ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/134/19 Справа № 182/7164/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 лютого 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження № 0004443 від 20 жовтня 2017 року за апеляційними скаргами першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 та прокурора Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 на вирок Нікопольського міськрайнного суду Дніпропетровської області від 30 березня 2018 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Нікополь, Дніпропетровської області, не одруженого, не працюючого, громадянина України, який мешкає та зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
-02.02.2017 року Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.185, ч.2 ст.186 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання на підставі ст.75,76 КК України з іспитовим строком 2 роки,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України,
В с т а н о в и л а:

Вироком Нікопольського міськрайнного суду Дніпропетровської області від 30 березня 2018 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на чотири роки. Відповідно до вимог ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання призначене за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02 лютого 2017 року та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4роки 1 місяць.
Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним в тому, що він 21.09.2017 року приблизно о 03.00 годині знаходився біля селянського ринку по вул. Каштанова,4 в м. Нікополь, Дніпропетровської області, де в нього виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна з автомобіля Москвич 412 державні номерні знаки НОМЕР_1 , який знаходився на стоянці біля ринку, з метою досягнення якого о 03.15 год. 21.09.2017, ОСОБА_7 усвідомлюючи, що за його діями ні хто не спостерігає, діючи таємно, умисно, повторно, керуючись корисливими мотивами, шляхом вільного доступу, скориставшись незачиненими дверцятами на автомобілі «Москвич 412» державні номерні знаки НОМЕР_1 , проник до салону звідки викрав жіночу сумку, яка матеріальної цінності для потерпілої не представляє, в якій знаходилися грошові кошти в сумі 500 грн., та документи, а саме водійське посвідчення на ім`я ОСОБА_10 , страховий поліс на ім`я ОСОБА_10 , та свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу «Москвич 412» державні номерні знаки НОМЕР_1 . Після чого ОСОБА_7 , продовжуючи свої злочині дії, відчинив капот вищевказаного автомобіля, звідки викрав автомобільний акумулятор BOSCH (S4006) 12V L EN540 60АН вартість якого згідно висновку судово-товарознавчої експертизи №461 від 27.10.2017 року складає 1495 грн., який належить ОСОБА_10 , чим завдав матеріальний збиток потерпілій на загальну суму 1995 грн. З місця вчинення злочину ОСОБА_7 зник, викраденим розпорядився на власний розсуд.

В апеляційних скаргах:
-перший заступник прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 просить вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30.03.2018 року відносно ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України змінити в частині призначеного покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років 4 місяців позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02.02.2017 та остаточно призначити покарання у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі. В іншій частині вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30.03.2018 залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог вказує, що, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні ним злочину, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, місця, часу, способу його вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України недоцільним, вважає, що зазначений вирок суду підлягає зміні в частині призначення покарання обвинуваченому у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а саме неправильним тлумаченням закону, яке суперечить його точному змісту.
У цьому кримінальному провадженні обвинуваченому ОСОБА_7 призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі, в той час як суд мав би керуватись вимогами ст. 69-1 КК України і призначити покарання не більше двох третин максимального строку, передбаченого санкцією частини 2 статті 185 КК України. Таким чином, суд першої інстанції неправильно вирішив питання про міру покарання, порушивши принцип індивідуалізації покарання.

- прокурор Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 просить вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30.03.2018 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки, на підставі ст.71 КК України до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання, призначене за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02.02.2017 року, та остаточно призначити покарання у виді 5 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що рішення суду про призначення покарання ОСОБА_7 за сукупністю вироків у виді позбавлення волі строком на 4 роки 1 місяць є необґрунтованим та не вмотивованим. Надавши перевагу загальносоціальним даним про особу засудженого, суд залишив поза увагою відомості, що характеризують його у плані потенційної суспільної небезпеки. Зокрема, суд першої інстанції під час прийняття рішення в порушення вимог закону не врахував, що ОСОБА_7 протягом 2013-2017 років вчиняв умисні злочини. Згідно вироку від 02.02.2017 року обвинуваченого за ч.3 ст.185, ч.2.ст.186 КК України засуджено до 4 років позбавлення волі, на підставі ст.75 КК України до 2 років з випробуванням, проте останній на шлях виправлення не став та 21.09.2017 року ОСОБА_7 в період іспитового строку за вищевказаним вироком вчинив новий умисний злочин.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 та просила її задовольнити, апеляційну скаргу прокурора Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 не підтримала.
Обвинувачений також не заперечував проти задоволення апеляційної скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 .
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю доповідача, думки учасників судового провадження, дослідивши та перевіривши надані матеріали, співставивши їх з доводами апеляційних скарг, колегія суддів прийшла до наступних висновків.
Виходячи із вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.
Як убачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч. 1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України в апеляційних скаргах також не оскаржується.

