ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 грудня 2018 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001579 за апеляційними скаргами прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_6 , захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 09 жовтня 2018 року, щодо:
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Дніпропетровська, громадянина України, який має середньо-технічну освіту, працює інженером в ТОВ Атраком, не одружений, зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України,
За участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_7 ,
потерпілого ОСОБА_10 ,
представника потерпілого ОСОБА_11 , -
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 09 жовтня 2018 року ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави процесуальні витрати у сумі 989 грн. 60 коп.
Цивільний позов ОСОБА_12 задоволено, стягнуто з ОСОБА_8 на її користь 200 000 грн. на рахунок відшкодування моральної шкоди.
Вирішено питання речових доказів в порядку ст.100 КПК України.
Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_8 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення за таких обставин.
05 червня 2017 року, приблизно о 00 год. 30 хв., ОСОБА_8 , знаходячись в квартирі АДРЕСА_2 разом з раніше знайомим ОСОБА_13 , під час вживання спиртних напоїв, в ході сварки на ґрунті раптово виниклих особистих неприязних стосунків, реалізуючи раптово виниклий умисел на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи їх негативні наслідки і бажаючи їх настання, стислими у кулак руками наніс не менше п`яти ударів в обличчя та по голові ОСОБА_13 , чим заподіяв останньому тілесні ушкодження у вигляді: внутрішньочерепної травми (садна в проекції правої надбрівної дуги у кількості 3-х, на спинці носа праворуч у нижній третині з розповсюдженням на крило носа праворуч, на верхній губі праворуч, на крилі носа ліворуч, синці на повіках лівого ока біля внутрішнього кута, на червоній каймі верхньої губи праворуч з розповсюдженням на її слизову оболонку, на лівій вушній раковині; у товщі м`яких покривних тканин голови у правій скроневій ділянці з розповсюдженням на скроневий м`яз у напрямку до надбрівних дуг та в проекції лівого зовнішнього слухового отвору; крововилив під твердою мозковою оболонкою на зовнішній поверхні лівої півкулі головного мозку, вогнищеві крововиливи під м`якою мозковою оболонкою лівої півкулі головного мозку, периваскулярні мікрогеморагії в речовині головного мозку), які за своїм характером відносяться до тяжких тілесних ушкоджень, як небезпечних для життя у момент спричинення, садна на тильній поверхні правої кисті, два садна на тлі синця на передній поверхні лівої гомілки у середній третині, вогнищеві крововиливи у товщі поверхневих м`язів в міжлопатковій ділянці та ліворуч в проекції 9-го ребра по задній пахвовій лінії. Приблизно о 00 год. 50 хв., того ж, дня від внутрішньочерепної травми настала смерть ОСОБА_13 .
В апеляціях на вирок:
- прокурор просить вирок суду в частині призначення покарання скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 121 КК України у виді позбавлення волі строком 9 років. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на те, що судом першої інстанції не враховано те, що обставини, які пом`якшують покарання відсутні, а серед обставин, які обтяжують покарання обвинуваченого, встановлено вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння. Окрім того, обвинувачений свою вину у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України не визнав та навпаки надав неправдиві показання з метою уникнення кримінальної відповідальності. Судом призначено покарання нижче середньої межі санкції статті, що явно не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
- захисник ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 просить вирок суду змінити, перекваліфікувати дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 121 КК України на ст. 119 КК України та призначати йому покарання за ст. 119 КК України за вбивство ОСОБА_13 через необережність, у вигляді 5 років обмеження волі і відповідно до ст. 75 КК України звільнити його від відбуття покарання з випробуванням з іспитовим строком до 2 років, стягнути з ОСОБА_8 за цивільним позовом ОСОБА_12 на її користь, в рахунок відшкодування моральної шкоди 50000 грн. Зарахувати в строк відбуття покарання ОСОБА_8 час його попереднього ув`язнення з 10.10.2018 року по день розгляду апеляційної скарги, перерахувавши час його попереднього ув`язнення за вказаний період на підставі ч. 5 ст. 72 КК України, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В обґрунтування своїх вимог захисник посилається на те, що судом першої інстанції не підтверджено, що конфлікт між ОСОБА_8 та потерпілим виник під час вживання спиртних напоїв на кухні. Зазначає, що у вироку суду не викладено показання свідків ОСОБА_14 та ОСОБА_15 про те, що на кухні квартири обстановка не була порушена, що підтверджує показання ОСОБА_8 , що конфлікт з потерпілим виник і тілесні ушкодження він отримав в коридорі квартири. Із пояснень ОСОБА_8 , які у суді не спростовані, вбачається, що тілесні ушкодження ОСОБА_13 він спричинив з необережності. ОСОБА_8 мав можливість передбачити, що внаслідок його одного удару, падіння та ударяння потерпілим об двері, підлогу та трельяж, ОСОБА_13 отримає тілесні ушкодження, однак він не передбачав можливості настання смерті ОСОБА_13 внаслідок своїх дій, не передбачав, що потерпілий отримає тілесні ушкодження несумісні з життям.
