Постанова
Іменем України
17 січня 2019 року

м. Київ
справа № 602|259|16-к
провадження № 51-5233км18
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого ОСОБА_1 ,

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
прокурора ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу начальника Лановецького відділу Кременецької місцевої прокуратури ОСОБА_6 на ухвалу Апеляційного суду Тернопільської області від 21 лютого 2018 року в кримінальному провадженні № 0000315 щодо
ОСОБА_7 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 ,
засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 162, ч. 1 ст. 185; ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України,
та
ОСОБА_8 ,
ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженки с. Влащинці Лановецького району Тернопільської області, жительки АДРЕСА_1 ,
засудженої за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 162, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України.
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Лановецького районного суду Тернопільської області від 29 листопада 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено:
за ч. 1 ст. 162 КК України -до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік;
за ч. 1 ст. 185 КК України- до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
за ч. 2 ст. 185 КК України -до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців;
за ч. 3 ст. 185 КК України -до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.
За цим же вироком визнано винуватою і засуджено ОСОБА_8 :
за ч. 1 ст. 162 КК України -до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік;
за ч. 2 ст. 185 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців;
за ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_8 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.
Ухвалою Апеляційного суду Тернопільської області від 21 лютого 2018 року апеляційні скарги захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 задоволено частково. Вирок місцевого суду змінено. Виключено з мотивувальної частини вироку посилання на дані протоколів слідчих експериментів за участю ОСОБА_7 від 04 лютого 2016 року як на доказ його винуватості.
Засуджено ОСОБА_7 :
за ч. 1 ст. 162 КК України - до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік;
за ч. 1 ст. 185 КК України -до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки;
за ч. 2 ст. 185 КК України -до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 6 місяців;
за ч. 3 ст. 185 КК України -до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.
На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 3 місяці.
Засуджено ОСОБА_8 :
за ч. 1 ст. 162 КК України -до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік;
за ч. 2 ст. 185 КК України -до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік;
за ч. 3 ст. 185 КК України із застосуванням ст. 69 КК України -до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_8 остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 6 місяців.
У решті вирок залишено без змін.
Як установив суд, 05 грудня 2015 року близько 05:00 ОСОБА_7 , перебуваючи на території домогосподарства на АДРЕСА_2 , умисно, таємно викрав належний ОСОБА_11 контейнер для сміття марки «SCHAFER» вартістю 492 грн.
17 грудня 2015 року близько 22:00 ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , перебуваючи у с. Влащинці Лановецького району Тернопільської області, підійшли до вхідних дверей житла ОСОБА_12 , з яких ОСОБА_8 зірвала навісний замок, за допомогою якого було замкнено вхідні двері в житло. Після цього ОСОБА_7 та ОСОБА_8 проникли у середину приміщення, де разом перебували до 05:00 18 грудня 2015 року.
Крім цього, 18 грудня 2015 року ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , перебуваючи в житлі ОСОБА_12 , таємно викрали одяг та особисті речі потерпілого на загальну суму 792 грн.
