ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/1264/19 Справа № 202/6849/18 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06 травня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4
за участю:
секретаря судового засідання ОСОБА_5
прокурора ОСОБА_6
захисника ОСОБА_7
потерпілої ОСОБА_8
представника потерпілої ОСОБА_9
обвинуваченого ОСОБА_10

розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження №0000825 за апеляційними скаргами прокурора відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 , потерпілої ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 на вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 06 лютого 2019 року щодо

ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 в м. Бердянськ Запорізької області, громадянина України, одруженого, маючого на утриманні неповнолітнього сина, 2004 року народження, не працюючого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України,

В с т а н о в и л а:

Вироком Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 06 лютого 2019 року ОСОБА_10 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 286 КК України та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 2 роки.
Стягнуто з ОСОБА_10 на користь ОСОБА_8 матеріальну шкоду в сумі 25 759,74 грн. та моральну шкоду в розмірі 100 000 грн.
Судом також вирішено долю речових доказів та питання розподілу процесуальних витрат.

Вироком суду ОСОБА_10 визнано винним у тому, що він 03.09.2018 року приблизно о 20 год. 00 хв., керуючи технічно справним автомобілем ЗАЗ DAEWOO р/н НОМЕР_1 , в темний час доби при необмеженій видимості та оглядовості по сухому покриттю проїзної частини дороги, рухаючись зі швидкістю не менше ніж 62,6 км/год., тобто з перевищенням допустимої швидкості в населеному пункті, в крайній лівій смузі для руху біля електроопори № 598 по пр. Слобожанському, зі сторони вул. Калинової в напрямку вул. Байкальської, маючи об`єктивну можливість завчасно виявити на смузі свого руху перешкоду у вигляді пішохода ОСОБА_11 , який перетинав проїзну частину дороги з права на ліво відносно напрямку руху автомобіля ЗАЗ DAEWOO р/н НОМЕР_1 , але водій ОСОБА_10 не діяв таким чином, щоб не наражати на небезпеку життя та здоров`я громадян, будучи неуважним до дорожньої обстановки, не зменшив швидкість руху керованого ним автомобіля, аж до зупинки транспортного засобу, та не здійснив безпечного об`їзду перешкоди, щоб дати дороги пішоходу, для якого може бути створена перешкода чи небезпека, в результаті чого допустив наїзд на пішохода ОСОБА_11 , який від сумісної тупої травми тіла, що супроводжувалася ушкодженням внутрішніх органів та кісток скелету і ускладнилася розвитком шоку помер на місці ДТП.

В апеляційних скаргах :

- прокурор відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 просить вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 06 лютого 2019 року щодо ОСОБА_10 в частині зазначення пом`якшуючих обставин змінити, виключивши посилання суду на обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_10 , згідно ст. 66 КК України, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що суд першої інстанції у мотивувальній частині оскаржуваного вироку вказав на пом`якшуючі обставини : щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, що не відповідає дійсності, оскільки під час допиту в суді обвинувачений ОСОБА_10 вину визнав частково, та заперечував щодо встановлених фактичних обставин, а саме щодо швидкості з якою він рухався. Крім того, судом не зазначено, як саме обвинувачений сприяв розкриттю злочину, тому що він не вживав будь яких активних дій для цього сприяння.

- потерпіла ОСОБА_8 просить вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 06 лютого 2019 року щодо ОСОБА_10 в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_12 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.286 КК України та призначити йому покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з позбавленням права керування транспортними засобами строком на 3 роки. В іншій частині вирок залишити без змін.
В обґрунтування своїх вимог посилається на те, що що обвинувачений на шлях виправлення ставати не бажає, у скоєному не кається, відшкодовувати постраждалим завдану своїми злочинними діями шкоду бажання не виявляє.
Зазначає, що на початку досудового розслідування обвинувачений не визнавав своєї вини у скоєному злочині, однак, у подальшому ОСОБА_10 визнав свою вину, маючи на меті виключно пом`якшити кримінальну відповідальність за вчинений злочин. Це, на думку апелянта, підтверджується також тим, що під час судового розгляду справи ОСОБА_10 не погоджувався з висновком експерта, яким встановлено причинно-наслідковий зв`язок між його діями та наслідками ДТП, в той час як обвинувальним актом встановлено визнання власної вини з боку обвинуваченого.
Звертає увагу, що ОСОБА_10 продовжує порушувати правила дорожнього руху та не бажає ставати на шлях виправлення, оскільки листом від 29.11.2018 року №336аз/41/19ог2018 Департаментом патрульної поліції управління патрульної поліції в Дніпропетровській області було надано відповідь на адвокатський запит про те, що в період після 03.09.2018 року ОСОБА_10 було притягнено до адміністративної відповідальності за порушення вимог дорожнього знаку 4.4 та дорожньої розмітки 1.18, хоча ОСОБА_10 працює водієм і здійснює пасажирські перевезення на автотранспорті.

- захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 з урахуванням доповнення до апеляційної скарги просить вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 06 лютого 2019 року щодо ОСОБА_10 скасувати через неповноту судового розгляду, істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та несправедливість призначеного покарання через суворість.Призначити новий розгляд у кримінальному провадженні в суді першої інстанції в іншому складі суду зі стадії підготовчого судового засідання. Вирок суду в частині вирішення цивільного позову ОСОБА_8 скасувати та призначити в цій частині новий розгляд в суді першої інстанції в порядку цивільного судочинства.
В обгрунтування своїх вимог посилається на те, що досудове розслідування по даній кримінальній справі проведено з суттєвим порушенням вимог КПК України, тому що згідно протоколу проведення слідчого експерименту від 04.10.2018 року відтворення обстановки та обставин події проводилося за участю статиста ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який за віком не відповідає потерпілому ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 . Також під час проведення слідчого експерименту не встановлено, в одязі якого кольору був потерпілий під час ДТП і чи вплинув колір одягу на видимість потерпілого для водія автомобіля. Крім того, під час проведення слідчого експерименту залучався автомобіль марки Кіа Сееd з не вказаним у протоколі роком випуску, а також технічними характеристиками та габаритами, які можуть відрізнятися від ЗАЗ DAEWOO LANOS. Вважає, що проведення відтворення обстановки та обставин події з порушенням норм чинного кримінально-процесуального законодавства потягло за собою визначення невірних та некоректних вихідних даних, які були покладені в основу проведеної судової автотехнічної експертизи від 12.10.2018 року № 5/10.1/808, також відповідно висновку експерта від 05.10.2018р. № 5/10.4/738 місце наїзду автомобіля ЗАЗ DAEWOO LANOS на пішохода встановити експертним шляхом не надається можливим, що є також підставою для визначення невірних та некоректних даних, які були покладені в основу вказаної автомеханічної експертизи.
Звертає увагу, що слідчим та судом не взято до уваги та не дано правової оцінки діям пішохода, який переходив проїзну частину поза пішохідним переходом, рухався в умовах темної пори по проїжджій частині, тобто, фактично створив аварійну ситуацію, згідно п.4.14 (г) Правил дорожнього руху.
Вказує, що задовольняючи цивільний позов позивача у частині матеріальної шкоди в розмірі 25 759,74грн. судом не враховане те, що як встановлено з пояснень позивача та наданих нею відповідних доказів, остання витратила на придбання предметів для поховання послуг 10 195 грн, а отже позовні вимоги на таку суму є обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню. Щодо відшкодування витрат, пов`язаних з витратами на поминальні обіди у розмірі 4835,16 грн., 5423,76 грн., 282,97грн. 479,30грн., то апелянт зазначає, що ці витрати не відносяться до витрат на поховання в розумінні ст. 1201 ЦК України.
Також зазначає, що судом не взято до уваги той факт, що цивільно-правова відповідальність на транспортний засіб автомобіль «ЗАЗ DAEWOO LANOS, яким керував обвинувачений ОСОБА_10 у період скоєння дорожньо-транспортної пригоди була застрахована в ТДВ «Страхова компанія» «Ю.Ес.Ай» згідно полісу № АМ/5002846, строк дії з 31.07.2018 року по 30.07.2019 року включно, страхова сума ( ліміт відповідальності) на одного потерпілого за шкоду, заподіяну життю і здоров`ю, складає 200 000 гривень.
В даному ж випадку суд не з`ясував, чи мало місце звернення позивача до страховика- відповідача та чи було отримано його відмову у виплаті страхового відшкодування, чи одразу пред`явлено вимогу до відповідача та дійшов невірного висновку, що відповідачем за цивільним позовом ОСОБА_8 в частині відшкодування матеріальної шкоди має бути тільки обвинувачений, та тільки на нього покладається обов`язок відшкодування матеріальної та моральної шкоди, а не залучив у якості відповідача ТДВ «СК «Ю.Ес.Ай».
Ще захисник виражає свою незгоду з призначеним її підзахисному покарання через надмірну суворість, оскільки за час проведення досудового слідства ОСОБА_10 багаторазово пожалкував про скоєне ним кримінальне правопорушення, навчений та покараний наріканням оточуючих людей. Засуджений у скоєному проявив щиросердне розкаяння. Натомість суд не взяв до уваги, що засуджений з моменту дорожньо-транспортної пригоди добровільно намагався зменшити шкоду та надати матеріальну допомогу потерпілій ОСОБА_8 , яку він зможе виконувати, якщо йому буде обрано покарання без ізоляції від суспільства, засуджений має житло і міцні соціальні зв`язки, одружений та має на утриманні та вихованні неповнолітнього сина, а також дочку дружини від першого шлюбу, яка є студенткою вищого навчального закладу, ОСОБА_10 викликав швидку допомогу та повідомив правоохоронним органам про ДТП, місце події не покидав, до скоєння злочину був законослухняним громадянином, даний злочин є скоєним з необережності, був у тверезому стані, раніше не судимий, на обліках у лікаря нарколога та психіатра не перебуває, за місцем мешкання характеризується позитивно, а тому вважає, що достатнім покаранням обвинуваченому у даному випадку було б позбавлення волі строком на 4 роки із звільненням від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки.

