Справа № 159/4075/17 Провадження №11-кп/802/13/19 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Категорія: Доповідач: ОСОБА_2
ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

07 лютого 2019 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд в складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 на вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 15 березня 2018 року,

В С Т А Н О В И В :

Даним вироком суду ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Тагачина Турійського району Волинської області, ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , без визначеного місця проживання, який фактично мешкає у АДРЕСА_1 , громадянина України, з середньою спеціальною освітою, неодруженого, утриманців не має, не працюючого, раніше неодноразово судимого: 1) 26.08.2003 року вироком Ковельського районного місцевого суду Волинської області за ч.2 ст.286 КК України до 3 років позбавлення волі з дворічним іспитовим строком; 2) 12.10.2004 року вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області за ч.2 ст.296 КК України в редакції 2001 року із застосуванням ст.71 КК України до 3 років 06 місяців позбавлення волі; 3) 20.10.2009 року вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області за ч.3 ст.185, ст.198 КК України із застосуванням ст.70 КК України до 3 років позбавлення волі з трьохрічним іспитовим строком; 4) 26.08.2011 року вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області за ч.3 ст.296 КК України в редакції 2001 року із застосуванням ст.71 КК України до 3 років 06 місяців позбавлення волі; звільненого 08.12.2014 року по відбуттю покарання, судимість не знята та не погашена у встановленому законом порядку, засуджено за:

- ч.2 ст.121 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років;

- ч.1 ст.263 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки;

- ч.2 ст.263 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 (один) рік;

- ч.1 ст.309 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки.

На підставі ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно ОСОБА_7 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 (вісім) років.

Запобіжний захід до вступу вироку в законну силу ОСОБА_7 залишено попередній тримання під вартою.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 визначено рахувати з моменту його затримання з 31.08.2017 року.

Частково задоволено цивільний позов потерпілої та цивільного позивача ОСОБА_9 . Стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_9 3600 (три тисячі шістсот) грн. майнової шкоди, завданої злочином, а саме: витрат на поховання потерпілого; 100 000 (сто тисяч) грн. моральної шкоди, а всього 103600 (сто три тисячі шістсот) грн. В решті позову відмовлено.

Стягнуто з ОСОБА_7 в дохід держави процесуальні витрати по справі в сумі:

-594 (п`ятсот дев`яносто чотири) грн. 88 коп. - за проведення експертизи (висновок №661 від 12.10.17 р.);

- 395 (триста дев`яносто п`ять) грн. 48 коп. - за проведення експертизи (висновок № 660 від 26.09.17 р.);

- 395 (триста дев`яносто п`ять) грн. 48 коп. - за проведення експертизи (висновок № 575 від 11.09.17 р.).

Речові докази по справі:

багнет, 34 шт. мисливських патронів, 6 гільз від спортивно мисливських патронів, 2 гільзи до автоматичних патронів, 3 автоматичні патрони, що передані на зберігання до ВЛМТЗ ГУ НП у Волинській області - знищено;

- наркотичний засіб канабіс масою (у перерахунку на висушену речовину) 8, 95 г, що передані на зберігання до камери схову речових доказів Ковельського ВП ГУ НП у Волинській області знищено;

- взуття, одяг та наручний годинник, запальничку, велосипед червоного кольору вітчизняного виробництва, належні потерпілому, що передані на зберігання до камери схову речових доказів Ковельського ВП ГУ НП у Волинській області передано та залишено у розпорядженні потерпілої та цивільного позивача ОСОБА_9 ;

