Дата документу 07.11.2018 Справа № 310/6868/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 310/6868/17 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/108/18 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
при секретарі ОСОБА_5 ,
за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника-адвоката ОСОБА_8

розглянула 7 листопада 2018 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 21 листопада 2017 року відносно
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Бердянськ, громадянина України, який зареєстрований та мешкає адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.307, ч.2 ст.309 КК України.

Встановлені вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 21 листопада 2017 року обставини:

приблизно в кінці червня 2017 року об 11 год. 00 хв. ОСОБА_7 , знаходячись в районі дитячого оздоровчого табору «Оріон», розташованого по вул. Олега Сухарєва (Ленінградська) в м. Бердянськ, де виявив поліетиленовий пакет, піднявши його та розгорнувши він виявив в ньому наркотичний засіб марихуану, з метою збуту він забрав вказаний пакет, тим самим незаконно придбав наркотичний засіб. Після чого, ОСОБА_7 , незаконно зберігаючи вказаний наркотичний засіб при собі, переніс його за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 , де продовжив незаконно його зберігати з метою збуту.

Далі, 07.07.2017 приблизно о 18 год. 00 хв. ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний намір направлений на збут наркотичного засобу, діючи умисно, знаходячись за місцем свого проживання за вказаною адресою, взяв частину особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс, який пересипав до паперового згортку. Після чого ОСОБА_7 , незаконно зберігаючи його при собі, з метою збуту, переніс його до громадської зупинки «Фестивальна», розташованої біля будинку №110/27-А по Мелітопольському шосе в м. Бердянськ, де в цей же день приблизно о 18 год. 20 хв. він за 250 грн. незаконно збув вказаний згорток з наркотичним засобом ОСОБА_10 , в якому згідно висновку експерта №16-180 від 11.07.2017 знаходилась суха подрібнена речовина темно-зеленого кольору рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою 1,76 гр. в перерахунку на суху речовину. Після чого, 08.07.2017 о 17 год. 50 хв. ОСОБА_10 добровільно видав вказаний наркотичний засіб працівникам поліції.

Залишкову частину особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс, ОСОБА_7 продовжив незаконно зберігати за місцем свого проживання з метою подальшого збуту.

Крім того, 09.08.2017 приблизно об 11 год. 40 хв. ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, знаходячись за місцем свого проживання, вибрав у згорток частину особливо небезпечного наркотичного засобу канабіс. Після чого ОСОБА_7 , незаконно зберігаючи при собі згорток з вказаним наркотичним засобом, з метою збуту, переніс його до кафе «Рибак», розташованого по вул. Приморська в м. Бердянськ, де в цей же день приблизно о 12 год. 30 хв. ОСОБА_7 в ході проведення оперативної закупки за 500 грн., незаконно збув вказаний згорток з наркотичним засобом ОСОБА_10 , в якому згідно висновку експерта №16-233 від 14.08.2017 знаходилась суха подрібнена речовина темно-зеленого кольору рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, масою 5,52 гр. в перерахунку на суху речовину, яку ОСОБА_10 в подальшому видав працівникам поліції.

Залишкову частину особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс, ОСОБА_7 продовжив незаконно зберігати за місцем свого проживання без мети збуту.

22.08.2017 приблизно о 09 год. 20 хв. в ході проведення санкціонованого

обшуку працівниками поліції за місцем проживання ОСОБА_7 за адресою: АДРЕСА_1 , на балконі виявлено та вилучено паперовий згорток, в якому згідно висновку експерта №14-260 від 14.09.2017 сухі частини рослин (верхівки) з подрібненою речовиною рослинного походження сіро-зеленого кольору, масою 6,076 г, який є особливо небезпечним наркотичним засобом канабісом, маса якого склала 5,427 г в перерахунку на висушену речовину, яку ОСОБА_7 , будучи особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 307 КК України, діючи умисно, незаконно зберігав вищевказаний наркотичний засіб без мети збуту.

Вироком Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 21 листопада 2017 року:

ОСОБА_7 визнаний винним у вчинені злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309 КК України, та йому призначено покарання:
за ч. 2 ст. 307 КК України, з застосуванням ст. 69 КК України, у виді п`яти років позбавлення волі, без конфіскації майна;
за ч. 2 ст. 309 КК України у виді двох років позбавлення волі.
Керуючись ст. 70 ч. 1 КК України шляхом поглинання більш суворим покаранням менш суворого, остаточним покаранням визначено п`ять років позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст.75 КК України звільнено засудженого від відбуття покарання, якщо він на протязі двох років іспитового строку не вчинить нового злочину, виконає покладені на нього обов`язки.
Керуючись ч.1 ст.76 КК України зобов`язано ОСОБА_7 періодично з`являтись на реєстрацію до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти зазначений орган про зміну місця мешкання.
Постановлено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави витрати на проведення експертиз на загальну суму 1731,8 грн.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 , вважає, що вирок в частині призначеного покарання підлягає скасуванню, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та із невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення. На його думку, судом при винесенні вироку неправильно прийнято рішення про призначення ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст.ст. 75, 76 КК України, оскільки останній вчинив тяжкі кримінальні правопорушення у сфері незаконного обігу наркотичних засобів. Так, судом при призначенні покарання враховано обставини, які пом`якшують провину обвинуваченого, а саме позитивну характеристику за місцем проживання, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, які дають право застосувати ст. 69 КК України при призначенні покарання. Вказані підстави судом були повторно враховані при звільненні його від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України. Просить вирок скасувати, ухвалити новий, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 307, ст. 69 КК України у вигляді 4 років позбавлення волі, за ч. 2 ст. 309 КК України призначити покарання у вигляді 2 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити 4 роки позбавлення волі з конфіскацією майна, окрім житла. В іншій частині вирок залишити без змін.

