ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/698/18 Справа № 179/124/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 грудня 2018 року м. Дніпро

Дніпровський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду кримінальних справ:

головуючого судді-доповідача ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5

розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 на вирок Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 21 червня 2018 року у кримінальному провадженні №000440 та №0000067 стосовно

ОСОБА_7 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Малоандріївка Магдалинівського району Дніпропетровської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий 03 жовтня 2017 року Магдалинівським районним судом Дніпропетровської області за ч. 2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України остаточно призначено покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з іспитовим строком на три роки,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України,

за участю:
прокурора ОСОБА_8
обвинуваченого ОСОБА_7

В С Т А Н О В И В:

Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 21 червня 2018 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України та призначено йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуту частину покарання за попереднім вироком, призначеним Магдалинівським районним судом Дніпропетровської області від 03 жовтня 2017 року, та остаточно призначено покарання ОСОБА_7 у виді позбавлення волі строком 4 роки 1 місяць.
Цим вироком ОСОБА_7 визнано винуватим за таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно за наступних обставин.
24 серпня 2017 року близько 01 години 00 хвилин в смт. Магдалинівка Магдалинівського району Дніпропетровської області, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, шляхом вільного доступу проплив до гумового човна марки AQVA STORM моделі ST-240, належного ОСОБА_9 , який знаходився в березі річки Чаплинка навпроти домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , де таємно повторно викрав вищевказаний гумовий човен, після чого з місця скоєння злочину зник, викрадене майно присвоїв та розпорядився ним на власний розсуд, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_9 матеріальний збиток на суму 2800 грн. 00 коп.
31 січня 2018 року близько 22 години, перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у коридорі житлового будинку за місцем свого проживання, розташованого по АДРЕСА_1 , побачив гаманець потерпілої ОСОБА_10 , у якому виявив належні останній дві картки ПАТ КБ «ПриватБанк»: номер рахунку НОМЕР_1 , номер рахунку НОМЕР_2 , та папірець із написом пін-кодів доступу до цих банківських рахунків.
ОСОБА_7 , переслідуючи раптово виниклий умисел, направлений на таємне викрадення грошових коштів, переконавшись, що власник та сторонні особи не спостерігають за його діями, не можуть завадити злочину, незаконно заволодів належними потерпілій ОСОБА_10 картками ПАТ КБ «ПриватБанк»: номер рахунку НОМЕР_1 , номер рахунку НОМЕР_2 , та папірцем із написом пін-кодів доступу до цих банківських рахунків.
01 лютого 2018 року у період часу із 00 годин 30 хвилин по 00 годину 38 хвилин, у банкоматі ПАТ КБ «ПриватБанк», розташованого по вул. Центральна, 26 А смт. Магдалинівка Магдалинівського району Дніпропетровської області, використовуючи викрадені банківські картки потерпілої ОСОБА_10 , ввівши відомі пін-коди доступу, здійснив через термінал транзакцію зняття готівки з банківського рахунку НОМЕР_1 в сумі 1500 грн., та з банківського рахунку НОМЕР_2 в сумі 500 грн., 2000 грн. та 500 грн., які таємно повторно викрав, чим заподіяв потерпілій ОСОБА_10 матеріальних збитків на загальну суму 4500 грн.
Короткий зміст вимог апеляційної скарги і узагальненні доводи особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду змінити в частині призначення покарання стосовно ОСОБА_7 у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вважати засудженим ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 3 років 4 місяців позбавлення волі. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 03.10.2017 року та остаточно призначити покарання у вигляді 4 років 1 місяця позбавлення волі, а в іншій частині вирок залишити без змін.
При цьому прокурор, не заперечуючи доведеність вини обвинувачених у скоєнні ними злочину, не оскаржуючи фактичних обставин злочину, вважає, що суд першої інстанції встановивши обставини, які пом`якшують покарання, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування збитку, не врахував положення ст. 69-1 КК України. Вважає, що максимальне покарання за ч. 2 ст. 185 КК України не може перевищувати 3 років 4 місяців позбавлення волі.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор в судовому засіданні підтримав апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області та з підстав, викладених в ній, просив її задовольнити.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_7 підтримав апеляційну скаргу прокурора.
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про вчинення ОСОБА_7 кримінального правопорушення за обставин, викладених у вироку суду, та кваліфікація його дій за ч. 2 ст. 185 в апеляційній скарзі не оспорюються, а тому відповідно до ст. 404 КПК України апеляційним судом не переглядаються.
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Перевіривши доводи апеляційної скарги прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність, апеляційний суд розцінює їх як обґрунтовані, виходячи з наступного.
Суд призначає покарання відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу (п. 2 ч. 1 ст. 65 КК України).
Як вбачається з роз`яснень, які містяться постанові Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року Про практику призначення судами кримінального покарання та з вимог ст. 69-1 КК України, за наявності обставин, що пом`якшують покарання, передбачених пунктами 1 та 2 частини першої статті 66 цього Кодексу, відсутності обставин, що обтяжують покарання, а також при визнанні обвинуваченим своєї вини, строк або розмір покарання не може перевищувати двох третин максимального строку або розміру найбільш суворого виду покарання, передбаченого відповідною санкцією статті (санкцією частини статті) Особливої частини цього Кодексу.
Однак, призначаючи покарання ОСОБА_7 , суд не врахував обов`язковості виконання вимог ст. 69-1 КК України за наявності визначених у ній підстав.
Так, підставами для застосування ст. 69-1 КК України є встановлення передбачених пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 66 цього Кодексу обставин, що пом`якшують покарання, та відсутність обставин, що обтяжують покарання, визнання обвинуваченим своєї вини.
Оскаржуваним вироком ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
За даним вироком суду обставини, які обтяжують покарання, відсутні, натомість суд встановив, що покарання, призначене ОСОБА_7 , пом`якшують такі обставини як щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, відшкодування збитків потерпілим.
Отже, були всі підстави, за наявності яких суд мав би призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання з дотриманням приписів ст. 69-1 КК України.
Санкція ч. 2 ст. 185 КК України передбачає найбільш суворий вид покарання у виді позбавлення волі строком на 5 років та з урахуванням вимог ст. 69-1 КК України максимальний строк покарання не може перевищувати 3 років 4 місяців.
Водночас, суд першої інстанції не дотримався вищевказаних вимог закону та визначив ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у розмірі, який перевищує дві третини (3 роки 4 місяці позбавлення волі) його максимального строку.
З огляду на викладене, апеляційна скарга заступника прокурора Дніпропетровської області є обґрунтованою та підлягає задоволенню, а вирок стосовно ОСОБА_7 в цій частині підлягає зміні на підставі п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 3 ч. 1 ст. 413 КПК України у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність через неправильне тлумачення закону, яке суперечить його точному змісту.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були б підставами для скасування оскаржуваного вироку при розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу заступника прокурора Дніпропетровської області ОСОБА_6 задовольнити.
Вирок Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 21 червня 2018 року стосовно ОСОБА_7 в частині призначеного покарання змінити.
Вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки 4 (чотири) місяці.
На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Магдалинівського районного суду Дніпропетровської області від 03 жовтня 2017 року та остаточно вважати засудженим до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 (чотири) роки 1 (один) місяць.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4