ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/125/18 Справа № 180/590/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 листопада 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0000060 та №0000206 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 26 червня 2018 року, щодо:
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Марганець Дніпропетровської області, громадянина України, не одруженого, із середньою спеціальною освітою, не працюючого, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимий, останній раз:
- 06.09.2007 року Марганецьким міським судом Дніпропетровської області за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 187, ст. 70 КК України до позбавлення волі строком на 7 років 6 місяців; 06.04.2012 року звільнений з П`ятихатської ВК № 122 у Дніпропетровській області умовно-достроково, не відбутий строк покарання 1 рік 3 місяці 19 днів,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,
потерпілої ОСОБА_8 , -

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 26 червня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:
- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 років позбавлення волі;
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі.
Вирішено питання речових доказів в порядку ст. 100 КПК України.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави витрати, пов`язані з проведенням судової товарознавчої експертизи в розмірі 572 гривні.
Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень за таких обставин.
22 січня 2018 року приблизно о 05 годині ОСОБА_6 знаходився поруч із гаражем, розташованим на території домоволодіння ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 , і в нього виник умисел на таємне повторне викрадення чужого майна з приміщення даного гаражу. На виконання свого злочинного умислу, спрямованого на викрадення будь-якого чужого майна, ОСОБА_6 22 січня 2018 року приблизно о 05 годині, діючи таємно, умисно, з корисливих мотивів, за допомогою каменя, який знайшов неподалік, зламав скобу, на якій кріпився навісний замок дверей та через двері проник до приміщення гаражу, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 . Впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачаючи настання суспільно-небезпечних наслідків і бажаючи їх настання, діючи умисно, таємно, повторно, з корисливих мотивів, ОСОБА_6 викрав з приміщення гаражу зварювальний апарат «Дніпро-М САБ-206 Н», ринковою вартістю 1150 грн. та електродриль марки «СТАРТЕКС ТФ-АЙ ДІ 002», ринковою вартістю 232 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на загальну суму 1382 грн. Одразу після вчинення злочину ОСОБА_6 покинув місце вчинення злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Також, 01 лютого 2018 року приблизно о 15 годині 30 хвилин, проходячи повз нежитлове приміщення, що належить громадянину ОСОБА_10 та розташоване за адресою: АДРЕСА_3 , ОСОБА_6 через металеву решітку на підлозі вказаного приміщення помітив електричний лобзик «СТЕРН АУСТРІЯ» моделі ДЖИ ЕС 80 Б та кутову шліфувальну машину «КРАФТ» моделі КАГ-125/900Е. В цей час у нього виник злочинний умисел, направлений на таємне, повторне, викрадення майна з вказаного приміщення. На виконання свого злочинного умислу ОСОБА_6 02 лютого 2018 року приблизно о 01 годині, діючи таємно умисно повторно, з корисливих мотивів, підійшов до нежитлового приміщення, розташованого за адресою: АДРЕСА_3 та за допомогою лома, який заздалегідь приніс із собою, зламав два навісних замка вхідних дверей до приміщення, після чого через вхідні двері проник до приміщення. Впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер свого діяння, діючи таємно умисно, з корисливих мотивів, повторно, ОСОБА_6 викрав з приміщення гаражу електричний лобзик «СТЕРН АУСТРІЯ» моделі ДЖИ ЕС 80 Б, ринковою вартістю 514,78 грн., та кутову шліфувальну машину «КРАФТ» моделі КАГ-125/900Е, ринковою вартістю 493,49 грн., чим спричинив потерпілому ОСОБА_10 матеріальну шкоду на загальну суму 1008,27 грн. Одразу після вчинення злочину ОСОБА_6 покинув місце вчинення злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Також, 28 березня 2018 року приблизно о 09 годині ОСОБА_6 перебував з дозволу ОСОБА_8 у належному їй будинку за адресою: АДРЕСА_4 , і у нього виник умисел на таємне повторне викрадення майна потерпілої. На виконання свого злочинного умислу ОСОБА_6 28 березня 2018 року, приблизно о 09 годині 10 хвилин, скориставшись відсутністю ОСОБА_8 за місцем мешкання, діючи таємно, умисно, з корисливих мотивів, будучи впевненим, що за його діями ніхто зі сторонніх осіб не спостерігає, зі шкатулки, що знаходилась у шифоньєрі кімнати будинку за адресою: АДРЕСА_4 викрав: каблучку, виготовлену зі срібла 925 проби, вагою 3,59 г, ринковою вартістю 60,42 грн.; каблучку, виготовлену зі срібла 925 проби, вагою 4,58 г, ринковою вартістю 77,08 грн.; каблучку, виготовлену зі срібла 925 проби, вагою 3,02 г, ринковою вартістю 50,83 грн.; каблучку, виготовлену зі срібла 925 проби, вагою 5,37 г, ринковою вартістю 90,38 грн., чим згідно висновку експерта від 24.04.2018 року № 19/104-3/604 спричинив потерпілій ОСОБА_8 матеріальну шкоду на загальну суму 278,71 грн. Одразу після вчинення злочину ОСОБА_6 покинув місце вчинення злочину, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Не погоджуючись з вказаним вироком обвинувачений ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду скасувати та призначити йому покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 3 роки позбавлення волі, з іспитовим строком 1 рік та стягнути з нього всі судові витрати на експертизи. Звільнити його з-під варти в залі суду.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги зазначає, що суд першої інстанції ухвалив необ`єктивний і несправедливий вирок у виді 3 років 6 місяців позбавлення волі за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України.