Зазначає, що суд першої інстанції помилково дійшов до висновку, що у ОСОБА_8 виник умисел на заподіяння тяжких тілесних ушкоджень, що він усвідомлював суспільно-небезпечний характер своїх дій, передбачав їх негативні наслідки і бажав їх настання, стислими в кулак руками наніс не менше п`яти ударів в обличчя та по голові ОСОБА_13 .
Також зазначає, що внаслідок неправомірних дій потерпілого, після того як за рахунок ОСОБА_8 він вживав продукти харчування, у ОСОБА_8 справедливо виникло обурення, що стало причиною його сильного душевного хвилювання, під час якого він спричинив ОСОБА_13 тілесні ушкодження, що відповідно до ст. 66 КК України є обставинами, які пом`якшують покарання. Проте, суд першої інстанції не надав належної оцінки доказам і не спростував їх, оскільки не встановив інших підстав виникнення неприязних стосунків між ОСОБА_8 та ОСОБА_13 ніж намір останнього вчинити крадіжку, та не встановив інший мотив спричинення ОСОБА_8 потерпілому тілесних ушкоджень ніж намір заставити потерпілого покинути квартиру.
Крім того зазначає, що несумісні з життям тілесні ушкодження потерпілий отримав, ударяючись лівою частиною голови о вхідні двері, а можливо і об накладну засувку, яку вони тримають.
Захисник вважає, що ОСОБА_8 не усвідомлював суспільно небезпечний характер своїх дій направлених на спричинення потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, не передбачав і не бажав настання смерті ОСОБА_13 , в його діях вбачається скоєння вбивства ОСОБА_13 через необережність і вони повинні кваліфікуватись за ст. 119 КК України.
Заслухавши доповідь судді, обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_7 , які підтримали апеляційну скаргу захисника та прокурора, яка пітримала апеляційну скаргу прокурора та заперечувала проти задоволення апеляційної скарги захисника, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК, обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК України, вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні умисного тяжкого тілесного ушкодження, що спричинило смерть потерпілого за наведених у вироку обставин, кваліфікація цих дій та призначення покарання за ч. 2 ст. 121 КК України ґрунтуються на досліджених у суді доказах та є правильними.
Суд першої інстанції належним чином дослідив наявні докази у провадженні, у їх сукупності, з точки зору достатності, достовірності, належності та допустимості, дав їм належну оцінку.
Докази, покладені судом першої інстанції в основу обвинувачення, узгоджуються між собою, не містять суттєвих суперечностей і не викликають сумнівів щодо їх достовірності, виключають сумніви у вчинені ОСОБА_8 інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Зокрема, суд обґрунтовано поклав в основу вироку покази потерпілого ОСОБА_10 , який в судовому засіданні суду першої інстанції показав, що померлий ОСОБА_13 є його братом. 05.06.2017, приблизно 03 год. 30 хв., йому зателефонували співробітники поліції та попросили приїхати за адресою: АДРЕСА_3 , де мешкав його брат ОСОБА_13 . Він приїхав та побачив, що його брат лежав на підлозі біля квартири АДРЕСА_4 , ноги були в коридорі квартири, а тулуб та голова в коридорі тамбура. На обличчі була кров, біля голови лежала ганчірка.
Зазначені покази узгоджуються з показаннями свідка ОСОБА_16 , який в суді першої інстанції показав, що він мешкає за адресою: АДРЕСА_5 . 05.06.2017 року, приблизно після 00 год. 00 хв., йому у двері подзвонив ОСОБА_8 , який був в стані алкогольного сп`яніння, та сказав, що людині в його квартирі погано. Після чого він зайшов до його квартири, та побачив на підлозі в коридорі чоловіка, в якого йшла піна з рота.
Свідок ОСОБА_17 , в судовому засіданні суду першої інстанції показала, що вона мешкає за адресою: АДРЕСА_6 . 05.06.2017 року, в ночі, вона прокинулась від того, що хтось стукав у її двері, на порозі стояв ОСОБА_8 , який був в стані алкогольного сп`яніння та попросив викликати швидку. Також пояснила, що її сусід ОСОБА_16 вийшов і сказав, що в квартирі на кухні сидить чоловік, у якого голова в крові. Вона повернулась додому і потім їй вже подзвонили поліцейські і коли вона вийшла з квартири, то побачила в тамбурі сусіда ОСОБА_13 , який лежав на підлозі.
