Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-сс/4809/87/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 368 (168) Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
06.12.2018 року. Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Кропивницького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницький апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 02.11.2018 року, якою щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Олександрія, Кіровоградської області, українця, громадянина України, з вищою освітою, одруженого, не маючого утриманців, з 16.11.2018 року звільнений з посади старшого оперуповноваженого сектору кримінальної поліції Олександрійського відділу ГУ НП в Кіровоградській області, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого
підозрюваного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.368 КК України, застосовано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, строком на 2 місяці, в межах досудового розслідування з 02.11.2018 до 02.01.2019 року, який полягає в забороні останньому в період часу з 21 год. 00 хв. до 07 год. 00 хв. залишати місце свого проживання.

інші учасники судового розгляду:
прокурор ОСОБА_6 ,

захисник адвокат ОСОБА_8

підозрюваний ОСОБА_7

ВСТАНОВИЛА:
В апеляційній скарзі прокурор у кримінальному провадженні просить скасувати ухвалу слідчого судді районного суду, якою відмовлено у задоволенні клопотання слідчого про застосування запобіжного заходу тримання під вартою відносно підозрюваного ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.З ст.368 КК України та застосовано до останнього запобіжний захід домашній арешт - скасувати через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.Постановити нову ухвалу, якою обрати відносно ОСОБА_7 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою строком на 60 днів.
Зазначає, що слідчий суддя не взяв до уваги доведені, на підставі наданих доказів прокурором, наявності передбачених ст. 177 КПК України ризиків. Так, під час судового засідання прокурором було доведено, що перебуваючи на волі, тобто при застосування будь-якого іншого запобіжного заходу, не пов`язаного з триманням під вартою, ОСОБА_7 може: знищити, сховати або спотворити речі, документи, грошові кошти, які мають істотне значення для встановлення обставин кримінального правопорушення тобто відшуканню матеріалів на підставі яких було вилучено транспортний засіб Газель; використовуючи свої соціальні та службові зв`язки, набуті під час його роботи в Олександрійському ВП може незаконно впливати на свідків ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , через якого отримував неправомірну вигоду, впливати на експертів.

Також, слідчий суддя постановляючи ухвалу про обрання ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту і вказавши у ній строк дії ухвали з 02.11.2018 по 02.01.2019 вийшов за межі строку досудового слідства та перевищив строк дії запобіжного заходу, встановлений Кримінальним процесуальним кодексом України.

Враховуючи доведені прокурором у кримінальному провадженні обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_7 кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, наявність достатніх підстав вважати, що існують ризики, передбачені ст. 177 КПК України, недостатність застосування більш м`яких запобіжних заходів для запобігання ризикам, а також беручи до уваги, що в даному конкретному випадку наявні реальні ознаки справжнього суспільного інтересу, який, не зважаючи на презумпцію невинуватості, переважає принцип поваги до особистої свободи підозрюваного, необхідно застосувати відносно ОСОБА_7 ІНФОРМАЦІЯ_1 запобіжний захід - тримання під вартою строком на 60 днів.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 повідомлено про підозру у тому, що він, як старший оперуповноважений сектору кримінальної поліції вимагав у громадянина ОСОБА_11 , що проживає за адресою: АДРЕСА_2 , неправомірну вигоду у сумі 5 000 грн. за повернення належного ОСОБА_9 транспортного засобу марки «ГАЗ», державний номерний знак НОМЕР_1 , що безпідставно вилучений працівниками Олександрійського ВП ГУ НП в Кіровоградській області. В подальшому, продовжуючи вчинення дій спрямованих на досягнення злочинного задуму, ОСОБА_7 , використовуючи своє службове становище, надав вказівку мешканцю м. Олександрії ОСОБА_10 , отримати від громадянина ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 5 000 грн. та передати їх ОСОБА_7 . При цьому ОСОБА_10 не був обізнаний про злочинні задуми ОСОБА_7 та виконував лише посередницькі функції. Продовжуючи вчинення злочинних дій, ОСОБА_7 , використовуючи у якості посередника ОСОБА_10 отримав від громадянина ОСОБА_9 неправомірну вигоду у сумі 5 000 грн. за повернення належного ОСОБА_9 транспортного засобу, чим вчинив кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст.368 КК України, а саме одержання службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданого службового становища, поєднане з вимаганням неправомірної вигоди.
31.10.2018 року об 11 год. 35 хв. ОСОБА_7 , після отримання неправомірної вигоди, затримано як підозрюваного в порядку ст. 208 КПК України, у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України.

