ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 473/3297/17
Номер провадження № 11-кп/819/45/18 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст.310, ч.3 ст.369 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
08 листопада 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду в складі:

Головуючого судді: ОСОБА_2

Суддів: ОСОБА_3

ОСОБА_4

При секретарі: ОСОБА_5

З участю прокурора: ОСОБА_6

Обвинуваченого: ОСОБА_7

Захисника: адвоката ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції в м.Херсоні кримінальне провадження №0000052 за апеляційними скаргами прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, та захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 на вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 04 червня 2018 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Вознесенська Миколаївській області, українця, громадянина України, з повною загальною середньою освітою, одруженого, який має на утриманні одну неповнолітню дитину, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого, в скоєні злочинів, передбачених ч.2 ст.310, ч.3 ст.369 КК України, -

в с т а н о в и л а:
Зазначеним вироком ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.310, ч.1 ст.369 КК України та призначено покарання:
за ч.2 ст.310 КК України - 3 роки позбавлення волі;
за ч. 1 ст.369 КК України - 2 роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_7 обчислюється з дня взяття його під варту, після звернення вироку Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 04 червня 2018 року до виконання та набрання ним законної сили.
Зараховано в строк відбуття призначеного судом покарання строк попереднього ув`язнення з 21 липня 2017 року по 28 грудня 2017 року.
Стягнуто з засудженого ОСОБА_7 судові витрати на користь держави в сумі 2 871 грн. 52 коп. за проведення судової експертизи.
Вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
Згідно вироку суду у квітні 2017 року, ОСОБА_7 на присадибній ділянці, розташованій за адресою: АДРЕСА_3 , посіяв зерна рослин коноплі. Після чого, діючи умисно, незаконно, посягаючи на встановлені законодавством України суспільні відносини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів, суспільні відносини, що охороняють здоров`я населення України, в період вегетації вирощував, здійснюючи догляд за ними шляхом прополювання та поливання.
21 липня 2017 року в період з 11:10 год. до 12:30 год., при проведенні санкціонованого обшуку на вищезазначеній присадибній ділянці працівниками поліції були виявлені рослини в кількості 223 (двісті двадцять три) штук, які мають ботанічні ознаки (кольори, запах), характерні до рослини роду коноплі (Cannabis).
Згідно висновку експерта за експертною спеціальністю дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів за №1191 від 24.07.2017року , надані на експертизу рослини в загальній кількості 223 (двісті двадцять три) штуки є рослинами роду коноплі, що віднесені до рослин, які містять наркотичні засоби та психотропні речовини і обіг яких допускається для промислових цілей.
Крім цього, ОСОБА_7 з метою прикриття своєї вищевказаної протиправної діяльності - незаконного посіву та вирощування конопель, вчиняючи заходи, направлені на попередження від можливого викриття правоохоронними органами запропонував та пообіцяв надати неправомірну вигоду службовій особі, а саме заступнику начальника Доманівського відділення поліції - Вознесенського відділу поліції Головного управління Національної поліцій в Миколаївській області (далі заступник начальника Доманівського ВП Вознесенського ВП ГУНП в Миколаївській області) капітану поліції ОСОБА_9 .
Так, згідно наказу №58 о/с від 20.03.2017 року начальника Головного управління Національної поліції в Миколаївській області, на посаду заступника начальника - Доманівського ВП Вознесенського ВП ГУНП в Миколаївській області призначено капітана поліції ОСОБА_9 .
Відповідно до типової посадової інструкції від 09.03.2017 року заступник начальника Доманівського ВП Вознесенського ВП ГУНП в Миколаївській області організовує і координує роботу сектору реагування патрульної поліції із запобігання вчиненню, виявлення, припинення та розкриття кримінальних правопорушень, виконує інші повноваження, які належать до компетенції відділу, у тому числі визначені нормативно-правовими актами НПУ, МВС та дорученнями керівництва ГУНП в Миколаївській області.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 3 Закону України «Про запобігання корупції» ОСОБА_9 є суб`єктом корупційного правопорушення.
06 березня 2017 року, вранці, ОСОБА_7 , перебуваючи у службовому кабінеті адміністративної будівлі Доманівського ВП Вознесенського ВП ГУНП у Миколаївській області за адресою: Миколаївська область, смт Доманівка, вул.Центральна, 31, під час зустрічі з заступником начальника ОСОБА_9 пояснив, що бажає зайнятись посівом та вирощуванням конопель.
ОСОБА_7 під час вищезазначеної розмови, будучи обізнаним про службове становище та повноваження заступника начальника ОСОБА_9 , усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, запропонував та пообіцяв вказаній службовій особі, надати неправомірну вигоду у розмірі 150000 гривень за не перешкоджання злочинної діяльності ОСОБА_7 , не вжиття заходів щодо документування його злочинної діяльності та притягнення до кримінальної відповідальності за посів та вирощування конопель.
