Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/167/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 186 (82, 86-1, 141) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12.12.2018 року. Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря ОСОБА_5 ,
з участю прокурора ОСОБА_6 ,
захисника адвоката - ОСОБА_7 ,
обвинуваченого - ОСОБА_8 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні, в режимі відеоконференції, матеріали кримінального провадження № 0001292 по обвинуваченню ОСОБА_8 за апеляційними скаргами прокурора, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника-адвоката ОСОБА_7 , на вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 21.09.2018 року,яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Світловодська Кіровоградської області, українця, громадянина України, не одруженого, не працюючого, проживаючого в АДРЕСА_1 , раніше судимого:
1) 25.09.2009 року Світловодським міськрайонним судом Кіровоградської області за ч.1 ст. 186 КК України до 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75, 104 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 1 рік;
2) 17.09.2010 року Голосіївським районним судом м. Києва за ч.ч. 2, 3 ст. 185, ч.2 ст. 186, ст.ст. 70, 71 КК України до 4 років 1 місяця позбавлення волі, звільнився 10.06.2013 року умовно-достроково з невідбутою частиною покарання 7 місяців 29 днів;
3) 07.11.2013 року Печерським районним судом м.Києва за ч.2 ст. 186, ст. 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, ухвалою Березанського міського суду Київської області від 21.03.2016 року на підставі ч.5 ст. 72 КК України зараховано в строк відбування покарання період перебування під вартою з 28.06.2013 року до 09.01.2014 року із розрахунку 1 день попереднього ув`язнання за 2 дні позбавлення волі, звільнився з місць позбавлення волі 16.06.2017 року по відбуттю строку покарання;
визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком 2 (два) роки, за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 6 (шість) місяців.
Вирішено питання про долю речових доказів по справі.

Згідно вироку суду, обвинувачений ОСОБА_8 , будучи раніше судимим за вчинення злочинів проти власності, маючи не зняту і не погашену у встановленому законом порядку судимість, вчинив таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно та відкрите викрадення чужого майна (грабіж), вчинене повторно, за наступних обставин.
Так, 12.07.2017 о 22 годині 15 хвилин ОСОБА_8 проходив по тротуару парку ім. Т.Г. Шевченка, що розташований по вулиці Героїв України м. Світловодська Кіровоградської області, де побачив в руках незнайомої йому раніше громадянки ОСОБА_9 мобільний телефон, який привернув його увагу як предмет злочинного посягання. В цей момент у ОСОБА_8 раптово, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення виник злочинний умисел, направлений на повторне відкрите викрадення мобільного телефону з рук громадянки ОСОБА_9 .
Реалізуючи свій злочинний умисел до кінця, ОСОБА_8 , рухаючись по тротуару парку ім. Т.Г. Шевченка, що розташований по вулиці Героїв України м. Світловодська Кіровоградської області, шляхом ривку повторно відкрито викрав з рук громадянки ОСОБА_9 її мобільний телефон марки «iPhone 4S», вартістю 2249 грн., в корпусі якого знаходилась сім-картка мобільного оператора «Київстар», вартістю 27 грн.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 розуміючи, що його дії викриті власником майна та не бажаючи бути затриманим, з місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_9 майнової шкоди на загальну суму 2276 грн.
Крім того, 22.07.2017 о 23 годині 30 хвилин, ОСОБА_8 проходив біля будинків № 16 та № 18 по вулиці Будівельників м.Світловодська Кіровоградської області, де побачив в руках раніше не знайомої йому неповнолітньої ОСОБА_10 мобільний телефон, який привернув його увагу, як предмет злочинного посягання. В цей момент у ОСОБА_8 раптово, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, виник злочинний умисел, направлений на повторне відкрите викрадення мобільного телефону з рук неповнолітньої ОСОБА_10 .
Реалізуючи свій злочинний умисел до кінця, ОСОБА_8 , рухаючись біля будинків № 16 та № 18 по вулиці Будівельників м.Світловодська Кіровоградської області, шляхом ривку, повторно відкрито викрав з рук неповнолітньої ОСОБА_10 її мобільний телефон марки «HUAWEI» модель «CUN-U29», вартістю 2064 грн., в корпусі якого знаходились сім-картки мобільного оператора «Київстар», вартістю 27 грн. та мобільного оператора «МТС», вартістю 27 грн., флеш карта «micro SP», об`ємом 16 Гб, вартістю 155 грн.
Продовжуючи свої злочинні дії, ОСОБА_8 розуміючи, що його дії викриті власником майна та не бажаючи бути затриманим, з місця вчинення злочину зник, викраденим майном розпорядився на власний розсуд, чим спричинив неповнолітній потерпілій ОСОБА_10 майнової шкоди на загальну суму 2273 грн.
Також, 28.07.2017 приблизно о 04 годині 00 хвилин, ОСОБА_8 проходив біля будинку № 23 по вулиці Героїв України м. Світловодська Кіровоградської області, де побачив на лавочці раніше не знайомого йому громадянина ОСОБА_11 , з яким вирішив поспілкуватись. Під час спілкування ОСОБА_8 помітив, як ОСОБА_11 поклав поряд із собою свій мобільний телефон, який привернув його увагу як предмет злочинного посягання. В цей час у ОСОБА_8 раптово, з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, виник злочинний умисел, направлений на повторне таємне викрадення вказаного мобільного телефону.
Реалізуючи свій злочинний умисел до кінця, ОСОБА_8 , скориставшись тим, що власник майна ОСОБА_11 відволікся і за його діями не спостерігає, повторно таємно викрав мобільний телефон «Sigma Xtreme IT 67, вартістю 1157 грн., в корпусі якого знаходились дві сім картки мобільного оператора «Київстар», вартістю 27 грн. кожна, флеш карта «micro SP», об`ємом 2 Гб, вартістю 64 грн.
Викравши у такий спосіб чуже майно, ОСОБА_8 з місця скоєння злочину зник, викраденим розпорядився на власний розсуд, чим спричинив потерпілому ОСОБА_11 майнової шкоди на загальну суму 1275 грн.
У своїй апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні не оспорюючи фактичних обставин справи та юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого ОСОБА_8 , які суд визнав доведеними, просить вирок районного суду скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого в наслідок м`якості та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним та призначити покарання за ч. 2 ст. 185 КК України до 5 років позбавлення волі; за ч.2 ст.186 КК України до 6 років позбавлення волі. На підставі ч.1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначити остаточне покарання у виді 6 років позбавлення волі.