Ухвалою слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 02.11.2018 року підозрюваному ОСОБА_7 , у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України обраний запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, строком на 2 місяці, в межах строку досудового розслідування з 02.11.2018 до 02.01.2019 , який полягає в забороні останньому в період часу з 21 год. 00 хв. до 07 год. 00 хв. залишати місце свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 .
Рішення слідчого судді мотивовано тим, що як встановлено в ході судового розгляду клопотання, підозрюваний згідно характеристики за місцем роботи від 31.10.2018 року характеризується позитивно, має статус учасника бойових дій, копія якого долучена до матеріалів справи, одружений, раніше не судимий, слідчий суддя прийшов до переконання, що застосування до підозрюваного найбільш суворого запобіжного заходу як тримання під вартою не є необхідним на даний час, оскільки підозрюваний має міцні соціальні зв`язки в місці його постійного проживання, виключно позитивну характеристику за місцем роботи, а запобіжний захід у вигляді домашнього арешту в певний період доби в повній мірі може забезпечити належне виконання підозрюваним своїх прав та запобігти його протиправним діям та поведінки, а тому клопотання слідчого підлягає частковому задоволенню.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, в дебатах підозрюваного ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які заперечили проти апеляційної скарги прокурора в частині обрання щодо ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та підтримали в частині невірного обрахування строку запобіжного заходу, зваживши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до таких висновків.

Відповідно до вимог ст. 177 КПК України підставою для застосування запобіжного заходу є наявність обґрунтованої підозри у вчиненні особою кримінального правопорушення, а також наявність ризиків, які дають достатні підстави слідчому судді вважати, що підозрюваний може здійснити дії, передбачені ч.1 ст.177 КПК України.
В обґрунтування клопотання про застосування до підозрюваного запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою слідчий суддя послався на наявність обґрунтованої підозри у вчиненні ОСОБА_7 злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України; наявність ризиків, передбачених ч.1 ст.177 КПК України, які на переконання слідчого, у сукупності із даними про особу підозрюваного свідчать про можливість застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту.
Порядок розгляду слідчим суддею клопотання про застосування запобіжного заходу відповідає вимогам п.п. 3, 4 ст. 5 Конвенції про захист прав людини та практиці Європейського суду з прав людини, згідно з якими обмеження права особи на свободу і особисту недоторканість можливе лише в передбачених законом випадках за встановленою процедурою.
Мотиви прийнятого слідчим суддею рішення викладені в ухвалі, яка відповідає вимогам ст.196 КПК України. З висновками слідчого судді погоджується і апеляційний суд.
Згідно практики Європейського суду з прав людини, суд своїм рішенням повинен забезпечити не тільки права підозрюваного, а й високі стандарти охорони загальносуспільних прав та інтересів. Забезпечення таких стандартів, як підкреслює Європейський суд з прав людини, вимагає від суду більшої суворості в оцінці порушень цінностей суспільства.
Відповідно до ч.1 ст.194 КПК України, під час розгляду клопотання про застосування запобіжного заходу слідчий суддя, суд зобов`язані встановити, чи доводять надані сторонами кримінального провадження докази обставини, які свідчать про наявність обґрунтованої підозри у вчиненні підозрюваним, обвинуваченим кримінального правопорушення; наявність достатніх підстав вважати, що існує хоча б один із ризиків, передбачених ст. 177 КПК України, і на які вказує слідчий або прокурор; недостатність застосування більш м`яких запобіжних засобів для запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні.
Між тим, за вимогами ч. 1 ст. 184 КПК України, клопотання про застосування запобіжного заходу повинно обов`язково містити виклад обставин, на підставі яких слідчий, прокурор дійшов висновку про наявність одного або кількох ризиків, зазначених у його клопотанні, і посилання на матеріали, що підтверджують ці обставини та обґрунтування неможливості запобігання ризику або ризикам, зазначеним у клопотанні, шляхом застосування більш м`яких запобіжних заходів.
Однак, в клопотанні слідчого недостатньо обґрунтовано неможливість запобігання ризикам, зазначеним у клопотанні, шляхом застосування більш м`яких запобіжних заходів та дані обставини не доведені.
Обґрунтованим є і висновок слідчого судді щодо недоведеності достатності підстав, щодо обрання підозрюваному такого виняткового запобіжного заходу як тримання під вартою.
Згідно ч. 1 ст. 183 КПК України запобіжний захід у вигляді тримання під вартою є винятковим і застосовується виключно у разі, якщо прокурор доведе, що жоден з більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, передбаченим ст. 177 КПК України.
Оскільки слідчим на момент розгляду клопотання та в апеляційному суді не доведено, що жоден із більш м`яких запобіжних заходів не зможе запобігти ризикам, колегія суддів погоджується з висновком слідчого судді про застосування до ОСОБА_7 у відповідності до вимог ст. 181 КПК України запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, так як він відповідає вказаним вище нормам закону і фактичним обставинам справи.
Застосування до підозрюваного більш м`якого альтернативного запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту відповідає вимогам вищевказаної норми закону, і зокрема правовій позиції, викладеній у рішенні Європейського суду у справі «Харченко проти України» і є дієвим механізмом контролю його поведінки під час здійснення досудового розслідування та відповідає завданням кримінального провадження.
Колегія суддів вважає, що всупереч доводам прокурора, слідчий суддя, обираючи підозрюваному запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, врахував як тяжкість кримінального правопорушення, у вчиненні якого він підозрюється, так і дані про характер особи, його мораль, побут, професію, майно, сімейні зв`язки.
На думку колегії суддів, слідчий суддя надав належну оцінку наступним обставинам: підозрюваний раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, має місце реєстрації та місце постійного проживання, має міцні соціальні зв`язки, одружений, за місцем роботи характеризується виключно позитивно, не переховувався від правоохоронних органів, співпрацює зі слідством, визнав вину, має незадовільний стан здоров`я, які у сукупності дають підстави для застосування більш м`якого запобіжного заходу, ніж тримання під вартою.
Крім того, слідчим в клопотанні не доведено, що при застосуванні більш м`якого запобіжного заходу, ніж домашній арешт, підозрюваний буде переховуватися від органів досудового розслідування та суду, іншим чином перешкоджатиме розслідуванню кримінального провадження. Погоджуючись з висновками слідчого судді щодо можливості забезпечення належного виконання кримінальних процесуальних обов`язків підозрюваним шляхом застосування до нього більш м`якого запобіжного заходу, аніж тримання під вартою, а саме домашнього арешту, колегія суддів враховує, що з моменту обрання ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту, тобто, з 02.11.2018 року не відбулося будь-яких подій, які давали би підстави для застосування до нього більш суворого запобіжного заходу - тримання під вартою. Відомостей щодо неналежного виконання ОСОБА_7 кримінальних процесуальних обов`язків в цей період не надано. Окрім того, на даний час ОСОБА_7 має незадовільний стан здоров`я та перебував на тривалому лікуванні у МКЛПЗ Міська лікарня № 1 м. Олександрії та Кіровоградському обласному кардіологічному диспансері.
З огляду на викладене, колегія суддів, вважає законною і обґрунтованою застосування до ОСОБА_7 більш м`якого запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту. Запобіжний захід щодо підозрюваного обраний у відповідності з вимогами ст. ст. 181, 194, 196 КПК України, тому колегія суддів вважає, що вимоги апеляційної скарги прокурора в цій частині слід залишити без задоволення.
Однак, колегія суддів погоджується з доводами прокурора щодо невірного обрахування слідчим суддею строків запобіжного заходу щодо ОСОБА_7 .
Згідно ст. 197 КПК України строк дії ухвали слідчого судді, суду про тримання під вартою або продовження строку тримання під вартою не може перевищувати шістдесяти днів. Строк тримання під вартою обчислюється з моменту взяття під варту, а якщо взяттю під варту передувало затримання підозрюваного, обвинуваченого, - з моменту затримання.
Відповідно до матеріалів справи, а саме протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, ОСОБА_7 було затримано об 11 годині 35 хвилин 31 жовтня 2018 року, а тому і строк запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою повинен обчислюватися саме з цією дати та часу, а не з 02 листопада 2018 року, як вказано слідчим суддею Ленінського районного суду м.Кіровограда в оскаржуваному рішенні. В зв`язку з цим, ухвала слідчого судді підлягає скасуванню.
На підставі викладеного та керуючись ст.ст. 183, 193, 194, 405, 407, 422 КПК України, колегія суддів,

ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Ленінського районного суду м. Кіровограда від 02 листопада 2018 року про застосування запобіжного заходу у вигляді домашнього арешту щодо підозрюваного ОСОБА_7 , з 02 листопада 2018 року до 02 січня 2019 року включно скасувати.
Задовольнити частково клопотання старшого слідчого УСБУ в Кіровоградській області ОСОБА_12 , про застосування до ОСОБА_7 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, застосувавши щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , підозрюваного у скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст.368 КК України запобіжний захід у вигляді домашнього арешту, строком на 2 місяці, починаючи з 11 години 35 хвилин 31 жовтня 2018 року до 11 години 35 хвилин 31 грудня 2018 року, яке полягає в забороні останньому в період часу з 21 год. 00 хв. до 07 год. 00 хв. залишати місце свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 .
Покласти на підозрюваного ОСОБА_7 на строк до 31 грудня 2018 року наступні обов`язки:
- прибувати до слідчого, прокурора та суду за першою вимогою;
- не відлучатися із населеного пункту у якому він зареєстрований та проживає без дозволу слідчого, прокурора або суду;
- утриматися від спілкування зі свідками по даному кримінальному провадженню.
Ухвала набирає законної сили негайно, є остаточною і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді (підписи):
З оригіналом згідно:
Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2