Крім того, зазначені покази узгоджуються з показами свідків ОСОБА_18 та ОСОБА_19 , які в судовому засіданні суду першої інстанції показали, що вони працюють інспекторами патрульної поліції. 05.06.2017 року вони отримали виклик про вбивство на АДРЕСА_7 і коли прибули за адресою, піднялись до квартири, побачили ОСОБА_8 , який був в стані сильного алкогольного сп`яніння та чоловіка, який лежав в дверях квартири, ноги в квартирі, а тулуб і голова в тамбурі. Біля голови чоловіка, на підлозі, були сліди крові. Також пояснили, що кисті рук обвинуваченого ОСОБА_8 були в крові. На їх запитання ОСОБА_8 спочатку пояснював, що він не знає загиблого, що він приїхав додому і побачив труп біля квартири, а потім він пояснив, що загиблий його товариш і вони відпочивали втрьох у нього в квартирі на кухні і коли він вийшов з кухні, то побачив труп, але що трапилось, він пояснити не може.
У судовому засіданні суду першої інстанції свідок ОСОБА_20 показав, що 04.06.2017 року, він та ОСОБА_8 вийшли на сходовий майданчик покурити, та зустріли сусіда ОСОБА_8 ОСОБА_13 , якому ОСОБА_8 запропонував зайти в гості та випити, на що останній погодився. Приблизно о 23 год. 45 хв., він пішов додому, а ОСОБА_8 з ОСОБА_13 залишились та продовжили вживати спиртні напої.
До того ж сам обвинувачений ОСОБА_8 , будучи допитаним в судовому засіданні, не заперечував факт нанесення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_13 . Останній показав суду, що 04.06.2017 року, ввечері, він знаходячись в квартирі АДРЕСА_2 , розпивав спиртні напої з ОСОБА_20 та ОСОБА_13 . Приблизно о 00 год. 00 хв. ОСОБА_20 пішов додому, а він з ОСОБА_13 продовжили вживати спиртні напої. Через деякий час він вийшов в туалет, а ОСОБА_13 залишився сам на кухні та коли він повернувся, то побачив, що ОСОБА_13 в коридорі відкрив двері шафи та переривав речі. Він подумав, що ОСОБА_13 шукає гроші і це його обурило, після чого він підійшов, закрив двері шафи та поцікавився, що він шукає, на що ОСОБА_13 нічого не відповів. Тоді він штовхнув його руками в груди і ОСОБА_13 впав та вдарився об одвірок, а потім посунувся та вдарився об стілець, який стояв біля дверей. Потім він ще раз поцікавився у нього, чому він рився в його шафі, ОСОБА_13 намагався щось пояснити, але він знову його штовхнув в сторону коридора в плечі та груди два рази, в результаті чого ОСОБА_13 впав на підлогу в коридорі. Потім ОСОБА_13 підвівся та намагався вдарити його кулаком в обличчя, але він вивернувся та вдарив ОСОБА_13 лівою рукою в обличчя, в результаті чого останній знову впав та вдарився об двері та трюмо і втратив свідомість, з носа пішла кров. Після чого він відтягнув ОСОБА_13 від дверей та звернувся до сусідів за допомогою.
Під час вивчення матеріалів кримінального провадження не виявлено даних, які б давали підстави вважати, що потерпілий чи свідки з будь-яких причин обмовили чи могли обмовити обвинуваченого у зазначеному кримінальному правопорушенні, а також не виявлено порушень вимог кримінального процесуального закону під час збирання й закріплення доказів у справі, які б викликали сумніви в їх достовірності. Наявні у справі докази відповідають вимогам закону щодо допустимості, достовірності й достатності доказів.
