Номер провадження: 11-кп/813/172/19
Номер справи місцевого суду: 509/5225/17
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21.02.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

потерпілого ОСОБА_7 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_7 на вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 16.07.2018 року відносно:
ОСОБА_8 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Одесі, громадянина України, не одруженого, зареєстрованого та проживаючого: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України раніше не судимого,

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 357 КК України;

ОСОБА_9 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 в м. Кишиневі респ. Молдова, громадянина України, не одруженого, проживаючого без реєстрації за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останній раз:

- 11.06.2012 року Київським райсудом м. Одеси за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі,

- обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185 КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлених обставин судом 1-ої інстанції.

Вироком суду першої інстанції, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнані винуватими у вчиненні відповідних злочинів з призначенням покарання:
ОСОБА_8 :
- за ч. 2 ст. 289 КК України - у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років;

- за ч. 2 ст. 185 КК України - у вигляді позбавлення волі строком на 2 (два) роки;

- за ч. 3 ст. 357 КК України - у вигляді обмеження волі строком на 2 (два) роки.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш сурового покарання більш суровим, остаточно визначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

У відповідності до ст. 75 КК України, ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням строком на 3 роки, з покладенням обов`язків: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

Запобіжний захід ОСОБА_8 , до набрання вироком законної сили, змінено з тримання під вартою на особисте зобов`язання, із звільненням його з-під варти в залі суду.

ОСОБА_9 :
- за ч. 2 ст. 289 КК України - у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років;

- за ч. 2 ст. 185 КК України - у вигляді позбавлення волі строком на 2 (два) роки;

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш сурового покарання більш суровим, остаточно визначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 (п`ять) років.

Запобіжний захід відносно ОСОБА_9 залишено у вигляді тримання під вартою.

Стягнуто з ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на користь ОСОБА_7 , на відшкодування матеріальної шкоди, - 31266,08 грн., а на відшкодування моральної шкоди - 15000 грн., солідарно. Вирішено долю речових доказів.

Зазначеним вироком суду 1-ої інстанції, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнані винуватими у тому, що 12.12.2017 року о 12 год. 45 хв., вони, за попередньою змовою між собою, перебуваючи на стоянці автомобілів ТЦ «Епіцентр-К», який розташований за адресою: Одеська область, Овідіопольський район, с. Лиманка, вул. Небесної Сотні, 99, з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, підійшли до автомобілю «ВАЗ-2107» (номерний знак НОМЕР_1 ), який належить ОСОБА_7 . Згідно розподілених ролей, ОСОБА_9 спостерігав за оточуючою обстановкою, а ОСОБА_8 , впевнившись, що їх дії залишаються непоміченими, розуміючи протиправний характер своїх дій, відкрив двері автомобілю зі сторони сидіння водія, ключем від замка запалювання запустив двигун автомобілю, а ОСОБА_9 в цей час сів на переднє пасажирське місце. Після цього ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на автомобілі покинули місце вчинення злочину, розпорядившись ним на власний розсуд.

Окрім того, 12.12.2017 року, близько 14 год., ОСОБА_8 та ОСОБА_10 на зазначеному автомобілі, прибули за адресою: АДРЕСА_3 , та зупинилися біля будинку №49. Після цього, ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за попередньою змовою між собою, з корисливих мотивів, з метою викрадення чужого майна, таємно викрали з автомобілю: навісний багажник вартістю 2000 грн., сумку з гайковими ключами вартістю 3000 грн., ланцюжок золотого кольору вартістю 5000 грн.; набір головок з тріскачкою марки «Bosch» вартістю 1300 грн.; дроти для прикурювання автомобілів вартістю 500 грн., спричинивши потерпілому ОСОБА_7 матеріальну шкоду на суму 11800 грн., а викраденим майном розпорядились на власний розсуд.

12.12.2017 року, близько 15 год. 30 хв., ОСОБА_8 , прибувши на вказаному автомобілі за адресою: м. Одеса, проспект Свободи, та зупинившись біля будинку №59, з корисливих мотивів, таємно викрав з вказаного автомобіля: довіреність серії НМІ №325861 від 15.08.2017 року на право користування транспортним засобом (причепом) моделі 81024; реєстраційний номерний знак НОМЕР_2 , виданий на ім`я ОСОБА_7 ; технічний талон транспортного засобу (причеп) моделі 81024, реєстраційний номерний знак НОМЕР_2 , виданий ОРЕВ ДАІ УВС Одеського облвиконкому 19.11.1991 року, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнені доводи особи, яка її подала.
У апеляційній скарзі потерпілий ОСОБА_7 , не заперечуючи фактичні обставини справи, встановлені судом та кваліфікацію дій обвинувачених, зазначив, що вирок суду першої інстанції є незаконним та необґрунтованим з таких підстав.
1) призначаючи обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, суд не врахував, що він вчинив три злочини, що свідчить про стійкість злочинних намірів та підсилює суспільну небезпеку діянь, тому звільнення його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, не відповідає тяжкості вчиненого злочину, отже покарання є м`яким;
2) суд першої інстанції безпідставно зазначив у вироку, що ОСОБА_8 утримує трьох неповнолітніх дітей, адже не врахував, що такий висновок не підтверджується відповідними доказами;
Посилаючись на наведені доводи, потерпілий просить скасувати вирок та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В судове засідання апеляційного суду не з`явились обвинувачені ОСОБА_8 та ОСОБА_10 , від яких на день апеляційного розгляду клопотань про розгляд апеляційної скарги за їх участі не надходило.
Таким чином, оскільки в апеляційній скарзі потерпілого не ставиться питання про погіршення становища обвинувачених, колегія суддів вважає можливим розглянути провадження при даній явці.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора ОСОБА_6 , яка заперечувала проти апеляційної скарги потерпілого і просила відмовити у її задоволенніпотерпілого, який підтримав апеляційну скаргу, апеляційний суд приходить до висновку про таке.

Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до приписів ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Мотивуючи доведеність вини обвинувачених у вчиненні злочинів, що їм інкримінуються, суд першої інстанції послався на їх показання, у яких вони свою вину визнали повністю та підтвердили фактичні обставини, викладені в обвинувальному акті. Обвинувачені також визнали цивільний позов потерпілого.
За таких обставин, суд, за погодженням зі сторонами обвинувачення та захисту, у порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, визнав недоцільним дослідження інших доказів.

При цьому, суд встановив, що учасники судового провадження не оспорюють фактичні обставини справи, правильно їх розуміють і їм роз`яснено, що вони будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку.

Отже, сторони у кримінальному провадженні не оспорюють фактичні обставини справи, тому суд апеляційної інстанції вважає, що дії обвинуваченого ОСОБА_8 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 357 КК України, а дії ОСОБА_9 правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 289, ч. 2 ст. 185 КК України.

Відповідно до приписів ст. 65 КК України, суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Більш суворий вид покарання з числа передбачених за вчинений злочин призначається лише у разі, якщо менш суворий вид покарання буде недостатній для виправлення особи та попередження вчинення нею нових злочинів.

Призначаючи покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , суд зазначив у вироку, що враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, особу обвинуваченого, позитивну характеристику з місця проживання, знаходження на його утримані малолітніх дітей ОСОБА_11 , з якою він проживає однією сім`єю без укладення шлюбу, а саме: ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_3 ; ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_4 ; ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_5 , те, що він визнається таким, що не має судимості.

Обставиною, яка пом`якшує покарання обвинувачених, суд визнав щире каяття.

Обставин, що обтяжують покарання, обвинувачених судом не встановлено.

За таких обставин, суд дійшов висновку про можливість застосування дії ст.75 КК України та звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Визначаючи вид та міру покарання обвинуваченому ОСОБА_9 , суд першої інстанції зазначив у вироку, що враховує ступінь тяжкості злочинів, особу обвинуваченого, неодноразові судимості за корисливі злочини, наявність не знятої та непогашеної судимості за ч. 2 ст. 186 КК України.

Суд також не знайшов підстав для застосування до обвинуваченого положень ст.ст. 69 та 75 КК України.

Доводи апеляційної скарги потерпілого, щодо м`якості призначеного покарання обвинуваченому ОСОБА_8 , колегія суддів визнає безпідставними, адже суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, інші обставини і призначив обвинуваченому покарання за правилами, передбаченими ст. 65 КК України.
Окрім того, потерпілий, а ні в своїй апеляційній скарзі, а ні в поясненнях, які він надав в суді апеляційної інстанції не навів передбачених ст.ст. 412, 415 КПК України підстав для призначення нового розгляду кримінального провадження в суді 1-ої інстанції.
Натомість, апеляційний суд відзначає, що суд 1-ої інстанції призначив покарання обвинуваченому ОСОБА_9 з порушенням вимог кримінального закону.
Так, відповідно до санкції ч. 2 ст. 289 КК України, за вчинення зазначеного злочину, передбачене покарання у виді позбавленням волі на строк від п`яти до восьми років з конфіскацією майна або без такої.

Зазначаючи у вироку, що покарання ОСОБА_9 має бути призначене відповідно до санкцій ч. 2 ст. 185 та ч. 2 ст. 289 КК України, суд першої інстанції у мотивувальній частині вироку не мотивував застосування чи незастосування додаткового покарання у виді конфіскації майна, а у резолютивній частині вироку також не визначився з цією правовою позицією.
При цьому ч. 2 ст. 404 КПК України передбачено, що суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру. Якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.

Отже, апеляційний суд вважає, що з урахуванням обставин кримінального провадження, встановлених судом першої інстанції та особи обвинуваченого ОСОБА_9 , до нього, при призначенні покарання за ч. 2 ст. 289 КК України, можливо не застосовувати додаткове покарання у виді конфіскації майна, а вирок суду першої інстанції у цій частині підлягає зміні.
Відповідно п. 2 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції має право змінити вирок.
Згідно з приписами п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Пунктом 1 ч. 1 ст. 413 КПК України передбачено, що неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є не застосування судом закону, який підлягає застосуванню.
Отже, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга потерпілого не підлягає задоволенню, а вирок суду першої інстанції необхідно змінити з підстав, наведених вище.

Керуючись ст.ст. 370, 404, 405, 407, 409, 413, 419, 532 КПК України, апеляційний суд, -

ухвалив:

Апеляційну скаргу потерпілого ОСОБА_7 - залишити без задоволення.

Вирок Овідіопольського районного суду Одеської області від 16.07.2018 року відносно обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , - змінити.

Вважати засудженим ОСОБА_9 :
-за ч. 2 ст. 289 КК України до п`яти років позбавлення волі без конфіскації майна;

-за ч. 2 ст. 185 КК України до двох років позбавлення волі.

На підставі ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш сурового покарання більш суровим, остаточно визначити ОСОБА_9 покарання у виді 5 (п`яти) років позбавлення волі, без конфіскації майна.

В решті вирок суду 1-ої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня його проголошення, а засудженим, який утримується під вартою, у той же строк з дня отримання копії ухвали.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4