На апеляційну скаргу прокурора захисником ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 були подані заперечення, в яких остання зазначає, що обвинувачений, будучи допитаним судом першої інстанції, зазначив про визнання своєї винуватості у вчиненому кримінальному правопорушенні, у наданих показаннях не заперечував фактичних обставин події кримінального правопорушення. Під час скоєння ДТП місце події не полишав, повідомивши про подію у правоохоронні органи та органи медичної допомоги. Під час досудового слідства активно сприяв розкриттю злочину, від слідчих дій не відмовлявся, давав правдиві показання. Звертає увагу суду, що дані обставини, а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю справи були визнані органом досудового слідства та включені до обвинувального акту, як обставини, що пом`якшують покарання, під час судового слідства та судових дебатів прокурором не оскаржувались та не заперечувались. Таким чином вважає, що дані обставини обґрунтовано визнані судом такими, що пом`якшують покарання й виключенню з мотивувальної частини вироку не підлягають.
Також були подані заперечення захисником ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 й на апеляційну скаргу потерпілої. В запереченнях захисник вказує на те, що з самого початку обвинувачений виявляв бажання взяти на себе усі затрати на поховання, але через слідчого дізнався, що потерпіла відмовляється спілкуватися з ним. ОСОБА_10 повністю визнав свою вину, щиро покаявся, активно сприяв розкриттю злочину, позитивно характеризується по місцю проживання, раніше не судимий, має житло і міцні соціальні зв`язки, одружений та має на утриманні та вихованні неповнолітнього сина, а також дочку дружини від першого шлюбу, яка є студенткою вищого навчального закладу, тому підстав для скасування вироку шляхом посилення відповідальності обвинуваченого немає.

Заслухавши доповідь судді-доповідача, думки прокурора ОСОБА_6 , який підтримав апеляцію сторони обвинувачення та заперечував проти задоволення апеляційних скарг захисника та потерпілої; обвинуваченого ОСОБА_10 та його захисника ОСОБА_7 , які, кожен окремо, підтримали апеляційну скаргу сторони захисту та просили її задовольнити, заперечували проти задоволення інших апеляцій; потерпілої ОСОБА_8 та її представника ОСОБА_9 , які, кожен окремо, підтримали апеляції потерпілої та прокурора, просили задовольнити їх та відмовити у задоволенні апеляції захисника, перевіривши матеріали провадження в межах апеляцій, обговоривши їх доводи, колегія суддів колегія суддів дійшла наступного висновку.
Виходячи з вимог ст. 404 КПК України, колегія суддів перевіряє судове рішення в межах поданих апеляційних скарг.
Відповідно до ч. 2 ст. 8 КПК, принцип верховенства права у кримінальному провадженні застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини. Судом першої інстанції повністю враховано і п. 65 рішення Європейського суду з прав людини у справі «Коробов проти України» від 21 жовтня 2011 року, що при оцінці доказів Суд, як правило, застосовує критерій доведення «поза розумним сумнівом».
Згідно вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до вимог ст. 94 КПК України слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Судом чітко дотримано ст. 17 ЗУ від 23 лютого 2006 року «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини», де передбачено, що при розгляді справ суду застосовують Конвенцію та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.
Посилання в апеляційних скаргах на те, що судове слідство у справі проведено неповно і необ`єктивно, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи та не підтверджені зібраними у ній доказами, є необґрунтованими.
Матеріалами провадження з`ясовано, що судове слідство у ньому проведено з дотриманням вимог кримінально-процесуального закону, таких порушень цього закону, котрі були б суттєвими і тягли за собою скасування вироку, у справі не допущено. Відповідно не встановлено й даних, які б свідчили про неповноту чи необ`єктивність дослідження органами досудового розслідування та судом обставин кримінального провадження.
Колегія суддів, вивчивши матеріали кримінального провадження, прослухавши технічний запис судових засідань в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду, та провівши апеляційний розгляд, вважає, що висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 286 КК України, за яке він засуджений, підтверджується сукупністю доказів, які зібрані з додержанням вимог кримінального процесуального закону та перевірені під час розгляду кримінального провадження, яким суд дав належну оцінку, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги захисника в цій частині є безпідставними та такими, що не підлягають задоволенню.