Всі вищевикладені показання узгоджуються з іншими належними і допустимими доказами по справі, детально проаналізованими і вказаними у вироку, які містяться в матеріалах провадження, зокрема:
- протоколом огляду місця події від 05.06.2017 року та фототаблицею до нього, відповідно якого було оглянуто квартиру АДРЕСА_2 , де під час огляду на кухні на підлозі виявлені плями бурого кольору, в кімнаті на підлозі на полімерних плитках виявлені плями бурого кольору змазаної форми розташовані по центру кімнати, на виході з квартири на підлозі знаходиться труп ОСОБА_13 . Труп знаходиться в горизонтальному положенні, тулуб трупу знаходиться на підлозі майданчику 6-го поверху біля входу в квартиру, кінцівки трупу розташовані вздовж полотна внутрішньої вхідної двері у коридорі квартири. Біля стоп нижніх кінцівок на лінолеумі виявлені плями бурого кольору змазаної форми, аналогічні плями виявлені на підлозі вздовж коридору, на кухні. На підлозі перед входом в квартиру під головою трупу виявлені плями бурого кольору. (т. 1, а.кп. 9-16);
- протоколом огляду трупу від 05.06.2017 року, відповідно якого було оглянуто труп ОСОБА_13 , який на момент огляду знаходиться при вході в квартиру АДРЕСА_2 . Труп знаходиться в горизонтальному положенні на підлозі майданчику 6-го поверху біля входу в квартиру, кінцівки трупу розташовані вздовж полотна внутрішньої вхідної двері у коридорі квартири. Права верхня кінцівка зігнута в ліктьовому суглобі і розташована під тулубом. Ліва верхня кінцівка зігнута в ліктьовому суглобі та дещо відведена від тулубу. Нижні кінцівки випрямлені і розташовані вздовж осі тіла. Труп одягнутий, трупні плями синюшно-фіолетового кольору, розташовані по передьно-бічним поверхням тулубу та кінцівок. В лівій параорбітальній області синець багрово-червоного кольору без чітких меж, м`які тканини навколо нього набрякли. На лівій вушній раковині синець, з носових ходів витікає темно-червона рідина. В проекції правої брови ближче до зовнішнього кута, по тильній поверхні правої кисті садна під кривавою коринкою нижче рівня оточуючої шкіри (т. 1, а.кп. 17-18);
- протоколом огляду від 05.06.2017 року, відповідно якого була оглянута ганчірка сірого кольору у вигляді футболки з пошкодженнями у вигляді дірок, зі слідами речовини бурого кольору, яка знаходиться на підлозі у ванній кімнаті квартири АДРЕСА_2 (т. 1, а.кп. 21);
- протоколом огляду від 05.06.2017 року, відповідно якого були оглянуті речі, які належать ОСОБА_13 , кофта з довгим рукавом чорного кольору з білими лініями з плямами речовини бурого кольору, труси чоловічи, носок, штани джинсові синього кольору (т. 1, а.кп. 23);
- висновком експерта № 791 від 13.06.2017 року, відповідно якого в зіскобі, вилученому з підлоги, безпосередньо з місця події встановлено наявність крові людини. При серологічному досліджені вказаного сліду крові, в ньому встановлено група 0 з ізогемаглютинінами анти-А і анти-В за ізосерологічною системою АВ0, що не виключає можливості утворення вказаного сліду за рахунок крові потерпілого ОСОБА_13 , оскільки кров останнього належить саме до вказаної групи. (т. 1, а.кп. 131-133);
- висновком експерта № 792 від 13.06.2017 року, відповідно якого в змивах, вилучених з долонь обох рук ОСОБА_8 , встановлено наявність крові людини. При серологічному досліджені вказаних слідів крові, в них виявлений антиген Н, що не виключає можливості утворення вказаних слідів за рахунок крові особи з групою крові 0 з ізогемаглютинінами анти-А і анти-В за ізосерологічною системою АВ0, у тому числі й за рахунок крові потерпілого ОСОБА_13 оскільки кров останнього належить саме до вказаної групи. (т. 1, а.кп. 151-154);
- висновком експерта № 789 від 15.06.2017 року, відповідно якого при судово-медичному імунологічному дослідженні зразка крові трупа ОСОБА_13 встановлена група 0 з ізогемаглютинінами анти-А і анти-В за ізосерологічною системою АВ0 (т. 1, а.кп. 159-160);
- висновком експерта № 790 від 14.06.2017 року, відповідно якого при серологічному дослідженні зразка крові ОСОБА_8 встановлена групова приналежність його крові - В з ізогемаглютинінами анти-А за ізосерологічною системою АВ0 (т. 1, а.кп. 165-166).
З висновку експерта № 1157 від 26.06.2017 року, випливає, що у потерпілого ОСОБА_13 виявлено: внутрішньочерепна травма - садна в проекції правої надбрівної дуги у кількості 3-х, на спинці носа праворуч у нижній третині з розповсюдженням на крило носа праворуч, на верхній губі праворуч, на крилі носа ліворуч, синці на повіках лівого ока біля внутрішнього кута, на червоній каймі верхньої губи праворуч з розповсюдженням на її слизову оболонку, на лівій вушній раковині; крововиливи у товщі м`яких покривних тканин голови у правій скроневій ділянці з розповсюдженням на скроневий м`яз у напрямку до надбрівних дуг та в проекції лівого зовнішнього слухового отвору з ознаками помірної лейкоцитарної реакції без утворення сидерофагів; крововилив під твердою мозковою оболонкою на зовнішній поверхні лівої півкулі головного мозку з ознаками помірної лейкоцитарної реакції без утворення сидерофагів, інфільтруючий крововилив в товщі твердої мозкової оболонки головного мозку з ознаками помірної лейкоцитарної реакції без утворення сидерофагів, групи позаклітинного гемосидерину в товщі твердої мозкової оболонки головного мозку, мікрогеморагії в товщі склерозованої м`якої оболонки головного мозку з ділянки лівої лобної частки, вогнищеві крововиливи під м`якою мозковою оболонкою лівої півкулі головного мозку, переваскулярні мікрогеморагії речовини головного мозку. Асиметрія півкуль головного мозку за рахунок сплощення лівої півкулі та деякого випинання правої. Садно на тильній поверхні правої кисті. Два садна на тлі синця на передній поверхні лівої гомілки у середній третині. Вогнищеві крововиливи у товщі поверхневих м`язів в міжлопатковій ділянці та ліворуч в проекції 9-го ребра по задній пахвовій лінії з ознаками помірної лейкоцитарної реакції без утворення сидерофагів.
