ТЕРНОПІЛЬСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 597/873/17Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/817/74/18 Доповідач - ОСОБА_2
Категорія - ч.2 ст.286 КК України
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

26 грудня 2018 р. Колегія суддів судової палати в кримінальних справах Тернопільського апеляційного суду в складі:

головуючогосудді - ОСОБА_2

Суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

з участю: прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого - ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

потерпілої - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження за апеляційними скаргами захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 , потерпілої ОСОБА_9 та прокурора прокуратури Тернопільської області ОСОБА_6 на вирок Заліщицького районного суду Тернопільської області від 18 жовтня 2018 року,-

ВСТАНОВИЛА:

Вказаним вироком:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 уродженця та жителя АДРЕСА_1

визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення передбаченого ч.2 ст.286 КК України та призначено йому покарання за даною статтею у виді 5 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки.

Міру запобіжного заходу ОСОБА_7 до набрання вироком суду законної сили обрано у виді тримання під вартою і взято його під варту в залі суду.

Відбування основної міри покарання обвинуваченому вирішено рахувати з 18.10.2018 року.

Питання щодо судових витрат вирішено.

Скасовано арешти, накладені ухвалою слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області на автомобілі та передано їх власникам, або особам, які правомірно ними володіють.

Як зазначено у вироку, 04 червня 2017 року біля 4 години водій ОСОБА_7 грубо порушуючи вимоги п.2.9 (а) Правил дорожнього руху України, затверджених Постановою Кабінету Міністрів України №1306 від 10.10.2001 року із змінами та доповненнями, відповідно до якого водієві забороняється керувати транспортним засобом у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, керував автомобілем марки ВАЗ-21061, державний реєстраційний номер НОМЕР_1 з чотирма пасажирами в салоні, рухався автомобільною дорогою М-19 сполученням Доманово-Ковель-Чернівці-Тереблече у напрямку від смт.Товсте Заліщицького району до м.Заліщики Тернопільської області. Проїжджаючи 429 км. + 650 м. вказаної автодороги, ОСОБА_7 вів свій автомобіль в межах своєї смуги руху зі швидкістю 70 км./год.

Наближаючись до с.Бересток Заліщицького району ОСОБА_7 не був достатньо уважний, належно не стежив за дорожньою обстановкою, її умовами та змінами, не обрав такі прийоми керування транспортним засобом, щоб мати змогу постійно контролювати його рух та безпечно керувати ним, чим порушив вимоги п.п.1.5 ч.1 (дії або бездіяльність учасників дорожнього руху та інших осіб не повинні створювати небезпеку чи перешкоду для руху, загрожувати життю або здоров`ю громадян, завдавати матеріальних збитків), 1.10 (в частині визначення понять: "дорожні умови", "дорожня обстановка" і виконання їх вимог), 2.3 (б, д) ПДР України, які зобов`язували його своїми діями не створювати загрозу безпеці дорожнього руху, небезпеку чи перешкоду для руху, загрожувати життю чи здоров`ю громадян, завдавати матеріальних збитків.

В цей час в межах смуги руху до м.Заліщики, біля правого краю проїзджої частини дороги стояв нерухомо автомобіль марки ВАЗ-21063, державний реєстраційний номер НОМЕР_2 , з якого, з задніх правих дверей виходив потерпілий ОСОБА_10 . Маючи об`єктивну можливість завчасно виявити автомобіль ВАЗ-21063 та зупинитись до місця його знаходження, ОСОБА_7 застосував не правильні прийоми керування транспортним засобом, змінив напрямок руху керованого автомобіля праворуч та в подальшому виїхав на конструктивно виділений елемент дороги, який не призначений для руху транспортних засобів - праве узбіччя, при цьому не переконався, що це буде безпечним і не створить перешкод або небезпеки іншим учасникам руху, чим грубо порушив вимоги п.1.10 (в частині визначення поняття "узбіччя" і виконання його вимог), 10.1 (перед початком руху, перестроюванням та будь-якою зміною напрямку руху водій повинен переконатися, що це буде безпечним і не створить перешкод або небезпеки іншим учасникам руху), 11.14 (дозволяється рух по узбіччю, якщо це не створить перешкод пішоходам) ПДР України.