Вироком суду ОСОБА_10 визнано винним за ч. 2 ст. 286 КК України порушення правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинили смерть потерпілого. Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_10 у вчиненні зазначеного злочину за вказаних у вироку обставин та кваліфікація його дій за ознаками ч. 2 ст. 286 КК України ґрунтуються на досліджених в судовому засіданні та правильно оцінених судом доказах, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені розглянутими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами і, зокрема, даними, що містяться в показаннях учасників судового провадження та даними досліджених в судовому засіданні документів, зокрема й сам обвинувачений, який вину у скоєному злочині визнав у повному обсязі, підтвердив у своїх показах, наданих в суді, обставини, викладені в обвинувальному акті, про те, що 03.09.2018 року він, керуючи автомобілем ЗАЗ DAEWOO р/н НОМЕР_1 , допустив наїзд на пішохода ОСОБА_11 , який перетинав проїзну частину дороги, в результаті чого той загинув на місці ДТП від отриманих тілесних ушкоджень.
Будь-яких підстав, які б викликали сумнів у викладених висновках суду перевіркою матеріалів провадження не виявлено. Оскільки наведені докази зібрані у встановленому законом порядку і узгоджуються між собою, підстав піддавати сумніву їх достовірність та допустимість колегія суддів не вбачає.
Перевіркою матеріалів кримінального провадження, технічного носія інформації фіксування судового провадження та журналу судового засідання встановлено, що суд першої інстанції провів всебічне, повне й неупереджене дослідження всіх обставин кримінального провадження, безпосередньо перевірив при судовому розгляді наявні у кримінальному провадженні докази, допитав обвинуваченого, потерпілу, перевірив письмові докази, яким дав оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку.
Визнаючи ОСОБА_10 винним у вчиненні інкримінованого злочину, суд навів переконливі судження в обґрунтування цього висновку, зокрема, обґрунтовано поклавши в основу вироку показання самого обвинуваченого ОСОБА_10 , який в судовому засіданні вину у скоєнні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, визнав у повному обсязі та обставини, викладені в обвинувальному акті, підтвердив, цивільний позов визнав частково, і пояснив, що, рухаючись на автомобілі ЗАЗ DAEWOO р/н НОМЕР_1 по пр. Слобожанському в м. Дніпрі в районі вул. Калинової у темну пору доби, побачив попереду пішохода, який переходив проїзну частину, потім позаду йому водій якогось автомобіля подав світловий сигнал фарами дальнього світла, на що він подивився в дзеркало і в цей момент відчув удар, тобто скоїв наїзд на пішохода. Також зазначив, що рухався зі швидкістю 50 км/г. В момент зіткнення пішохід рухався. В результаті даного ДТП пішохід загинув на місці.
Також вищезазначений висновок суду підтверджується і даними досліджених в судовому засіданні документів, у тому числі:
- протоколом огляду місця ДТП від 03.09.2018 року, схемою та фото-таблицею до нього, з якого убачається, що в період часу з 21 год. 15 хв. До 23 год. 00 хв. старшим слідчим відділу розслідування злочинів у сфері транспорту СУ ГУНП в Дніпропетровській області за участі спеціаліста понятих та водія оглянута горизонтальна ділянка пряма в плані по АДРЕСА_2 , яка знаходиться в чистому та сухому стані і освітлена міським електроосвітленням, у т/з ЗАЗ DAEWOO р/н НОМЕР_1 розбите лобове скло більше з правого боку, пошкоджений передній номерний знак, деформовано передній бампер з правої сторони та пошкоджено капот автомобіля з правої сторони; гальмівна система та рульове керування знаходяться у справному стані; сліди гальмування передніх правих коліс 19,8 м, передніх лівих коліс 18.1 м; труп ОСОБА_11 .. Згідно з висновком експерта № 5/10.2/705 від 01.10.2018 року, гальмівна система та рульове керування автомобіля ЗАЗ DAEWOO р/н НОМЕР_1 , на момент експертного дослідження знаходяться в працездатному стані;
- висновком експерта № 5/10.4/738 від 05.10.2018 року, згідно якого місце наїзду автомобіля ЗАЗ DAEWOO на пішохода розташоване в крайній лівій смузі проїзної частини дороги пр. Слобожанського на деякій відстані перед осипом скла та пластику за напрямком руху у бік вул. Байкальської, але на якій саме відстані встановити експертним шляхом не надається можливим. Швидкість руху автомобіля ЗАЗ DAEWOO перед початком гальмування виходячи з довжини слідів зафіксованих на проїзній частині дороги після ДТП була не менш ніж 62,6 65,4 км/г.;
