ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Провадження №11кп/818/1660/19 Головуючий 1 інстанції: ОСОБА_1
Справа №640/3264/18 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 187 КК України
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 березня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Харківського апеляційного суду в складі:

головуючого судді - ОСОБА_2 ,

суддів: - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі - ОСОБА_5 ,

за участю прокурора - ОСОБА_6 ,

захисника-адвоката - ОСОБА_7 ,

обвинуваченого - ОСОБА_8 ,

перекладача - ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Харкові кримінальне провадження за апеляційними скаргами прокурора та обвинуваченого на вирок Київського районного суду м. Харкова від 30 січня 2019 року, -

В С Т А Н О В И Л А:
Вказаним вироком

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м.Чарджоу Республіки Туркменістан, громадянина України, із середньою освітою, не працюючого, не одруженого, в силу ст. 89 КК України не судимого, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 ,

визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України, та йому призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання відраховано з 10.02.2018 року.
Продовжено ОСОБА_8 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, однак не більше ніж на 60 днів, тобто до 30.03.2019 року.

Вироком районного суду встановлено, що 04 лютого 2018 року, приблизно о 03-00 годині, ОСОБА_8 спільно із ОСОБА_10 перебував в орендованій житловій квартирі АДРЕСА_2 . Під час спільного вживання спиртних напоїв у ОСОБА_8 виник злочинний умисел на незаконне заволодіння майном ОСОБА_10 . З метою реалізації свого злочинного умислу, діючи умисно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій та бажаючи їх настання, ОСОБА_8 взяв зі столу кухонний ніж та напав на ОСОБА_10 , а саме прислонив лезо вказаного ножа до живота ОСОБА_10 та погрожуючи його застосуванням почав вимагати від останньої віддати йому ювелірні вироби, в які була одягнена ОСОБА_10 . Після чого, ОСОБА_8 продовжуючи погрожувати останній ножом, самостійно за допомогою ножа зрізав з шиї ОСОБА_10 ланцюжок із золота 585 проби, вагою 20,43 грами, вартістю 14078,52 гривен, з хрестиком із золота 585 проби вагою 5,80 грам вартістю 3996,84 гривень, які поклав до кишені своїх штанів. Після чого, ОСОБА_8 знов прислонив до живота ОСОБА_10 лезо ножа продовжуючи реалізацію свого злочинного умислу, змусив останню віддати йому браслет із золота 585 проби вагою 17, 16 грам вартістю 11825,13 гривень, каблучку із золота 585 проби вагою 1,64 грами, вартістю 1126,27 гривень, а також каблучку із золота 585 проби вагою 2,20 грам, вартістю 1615,04 гривень, які також поклав до кишені своїх штанів. В результаті незаконних дій ОСОБА_8 , ОСОБА_10 реально сприймала погрози останнього та реально відчувала небезпеку для власного життя та здоров`я. В подальшому, ОСОБА_8 , заволодівши ювелірними виробами, які належали ОСОБА_10 , покинув місця скоєння кримінального правопорушення, розпорядившись викраденим майном на власний розсуд та завдавши потерпілій ОСОБА_10 матеріальні збитки на загальну суму 32641, 80 гривень.
Вказані дії обвинуваченого судом кваліфіковані за ч.1 ст.187 КК України, як напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний з погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу (розбій).

В апеляційних скаргах:

-обвинувачений просить скасувати вирок, змінити кваліфікацію злочину на ч. 1 ст. 186 КК України та винести свій вирок. Зазначив, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, досудове та судове слідство проведено неповно та односторонньо. Вказав, що вину у скоєнні злочину та розмір заподіяної шкоди він визнав повністю, проте, не погоджується з кваліфікацією своїх дій за ст. 187 КК України, адже потерпілій ножем не погрожував. Оглянутий в судовому засіданні ніж, не є тим, про який зазначала потерпіла. По справі не було проведено дактилоскопічну експертизу з метою перевірки наявності його відбитків на ножі. Крім того, судом порушено його право на захист у зв`язку з тим, що не було розглянуто клопотання про визнання речового доказу ножа неналежним доказом. Вважає, що по справі відсутні докази, що підтверджують його вину у вчиненні злочину, передбаченого за ч. 1 ст. 187 КК України;

-прокурор просить скасувати вирок у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину та особі обвинуваченого, внаслідок м`якості; ухвалити свій вирок, яким призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 187 КК України у виді 5 років позбавлення волі. На думку апелянта, районний суд недостатньо врахував, що обвинувачений вчинив тяжкий корисливий умисний злочин в стані алкогольного сп`яніння; вину не визнав, не розкаявся, заподіяні збитки не відшкодував, не працював. У зв`язку з вказаними обставинами, вважає, що призначене покарання є недостатнім для виправлення обвинуваченого та попередження вчинення нових злочинів.

