ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 березня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0002225 за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 на вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 24 січня 2019 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ново Олександрівка, Павлоградського району, Дніпропетровської області, громадянина України, проживаючого адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- 16.02.2015 року Жовтневим районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст.15, ч.2 ст. 185 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки та на підставі ст. 75,76 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки;
- 04.08.2015 року Індустріальним районним судом м. Дніпропетровська за ч.2 ст. 185, ч1 ст. 71 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців; звільнений 07.03.2018 року постановою Самарського районного суду м. Дніпропетровська від 27.02.2018 року на підстав ст. 81 КК України умовно достроково, невідбутий строк-7 місяців 2 дні,

обвинуваченого у вчиненні злочинів передбачених ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України,
В с т а н о в и л а:

Вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 24 січня 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочинів передбачених ч. 2 ст.15 ч. 3 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України та призначено йому покарання:-за вчинення злочину, передбаченого ч.2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, у виді 4 років позбавлення волі; -за вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України призначено ОСОБА_7 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України призначено ОСОБА_7 остаточне покарання шляхом часткового приєднання до призначеного цим вироком покарання шість місяців позбавлення волі невідбутого покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 04.08.2015 року, визначивши остаточно до відбування 5 років позбавлення волі.

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у тому, що маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість, за умисний корисливий злочин, 09.07.2018 року приблизно о 02:30 годині, маючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, а саме кабельної продукції, поєднаний з проникненням у інше приміщення, вчинюючи кримінальне правопорушення повторно, використовуючи заздалегідь підготовлений залізний лом, шляхом віджимання металевої двері шафи АРШ 12-04 для зберігання кабельного обладнання, яка забезпечувала схоронність кабелю діючих ліній зв`язку, проник до металевої шафи (сховища), розташованого біля буд. № 3 по пр. Героїв у м. Дніпро, таким чином проник до сховища, яке призначено для розміщення матеріальних цінностей, а саме кабельної продукції. Далі, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням у сховище, вчинюючи кримінальне правопорушення повторно, діючи умисно з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, за допомогою заздалегідь підготовленої пилки, перерізав кабель ТПП 100х2х0,4 у кількості 8 метрів, та обладнання БКТ 100х2 у кількості 4 штук, та поклав відповідне майно до заздалегідь підготовленого мішку, таким чином викрав фрагмент кабельної продукції та телекомунікаційне обладнання, які є складовою частиною лінії кабельного зв`язку та відноситься до міського центру телекомунікації № 523 інв. № 0309908 після чого зник з місця вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_7 вчинив крадіжку кабельної продукції, а саме: кабель ТПП 100х2х0,4 у кількості 8 метрів вартість якого складає 840 грн. 96 коп., та обладнання БКТ 100х2 у кількості 4 штук вартість якого складає - 2192 грн., спричинивши майнову шкоду Публічному акціонерному товариству «Укртелеком» Дніпропетровська філія на загальну суму 3032,96 грн.
Умисні дії ОСОБА_7 , які виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у сховище, кваліфікуються за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
