Провадження № 11-кп/824/1210/2019 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія ч. 2 ст. 187 КК України

У Х В А Л А
іменем України
28 березня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду в складі
суддів: ОСОБА_2 ,
ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря: ОСОБА_5 ,
за участю прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинувачених: ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисників: ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,
потерпілої: ОСОБА_11 ,
ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця Житомирської області, м. Бердичів, громадянина України, з базовою середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , на момент затримання проживаючого у хостелі в місті Києві, раніше не судимого,
визнановинуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначено йому покарання у вигляді 7 (семи)років позбавлення волі без конфіскації майна,
та
ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженеця Житомирської області, м. Бердичів, громадянина України, з повною середньою освітою, непрацюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , на момент затримання постійного місця проживання в Києві не мав, раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначено йому покарання у вигляді 7 (семи)років позбавлення волі із конфіскацією майна.
Постановлено стягнути із ОСОБА_7 та ОСОБА_8 в рівних частинах на користь держави процесуальні витрати за залучення експертів, а саме по 6 085 грн 70 коп., з кожного. Цим же вироком вирішено питання про речові докази.
В С Т А Н О В И Л А:
Відповідно до вироку суду, 24.07.2017 року, приблизно о 00 годині 02 хвилини ОСОБА_8 та неповнолітній ОСОБА_7 , знаходились біля входу до під`їзду № 3 п`ятиповерхового будинку № 16-г по бульвару Перова в м. Києві та побачили раніше їм незнайому ОСОБА_11 .
Так, потерпіла ОСОБА_11 , вийшовши із під`їзду № 3 за вказаною адресою, направилася до свого автомобіля «SUZUKI Grand Vitara», д.н.з. НОМЕР_1 , який був припаркований на майданчику навпроти під`їздів № 5 та № 6 вказаного будинку, тримаючи в руках ключ із брелоком сигналізації від свого автомобілю та мобільний телефон iPhone 6s.
В цей час у ОСОБА_8 та неповнолітнього ОСОБА_7 виник злочинний умисел, спрямований на розбійний напад з метою заволодіння майном потерпілої.
Реалізовуючи свій злочинний умисел, направлений на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, діючи з корисливих мотивів і маючи на меті незаконне збагачення, ОСОБА_8 за попередньою змовою з неповнолітнім ОСОБА_7 , діючи відповідно до заздалегідь розподілених ролей, направилися слідом за ОСОБА_11 . ОСОБА_8 зупинився на відстані близько 5 м від автомобілю потерпілої, біля під`їзду № 5 вказаного будинку та спостерігав за навколишнім оточенням з метою попередження ОСОБА_7 в разі появи поблизу сторонніх осіб та надання допомоги у разі її необхідності.
Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, ОСОБА_7 підбіг до ОСОБА_11 , яка на той момент знаходилась біля лівого заднього колеса свого автомобіля, та вирвав з її руки ключ запалювання від автомобіля «SUZUKI Grand Vitara», д.н.з. НОМЕР_1 , з брелоком сигналізації «STARLINEВ94», загальною вартістю 5 527 грн. 84 коп.
ОСОБА_11 , відштовхнувши від себе руками ОСОБА_7 , почала тікати в напрямку під`їзду № 3, в якому мешкала, та кликати про допомогу. При цьому ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , маючи можливість покинути місце вчинення злочину та розпорядитися викраденим майном на власний розсуд, продовжили реалізацію свого злочинного умислу, направленого на заволодіння іншим майном ОСОБА_11 із застосуванням насильства, небезпечного для її життя та здоров`я.