20 грудня 2015 року близько 05:00 ОСОБА_7 та ОСОБА_8 зайшли на територію домоволодіння ОСОБА_12 , підійшли до вхідних дверей житлового будинку, які ОСОБА_8 , штовхнувши рукою, відчинила. Після цього ОСОБА_7 та ОСОБА_8 з метою скоєння крадіжки чужого майна проникли в приміщення житлового будинку та викрали телевізор марки «ЕЛЕКТРОН» вартістю 3000 грн у комплекті з пультом дистанційного управління вартістю 30 грн, чим заподіяли матеріальної шкоди потерпілому ОСОБА_12 на загальну суму 3030 грн.
29 грудня 2015 року близько 10:00 ОСОБА_7 , перебуваючи та території домоволодіння ОСОБА_13 , розташованому у с. Влащинці, скориставшись тимчасовою відсутністю власниці майна, зірвав з дверей господарського приміщення навісний замок та проник у середину цього приміщення, звідки таємно викрав два мішки зерна ячменю, які почергово переніс в автомобіль та перевіз до місця свого проживання у АДРЕСА_1 . Своїми умисними діями ОСОБА_7 заподіяв матеріальну шкоду потерпілій ОСОБА_13 на загальну суму 262,50 грн.
01 лютого 2016 року близько 01:00 ОСОБА_7 , перебуваючи поблизу належного ОСОБА_14 будинку на АДРЕСА_3 , скориставшись тим, що вхідні двері у будинок не були зачинені на ключ, проник в приміщення цього будинку, звідки таємно викрав із сумки ОСОБА_14 6000 грн.
Крім того, з 22:00 29 січня 2016 року по 05:00 01 березня 2016 року ОСОБА_7 , перебуваючи на вул. Грушевського в м. Ланівцях, скориставшись тимчасовою відсутністю власника майна, з метою скоєння крадіжки підійшов до припаркованого навпроти будинку № 27 автомобіля марки ВАЗ-2107, належного ОСОБА_15 , та, відчинивши двері автомобіля, таємно викрав звідти майно ОСОБА_15 , чим заподіяв потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 4060 грн.
Крім цього, ОСОБА_7 у період з 18:00 29 лютого 2016 року по 08:00 01 березня 2016 року, точного часу не встановлено, перебуваючи на сходовому майданчику між четвертим і п`ятим поверхами будинку АДРЕСА_4 , таємно викрав дитячий велосипед марки «Mustang Princess» рожево-білого кольору вартістю 877,50 грн, належного ОСОБА_16 , чим заподіяв потерпілій матеріальну шкоду на вказану суму.
Крім цього, ОСОБА_7 29 лютого 2016 року з 21:00 по 23:00, точного часу не встановлено, перебуваючи на другому поверсі приміщення кафе-бару « ІНФОРМАЦІЯ_3 » на АДРЕСА_5 , таємно викрав лазерне обладнання для шоу марки «BIG» моделі «BE8DIVISIONPATERN RGB» вартістю 4800 грн, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_17 матеріальну шкоду на вказану суму.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засуджених, порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.
Свої вимоги прокурор мотивує тим, що апеляційний суд не достатньо мірою врахував, що ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинили умисні тяжкі злочини в стані алкогольного сп`яніння, та вважає, що призначене ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання за інкримінованими статтями не відповідає тяжкості кримінальних правопорушень та особі засуджених через м`якість. Окрім того, вказує на те, що суд апеляційної інстанції неправильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК, не зарахувавши ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до дня набрання вироком місцевого суду законної сили.
Позиції інших учасників судового провадження
Від учасників процесу заперечень на касаційні скарги не надходило.
Прокурор ОСОБА_5 вважала касаційну скаргу необґрунтованою, просила залишити її без задоволення, а судове рішення без зміни.
Мотиви Суду
Відповідно до вимог ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судових рішень у межах касаційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбаченихч. 1 ст. 162, ч. 1 ст. 185; ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, та ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 162, ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, і правильність кваліфікації їх дій у касаційній скарзі прокурора не оспорюються.

