Дата документу 01.04.2019 Справа № 315/842/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 315/842/17 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/248/19 Доповідач в 2 інст.: ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 286 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

1 квітня 2019 року м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

потерпілої ОСОБА_8 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора у кримінальному провадженні прокурора Гуляйпільського відділу Токмацької місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_9 , потерпілої ОСОБА_8 , потерпілої ОСОБА_10 на вирок Гуляйпільського районного суду Запорізької області від 3 серпня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Гуляйполе Запорізької області, громадянин України, українець, маючий середню спеціальну освіту, одружений, маючий на утриманні двох малолітніх дітей, непрацюючий, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, та йому призначеного покарання у вигляді 5 років позбавлення волі без позбавлення права керування транспортними засобами.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік, з покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.
Запобіжний захід по справі не обирався.
Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави в рахунок відшкодування витрат на проведення експертиз 4184, 60 грн.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь потерпілої ОСОБА_10 у відшкодування моральної шкоди 10000 гривень, на користь потерпілої ОСОБА_8 у відшкодуванні моральної шкоди 29000 гривень.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України за наступних обставин.

8 листопада 2013 року приблизно о 1 годині ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, керуючи автомобілем «ВАЗ-21011», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , рухався по вул. Петровського в м. Гуляйполе Запорізької області зі сторони вул. Ворошилова в напрямку вул. Шевченка зі швидкістю 100 км/год, що перевищує допустиму швидкість руху в населеному пункті. В якості пасажира в салоні автомобіля перебував ОСОБА_11 .
Під час руху в районі домоволодіння АДРЕСА_3 по вищевказаній вулиці на заокругленні проїжджої частини вліво ОСОБА_7 , у зв`язку зі зниженням уваги та реакції, а також порушенням координації дій, викликаних вживанням алкогольних напоїв, не обрав безпечну швидкість руху для своєчасного та правильного реагування на зміну дорожніх умов, не переконався, що це буде безпечним і не створить перешкоди або небезпеки іншим учасникам дорожнього руху, змінив напрямок свого руху вправо, внаслідок чого виїхав на праве узбіччя, де допустив наїзд на дерево.
Своїми діями водій ОСОБА_7 порушив вимоги п. 2.3 б), п. 2.9 а), п. 10.1, п. 12.1, п. 12.4, п. 12.9 б) Правил дорожнього руху України.
Порушення водієм ОСОБА_7 вимог п. 2.3 б), п. 10.1, п. 12.1 Правил дорожнього руху України з технічної точки зори знаходиться в прямому причинному зв`язку з подією ДТП.
Внаслідок даної дорожньо-транспортної пригоди пасажир автомобіля «ВАЗ-21011», державний реєстраційний номер НОМЕР_1 , ОСОБА_11 помер на місці пригоди, його смерть наступила від множинних переломів кісток скелету з пошкодженням внутрішніх органів, що ускладнилось розвитком шоку, множинні переломи кісток скелету з пошкодженням внутрішніх органів явились небезпечними для життя ушкодженнями, мають ознаки тяжких тілесних ушкоджень та знаходяться в прямому причинному зв`язку з настанням смерті, всі виявлені тілесні ушкодження могли утворитися в умовах дорожньо-транспортної пригоди.

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_8 , не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважає призначене ОСОБА_7 покарання таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що обвинувачений свою вину не визнав, спричинені збитки відшкодував частково, від його дій настали тяжкі наслідки у вигляді смерті її сина, у зв`язку з чим призначений судом першої інстанції іспитовий строк є занадто малим, і повинен становити не менше чотирьох років.

Також не погоджується з визначеним судом розміром моральної шкоди, оскільки їй були спричинені матеріальні і моральні збитки, а також непереборні страждання, пов`язані з втратою сина.

Просить вирок в частині призначеного покарання та стягнення моральної шкоди скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 286 КК України зі звільненням від його відбування з випробування з іспитовим строком 4 роки та стягнути з ОСОБА_7 на її користь моральну шкоду в розмірі 100000 гривень.

