Дата документу 14.01.2019 Справа № 331/8572/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 331/8572/17 Головуючий в 1 інст. ОСОБА_1
Провадження №11-кп/807/426/19 Доповідач в 2 інст. ОСОБА_2

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю прокурора ОСОБА_6 ,

захисника - адвоката ОСОБА_7

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянула 14 січня 2019 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційними скаргами захисника-адвоката ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_8 , прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 29 серпня 2018 року відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Запоріжжя, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого

29.04.2016 року Орджонікідзевським районним судом м. Запоріжжя за ч.2 ст. 296 КК України до двох років позбавлення волі, звільнений від відбування покарання у зв`язку із закінченням строку давності,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України.

Встановлені вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя
від 29 серпня 2018 року обставини:
15 вересня 2017 року ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою з невстановленою під час досудового розслідування особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, маючи умисел на напад з метою заволодіння чужим майном, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, прибули до другого під`їзду будинку АДРЕСА_3 , піднялись на другий поверх та стали чекати, коли ОСОБА_10 зайде до під`їзду вказаного будинку. Приблизно о 15 годин того ж дня ОСОБА_10 зайшов до другого під`їзду будинку АДРЕСА_3 та підійшов до ліфту. У цей момент ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою з невстановленою під час досудового розслідування особою, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, маючи умисел на напад з метою заволодіння чужим майном, діючи з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, реалізуючи свій злочинний умисел, спустився сходами разом з невстановленою особою на перший поверх другого під`їзду будинку АДРЕСА_3 , підійшов до ОСОБА_10 та, погрожуючи застосуванням предмету, ззовні схожого на ніж, з метою заволодіння майном потерпілого, наказав останньому передати йому сумку з грошовими коштами, які належать потерпілому, тим самим напав на потерпілого ОСОБА_10 із застосуванням погрози насилля, яке є небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу. В цей час невстановлена під час досудового розслідування особа, матеріали стосовно якої виділені в окреме провадження, з метою попередження та завчасного повідомлення ОСОБА_8 про можливе появлення можливих свідків, які б завадили їх протиправним діям, стояла на сходовому майданчику першого поверху вищевказаного під`їзду, забезпечуючи безперешкодне скоєння нападу та шляхи відходу з місця вчинення злочину.

Усвідомлюючи реальну загрозу своєму життю та здоров`ю, потерпілий ОСОБА_10 не виконав вимогу нападників, у зв`язку з чим ОСОБА_8 , з метою подальшої реалізації свого злочинного умислу, направленого на заволодіння чужим майном, намагався предметом схожим на ніж, спричинити потерпілому ОСОБА_10 тілесні ушкодження, однак потерпілий ОСОБА_10 , під час вчинення опору від нападу спричинив ОСОБА_8 тілесні ушкодження. Після чого ОСОБА_8 разом з невстановленою особою зник з місця скоєння злочину.

Вироком Жовтневого районного суду м. Запоріжжя
від 29 серпня 2018 року:
ОСОБА_8 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України та призначено йому покарання у вигляді восьми років позбавлення волі із конфіскацією майна.

Строк відбуття покарання ОСОБА_8 постановлено обраховувати з 15 вересня 2017 року.

Запобіжний захід у вигляді тримання під вартою у Запорізькому СІ УДПСУ у Запорізькій області щодо ОСОБА_8 залишено без змін до набрання вироком суду законної сили.

Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_7 не погоджується з оскаржуваним вироком, вважає його незаконним та необґрунтованим через істотні порушення кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неповноту судового розгляду. Зазначає, що прокурором не було надано та судом не досліджувались заява потерпілого ОСОБА_10 про скоєння відносно нього кримінального правопорушення, Витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань про внесення відповідних відомостей про скоєння злочину в якому обвинувачується ОСОБА_11 повідомлення прокурора про внесення відповідних відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, доручення слідчому про проведення досудового розслідування у кримінальному провадженні, постанова про створення слідчої групи, постанова про створення групи прокурорів у кримінальному провадженні, постанови про призначення експертиз, повідомлення про підозру ОСОБА_12 у скоєнні кримінального правопорушення та речові докази у кримінальному провадженні, що свідчить про неповноту судового розгляду. Крім того, в порушення вимог п. 7 ч. 2 ст. 412 КПК України, в матеріалах кримінального провадження відсутні технічні записи судового засідання за 09 серпня 2018 року, а також запис оголошення вироку 29 серпня 2018 року. Крім того, вказує на відсутність переконливих доказів, які б підтверджували вину в пред`явленому ОСОБА_8 обвинуваченні, та наявності сумнівного характеру вчинення обвинуваченим інкримінованого злочину, що не узгоджується зі стандартом доказування «поза розумним сумнівом». Просить вирок скасувати, а кримінальне провадження відносно ОСОБА_8 закрити.

В апеляційній скарзі прокурор, не погоджуючись з оскаржуваним вироком через істотні порушеннями вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Вказує, що суд в порушення положень ст.ст. 103, 108 КПК України в матеріалах провадження наявні технічні носії інформації, але на них відсутні судові засідання за 09.08.2018 та 29.08.2018, а саме рішення суду щодо продовження обвинуваченому міри запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою та оголошення вироку. Крім того, даним вироком суду ОСОБА_13 призначено додаткове покарання у вигляді конфіскації майна, проте в порушення вимог ст.59 КК України у вироку не зазначено яке саме майно підлягає конфіскації: все або частина. Просить вирок скасувати та кримінальне провадження відносно ОСОБА_12 направити на новий розгляд в суд першої інстанції

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановлені ухвали.

