визнані допустимими доказами у кримінальному провадженні, оскільки експерти вийшли за межі своїх повноважень та зробили висновок щодо винуватості особи, яка сплатила податкові платежі, у заподіянні матеріальних збитків від необґрунтованого перерахунку ДП «Іванківське лісове господарство» штрафних санкцій за результатами перевірки Вишгородської ОДПІ.

Суд першої інстанції ретельно дослідив й інші докази: податковий розрахунок збору за спеціальне використання лісових ресурсів за 2013 рік, протоколи обшуку, огляду та тимчасового доступу до речей і документів, висновок почеркознавчої експертизи, виписки та довідки, показання свідків, та дійшов висновків про те, що у діях обвинувачених відсутній прямий умисел на розтрату чужого майна (державних коштів).
При цьому прокурором не доведено, що сплачені державним підприємством кошти за податковим повідомленням-рішенням Вишгородської ОДПІ від 17 жовтня 2014 року як штрафна санкція, зарахована до державного бюджету, є розтратою коштів, оскільки строк для звернення з метою повернення цих коштів не упущено, враховуючи положення п. 102.5 ст. 102 Податкового кодексу України про те, що заяви про відшкодування надміру сплачених грошових зобов`язань можуть бути подані не пізніше 1095 дня, що наступає за днем здійснення такої переплати або отримання права на таке відшкодування.

За таких обставин доводи касаційної скарги щодо неврахування судом висновків експертів у частині визначення розміру матеріальних збитків жодним чином не спростовують правильності висновків суду.

Суд першої інстанції встановив, що прокурором не надано доказів на підтвердження того, що ОСОБА_8 та ОСОБА_9 мали прямий умисел на розтрату вказаних коштів, переслідували мету збагачення, а їх вчинок мав корисливий умисел, що є обов`язковими складовими злочину, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК. Також прокурором не надано жодного доказу, в чому ж полягала змова обвинувачених та на чию користь було вчинено дане кримінальне правопорушення, оскільки кошти перераховано до державного бюджету за вказівкою Вишгородської ОДПІ, яка не є стороною цього кримінального провадження.

Доводи касаційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції безпідставно відмовив у долученні до матеріалів провадження протоколу допиту ОСОБА_8 як свідка, на думку Суду, жодним чином не спростовує правильності висновків суду, оскільки відповідно до п. 1 ч. 3 ст. 87 КПК недопустимими є докази, що були отримані з показань свідка, який надалі був визнаний підозрюваним чи обвинуваченим у цьому кримінальному провадженні.
Переглядаючи провадження за апеляційною скаргою прокурора, суд апеляційної інстанції обґрунтовано погодився з висновком суду першої інстанції в частині виправдання ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , залишивши вирок без змін.

Апеляційний розгляд проведено з дотриманням вимог ст. 419 КПК. При цьому, відмовляючи в задоволенні апеляційної скарги прокурора, суд апеляційної інстанції в ухвалі надав відповіді на всі поставлені у скарзі питання, які аналогічні доводам касаційної скарги, навів докладні мотиви прийнятого рішення та підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.
Зокрема, апеляційний суд дослідів та спростував належним чином доводи апеляційної скарги прокурора про упереджене ставлення головуючого у справі до прокурора, що як наслідок позбавило сторону обвинувачення можливості з`ясувати обставини, які підлягають доказуванню у цьому кримінальному провадженні, та про необґрунтовану відмову прокурору у заявленому відводі головуючого судді ОСОБА_10 , вказавши, що колегією суддів під час прослуховування технічних носіїв жодних обмежень прав і обов`язків прокурора не встановлено, а заявлений відвід належним чином розглянутий і обґрунтований головуючим суддею.

Суддя у цьому провадженні визначений відповідно до Положення про автоматизовану систему документообігу суду, затвердженого рішенням Ради суддів України від 26 листопада 2010 року № 30. За таких обставин відсутні підстави для висновку про те, що кримінальне провадження розглянуто незаконним складом суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 412 КПК істотним є таке порушення вимог кримінального процесуального закону, яке перешкодило або могло перешкодити суду прийнятизаконне та обґрунтоване судове рішення.
На думку Суду, за встановлених судом першої інстанції обставин доводи касаційної скарги в цілому не спростовують правильності висновків Суду щодо недоведеності в діях ОСОБА_8 і ОСОБА_9 складу злочину (ст. 373 КПК).
Даних, які б свідчили, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, або допущено такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, Судом не виявлено.

Таким чином, підстав для задоволення скарг та скасування судових рішень щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не вбачається.
Керуючись статтями 369, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:
Вирок Іванківського районного суду Київської області від 28 грудня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Київської області від 27 березня 2018 року щодо ОСОБА_8 і ОСОБА_9 залишити без зміни, касаційну скаргу прокурора без задоволення.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3