- висновком експерта № 5/10.1/808 від 12.10.2018 року про те, що в даній дорожній обстановці водія автомобіля ЗАЗ DAEWOO ОСОБА_10 повинен був діяти відповідно до вимог п. 12.4 та 12.3 ПДР України; в дані дорожній обстановці дії водія автомобіля ЗАЗ DAEWOO ОСОБА_10 не відповідали вимогам п. 12.3 ПДР України, що з технічної точки зору знаходилось у причинному зв`язку з даною ДТП; водій автомобіля ЗАЗ DAEWOO ОСОБА_10 в даній дорожній обстановці мав технічну можливість уникнути наїзду на пішохода своєчасним застосуванням екстреного гальмування із зупинкою автомобіля до місця наїзду;
- протоколом проведення слідчого експерименту, який розпочатий о 20 год. 00 хв. та закінчений о 21 год. 00 хв. 04.10.2018 року за участю свідка ОСОБА_10 , статиста та понятих, яким було встановлено наступне: 03.10.2018 року приблизно о 20 год. 00 хв. в темну пору доби, на сухому покритті, та освітленій міським електроосвітленням проїзній частині дороги, при необмеженій видимості та обзорності, яка складає більш ніж 300 м., в четвертій смузі для руху по напрямку його руху на відстані 4 м. до е/о № 598 по пр.. Слобожанському трапилось ДТП за участю автомобіля ЗАЗ DAEWOO р/н НОМЕР_1 , під керуванням ОСОБА_10 , який рухався зі швидкістю 50 км/г, який під час руху скоїв наїзд на пішохода ОСОБА_11 , який перетинав проїзну частину з права на ліво відносно напрямку руху автомобіля не зупиняючись;
- висновком судово-медичного експерта № 1955/905-Е від 13.09.2018 року відносно отриманих потерпілим ОСОБА_11 в результаті ДТП тілесних ушкоджень, згідно якого виявлені при судово-медичному дослідженні трупа тілесні ушкодження прижиттєві, виникли за деякий час до настання смерті від дії тупого твердого предмету (предметів), або при ударі об такий (такі), можуть відповідати етапам травмування в умовах дорожньо-транспортної пригоди: зіткнення тіла потерпілого з передньою, задньою, бічними поверхнями автомобіля; послідуючим закиданням тіла на капот чи кришку багажника автомобіля і ковзання тіла по них, відкиданням тіла з падінням його на шляхове покриття чи грунт та ковзанням по ньому, розділенню не підлягають та у своїй сукупності відносяться до тілесних ушкоджень тяжкого ступеню, є небезпечними для життя в момент їх спричинення та знаходяться у причинному у зв`язку з настанням смерті.
Надаючи оцінку зазначеним доказам у своїй сукупності, колегія суддів не сумнівається у їх належності та допустимості, вважає такі докази достатніми для доведеності винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованого йому злочинного діяння, а тому не вбачає підстав визнати наведені у вироку висновки суду такими, що не відповідають фактичним обставинам справи.
Оскільки наведені докази зібрані у встановленому законом порядку і узгоджуються між собою, підстав піддавати сумніву їх достовірність та допустимість колегія суддів не вбачає.
З приводу ж зазначених в апеляції захисника доводів про наявність, на її думку, порушень під час досудового розслідування порядку проведення слідчого експерименту, передбачених ст.. 194 КПК України, що потягло за собою визначення невірних та некоректних вихідних даних, які були покладені в основу проведених судових автотехнічних експертиз №5/10.4/738 від 12.10.2018 року та № 5/10.4/738 від 05.10.2018 року, що є підставою для направлення справи для проведення додаткового розслідування з метою усунення вказаних порушень, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що з матеріалів кримінального провадження не убачається жодних порушень приписів норми ст.. 240 КПК України під час проведення органом досудового розслідування слідчого експерименту 04.10.2018 року, а тому, відповідно до вимог ст. 87 КПК України, використання матеріалів та даних, отриманих у результаті слідчих експериментів, та жодним чином не може бути підставою для сумніву в частині змісту даних експертних досліджень, а отже не є й підставою для їх визнання недопустимими в якості доказу, на що є посилання у поданій апеляції, а повернення кримінального провадження для проведення додаткового розслідування чинним кримінальним процесуальним законодавством не передбачено.
Крім того, відповідно за ч. 1 ст. 65 та ч. 1 ст. 67 КПК України, висновок експертизи не має наперед встановленої сили, а оцінюється за своїм внутрішнім переконанням та ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному розгляді всіх обставин справи. Виходячи з того, що висновки експерта № 5/10.1/808 від 12.10.2018 року та № 5/10.4/738 від 05.10.2018 року однозначно вказують на наявність вини обвинуваченого ОСОБА_10 , у колегії суддів відсутні підстави визнати такий висновок недопустимим доказом у справі, тому посилання на нього у вироку є цілком обгрунтованим та не суперечить вимогам кримінально-процесуального закону.