16.07.2018 приблизно о 04:30 годині, ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, а саме кабельної продукції, поєднаний з проникненням у інше приміщення, вчинюючи кримінальне правопорушення повторно, використовуючи заздалегідь підготовлений залізний лом, шляхом збиття зварки металевої кришки люку колодязя, який перешкоджав доступ до приміщення для зберігання кабелів діючих ліній зв`язку, проник до підземної кабельної каналізації, розташованої біля буд. № 7 по вул. О. Гончара у м. Дніпро, таким чином проник до іншого приміщення, яке призначено для розміщення матеріальних цінностей, а саме кабельної продукції. Далі, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням у інше приміщення, вчинюючи кримінальне правопорушення повторно, діючи умисно з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, за допомогою заздалегідь підготовленої пилки, перерізав кабель ТГ 150х2х0,5 у кількості 2 метрів, та поклав відповідне майно до заздалегідь підготовленого мішку, таким чином викрав фрагмент кабельної продукції та телекомунікаційне обладнання, які є складовою частиною лінії кабельного зв`язку та відноситься до міського центру телекомунікації № 523 інв. № 0309904, після чого зник з місця вчинення кримінального правопорушення з викраденим майном, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_7 вчинив крадіжку кабельної продукції, а саме: кабель ТГ 150х2х0,5 у кількості 2 метрів, загальною вартістю 790,00 гривень, спричинивши майнову шкоду Публічному акціонерному товариству «Укртелеком» Дніпропетровська філія на загальну суму 790,00 грн.
Умисні дії ОСОБА_7 , які виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у інше приміщення, кваліфікуються за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
17.07.2018 приблизно о 03:00 годині, ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, а саме кабельної продукції, поєднаний з проникненням у інше приміщення, вчинюючи кримінальне правопорушення повторно, використовуючи заздалегідь підготовлений залізний лом, шляхом відкриття кришки люку колодязя, який перешкоджав у доступі до приміщення для зберігання кабелів діючих ліній зв`язку, проник до підземної кабельної каналізації, розташованої біля буд. № 276 по вул. Мандриківській у м. Дніпро, таким чином проник до іншого приміщення, яке призначено для розміщення матеріальних цінностей, а саме кабельної продукції. Далі, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням у інше приміщення, вчинюючи кримінальне правопорушення повторно, діючи умисно з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, за допомогою заздалегідь підготовленої пилки, перерізав кабель ТПП 100х2х0,4 у кількості 34 метри, ТПП 50х2х0,4 у кількості 35 метрів, ТПП 100х2х0,4 у кількості 34 метри, та поклав відповідне майно до заздалегідь підготовленого мішку, таким чином викрав фрагмент кабельної продукції та телекомунікаційне обладнання, які є складовою частиною лінії кабельного зв`язку та відноситься до міського центру телекомунікації № 523 інв. № 0309908 та зник з місця вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_7 вчинив крадіжку кабельної продукції, а саме: кабель ТПП 100х2х0,4 у кількості 34 метри вартість якого складає -3574 грн. 08 коп., ТПП 50х2х0,4 у кількості 35 метрів вартість якого складає -1698 грн. 55 коп., ТПП 100х2х0,4 у кількості 34 метри вартість якого складає -3574 грн. 08 коп. спричинивши майнову шкоду Публічному акціонерному товариству «Укртелеком» Дніпропетровська філія на загальну суму 8846,71 грн.
Умисні дії ОСОБА_7 , які виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у інше приміщення, кваліфікуються за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
18.07.2018 приблизно о 02:00 годині, ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, а саме кабельної продукції, поєднаний з проникненням у інше приміщення, вчинюючи кримінальне правопорушення повторно, використовуючи заздалегідь підготовлений залізний лом, шляхом відкриття кришки люку колодязя, який перешкоджав у доступі до приміщення для зберігання кабелів діючих ліній зв`язку, проник до підземної кабельної каналізації, розташованої біля буд. № 12 по пр. Героїв у м. Дніпро, таким чином проник до іншого приміщення, яке призначено для розміщення матеріальних цінностей, а саме кабельної продукції. Далі, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням у інше приміщення, вчинюючи кримінальне правопорушення повторно, діючи умисно з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, за