Суд першої інстанції не взяв до уваги порушення, які були допущені та не взяті до уваги ні на досудовому розслідуванні, ні судом першої інстанції.
Зазначає, що в протоколі огляду по фотознімкам свідок ОСОБА_11 впізнав не його, а ОСОБА_12 .
Також, в протоколі пред`явлення особи для впізнання по фотознімкам, свідок ОСОБА_11 впізнав знову ОСОБА_13 , а не його, який продавав зварювальний апарат 22.01.2018 року.
Крім цього, ні досудовим слідством, ні судом першої інстанції не було здійснено факт вилучення протоколом обшуку у обвинуваченого ОСОБА_6 , а факт вилучення і протокол видачі був здійснений у ОСОБА_13 , яким були видані деякі речі, які доказують факт злочину вчиненого саме ОСОБА_14 , а не ним.
Також, суд першої інстанції не взяв до уваги, що обвинувачений став на шлях виправлення та почав працевлаштовуватись на роботу в АТ Марганецький ГЗК машиністом екскаватора.
Крім того, обвинувачений зазначає, що з моменту останнього звільнення 06.04.2012 року не притягався до відповідальності та не вчиняв будь-яких правопорушень до 2018 року.
Вказує, що судом першої інстанції не взято до уваги, що потерпілим ОСОБА_10 , ОСОБА_8 відшкодовано та повернуто все в повному обсязі, а потерпілому ОСОБА_9 повернуто частково.
Крім цього, суд не врахував, що потерпілий ОСОБА_9 хотів, що б йому повернули зварювальний апарат або відшкодували його вартість 1150 грн., просив суд не позбавляти його волі.
Крім того, обвинуваченим ОСОБА_6 було повторно подано апеляційну скаргу в якій останній просив вирок суду першої інстанції змінити в частині призначення покарання та ухвалити рішення про застосування до нього вимог ст. 75 КК України, тобто призначити покарання у вигляді 3 років 6 місяців позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги зазначає, що вирок суду є необґрунтованим щодо тяжкості покарання.
Зазначає, що суд першої інстанції хоча і вказав як обставину, що пом`якшує покарання активне сприяння розкриттю злочину, але при призначенні покарання цього не врахував.
Крім того, обвинуваченим ОСОБА_6 було подано доповнення до апеляційної скарги, в якій останній просив вирок суду скасувати, призначити йому за ч. 2 ст. 185 КК України покарання у виді відстрочки вироку і звільнити з-під варти в залі суду.
Суд першої інстанції не взяв до уваги, що з ним проживає його батько, який є пенсіонером, дитиною війни, ліквідатором аварії на Чорнобильській атомній електростанції, а також те, що у нього є цивільна дружина ОСОБА_15 , яка є пацієнткою онкологічного центра на протязі трьох років, з діагнозом рак прямої кишки третього ступеню, другої групи.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який просив апеляційну скаргу обвинуваченого залишити без задоволення, а вирок суду без змін, думку обвинуваченого, який свою вину у скоєному визнав повністю, підтримав апеляційну скаргу в частині пом,якшення покарання, повністю визнав провину та просив застосувати щодо нього положення ст. 75 КК України, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого не підлягає задоволенню з таких підстав.
Враховуючи, що у судовому засіданні апеляційної інстанції обвинувачений ОСОБА_6 визнав свою провину повністю та просив застосувати щодо нього положення ст. 75 КК України, у відповідності до положень ч. 1 ст. 404 КК України переглядається судове рішення щодо ОСОБА_6 в межах апеляційних вимог.
Так як висновки суду про доведеність вини ОСОБА_6 , правильність встановлених фактичних обставин кримінального провадження та юридична кваліфікація вчиненого ніким з учасників судового розгляду не оскаржується, то вказані обставини апеляційним судом не перевіряються.
Аналізуючи доводи обвинуваченого щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок суворості і про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Відповідно до змісту ст. ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Суд, при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Згідно вироку, суд першої інстанції при призначенні покарання врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, які відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості та тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який неодноразово судимий за корисливі злочини і відповідно до положень ст.89 КК України судимість не погашена, на обліку у лікаря-психіатра та лікаря-нарколога не перебуває, не одружений, не працює, за місцем проживання характеризується посередньо; доказів того, що обвинувачений має на утриманні дітей та/або непрацездатних осіб, суду надано не було, обставини, що пом`якшують покарання, до яких суд першої інстанції правильно відніс активне сприяння розкриттю злочинів.
Таким чином, визначаючи ступінь тяжкості вчинених злочинів та рівень суспільної небезпеки, колегія суддів враховує, що вчинені ОСОБА_6 кримінальні правопорушення, відносяться до злочинів середньої тяжкості та тяжких.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого, що судом першої інстанції при ухваленні вироку та обранні покарання обвинуваченому не було в повній мірі враховано особу обвинуваченого, а саме те, що він став на шлях виправлення та почав працевлаштовуватись в АТ Марганецький ГЗК машиністом екскаватора, з моменту останнього звільнення 06.04.2012 року не притягався до відповідальності та не вчиняв будь-яких правопорушень до 2018 року, відшкодував завдані збитки, також з ним проживає його батько, який є пенсіонером, дитиною війни, ліквідатором аварії на Чорнобильській атомній електростанції, а також те, що у нього є цивільна дружина ОСОБА_15 , яка є пацієнткою онкологічного центра на протязі трьох років, не заслуговують на увагу, оскільки обираючи міру покарання обвинуваченому, суд першої інстанції врахував всі обставини, в тому числі пом`якшуючі покарання обвинуваченого активне сприяння розкриттю злочину і думку потерпілих щодо призначення суворого покарання обвинуваченому, з чим погоджується колегія суддів.
Твердження обвинуваченого про те, що судом першої інстанції не взято до уваги порушення, які були допущені під час досудового слідства, а саме те, що в протоколі огляду по фотознімкам, свідок ОСОБА_11 впізнав не обвинуваченого, а ОСОБА_13 , і в протоколі пред`явлення особи для впізнання по фотознімкам, свідок ОСОБА_11 також впізнав ОСОБА_13 , спростовуються матеріалами кримінального провадження, оскільки обвинувачений в суді першої інстанції не заявляв клопотання про визнання доказів недопустимими та не вважав за необхідне допитувати свідків, в суді 1 інстанції свою вину у скоєнні злочинів визнав повністю, надав показання, якими підтвердив фактичні обставини їх вчинення, викладені в обвинувальних актах. Суду розповів, що 01 лютого 2018 року проходив по вул.Єдності і в парку Рудоремонтного заводу в приміщені літнього кафе, через решітку побачив кутову шліфувальну машину та електричний лобзик. Тієї ж ночі приблизно о 01:00 годині він зірвав два навісних замка на вхідних дверях і з кафе забрав вказані речі, які потім продав невідомій йому особі. Щодо крадіжки по вул.Залізничній в м.Марганець розповів, що вранці, приблизно о 05:00 годині він проходив по цій вулиці, побачив гараж в одному дворі, переліз через огорожу і каменем відбив скобу на дверях гаражу, відчинив двері, зайшов до гаражу і виніс відтіля дриль і зварювальний апарат, які продав невідомому чоловіку на ринку, що в районі Інституту в м.Марганець за 150 та 500 гривень відповідно. Щодо крадіжки срібних каблучок зазначив, що у березні 2018 року помирився зі своєю колишньою дружиною ОСОБА_8 та два-три дні жив у неї. В один з днів, точної дати не пам`ятає, коли ОСОБА_8 пішла на роботу, він витягнув зі шкатулки чотири срібні каблучки, які він їй колись подарував, поклав у кишеню і носив із собою. ОСОБА_10 і ОСОБА_9 обікрав з корисною метою, а ОСОБА_8 хотів покарати, аби вона понервувала. У вчиненому розкаюється, бажає відшкодувати потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду, завдану злочином, для чого влаштовується на роботу до ПАТ «Марганецький ГЗК».
Відповідно до ч. 1 ст. 75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
В ході апеляційної перевірки вироку суду колегією судів не встановлено підстав для застосування до обвинуваченого положень ст. 75 КК України та інших обставин, які б істотно знижували ступінь тяжкості вчинених злочинів.
Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Як у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним».
На підставі вищевикладеного колегія суддів вважає, що висновки суду про неможливість виправлення обвинуваченого і запобігання вчиненню нових злочинів як самим обвинуваченим так і іншими особами, без ізоляції його від суспільства, є обґрунтованими та вмотивованими.
На підставі викладеного, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 необхідно залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 26 червня 2018 року щодо ОСОБА_6 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судові рішення може бути подана до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строкз дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

________________ ________________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4