Постанова
Іменем України
10 квітня 2019 року

м. Київ
справа № 611/293/17
провадження № 51-4924км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового
засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,
засудженого ОСОБА_6 ,
захисника ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу з доповненнями засудженого ОСОБА_6 на вирок Барвінківського районного суду Харківської області від 22 червня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 15 лютого 2018 року у кримінальному провадженні № 0000045 щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Лієпая Республіки Латвія, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
засудженого за вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Барвінківського районного суду Харківської області від 22 червня 2017 року ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за ч. 2 ст. 121 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_6 зараховано в строк відбуття покарання його перебування в установах попереднього ув`язнення за період із 02 лютого 2017 року до 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Вирішено питання щодо процесуальних витрат і речових доказів у провадженні.
Апеляційний суд Харківської області від 15 лютого 2018 року апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишив без задоволення, а вирок місцевого суду щодо нього без змін. Постановив відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції від 26 листопада 2015 року) зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 02 лютого 2017 року до 20 червня 2017 року включно із розрахунку: один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Суд визнав ОСОБА_6 винуватим у вчиненні злочину, за який його було засуджено, за обставин, детально викладених у вироку.
Як установив суд, ОСОБА_6 01 лютого 2017 року близько 19:00, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, зайшов на подвір`я домоволодіння АДРЕСА_1 за місцем свого проживання, де побачив незнайомого йому раніше молодого чоловіка, як він дізнався пізніше це був ОСОБА_8 .

Останній не міг пояснити причину знаходження у вечірній час на території зазначеного домоволодіння, в результаті чого між ними виникла сварка, під час якої ОСОБА_6 виніс з житлового будинку дерев`яну палицю, та, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, маючи намір на заподіяння невизначеної шкоди здоров`ю, наніс по голові, верхніх кінцівках та тулубу ОСОБА_8 багаточисельні удари.