Заслухавши доповідь головуючого судді; з`ясувавши думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу державного обвинувача; обвинуваченого та захисника, які підтримали апеляцію ОСОБА_8 ; перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України апеляційний суд переглядає вирок суду першої інстанції в межах поданих апеляційних скарг, а саме в частині обґрунтованості засудження обвинуваченого за ч. 1 ст. 187 КК України, дотримання при розгляді кримінального провадження вимог кримінального процесуального закону, прав обвинуваченого на захист та правильності призначення покарання.
Вироком Київського районного суду м. Харкова від 30 січня 2019 року ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 187 КК України.
Висновки суду про вчинення обвинуваченим вказаного кримінального правопорушення засновані на досліджених в судовому засіданні та наведених у вироку доказах, серед яких наступні.

Показання потерпілої ОСОБА_10 , відповідно до яких вона у 2018 році познайомилась із обвинуваченим. 03.02.2018р. вони зустрілися, сходили у кінотеатр, після чого близько 23:00 год. зняли квартиру АДРЕСА_2 . В квартирі повечеряли, вживали спиртні напої, десь у 02-03 годині ночі, обвинувачений почав звинувачувати, що всі жінки погані, потім взяв кухонний ніж з білою пластмасовою рукояткою, приставив їй до живота сказавши, щоб вона знімала золоті прикраси, що були на ній. Вона спочатку подумала, що це розіграш, була розгублена, однак ОСОБА_8 зрізав ножом золотий ланцюжок із хрестиком, який був одягнутий на ній, поклав їх до своєї кишені. Знову приставив до її живота ніж та повторив свою вимогу, після чого, вона зрозуміла про його серйозні наміри. Вона злякалась за своє життя та здоров`я, думала що якщо не виконає його вимоги він застосує ніж, зняла дві золоті каблучки, браслет ОСОБА_8 їй допоміг розстібнути, усі прикраси поклав до себе у карман штанів. Потім ОСОБА_8 заспокоївся та поклав ніж біля себе, і весь час слідкував за нею. Вони заснули, в ранці прокинувшись вона просила ОСОБА_8 повернути їй золоті прикраси, однак він повідомив, що сходе в магазин за продуктами, після того як повернеться поверне її прикраси. Однак він одягнувся та пішов, більше не повертався. Вона зателефонувала чоловіку який здавав їм квартиру, оскільки у неї не було ключів, він приїхав побачив її стан і вона розповіла йому про події які відбувались.
Протокол впізнання із фототаблицею, згідно якого потерпіла серед пред`явлення їй чотирьох чоловіків, впізнана обвинуваченого, як чоловіка , який 04.02.2018р. близько 3 год. у квартирі АДРЕСА_2 , погрожуючи застосування ножем заволодів її золотими прикрасами. Впізнала за рисами обличчя, статурі.
Протокол слідчого експерименту із фототаблицею, згідно якого ОСОБА_10 розказала та показала, як ОСОБА_8 погрожуючи їй ножем, зрізав з її шиї золотий ланцюжок із хрестиком, потім заволодів її каблучками та браслетом, які поклав собі в кишеню (а.с.133-144). При цьому у судовому засіданні потерпіла зазначила, що обвинувачений не казав, що її заріже, лише пристав ніж до її живота, однак вона сприймала його дії як реальну загрозу її життю та здоров`ю.
Протокол огляду місця події із фототаблицею, відповідно до якого оглянута квартира, розташована за адресою: АДРЕСА_3 , де на кухні виявлений та вилучений ніж із білою рукояткою.