Так, ОСОБА_7 переслідуючи ОСОБА_11 з метою заволодіння іншим майном, наздогнав її на ділянці між входами до під`їздів № 3 і № 4 будинку № 16-г по бульвару Перова в м. Києві, та для подолання опору з її боку, знаходячись за спиною потерпілої, обхопив останню своєю правою рукою за шию, та, здушуючи, притиснув її спиною до себе, а лівою рукою закрив їй рот та ніс. Після чого, ривком повалив ОСОБА_11 назад на себе і разом впали на землю. Продовжуючи утримувати її шляхом здавлення шиї, ОСОБА_7 закрив ОСОБА_11 рот і ніс другою рукою, на якій був намотаний поліетиленовий пакет, не даючи змоги потерпілій кричати та дихати, створивши реальну загрозу для її життя. В результаті вищевказаних дій ОСОБА_11 спричинено легкі тілесні ушкодження у вигляді синців по передній поверхні шиї справа в верхній третині, в лівій ключичній ділянці, садна на спинці носу в середній третині (відповідно до висновку судово-медичної експертизи № 1918 від 24.07.2017). Таким чином застосував насильство, яке є небезпечним для життя та здоров`я ОСОБА_11 в момент спричинення.
В цей час до них підбіг ОСОБА_8 та з метою подолання опору з боку потерпілої, сів ОСОБА_11 на нижню частину ніг, обхопив обома руками її ноги чим надав можливість ОСОБА_7 переміститися зверху на потерпілу та продовжувати застосовувати фізичну силу.
Таким чином ОСОБА_7 разом із ОСОБА_8 , з метою заволодіння майном ОСОБА_11 , застосували до неї фізичне насильство, яке є небезпечним для її життя в момент заподіяння.
Проте, злочинні дії неповнолітнього ОСОБА_7 та ОСОБА_8 побачили сусіди ОСОБА_11 , які проживають у будинку АДРЕСА_3 , та припинили їх, відтягнувши ОСОБА_7 та ОСОБА_8 від потерпілої, та викликали поліцію.
В апеляційних скаргах:
- обвинувачений ОСОБА_8 просить переглянути вирок та призначити йому більш м`яке покарання, оскільки він співпрацював з досудовим та судовим розслідуванням і щиро розкаюється у вчиненому.
- захисник ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_7 просить вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 02.11.2017 року щодо ОСОБА_7 змінити в частині правової кваліфікації його дій, перекваліфікувавши їх з ч. 2 ст. 187 КК України на ч. 2 ст. 186 КК України та призначити йому покарання за цією статтею не пов`язане з позбавленням волі, та на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування призначеного покарання. Вимоги обґрунтовує тим, що висновки суду першої інстанції, в частині правильності кваліфікації дій ОСОБА_7 , не відповідають фактичним обставинам справи. Так, зазначає, що під час допиту обвинувачені показали, що між ними не було попередньої змови на вчинення нападу на потерпілу, окрім того, їх дії не були одночасними. Вказані показання були підтверджені й потерпілою, і стороною обвинувачення не було надано жодних доказів, які б спростовували вказані обставини. На думку захисника, в суді не була доведена причетність ОСОБА_7 до вчинення саме розбійного нападу, оскільки його підзахисний не мав умислу на застосування відносно потерпілої насильства, яке є небезпечним для її життя, а тому його дії необхідно кваліфікувати за ч. 2 ст. 186 КК України, при призначенні покарання за якою захисник просить врахувати вік обвинуваченого, його щире каяття та правдиві свідчення.
В запереченнях на апеляційні скарги прокурор просить відмовити у їх задоволенні та залишити вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 02.11.2017 року без змін. Свою позицію обґрунтовує тим, що при вирішенні питання про наявність такої кваліфікуючої ознаки як попередня змова, судом першої інстанції було правильно оцінено всі докази, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні та враховано всі фактичні обставини справи і правильно кваліфіковано дії обвинувачених.