Так, прокурор вважає, що призначаючи ОСОБА_8 покарання, районний суд не прийняв до уваги той факт, що обвинувачений не відшкодував спричинену злочинами шкоду, через що, призначене покарання є надто м`яким, оскільки обвинувачений раніше неодноразово був судимий за умисні корисливі злочини проти власності, вчинив дані кримінальні правопорушення маючи не зняту і не погашену у встановленому законом порядку судимість, належних висновків для себе не зробив, на шлях виправлення не став і знову вчинив ряд умисних злочинів, які відноситься до категорії середньої тяжкості та тяжких злочинів, що є обтяжуючою обставиною.

Крім того, викладене свідчить про стійке не бажання ОСОБА_8 розкаятися та стати на шлях виправлення.

За таких обставин, рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового вироку.

Захисник-адвокат ОСОБА_7 в апеляційній скарзі просить вказаний вирок суду змінити в частині визнання обвинуваченого винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 186 та ч. 2 ст. 185 КК України та закрити кримінальне провадження за не встановленням достатніх доказів для доведення винуватості ОСОБА_8 в суді і вичерпання можливості їх отримання.

Вказує, що його підзахисний повідомив суду, що він на час вчинення інкримінованих йому злочинів перебував у місті Києві на заробітках і не міг вчинити ці злочини і є свідок, який може підтвердити даний факт, так як на той час працював разом із ним у місті Києві.

Однак, зазначений свідок у судовому засіданні не був допитаний, так як судом викликався на дати призначених судових засідань, які не відбулись з причин, які не залежали від волі сторони захисту.

На судових засіданнях 30.07.2018 та 31.07.2018 обвинувачений ОСОБА_8 наполягав на виклику свідка ОСОБА_12 на наступне судове засідання, яке мало відбутись 19.09.2018.

Однак, 19.09.2018 судом повідомлено учасників провадження, що свідок ОСОБА_12 не отримав повідомлення про виклик. На цьому ж засіданні суд ставить питання про закінчення судового розгляду та переходу до судових дебатів.

Стороною захисту заперечено можливість закінчення судового розгляду, так як не досліджено всі обставини, з`ясування яких можуть мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення у зв`язку з чим заявлено клопотання про повторний виклик свідка ОСОБА_12 .

Не зважаючи на клопотання сторони захисту судом винесено усну ухвалу закінчити з`ясування обставин по справі та перейти до судових дебатів.

Таким чином, судом не було досліджено таку важливу обставину, як алібі обвинуваченого, що у свою чергу впливає на доведеність винуватості особи.

Внаслідок не дослідження даної обставини виникають розумні сумніви у доведеності винуватості обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні ним інкримінованих йому злочинів.

Отже, захисник вважає, що за таких обставин суд першої інстанції постановив вирок, який не відповідає вимогам ст. 370 КПК України і є незаконним з підстав не дотримання вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним кодексом, яке виразилось у неповноті судового розгляду, через що підлягає зміні та закриттю кримінального провадження внаслідок не встановлення достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді та вичерпання можливості їх отримання.