Протокол пред`явлення речей для впізнання із фототаблицею, згідно якого ОСОБА_10 серед пред`явлених їй чотирьох кухонних ножів впізнала ніж із білою рукояткою, вилучений в ході огляду місця події, яким ОСОБА_8 їй погрожував. Вказаний ніж оглянутий судом під час судового розгляду.
Показання свідка ОСОБА_11 , відповідно до яких він у лютому 2018р. здав квартиру, розташовану за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не знайомому йому ОСОБА_8 (в залі суду показав на обвинуваченого) та дівчині на ім`я ОСОБА_12 . Квартиру вони зняли десь близько 23 години до 12 години наступного дня. Наступного дня близько 7-8 годин ранку йому зателефонувала ОСОБА_13 , повідомила, що у неї немає ключів, що їй потрібно їхати. Він приїхав до квартири , ОСОБА_13 була налякана, потім почала плакати, сказала що ОСОБА_8 , погрожуючи їй ножем, зняв з неї золоті прикраси та пішов.
Протокол впізнання із фототаблицею, згідно якого свідок ОСОБА_11 серед пред`явлених йому чотирьох осіб впізнав обвинуваченого, як чоловіка, якому він разом із дівчиною ОСОБА_14 здавав квартиру по АДРЕСА_3 . Впізнав за рисами обличчя та статурі.
Наявність у потерпілої ювелірних виробів із золота підтверджується наданими нею бірками, де зазначено найменування виробу, його вага, проба та ціна, а також фотознімка де зображена потерпіла на якій одягнуті ланцюжок із хрестиком, браслет та каблучка.
Висновок судово-товарознавчої експертизи №170 від 21.02.2018р., згідно якого вартість - браслету 585 проби вагою 17,16 грам складає 11825,13 гривень ; каблучки 585 проби вагою 1,64 грами складає 1126,27 гривень; каблучки 585 проби вагою 2,20 грам - 1615,04 гривень; ланцюжка 585 проби вагою 20,43 грами 14078,52 грн., хрестика 585 проби , вагою 5,80 грам 3996,84 грн.
Протокол огляду в приміщенні ломбарду «Свіжа копійка», згідно якого оцінювач експерт надала для огляду каблучку та копію договору, на підставі якого ОСОБА_8 взяв кредит під заставу каблучки із золота 585 проби, вагою 1,74 грами.
Також, вина обвинуваченого у скоєнні інкримінованого злочину частково підтверджується його показаннями, наданими в суді, відповідно до яких ОСОБА_8 винуватим себе у скоєні злочину не визнав, при цьому показав що у 2018 р. він познайомився із ОСОБА_10 . Десь через тиждень після цього зв`язався із нею по телефону та вони домовились зустрітися. 03.02.2018р. зустрілися, сходив у кінотеатр, потім зняли квартиру АДРЕСА_3 . В кватирі почали розпивати куплені алкогольні напої, він випив лише 100 грам, потім зазначив, що випив лише 50 грам, після чого десь в три години ночі 04.02.2018р. ОСОБА_10 почала ображати чоловіків, в тому числі його, вони почали сваритися. Щоб ОСОБА_10 заспокоїлась він сказав зняти золоті прикраси, які були на ній. ОСОБА_10 спочатку розгубилась, він їй повторив свою вимогу зняти золото, після чого розірвав ланцюжок, який був одягнутий на ній, ОСОБА_12 зняла із себе інші прикраси та віддала йому, він поклав прикраси до своєї кишені. Після цього ОСОБА_10 заспокоїлась, вони помирились та лягли спати . Вранці прокинувшись, ОСОБА_10 просила повернути їй золоті вироби, однак він сказав, що піде до магазину за продуктами, потім повернеться та поверне їх золоті прикраси. Однак повертатися та віддавати прикраси він не збирався, а пішов та більше не повертався. Золоті прикраси здав до різних ломбардів, отримані гроші витратив. Визнав обсяг золотих прикрас які забрав у ОСОБА_10 та не оспорював їх вартість визначену експертом. При цьому, заперечував погрожування ОСОБА_10 ножом, просив перекваліфікувати його дії на ч.1 ст. 186 КК України.

