Дата документу 06.02.2019 Справа № 310/2462/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 310/2462/17 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/144/19 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8

розглянула 6 лютого 2019 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 15 березня 2018 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бердянська Запорізької області, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого :
20.04.2017 року вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області за ч. 1 ст. 186 КК України до 150 годин громадських робіт,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 190, ч.2 ст. 389 КК України.

Встановлені вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 15 березня 2018 року обставини:
15.04.2017 року приблизно о 10 годині знаходячись в приміщенні гуртожитку будинку АДРЕСА_3 , ОСОБА_7 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, діючи умисно, повторно, з метою заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, під приводом здійснення телефонного дзвінка, не маючи наміру його повертати, взяв у ОСОБА_9 мобільний телефон «Prestigio» вартістю 450 гривень, в якому знаходилась сім карта мобільного оператору «МТС» вартістю 40 гривень, на рахунку якої знаходились грошові кошти в сумі 7 гривень, який належить ОСОБА_10 .
Відразу ж після цього ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел направлений на незаконне заволодіння чужим майном, здав вищевказаний телефон до ломбарду, а отримані грошові кошти витратив на власні потреби, чим завдав потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 497 гривень.
Крім того ОСОБА_7 , будучи засудженим 20.04.2017 Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ст. 186 ч. 1 КК України до покарання у виді 150 годин громадських робіт, 13.06.2017 року був викликаний до Бердянського МРВ з питань пробації Південно- Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації міністерства юстиції України, де ознайомлений з порядком та умовами відбування встановленого судом покарання та постановлений на облік, про що надав особисту підписку.
Незважаючи на викладене ОСОБА_7 умисно, з метою ухилення від відбуття призначеного йому судом покарання, порушив графіки відбуття покарання та без поважних причин не виходив на роботу до КП «Бердянськекотранс», де повинен відбувати покарання у вигляді громадських робіт відповідно до наказу № 63 від 19.06.2017 «Про прийняття на громадські роботи», у зв`язку з чим працівниками Бердянського МРВ з питань пробації 4 рази, а саме 19.06.2017, 20.07.2017, 26.09.2017 та 11.10.2017 його попереджено про кримінальну відповідальність за ст. 389 ч. 2 КК України ухилення від відбування покарання у вигляді громадських робіт.
ОСОБА_7 , ігноруючи законні вимоги працівників Бердянського МРВ з питань пробації Південно Східного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції України станом на 25.10.2017 року, відбув лише 64 години громадських робіт, призначених вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 20.04.2017.

Вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області
від 15 березня 2018 року:
ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 190, ч.2 ст. 389 КК України, та призначено йому покарання:

за ч.2 ст. 190 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік;

На підставі ч.4 ст. 70 КК України, ч. 4 ст. 72 КК України приєднавши до покарання, призначеного за цим вироком, покарання, відбуте частково за попереднім вироком, призначено покарання у вигляді 1 року 1 дня обмеження волі;

за ч.2 ст. 389 КК України призначено покарання у виді обмеження волі строком на 1 рік;

На підставі ч.1 ст. 71 КК України шляхом часткового складання покарань за сукупністю вироків призначено остаточне покарання у виді 1 року 1 місяця 1 дня обмеження волі.