Колегія суддів вважає, що давши належну оцінку всім зібраним доказам у сукупності, суд дійшов обґрунтованого висновку про винність ОСОБА_10 в порушенні правил безпеки дорожнього руху особою, яка керує транспортним засобом, що спричинило смерть потерпілого за наведених у вироку обставин і правильно кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 286 КК України, а на підставах тих доказів, які були предметом перевірки в судових засіданнях, з достатньою повнотою з`ясовано всі обставини зазначеного у вироку злочину.
З урахуванням наведеного, виходячи з того, що доводи захисника обвинуваченого в цій частині не знайшли свого підтвердження та спростовуються наявними в матеріалах справи доказами, колегія суддів приходить до висновку, що вимоги апеляційної скарги останньої про необхідність скасування вироку як винесеного з суттєвими порушеннями процесуальних норм та неповнотою судового розгляду та призначення нового судового розгляду задоволенню не підлягають.
Також апеляційний суд вважає, що у даному кримінальному провадженні, як видно з його матеріалів, не встановлено обставин, які б давали підстави вважати, що покарання обвинуваченому призначено з порушенням визначених у законі загальних засад.
При визнанні ОСОБА_10 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 286 КК України, та призначенні виду і розміру покарання суд врахував ступінь суспільної небезпеки вчиненого кримінального правопорушення, яке відноситься до тяжких злочинів, сукупність усіх обставин, що його характеризують (форма вини, мотив, спосіб, характер вчиненого діяння, ступінь здійснення злочинного наміру, тяжкість наслідків тощо), дані про особу обвинуваченого, який раніше не судимий, за місцем мешкання характеризується позитивно, відсутність обставин, які обтяжують покарання, а також щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину в якості обставин, що пом`якшують покарання обвинуваченого.
Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції, що достатнім та необхідним для виправлення ОСОБА_10 та попередження скоєння нових злочинів обвинуваченим є покарання виключно у виді позбавлення волі в межах санкції ч.2 ст. 286 КК України, а саме 4 років, з реальним його відбуттям та позбавленням права керування транспортними засобами строком на 2 роки.
Таким чином, колегія суддів приходить до висновку про те, що наведені судом обставини ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження та даних судового розгляду справи, та вважає, що при призначенні обвинуваченому покарання суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, передбачених Кримінальним кодексом України, дотримався принципу індивідуалізації покарання, врахував тяжкість вчиненого злочину, дані по особу ОСОБА_10 , та призначив покарання, яке є необхідним та достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, у зв`язку з чим доводи апеляційних скарг як потерпілої щодо м`якості покарання та наявності підстав для призначення обвинуваченому більш суворого покарання, так і захисника щодо надмірної суворості призначеного покарання та наявності підстав для застосування щодо її підзахисного положень ст.. 75 КК України та звільнити від відбування покарання у вигляді чотирьох років позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком 2 роки, є необґрунтованими та не підлягають задоволенню.
Щодо вимог апеляційної скарги прокурора в частині зміни вироку шляхом виключення з його мотивувальної частини посилання на обставини, які пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_10 , а саме щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину, з підстав того, що, на думку апелянта, це не відповідає дійсності, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту. В даному конкретному випадку суд першої інстанції, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, ухвалив законне та обгрунтоване судове рішення, встановивши під час призначення покарання обвинуваченому ОСОБА_10 наявність обставин, які пом`якшують покарання, таких як щире каяття та активне сприяння розкриттю злочину. До того ж в обвинувальному акті у кримінальному провадженні щодо останнього також вказані зазначені прокурором в апеляції обставини, під час судового розгляду прокурором дані обставини також не заперечувались, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги прокурора є неспроможними і такими, що не підлягають задоволенню.
Що ж стосується апеляційних вимог захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 в частині вирішення цивільного позову, колегія суддів вважає їх такими, що заслуговують на увагу та зазначає наступне.
Згідно з ч. 1 ст. 128 КПК України, особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред`явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.
Статтею 23 ЦК України передбачено, що особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її права. Моральна шкода полягає між іншим у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв`язку із знищенням чи пошкодженням її майна. Моральна шкода відшкодовується грішми, іншим майном або в інший спосіб.
Відповідно до ст. 1167 ЦК України, моральна шкода відшкодовується незалежно від вини, юридичної чи фізичної особи, яка її завдала, якщо шкоди завдано каліцтвом, іншим ушкодженням здоров`я або смертю фізичної особи внаслідок дії джерела підвищеної небезпеки.