допомогою заздалегідь підготовленої пилки, перерізав кабель ТПП 200х2х0,4 у кількості 52 метри, ТПП 20х2х0,4 у кількості 18 метрів, ТПП 20х2х0,4 у кількості 18 метрів, ТПП 50х2х0,4 у кількості 18 метрів та поклав відповідне майно до заздалегідь підготовленого мішку, таким чином викрав фрагмент кабельної продукції та телекомунікаційне обладнання, які є складовою частиною лінії кабельного зв`язку та відноситься до міського центру телекомунікації № 523 інв. № 0309908 та зник з місця вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_7 вчинив крадіжку кабельної продукції, а саме: кабель ТПП 200х2х0,4 у кількості 52 метри вартість якого складає -9373 грн., ТПП 20х2х0,4 у кількості 18 метрів, вартість якого складає - 369 грн. 54коп., ТПП 20х2х0,4 у кількості 18 метрів вартість якого складає - 369 грн. 54коп., ТПП 50х2х0,4 у кількості 18 метрів вартість якого складає -873грн. 54коп., спричинивши майнову шкоду Публічному акціонерному товариству «Укртелеком» Дніпропетровська філія на загальну суму 10985,26 грн.
Умисні дії ОСОБА_7 , які виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у інше приміщення, кваліфікуються за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
02.08.2018 приблизно о 03:00 годині, ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, а саме кабельної продукції, поєднаний з проникненням у інше приміщення, вчинюючи кримінальне правопорушення повторно, використовуючи заздалегідь підготовлений залізний лом, шляхом відкриття металевої кришки люку колодязя, який перешкоджав у доступі до приміщення для зберігання кабелів діючих ліній зв`язку, проник до підземної кабельної каналізації, розташованої біля буд. № 40 по Бульвару Слави у м. Дніпро, таким чином проник до іншого приміщення, яке призначено для розміщення матеріальних цінностей, а саме кабельної продукції. Далі, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням у інше приміщення, вчинюючи кримінальне правопорушення повторно, діючи умисно з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, за допомогою заздалегідь підготовленої пилки, перерізав кабель ТПП 100х2х0,4 у кількості 34 метри, ТПП 50х2х0,5 у кількості 34 метри, ТПП 50х2х0,5 у кількості 34 метри, ТПП 600х2х0,32 у кількості 34 метри, ТПП 200х2х0,4 у кількості 34 метри та поклав відповідне майно до заздалегідь підготовленого мішку, таким чином викрав фрагмент кабельної продукції та телекомунікаційне обладнання, які є складовою частиною лінії кабельного зв`язку та відноситься до міського центру телекомунікації № 523 інв. № 0309908 та зник з місця вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_7 вчинив крадіжку кабельної продукції, а саме: кабель ТПП 100х2х0,4 у кількості 34 метри вартість якого складає - 2799грн. 90коп., ТПП 50х2х0,5 у кількості 34 метри, вартість якого складає -2522 грн. 12 коп. ТПП 50х2х0,5 у кількості 34 метри, вартість якого складає -2522 грн. 12 коп. ТПП 600х2х0,32 у кількості 34 метри, вартість якого складає -21124 грн. 20 коп. ТПП 200х2х0,4 у кількості 34 метри, вартість якого складає -6128 грн. 50 коп. спричинивши майнову шкоду Публічному акціонерному товариству «Укртелеком» Дніпропетровська філія на загальну суму 35096,84 грн.
Умисні дії ОСОБА_7 , які виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у інше приміщення, кваліфікуються за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
03.08.2018 приблизно о 01:00 годині, ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, а саме кабельної продукції, поєднаний з проникненням у інше приміщення, вчинюючи кримінальне правопорушення повторно, використовуючи заздалегідь підготовлений залізний лом, шляхом відкриття металевої кришки люку колодязя, який перешкоджав доступ до приміщення для зберігання кабелів діючих ліній зв`язку, проник до підземної кабельної каналізації, розташованої біля буд. № 14 по пр. Героїв у м. Дніпро, таким чином проник до іншого приміщення, яке призначено для розміщення матеріальних цінностей, а саме кабельної продукції. Далі, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням у інше приміщення, вчинюючи кримінальне правопорушення повторно, діючи умисно з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, за допомогою