КИЇВСЬКИЙ AПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 жовтня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в м. Києві кримінальне провадження № 0000343 за апеляційною скаргою заступника прокурора міста Києва ОСОБА_5 на вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 05.06.2018 щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Києва, українця, громадянина України, працюючого директором ТОВ «ТАД», одруженого, з вищою освітою, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України, ?
за участі:
прокурора ОСОБА_7 , ОСОБА_8

обвинуваченого ОСОБА_9

захисника ОСОБА_10

ВСТАНОВИЛА
Вироком Дніпровського районного суду міста Києва від 05.06.2018 ОСОБА_9 визнано винним за ч.2 ст.309 КК України та призначено йому покарання у виді 02 (двох) років позбавлення волі.На підставі ст.75 КК України, звільнено ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 01 (одного) року іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки. Відповідно до ст.76 КК України, зобов`язано ОСОБА_9 періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації. Запобіжний захід щодо ОСОБА_9 не обрано. Цивільний позов у кримінальному провадженні не заявлено. Стягнуто з ОСОБА_9 на користь держави процесуальні витрати на залучення експерта для проведення судової експертизи у розмірі 2574 грн. 00 коп. та судової експертизи у розмірі 1716 грн. 00 коп., а всього 4290 грн. 00 коп. Вирішено долю речових доказів.

Не погоджуючись з таким рішенням, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просить апеляційний суд дослідити матеріали кримінального провадження, що характеризують особу обвинуваченого, вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 05.06.2018 відносно ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
В обґрунтування своєї апеляційної скарги, не оспорюючи фактичні обставини вчинення кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації дій обвинуваченого, прокурор оскаржує вирок суду в частині призначеного ОСОБА_9 покарання та вказує на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та на невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м?якості. Зокрема, апелянт посилається на п.3 ч.2 ст.52 КПК України та зазначає, що судом розглянуто справу за відсутності захисника, в той час як участь останнього є обов?язкова, оскільки ОСОБА_9 перебував на обліку у лікаря нарколога, а тому внаслідок психічних вад не здатний повною мірою реалізувати свої права. Також прокурор зазначає, що суд необґрунтовано застосував до обвинуваченого положення ст.75 КК України, безпідставно визнав обставиною, що пом?якшує покарання останнього ? щире каяття, оскільки будь-яких даних, які б підтверджували наявність такої обставини, матеріали кримінального провадження не містять, в вину він визнав під тиском беззаперечних доказів намагається уникнути справедливого покарання за вчинене.
Також від захисника обвинуваченого ? адвоката ОСОБА_10 надійшли заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких він просить апеляційний суд апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а оскаржуваний вирок ? без змін.

Обґрунтовуючи подані заперечення захисник звертає увагу суду на тому, що ОСОБА_9 пройшов добровільний курс лікування від наркотичної залежності, чистосердечно розкаявся у вчиненому. Зауважує, що обвинувачений поряд з психологічним усвідомленням вини, у суді усвідомлював значення своїх дій та керував ними, відмовився від послуг захисника та не вважає своє право на захист порушеним. Також адвокат наголошує, що ОСОБА_9 пройшов психологічну діагностику у психолога, що підтверджується висновком від 29.09.2018.
Інших апеляцій, доповнень заперечень від учасників кримінального провадження не надходило.

За обставин викладених у вироку, у квітні місяці 2017 року, точної дати та часу органом досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_9 , перебуваючи за адресою: АДРЕСА_2 , здійснив засадження невстановленої кількості рослини коноплі на земельній ділянці розмірами приблизно 2x3 метри. У подальшому, у жовтні місяці 2017 року, ОСОБА_9 зірвав раніше насаджені ним рослини коноплі, чим незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб ? канабіс у великих розмірах. Після чого, ОСОБА_9 за допомогою раніше придбаного пристрою, подрібнив вирощену ним рослину коноплі й таким чином незаконно виготовив наркотичний засіб канабіс у великих розмірах та використовуючи громадський транспорт, незаконно перевіз вказаний наркотичний засіб за місцем свого постійного проживання, а саме за адресою: АДРЕСА_1 , де став його зберігати у великих розмірах без мети збуту та особисто вживати за допомогою саморобних пристроїв для паління канабісу.