При судово-імунологічному дослідженні крові трупа встановлена група 0 з ізогемаглютинінами анти-А і анти-В за ізосерологічною системою АВ0. Враховуючи вираженість трупних явищ на момент огляду трупа на місці виявлення, причину смерті та пору року, можна припустити, що смерть його настала приблизно за 1-3 години до початку огляду трупа на місці виявлення.
При експертизі трупа ОСОБА_13 виявлені тілесні ушкодження: внутрішньочерепної травми (садна в проекції правої надбрівної дуги у кількості 3-х, на спинці носа праворуч у нижній третині з розповсюдженням на крило носа праворуч, на верхній губі праворуч, на крилі носа ліворуч, синці на повіках лівого ока біля внутрішнього кута, на червоній каймі верхньої губи праворуч з розповсюдженням на її слизову оболонку, на лівій вушні раковині; у товщі м`яких покривних тканин голови у правій скроневій ділянці з розповсюдженням на скроневий м`яз у напрямку до надбрівних дуг та в проекції лівого зовнішнього слухового отвору; крововилив під твердою мозковою оболонкою на зовнішній поверхні лівої півкулі головного мозку, вогнищеві крововиливи під м`якою мозковою оболонкою лівої півкулі головного мозку, периваскулярні мікрогеморагії в речовині головного мозку), садно на тильній поверхні правої кисті, два садна на тлі синця на передній поверхні лівої гомілки у середній третині, вогнищеві крововиливи у товщі поверхневих м`язів в міжлопатковій ділянці та ліворуч в проекції 9-го ребра по задній пахвовій лінії. Внутрішньочерепна травма спричинена прижиттєво, незадовго до настання смерті від дії тупого твердого предмета (предметів), відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя у момент спричинення знаходиться у прямому причинному зв`язку з настанням смерті потерпілого.
Садно на тильній поверхні правої кисті та вогнищеві крововиливи у товщі поверхневих м`язів в міжлопатковій ділянці і ліворуч в проекції 9-го ребра по задні пахвовій лінії спричинені прижиттєво, незадовго до настання смерті, від дії тупого твердого предмета (предметів) або при ударі об такий (такі), відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень і не знаходяться у причинному зв`язку з настанням смерті.
Садна на тлі синця на передній поверхні лівої гомілки у середній третині спричинені прижиттєво, задовго до настання смерті, від дії тупого твердого предмета або при ударі об такий, відносяться до категорії легких тілесних ушкоджень і не знаходяться у причинному зв`язку з настанням смерті.
Смерть ОСОБА_13 настала від внутрішньочерепної травми з крововиливами під мозкові оболонки, клінічний перебіг якої ускладнився здавленням головного мозку субдуральною гематомою.
Виявленні на тілі потерпілого тілесні ушкодження спричиненні від дії тупого твердого предмета (предметів) або при ударі об такий (такі), якими могли бути нога чи затиснута у кулак кисть руки.
Положення (поза) потерпілого у момент спричинення йому тілесних ушкоджень могло бути різним та змінюватися.
При судово-токсикологічному дослідженні крові з трупа виявлений етиловий спирт у концентрації 5,01 %о у крові та 5,28 %о у сечі, що по відношенню до живих осіб може відповідати тяжкому алкогольному сп`янінню.
Смерть потерпілого ОСОБА_13 настала в проміжок часу, що вимірюється декількома годинами (2-4) після спричинення йому тілесних ушкоджень (т. 1, а.кп. 172-177).
Відповідно до висновку експерта №793 від 13.06.2017 року, в двох слідах на футболці, названої ганчіркою, яка буда вилучена з місця події, встановлена наявність крові людини, при серологічному дослідженні слідів крові в них виявлений антиген Н, що не виключає можливості утворення вказаних слідів за рахунок крові особи (осіб) з групою крові 0 з ізогемаглютинінами анти-А і анти-В за ізосерологічною системою АВ0, тому не виключена можливість утворення їх й за рахунок крові потерпілого ОСОБА_13 , оскільки кров останнього належить саме до вказаної групи. Оскільки в слідах крові не був виявлений антиген В, який є групоспецифічним для крові ОСОБА_8 , тому даних про присутність його крові в цих слідах не отримано (т. 1, а.кп. 182-185).