Заслухавши доповідача, захисника та обвинуваченого, які підтримав вимоги апеляційної скарги сторони захисту та висловили підтримку доводам апеляційної скарги прокурора з приводу наявності підстав для скасування вироку через істотні порушення вимог КПК України, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та частково апеляційну скаргу захисника з огляду на наявність істотних порушень вимог КПК України і наявність визначених ст. 412 КПК України безумовних підстав для скасування вироку, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, викладені в апеляційних скаргах, колегія суддів приходить до наступних висновків.

Відповідно до ч. 5 ст. 27 КПК України під час судового розгляду забезпечується повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, здійснений судом у порядку, передбаченому КПК України.

Згідно з ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді під час судового провадження є обов`язковим.

Крім того, відповідно розділу III Інструкції про порядок роботи з технічними засобами фіксування судового засідання, затвердженої наказом Державної судової адміністрації України 20.09.2012 року № 108 в редакції від 22.10.2013 року, окрім іншого, передбаченого положеннями згаданої Інструкції, секретар судового засідання перед початком роботи зобов`язаний, перевірити працездатність пристроїв, провести тестування для перевірки того, що складові комплексу звукозапису (мікрофон, мікшер тощо) працюють нормально та запис іде правильно.

У разі виникнення непрацездатності, неможливості налагодження коректної роботи комплексу звукозапису секретар зобов`язаний терміново повідомити адміністратора та суддю про такі обставини. Під час звукового запису секретар здійснює поточний контроль якості запису, шляхом прослуховування через навушники, контроль працездатності комплексу звукового запису шляхом спостереження за його станом. У разі виявлення ознак непрацездатності обладнання комплексу звукозапису секретар доповідає судді про неможливість подальшого звукового запису судового засідання та повідомляє про це керівника апарату і адміністратора.

Дані про результати перевірки (прізвище, ім`я, по батькові секретаря або іншого працівника апарату суду, інвентарний номер комплексу звукозапису, дата та час за показниками перевірки комплексу звукозапису, відомості про вільне місце, "комплекс звукозапису працездатний") вносяться до Журналу судового засідання або Протоколу судового засідання.

Після закінчення судового засідання секретар або інший працівник апарату суду, серед іншого, створює архівну та робочу копії фонограми, перевіряє якість запису архівної копії фонограми, архівну та робочу копії фонограми долучає до судової справи (матеріалів кримінального провадження).

Натомість зазначені вимоги місцевим судом належним чином не дотримані, оскільки в матеріалах кримінального провадження відсутні технічні носії інформації, на яких були зафіксовані судові засідання від 9 серпня 2018 року та 29 серпня 2018 року, що унеможливлює перевірити дотримання судом першої інстанції складових процедури судового розгляду.

Зміст наявних журналів судового засідання не відображає хід судового розгляду.

При цьому наявні у матеріалах кримінального провадження акти, складені районним судом (т.2 а.с.72,73) підтверджують відсутність фонограм певних судових засідань.

Підстави для скасування судового рішення судом апеляційної інстанції регламентовані ст. 409 КПК України, зокрема, такими є істотні порушення вимог кримінального процесуального закону.

У відповідності до ч. 1 ст. 412 КПК України істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог Кримінального процесуального кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Так, у пункті 7 частини 2 згаданої статті передбачено, що судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо у матеріалах провадження відсутній журнал судового засідання або технічний носій інформації, на якому зафіксовано судове провадження в суді першої інстанції.

Враховуючи наведені порушення, вирок відносно ОСОБА_8 не може вважатися законним і обґрунтованим та підлягає безумовному скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції у відповідності до ст. 415 КПК України.

Стосовно доводів апеляційної скарги прокурора щодо порушення судом вимог ст. 59 КК України щодо призначення ОСОБА_8 додаткового покарання у виді конфіскації майна то такі заслуговують на увагу через не визначення судом розміру (всього або частки) належного обвинуваченому майна, що підлягає до конфіскації.

Колегія суддів не вдається до обговорення обґрунтованості апеляційної скарги сторони захисту стосовно недоведеності вини обвинуваченого, оскільки у відповідності до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України такі вимоги не можуть бути вирішеними судом апеляційної інстанції наперед і підлягають з`ясуванню при новому судовому розгляді.

Крім того, запобіжний захід у виді тримання під вартою відносно ОСОБА_8 колегія суддів, вирішуючи заявлене стороною обвинувачення відповідне клопотання, врахувавши мету і підстави застосування запобіжних заходів і, приймаючи до уваги, що ризик негативної поведінки обвинуваченого, який був врахований слідчим суддею під час обрання запобіжного заходу, а у подальшому і районним судом при продовженні строку тримання під вартою ОСОБА_8 - не перестав існувати, а матеріали кримінального провадження не містять даних про неможливість подальшого перебування обвинуваченого під вартою і стороною захисту такі відомості також не були надані, апеляційний суд, враховуючи положення ч. 3 ст. 197, 331 КПК України та керуючись вимогами п.3 ч.1 ст.419 КПК України, приходить до висновку, що строк дії обраного обвинуваченому під час досудового розслідування запобіжного заходу у виді тримання під вартою підлягає продовженню.

При цьому суд бере до уваги відомості відносно особистості ОСОБА_8 , який раніше притягувався до кримінальної відповідальності, а отже ризик, передбачений п.5 ч.1 ст. 177 КПК України є доведеним. З огляду на наведене у сукупності із серйозністю висунутого обвинувачення, застосування до вказаної особи альтернативного запобіжного заходу є недоцільним.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 409, 412, 415, 419 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу прокурора задовольнити.

Апеляційну скаргу адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 29 серпня 2018 року відносно ОСОБА_8 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 187 КК України скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Продовжити відносно ОСОБА_8 строк тримання під вартою до 14 березня 2019 року включно.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення, оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4