У подальшому, 13 лютого 2018 року, у період часу з 19 год. 40 хв. по 22 год. 00 хв., працівниками поліції у квартирі АДРЕСА_3 , а саме, за місцем реєстрації та постійного проживання ОСОБА_9 , виявлено та вилучено: 10 (десять) скляних банок, в кожній з яких знаходиться особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, масою (в перерахунку на суху речовину) 98,39 г, 157,29 г, 45,52 г, 165,26 г, 162,02 г, 101,09 г, 80,91 г, 75,11 г, 168,79 г, 141,71 г; 3 (три) прозорі поліетиленові пакети, у кожному з яких знаходиться особливо небезпечний наркотичний засіб ? канабіс, масою (в перерахунку на суху речовину) 73,44 г, 118,97 г, 119,08 г; 7 (сім) скляних банок, у кожній з яких знаходиться особливо небезпечний наркотичний засіб ? канабіс, масою (в перерахунку на суху речовину) 52,46 г, 30,25 г, 12,58 г, 33,59г, 46,28 г, 32,97 г, 9,28 г.; 3 (три) прозорі поліетиленові пакети, у кожному з яких знаходиться особливо небезпечний наркотичний засіб ? канабіс, масою (в перерахунку на суху речовину) 0,86 г, 0,93 г, 0,89 г; коробка з офольгованого паперу, в якій знаходиться особливо небезпечний наркотичний засіб ? канабіс, масою (в перерахунку на суху речовину) 22,24 г; металева коробка, в якій знаходиться особливо небезпечний наркотичний засіб ? канабіс, масою (в перерахунку на суху речовину) 1,28 г; 5 (п`ять) паперових згортка, у кожному з яких знаходиться особливо небезпечний наркотичний засіб ? канабіс, масою (в перерахунку на суху речовину) 0,34 г, 0,34 г, 0,40 г, 0,38 г, 0,42 г; 4 (чотири) пристрої для куріння, в яких знаходиться особливо небезпечний наркотичний засіб ? екстракт канабісу, масою (в перерахунку на суху речовину) 0,260 г, 0,068 г, 0,066 г, 0,049 г, отже, загальна маса вилученого у ОСОБА_9 особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс (в перерахунку на суху речовину) становить 1 753,86г., що являється великим розміром, загальна маса особливо небезпечного наркотичного засобу ? екстракт канабісу (в перерахунку на суху речовину), становить 0,443 г, що являється великим розміром, відповідно до висновків експерта № 11-2/1180 від 07.03.2018 року та № 11-2/1151 від 05.03.2018 року.

Заслухавши доповідь судді, доводи прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив суд її задовольнити, думку обвинуваченого та його захисника, які заперечили проти апеляційної скарги прокурора і вважали за необхідне залишити без змін вирок суду першої інстанції, дослідивши матеріали кримінального провадження, що характеризують особу обвинуваченого, заслухавши промови учасників судового провадження в судових дебатах та останнє слово обвинуваченого, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційні вимоги прокурора не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Учасниками кримінального провадження фактичні обставини кримінального правопорушення, доведеність вини ОСОБА_9 та правильність кваліфікації його дій за ч.2 ст.309 КК України, як незаконне придбання, виготовлення, перевезення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту у великих розмірах, не оспорюються. З`ясування обставин та дослідження доказів в суді першої інстанції з урахуванням думки обвинуваченого в суді першої інстанції проводилося згідно ч.3 ст.349 КПК України, а тому згідно ч.1 ст.404 КПК України, не є предметом апеляційного розгляду, оскільки суд апеляційної інстанції переглядає оскаржуваний вирок лише в межах апеляційної скарги, а саме в частині призначеного обвинуваченому покарання.
Натомість, доводи, наведені в апеляційній скарзі прокурора щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м?якості, колегія суддів апеляційного суду вважає необґрунтованими, виходячи з наступного.
Згідно змісту положень ст.50 КК України, покарання за вироком суду, з-поміж інших завдань, має на меті не тільки кару, а повинно досягти мети виправлення та запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так й іншими особами.

