КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа№11-кп/824/485/2018 Головуючий у 1-ій інстанції: ОСОБА_1
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 грудня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
засуджено ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8
розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Солом`янського районного суду м. Києва від 10 травня 2018 року, -

ВСТАНОВИЛА:

Ухвалою Солом`янського районного суду м. Києва від 10 травня 2018 року скасовано звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням за вироком Святошинського районного суду міста Києва від 15.09.2016 року та направлено для відбування покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки.

Своє рішення суд мотивував тим, що ОСОБА_7 під час іспитового строку вчинив новий злочин.

Не погоджуючись з прийнятим рішенням ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, в якій просить ухвалу Солом`янського районного суду м. Києва від 10 травня 2018 року скасувати, постановити нову ухвалу про відмову у задоволенні подання представника Солом`янського районного сектору Київського міського відділу з питань пробації.

Свої вимоги апеляційної скарги мотивує тим, що у матеріалах справи відсутні підстави для скасування його звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлення для відбування покарання, оскільки він виконував усі покладені на нього судом обов`язки; у зв`язку із сімейними обставинами вчинив адміністративне правопорушення, за яке його притягнуто до адміністративної відповідальності за ст. 121-5 КУпАп, а у подальшому його засуджено за ч. 1 ст. 389 КК України за ухилення від відбування покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами; апелянт також вказує, що порушено його право на захист у судовому засіданні суду першої інстанції, так як він юридично не обізнаний, з усім погоджувався та все визнавав, не розуміючи суті, а суд не забезпечив йому участь захисника у справі.
Колегія суддів заслухала доповідь судді, пояснення засудженого ОСОБА_7 , який підтримав вимоги поданої апеляційної скарги; пояснення прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги; вивчила матеріали кримінального провадження, перевірила доводи апеляційної скарги та дійшла висновку, що вона підлягає задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення в межах апеляційної скарги.

Згідно ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Згідно ч. 2 ст.78 КК суд за поданням органу, який здійснює контроль за поведінкою засудженого, звільненого від відбування покарання з випробуванням, може прийняти рішення про скасування звільнення та про направлення засудженого для відбування призначеного покарання в разі невиконання покладених на нього обов`язків, визначених ст.76 КК, або систематичного (три і більше разів) вчинення правопорушень, що потягли адміністративні стягнення і свідчать про його небажання стати на шлях виправлення.

Частиною 3 ст. 78 КК України передбачено, що у разі вчинення засудженим протягом іспитового строку нового злочину суд призначає йому покарання за правилами, передбаченими в статтях 71, 72 цього Кодексу.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження,вироком Святошинського районного суду м. Києва від 15 вересня 2016 року ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 286 КК України, та призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 2 роки. Відповідно до ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік та покладено обв`язки, передбачені ст. 76 КК України.
Вироком Святошинського районного суду м. Києва від 29.01.2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 389 КК України, та призначено йому покарання у виді 6 місяців виправних робіт за місцем роботи з відрахуванням щомісячно в дохід держави 10 відсотків заробітку за те, що він, усвідомлюючи протиправність своїх дій, з метою ухилення від відбування покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами, маючи реальну можливість виконувати покладені на нього обов`язки, продовжив керувати транспортними засобами, в результаті чого 18.03.2017 року був притягнутий до адміністративної відповідальності за порушення правил дорожнього руху працівниками управління патрульної поліції у м. Києві.
Старший інспектор Солом`янського районного сектору Київського міського відділу з питань пробації ОСОБА_9 19.04.2018 року звернувся до суду із поданням про направлення звільненого від покарання з випробуванням ОСОБА_7 для відбування покарання, призначеного вироком Святошинського районного судом м. Києва від 15.09.2016 року і як підставу вказав, що ОСОБА_7 під час відбування додаткової міри покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами свідомо ухилився від відбування даного виду покарання, за що був засуджений Солом`янським районним судом міста Києва від 29.01.2018 року за ч. 1 ст. 389 КК України.

При цьому даним вироком не враховано факт вчинення нового кримінального правопорушення під час іспитового строку.

Суд першої інстанції, задовольнив зазначене клопотання із наведених у ньому підстав, зокрема скасував звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням та направив його для відбування покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 15 вересня 2016 року, посилаючись на те, що ОСОБА_7 під час іспитового строку вчинив новий злочин, за який його засуджено вироком Святошинського районного суду м. Києва від 29.01.2018 року за ч. 1 ст. 389 КК України, що унеможливлює його звільнення від призначеного покарання після закінчення іспитового строку.

За змістом частини 3 статті 78 КК у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину суди мають розцінювати це як порушення умов застосування статті 75 КК про звільнення від відбування покарання з випробуванням і призначати покарання за сукупністю вироків на підставі статті 71 КК.

Слід розмежувати, що у разі вчинення особою під час іспитового строку нового злочину, таку обставину необхідно враховувати саме при призначенні покарання за новий злочин за правилами ст. 71 КК України, а не як підставу скасування звільнення від відбування покарання з випробуванням та направлення засудженого для відбування призначеного судом покарання, тобто умови та підстави застосування ч. 2 та ч. 3 ст. 78 КК України, мають різні правові наслідки.
Колегія суддів дійшла висновку, що внесення інспектором з питань пробації на розгляд суду клопотання про скасування звільнення від відбування покарання і направлення для відбування покарання у зв`язку із вчиненням засудженим нового злочину в період іспитового строку не передбачено КК України, КПК України та КВК України, а вирішення питання призначення покарання у такому разі відповідно до ч. 3 ст. 78 КК України покладено на суд виключно при постановленні вироку.

Доводи апелянта про порушення його права на захист, були предметом перевірки у суді апеляційної інстанції, однак свого підтвердження не знайшли, оскільки у даній справі участь захисника не є обов`язковою, а клопотання про доручення Регіональному центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги у місті Києві призначити йому адвоката для здійснення захисту за призначенням ОСОБА_7 не заявляв, що і підтвердив у суді апеляційної інстанції.
Враховуючи вищевикладені обставини в їх сукупності суд апеляційної інстанції вважає за необхідне задовольнити апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 , оскаржувану ухвалу скасувати, постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні подання про скасування звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням і направлення засудженого для відбування покарання, призначеного вироком Святошинського районного судом м. Києва від 15.09.2016 року.
Керуючись ст. 78 КК України, ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,
УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити.

Ухвалу Солом`янського районного суду м. Києва від 10 травня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою у задоволенні подання старшого інспектора Солом`янського районного сектору Київського міського відділу з питань пробації про скасування звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням за вироком Святошинського районного суду міста Києва від 15.09.2016 року та направлення для відбування покарання у виді обмеження волі строком на 2 роки, відмовити.
Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та може бути оскаржена до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня її проголошення.

Судді:

_________________ _________________ _________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4