В запереченнях на апеляційну скаргу захисник обвинуваченого ОСОБА_11 адвокат ОСОБА_8 , посилаючись на вперше притягнення обвинуваченого до кримінальної відповідальності, молодій вік останнього, відсутність обтяжуючих покарання обставин, просить в задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити, вирок суду залишити без змін.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановлені ухвалу.

Заслухавши доповідь судді про сутність судового рішення та апеляційної скарги, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу, обвинуваченого та захисника, які висловили заперечення вимогам апеляційної скарги прокурора та наполягали на залишенні вироку суду першої інстанції без змін, вивчивши матеріали провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів доходить наступного висновку.

Висновок суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 307, ч.2 ст. 309 КК України, правильність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 в апеляційній скарзі не оскаржується, а тому, відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, колегія суддів переглядає вирок суду в межах апеляційного скарги, тобто в частині звільнення останнього від призначеного покарання з випробуванням.

За положеннями ст. 75 КК України у разі, якщо суд при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Висновок суду першої інстанції про можливість звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробувальним строком 2 роки прийнято з урахуванням низки обставин, які впливають на зазначений висновок.

Так, судом враховано тяжкість вчинених обвинуваченим злочинів, які згідно класифікації за ст.12 КК України є середнього ступеня тяжкості (ч.2 ст. 309 КК України) та тяжким (ч.2 ст. 307 КК України).

Одночасно суд обґрунтовано, як обставини, що пом`якшують покарання, прийняв до уваги щиросердне каяття обвинуваченого та сприяння розкриттю злочину, що стало підставою для застосування положень ст. 69 КК України відносно злочину за ч.2 ст. 307 КК України, що не оспорюється в апеляційній скарзі.

Також суд взяв до уваги позитивні відомості стосовно особистості винного.
Відсутність по справі обтяжуючих обставин та тяжких наслідків від вчиненого також засвідчує правильність прийнятого судом рішення з питання застосування по відношенню до ОСОБА_7 положень ст.ст. 75,76 КК України.

На користь прийнятого судом рішення також слід віднести те, що матеріали провадження не містять даних про те, що протягом часу, який сплинув із моменту вчинення злочинів, ОСОБА_7 вчинив будь-які протиправні діяння, що також засвідчує правильність висновку суду з приводу доцільності звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

За встановленими в апеляційній інстанції обставинами відносно особистості ОСОБА_7 , останній проживає разом з матір`ю, яка є інвалідом та потребує сторонньої допомоги.
При апеляційному розгляді, колегія суддів особисто сприймала та переконалась в тому, що відомості про особу обвинуваченого ОСОБА_7 , який виявляє щиросердне розкаяння з приводу вчиненого, вперше притягується до кримінальної відповідальності, має молодий вік, позитивно характеризується за місцем проживання, у зв`язку зі смертю батька є єдиним помічником для матері інваліда 2 групи, яка потребує сторонньої допомоги, дають достатні підстави для висновку про можливість виправлення обвинуваченого без реального відбування призначеного покарання, із звільненням від нього з випробуванням і встановленням іспитового строку.
На думку колегії суддів, саме по собі вчинення обвинуваченим злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, на що посилається прокурор, з огляду на вищенаведені обставини у їх сукупності, не є перешкодою для висновку стосовно доцільності застосування по відношенню до ОСОБА_7 положень ст.ст. 75,76 КК України.

Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
З наведених міркувань у їх сукупності виходить апеляційна інстанція, прийшовши до переконання про вірність висновку місцевого суду щодо можливості звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, що, на думку судової колегії, не зашкодить реалізації цілей покарання, а призначення іспитового строку для ОСОБА_7 буде додатковим дієвим важелем забезпечення належної соціальної і процесуальної поведінки обвинуваченого.
Наведене відповідатиме принципам справедливості та індивідуалізації покарання, буде достатнім для перевиховання обвинуваченого і недопущення вчинення ним нових злочинів, тобто досягнення мети, передбаченої ст. 50 КК України.
Виходячи з викладеного, колегія суддів вважає що прокурор не навів переконливих даних, які б засвідчували неправильність звільнення обвинуваченого від відбування покарання, а зазначені доводи прокурора, викладені в апеляційній скарзі з приводу повторного врахування пом`якшуючих покарання обставин при застосуванні положень ст. 75 КК України спростовуються вище наведеним.
Крім того, з цього приводу судова колегія зауважує на необхідності дотримання передбаченого ст. 8 КПК України принципу верховенства права і вважає, що районним судом дотримані принципи призначення покарання і не вбачається порушення застосування закону про кримінальну відповідальність.
Таким чином, вирок є законним та достатньо обґрунтованим, підстав для задоволення апеляційної скарги колегією суддів не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 залишити без задоволення.

Вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 21 листопада 2017 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 307 КК України залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, може бути оскаржена до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня оголошення.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4