Запобіжний захід до обвинуваченого не застосовувався.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і узагальнені доводи апеляційної скарги
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 , не погоджуючись з оскаржуваним вироком, вказує на невідповідність його вимогам ст. ст. 370, 374 КПК України. Вважає, що при ухвалені вироку мало місце неповнота судового розгляду, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність, порушення права на захист. Зазначає, що як на досудовому розслідуванні, так і в суді фактично він не визнав свою провину у скоєнні шахрайства, надавши пояснення, що не мав наміру незаконного, безоплатного обертання телефона на свою та інших осіб користь, тобто не мав корисливих мотивів, а лише мав намір узгодити всі питання з ОСОБА_9 , викупити телефон та повернути його йому в зазначений строк користування, а також вказує, що потерпілою визнано ОСОБА_10 , відносно якої він злочин не вчиняв, та свідка ОСОБА_9 так і не було допитано у судову засіданні. Вважає, що мотиви суду на підтвердження наявності у нього умислу на незаконне заволодіння чужим майном, про те, що він мав змоги зробити телефонний дзвінок не виходячи за межі будинку, та не йти на центральний ринок, це ніщо інше як бездоказове припущення. Також не погоджується з вироком в частині обвинувачення у вчиненні злочину за ч.2 ст. 389 КК України, оскільки не мав умислу та мети на ухилення від відбування покарання, зазначає, що не виходив на роботу у зв`язку з хворобою, та станом здоров`я. Вказує, що страждає гіпертонічною хворобою 3 ступеня, мав пошкодження кінцівок, що підтверджується медичними документами у справі, однак судом першої інстанції не прийнято до уваги, та у вироку ніяких мотивів цьому не надано. Крім того в період з червня 2017 року по березень 2018 року він багато разів викликався до суду, та не міг виходити на роботу, оскільки не мав змоги виконати такі напружені графіки відбування громадських робіт, про що неодноразова письмово повідомляв працівників Бердянського МРВ з питань пробації, та які ніяк на це не реагували. Фактично згідно таких графіків він повинен був відбути покарання за півтора місяця, що не передбачено Законом. Також зазначає, що до справи залучена довідка органу з питань пробації (а.с.151 т.1) що він станом на 25.10.2017 року не відбув 86 годин громадських робіт, тобто відбув 64 години, однак це не підтверджується графіками та табелями, які відсутні, починаючи з листопад 2017 року по лютий 2018 року, хоча він продовжував, після порушення 11.10.2017 року кримінального провадження, виконувати вирок, однак суд на ці грубі порушення п.2.5 4.8 Інструкції про порядок виконання покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, та здійснення контролю щодо осіб, засуджених до таких покарань, працівниками органу з питань пробації не звернув уваги. Крім того вказує, що органи з питань пробації під час виконання покарань у виді громадських робіт: «ведуть сумарний облік відпрацьованого засудженими особами часу», «заповнюється облікова картка у якій ведеться сумарний облік відпрацьованих засудженою особою годин», однак ця облікова картка не була надана суду, що свідчить про неповноту судового розгляду. Вважає, що судом не встановлено у його діях об`єктивної та суб`єктивної частини злочину, передбаченого ч.2 ст. 289 КК України, який скоюється з прямим умислом. А також вказує, що на теперішній час він повністю відбув призначене вироком покарання у вигляді громадських робіт. Просить вирок скасувати, кримінальне провадження відносно нього закрити.

В запереченнях на апеляційну скаргу обвинуваченого прокурор, посилаючись на необґрунтованість та невмотивованість вимог та доводів поданої апеляційної скарги, просить залишити її без задоволення, а вирок без змін.

Позиції учасників судового провадження.

Обвинувачений та його захисник у судовому засіданні підтримали апеляційну скаргу, вважали її обґрунтованою та з підстав, викладених в ній, просили її задовольнити.
Прокурор у судовому засіданні заперечував проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, вказавши, що на час скерування обвинувального акту за ч.2 ст. 389 КК України ОСОБА_7 відбув лише 68 годин громадських робіт, обвинувачений лікувався вже, коли обвинувальний акт був в суді, вказував на визнання вини обвинуваченим за ст. 190 КК України під час розгляду справи в суді першої інстанції.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановлені ухвали.

Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Згідно статті 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно до вимог п. 1 ч. 1 ст. 409 КПК України, підставою для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неповнота судового розгляду.

При цьому, неповним визнається судовий розгляд, під час якого залишилися недослідженими обставини, з`ясування яких може мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення.

Вказані вимоги закону під час судового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_7 судом першої інстанції дотримані не були.

Колегія суддів вважає, що при розгляді даного кримінального провадження судом не забезпечено в повному обсязі виконання положень щодо об`єктивності дослідження всіх обставин провадження, виявлення як тих обставин, що викривають обвинуваченого, так і тих обставин, що виправдовують його.

Так, суд першої інстанції в основу висновку про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих кримінальних правопорушень, за обставин, викладених у вироку, поклав, зокрема, спотворені покази обвинуваченого щодо визнання ним вини у пред`явленому обвинуваченні, хоча останній вину не визнав, що знайшло своє підтвердження в ході дослідження запису судового засідання, та в свою чергу вказує на обґрунтованість доводів апеляційної скарги обвинуваченого щодо невизнання ОСОБА_7 провини у скоєнні як шахрайства, так і в ухиленні від відбування покарання.

Так, обвинувачений, висловлюючи своє відношення до інкримінованого злочину за ч.2 ст. 190 КК України стверджував, що взяв телефон у свого сусіда ОСОБА_11 з метою здійснення дзвінка роботодавцю щодо оплати праці, дізнавшись, що той грошей виплатить пізніше, заклав до ломбарду даний телефон з метою подальшого викупу та повернення, а отже фактично не підтверджував наміру здійснення шахрайських дій; щодо висунутого обвинувачення за ч.2 ст. 389 КК України зазначав, що хвороба не дозволяла йому виходити на призначені вироком громадські роботи, що також засвідчує не визнання ОСОБА_7 провини.

Наведене відношення обвинуваченого до висунутого обвинувачення вимагали здійснення судового розгляду у повному обсязі щодо дослідження доказів.