Але, як вбачається зі статей 1166, 1187 ЦК шкода, завдана особі чи майну фізичної або юридичної особи, підлягає відшкодуванню в повному обсязі особою, яка її завдала. Обов`язок відшкодувати завдану шкоду виникає у її завдавача за умови, що дії останнього були неправомірними, між ними і шкодою є безпосередній причинний зв`язок та є вина зазначеної особи, а коли це було наслідком дії джерела підвищеної небезпеки, незалежно від наявності вини. Не вважається особою, яка здійснює діяльність, що є джерелом підвищеної небезпеки, і не несе відповідальності за шкоду перед потерпілим особа, яка керує транспортним засобом у зв`язку з виконанням своїх трудових (службових) обов`язків на підставі трудового договору (контракту) із особою, яка на відповідній правовій підставі (право власності, інше речове право, договір підряду, оренди тощо) володіє транспортним засобом, якщо з нею укладено цивільно-правовий договір. Така особа, враховуючи характер відносин, які між ними склалися, може бути притягнута до відповідальності роботодавцем лише у регресному порядку відповідно до статті 1191 ЦК.
Відповідно до ст. 1 Закону України «Про поховання та похоронну справу» визначено, що поховання - діяльність відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових осіб у межах повноважень, визначених цим Законом, а також суб`єктів господарювання, спрямована на: забезпечення належного ставлення до тіла (останків, праху) померлого (далі - тіла); забезпечення права громадян на захоронения їхнього тіла відповідно до їх волевиявлення, якщо таке є; створення та експлуатацію об`єктів, призначених для поховання, утримання і збереження місць поховань; організацію і проведення поховань померлих та/або загиблих (далі - померлих); надання ритуальних послуг, реалізацію предметів ритуальної належності.
Статтею 2 зазначеного Закону визначено, що поховання померлого - комплекс заходів та обрядових дій, які здійснюються з моменту смерті людини до поміщення труни з тілом або урни з прахом у могилу або колумбарну нішу, облаштування та утримання місця поховання відповідно до звичаїв та традицій, що не суперечать законодавству, а предмети ритуальної належності - вироби, що є атрибутами поховання та облаштування могили (колумбарної ніші).
Згідно ст. 1201 ЦК України особа, яка завдала шкоди смертю потерпілого, зобов`язана відшкодувати особі, яка зробила необхідні витрати на поховання та на спорудження надгробного пам`ятника, ці витрати. Допомога на поховання, одержана фізичною особою, яка зробила ці витрати, до суми відшкодування шкоди не зараховується.
Як убачається з цивільного позову та доданих до нього матеріалів, наявних у даному кримінальному провадженні, а також з пояснень потерпілої ОСОБА_8 в судовому засіданні, остання витратила на придбання предметів для поховання послуг 10 195 грн., витрати ж на поминальні обіди склали 4835,16 грн., 5423,76 грн. та 282,97грн. 479,30грн.
Судом першої інстанції цивільний позов ОСОБА_8 до ОСОБА_10 про відшкодування матеріальної шкоди було задоволено в повному обсязі та стягнуто з обвинуваченого на користь потерпілої у відшкодування матеріальної шкоди 25 759,74 гривень.
В даному випадку колегія суддів погоджується з твердженням захисника ОСОБА_7 про те, що суд першої інстанції прийшов до помилкових висновків про стягнення з обвинуваченого ОСОБА_10 на користь потерпілої ОСОБА_8 витрат на поминальні обіди, оскільки витрати на поминки померлого (поминальний обід), не є витратами на поховання, а тому не підлягають стягненню з обвинуваченого на користь потерпілого, в розумінні ст.2 Закону України «Про поховання та похоронну справі», ст.1201 ЦК України.
Крім того, за вибором потерпілого вимога про відшкодування шкоди може бути пред`явлена безпосередньо до винної особи, оскільки за змістом статті 1191 ЦК особа, яка відповідає за шкоду, завдану з вини іншої особи, має право зворотної вимоги (регресу) до винної особи, якщо за законом межі відповідальності останньої та особи, яка за неї відповідає, однакові.
Оскільки відповідно до статті 3 Закону № 1961-IV обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності здійснюється як з метою забезпечення відшкодування шкоди, заподіяної життю, здоров`ю та/або майну потерпілих унаслідок дорожньо-транспортної пригоди, так і захисту майнових інтересів страхувальників, враховуючи положення статті 1194 ЦК, питання про відшкодування шкоди самою особою, відповідальність якої застрахована, вирішується залежно від висловленої нею згоди на таке відшкодування та виконання чи невиконання нею передбаченого статтею 33 Закону № 1961-IV обов`язку щодо письмового надання страховику, з яким укладено відповідний договір (у передбачених випадках Моторному (транспортному) страховому бюро України, далі МТСБУ), повідомлення про дорожньо-транспортну пригоду встановленого зразка. У разі відсутності такої згоди завдана потерпілому шкода підлягає відшкодуванню страховиком у межах передбаченого договором страхування страхового відшкодування. Наявність такої згоди у вигляді відповідної заяви цієї особи та виконання нею передбаченого статтею 33 Закону № 1961-IV обов`язку з`ясовується судом першої інстанції, у зв`язку з чим до участі у справі може бути залучений страховик.