Своїми діями, які не відповідали вищевказаним вимогам ПДР України, ОСОБА_7 , рухаючись правим узбіччям дороги поставив себе в такі умови, що не зміг забезпечити безпеку дорожнього руху та допустив зіткнення лівої передньої частини керованого автомобіля марки ВАЗ-21061 із правою задньою частиною автомобіля марки ВАЗ-21063, а в подальшому вчинив наїзд на потерпілого ОСОБА_10 , який знаходився біля правої задньої частини автомобіля марки ВАЗ-21063.

Внаслідок ДТП ОСОБА_10 отримав тяжкі тілесні ушкодження у вигляді масивної травми тіла з численними переломами кісток скелету (хребта, ребер) та ушкодженнями внутрішніх органів (спинного мозку, легені) від яких помер на місці пригоди. Порушення ОСОБА_7 вимог п.п.1.5 ч.1, 1.10 (в частині визначення понять: "дорожні умови", "дорожня обстановка", "узбіччя" і виконання їх вимог), 2.3 (б, д), 2.9 (а), 10.1, 11.14 ПДР України перебуває у прямому причинному зв`язку з настанням даної ДТП та спричиненням смерті потерпілого ОСОБА_10 .

В апеляційних скаргах:

прокурор не оспорюючи фактичні обставини провадження, які суд визнав доведеними і кваліфікацію дій обвинуваченого просить скасувати оскаржуваний вирок через неправильне застосування закону про кримінальну відповідальність, що призвело до призначення надто м`якого покарання, встановленого санкцією ч.2 ст.286 КК України та ухвалити новий вирок яким призначити ОСОБА_7 покарання у виді 6 років позбавлення волі з позбавленням права керувати транспортними засобами строком на 3 роки. Свої вимоги мотивує тим, що судом не було враховано те, що до скоєння ДТП у якій загинув потерпілий, в салоні автомобіля обвинуваченого, який перебував в стані алкогольного сп`яніння, знаходилось ще четверо пасажирів, що у свою чергу могло призвести до настання більш тяжких наслідків. Також зазначає, що ОСОБА_7 в ході судового розгляду не було визнано своєї вини. Наголошує, що судом першої інстанції не в повному обсязі враховано думку потерпілих щодо призначення обвинуваченому максимальної міри покарання, передбаченої санкцією статті;

потерпіла просить скасувати оскаржуваний вирок в частині призначеного покарання та призначити ОСОБА_7 покарання у виді 8 років позбавлення волі з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 3 роки. Свої вимоги мотивує тим, що призначене покарання не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а ухвалюючи оскаржуваний вирок суд не прийняв до уваги, тяжкість вчиненого правопорушення, вчинення його обвинуваченим в стані алкогольного сп`яніння, тяжкість наслідків, а саме смерть потерпілого, ставлення до вчиненого ОСОБА_7 , який своєї вини не визнавав, а також протягом судового розгляду вчиняв дії спрямовані на уникнення відповідальності та затягування судового процесу і не сприяв розкриттю злочину. Також не враховано, що матеріальна і моральна шкода ним не відшкодовувалась. Додатково вказує, що в суді першої інстанції потерпілими висловлювалась думка щодо міри покарання ОСОБА_7 , яку вони просили призначити у виді 8 років позбавлення волі;

захисник просить скасувати оскаржуваний вирок та направити кримінальне провадження на новий судовий розгляд в іншому складі до Заліщицького районного суду. Свої вимоги мотивує тим, що даний вирок винесений з суттєвими порушеннями норм матеріального та процесуального права, а саме розпочавши судове засідання 18.10.2018 року суд не запитав в учасників про наявність відводів головуючому на іншим учасникам процесу, а заявлене ним як захисником клопотання щодо відводу головуючого не було прийнято та розглянуто. Стверджує, що мав підстави заявляти такий відвід, оскільки всі підстави такого клопотання стали відомі вже під час судового розгляду, а саме головуючий суддя в одному з попередніх судових засіданнях відкрито висловлювався, щодо винуватості його підзахисного, 10.05.2018 року головуючий провів засідання лише з одним захисником підсудного без участі інших учасників процесу, також безпідставно відмовив у проведенні комплексної експертизи. Зазначає, що головуючий ухвалив вирок на підставі неналежних та недопустимих доказів, а саме слідчого експерименту, який проведений з явними порушеннями і це відзначили судові експерти під час їх допиту в судовому засіданні, а у проведенні додаткового слідчого експерименту головуючим також було безпідставно відмовлено, таким чином порушено принцип змагальності. Вважає, що не було підстав обирати його підзахисному запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, оскільки обвинувачений впродовж всього досудового та судового слідства належним чином виконував всі покладені на нього процесуальні обов`язки і ніхто з учасників процесу не клопотав про обрання йому запобіжного заходу.