Наведені докази були належним чином оцінені судом першої інстанції при прийнятті рішення по справі, є належними, допустимими та у своїй сукупності підтверджують вину ОСОБА_8 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України.

Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 за вказаним обвинуваченням, а доводи апеляційної скарги обвинуваченого не спростовують висновки, що були покладені в основу обвинувального вироку за ч. 1 ст. 187 КК України.

При постановленні обвинувального вироку, районний суд відповідно до ч. 1 ст. 94 КПК України оцінив кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку. По справі здобуто докази, що були отримані у встановленому законом порядку, є належними та допустимими, у своїй сукупності доводять вину ОСОБА_8 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, поза розумним сумнівом та спростовують позицію обвинуваченого про протилежне.

При розгляді кримінального провадження судом була перевірена версія обвинуваченого про те, що він не погрожував потерпілій ножем.

На спростування позиції ОСОБА_8 суд зазначив, що застосування погрози ножем підтверджується показаннями потерпілої, які узгоджуються із даним протоколу слідчого експерименту, показаннями свідка ОСОБА_11 та даними протоколів пред`явлення речей для впізнання.

Судом проаналізовано й довід ОСОБА_8 про відсутність доказів наявності відбитків пальців його рук на ножі. З цього приводу вказано, що така обставина не доводить невинуватість обвинуваченого з урахуванням достатності інших доказів для встановлення його вини.
Перевірені посилання обвинуваченого на те, що кухонний ніж оглянутий судом є недопустимим доказом, оскільки потерпіла на стадії досудового розслідування казала, що ніж яким він їй погрожував був із заокругленим кінцем, тоді як оглянутий ніж має гострий кінець.
В результаті такі посилання визнані необґрунтованими у зв`язку з тим, що потерпіла допитана судом безпосередньо, відповідно до протоколу пред`явлення речей для впізнання потерпіла впізнала серед пред`явлених їй чотирьох ножів, ніж який вилучений з місця події та яким їй погрожував обвинувачений.
Колегія суддів погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції у зв`язку з їх обґрунтованістю, мотиви, з яких були прийняті вказані рішення, докладно, логічно та переконливо викладено в оскаржуваному вироку, а доводи апеляційної скарги обвинуваченого їх не спростовують.

Таким чином, органом досудового слідства та судом першої інстанції дії ОСОБА_8 за вищевказаними обставинами вірно кваліфіковані за ч. 1 ст. 187 КК України, підстави для перекваліфікації його дій на ст. 186 КК України відсутні.

Апеляційним судом перевірений й довід обвинуваченого про порушення його права на захист у зв`язку із вказаними в апеляційній скарзі обставинами.
При цьому, колегія суддів зазначає, що клопотання обвинуваченого про визнання речового доказу ножа неналежним, недопустимим доказом суд не був зобов`язаний вирішити одразу після його заявлення, адже питання щодо належності, допустимості та достатності доказів по справі вирішується судом у нарадчій кімнаті при постановленні вироку ст. 368 КПК України.
Крім того, ОСОБА_8 був забезпечений професійною правовою допомогою, судом створені належні умови для реалізації обвинуваченим своїх процесуальних прав, будь-яких обмежень чи порушень прав ОСОБА_8 на захист апеляційним судом не встановлено.
Також, колегією суддів перевірені доводи апеляційної скарги прокурора про необхідність призначення ОСОБА_8 більш суворого покарання.
При цьому, апеляційний суд зазначає, що при призначенні покарання, суд керується положеннями ст. 65 КК України, враховує ступінь тяжкості вчиненого злочину, його суспільну небезпечність, дані про особу обвинуваченого, обставини, що обтяжують та пом`якшують покарання.
Суд першої інстанції, призначаючи покарання обвинуваченому, врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, конкретні обставини кримінального правопорушення, дані про особу винного, який має постійне місце проживання, не працює, в силу ст. 89 КК України раніше не судимий, не одружений, характеризується негативно, на обліку у лікаря нарколога та психіатра не перебуває.
Обставиною, яка відповідно до ст. 67 КК України обтяжує покарання обвинуваченого, суд визнав вчинення ним злочину у стані алкогольного сп`яніння.
Обставин, що пом`якшують покарання ОСОБА_8 , судом не встановлено.
Оцінивши вищевказані дані, суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_8 покарання за ч. 1 ст. 187 КК України у виді 4 років позбавлення волі.
Колегія суддів апеляційного суду погоджується з вказаними висновками районного суду, підстав для призначення більш суворого покарання немає, призначене покарання у вказаних розмірах з його реальним відбуванням є необхідним й достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, відповідає вимогам ст.65 КК України, а саме: ступеню тяжкості вчиненого злочину, суспільної небезпечності кримінального правопорушення, особі обвинуваченого та принципам законності, справедливості, обґрунтованості, індивідуалізації.
Наведені прокурором в апеляційній скарзі дані про особу обвинуваченого та тяжкість вчиненого злочину з достатньою повнотою враховані районним судом при постановленні вироку. Посилання на те, що ОСОБА_8 не визнав вину, не розкаявся та не відшкодував потерпілій збитки не можуть вплинути на висновки суду в частині призначеного покарання, адже невизнання вини є невід`ємним та беззаперечним правом обвинуваченого на захист, а відшкодування завданих збитків стає обов`язковим лише після набрання вироком законної сили.
Таким чином, колегія суддів апеляційного суду дійшла висновку, що судовий розгляд даного кримінального провадження проведено повно, всебічно, об`єктивно, із додержанням вимог закону України про кримінальну відповідальність та кримінального процесуального закону, за результатами судового розгляду постановлено законне й обґрунтоване рішення, у зв`язку з чим підстав для його зміни або скасування та задоволення апеляційних скарг прокурора й обвинуваченого немає.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги прокурора та обвинуваченого ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Київського районного суду м. Харкова від 30 січня 2019 року щодо ОСОБА_8 без змін.

Ухвала набирає чинності з моменту її проголошення та може бути оскаржена до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення, а засудженим, що тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Головуючий суддя -

Судді: