Справа № 467/482/19
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10.05.2019 року слідчий суддя Арбузинського районного суду Миколаївської області ОСОБА_1 , за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 , розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в смт. Арбузинка клопотання слідчого СВ Арбузинського ВП Братського ВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_3 , погоджене прокурором Арбузинського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_4 , про призначення комплексної судової молекулярно - генетичної та судової балістичної експертизи в рамках кримінального провадження № 0000152, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 29 квітня 2019 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України, -
ВСТАНОВИВ:
До слідчого судді Арбузинського районного суду Миколаївської області надійшло вказане звернення, яке умотивоване тим, що 29 квітня 2019 року до чергової частини Арбузинського ВП Братського ВП ГУНП в Миколаївській області надійшло повідомлення від чергового Южноукраїнського ВП Первомайського ВП ГУНП в Миколаївській області про те, що до приймального відділення КЗ Южноукраїнська міська лікарня ОСОБА_5 з вогнепальним пораненням черевної порожнини.

Цього ж дня відомості за вказаним фактом внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст. 121 КК України.
В ході досудового розслідування, як вказує автор звернення, було встановлено, що 29 квітня 2019 року, близько 01 год. 00 хв. біля домоволодіння № 49 по вул. Набережна в смт. Костянтинівка Арбузинського району Миколаївської області стався конфлікт між ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , в ході якого останній, знаходячись на водійському сидінні автомобіля марки BMW та відчинивши його вікно, здійснив не менше трьох пострілів в бік ОСОБА_5 , застосувавши предмет, ззовні схожий на пістолет, в результаті чого одна із куль влучила в область черевної порожнини останнього.
Крім того, 29 квітня 2019 року під час огляду місця події було вилучено три предмети циліндричної форми, які було упаковано та опечатано до спеціального пакету № 1.
Тож, посилаючись на ст.ст. 243, 244 КПК України, слідчий просив призначити у цьому кримінальному провадженні комплексу судову молекулярно генетичну та судову балістичну експертизу, на вирішення якої поставити запропоновані ним запитання.
В розпорядження експертів, крім цього, слідчий просив надати пакет № 1 з трьома предметами циліндричної форми.
Сам слідчий у судове засідання не з`явився, про його дату, час і місце повідомлений належно, але в силу положень ч.3 ст. 244 КПК України, його неприбуття не є перешкодою розгляду клопотання, у той час, як його явка у судове засідання слідчим суддею обов`язковою не визнавалась.
За таких обставин, слідчий суддя, перевіривши доводи і обґрунтованість внесеного на його розгляд клопотання, вивчивши додані до нього докази, перевіривши звернення на відповідність вимогам кримінального процесуального закону, зокрема, нормам ст. 244 КПК України, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, ураховуючи положення ст. 84 КПК України і оцінюючи кожний доказ, що наявний у провадженні з точки зору належності, допустимості й достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку, прийшов до таких висновків.
Відповідно до ч.1 ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Процесуальними джерелами доказів, зокрема, є показання, речові докази, документи, висновки експертів (ч.2 ст. 84 КПК України).
У свою чергу, речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення ( ч.1 ст. 98 КПК України).
Речові докази, які отримані або вилучені слідчим, прокурором, оглядаються, фотографуються та докладно описуються в протоколі огляду. Зберігання речових доказів стороною обвинувачення здійснюється в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України (ч.2 ст. 100 КПК України).
А згідно із п.3 Порядку зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов`язаних з їх зберіганням і пересиланням, схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України «Про реалізацію окремих положень Кримінального процесуального кодексу України» за № 1104 від 19.11.2012 року, речові докази, за винятком документів, що зберігаються разом з матеріалами кримінального провадження, повинні бути належним чином упаковані та опечатані.

Спосіб упаковки повинен забезпечувати неможливість підміни або зміни вмісту без порушення її цілісності та схоронність вилучених (отриманих) речових доказів від пошкодження, псування, погіршення або втрати властивостей, завдяки яким вони мають доказове значення.

На речові докази, які не можуть бути належним чином упаковані через громіздкість чи з інших причин, прикріплюється бирка у спосіб, що унеможливлює її зняття, зміну або пошкодження.