Заслухавши доповідь судді апеляційного суду,

захисника, який підтримав свою апеляційну скаргу і просив призначити новий судовий розгляд в першій інстанції,

прокурора і потерпілу, які вважають доводи захисника безпідставними і просили скасувати вирок через невідповідність призначеного покарання тяжкості вчиненого правопорушення та особі обвинуваченого, призначивши йому більший строк позбавлення волі,

обвинуваченого, який підтримав апеляційну скаргу захисника і просив її задовольнити,

перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів з`ясувала наступне.

Відповідно до ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Перевіркою матеріалів провадження в ході апеляційного розгляду встановлено, що оскаржений вирок повністю відповідає вказаним вимогам закону, а висновки суду суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, за яке його засуджено і кваліфікація його дій за ч.2 ст.286 КК України є вірними.

Свій висновок щодо доведеності вини обвинуваченого суд першої інстанції правильно обґрунтував показаннями:

свідка ОСОБА_11 , про те, що того дня в автомобілі під його керуванням перебували пасажири, в тому числі ОСОБА_10 , який сидів на задньому сидінні праворуч. По дорозі в автомобілі закипів двигун і він його зупинив на правому узбіччі дороги. Запустити двигун не зміг, а тому попросив ОСОБА_10 вийти та штовхнути автомобіль. Коли той вийшов, почув удар в задню частину автомобіля;

свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_13 , про те, що вони були пасажирами в автомобілі під керуванням обвинуваченого ОСОБА_7 , який допустив зіткнення з іншим автомобілем.

Повідомлені цими свідками обставини суд вірно оцінив,як такі що доводять вину обвинуваченого, оскільки вони об`єктивно узгоджуються з даними письмових доказів, а саме:

протоколу огляду місця дорожньо-транспортної пригоди від 04.06.2017 року, план-схемою та фототаблицею до нього, яким зафіксовано розташування автомобілів, що причетні до ДТП, їх уламків, осипу ґрунту з них і трупа ОСОБА_10 ;

висновком експерта №37 від 26.06.2017 року, відповідно до результатів якого смерть ОСОБА_10 настала внаслідок масивної травми тіла, спричиненої при ДТП, яка призвела до його смерті;

висновком експерта №5-269/17 від 25.07.2017 року та масштабною схемою до нього, відповідно до результатів якого первинний контакт при наїзді на пішохода відбувся передньою лівою частиною автомобіля ВАЗ-21061 (переднім лівим крилом, передньою лівою стійкою даху та переднім вітровим склом). Зіткнення відбулось на смузі руху до м.Заліщики, поблизу правого краю дороги;

протоколу слідчого експерименту, в ході якого обвинувачений в присутності свого захисника ОСОБА_8 , розповів та показав на місцевості розташування потерпілого і автомобіля, з якого він вийшов, до зіткнення, а саме що вони знаходились на правому краї проїзної частини дороги в напрямку руху його автомобіля. Також обвинувачений ствердив, що на зустрічній йому смузі не рухався жоден автомобіль;

висновку експерта №5-361/17 від 28.07.2017 року, відповідно до результатів якого виходячи із видимості дороги в напрямку руху, при умові руху з швидкістю 70 км/год., як про це вказує обвинувачений ОСОБА_7 , він мав технічну можливість запобігти пригоді, застосувавши екстренне гальмування для зменшення швидкості аж до зупинки транспортного засобу або безпечного для інших учасників дорожнього руху об`їзду перешкоди, та поясненнями допитаного в судовому засіданні експерта ОСОБА_14 , який проводив вищевказану експертизу і в судовому засіданні детально роз`яснив та підтвердив її висновок;

висновком експерта №767 від 13.06.2017 року, відповідно до результатів якого у крові обвинуваченого ОСОБА_7 знайдено етиловий спирт в концентрації 2,41 проміле, що відповідає показникам сильного алкогольного сп`яніння.