У відповідності до загальних засад призначення покарання, визначених ст.65 КК України, особі, яка вчинила злочин, зокрема, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, з урахуванням ступеню тяжкості вчиненого злочину, особи винного та обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Згідно вимог ст.75 КК України, якщо суд при призначені покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 5-ти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
В той же час, в п.9 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» вказується, що рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням має бути належним чином мотивовано у вироку.
На думку колегії суддів, суд першої інстанції дотримався вказаних вимог.
Як слідує із мотивувальної частини вироку, суд першої інстанції при визначенні виду та міри покарання ОСОБА_9 врахував характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним кримінального правопорушення, яке відповідно до ст.12 КК України відноситься до середнього ступеня, конкретні обставини кримінального провадження, та дані про його особу обвинуваченого, який під наглядом лікаря-психіатра й лікаря-нарколога не перебуває, з 14.03.2018 по 29.03.2018 перебував на лікуванні у КМНКЛ «Соціотерапія» у відділенні «Денний стаціонар» з діагнозом: «Розлади психіки і поведінки внаслідок вживання канабиноїдів Синдром залежності», за місцем проживання та роботи характеризується позитивно, раніше не судимий. Обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_9 суд визнав його щире каяття. Обставин, які обтяжують покарання ? суд не встановив.

З урахуванням наведених обставин, зокрема ставлення ОСОБА_9 до скоєного (щиро каявся, вину визнав повністю), вік обвинуваченого, офіційно працює та характеризується позитивно, за місцем проживання також характеризується позитивно, усвідомив свої протиправні дії та пройшов курс лікування від наркоманії, суд дійшов до вірного висновку про призначення останньому покарання у виді 02-х (двох) років позбавлення волі, а також можливості звільнити обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням зі встановленням іспитового строку та покладенням на обвинуваченого обов`язків відповідно до ст.76 КК України. З таким висновком суду першої інстанції погоджується і апеляційний суд, оскільки саме таке покарання відповідатиме принципу індивідуалізації покарання, як і в цілому положенням ст.65 КК України.

У зв`язку з цим, незважаючи на доводи апеляційної скарги прокурора, призначене ОСОБА_9 покарання, як за своїм видом так і розміром, не може бути визнане явно несправедливим внаслідок м`якості та слугувати підставою для скасування вироку суду, оскільки судом першої інстанції, у відповідності до вимог, передбачених ст.ст. 50, 65, 75 КК України, враховані всі ті обставини, які повинні бути ним враховані при вирішенні питань, пов`язаних з призначенням покарання, з наведенням у вироку належного обґрунтування прийнятого рішення.

Разом з тим, що стосується посилань апеляційної скарги прокурора на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону через здійснення кримінального провадження за відсутності захисника, то суд враховує, що дійсно, ОСОБА_9 з 14.03.2018 по 29.03.2018 перебував на лікуванні у КМНКЛ «Соціотерапія» у відділенні «Денний стаціонар» з діагнозом: «Розлади психіки і поведінки внаслідок вживання канабиноїдів Синдром залежності». Разом з тим, такий діагноз не відноситься до психічних вад і не охоплюється медичним критерієм ? психічне захворювання, що є усталеною судовою практикою, яка ґрунтується на вимогах процесуального закону в цій частин, а також враховуючи відсутність в даному випадку відсутність ознак медичного критерію неосудності. Окрім того, в суді апеляційної інстанції обвинувачений підтвердив добровільність свого бажання захищатися в суді першої інстанції самостійно і відсутність підстав для призначення йому захисника . За таких обставин, оскільки відповідно до вимог ст.52 КПК України участь захисника в даному кримінальному провадженні не була обов`язковою, то доводи прокурора про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону в даному випадку є безпідставними.

Отже, оскільки в апеляційній скарзі прокурора не наведено об`єктивних доводів чому призначене ОСОБА_9 покарання є явно несправедливим та чому його виправлення і перевиховання неможливе без реального відбування покарання у виді позбавлення волі, а твердження прокурора про порушення права на захист обвинуваченого в ході апеляційного перегляду справи не знайшли свого підтвердження, то посилання апеляційної скарги на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, що потягло невиправдану м`якість призначеного обвинуваченому покарання, а також на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, на думку колегії суддів є необґрунтованим.

З огляду на викладене, апеляційний суд не знаходить підстав для скасування вироку Дніпровського районного суду міста Києва від 05.06.2018, як того просить прокурор.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА
Апеляційну скаргу заступника прокурора міста Києва ОСОБА_5 ? залишити без задоволення.

Вирок Дніпровського районного суду міста Києва від 05.06.2018, яким ОСОБА_9 визнано винним за ч.2 ст.309 КК України з призначенням покарання та із застосуванням положень ст.75, 76 КК України, ? залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту їїпроголошення. Касаційна скарга на дане судове рішення може бути подана безпосередньо до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.
СУДДІ:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Справа № 11-кп/824/508/2017
Категорія: ч.2 ст.309 КК України
Головуючий у суді першої інстанції ОСОБА_11
Суддя-доповідач ОСОБА_1