ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 552/8647/17 Номер провадження 11-кп/814/166/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.2 ст.185, ч.2 ст.309 КК. З.С.Т.
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 лютого 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
з участю прокурора ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
захисника ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за № 0000095 та № 0002268, за апеляційними скаргами прокурора Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 на вирок Київського районного суду м. Полтави від 05 квітня 2018 року,-

ВСТАНОВИЛА:
Вироком суду,

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженцяс.Гожули Полтавського району Полтавської області, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , з середньою освітою, не одруженого, не працюючого,раніше судимого,
- 12.07.1982 року Київським районним судом м. Полтави за ч.2 ст.141, ч.2 140, 42 КК УСРС до 4 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією 1/2 майна;
- 10.03.1987року Київським районним судом м. Полтави за ст.102, ч.2 140, 42 КК УСРС до 4 років позбавлення волі з конфіскацією майна;
- 31.10.1990 року Київським районним судом м. Полтави за ч.1 ст.101, ч.3 ст.205, 42 КК УСРС до 6 років 6 місяців позбавлення волі;
- 24.01.2003 року Київським районним судом м. Полтави за ч.1 ст.309, 75 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком 1 рік;
- 09.02.2004 року Київським районним судом м. Полтави за ч.2 ст.185, ч.3 ст.185, 70, 71 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;
- 11.08.2014 року Ленінським районним судом м. Полтави за ч.2 ст.307 КК України до 4 років 4 місяців позбавлення волі з конфіскацією майна; 21.08.2014 року на підставі ухвали Ленінського районного суду м. Полтави звільнений від відбування покарання у зв`язку із застосуванням Закону України «Про амністію у 2014 році»;
- 19.12.2016 року Машівським районним судом Полтавської області за ч.2 ст.309, ч.2 ст.185, ч.1 ст.70, 75 КК України до 2 років позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік,

засуджено:
-за ч.2 ст. 309 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на два роки шість місяців;
-за ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на один рік шість місяців.
Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_12 покарання у виді позбавлення волі строком два роки шість місяців.
На підставі ст.71 КК України до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Машівського районного суду Полтавської області від 19.12.2016 року та остаточно визначено ОСОБА_12 покарання у виді позбавлення волі строком три роки.
Стягнуто з ОСОБА_12 на користь ТОВ «АТБ-Маркет» - 891,92 грн.
Стягнути з ОСОБА_12 на користь держави судові витрати за проведення судово-медичної експертизи в розмірі 1483,05 грн.
Долю речовихдоказіввирішено в порядку ст. 100 КПК України.

Згідно з вироком суду,

Епізод 1:
У невстановлений період часу ОСОБА_12 , перебуваючи за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_1 , повторно незаконно виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який помістив до полімерних медичних шприців та зберігав за вказаною адресою для власного вживання.
14 жовтня 2017 року в період часу з 12 по 13 годину в ході проведення санкціонованого обшуку за місцем мешкання ОСОБА_12 , за адресою: АДРЕСА_1 , виявлено та вилучено два медичних шприци з рідиною коричневого та бурого кольору, які, згідно висновку експерта № 3517 від 25.10.2017 р., містять особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою у перерахунку на суху речовину 0,172 г та 0,002 г відповідно.
Епізод 2:
23.12.2017 року близько 21 год. 37 хв. ОСОБА_12 , перебуваючи в приміщенні супермаркету «Продукти» № 849, що знаходиться за адресою: вул. Ковпака, 2 в м. Полтава, повторно, з корисливою метою, таємно, шляхом вільного доступу, з полиці магазину викрав одну пляшку джину «Beefeater» об`ємом 0,5 л, чим заподіяв ТОВ «АТБ-Маркет» майнову шкоду на суму 234 грн. 92 коп.
Епізод 3:
27.12.2017 року близько 12 год. 35 хв. ОСОБА_12 , перебуваючи в приміщенні супермаркету «Продукти» № 129, що знаходиться за адресою: вул. Соборності, 72 в м. Полтава, повторно, з корисливою метою, таємно, шляхом вільного доступу, з полиці магазину викрав одну пляшку джину «Bombay» об`ємом 0,5 л, чим заподіяв ТОВ «АТБ-Маркет» майнову шкоду на суму 337 грн. 33 коп.
Епізод 4:
02.01.2018 року близько 15 год. 23 хв. ОСОБА_12 , перебуваючи в приміщенні супермаркету «Продукти» № 1079, що знаходиться за адресою: вул. Великотирнівська, 39-А в м. Полтава, повторно, з корисливою метою, таємно, шляхом вільного доступу, з полиці магазину викрав одну пляшку віскі «JackDaniels» об`ємом 0,5 л, чим заподіяв ТОВ «АТБ-Маркет» майнову шкоду на суму 319 грн. 67 коп.

