ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
20 березня 2019 року

м. Київ
справа №336/7164/15-к
провадження № 51-9063км18
Верховний Суд у складі колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду:

головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
розглянув у судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 28 лютого 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 31 липня 2018 року у кримінальному провадженні №0004253 за обвинуваченням
ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Дніпродзержинську Дніпропетровської області, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі - КК України).
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 28 лютого 2018 року встановлено, що ОСОБА_6 , будучи раніше судимим, останній раз вироком Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 26 березня 2008 року за ч.ч. 2, 3 ст. 185, ч.ч. 2, 3 ст.186, ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна, звільненого з місць позбавлення волі 11 липня 2013 року у зв`язку з відбуттям покарання, вчинив злочини, передбачені ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України за обставин викладених у цьому вироку.
У зв`язку з цим суд першої інстанції визнав ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочинів та призначив покарання за:
- за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- за ч. 2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років;
- за ч. 1 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 роки;
- за ч. 2 ст. 187 КК України у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією майна;
- за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
- за ч. 2 ст. 307 КК України у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК, за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань, що входять у сукупність, призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією майна.

Ухвалено початок строку відбування покарання обчислювати з моменту затримання ОСОБА_6 за підозрою у вчиненні злочину, тобто з 17:05 год. 10 серпня 2015 року, не зараховуючи до нього період перебування ОСОБА_6 під заставою з 09 серпня 2016 року по 06 вересня 2016 року включно.
У відповідності до вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VII від 21 листопада 2015 року зараховано в строк покарання ОСОБА_6 строк його перебування в умовах попереднього тримання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі в періоди з 10 серпня 2015 року по 08 серпня 2016 року включно і з 07 вересня 2016 року по 20 червня 2017 року включно.
Ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 31 липня 2018 року вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 28 лютого 2018 року щодо ОСОБА_6 залишено без зміни.
Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_6 ОСОБА_7 , не оскаржуючи фактичні обставини справи, доведеність винуватості та кваліфікацію дій ОСОБА_6 , просить ухвалу суду апеляційної інстанції скасувати, а вирок місцевого суду змінити на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону від 26 листопада 2015 року) здійснити перерахунок ОСОБА_6 попередньо відбутого строку з розрахунку один день позбавлення волі за два дні у періоди з 10 серпня 2015 року по 08 серпня 2016 року та з 07 вересня 2016 року по день набрання вироком законної сили 31 липня 2018 року.
В обґрунтування наведеного посилається на ст. 7 Конвенції про захист прав та основоположних свобод, ст. 58 Конституції України та ст. 5 КК України, оскільки під час розгляду справи судами першої та апеляційної інстанцій мало місце неправильне застосування кримінального закону.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор заперечив проти касаційної скарги захисника засудженого, вважав рішення законними, а ці питання підлягають вирішенню в порядку статей 537, 539 Кримінального процесуального кодексу України (далі КПК України).
Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону. Істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення (ч. 1 ст. 412 КПК).
У відповідності з ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Як убачається із касаційної скарги захисник засудженого ОСОБА_6 ОСОБА_7 , не оскаржує та не заперечує фактичні обставини злочинів, доведеність винуватості та правильність кваліфікації дій ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України.
Враховуючи наведене, Верховний Суд фактичні обставини злочинів, доведеність винуватості та правильність кваліфікації дій засудженого ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 187, ч. 2 ст. 187, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України не переглядає.
Доводи, наведені у касаційній скарзі захисника засудженого в частині застосування ч. 5 ст. 72 КК України та необхідність здійснення перерахунку попередньо відбутого строку з розрахунку один день позбавлення волі за два дні, з огляду на положення ст. 58 Конституції України та ст. 5 КК України є обґрунтованими та підлягають задоволенню.
Так, суд першої інстанції ухвалив строк відбування покарання ОСОБА_6 рахувати з моменту затримання ОСОБА_6 за підозрою у вчиненні злочину, тобто з 17:05 год. 10 серпня 2015 року, не зараховуючи до нього період перебування ОСОБА_6 під заставою з 09 серпня 2016 року по 06 вересня 2016 року включно. Відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIIІ від 21 листопада 2015 року зараховано в строк покарання ОСОБА_6 строк його перебування в умовах попереднього тримання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі в періоди з 10 серпня 2015 року по 08 серпня 2016 року включно і з 07 вересня 2016 року по 20 червня 2017 року включно.
Таким чином, місцевий суд застосував правила ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону № 838-VIII лише стосовно періоду попереднього ув`язнення ОСОБА_6 - з 10 серпня 2015 року (з моменту затримання ОСОБА_6 за підозрою у вчиненні злочину) по 20 червня 2017 року включно (тобто до набрання чинності Законом України від 18 травня 2017 року № 2046-VIII "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення"), за виключенням періоду з 09 серпня 2016 року по 06 вересня 2016 року.
Разом з тим, виходячи з висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеному у постанові від 29 серпня 2018 року (справа № 663/537/17), при зарахуванні ОСОБА_6 у строк покарання строку його попереднього ув`язнення підлягають застосуванню правила ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону № 838-VIII стосовно всього періоду його попереднього ув`язнення по 31 липня 2018 року включно, тобто до набрання вироком законної сили (з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі).
Таким чином, судові рішення щодо ОСОБА_6 в цій частині підлягають зміні. Зокрема, період попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 31 липня 2017 року включно слід зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
За таких обставин, керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд вважає, що касаційну скаргу захисника слід задовольнити частково, а вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 28 лютого 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 31 липня 2018 року щодо ОСОБА_6 змінити.
З цих підстав Суд постановив:
Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Шевченківського районного суду м. Запоріжжя від 28 лютого 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 31 липня 2018 року щодо ОСОБА_6 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року) період попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року до 31 липня 2018 року включно зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
У решті судові рішення залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3