Обвинувачений ОСОБА_8 у своїй апеляційній скарзі просить вирок суду стосовно нього скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.

Вважає вирок районного суду незаконним з підстав неповноти судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

У доповненні до своєї апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_8 вказує, що районним судом під час судового слідства не був допитаний свідок захисту ОСОБА_12 , який міг би підтвердити той факт, що він на час вчинення інкримінованих йому злочинів перебував у місті Києві на заробітках, а тому не міг вчинити ці злочини.

Більш того, під час досудового слідства слідчий надавав кошти у розмірі 100 грн понятим ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , а тому повторно слід допитати цих свідків.

Також, зазначає, що речові докази не зберігались у кімнаті зберігання та були передані потерпілим, а також вони не досліджувались під час судового розгляду, через що, їх слід вважати недопустимими доказами по справі.

Заслухавши доповідача, пояснення обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника адвоката ОСОБА_7 , які підтримали вимоги апеляційної скарги обвинуваченого та просили їх задовольнити, при цьому заперечили проти задоволення апеляційної скарги прокурора, думку прокурора, яка підтримала апеляцію прокурора та заперечила проти задоволення апеляційних скарг обвинуваченого та захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження та зваживши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною першою статті 412 КПК України визначено, що істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Пунктом 13 частини 1 статті 7 КПК України передбачено, що зміст та форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження, до яких, зокрема, відноситься забезпечення права на захист.
Згідно з ч. 1 ст. 20 КПК України, підозрюваний, обвинувачений, виправданий, засуджений має право на захист, яке полягає у наданні йому можливості надати усні або письмові пояснення з приводу підозри чи обвинувачення, право збирати і подавати докази, брати особисту участь у кримінальному провадженні, користуватися правовою допомогою захисника, а також реалізовувати інші процесуальні права, передбачені цим Кодексом.
Частиною другою статті 317 КПК України передбачено, що після призначення справи до судового розгляду головуючий повинен забезпечити учасникам судового провадження можливість ознайомитися з матеріалами кримінального провадження, якщо вони про це заявлять клопотання.
У справі «Іглін проти України» № 39908/05 від 12.04.2012, ЄСПЛ у п. 65 зазначив, що підпункт «b» пункту 3 статті 6 гарантує обвинуваченому «адекватний час і можливості, необхідні для підготовки свого захисту», а отже, ця гарантія означає, що підготовка захисту по суті головних обвинувачень може включати проведення з його боку всіх «необхідних заходів». Обвинувачений повинен мати можливість організувати свій захист належним чином і без перешкод можливості викласти суду, який розглядає справу, всі необхідні аргументи захисту і таким чином вплинути на результат провадження (див. рішення у справі «Кан проти Австрії» (Can v. Austria), № 9300/81, доповідь Комісії від 12 липня 1984 року, серія А, № 96, п. 53, ухвалу щодо прийнятності від 26 червня 1996 року у справі «Коннолі проти Великобританії» (Connolly v. the United Kingdom) № 27245/95, і рішення від 20 січня 2005 року у справі «Майзіт проти Росії» Mayzit v. Russia), № 63378/00, п. 78). Крім того, до засобів, необхідних кожному, хто обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, належить можливість ознайомитися - для цілей підготовки свого захисту - з результатами розслідувань, які проводилися протягом усього провадження у справі (див. ухвалу щодо прийнятності від 15 січня 1997 року у справі «С.G.Р. проти Нідерландів» (С.G.Р. v. the Netherlands), № 29835/96, і рішення від 18 березня 1997 року у справі «Фуше проти Франції» (Foucher v. France), Reports 1997-11, пп. 26-38). Питання адекватності часу та можливостей наданих обвинуваченому, слід вирішувати в контексті обставин кожної конкретної справи (див. рішення у справі «Корнєв та Карпенко проти України» (Kornev and Karpenko v. Ukraine) від 21 жовтня 2010 року заява № 17444/04, п. 67).
Як встановлено матеріалами кримінального провадження, під час судового засідання, яке відбулось 13.11.2017, обвинувачений ОСОБА_8 заявив клопотання про надання йому можливості ознайомитись із матеріалами кримінального провадження. Водночас, суд, за наслідками розгляду заявленого клопотання, своєю ухвалою відмовив у його задоволенні, оскільки вважав, що заявлене обвинуваченим клопотання є передчасним через те, що у розпорядженні суду, на час розгляду заявленого клопотання, відсутні письмові матеріали досудового розслідування (Том 1 а.п 84).
В подальшому, прокурором в судовому засіданні від 21.03.2018 долучено до матеріалів кримінального провадження письмові докази, які були здобуті під час досудового розслідування кримінального провадження (Том 1 а.п. 248-249).
Також, у судовому засіданні від 30.07.2018 обвинувачений ОСОБА_8 заявив клопотання, в якому висловив бажання ознайомитись із матеріалами кримінального провадження (Том 2 а.п. 56).
Водночас, всупереч вимогам ч. 2 ст. 317 КПК України, головуючим не було забезпечено обвинуваченому ОСОБА_8 можливість ознайомитися з матеріалами кримінального провадження, через заявлення останнім відповідного клопотання.
Наведене вище порушення вимог КПК України, на переконання колегії суддів, становило порушення права обвинуваченого ОСОБА_8 на захист, а саме позбавило останнього можливості організувати свій захист належним чином і без перешкод можливості викласти суду, який розглядає справу, всі необхідні аргументи захисту і таким чином вплинути на результат провадження.
Також, колегія суддів звертає увагу на те, що в судовому засіданні від 20.06.2018 захисником-адвокатом ОСОБА_7 заявлено клопотання про виклик та допит в судовому засіданні свідка ОСОБА_12 , який міг підтвердити невинуватість ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, які йому ставились в провину, а саме підтвердити факт того, що обвинувачений працював у місті Києві (у той час, коли були вчиненні злочини), а тому не міг вчинити інкриміновані йому кримінальні правопорушення. Ухвалою суду від 20.06.2018 задоволено заявлене клопотання, в судовому засіданні оголошено перерву для виклику вказаного свідка в судове засідання (Том 2 а.п. 44-45). В подальші судові засідання, які відбулись 25.07.2018, 30.07.2018, 31.07.2018, та 19.09.2018 свідок ОСОБА_12 не з`явився. Водночас, обвинувачений ОСОБА_8 неодноразово наполягав на допиті в судовому засіданні вказаного свідка.
Відповідно до ч. 1 ст. 327 КПК України, якщо в судове засідання не прибув за викликом свідок, спеціаліст, перекладач або експерт, заслухавши думку учасників судового провадження, суд після допиту інших присутніх свідків призначає нове судове засідання і вживає заходів для його прибуття. Суд також має право постановити ухвалу про привід свідка та/або ухвалу про накладення на нього грошового стягнення у випадках та в порядку, передбачених главами 11 та 12 цього Кодексу.

З урахуванням наведеного, необхідно констатувати, що судом першої інстанції не було використано всіх можливих заходів, які передбачені ч. 1 ст. 327 КПК України, зокрема застосування приводу свідка, для забезпечення участі ОСОБА_12 в судовому засіданні в якості свідка, що на думку колегії суддів, також становило порушення права ОСОБА_8 на захист від пред`явленого обвинувачення.

У відповідності до ч. 1 ст. 415 КПК України, суд апеляційної інстанції скасовує вирок чи ухвалу суду і призначає новий розгляд у суді першої інстанції, якщо:

1) встановлено порушення, передбачені пунктами 2, 3, 4, 5, 6, 7 частини другої статті 412цього Кодексу;

2) в ухваленні судового рішення брав участь суддя, якому було заявлено відвід на підставі обставин, які очевидно викликали сумнів у неупередженості судді, і заяву про його відвід визнано судом апеляційної інстанції обґрунтованою;

3) судове рішення ухвалено чи підписано не тим складом суду, який здійснював судовий розгляд.

Водночас, частиною шостою статті 9 КПК України визначено, що у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу.

Як вже зазначалось раніше, однією із загальних засад кримінального провадження є забезпечення права на захист.

У зв`язку із тим, що допущені судом першої інстанції під час розгляду кримінального провадження стосовно ОСОБА_8 порушення права останнього на захист, не можуть бути усунуті під час апеляційного перегляду вироку суду, у зв`язку із специфікою процесуальної форми апеляційного розгляду, визначеної у ст. 404 КПК України, а за таких порушень, вирок суду першої інстанції не може вважатися законним, мотивованим і справедливим, як цього вимагає ст. 9 КПК України, тому колегія суддів вважає за необхідне скасувати вирок суду та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

У відповідності до ч. 2 ст. 415 КПК України, апеляційний суд не вирішує наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Окрім цього, оскаржуваним вироком суду ОСОБА_8 до вступу вироку в законну силу було залишено запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. У зв`язку із скасуванням вироку суду, колегія суддів уважає за необхідне застосувати до обвинуваченого ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання його під вартою строком на 60 днів, адже ризики, які слугували підставою для застосування та неодноразового продовження такого запобіжного заходу, на даний час не зменшились та не відпали.
Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційні скарги прокурора у кримінальному провадженні, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника-адвоката ОСОБА_7 , задовольнити частково, а вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 21.09.2018,стосовно ОСОБА_8 , скасувати, а кримінальне провадження направити до того ж суду на новий розгляд, в іншому складі суду.
Застосувати стосовно ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів, тобто до 13 год 00 хв 09 лютого 2019 року
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4
З оригіналом згідно:

Суддя Кропивницького
аляційного суду ОСОБА_2