З висновку експерта №794 від 13.06.2017 випливає, що в трьох слідах на футболці, яка буда вилучена у потерпілого ОСОБА_13 , встановлена наявність крові людини, при серологічному дослідженні слідів крові в них виявлений антиген Н, що не виключає можливості утворення вказаних слідів за рахунок крові особи (осіб) з групою крові 0 з ізогемаглютинінами анти-А і анти-В за ізосерологічною системою АВ0, тому не виключена можливість утворення їх й за рахунок крові потерпілого ОСОБА_13 , оскільки кров останнього належить саме до вказаної групи. Оскільки в слідах крові не був виявлений антиген В, який є групоспецифічним для крові громадянина ОСОБА_8 , тому даних про присутність його крові в цих слідах не отримано (т. 1, а.кп. 190-193).
Відповідно до висновку судово-психіатричної експертизи № 165 від 23.06.2017 року, обвинувачений ОСОБА_8 в період інкримінованого йому діяння хронічним душевним захворюванням, слабоумством, тимчасовим хворобливим розладом психічної діяльності, або іншим хворобливим станом не страждав. По своєму психічному стану в період інкримінованого йому діяння він міг віддавати собі звіт в своїх діях (бездіяльності) та керувати ними. ОСОБА_8 на теперішній час психічним захворюванням не страждає. По своєму психічному стану на теперішній час він може віддавати собі звіт в своїх діях (бездіяльності) та керувати ними (т. 1, а.кп. 211-213).
Крім того, відповідно до додаткового висновку експерта № 1157/91-Е від 26.07.2017 року, при експертизі трупа потерпілого ОСОБА_13 виявлені наступні тілесні ушкодження: внутрішньочерепної травми (садна в проекції правої надбрівної дуги у кількості 3-х, на спинці носа праворуч у нижній третині з розповсюдженням на крило носа праворуч, на верхній губі праворуч, на крилі носа ліворуч, синці на повіках лівого ока біля внутрішнього кута, на червоній каймі верхньої губи праворуч з розповсюдженням на її слизову оболонку, на лівій вушній раковині; крововилив у товщі м`яких покривних тканин голови у правій скроневій ділянці з розповсюдженням на скроневий м`яз у напрямку до надбрівних дуг та в проекції лівого зовнішнього слухового отвору; крововилив під твердою мозковою оболонкою на зовнішній поверхні лівої півкулі головного мозку, вогнищеві крововиливи під м`якою мозковою оболонкою лівої півкулі головного мозку, периваскулярні мікрогеморагії в речовині головного мозку), садно на тильній поверхні правої кисті, два садна на тлі синця на передній поверхні лівої гомілки у середній третині, вогнищеві крововиливи у товщі поверхневих м`язів в міжлопатковій ділянці та ліворуч в проекції 9-го ребра по задній пахвовій лінії. Враховуючи локалізацію та морфологічний характер тілесних ушкоджень, за умов слідчого експерименту могли були спричинені наступні з них: вогнищеві крововиливи у товщі поверхневих м`язів в міжлопатковій ділянці і в проекції 9-го ребра ліворуч по задній пахвовій лінії, а також деякі з ушкоджень на правій половині обличчя потерпілого і крововилив у товщі м`яких покривних тканин голови у правій скроневій ділянці. В цілому спричинення інших тілесних ушкоджень, в тому числі і внутрішньочерепної травми за умов та обставин вказаних в ході слідчого експерименту не можливе. За умов та обставин вказаних в ході слідчого експерименту, а саме при неодноразовому падінні потерпілого з положення стоячи та послідуючими ударами головою, зоною контакту мала б бути потилична чи тім`яно-потилична ділянка голови, але ушкоджень у даних ділянках не виявлено; до того ж за таких умов можливе формування протиударних вогнищ забою мозкової речовини в лобних ділянках, які у даному випадку також відсутні. За умов останнього падіння, вказаного в ході слідчого експерименту, не виключена можливість утворення крововиливу у товщі м`яких покривних тканин голови у правій скроневій ділянці, але дана подія також не може бути пов`язана з формуванням внутрішньочерепних змін виявлених у потерпілого, оскільки в порожнині черепа праворуч (в зоні контакту відсутні локальні патологічні зміни (т. 1, а.кп. 248-249).
Висновки медичних експертиз не суперечать один одному, є науково обґрунтованими та узгоджуються між собою й іншими доказами у кримінальному провадженні.
Доводи сторони захисту щодо перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 на вбивство через необережність з посиланням на те, що ОСОБА_8 не усвідомлював суспільно-небезпечний характер своїх дій направлених на спричинення потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, не передбачав і не бажав настання смерті ОСОБА_13 , колегія суддів вважає необґрунтованими і такими, що не підтверджуються матеріалами кримінального провадження.