За епізодом за ч.2 ст. 190 КК України суд дослідив покази потерпілої ОСОБА_10 , свідка ОСОБА_12 , витяг з кримінального провадження № 0001352 від 15. 04. 2017 року, протоколом огляду мобільного телефону «Prestigio» від 19.04.2017 року ( з фото таблицею), постанову про визнання і приєднання до справи речових доказів від 19. 04. 2017 року, копію договору фінансового кредиту та довідкою, виданими ПО «Ломбард «Оникс», та прийшов до висновку, що ОСОБА_7 , діючи умисно, з метою заволодіння чужим майном, шляхом зловживання довірою, під приводом здійснення телефонного дзвінка, не маючи наміру його повертати, взяв у ОСОБА_9 мобільний телефон.
При цьому, поза увагою суду залишилась обставина безпосереднього спілкування обвинуваченого з приводу користування мобільним телефоном, який належав ОСОБА_10 та про, за його показами, що не знав обвинувачений саме із ОСОБА_9 , який не був допитаний у якості свідка щодо наведених обставин, разом з тим наведене має суттєве значення в контексті висунутого ОСОБА_7 обвинувачення.

Отже, вказуючи про визнання вини обвинуваченим, суд не звернув увагу про невизнання провини в контексті пред`явленого обвинувачення. Не звертаючи уваги на пояснення обвинуваченого, суд не розібрався в сутті цих доказів, обмежився лише їх констатацією, при цьому не усунув протиріччя у показах свідка ОСОБА_12 та обвинуваченого щодо посткрімінальної поведінки останнього.
Зміст оскаржуваного вироку свідчить, що повідомлені ОСОБА_7 обставини поважних причин його не виходу для здійснення громадських робіт суд взагалі проігнорував, оскільки ці обставини залишилися не перевіреними.
Отже, висновки суду колегія суддів вважає передчасними, оскільки їх зроблено без об`єктивного з`ясування усіх обставин викладених у обвинувальному акті подій, що засвідчує неповноту судового розгляду.
Одночасно, відповідно до вимог п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України у разі визнання особою винною, судом у мотивувальній частині вироку, зокрема, зазначається формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.
Проте, на думку колегії суддів, оскаржуваний вирок суду першої інстанції вказаним вимогам закону не відповідає.

За матеріалами провадження ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 389 КК України, яка передбачає кримінальну відповідальність за ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських чи виправних робіт, а отже відповідальність за умисне невиконання різних видів покарання, що вимагає чіткого визначення доведеного обвинувачення.
Однак, даючи юридичну оцінку вчиненому ОСОБА_7 , суд у вироку не розмежував кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 389 КК України, а лише формально кваліфікував його дії за даним епізодом як ухилення засудженого від відбування покарання у виді громадських чи виправних робіт.
При цьому, звертаючись за змісту обвинувального акту за ч.2 ст. 389 КК України, судова колегія зауважує, що місцевий суд, визнаючи доведеними фактичні обставини справи та кваліфікацію дій обвинуваченого, припустився помилки щодо кваліфікації дійОСОБА_7 за ч.2 ст. 389 КК України, оскільки вийшов за межі висунутого обвинувачення, що суперечить вимогам ст. 337 КПК України.

Отже, за наслідком перегляду оскаржуваного вироку, апеляційна інстанція констатує неповноту судового розгляду та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, що згідно п.2, п.3 ч.1 ст. 409 КПК України передбачає скасування судового рішення.

Крім того, апеляційний суд, звернувшись до резолютивної частини вироку, зауважує на необхідності чіткого дотримання визначених ст.ст. 70, 71 КК України принципів призначення покарання.
Окремо колегія суддів звертає увагу на необхідності чіткого встановлення невідбутої частини покарання за попереднім вироком, що має бути відображено у вироку. Наведена вимога виходить із положень ст. 71 КК України та п. 26 ППВСУ від 24.1.2003 р. № 7 «При практику призначення судами кримінального покарання».
Беручи до уваги доводи апеляційної скарги згідно ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції позбавлений можливості виправити недоліки оскаржуваного вироку.

Враховуючи положення ч. 6 ст. 9 КПК України про порядок заповнення прогалин і врегулювання колізій у правовому регулюванні кримінально-процесуальних відносин шляхом застосування загальних засад кримінального провадження, колегія суддів дійшла висновку про необхідність застосування загальних засад кримінального провадження.

З метою додержання принципів, викладених у ст.ст. 9, 20, 22, 24 КПК України щодо забезпечення права обвинуваченого на захист, оскарження процесуальних рішень, змагальності сторін та принципу законності, оскаржуване рішення підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, під час якого суду необхідно вирішити поставленні перед ним питання з дотриманням норм кримінального процесуального законодавства і норм кримінального права.
Призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції, відповідно до положень ч. 2 ст. 415 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність чи недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того, чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання, а тому доводи сторони захисту підлягають ретельній перевірці при новому розгляді в суді першої інстанції, під час якого з дотриманням прав учасників кримінального провадження та вимог кримінального закону, слід детально перевірити обставини провадження, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та справедливе судове рішення.
Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 15 березня 2018 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 190, ч.2 ст. 389 КК України скасувати, призначити новий судовий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4