Суд належним чином дослідив ці та інші докази, детально виклав їх зміст у вироку і дав їм правильну оцінку. Зазначені докази узгоджуються між собою, не містять суперечностей і не викликають сумнівів у їх достовірності, а тому суд правильно обґрунтував ними свої висновки, з якими погоджується колегія суддів, про доведеність винуватості ОСОБА_7 за ч.2 ст.286 КК України, за ознаками порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило смерть потерпілого.

Перевіркою матеріалів провадження також встановлено, що суд першої інстанції обґрунтовано, з наведенням належних мотивів, правильно відхилив доводи обвинуваченого про відсутність в його діях складу вказаного злочину.

Так, показання обвинуваченого про те, що він змушений був звернути вправо на узбіччя через те, що на лівій в напрямку руху його автомобіля стороні дороги знаходилась людина і зустрічний автомобіль, суд першої інстанції належним чином перевірив і обґрунтовано відхилив, навівши у вироку відповідні мотиви, оскільки такі показання обвинуваченого є непослідовними і спростовуються даними протоколу слідчого експерименту з його участю, під час якого він не стверджував про зустрічні автомобілі, та показаннями свідка ОСОБА_11 , який категорично заперечив ці обставини, а також не підтверджуються показаннями свідків ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , які були пасажирами в автомобілі обвинуваченого.

Доводи апеляційної скарги захисника про неналежність і недопустимість даних слідчого експерименту колегія суддів вважає безпідставними, оскільки вони не обґрунтовані конкретними обставинами, що вказували би на те, що ця слідча дія була проведена з порушенням вимог КПК України і яких саме, а встановлені в результаті її проведення відомості не містять обставин, що підлягають доказуванню в кримінальному провадженні. Також, доводи захисника про безпідставну, на його думку, відмову суду у проведенні додаткового слідчого експерименту не ґрунтуються на вимогах КПК України і не обґрунтовані жодними даними про те, які відомості, що мають значення для встановлення обставин кримінального провадження, захисник вважає необхідним встановлювати додатково.

Крім того, доводи захисника та обвинуваченого про недостовірність результатів проведення слідчого експерименту були ретельно перевірені під час судового розгляду і спростовані у вироку суду першої інстанції даними показань свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 , які вказали, що слідчий експеримент проводився в погодних умовах максимально наближених до тих, які були на час ДТП, місце зіткнення встановлено за допомогою осипу ґрунту з підкрилків автомобіля та уламків задньої фари одного з автомобілів. При цьому, були використані такі ж автомобілі, якінайбільш наближені до тих, що пошкоджені в ДТП, а фари в автомобілі, що був використаний замість автомобіля обвинуваченого були такого ж типу і аналогічно налаштовані. Безпосередньо сам обвинувачений з участю захисника вказували як розташовувати автомобілі.

Доводи апеляційної скарги захисника, що вирок ухвалений суддею, який підлягав відводу, а саме що головуючий до винесення вироку відкрито висловлювався про винуватість обвинуваченого, колегія суддів вважає безпідставними.

Перевіривши матеріали провадження, колегія суддів приходить до переконання про відсутність таких обставин, які викликали би сумніви в неупередженості суду першої інстанції.

Згідно ч.4 ст.80 КПК України заяви про відвід під час судового провадження подаються до початку судового розгляду. Подання заяви про відвід після початку судового розгляду допускається лише у випадку, якщо підстава для відводу стала відома після початку судового розгляду.

Зі змісту апеляційної скарги слідує, що підставами для відводу судді захисник вважає його процесуальні дії в судових засіданнях 10 травня і 03 серпня 2018 року. Згідно матеріалів провадження, після 10 травня 2018 року судові засідання було проведено 13 липня і 03 серпня 2018 року, однак захисник не заявляв відводів. Після відмови суду в задоволенні його клопотань в судовому засіданні 03 серпня 2018 року та оголошення про закінчення з`ясування обставин справи і переходу до судових дебатів захисник також відводів не заявляв і не подавав їх у наступні два судові засідання.