Так, досліджені судом першої інстанції та покладені в основу вироку докази беззаперечно вказують на вину ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України, що виразилися в заподіянні умисних тяжких тілесних ушкоджень, що спричинили смерть потерпілому ОСОБА_13 .
Дослідженими належним чином у суді першої інстанції доказами в матеріалах кримінального провадження встановлено, що психічне ставлення обвинуваченого ОСОБА_8 на завдання тяжких тілесних ушкоджень характеризується умислом, про що свідчить їх кількість, область їх нанесення, а саме обличчя та життєво важливий орган голова, характер та локалізація.
Твердження сторони захисту, що ОСОБА_8 не мав наміру завдати потерпілому ОСОБА_13 тяжкі тілесні ушкодження і що він не знав, що останній отримає їх від ударів об двері та меблі під час його штовхання ним, колегія суддів вважає необґрунтованими, оскільки вказані доводи сторони захисту перевірялися судом першої інстанції, який обґрунтовано не прийняв їх до уваги, оскільки вони спростовуються дослідженими доказами, зокрема висновками експерта № 1157 від 26.06.2017 року та №1157/91е від 26.07.2017 року, відповідно яких у потерпілого була виявлена внутрішньочерепна травма, яка була спричинена прижиттєво, незадовго до настання смерті від дії тупого твердого предмета (предметів), відноситься до категорії тяжких тілесних ушкоджень за ознакою небезпеки для життя у момент спричинення і знаходиться у прямому причинному зв`язку з настанням смерті потерпілого. За умов при неодноразовому падінні потерпілого з положення стоячи та послідуючими ударами головою, зоною контакту мала б бути потилична чи тім`яно-потилична ділянка голови, але ушкоджень у даних ділянках не виявлено; до того ж за таких умов можливе формування протиударних вогнищ забою мозкової речовини в лобних ділянках, які у даному випадку також відсутні. За умов падіння останнього, вказаного в ході слідчого експерименту, не виключена можливість утворення крововиливу у товщі м`яких покривних тканин голови у правій скроневій ділянці, але дана подія також не може бути пов`язана з формуванням внутрішньочерепних змін виявлених у потерпілого, оскільки в порожнині черепа праворуч (в зоні контакту) відсутні локальні патологічні зміни.
Твердження сторони захисту також спростовуються поясненнями експерта ОСОБА_21 , який в судовому засіданні суду першої інстанції підтвердив висновки судово-медичних експертиз № 1157 від 26.06.2017 року, № 1157е від 26.07.2017 року, та пояснив, що на тілі потерпілого не виявлено характерних ушкоджень для падіння з висоти власного росту. Сила, якою були завдані удари, була достатньою для виникнення ушкоджень, які було виявлено у потерпілого.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відсутності підстав для врахування перебування обвинуваченого ОСОБА_8 у стані сильного душевного хвилювання викликаного неправомірними діями потерпілого, оскільки як під час досудового розслідування так і під час судового розгляду кримінального провадження судом не було встановлено переконливих доказів вчинення потерпілим ОСОБА_13 кримінального правопорушення, а саме крадіжки, що зокрема підтверджується показами свідка ОСОБА_10 , який пояснив, що його брат ОСОБА_13 працював, допомагав матеріально доньці і мав кошти на життя.
Крім того, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції щодо відсутності сильного душевного хвилювання у обвинуваченого, про що свідчить ціленаправленість його дій після завдання тілесних ушкоджень потерпілому, а саме те, що обвинувачений намагався витягнути тіло з квартири, звернувся до сусідів, що б ті викликали швидку медичну допомогу та викликав працівників поліції, повідомивши, що до нього в квартиру проник крадій.
Вказані судом першої інстанції обставини в їх сукупності свідчать і доводять саме умисні дії з боку ОСОБА_8 щодо нанесення ним тяжких тілесних ушкоджень. Що стосується настання смерті потерпілого від таких ушкоджень, то в даному випадку психічне ставлення ОСОБА_8 до наслідку вчиненого, а саме настання смерті, має характер необережності. Тобто, останній усвідомлював можливість настання похідного наслідку в результаті настання первинного. Враховуючи наведене, колегія суддів вважає, що суб`єктивна сторона злочину, передбаченого, ч. 2 ст. 121 КК України, повністю розкрита, доведена та встановлена. Встановлений прямий причинно-наслідковий зв`язок між створенням загрозливого для життя стану, нанесення тяжких тілесних ушкоджень, та настанням смерті потерпілого.
Посилання захисника, що ОСОБА_8 не усвідомлював суспільно-небезпечний характер своїх дій направлених на спричинення потерпілому тяжких тілесних ушкоджень, не передбачав і не бажав настання смерті ОСОБА_13 , а тому його дії необхідно перекваліфікувати на ст. 119 КК України, з огляду на вищевказане є безпідставними і такими, що спростовуються фактично встановленими обставинами даного кримінального провадження.
Колегія суддів зауважує, що за правовою позицією Верховного суду України (справа №5-4кс15), специфіка вбивства з необережності полягає в його суб`єктивній стороні: воно має місце лише при необережній формі вини, яка може виступати у вигляді злочинної самовпевненість або злочинної недбалості.
Сам факт, стверджень обвинуваченого ОСОБА_8 , що він не бажав настання смерті ОСОБА_13 та те, що він звертався до сусідів що б викликати швидку допомогу свідчить тільки про його форму вини у формі необережності до похідного наслідку інкримінованого йому кримінального правопорушення, смерті ОСОБА_13 і не спростовують відповідно до вказаного вище правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 121 КК України.
Не впливають на законність вироку суду і твердження захисника обвинуваченого про те, що суд не дав належної оцінки показам свідків ОСОБА_22 , оскільки суд правильно оцінив покази зазначених свідків у сукупності з іншими доказами по справі, які підтверджують вину ОСОБА_23 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 121 КК України.
Зазначене у вироку формулювання обвинувачення, визнане судом першої інстанції доведеним, відповідає диспозиції норми кримінального закону, якою встановлено кримінальну відповідальність за вчинені ОСОБА_8 дії.
Таким чином, колегія суддів погоджується з судом першої інстанції та вважає встановленим та доведеним умисне нанесення ОСОБА_8 тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_13 , що спричинило смерть останнього.
Перевіривши доводи прокурора про невідповідність призначеного обвинуваченому ОСОБА_8 покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення внаслідок м`якості та особі обвинуваченого, колегія суддів вважає їх безпідставними та такими, що не заслуговують на увагу, з огляду на наступне.
Відповідно до змісту ст.ст. 50, 65 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Це покарання має відповідати принципам справедливості, співмірності і індивідуалізації. Суд при призначенні покарання, враховує ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Як вбачається з вироку суду першої інстанції, суд при призначенні покарання ОСОБА_8 врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до категорії тяжких злочинів, дані про особу обвинуваченого, який раніше не притягувався до кримінальної відповідальності, за місцем мешкання та роботи характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, а також врахував обставину, що обтяжує покарання обвинуваченому - вчинення кримінального правопорушення в стані алкогольного сп`яніння та призначив покарання в межах санкції частини статті Особливої частини Кримінального кодексу України за ч. 2 ст. 121 КК України у вигляді 8 років позбавлення волі.
На переконання колегії суддів, суд першої інстанції при призначенні саме такого покарання дотримався вимог кримінального закону. Будь - яких підстав для призначення більш суворого покарання з мотивів, зазначених в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів не вбачає, та підстав вважати таке покарання несправедливими унаслідок м`якості чи суворості, немає. Колегія суддів з правильністю висновків суду першої інстанції погоджується та, з урахуванням вищенаведених обставин, вважає призначене покарання законним, справедливим та достатнім для виправлення обвинуваченого і попередження нових кримінальних правопорушень. При цьому, доводи апеляційної скарги прокурора вказаних висновків суду не спростовують, оскільки обставини, на які посилається прокурор, були відомі суду першої інстанції та достатньою мірою враховані при призначенні покарання обвинуваченому, та, на думку колегії суддів, у сукупності не свідчать про необхідність призначення іншого розміру покарання.
Доводи апеляційної скарги захисника щодо зарахування обвинуваченому ОСОБА_8 строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання колегія суддів вважає обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.
Положення ч. 5 ст. 72 КК України щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених у ч. 1 ст. 72 КК України, визначають «інші кримінально-правові наслідки діяння» у розумінні ч. 2 ст. 4 КК України.
Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону №838-VIII).
Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який «іншим чином поліпшує становище особи» у розумінні ч. 1 ст. 5 КК України).
Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.
Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.
Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 вчинив кримінальне правопорушення 05 червня 2017 року, тобто до 20 червня 2017 року.
Таким чином, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакції Закону зі змінами, внесеними згідно із Законом від 26.11.2015 №838-VIII), колегія суддів вважає за необхідне зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 10 жовтня 2018 року по 28 грудня 2018 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
З урахуванням викладеного, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, а апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 підлягає частковому задоволенню в частині зарахування строку попереднього ув`язнення у строк покарання до набрання вироком законної сили в редакції Закону №838-VIII.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури № 2 ОСОБА_6 - залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Бабушкінського районного суду м. Дніпропетровська від 09 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 121 КК України змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення ОСОБА_8 .
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII, зарахувати ОСОБА_8 у строк покарання у виді позбавлення волі строк його попереднього ув`язнення з 10 жовтня 2018 року по 28 грудня 2018 року включно із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судові рішення може бути подана до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

________________ ________________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4