Крім цього, ОСОБА_7 , реалізовуючи свій злочинний умисел, 17 травня 2017 року о 14:52 год., перебуваючи у сквері навпроти адміністративної будівлі Доманівського ВП Вознесенського ВП ГУНП в Миколаївській області за адресою: Миколаївська область, Доманівський район, смт Доманівка, вул. Центральна, 31, на підтвердження реальності своїх намірів знову запропонував та пообіцяв неправомірну вигоду заступнику начальника Доманівського ВП Вознесенського ВП ГУНП в Миколаївській області капітану поліції ОСОБА_9 , та передав останньому 5000 (п`ять тисяч) гривень в якості першої частини неправомірної вигоди.
ОСОБА_9 , діючи під контролем правоохоронних органів, погодився на пропозицію одержання неправомірної вигоди від ОСОБА_7 .
Продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, ОСОБА_7 , 21 липня 2017 року о 10:55 год., перебуваючи біля кафе, розташованого на перехресті вул. Генерала Подзігуна та вул. Гагаріна в смт. Олександрівка Вознесенського району Миколаївської області на узбіччі автодороги Р-06, на підтвердження реальності своїх намірів знову запропонував та пообіцяв неправомірну вигоду заступнику начальника Доманівського ВП Вознесенського ВП ГУНП в Миколаївській області капітану поліції ОСОБА_9 , та передав останньому 10000 (десять тисяч) гривень в якості другої частини неправомірної вигоди.
Апелянти не оспорюють кваліфікацію інкримінованих злочинів.
В апеляційній скарзі прокурор в обґрунтування своїх вимог вказує, що суд, врахувавши такі обставини, як ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, не надав їм належної оцінки, а обставини злочинів не врахував взагалі, що вплинуло на призначення м`якого покарання за ч. 2 ст. 310 КК України.
Так, обвинувачений незаконно посіяв та виростив 223 рослини конопель, тоді як відповідальність за ч. 2. ст. 310 КК України наступає за посів та вирощування 50 і більше рослин конопель, що свідчить про підвищену суспільну небезпеку злочину у сфері обігу наркотичних засобів.
З огляду на викладене, висновки суду про призначення покарання у вигляді позбавлення волі відповідно до мінімальної межі, передбаченої санкцією ч. 2 ст. 310 КК України, не відповідають сукупності фактичних даних, обставинам та тяжкості скоєного ОСОБА_7 кримінального правопорушення.
Вважає, що суд прийняв невірне рішення про обрання принципу складання покарань - поглинення менш суворого покарання більш суворим, який є найбільш м`яким з передбачених законом принципів.
Так, судом не враховано конспіративний характер вчинення злочину, адже з метою створення сприятливих умов для скоєння злочину щодо посіву та вирощування рослин конопель, а також з метою не викриття та не припинення його протиправної діяльності правоохоронними органами, обвинуваченим вчинено інший злочин пропозицію та обіцянку надати неправомірну вигоду, а також надання неправомірної вигоди службовій особі за вчинення чи невчинення службовою особою в інтересах того, хто пропонує, обіцяє чи надає таку вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади чи службового становища.
Призначене ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 310 КК України та за сукупністю злочинів явно не відповідає тяжкості злочину, особі обвинуваченого, кількості вчинених злочинів та їх наслідкам, та не сприятиме його виправленню і не буде запобігати вчиненню обвинуваченим нових кримінальних правопорушень.
Просить вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 04.06.2018, стосовно ОСОБА_7 скасувати в частині призначення покарання за ч. 2 ст. 310 КК України та за сукупністю злочинів, з підстав невідповідності призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Ухвалити в цій частині свій вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 310 КК України 4 роки позбавлення волі, вважати засудженим за ч. 1 ст. 369 КК України до 2 років позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, остаточне покарання призначити у виді 5 років позбавлення волі.
В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В апеляційній скарзі захисник обвинуваченого адвокат ОСОБА_8 вважає, що ОСОБА_7 за ч.1 ст.369 КК України необхідно призначити покарання у вигляді штрафу.
В обґрунтування своїх вимог вказує, що суд повинен був врахувати можливість застосування ч.1 ст. 75 КК України так і те, чи не становлять особливий і надмірний тягар для обвинуваченого обставини: залишення без допомоги вагітної дружини з неповнолітньою дитиною та матір`ю, яка є інвалідом першої групи та потребує стороннього догляду.
Просить винести ухвалу про зміну вироку Вознесенського міськрайонного суду від 04 червня 2018 року, застосувавши до обвинуваченого ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 покарання за ч. 1 ст. 369 КК України у вигляді штрафу, а за ч.2 ст.310 КК України 3 роки позбавлення волі застосувавши ч.1 ст.75 КК України.
Заслухавши доповідь судді доповідача, думку прокурора, який просив задовольнити свою апеляційну скаргу, а апеляційну скаргу захисника залишити без задоволення, захисника та обвинуваченого які просили задовольнити їх апеляційну скаргу, а апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, заслухавши сторони в судових дебатах, які залишилися на своїх позиціях, останнє слово обвинуваченого, та перевіривши матеріали кримінального провадження і обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до наступного.