Не погоджуючись з вироком, до апеляційного суду з апеляційною скаргою звернувся прокурор.

В апеляційній скарзі прокурор, не оскаржуючи доведеність вини та кваліфікацію дій обвинуваченого, просить вирок суду стосовно ОСОБА_12 скасувати у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через його м`якість.

Просить ухвалити новий вирок, яким призначити покарання за ч. 2 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців, за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 3 роки. В порядку ч.1 ст. 70 КК України, призначити остаточне покарання, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців. На підставі ст.71 КК України до покарання призначеного за даним вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Машівського районного суду Полтавської області від 19.12.2016р. та визначити ОСОБА_12 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Зазначає, що суд при призначенні покарання не в повній мірі врахував те, що обвинувачений має 9 не знятих та не погашених судимостей за вчинення злочинів проти власності та злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів. У період звільнення від відбування покарання знову вчинив аналогічні злочини. У 2018р. тричі притягувався до адміністративної відповідальності за порушення адміністративного нагляду та дрібну крадіжку. Зазначені обставини свідчать про свідоме небажання ОСОБА_12 стати на шлях виправлення.

Вважає, що судом не взято до уваги, що злочини вчинено ОСОБА_12 на ґрунті наркоманії, не враховано наявність рецидиву злочину, оскільки вчинено кримінальні правопорушення умисного характеру в період не знятої та не погашеної судимості за вчинення умисних злочинів.

В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого просить вирок суду скасувати та закрити провадження у справі у зв`язку з недостатністю доказів для визнання винуватості.

Вказує, що судом при визнанні винуватим ОСОБА_12 у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.309 КК України не враховано, що обшук квартири за місцем проживання ОСОБА_12 проводився окрім слідчого ОСОБА_13 ще двома учасниками ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які не були зазначені в ухвалі слідчого судді. Тому така слідча дія є незаконною, а вилучені речі є не допустимим доказами, як і висновок експерта від 25.10.2017р. № 3517.

Також, судом помилково визнано допустимим доказом акт інвентаризації № 19577 від 10.01.2018 та довідку магазину про вартість алкогольних напоїв. Довідка з магазину не є доказом, який встановлює матеріальні збитки, заподіяні кримінальним правопорушенням, лише висновок експерта є доказом щодо встановлення розміру шкоди.

Окрім цього, судом при досліджені цифрових носіїв на яких відображено відеозапис з камер відеоспостереження магазинів не враховано, що дані відеозаписи не є безперервними. Дані відеозаписи лише свідчать про те, що людина схожа на обвинуваченого ОСОБА_12 перебувала в магазинах ТОВ «АТБ-Маркет» 09.01.2018, 10.01.2018 та 11.01.2018. При цьому жоден свідок не підтвердив крадіжку алкогольних напоїв обвинуваченим.

Інші учасники судового провадження вирок суду не оскаржували.