В апеляційній скарзі потерпіла ОСОБА_10 також не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважає призначене ОСОБА_7 покарання таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості, а також не погоджується з визначеним судом розміром моральної шкоди.

В обґрунтування своїх вимог посилається на повністю аналогічні доводи, що і потерпіла ОСОБА_8 .

Просить вирок в частині призначеного покарання та стягнення моральної шкоди скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 286 КК України зі звільненням від його відбування з випробування з іспитовим строком 4 роки та стягнути з ОСОБА_7 на її користь моральну шкоду в розмірі 100000 гривень.

В апеляційній скарзі прокурор також не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_7 та кваліфікацію судом його дій, вважає призначене ОСОБА_7 покарання таким, що не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції не врахував місце та час вчинення злочину, який було скоєно в центрі міста особою у стані сильного алкогольного сп`яніння, велику швидкість транспортного засобу, тобто обвинувачений ризикував не лише своїм життям і життям пасажира, а й життям інших учасників руху та пішоходів.

Крім того, призначаючи обвинуваченому покарання, суд не врахував думку потерпілих, які наголошували на призначенні йому суворого покарання, а також те, що обвинувачений вину не визнав та частково відшкодував шкоду потерпілим.

Просить вирок в частині призначеного покарання скасувати та ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 286 КК України у вигляді 5 років позбавлення волі.

Від обвинуваченого ОСОБА_7 на адресу апеляційного суду надійшли заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких він зазначає, що суд першої інстанції належним чином мотивував його звільнення від відбування покарання з випробуванням, потерпілі не наполягали на суворому покаранні, в суді він казав правду, а тому твердження прокурора про формальне визнання вини є невірним, матеріальну шкоду потерпілим він виплатив під час судового слідства, щодо визначеної судом моральної шкоди він не заперечує, до того ж, він раніше не судимий, має на утриманні двох малолітніх дітей, постійної роботи не має, просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін.

Також від обвинуваченого ОСОБА_7 на адресу апеляційного суду надійшли заперечення на апеляційні скарги потерпілих, в яких він зазначає, що призначений йому іспитовий строк достатнім, оскільки з часу скоєння ДТП жодних правопорушень він не вчиняв, тверезо оцінює небезпеку своїх дій. З приводу стягнутої моральної шкоди зазначає, що суд правильно взяв до уваги відсутність у нього постійної роботи, наявність на утриманні двох малолітніх дітей, непрацюючої дружини. Просить апеляційні скарги потерпілих залишити без задоволення, а вирок суду залишити без змін.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, яка частково підтримала апеляційні скарги потерпілих та в повному обсязі підтримала апеляційну скаргу прокурора та просила її задовольнити, заслухавши потерпілу ОСОБА_8 , яка підтримала свою апеляційну скаргу та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора, заслухавши обвинуваченого, який заперечував проти задоволення всіх апеляційних скарг, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційних скаргах, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги потерпілих та прокурора підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, тобто, ухваленим компетентним судом згідно з нормами матеріального права та з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченого КПК України.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

З огляду на ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, окрім іншого, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Частиною 1 статті 412 КПК України до істотних порушень вимог кримінального процесуального закону віднесені порушення цього Кодексу, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
При вивченні матеріалів кримінального провадження та перевірці доводів апеляційних скарг потерпілих і прокурора колегією суддів було встановлено, що судом першої інстанції під час розгляду провадження було суттєво порушено порядок процедури судового розгляду, передбачений параграфом 3 Глави 28 КПК України, який визначає, що після судових дебатів суд обов`язково надає обвинуваченому останнє слово, після якого негайно виходить до нарадчої кімнати, про що оголошує присутнім у залі судового засідання.

Так, відповідно до ч. 1 ст. 365 КПК України, після оголошення судових дебатів закінченими суд надає обвинуваченому останнє слово.
Відповідно до ч. 1 ст. 366 КПК України, після останнього слова обвинуваченого суд негайно виходить до нарадчої кімнати для ухвалення вироку, про що головуючий оголошує присутнім у залі судового засідання.
Як вбачається з технічного запису та журналу судового засідання від 27 червня 2018 року, суд першої інстанції, після закінчення з`ясування обставин та перевірки їх доказами, перейшов до судових дебатів, і по закінченню промов учасників судових дебатів, надав їм право обмінятися репліками, після чого оголосив судові дебати закінченими та оголосив перерву до 24 липня 2018 року для надання останнього слова обвинуваченому (т. 3, а.с. 29, 31).

Разом з тим, відповідно до наявної в матеріалах кримінального провадження довідки № 189-дові./18 від 24 липня 2017 року, судовий розгляд у вказаний день не відбувся у зв`язку із зайнятістю судді ОСОБА_1 у розгляді цивільної справи № 315/849/18 (т. 3, а.с. 30).

Наступним документом в матеріалах провадження на арк. 32-37 т. 3 міститься вирок суду від 3 серпня 2018 року, журнал судового засідання від цієї дати в матеріалах провадження відсутній.

Отже наведене свідчить, що суд першої інстанції порушив вимоги ст.ст. 365, 366 КПК України, оскільки після закінчення судових дебатів обвинуваченому ОСОБА_12 останнього слова не надав, до нарадчої кімнати для ухвалення вироку не вийшов, що є безумовною підставою для скасування судового рішення.
Також, при перевірці доводів апеляційних скарг та матеріалів кримінального провадження, колегією суддів встановлено порушення норм кримінального процесуального законодавства в частині незмінності складу суду.

Так, у відповідності до ч. 1 ст. 319 КПК України, судовий розгляд у кримінальному провадженні повинен бути проведений в одному складі суддів. У разі якщо суддя позбавлений можливості брати участь у судовому засіданні, він має бути замінений іншим суддею, який визначається у порядку, встановленому ч. 3 ст. 35 цього Кодексу. Після заміни судді судовий розгляд розпочинається спочатку, крім випадків, передбачених ч. 2 цієї статті та ст. 320 цього Кодексу.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, після надходження до суду обвинувального акту у відношенні ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 286 КК України, автоматизованою системою документообігу суду зазначене кримінальне провадження 19 липня 2017 року було розподілено на головуючого суддю ОСОБА_13 (т. 1, а.с. 1).

З технічного запису та журналу судового засідання від 25 жовтня 2017 року вбачається, що під час перебування кримінального провадження на розгляді судді ОСОБА_13 , в судовому засіданні було допитано обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпілу ОСОБА_8 (т. 1, а.с. 66-68, 77).

Після цього, на підставі розпорядження керівника апарату суду № 24/17 від 3 листопада 2017 року, у зв`язку з прийняттям Вищою радою правосуддя рішення про звільнення судді ОСОБА_13 за власним бажанням, протоколом повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 3 листопада 2017 року, головуючим суддею було визначено ОСОБА_1 (т. 1, а.с. 78-79).

Як вбачається зі звукозапису та журналу судового засідання від 20 листопада 2017 року, головуючий суддя ОСОБА_1 оголосив склад суду, роз`яснив учасникам кримінального провадження положення статті 319 КПК України, після чого вислухав їх думку щодо необхідності нового проведення процесуальних дій, які вважали за можливе продовжувати розгляд кримінального провадження (т. 1, а.с. 94-95, 162).

Крім того, як вбачається з наявної в матеріалах кримінального провадження доповідної записки судді ОСОБА_1 , зареєстрованої у вхідній канцелярії суду під № 6196 від 28 грудня 2017 року, він ознайомився з ходом судового провадження та матеріалами кримінального провадження, згодний з прийнятими судом процесуальними рішеннями та вважає за недоцільне нове проведення процесуальних дій, що вже були проведені до заміни судді (т. 1, а.с. 132).

Після чого, в судовому засіданні від 28 грудня 2017 року, суд першої інстанції порадившись на місці, ухвалив продовжити розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_14 у зв`язку з відсутністю необхідності розпочинати судовий розгляд спочатку та здійснювати повторно процесуальні дії, які вже здійснювалися під час судового розгляду до заміни головуючого судді ОСОБА_13 (т. 1, а.с. 137-138; т. 3, а.с. 31).