Заслухавши доповідача, обвинуваченого ОСОБА_7 , який підтримав апеляційну скаргу свого захисника та обвинуваченого ОСОБА_8 ; захисника ОСОБА_9 , який підтримав подану ним апеляційну скаргу та апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 ; обвинуваченого ОСОБА_8 та його захисника ОСОБА_10 , які змінили апеляційні вимоги та просили перекваліфікувати дії обвинуваченого ОСОБА_8 на ст. 186 КК України, апеляційну скаргу захисника ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_14 просили задовольнити; прокурора, яка проти задоволення апеляційних скарг заперечувала та просила вирок суду першої інстанції залишити без змін; потерпілу ОСОБА_11 , яка проти задоволення апеляційних скарг заперечувала; допитавши в судовому засіданні потерпілу та обвинувачених; вивчивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до висновку, що вони не підлягають до задоволення, виходячи з наступного.
Згідно з вимогами ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто його має бути ухвалено компетентним судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПК України. Також суд у своєму рішенні повинен навести належні, достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Висновок суду про доведеність винності ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їм кримінального правопорушення відповідає фактичним обставинам кримінального провадження і є обґрунтованим.
Наведеним у вироку доказам суд дав належну юридичну оцінку та правильно кваліфікував дії обвинувачених за ч. 2 ст. 187 КК України.
Що стосується посилання захисників на необхідність перекваліфікації дій їх підзахисних на ст.186 КК України, то слід зазначити наступне.
Так, відповідно до норм КК України, під розбоєм розуміється напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства.
Частина 2 статті 187 КК України передбачає кримінальну відповідальність за розбій, вчинений за попередньою змовою групою осіб.
Допитана в суді апеляційної інстанції потерпіла ОСОБА_11 показала, що в день вчинення щодо неї злочину вона приїхала додому, автомобіль припаркувала біля під`їзду №5, але живе вона в під`їзді №3. Вночі вона вийшла забрати речі з автомобіля. В цей час побачила обвинувачених, які сказали їй «добрий вечір», і вона відразу відчула щось загрозливе. Прямувавши до автомобіля, одночасно телефонувала чоловікові. Коли відкрила авто, взяла цигарки, дійшла до пасажирського заднього сидіння, то в цей час побачила Стучека і Черних, які стояли біля неї. ОСОБА_8 - на дорозі, а ОСОБА_7 на узбіччі, при цьому останній вирвав у неї з рук ключі, а в іншій руці вона тримала телефон. Відштовхнувши ОСОБА_7 від себе, побігла до під`їзду, при цьому почала кричати, а обоє обвинувачених бігли за нею. Стучек, наздогнавши її біля 4 під`їзду, схопив за обличчя, потягнув на себе і вони впали. Він тримав біля її роту щось поліетиленове, закривав ніс, вона пручалася, але в неї не вистачало дихання. В цей час ОСОБА_15 схопив її за ноги, а Стучек душив двома руками за шию. На вухо ОСОБА_16 шепотів їй «мовчи» та нецензурно висловлювався. Перед початком всіх цих дій, обвинувачені стояли один біля одного та розмовляли. Черних перебував біля неї за декілька кроків, коли Стучек вирвав у неї ключі, вимог передати майно від обвинувачених не надходило, вони просто забрали ключі без слів, коли потерпіла побігла, обоє обвинувачених наздоганяли її, від завданих їй ударів та того, що її душили, вона втрачала свідомість. Потерпіла зазначила, що між обвинуваченими відчувалася узгодженість дій.
Допитаний апеляційним судом обвинувачений ОСОБА_7 показав, що в день вчинення злочину він разом з ОСОБА_15 побачив потерпілу, яка йшла до автомобіля. Він хотів подивитися, яке майно знаходиться в її автомобілі і через те вирвав у неї з рук ключі. Потерпіла почала тікати та кричати, він її наздогнав, схопив за шию і вони впали. Після цього він тримав її за шию рукою, на долоню у нього був намотаний поліетиленовий пакет. З часом потерпіла втекла до свого під`їзду та закрилася всередині, а їх затримали працівники поліції. При цьому обвинувачений пояснив, що наздоганяв потерпілу для того, щоб відібрати у неї ще й телефон, який вона тримала в руках. Попередньої змови на викрадення речей у потерпілої між ними не було, рот потерпілій він не закривав і ОСОБА_15 йому не допомагав долати опір потерпілої.