Заслухавши суддю-доповідача,прокурора Долю , який частково підтримав подану апеляційну скаргу та просив вирок скасувати, а кримінальне провадження закрити у зв`язку зі смертю обвинуваченого, та заперечив проти задоволення апеляційної скарги захисника; захисника ОСОБА_9 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 проти задоволення апеляційної скарги прокурора та підтримку апеляційної скарги захисника ОСОБА_11 , перевіривши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступного висновку.
Висновок суду про винуватість ОСОБА_12 у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст. 309, ч.2 ст.185 КК України, за обставин, описаних у вироку, є обґрунтованим, відповідає фактичним обставинам справи та підтверджується сукупністю досліджених у судовому засіданні доказів, яким суд дав належну оцінку.
Зокрема винуватість ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.309 КК України підтверджується поясненнями свідка ОСОБА_16 , протоколом обшуку від 14.10.2017р., висновком експерта № 3517 від 25.10.2017р.
Обшук квартири за місцем проживання ОСОБА_12 проведений уповноваженим слідчим ОСОБА_13 , яка включена в слідчу групу по даному кримінальному провадженню та зазначена в ухвалі слідчого судді від 21.09.2017 про надання дозволу на проведення обшуку. Зазначення в протоколі обшуку інших осіб ОСОБА_15 та ОСОБА_14 , за участю яких проводилася слідча дія, не тягне за собою визнання цього доказу недопустимим. Таким чином, підстави для визнання вказаного протоколу недопустимим доказом відсутні.
Винуватість ОСОБА_12 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.185 КК України підтверджується поясненнями свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , протоколами огляду місця події та іншими письмовими доказами по справі. Зокрема, з відеозаписів камер внутрішнього спостереження, наданими ТОВ «АТБ-Маркет», вбачається, що чоловік, зовні схожий на ОСОБА_12 , перебуваючи в магазині «АТБ-Маркет» 23.12.2017, 27.12.2017, 02.01.2019 забирає з полички алкогольний напій , але на касі не розраховується за нього.
Посилання в апеляційній скарзі захисника на недопустимість доказу акту інвентаризації та довідку магазину про вартість алкогольних напоїв є необгрунтованими, оскільки ч.2 ст.242 КПК України визначає випадки обов`язкового призначення експертизи. Експертиза для визначення вартості майна не входить до цього переліку.
Наведені у вироку суду докази перевірені судом першої інстанції з дотриманням вимог кримінального процесуального закону, відповідно до ст. 94 КПК України, оцінено кожен доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення та їх обґрунтовано покладено в основу вироку.

Згідно із ст. 417 КПК України суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 КПК України, скасовує обвинувальний вирок чи ухвалу і закриває кримінальне провадження.
Відповідно до вимог п.5 ч.1 ст.284 КПК України, кримінальне провадження закривається у разі, якщо помер підозрюваний, обвинувачений, крім випадків, якщо провадження необхідне для реабілітації померлого.
Як вбачається з матеріалів провадження, обвинувачений ОСОБА_12 помер у червні 2018 року, що підтверджується актовим записом про смерть № 826 від 17.07.2018р., виданим Київським районним у м. Полтаві відділом державної реєстрації актів цивільного стану Головного територіального управління юстиції в Полтавській області.
На виконання ухвали апеляційного суду від 10.01.2019, встановити родичів ОСОБА_12 працівниками поліції не виявилося можливим.
За таких обставин апеляційні скарги прокурора та захисника підлягають частковому задоволенню, вирок скасуванню, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_12 на підставі п. 5 ч. 1 ст.284 КПК України слід закрити, у зв`язку зі смертю обвинуваченого.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 417, 419 КПК України, колегія суддів апеляційного суду ,-

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_11 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_12 задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Полтави від 05 квітня 2018 року щодо ОСОБА_12 скасувати, а кримінальне провадження закрити на підставі п.5 ч.1 ст.284 КПК України, в зв"язку зі смертю обвинуваченого ОСОБА_12 .

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення і може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3