Страхове відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров`я або смертю потерпілого в дорожньо-транспортній пригоді, а також особам, яким завдано шкоди смертю годувальника, та витрати на поховання, якщо смерть потерпілого настала в результаті страхового випадку, здійснюються в порядку, передбаченому параграфом 2 глави 82 ЦК та розділом III Закону № 1961-IV. При цьому страховому відшкодуванню підлягають і додаткові витрати, зумовлені необхідністю посиленого харчування, санаторно-курортного лікування, придбання ліків, протезування, стороннього догляду тощо. Потреба у додаткових витратах встановлюється висновком медико-соціальної експертної комісії.
У відповідності до вимог п. 22.1. ст. 22 Закону України «Про обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів» при настанні страхового випадку страховик відповідно до лімітів відповідальності страховика відшкодовує у встановленому цим Законом порядку оцінену шкоду, яка була заподіяна у результаті дорожньо-транспортної пригоди життю, здоров`ю, майну третьої особи.
Обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів здійснюється, зокрема, з метою забезпечення відшкодування шкоди заподіяної потерпілим внаслідок дорожньо-транспортної пригоди та захисту майнових інтересів страхувальників.
Уклавши договір обов`язкового страхування цивільно-правової відповідальності, страховик на випадок виникнення деліктного зобов`язання бере на себе у межах суми страхового відшкодування виконання обов`язку страхувальника, який завдав шкоди.
Відповідно до статті 1194 ЦК України особа, яка застрахувала свою цивільну відповідальність, у разі недостатності страхової виплати (страхового відшкодування) для повного відшкодування завданої нею шкоди зобов`язана сплатити потерпілому різницю між фактичним розміром шкоди і страховою виплатою (страховим відшкодуванням). Відтак, відшкодування шкоди особою, відповідальність якої застрахована за договором обов`язкового страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів, можливе за умови, що згідно з цим договором або Законом України «Про обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів» у страховика не виник обов`язок з виплати страхового відшкодування (зокрема, у випадках, передбачених у статті 37 Закону), чи розмір завданої шкоди перевищує ліміт відповідальності страховика. В останньому випадку обсяг відповідальності страхувальника обмежений різницею між фактичним розміром завданої шкоди і сумою страхового відшкодування.
Покладання обов`язку з відшкодування шкоди у межах страхового відшкодування на страхувальника, який уклав відповідний договір страхування і сплачує страхові платежі, суперечить меті інституту страхування цивільно-правової відповідальності (стаття 3 Закону України «Про обов`язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів»).
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, цивільно-правова відповідальність на транспортний засіб автомобіль ЗАЗ DAEWOO р/н НОМЕР_1 , яким керував обвинувачений ОСОБА_10 у період вчинення дорожньо-транспортної пригоди, була застрахована у ТДВ «Страхова компанія» «Ю.Ес.Ай» згідно полісу № АМ/5002846, строк дії з 31.07.2018 року по 30.07.2019 року включно, страхова сума ( ліміт відповідальності) на одного потерпілого за шкоду, заподіяну життю і здоров`ю, складає 200 000 гривень.
Таким чином, підстави вважати виключно ОСОБА_10 належним відповідачем в даному випадку у колегії суддів відсутні. Отже, враховуючи те, що за законом заявлена сума шкоди підлягає стягненню саме зі страховика, підстави вважати, що суд обґрунтовано вирішив питання про відшкодування матеріальної шкоди тільки з обвинуваченого, не залучивши до розгляду провадження ТДВ «Страхова компанія» «Ю.Ес.Ай» як страхову організацію (страховика), яка застрахувала цивільну відповідальність володільця транспортного засобу, колегія суддів не може.
Враховуючи те, що суд не дотримався вимог чинного законодавства під час вирішення цивільного позову у даному кримінальному провадженні, вважати обґрунтованим визначений судом порядок стягнення шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, колегія суддів не може.
З урахуванням викладеного, колегія суддів приходить до висновку про те, що апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню в частині вирішення цивільного позову з направленням його на новий судовий розгляд до суду першої інстанції в порядку цивільного судочинства.
Інших переконливих доводів апеляційних скарг, які б безумовно спростовували висновки суду першої інстанції у вироку та були підставою для його зміни чи скасування, апелянтами не наведено і при розгляді апеляційних скарг не встановлено.
Будь-яких даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних вимог норм кримінально-процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування всього вироку, по справі також не встановлено.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Апеляційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_10 та потерпілої ОСОБА_8 задовольнити частково.
Вирок Індустріального районного суду м. Дніпропетровська від 06 лютого 2019 року щодо ОСОБА_10 , обвинуваченого за ч.2 ст.286 КК України, в частині вирішення цивільного позову - скасувати, направивши кримінальне провадження в цій частині на новий судовий розгляд в порядку цивільного судочинства.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з дня її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку відповідно до ст. 426 КПК України до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

____________________ ____________________ ____________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4