Дата документу 19.12.2018 Справа № 320/1683/17-к
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 320/1683/17-к Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/61/18 Доповідач в 2 інст. - ОСОБА_2
Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 грудня 2018 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_7 на вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 17 серпня 2018 року, яким

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Шепетівка Хмельницької області, українець, громадянин України, непрацюючий, розлучений, маючий середню освіту, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий:

28 квітня 2016 року Мелітопольським міськрайонним судом Запорізької області за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 1 року позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,

визнаний винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, та йому призначено покарання у вигляді 1 року позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 28 квітня 2016 року та призначено остаточне покарання за сукупністю вироків у вигляді 2 років позбавлення волі.

Запобіжний захід по справі не обирався.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з дня фактичного затримання.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

21 січня 2017 року приблизно о 12 год. 30 хв. ОСОБА_8 , з метою вчинення таємного викрадення чужого майна та обернення його на свою користь, знаходячись за місцем мешкання своєї колишньої дружини ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 , перебуваючи на кухні, реалізуючи свій раніше виниклий злочинний намір, спрямований на таємне викрадення чужого майна, скориставшись відсутністю контролю з боку потерпілої, можливих свідків та очевидців, впевнившись в тому, що його ніхто не бачить, діючи повторно, з поверхні холодильника таємно викрав автономний зарядний пристрій вартістю 1200 гривень, який належить його колишній дружині ОСОБА_9 , чим спричинив останній матеріальний збиток на вказану суму.
В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи встановлені судом фактичні обставини справи, доведеність вини ОСОБА_8 та кваліфікацію судом його дій, вважає вирок суду таким, що підлягає зміні у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що суд першої інстанції, призначаючи ОСОБА_8 остаточне покарання, застосував принцип часткового складання покарань на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, але фактично призначив йому остаточне покарання за сукупністю вироків шляхом повного складання покарань.

З урахуванням висновків суду про можливість застосування принципу часткового складання покарань, обставин кримінального провадження, обставин, що пом`якшують покарання, повернення викраденого майна, даних про особу обвинуваченого, відсутності матеріальних та моральних претензій з боку потерпілої, яка просила обвинуваченого суворо не карати, вважає що помилка суду в частині призначеного покарання підлягає виправленню та приведенню у відповідність до обраного судом принципу складання покарань за сукупністю вироків.

Просить вирок в частині призначеного покарання змінити та вважати ОСОБА_8 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 1 року позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 28 квітня 2016 року та призначити остаточне покарання за сукупністю вироків у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

Будучи належним чином повідомленим про час та місце розгляду апеляційної скарги, обвинувачений ОСОБА_8 до судового засідання апеляційного суду не прибув, із заявою про відкладення розгляду не звернувся, з огляду на що, враховуючи що в апеляційній скарзі прокурора не ставиться питання про погіршення становища обвинуваченого, колегія суддів прийшла до висновку, що неприбуття обвинуваченого до судового засідання апеляційного суду у відповідності до ст. 405 КПК України не перешкоджає розгляду апеляційної скарги прокурора по суті.

Заслухавши доповідь судді по справі, прокурора, яка підтримала апеляційну скаргу та просила її задовольнити, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Висновки суду першої інстанції про доведеність вини ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, за обставин, викладених у вироку, а також висновки суду про юридичну кваліфікацію дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 185 КК України є обґрунтованими, відповідають фактичним обставинам справи та підтверджені наявними у справі доказами, які досліджувались за згодою усіх учасників провадження, у тому числі обвинуваченого ОСОБА_8 в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України, і в апеляційній скарзі не оспорюються.

Переглядаючи вирок суду в межах апеляційної скарги, колегія суддів вважає обґрунтованими доводи прокурора про неправильне застосування судом першої інстанції закону про кримінальну відповідальність внаслідок того, що призначаючи ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю вироків, суд прийшов до висновку про можливість застосування принципу часткового складання покарань на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, але фактично призначив йому остаточне покарання шляхом повного складання покарань.

Відповідно до ст. 409 КПК України, підставою для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції може бути неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до положень ч. 1 ст. 65 КК України суд призначає покарання: 1) у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; 2) відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; 3) враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Відповідно до ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин. суд до покарання, призначеного за новим вироком. повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Відповідно до абз. 1-3 п. 25 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24 жовтня 2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», за сукупністю вироків покарання призначається, коли засуджена особа до повного відбування основного чи додаткового покарання вчинила новий злочин, а також коли новий злочин вчинено після проголошення вироку, але до набрання ним законної сили. При застосуванні правил ст. 71 КК України судам належить враховувати, що остаточне покарання за сукупністю вироків має бути більшим, ніж покарання, призначене за новий злочин, і ніж невідбута частина покарання за попереднім вироком. Призначаючи покарання за кількома вироками, суд повинен визначити вид і розмір основного й додаткового покарань за знову вчинений злочин (злочини), а потім повністю або частково приєднати невідбуту частину покарання за попереднім вироком із посиланням на ст. 71 КК України.

Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції призначив ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі, після чого, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України застосував принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання за вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 28 квітня 2016 року, яким ОСОБА_8 також було призначено покарання у вигляді 1 року позбавлення волі, та призначив остаточне покарання у вигляді 2 років позбавлення волі, чим фактично безпідставно застосував принцип повного приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, порушивши вищевказані вимоги законодавства, на що обґрунтовано посилається прокурор в апеляційній скарзі.

Враховуючи тяжкість вчиненого злочину, який відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, наявність щирого каяття, визнання вини, активного сприяння розкриттю злочину та повернення викраденого майна як обставин, що пом`якшують покарання, відсутність обставин, що обтяжують покарання, дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий, непрацюючий, розлучений, має на утриманні мати 1942 року народження, за місцем проживання характеризується задовільно, на обліку у нарколога та психіатра не перебуває, а також думку потерпілої, яка матеріальних чи моральних претензій не мала та просила обвинуваченого суворо не карати, колегія суддів погоджується з доводами апеляційної скарги прокурора та вважає, що призначення ОСОБА_8 на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частину покарання, остаточного покарання у вигляді 1 року 6 місяців буде відповідати тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та даним про його особу, а також відповідатиме критерію справедливого покарання, вимогам ст. 65 КК України та його меті.

За таких обставин, цей вирок суду першої інстанції не може залишатися в силі, та на підставі п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409, п. 2 ч. 1 ст. 413 КПК України підлягає зміні, шляхом визначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі, на підставі ч. 1 ст. 71 КК України, шляхом часткового приєднання невідбутої частину покарання за вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 28 квітня 2016 року, призначення остаточного покарання у вигляді 1 року 6 місяців позбавлення волі.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 408, 409, 413, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу заступника прокурора Запорізької області ОСОБА_7 задовольнити.

Вирок Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 17 серпня 2018 року у відношенні ОСОБА_8 , за обвинуваченням у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України змінити в частині призначеного покарання.

Вважати ОСОБА_8 засудженим за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у вигляді 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Мелітопольського міськрайонного суду Запорізької області від 28 квітня 2016 року та призначити ОСОБА_8 остаточне покарання за сукупністю вироків у вигляді 1 (одного) року 6 (шести) місяців позбавлення волі.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4