- два марлевих тампони в паперовій упаковці, що передані на зберігання до камери схову речових доказів Ковельського ВП ГУ НП у Волинській області знищено.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 визнано винним та засуджено за те, що він будучи судимим 26.08.2011 року вироком Ковельського міськрайонного суду Волинської області за ч.3 ст.296 КК України із застосуванням ст.71 КК України до 3 років 06 місяців позбавлення волі; та звільненим 08.12.2014 року по відбуттю покарання, судимість за що не знята та не погашена у встановленому законом порядку, на шлях виправлення не став та вчинив нові умисні злочини проти громадської безпеки, у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, а також проти життя і здоров`я особи.
Так, обвинувачений ОСОБА_7 навесні 2017 року перебуваючи на березі озера, розміщеного в с. Грушівці Ковельського району Волинської області, за допомогою металошукача знайшов чотиригранного багнета моделі 2 7, 62 мм магазинної гвинтівки системи Мосіна зразка 1891/1930 років (СРСР), що відноситься до клинкової холодної зброї без руків`я, колючої дії, але з пристосуванням для кріплення до вогнепальної зброї, що придатна до використання за призначенням лише у примкнутому до гвинтівки стані, та виготовлена промисловим способом, якого приніс до будинку по місцю свого проживання та зберігав. 31.08.2017 року обвинувачений ОСОБА_7 вказаний вище багнет поклав до своєї сумки з речами, з якою приїхав із с.Грушівки Ковельського району Волинської області до м.Ковеля Волинської області та носив при собі без передбаченого законом дозволу. У подальшому, обвинувачений будучи запрошеним для проведення слідчих дій у кримінальному провадженні за фактом завдання тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть потерпілого ОСОБА_10 , прийшов до Ковельського ВП ГУ НП у Волинській області, розміщеного в м.Ковелі по вул.Незалежності,119 «а», на першому поверсі якого об 15 год. 40 хв. вказаний вище багнет у нього було виявлено поліцейськими під час проведення поверхневої перевірки речей та вилучено в період часу з 15 год. 30 хв. по 16 год. 30 хв., в ході проведення огляду місця події. Такими своїми умисними діями, що виразились у носінні холодної зброї без передбаченого законом дозволу, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.263 КК України.
Крім того, він же, навесні 2017 року перебуваючи на березі озера, розміщеного в с.Грушівці Ковельського району Волинської області, за допомогою металошукача знайшов 40 спортивно мисливських патронів кільцевого запалення калібру 5,6 мм та 5 автоматичних патронів калібру 5, 45 х 39 мм зразка 1974 р., що відносяться до боєприпасів та придатні для стрільби, а тим самим придбав їх, та переніс до свого місця проживання, а саме - будинку по АДРЕСА_1 , де зберігав без передбаченого законом дозволу. У подальшому, 20.09.2017 року в період часу з 09 год. 30 хв. по 11 год. під час проведення санкціонованого обшуку у вищевказаному будинку, поліцейськими Ковельського ВП ГУ НП у Волинській області вказані вище патрони у загальній кількості 45 шт. було виявлено та вилучено. Своїми умисними діями, що виразились у придбанні, носінні та зберіганні бойових припасів без передбаченого законом дозволу, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.263 КК України.
Крім того, він же, навесні 2017 року перебуваючи на березі озера, розміщеного в с.Грушівці Ковельського району Волинської області, побачив у траві подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору, яка являє собою особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою (у перерахунку на висушену речовину) 8, 95 г, що знаходилась у прозорому полімерному пакеті, яку підібрав та поклав до кишені, тим самим незаконно придбав, та приніс до місця свого місця проживання, а саме - будинку АДРЕСА_1 , де незаконно зберігав без мети збуту. У подальшому, 20.09.2017 року в період часу з 09 год. 30 хв. по 11 год. під час проведення санкціонованого обшуку у вищевказаному будинку, поліцейськими Ковельського ВП ГУ НП у Волинській області вказана вище наркотична речовина - канабіс, масою (у перерахунку на висушену речовину) 8, 95 г, була виявлена та вилучена. Цими умисними діями, що виразились у незаконному придбанні та незаконному зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.309 КК України.
Крім того, він же, об 11 год. 28.08.2017 року перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у будинку АДРЕСА_2 , на ґрунті особистих неприязних відносин, що виникли раптово між ним та потерпілим ОСОБА_10 , 1973 року народження, під час суперечки, з метою завдання останньому тілесного ушкодження, стоячи перед потерпілим ОСОБА_10 , який сидів на лаві будинку, умисно наніс останньому один удар коліном по підборіддю. Після цього, вийшовши до веранди будинку, під час продовження конфлікту, умисно наніс потерпілому ОСОБА_10 два удари кулаками по обличчю, та, схопивши останнього лівою рукою за шию, частково нагнув до підлоги і умисно наніс два удари ногою по голові, та у подальшому, тримаючи потерпілого ОСОБА_10 за одяг, виштовхнув останнього з будинку на вулицю, заподіявши потерпілому ОСОБА_10 тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно мозкової травми з забоєм головного мозку, субдуральної та субарахноїдальної гематоми з розвитком набряку та набухання головного морзку, ран носа, гематоми обох параорбітальних ділянок та спинки носа, садна лівої орбітально скроневої ділянки, синця підборіддя, внаслідок яких настала смерть потерпілого ОСОБА_10 та які перебувають у прямому причинно - наслідковому зв`язку зі спричиненням смерті потерпілому ОСОБА_10 . Такими своїми діями, що виразились в умисному тяжкому тілесному ушкодженні, що спричинило смерть потерпілого ОСОБА_10 , обвинувачений ОСОБА_7 вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.121 КК України.
У поданій апеляційній скарзі захисник обвинуваченого ОСОБА_7 - адвокат ОСОБА_8 не оспорюючи доведеності його винуватості та правильності кваліфікації дій, оскаржує судове рішення з мотивів невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого внаслідок суворості. Вказує, що судом при призначенні покарання не взято до уваги обставин, які відповідно до ст.66 КК України пом`якшують покарання та мають бути враховані при призначенні покарання, а саме те, що обвинувачений повністю визнавав та визнає вину у скоєних ним злочинах, детально та правдиво повідомив усі обставини їх скоєння, активно сприяв розкриттю злочинів, щиро розкаявся в скоєному та просив вибачення у потерпілих. Також зазначає про те, обвинувачений має постійне місце проживання, постійно працював на різного роду ремонтних і будівельних роботах та мав постійний заробіток. На даний час часто хворіє, має психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання алкоголю та потребує професійного лікування. З огляду на це, просить змінити вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання шляхом пом`якшення.

