ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 658/4406/17 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/361/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія:ч. 2 ст. 185 КК України
УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 квітня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
cуддів: ОСОБА_3 ,
ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участі прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7

адвоката: ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Херсоні кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0002596 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 19 лютого 2019 року відносно:

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вінниця, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 ,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 19 лютого 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 185 КК України і призначено покарання у виді двох років позбавлення волі.

На підставі ч.1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного даним вироком, частково приєднано не відбуте покарання за вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 09 жовтня 2017 року та остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді двох років дев`яти місяців позбавлення волі з відбуванням покарання у кримінально виконавчій установі.

Запобіжний захід у цьому кримінальному провадженні ОСОБА_7 не обирався.

Вирішено питання про речові докази та судові витрати.

Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він 28.10.2017 року, близько 05.00 години, перебуваючи на території домоволодіння АДРЕСА_2 , розуміючи протиправність своїх дій, переслідуючи прямий умисел, направлений на незаконне заволодіння чужим майном, з метою особистого збагачення, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки свого діяння та бажаючи їх настання, керуючись корисливими мотивами, діючи повторно, шляхом вільного доступу з приміщення кухні таємно викрав мобільний телефон марки «Nokia 113» (б/в), вартістю згідно з висновком товарознавчої експертизи Херсонського НДЕКЦ МВС України № 3303-МТ від 15.11.2017 276,66 грн., що належить на праві приватної власності ОСОБА_9 , чим спричинив останній матеріальну шкоду на вищевказану суму.
Суд кваліфікував дії обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно.
В апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_7 просить призначене покарання, змінити на більш м`яке, не пов`язане з позбавленням волі та на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на один рік та покласти обов`язки, відповідно до п.п. 1,2 ч.1 ст. 76 КК України не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; періодично з`являтися для реєстрації в уповноважений орган з питань пробації.
Фактичні обставини кримінального провадження та кваліфікацію дій за ч 2 ст. 185 КК України обвинувачений не оспорює.
Вирок обвинуваченим оскаржується в частині призначеного покарання через надмірну суворість .
Стверджує, що висновок суду про те, що він не став на шлях виправлення є помилковим , оскільки він успішно пройшов випробування за попереднім вироком і ухвалою Каховського міськрайонного суду від 29 жовтня 2018 року, його було звільнено від покарання, призначеного вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 09 жовтня 2017 року.
Вказує, що суд при призначенні покарання не врахував, що він активно сприяв розкриттю злочину, надавши в судовому засіданні пояснення про те, що він дійсно без дозволу власниці взяв її мобільний телефон для особистого використання, який після виклику потерпілою поліції добровільно видав працівникам правоохоронних органів. Ці показання підтверджені свідком ОСОБА_10 , а відтак на його думку, суд у вироку невірно вказав про часткове визнання вини.
Зазначає, що відповідно до характеристик Тавричанської ЗОШ ім. Гатила та Каховського ПАЛ за місцями навчання характеризується позитивно, має багато друзів, до виконання громадських доручень ставиться сумлінно, батьки приділяють належну увагу вихованню.
Вважає, що призначаючи покарання суд мав врахувати усталену судову практику ЄСПЛ відповідно до якої «тяжкість вчиненого злочину не повинна бути основним визначальним фактором щодо покарання, а щодо ув`язнення та його строків акценти треба зміщувати в бік досяг ресоціалізації».
Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.
В ході апеляційного розгляду обвинувачений ОСОБА_7 та адвокат ОСОБА_8 підтримали доводи апеляційної скарги та просили пом`якшити призначене покарання.
Прокурор заперечив проти задоволеня апеляційної скарги обвинуваченого.
Потерпіла ОСОБА_9 , будучи належним чином повідомленою про час та місце судового розгляду , в судове засідання не з`явилася, заяву про відкладення судового засідання не подавала.
Заслухавши доповідь судді, пояснення учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла до наступного.
Вирок переглядається в апеляційному порядку в межах доводів апеляційної скарги лише в частині призначення покарання обвинуваченому.
Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення за встановлених і викладених у вироку обставин та кваліфікацію його дій за ч. 2 ст. 185 КК України в апеляційній скарзі обвинуваченим не оспорюються.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Зі змісту вироку вбачається, що суд визначаючи вид та міру покарання обвинуваченому врахував ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, його наслідки, вік та особу обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується посередньо, вчинив кримінальне правопорушення, через короткий проміжок час після ухвалення попереднього вироку. Прийняв суд до уваги і ставлення обвинуваченого до скоєного.