Під час допиту в апеляційному суді обвинувачений ОСОБА_8 показав, що в день вчинення злочину він перебував зі ОСОБА_17 біля під`їзду, звідки вийшла потерпіла, Стучек нюхав клей в цей день. В якийсь момент ОСОБА_16 побіг, а він залишився стояти на місці. Після того, як почув крики також побіг до ОСОБА_18 . Побачив, як двоє лежали на землі, знизу потерпіла, а на ній ОСОБА_16 , вони боролися. Потім ОСОБА_7 обхопив потерпілу рукою за голову, на той момент вона вже не кричала. Він тримав потерпілу за ноги, щоб вона не виривалася. Після цього прибіг якийсь чоловік, який постягував їх з потерпілої. Пізніше приїхали працівники поліції, які їх затримали.
Обвинувачені заперечують ту обставину, що між ними існувала попередня змова на вчинення заволодіння майном потерпілої саме в той спосіб, в який воно відбулося, однак, вказане спростовується показаннями самих обвинувачених, потерпілої та матеріалами кримінального провадження.
Частиною 2 статті 28 КК України визначено, що злочин визнається вчиненим за попередньою змовою групою осіб, якщо його спільно вчинили декілька осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення.
Абзацом 1 пункту 24 Постанови Пленуму Верховного Суду України №10 від 06.11.2009 року «Про судову практику у справах про злочини проти власності» передбачено, що злочин визначається вчиненим за попередньою змовою групою осіб у разі його вчинення декількома (двома і більше) суб`єктами цього злочину, які заздалегідь домовилися про його спільне вчинення. Учасники вчинення злочину групою осіб діють узгоджено, зі спільним умислом, і кожен із них безпосередньо виконує діяння, що повністю чи частково утворює об`єктивну сторону складу злочину. При цьому можливий розподіл функцій, за якого кожен співучасник виконує певну роль у вчиненні злочину.
Проміжок часу між досягненням змови і початком вчинення злочину значення не має. Змова може бути досягнута задовго до його початку або безпосередньо перед вчиненням злочину. Попередня змова на вчинення злочину передбачає єдність намірів учасників групи на вчинення діяння, що утворює об`єктивну сторону конкретного складу злочину.
При розмежуванні грабежу та розбою визначальним є не тільки наслідки, що настали в результаті застосування насильства до потерпілого, але й сам спосіб дії винних осіб.
Диспозицією ч. 2 ст. 186 КК України передбачено кримінальну відповідальність за відкрите викрадення чужого майна поєднаного з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства.
Одночасно, ст. 187 КК України як склад злочину визначено напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства.
Отже єдиним чинником який відрізняє ці два суміжні складизлочинів є саме ознака небезпечності насильства для життя та здоров`я потерпілого.
Як пояснила суду ОСОБА_11 , діями обвинувачених їй спричинені тілесні ушкодження, а також під час нападу на неї, ОСОБА_7 закривав їй рот рукою та душив за шию, від чого вона втрачала свідомість.
Відповідно до роз`яснень, які містяться у п.9 вищенаведеної ППВСУ №10 від 06.11.2009 року небезпечне для життя чи здоров`я насильство це умисне заподіяння потерпілому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжке тілесне ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров`я у момент їх вчинення. До них слід відносити, зокрема, і насильство, що призвело до втрати свідомості і придушення за шию.
Так, згідно висновкусудово-медичної експертизи КМКБ СМЕ № 1918 від 24.07.2017 року у ОСОБА_11 виявлені легкі тілесні ушкодження (за критерієм тривалості розладу здоров`я) спричинені тупим предметом (предметами), могли утворитись 24 липня 2017 року. А саме, виявлено: синці - по передній поверхні шиї справа в верхній третині, в лівій ключичній ділянці; садна - на спинці носу в середній третині, ліктьовій поверхні правого зап`ястку, задній поверхні лівого ліктьового суглобу, передній поверхні правого та лівого колінних суглобів /т. 1 а. п. 180-182/.