Разом з тим, колегія суддів зазначає, що розгляд даного кримінального провадження здійснювався суддею одноособово, суддя ОСОБА_1 не визначався у ньому запасним суддею, а тому при проведенні повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями, фактично було змінено склад суду, а не замінено одного суддю зі складу суддів.

У зв`язку з викладеним вище, фактично показання обвинуваченого ОСОБА_7 та потерпілої ОСОБА_8 були досліджені іншим складом суду, що призвело до порушення принципу безпосередності дослідження показань, речей і документів, у зв`язку з чим суд першої інстанції кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, за своїм внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватись на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, безпосередньо не оцінив.
Частиною 1 ст. 415 КПК України визначено, що суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо встановлені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкоджають чи можуть перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Статтею 7 КПК України передбачені загальні засади кримінального провадження, зокрема те, що під час кримінального провадження суд зобов`язаний неухильно додержуватися вимог Конституції України, цього Кодексу, міжнародних договорів, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, вимог інших актів законодавства.

Відповідно до ч. 6 ст. 9 КПК України у випадку, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

З врахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що вирок, як постановлений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, не може бути визнаний законним та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, що відповідає вимогам ст.ст. 409, 412, 415 КПК України.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно, всебічно з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, ретельно перевірити усі докази кримінального провадження, з належною їх мотивацією, в тому числі, взяти до уваги інші доводи, які зазначалися в апеляційних скаргах, та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення у відповідності до приписів, передбачених ст. 370, 374 КПК України.

Виходячи з вимог ст.ст. 407, 409, 415 КПК України при скасуванні судових рішень з направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, перевагу одних доказів над іншими, застосування судом того чи іншого закону та покарання.

Разом з тим з огляду на певну неузгодженість положень ч. 2 ст. 415 КПК України та ч. 2 ст. 416 КПК України, призначаючи новий судовий розгляд провадження в суді першої інстанції, судова колегія, застосувавши положення ч. 6 ст. 9 КПК України та принцип законності, вважає за необхідне виловитися з приводу доводів апеляційної скарги прокурора про неправильність призначення ОСОБА_7 покарання, які слід визнати аргументованими.

Так в апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати і призначити обвинуваченому покарання у вигляді п`яти років позбавлення волі, яке слід відбувати реально.

Щодо незастосування судом першої інстанції додаткового покарання у вигляді позбавлення права керування транспортним засобами прокурор в своїй апеляційній скарзі доводів не наводить, з огляду на що з урахуванням положень ст. 404 КПК України колегія суддів в цій частині обґрунтованість висновків суду першої інстанції не перевіряє, але в разі визнання ОСОБА_7 при новому судовому розгляду винуватим у всьому обсязі пред`явленого йому обвинувачення, призначаючи покарання, суд першої інстанції повинен врахувати конкретні обставини даного кримінального правопорушення, його наслідки, обставини, які пом`якшують та обтяжують покарання та призначити покарання у відповідності до приписів ст. 65 КК України, а також враховуючи правові висновки, викладені у Постанові Верхового Суду від 29 травня 2018 року у справі № 484/3291/16-к (провадження № 51-2658км18).

Вирішуючи у відповідності до ч. 1 ст. 197, ст. 331, п. 3 ч. 1 ст. 419 КПК України питання щодо запобіжного заходу, колегія суддів виходить із наступного.
Оскільки у кримінальному провадженні обвинуваченому запобіжний захід не обирався і на даний час відсутні підстави для його обрання, колегія суддів вважає за потрібне запобіжний захід відносно ОСОБА_7 не обирати.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И ЛА:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні прокурора Гуляйпільського відділу Токмацької місцевої прокуратури Запорізької області ОСОБА_9 , потерпілої ОСОБА_8 , потерпілої ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Гуляйпільського районного суду Запорізької області від 3 серпня 2018 року у відношенні ОСОБА_7 , скасувати.

Призначити новий розгляд провадження в тому ж суді в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3