На упаковці (бирці) проставляються підписи осіб, які брали участь у процесуальній дії, та зазначається інформація про вміст упаковки, найменування проведеної процесуальної дії, дата її проведення та номер кримінального провадження.
При цьому, слідчий суддя вкотре акцентує увагу на тому, що за положеннями ч.2 ст. 106 КПК України до складу слідчої розшукової дії входять також дії щодо належного упакування речей і документів та інші дії, що мають значення для перевірки результатів процесуальної дії.
Одночасно, за імперативною вимогою ч.1 ст. 104 КПК України хід і результати проведення процесуальної дії фіксуються у протоколі.
Останній, у свою чергу, складається, окрім іншого, з описової частини, яка повинна містити відомості про послідовність дій, отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження, а тому числі виявлені та/або надані речі і документів ( ч.3 п.2 ст. 104 КПК України).
Також, протокол складається із заключної частини, яка повинна містити відомості про вилучені речі і документи та спосіб їх ідентифікації, що прямо визначено у п.3 ч.3 ст. 104 КПК України.
Таким чином, із системного аналізу вказаних правових норм слідує, що дії щодо упакування вилучених в ході слідчої дії речей мають біти чітко і детально відображені у протоколі слідчої дії, позаяк, вони ( ці дії) являють собою частину цієї ж слідчої дії.
А заключна частина протоколу має містити відомості, які дадуть змогу ідентифікувати вилучені речі.
Як наслідок, описова частина протоколу має містити у собі детальне відображення процесу упаковки речей ( яким чином, куди упаковано), а його заключна частина відомості, що дозволяють ідентифікувати, у тому числі, й упаковку ( все, що міститься на упаковці, включаючи підписи понятих, інших учасників, номер кримінального провадження, відбитки печатки, інше).
Це забезпечить неможливість підміни або зміни вмісту упаковки без порушення її цілісності та схоронність вилучених (отриманих) речових доказів від пошкодження, псування, погіршення або втрати властивостей, завдяки яким вони мають доказове значення і покликане виключити будь які розумні сумніви із даного питання.
Між тим, у доданому до клопотання протоколі огляду місця події від 29 квітня 2019 року, за якої слідчим було вилучено три металеві гільзи калібром 9 мм, які суб`єкт звернення, у свою чергу, просить надати експерту, не містить жодних даних, які свідчили про упаковку цих гільз, а так само і даних, які б дозволили ідентифікувати упаковку.
Зокрема, протокол не містить відомостей, що на упаковці (бирці) проставлено підписи осіб, які брали участь у процесуальній дії.
При цьому, слідчий суддя вкотре звертає увагу, що зазначення у протоколі Пакет № 1, без виконання положень п. 3 Порядку зберігання речових доказів стороною обвинувачення, їх реалізації, технологічної переробки, знищення, здійснення витрат, пов`язаних з їх зберіганням і пересиланням, схоронності тимчасово вилученого майна під час кримінального провадження, не дає змогу ідентифікувати упаковку, бо не відображає жодних інших даних, які давали змогу вирізнити Пакет №1 від будь якого іншого Пакету №1.
А тим більше, із цього протоколу не вбачається, що гільзи взагалі були упаковані в Пакет № 1, бо заключна частина протоколу фактично містить лише перелік вилучених речей, серед яких, мабуть і Пакет № 1. Чи то він вилучений, чи то в нього було упаковано гільзи, із протоколу не вбачається, так як протокол не містить слова упаковано взагалі.
Як наслідок, протокол огляду місця події від 29 квітня 2019 року однозначно не відповідає вимогами ч.3 ст. 104, ч.2 ст. 106 КПК України і містить у собі недоліки, які дають підстави для сумнівів у законності вилучення гільз, а тому цей протокол за своєю суттю є сумнівним, оскільки дані, що містять у ньому не випливають із «співіснування достатньо переконливих, чітких і узгоджених між собою висновків чи схожих неспростовних презумпцій факту» (рішення від 18 січня 1978 року у справі "Ірландія проти Сполученого Королівства" (Ireland v. the United Kingdom), п. 161, Series A заява № 25).
Отже, вказаний протокол ОМП від 29 квітня 2019 року не відповідає положенням ч.3 ст. 104, ч.2 ст. 106 КПК України і є сумнівним, а тому в силу положень Параграфа 1 Глави 4 КПК України та рішення Конституційного Суду України № 12рп/2011 від 20 жовтня 2011 року слідчий суддя визнає його недопустимим доказом.
Та ураховуючи те, що в результаті огляду місця події 29 квітня 2019 року, оформленого указаним протоколом, було вилучено речові докази три гільзи калібром 9 мм, то останні, згідно із положеннями доктрини «отруєного дерева» (так званий «ефект доміно»), яка знайшла своє відображення у рішеннях Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), зокрема, у справах «Гефген проти Німеччини» від 30.06.2008 (Gafgen v. Germany) та «Яременко проти України» від 30.04.2015 (Yaremenko v. Ukraine), також є недопустимими доказами.
А так як слідчий порушує питання про призначення експертизи, в ході якої експертом мають бути використані ці гільзи і на основі їх дослідження зроблено висновок ( за наявності для того можливостей), то це прямо суперечитиме положенням ч.5 ст. 101 КПК України, за яких висновок експерта не може ґрунтуватись на доказах, які визнані судом недопустимим.
Отже, слідчий суддя приходить до висновку, що дане звернення не підлягає до задоволення, оскільки в ході його розгляду установлено досить суттєві порушення процедури вилучення речових доказів, дослідження яких має лягти в основу висновків експерта, та як указано вище, апріорі, це потягне за собою недопустимість цих висновків.
Тобто, за таких умов, на цей час підстави для задоволення клопотання мають під собою обґрунтовані сумніви, а наявність останніх не узгоджується із стандартом доказування «поза розумним сумнівом» (рішення від 18 січня 1978 року у справі «Ірландія проти Сполученого Королівства» (Ireland v. the United Kingdom), п. 161, Series A заява № 25), який застосовується при оцінці доказів.

Тому з цих мотивів, керуючись ст.ст. 244, 369, 370- 372, 376 КПК України, слідчий суддя, -
УХВАЛИВ:
В задоволенні клопотання слідчого СВ Арбузинського ВП Братського ВП ГУНП в Миколаївській області ОСОБА_3 , погоджене прокурором Арбузинського відділу Первомайської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_4 , про призначення комплексної судової молекулярно - генетичної та судової балістичної експертизи в рамках кримінального провадження № 0000152, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 29 квітня 2019 року, за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 121 КК України - відмовити.
Роз`яснити слідчому, прокурору, що вони не позбавлені права повторно звернутись з таким самим клопотанням до слідчого судді у порядку, що визначений Кримінальним процесуальним кодексом України у разі, якщо будуть усунуті обставини, які стали підставою для відмови у його задоволенні.
Ухвала оскарженню не підлягає, заперечення на неї можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді.

Слідчий суддя ОСОБА_1