Суд вказав на відсутність обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання.
Врахувавши обставини, за яких вчинено злочин, суд дійшов висновку, про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі в межах санкції статті ч.2 ст. 185 КК України, яке буде достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження ним нових кримінальних правопорушень.
В апеляційній скарзі обвинувачений стверджує, що йому було призначене надмірно суворе покарання.
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті (частини статті) Особливої частини КК, видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання.
Перевіряючи доводи апеляційної скарги, колегія суддів дослідила матеріали, які характеризують особу обвинуваченого.
З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 був засуджений вироком Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 09 жовтня 2017 року за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст. 185, ч.1 ст. 186, ч.1 ст. 357 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.
Через короткий проміжок часу після ухвалення щодо нього вироку , а саме 28.10.2017 року, ОСОБА_7 вчинив новий умисний корисливий злочин, що свідчить про його схильність до скоєння кримінальних правопорушень.
Призначення ОСОБА_7 покарання за попереднім вироком із випробуванням згідно положень ст. 75 КК не призвело до позитивних змін в його особистості і не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки у суспільстві, оскільки в період іспитового строку він знову вчинив умисний злочин .
За місцем проживання характеризується посередньо.
На обліку у лікаря нарколога та лікаря психіатра не перебуває.
ОСОБА_7 не працює, суспільно корисною діяльністю не займається. Утриманців не має.
На переконання колегії суддів судом першої інстанції були в сукупності враховані всі відомості , що характеризують особу обвинуваченого, в тому числі і в соціально - побутовому плані, а також прийняті до уваги обставини кримінального провадження в їх сукупності, які визначають тяжкість скоєного кримінального правопорушення, цінність суспільних відносин, на які вчинено посягання, тяжкість наслідків, спосіб посягання, форму і ступінь вини, мотивацію кримінального правопорушення, посткримінальну поведінку обвинуваченого.
Підставно було враховано судом і відсутність обставин, що пом`якшують та покарання.
Матеріали провадження свідчать про те, що ОСОБА_7 в ході судового розгляду не заперечив факту таємного заволодіння телефоном потерпілої без її дозволу, посилався на намір наступного дня повернути потерпілій телефон, який не реалізував, оскільки вже зранку потерпіла звернулася із заявою до поліції і телефон він віддав працівникам поліції, які приїхали до нього додому.
При цьому поведінка обвинуваченого, не свідчить про те, що він щиро жалкує про скоєне.
Майно потерпілої він видав співробітникам поліції, вже після пред`явлення до нього такої вимоги.
Твердження апелянта про те, що суд не врахував його активне сприяння розкриттю цього злочину, колегія суддів вважає безпідставними
Матеріали провадження не доводять наявності такої обставини, відсутня на неї вказівка і в обвинувальному акті .
Самі по собі показання обвинуваченого в суді про мотиви , послідовність його дій, та інші обставини злочину не доводить, що обвинувачений, займаючи активну позицію, повідомив органам слідства інформацію, яка їм не була відома, чи подав нові докази , що мали значення для встановлення істини у справі. Тобто дії обвинуваченого не були вирішальним (ключовим) фактором у встановленні істотних обставини кримінального правопорушення.
Додана до апеляційної скарги характеристика не підтверджує доводи обвинуваченого про те, що він позитивно характеризується за місцем навчання.
Посилання обвинуваченого на те, що його звільнення від відбування покарання за попереднім вироком за закінченням іспитового строку доводить, що він став на шлях виправлення колегія суддів не вважає обгрунтованими та такими , що дають підставу для висновку про можливість призначення ОСОБА_7 покарання із випробуванням за злочин, який ним був вчинений в період іспитового строку за попереднім вироком.
Ретельно перевіривши доводи апеляційної скарги , колегія суддів приходить до висновку, що призначене судом за ч 2 ст. 185 КК України покарання на строк 2 роки, який є нижчим від максимальної межі санкції цієї статті , відповідає вимогам ст. 50, 65 КПК України та є достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення ним нових злочинів. Підстав вважати його надмірно суворим, як про те вказує обвинувачений , колегія суддів не вбачає.
Твердження апелянта про те, що визначаючи міру покарання суд керувався лише тяжкістю злочину , що суперечить практиці ЄСПЛ, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки наряду із ступенем тяжкості злочину суд врахував у повному обсязі і дані, що характеризують особу, його вік .
Враховуючи , шо на момент вчинення злочину 28.10.2017 року обвинувачений мав незняту та непогашену судимість за скоєння злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185, ч 1 ст. 186 КК України його дії підставно були кваліфіковані за ознакою « повторність».
Положення ч 3 ст. 88 КК України при кваліфікації дій обвинуваченого не можуть бути застосовані, оскільки ОСОБА_7 було в подальшому вже після вчинення нового злочину звільнено від покарання не за вироком суду , а за результатами закінчення іспитового строку .
Проте колегія суддів вважає, що призначаючи покарання за сукупністю вироків, суд першої інстанції не врахував, що ухвалою Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 29. 10. 2018 року ОСОБА_7 звільнено від покарання, призначеного вироком суду від 09.10.2017 року. Зазначена ухвала набрала законної сили 05.11.2018 року , а отже на день ухвалення оскаржуваного вироку у ОСОБА_7 було відсутнє невідбуте покарання.
А тому , частково приєднавши до покарання за новий злочин передбачений ч 2 ст. 185 КК України частково невідбуте покарання за вироком суду від 09.10.2017 року , від якого ОСОБА_7 був звільнений, суд першої інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність.
У порядку ч 2 ст. 404 КПК, п 4 ч 1 ст. 408 КПК України колегія суддів вважає за необхідне змінити вирок в частині призначеного покарання та виключити вказівку суду на призначення покарання за сукупністю вироків згідно ч 1 ст. 71 КК України .
В іншій частині вирок суду належить залишити без змін.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які б стали безумовною підставою для скасування чи зміни оскаржуваного вироку, в ході апеляційного розгляду не встановлено.
Враховуючи те, що доводи апеляційної скарги не дають підстав ні для скасування ні для зміни вироку , колегія суддів приходить до висновку, що апеляційну скаргу обвинуваченого слід залишити без задоволення.
Керуючись ст.ст.404,405,407,419,п.4 ч.1 ст.408,376 ч.2 КПК України, колегія суддів,-
ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 19 лютого 2019 року залишити без задоволення.
Вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 19 лютого 2019 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання за сукупністю вироків змінити, в порядку ч.2 ст. 404 КПК України, виключити з резолютивної частини вироку посилання суду на призначення покарання за сукупністю вироків на підставі ч.1 ст. 71 КК України та остаточного покарання у виді 2 років 9 місяців позбавлення волі.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до покарання у виді 2 років позбавлення волі.

В іншій частині вирок Каховського міськрайонного суду Херсонської області від 19 лютого 2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення і з цього часу протягом 3-х місяців може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду.

Судді:( три підписи)
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4

копія вірна,
суддя ОСОБА_2