Так, суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як убачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Як вбачається з вимог ст.65 КК України, суд призначає покарання з урахуванням ступеню тяжкості скоєного злочину, особи винного та обставин, які пом`якшують або обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Відповідно до положень ст.50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами, а також не має на меті завдати фізичних страждань або принизити людську гідність.
Згідно вимог ст. ст.50,65 КК України та положень п. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», особі, яка вчинила злочин має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності та індивідуалізації, це покарання за своїм видом і розміром має бути відповідним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, а також з урахуванням обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення при обставинах, викладених у вироку, а також правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст. 185 КК України - вірна та ґрунтується на всебічному, повному та неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, та оцінці сукупності доказів з точки зору належності, допустимості та достовірності.
Як убачається з вироку, при обранні обвинуваченому ОСОБА_7 виду та міри покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, який згідно зі ст. 12 КК України, відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, дані про особу обвинуваченого, який задовільно характеризується за місцем свого постійного проживання, раніше притягався до кримінальної відповідальності за вчинення аналогічного злочину, який вчинив повторно, з корисливих мотивів, під час іспитового строку, думку потерпілої, яка покладалась на розсуд суду при призначенні покарання обвинуваченому і претензій матеріального характеру до нього немає, оскільки шкода відшкодована, щире каяття та добровільне відшкодування завданих потерпілій збитків як пом`якшуючу покарання обставину та відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що обвинуваченому ОСОБА_7 необхідно призначити покарання у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст. 185 КК України, з урахуванням на підставі ч.1 ст.. 71 КК України невідбутого покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02 лютого 2017 року, саме з реальним його відбуттям.
Виходячи з наведеного, підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 про наявність підстав для призначення більш суворого покарання колегія вважає необґрунтованими, оскільки судом оцінено всі докази по справі у їх сукупності та у вироку обґрунтовано зазначено всі мотиви прийнятого ним рішення.
Разом з тим, обговорюючи доводи, викладені в апеляційній скарзі першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 , колегія суддів находить їх такими, що ґрунтуються на вимогах закону.
Так, відповідно до ст. 69-1 КК України за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Як випливає з положень п.6-2 Постанови Пленуму Верховного Суду України №4 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» рішення про призначення покарання із застосуванням статті 69-1 у вироку має бути вмотивовано, а таке покарання не повинно перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини КК. Однак визначення покарання з дотриманням правил цієї норми закону можливе лише за наявності обставин, передбачених пунктами 1 та 2 частини 1 статті 66 КК (з`явлення із зізнанням, щире каяття або активне сприяння розкриттю злочину; добровільне відшкодування або усунення заподіяної шкоди), а також при визнанні підсудним своєї вини та відсутності обставин, що обтяжують покарання. При цьому суди мають перевіряти, чи дійсно особа з`явилася із зізнанням, чи щиро покаялась або активно сприяла розкриттю злочину, чи добровільно відшкодувала завдані збитки або усунула заподіяну шкоду в повному обсязі та чи фактично визнає свою вину. Висновки суду з цих питань мають бути у вироку вмотивовані.
Санкція ч. 2 ст. 185 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк до п`яти років.
За вироком суду першої інстанції ОСОБА_7 свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, визнав у повному обсязі. До обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд відніс його щире каяття, добровільне відшкодування шкоди потерпілій. Обставин, що обтяжують покарання обвинуваченого, судом не встановлено.
У даному кримінальному провадженні, як цілком обґрунтовано зазначено в апеляційній скарзі першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 , обвинуваченому ОСОБА_7 призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі, в той час як суд мав би керуватись вимогами ст. 69-1 КК України і призначити покарання не більше двох третин максимального строку, передбаченого відповідною нормою закону.
Відповідно до п.4 ч.1ст. 409, 413 КПК України підставами для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 не дотримався принципу індивідуалізації покарання та припустився неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню, що мало наслідком порушення загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, тому доводи апеляційної скарги першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 підлягають задоволенню, а вирок в цій частині - зміні.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність ОСОБА_7 і на кваліфікацію його дій, не виявлено.
На підставі вищевикладеного, керуючись ч.2 ст. 376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора Нікопольської місцевої прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_9 - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 - задовольнити.
Вирок Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 30 березня 2018 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання - змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років 4 місяців позбавлення волі.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Нікопольського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 02 лютого 2017 року та остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4