Заслухавши доповідача, який доповів суть вироку та доводи апеляційної скарги, доводи обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу, думку прокурора, яка заперечила подану скаргу, апеляційний суд доходить висновку, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого задоволенню не підлягають з таких підстав.
Судове рішення відповідно до положень ст.370 КПК України повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Фактичні обставини вчинення кримінальних правопорушень, кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_7 за ч.2 ст.121, ч.ч.1, 2 ст.263, ч.1 ст.309 КК України та доведеність його вини у вчинених кримінальних правопорушеннях, ніким з учасників провадження не оспорюються, а тому апеляційний суд вирок суду у цій частині не перевіряє.

Разом з тим, захисник обвинуваченого в апеляційній скарзі вказує про невідповідність призначеного обвинуваченому покарання тяжкості кримінальних правопорушень та його особі внаслідок суворості.
Проте такі його доводи сторони захисту не заслуговують на увагу суду з наступних підстав.

Згідно із пунктом 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 24.10.2003 №7 «Про практику призначення судами кримінального покарання» при призначенні покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину, суди мають суворо додержуватись вимог ст.65 КК України стосовно загальних засад призначення покарання, оскільки саме через останні реалізуються принципи законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.

У відповідності до вимог ст.65 КК України суд призначаючи покарання, повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання з тим, щоб особі за вчинений нею злочин, було призначено покарання необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів.

Дані вимоги Закону при призначенні обвинуваченому покарання були повністю дотримані судом першої інстанції, а також в повній мірі враховані обставини, на які зроблено посилання в апеляційній скарзі захисника обвинуваченого.
Відповідно до ст.12 КК України злочини, передбачені ч.2 ст.121, ч.1 ст.263 КК України, відносяться до категорії тяжких, а злочини, передбачені ч.2 ст.263, ч.1 ст.309 КК України - до злочинів середньої тяжкості.

Місцевим судом у відповідності до вимог статей 50, 65 КК України враховано тяжкість вчинених злочинів, їх суспільну небезпечність, особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувалися до кримінальної відповідальності, має не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, належних висновків не зробив та на шлях виправлення не став, знову вчинив умисні злочини проти громадської безпеки, у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів, а також проти життя і здоров`я особи, його негативну характеристику, що свідчить про підвищену небезпеку обвинуваченого для суспільства. Враховано було і те, що обвинувачений ніде не працює та не має постійного доходу, стан його здоров`я, наявність психічних і поведінкових розладів внаслідок вживання алкогольних напоїв, а також думку потерпілих, які наполягали на суворому для нього покаранні.
До обставин, які обтяжують покарання, суд правильно відніс - вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння та рецидив злочинів.
Врахував місцевий суд і обставини, які пом`якшують покарання - щире каяття обвинуваченого та активне сприяння розкриттю злочинів.
Таким чином, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції щодо виду і міри призначеного покарання та вважає його необхідним і достатнім для виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів і таким, що не можна вважати надто суворим, як про це зазначає в апеляції захисник обвинуваченого.
Усі доводи сторони захисту, які викладені в апеляційній скарзі і були надані під час апеляційного розгляду провадження щодо невідповідності призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого, колегія суддів вважає голослівними та до уваги не приймає, оскільки вони були враховані судом першої інстанції при призначенні покарання та відповідно не спростовують висновків місцевого суду і не дають жодних підстав для зміни оскаржуваного вироку, як про це просить апелянт.
Враховуючи вищенаведене апеляційний суд вважає, що будь-яких порушень законодавства, які перешкодили чи могли б перешкодити суду повно і всебічно розглянути кримінальне провадження та ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення, апеляційним судом не встановлено.

Таким чином, апеляційну скаргу захисника обвинуваченого на підставі п.1 ч.1 ст.407 КПК України слід залишити без задоволення, а вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 15 березня 2018 року щодо ОСОБА_7 - без змін.

Водночас колегія суддів вважає, що при призначенні покарання обвинуваченому слід застосувати положення ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII з наступних підстав.
У пункті 106 правової позиції Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № №663/537/17 зазначено, що якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону №2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження ОСОБА_7 вчинив злочини до 20 червня 2017 року, а 31 серпня 2017 року його було фактично затримано і з цього часу він тримається під вартою.
Враховуючи вищевикладене колегія суддів приходить до висновку, що ОСОБА_7 слід зарахувати строк його попереднього ув`язнення до строку відбування покарання за даним вироком за період з 31 серпня 2017 року до набрання вироком законної сили з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.
Враховуючи вищенаведене та керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд,

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Ковельського міськрайонного суду Волинської області від 15 березня 2018 року щодо ОСОБА_7 без змін.

На підставі ч.5 ст.72 КК України зарахувати ОСОБА_7 термін його попереднього ув`язнення в строк покарання за період з 31.08.2017 року по 07.02.2019 року з розрахунку, що одному дню попереднього ув`язнення відповідає два дні позбавлення волі.

Ухвала може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення апеляційним судом, а обвинуваченим, який тримається під вартою, - в той самий строк з моменту отримання її копії.

Головуючий

Судді