В результаті протиправних дій ОСОБА_8 були заподіяні тяжкі та легкі тілесні ушкодження.
Внаслідок отриманих тілесних ушкоджень ОСОБА_8 у хірургічному відділенні КЗОЗ «Барвінківська ЦРЛ» помер ІНФОРМАЦІЯ_2 .
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка їх подала
У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, порушує питання про зміну судових рішень. Зазначає, що апеляційний суд неправильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України, а саме у строк попереднього ув`язнення з розрахунку один попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі зараховано лише період з 02 лютого 2017 року до 20 червня 2017 року, однак вирок місцевого суду щодо нього набрав законної сили 15 лютого 2018 року. Крім того засуджений наголошує, що йому призначено надто суворе покарання, оскільки суди не врахували, що він активно сприяв розкриттю злочину, надавав потерпілому допомогу, викликав швидку, має на утриманні неповнолітню дитину та щиро розкаявся.
В доповненнях до касаційної скарги засуджений ОСОБА_6 зазначає про неповноту й односторонність судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, та, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просить скасувати судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Вказує, що суд апеляційної інстанції усупереч вимогам статей 404, 419 КПК України належним чином не розглянув поданої засудженим апеляційної скарги та не надав відповіді на всі її доводи, зокрема щодо необхідності перекваліфікувати його дії з ч. 2 ст. 121 КК України на ст. 118 чи ст. 119 КК України.
Позиції інших учасників судового провадження
Прокурор ОСОБА_5 заперечував щодо задоволення касаційної скарги з доповненнями.
Засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 підтримали подану касаційну скаргу з доповненнями.
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Частиною 1 цієї статті передбачено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.
Враховуючи наведене, суд касаційної інстанції не перевіряє судові рішення в частині неповноти та однобічності судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Однак зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.
Залишаючи без задоволення апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 , зокрема і в частині встановлених місцевим судом обставин вчинення злочину, апеляційний суд навів в ухвалі докладні мотиви прийнятого рішення і не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б перешкодили суду першої інстанції повно і всебічно розглянути кримінальне провадження та дати правильну юридичну оцінку вчиненому.
Відповідно до встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження дії ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 121 КК України кваліфіковані правильно.
З матеріалів кримінального провадження вбачається, що висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні злочину зроблено з дотриманням вимог ст. 23 КПК України на підставі об`єктивно з`ясованих всіх обставин, підтверджених доказами, які було досліджено та перевірено під час судового розгляду, а також оцінено відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Вирок суду правильно обґрунтовано: показаннями потерпілої ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , протоколом огляду місця події, висновком судово-медичної експертизи, протоколом проведення слідчого експерименту, висновком додаткової судово-медичної експертизи тощо.
Зазначені докази відповідають вимогам КПК України щодо їх належності й допустимості та у своїй сукупності є достатніми для доведення винуватості ОСОБА_6 у заподіянні потерпілому умисних тяжких тілесних ушкоджень, які спричинили смерть останнього.
Вирок місцевого суду є законним, обґрунтованим та відповідає вимогам ст. 374 КПК України.
Доводи засудженого про суворість призначеного йому покарання є непереконливими.
Так, відповідно до ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Призначаючи покарання ОСОБА_6 , місцевий суд з достатньою повнотою врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке є тяжким, особу винуватого, який неодноразово судимий, на обліку у лікаря психіатра не перебуває, перебуває на обліку у лікаря-нарколога з діагнозом: синдром алкогольної залежності, негативно характеризується за місцем проживання, обставини, що пом`якшують покарання, щире каяття, надання допомоги потерпілому безпосередньо після вчинення кримінального правопорушення, обставини, що обтяжують покарання, вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння, рецидив злочину. За таких умов місцевий суд дійшов обґрунтованого висновку про необхідність призначення ОСОБА_6 наближеного до мінімального покарання, що передбачене в санкції частини статті, за якою його визнано винуватим.
Призначене ОСОБА_6 покарання, на думку колегії суддів, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів та відповідає вимогам статей 50, 65 КК України.
При цьому апеляційним судом правильно зазначено, що в матеріалах кримінального провадження відсутні дані про те, що у ОСОБА_6 є неповнолітня дитина, однак, враховуючи конкретні обставини кримінального провадження, дані про особу винуватого, то навіть у разі підтвердження зазначеної обставини, вона не впливає на рішення місцевого суду щодо виду та розміру призначеного покарання.
Враховуючи конкретні обставини кримінального провадження, а також те, що засуджений ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, вчинив тяжкий злочин, внаслідок якого загинула людина, колегія суддів не знаходить підстав для пом`якшення йому покарання, про що ставиться питання в його касаційній скарзі.
Перевіривши вирок в апеляційному порядку за апеляційною скаргою ОСОБА_6 , апеляційний суд надав належну оцінку доводам апеляційної скарги та, навівши підстави прийнятого рішення, обґрунтовано відмовив у їх задоволенні.
Ухвала апеляційного суду достатньо вмотивована та відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Разом з тим, доводи касаційної скарги засудженого про неправильне застосування судами вимог ч. 5 ст. 72 КК України є слушними.
Так, частиною 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII було передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Зазначені права та свободи людини і громадянина мають своє відображення у положеннях ст. 5 КК України. Так, ч. 2 цієї статті передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії у часі.
Відповідно до правового висновку щодо правозастосування, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17, положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що кримінальне правопорушення ОСОБА_6 вчинив 01 лютого 2017 року. Згідно протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, від 02 лютого 2017 року ОСОБА_6 був затриманий саме 02 лютого 2017 року.
Оскільки судом першої та апеляційної інстанцій було неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 5 ст. 72 КК України, то обидва судові рішення в цій частині підлягають зміні, а касаційна скарга засудженого частковому задоволенню.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу з доповненнями засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Барвінківського районного суду Харківської області від 22 червня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 15 лютого 2018 року щодо ОСОБА_6 змінити. На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 02 лютого 2017 року по 15 лютого 2018 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині судові рішення залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3