Наявність тілесних ушкоджень в області носа та шиї підтверджує показання потерпілої про затискання ОСОБА_7 їй рота рукою, обгорнутою в поліетилен та здавлення шиї і, разом з тим, спростовує показання ОСОБА_7 , що рот потерпілій він не закривав.
Крім того, обвинувачені пояснили, що наздоганяли потерпілу з метою заволодіння, крім ключів, ще її мобільним телефоном, який вона тримала в руках, а тому повторний напад на неї ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , який тримав її за ноги, був здійснений саме з метою подальшого заволодіння її майном.
Крім того, винуватість обвинувачених у вчинені інкримінованого їм кримінального правопорушення, підтверджується також дослідженими судом першої інстанції, доказами:
- протоколом огляду місця події від 24.07.2017 року, складеним слідчим СВ Дніпровського УП ГУ МВС України в м. Києві ОСОБА_19 , в присутності понятих, та ілюстративною таблицею до протоколу огляду, з яких вбачається, що проведено огляд по АДРЕСА_3 в ході якого з місця події були вилучені ключ від автомобіля із брелоком сигналізації та безпосередньо затримані обвинувачені /т. 1 а. п. 172-177/;
- висновками судово молекулярно-генетичних експертиз, яким були встановлені генетичні ознаки (ДНК-профіль) зразка букального епітелію потерпілої ОСОБА_11 та ОСОБА_8 /т. 1 а.п. 228-236; а. п. 240-242/;
- протоколом проведення слідчого експерименту від 24.08.2017 року, проведеного старшим слідчим в ОВС відділу розслідування злочинів вчинених дітьми слідчого управління ГУ НП у м. Києві, за участі потерпілої ОСОБА_11 , статиста ОСОБА_20 , понятих ОСОБА_21 та ОСОБА_22 , під час якого потерпіла детально розповіла про обставини вчинення щодо неї нападу /т. 2 а.п. 13-22/.
Так, дії обвинувачених ОСОБА_8 та ОСОБА_7 в своїй сукупності свідчать про їх узгодженість та послідовність, оскільки вони були спрямовані на досягнення спільної мети подолання опору потерпілої та заволодіння її майном і носили злагоджений характер, у зв`язку з чим, суд першої інстанції прийшов до правильних висновків щодо їх кваліфікації за ч. 2 ст. 187 КК України, у зв`язку з чим, колегія суддів не знаходить підстав для зміни вироку суду першої інстанції.
Окрім того, колегія суддів звертає увагу на ту обставину, що під час розгляду провадження в суді першої інстанції обвинувачені визнавали вину в пред`явленому їм обвинуваченні, а позиція їх змінилася в подальшому, що свідчить про бажання уникнути відповідальності за вчинений злочин.
Частиною 2 статті 50 КК України передбачено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Відповідно до ч. 1 ст. 65 КК України, суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 КК України; відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Згідно ч. 2 ст. 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Судом першої інстанції при призначенні обвинуваченим ОСОБА_8 та ОСОБА_7 покарання повною мірою вказані вимоги були враховані, зокрема, взято до уваги ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризуючі обвинувачених дані.
Зазначені в апеляційних скаргахдоводи не ставлять під сумнів законність та обґрунтованість вироку суду першої інстанції, а тому вони не підлягають до задоволення.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
У Х В А Л И Л А :
Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_7 залишити без задоволення.
Вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 02.11.2017 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без змін.

Ухвалу може бути оскаржено в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення; обвинуваченими в той же строк з моменту отримання копії ухвали.

С У Д Д І :

___________________ ___________________ __________________

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4