Згідно з ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Вимогами ч.1 ст.370 КПК України передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до цього Кодексу.
Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Посилання прокурора в його апеляційній скарзі про те, що призначене судом покарання не відповідає ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, а також неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, є надуманими та такими, що не заслуговують на увагу і не підлягають задоволенню.
Згідно з ч. 2 ст. 50 цього Кодексу покарання має на меті не тільки кару, а виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів. Критерієм обрання конкретного заходу примусу, необхідного й достатнього для досягнення вказаної мети, відповідно до визначених у ст. 65 КК України правових орієнтирів є ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, а також обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, та інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості й достатності обраного покарання тощо.
Так з матеріалів кримінального провадження вбачається, що при призначенні обвинуваченому ОСОБА_7 покарання, суд відповідно до ст. 65 КК України врахував характер та ступінь тяжкості скоєного ним злочину, а саме те, що це є тяжкий злочин та злочин середньої тяжкості, скоєння зазначених кримінальних правопорушень свідчить про підвищений ступінь суспільної небезпечності особи обвинуваченого, наявність обставин, які пом`якшують його покарання, щире каяття, відсутність обставин, які обтяжують його покарання, дані про особу обвинуваченого, який позитивно характеризується за місцем проживання, не судимий, на утриманні обвинуваченого знаходиться його мати ОСОБА_10 , яка згідно до акту огляду медико-соціальної експертної комісії є інвалідом першої групи безстроково, ОСОБА_7 одружений та має на утриманні малолітню доньку ОСОБА_11 , дружина обвинуваченого є вагітною. Враховуючи вищезазначене, суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що для його виправлення та попередження скоєння нових злочинів необхідним і достатнім буде покарання у виді позбавлення волі, в мінімальній межі санкції ч. 2 ст.310 КК України.
Застосування судом принципу складання покарань, враховуючи вище викладене також є співмірним вчиненому злочину.
На думку колегії суддів саме таке покарання буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження вчинення ним нових злочинів і буде відповідати засадам ст.65 КК України.
Підстав для скасування чи зміни рішення суду першої інстанції в цій частині колегія суддів не вбачає.
Посилання захисника ОСОБА_8 в його апеляційній скарзі на необхідність призначення покарання з застосуванням ст. 75 КК України є також безпідставними та такими, що не заслуговують на увагу виходячи з наступного.
Загальні засади призначення покарання (стаття 65 КК) наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є виправлення та попередження нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування статті 75 КК, за змістом якої рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Судом першої інстанції враховано, як доводи захисника наведені в його апеляційній скарзі так і небезпечність вчиненого злочину для суспільства, тому суд дійшов правильного висновку про призначення покарання без застосування вимог ст.75 КК України, оскільки виправлення останнього не можливе без відбуття покарання. Таке покарання домірне тяжкості злочину і не сприймається явно несправедливим унаслідок м`якості чи/або суворості.
З таким висновком суду першої інстанції враховуючи усі обставини погоджується і колегія суддів, та вважає, що покарання обвинуваченому призначено відповідно до вимог ст.50, 65 КК України, з урахуванням ступеня тяжкості вчиненого злочину, обставин, що пом`якшують та обтяжують покарання, їх особи, та конкретних обставин справи, а тому підстав для скасування чи зміни вироку колегія суддів не вбачає.
Вирок суду є законним, обґрунтованим і вмотивованим, відповідає вимогам ст. 370 КПК України. На думку колегії суддів, він ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінки доказів з точки зору належності, допустимості, достовірності, а в сукупності зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, та вважає що саме таке покарання буде достатнім для виправлення обвинувачених.
Тобто суд першої інстанції прийняв рішення яке повністю відповідає вимогам ст.7 КПК України.
За вищевказаних обставин, апеляційні скарги прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, та захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 задоволенню не підлягають.
На підставі викладеного, керуючись ч.2 ст.376, ст.ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -
п о с т а н о в и л а:
Апеляційні скарги прокурора, який приймав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції, та захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Вирок Вознесенського міськрайонного суду Миколаївської області від 04 червня 2018 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту проголошення, та може бути оскаржена учасниками судового провадження в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до касаційної інстанції, а засудженими, які тримаються під вартою, - в той самий строк з дня вручення їм копії судового рішення.

Головуючий: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4