заздалегідь підготовленої пилки, перерізав кабель ТПП 100х2х0,4 у кількості 11 метрів, та поклав відповідне майно до заздалегідь підготовленого мішку, таким чином викрав фрагмент кабельної продукції та телекомунікаційне обладнання, які є складовою частиною лінії кабельного зв`язку та відноситься до міського центру телекомунікації № 523 інв. № 0309908 та зник з місця вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_7 вчинив крадіжку кабельної продукції, а саме: кабель ТПП 100х2х0,4 у кількості 11 метрів, вартістю 1156,32 гривень, спричинивши майнову шкоду Публічному акціонерному товариству «Укртелеком» Дніпропетровська філія на загальну суму 1156,32 грн.
Умисні дії ОСОБА_7 , які виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у інше приміщення, кваліфікуються за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
08.08.2018 приблизно о 04:20 годині, ОСОБА_7 , маючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, а саме кабельної продукції, поєднаний з проникненням у інше приміщення, вчинюючи кримінальне правопорушення повторно, використовуючи заздалегідь підготовлений залізний лом, шляхом відкриття металевої кришки люку колодязя, який перешкоджав у доступі до приміщення для зберігання кабелів діючих ліній зв`язку, проник до підземної кабельної каналізації, розташованої біля буд. № 1а по вул. Генерала Пушкіна у м. Дніпро, таким чином проник до іншого приміщення, яке призначено для розміщення матеріальних цінностей, а саме кабельної продукції. Далі, ОСОБА_7 , продовжуючи реалізовувати злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, поєднаний з проникненням у інше приміщення, вчинюючи кримінальне правопорушення повторно, діючи умисно з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, за допомогою заздалегідь підготовленої пилки, перерізав кабель ТПП 50х2х0,4 у кількості 70 метрів та поклав відповідне майно до заздалегідь підготовленого мішку, таким чином викрав фрагмент кабельної продукції та телекомунікаційне обладнання, які є складовою частиною лінії кабельного зв`язку та відноситься до міського центру телекомунікації № 523 інв. № 0309900 та зник з місця вчинення кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд.
Таким чином, ОСОБА_7 вчинив крадіжку кабельної продукції, а саме: кабель 50х2х0,4 у кількості 70 метрів, вартістю 3397,10 гривень, спричинивши майнову шкоду Публічному акціонерному товариству «Укртелеком» Дніпропетровська філія на загальну суму 3397,10 грн.
Умисні дії ОСОБА_7 , які виразились у таємному викраденні чужого майна (крадіжка), вчиненому повторно, поєднаному з проникненням у інше приміщення, кваліфікуються за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України.
07.09.2018 приблизно о 03:00 годині, ОСОБА_7 маючи злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, а саме кабельної продукції, поєднаному з проникненням у сховище, відкрив кришку люку біля будинку №37 по вул. Н. Січеславська, у м. Дніпро, після чого відкрив люк та проник до колодязю, тим самим проник до іншого приміщення, яке призначено для розміщення матеріальних цінностей, а саме кабельної продукції, яка належить ПАТ «Укртелеком».
Далі, ОСОБА_7 продовжуючи реалізовувати злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно з корисливих мотивів та особистої зацікавленості, переконавшись, що за його діями ніхто не спостерігає і вони є таємними для оточуючих, за допомогою заздалегідь підготовленого знаряддя, перерізав телефонний кабель ТПП 100х4х0,4 довжиною 22 метри вартістю 3965 гривень 50 копійок, та поклав відповідне майно до заздалегідь підготовленого капронового мішку білого кольору.
Під час спроби залишити місце кримінального правопорушення дії ОСОБА_7 , були помічені патрульними поліцейськими Управління патрульної поліції в Дніпропетровській області, внаслідок чого ОСОБА_7 був затриманий.
Таким чином ОСОБА_7 виконав усі дії, які він вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, які не залежали від його волі.
Умисні дії ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 які виразились у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням до іншого приміщення, кваліфікуються за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.15 ч. 3 ст. 185 КК України.