Отже, обставини, які захисник вважає підставами для відводу були йому відомі з травня 2018 року, однак лише в судових дебатах 18 жовтня 2018 року він почав стверджувати про упередженість головуючого і всупереч вимог ст.364 КПК України заявив клопотання про його відвід.

Враховуючи наведене, колегія суддів приходить до переконання про безпідставність доводів апеляційної скарги щодо ухвалення вироку незаконним складом суду, оскільки вони пов`язані з незгодою захисника з прийнятими в ході судового розгляду процесуальними рішеннями, що не може вважатися підставою для відводу судді.

Крім того, як вбачається зі змісту вироку суд першої інстанції проаналізував надані стороною захисту висновки експертиз і вірно відхилив їх, з наведенням належних і достатніх мотивів такого рішення, вказавши, зокрема, що викладені в цих висновках вихідні дані, про те, що автомобіль ВАЗ-21063, під керуванням ОСОБА_11 знаходився на проїзджій частині дороги суперечать встановленим в судовому засіданні обставинам. Так, в ході судового розгляду встановлено, що вказаний автомобіль знаходився на правому краю проїзної частини і частково на узбіччі дороги, а обвинувачений ОСОБА_7 застосував неправильні прийоми керування транспортним засобом, змінив напрямок руху свого автомобіля праворуч на узбіччя, яке не призначене для руху транспортних засобів, де в той момент знаходився потерпілий ОСОБА_10 .

Оцінивши ці та інші обставини, які підлягали доказуванню в кримінальному провадженні і дослідивши всі зібрані докази в їх сукупності та взаємозв`язку, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що безпосередньою причиною дорожньо-транспортної пригоди і загибелі ОСОБА_10 стали дії ОСОБА_7 , який перебуваючи у стані сильного алкогольного сп`яніння і застосувавши невірний маневр керування транспортним засобом, порушив вимоги п.п. 1.5, 1.10 (в частині визначення понять: "дорожні умови", "дорожня обстановка", "узбіччя" і виконання їх вимог), 2.3 (б,д), 2.9(а), 10.1, 11.14 Правил дорожнього руху України.

За наведених обставин підстав вважати ОСОБА_17 необґрунтовано засудженим за ч.2 ст.286 КК України колегія суддів не знаходить.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які тягнуть за собою безумовне скасування чи зміну вироку під час перегляду апеляційним судом оскарженого вироку не виявлено.

Беручи до уваги викладене, колегія суддів доходить висновку, що апеляційна скарга захисника обвинуваченого задоволенню не підлягає, оскільки визначені ст.415 КПК України підстави для скасування вироку суду першої інстанції та призначення нового судового розгляду відсутні.

Аналізуючи доводи апеляційних скарг потерпілої та прокурора щодо призначення більш суворого покарання, колегія суддів також приходить до переконання про їх безпідставність.

Як вбачається з вироку, призначаючи покарання обвинуваченому суд першої інстанції дотримався вимог ст. 65 КК України, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, фактичні обставини справи, відомості про стан здоров`я обвинуваченого і його особу, який вперше притягується до кримінальної відповідальності і позитивно характеризується за місцем проживання та попереднім місцем роботи, що судом віднесено до пом`якшуючих обставин, та як обтяжуючу покарання обставину - вчинення кримінального правопорушення у стані алкогольного сп`яніння, а також думку потерпілих.

Колегія суддів вважає правильними висновки суду першої інстанції щодо виду і розміру основного покарання, що визначений в межах санкції інкримінованої статті, та застосування додаткового покарання у виді позбавлення права керувати транспортними засобами. Такі покарання обвинуваченому призначено відповідно до вимог ст.ст. 50,65 КК України, за своїм видом і розміром вони є необхідним і достатніми для його виправлення та попередження нових злочинів.

Виходячи з наведеного, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг.

На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 404-419 КПК України, колегія суддів,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційні скарги захисника обвинуваченого ОСОБА_7 - адвоката ОСОБА_8 , потерпілої ОСОБА_9 та прокурора прокуратури Тернопільської області ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Заліщицького районного суду Тернопільської області від 18 жовтня 2018 року без змін.

Ухвала апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги до Верховного суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а засудженим, який перебуває під вартою, - з моменту вручення йому копії ухвали.

Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3