Твердження прокурора про невідповідність призначеного засудженим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особам засуджених через м`якість є необґрунтованими.

Відповідно до ст. 50 КК Українипокарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами. Виходячи з положень ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Згідно з положеннями ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК.

Як убачається із кримінального провадження, суд першої інстанції, призначаючи засудженому ОСОБА_7 покарання в межах санкції інкримінованих йому правопорушень, урахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу винуватого, котрий згідно зі ст. 89 КК України вважається не судимим, на обліку в лікарів психіатра та нарколога не перебуває, однак відповідно до висновку судового-психіатричного експерта № 75 від 22 лютого 2016 року страждає на розлади психіки і поведінки внаслідок вживання алкоголю, має на утриманні неповнолітню дитину, пом`якшуючі покарання обставини повне визнання своєї вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, повне відшкодування збитків, обтяжуючу покарання обставину - вчинення злочину щодо особи похилого віку. Також суд при призначенні покарання врахував думку потерпілих, які просили ОСОБА_7 суворо не карати, претензій до нього не мають. З урахуванням наведених обставин місцевий суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, передбачене санкціями статей, дійшов висновку, що таке покарання буде необхідним та достатнім для його виправлення і попередження вчинення ним нових злочинів.

Призначаючи засудженій ОСОБА_8 покарання, місцевий суд урахував ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, дані про особу винуватої, яка раніше не судима, позитивно характеризується за місцем проживання, на обліку в лікарів психіатра та нарколога не перебуває, однак згідно з висновком судово-психіатричного експерта № 78 від 22 лютого 2016 року страждає на розлади психіки і поведінки внаслідок вживання алкоголю, думку потерпілого ОСОБА_12 , який просив засуджену суворо не карати, претензій до неї не має, пом`якшуючі покарання обставини повне визнання своєї вини, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, повне відшкодування завданих збитків, відсутність обтяжуючих покарання обставин. Ураховуючи вказані обставини, суд дійшов висновку, що засудженій ОСОБА_8 слід обрати покарання в межах санкції статей, за які її засуджено, а за ч. 3 ст. 185 КК України- із застосуванням ст. 69 КК України призначити покарання нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції даної статті.
Поряд з цим, суд апеляційної інстанції, змінюючи вирок місцевого суду в частині призначеного покарання засудженим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , дійшов висновку, що суд першої інстанції не повною мірою врахував дані про особи засуджених, усі обставини, що пом`якшують покарання, та думку потерпілих, які просили суворо не карати засуджених. З огляду на викладене суд дійшов висновку про можливість виправлення засуджених лише за умови їх ізоляції від суспільства, однак вважав за необхідне визначити покарання у меншому розмірі.
На підставі наведеного Суд вважає, що покарання, призначене апеляційним судом засудженим ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , є справедливим, необхідним та достатнім для виправлення засуджених, попередження вчинення ними нових злочинів. Підстав вважати таке покарання явно несправедливим через м`якість за доводами, викладеними в касаційній скарзі прокурора, Суд не вбачає.

Перегляд кримінального провадження в апеляційному порядку здійснювався відповідно до вимог кримінального процесуального закону.
Оскільки в касаційній скарзі прокурора не наведено переконливих доводів на обґрунтування твердження про невиправдану м`якість призначеного ОСОБА_7 та ОСОБА_8 покарання, скарга в цій частині задоволенню не підлягає.
Разом з тим, доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність заслуговують на увагу.
Частиною 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання» від 26 листопада 2015 року № 838-VIII було передбачено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Законом України «Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення» від 18 травня 2017 року № 2046-VIII, який набрав чинності 21 червня 2017 року, ч. 5 ст. 72 КК України викладено у такій редакції: «Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування».
Зазначені права та свободи людини і громадянина мають своє відображення у положеннях ст. 5 КК України. Так, ч. 2 цієї статті передбачено, що закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії у часі.
Відповідно до правового висновку щодо правозастосування, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17, положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.
Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК Українив редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що кримінальні правопорушення ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинили до 20 червня 2017 року і щодо них продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року.
Проте неврахування судами періоду з 21 червня 2017 року по 21 лютого 2018 року відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 38-VIII від 26 листопада 2015 року не узгоджується з правовим висновком, викладеним в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17, а тому судове рішення в цій частині необхідно змінити.
Керуючись статтями 376, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу начальника Лановецького відділу Кременецької місцевої прокуратури ОСОБА_6 задовольнити частково.
Ухвалу Апеляційного суду Тернопільської області від 21 лютого 2018 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 змінити.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року зарахувати ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 21 лютого 2018 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині ухвалу апеляційного суду залишити без зміни.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3