Прокурор не погодився з даним рішенням суду. В своїй апеляційній скарзі просить вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 24.01.2019 року відносно ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. На підставі ст. 420 КПК України ухвалити свій вирок, яким призначити покарання ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки, за ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання до призначеного покарання за цим вироком невідбутого покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 04.08.2015 року, призначити остаточне покарання у вигляді 5 років позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_7 у скоєнні ним злочинів, не оскаржуючи фактичних обставин злочинів, місця, часу, способу їх вчинення та інших обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано у порядку ч. З ст. 349 КПК України недоцільним, вважає, що вирок суду є незаконним та підлягає скасуванню в частині призначення покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки суд першої інстанції призначив ОСОБА_9 остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі строком на 4 роки, що є меншим від покарання, яке призначене за ч.3 ст.185 КК України, а саме у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ст. 402 КПК України заперечення на апеляційну скаргу сторонами судового провадження надані не були.

Під час апеляційного розгляду прокурор підтримала апеляційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити, обвинувачений не заперечував проти задоволення апеляції прокурора.
В судових дебатах сторони підтримали такі ж позиції.

Заслухавши суддю-доповідача, думки учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Як убачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого, і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ст. 404 ч. 1 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі прокурором також не оскаржується.
Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбаченим цим кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Так, суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Разом з тим, обговорюючи доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, колегія суддів находить їх такими, які ґрунтуються на вимогах закону.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Згідно з роз`ясненнями, які містяться у абз.2 п.21 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання», суд має право визначити остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим при призначенні за окремі злочини, що входять у сукупність покарання як одного виду, так і різних.
Апеляційним переглядом встановлено, що оскаржуваним вироком Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 24 січня 2019 року ОСОБА_7 призначено покарання за злочини, передбачені ч.ч.2 ст.15 ч.3 ст.185 КК України, у вигляді 4 років позбавлення волі, а за ч.3 ст.185 КК України у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі. Відповідно до ч.1 ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено покарання у вигляді 4 років позбавлення волі.
В даному випадку остаточне покарання, призначене за сукупністю злочинів на підставі ч.1 ст.70 КК України, має становити 4 роки 6 місяців позбавлення волі. Однак суд першої інстанції призначив ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком на 4 роки, що є меншим від покарання, яке призначене за ч.3 ст.185 КК України, а саме у вигляді 4 років 6 місяців позбавлення волі, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Згідно ст. 413 КПК України неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є: 1) незастосування судом закону, який підлягає застосуванню; 2) застосування закону, який не підлягає застосуванню; 3) неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту; 4) призначення більш суворого покарання, ніж передбачено відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність.
Відповідно до п. 4 ч.1 ст. 409, 413 КПК України підставами для скасування або зміни вироку суду першої інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції при призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_7 припустився неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, тому доводи апеляційної скарги прокурора підлягають задоволенню, і відповідно до ст.420 КПК України, з урахуванням викладеного, вирок щодо обвинуваченого таким, що підлягає скасуванню з постановленням свого вироку в частині призначення обвинуваченому покарання.
Порушень кримінального процесуального закону під час встановлення фактичних обставин вчинення кримінальних правопорушень, які могли б істотно вплинути на висновки суду про винність ОСОБА_7 і на кваліфікацію його дій, не виявлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 413, 420 КПК України, колегія суддів

У Х В А Л И Л А :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_8 задовольнити.

Вирок Жовтневого районного суду м. Дніпропетровська від 24 січня 2019 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 15 ч.3 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України, в частині призначення покарання - скасувати.

Призначити ОСОБА_7 покарання за:
- за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України - 4 роки позбавлення волі;
- за ч. 3 ст. 185 КК України - 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України шляхом часткового приєднання до призначеного покарання за цим вироком невідбутого покарання за вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 04.08.2015 року, призначити остаточне покарання у вигляді 5 років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 відраховувати з 07 вересня 2018 року.
В іншій частині вирок залишити без змін.

Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - в той же строк з дня вручення йому копії вироку безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченому, прокурору.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4