ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/55/19 Справа № 208/5995/17 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 лютого 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
Головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря с/з ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Дніпрі кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №0001660 за апеляційною скаргою прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_6 , на вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21 лютого 2018 року, щодо:
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Ракітне Кременчуцького району Полтавської області, громадянина України, з неповною середньою освітою, офіційно не працюючого, розлученого, зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 , який мешкає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
- 29.05.2014 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська по ч. 1 ст. 164 КК України до штрафу у розмірі 1700 грн.;
- 15.01.2015 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 2 ст. 164 КК України до 120 годин громадських робіт;
- 26.10.2016 року Заводським районним судом м. Дніпродзержинська за ч. 2 ст. 164 КК України до 120 годин громадських робіт, знятий з обліку по відпрацюванню призначеного покарання 24.03.2017 року,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 164 КК України,
за участю сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_9 ,
потерпілої ОСОБА_10 , -
ВСТАНОВИЛА:
Вироком Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21 лютого 2018 року, ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 164 КК України та призначено покарання у виді арешту строком на 6 місяців.
Згідно з вироком суду, обвинуваченого ОСОБА_7 визнано винним у вчинені кримінального правопорушення за таких обставин.
ОСОБА_7 згідно з рішенням Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 13.04.2012 зобов`язаний сплачувати аліменти на утримання дитини - сина ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 до його повноліття, у розмірі 1/4 частини всіх видів заробітку (доходу), щомісячно, але не менше 30% прожиткового мінімуму на дитину відповідного віку, починаючи з 21.03.2012 року, на користь матері ОСОБА_10 . Рішення суду набрало законної сили 23.04.2012.
13.04.2012 Заводським районним судом м. Дніпродзержинська з метою виконання вищезазначеного рішення суду видано виконавчий лист, який стягувачем пред`явлено для примусового виконання до Заводського відділу ДВС Дніпродзержинського МУЮ.
03.12.2012 державним виконавцем ІНФОРМАЦІЯ_3 ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_4 попереджено про кримінальну відповідальність під особистий підпис за злісне ухилення від сплати аліментів, зобов`язання в 3-х денний термін надавати довідку з місця роботи державному виконавцю для направлення виконавчого листа за місцем роботи; попередження державного виконавця про зміну місця проживання або роботи, щомісячне (щоквартальне) надання державному виконавцю копій квитанцій про сплату аліментів.
Однак, ОСОБА_7 , будучи обізнаним про свій обов`язок щодо утримання дитини шляхом сплати аліментів, будучи попередженим державним виконавцем про кримінальну відповідальність за злісне ухилення від сплати встановлених рішенням суду коштів на утримання дітей (аліментів), діючи умисно, вдався до ухилення від сплати встановлених рішенням суду аліментів на утримання дитини, допустивши таким чином заборгованість зі сплати аліментів.
В період часу з 01.04.2016 по 01.10.2017 ОСОБА_7 , працюючи без офіційного працевлаштування та отримуючи дохід, про місце роботи зміну та місця проживання державного виконавця не повідомляв, маючи заробіток, аліменти добровільно не виплачував, матеріальної допомоги на утримання дітей не надавав, внаслідок чого допустив заборгованість зі сплати аліментів на загальну суму 20434, 00 гривень.
Таким чином, ОСОБА_7 протягом часу з 01.04.2016 по 01.10.2017 злісно ухилився від сплати встановлених рішенням Заводського районного суду м. Дніпродзержинська від 13.04.2012, коштів на утримання дитини сина ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , на користь ОСОБА_10 , і допустив заборгованість зі сплати аліментів за 18 місяців у твердій грошовій сумі 20 434,00 гривень.
Не погоджуючись з прийнятим судовим рішенням, прокурор, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_6 подала апеляційну скаргу на вирок суду першої інстанції, в якій просила вирок суду в частині призначення покарання скасувати та ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 164 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки. В іншій частині вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування поданої апеляційної скарги прокурор, не заперечуючи доведеність вини обвинуваченого у скоєнні ним злочинів вважає, що рішення суду про призначення обвинуваченому покарання у виді арешту на строк шість місяців є незаконним та невмотивованим, так як в обґрунтування свого рішення суд зазначив, що покарання у виді обмеження волі не може бути призначено обвинуваченому, оскільки покарання у виді обмеження волі полягає у триманні особи в кримінально-виконавчих установах відкритого типу без ізоляції від суспільства в умовах здійснення нею нагляду з обов`язковим залученням до праці, що неможливо, оскільки останній має вади здоров`я.
Проте, будь-якого підтвердження, що обвинувачений є особою, відносно якої не може бути застосовано даний вид покарання та має певні захворювання, які в свою чергу унеможливлюють залучення до праці, обвинувачений не надав.
Крім того, відповідно до вимог Кримінально-виконавчого кодексу України, залучення до суспільно-корисної праці при відбуванні покарання у виді обмеження волі здійснюється на оплатній основі, що в свою чергу сприятиме своєчасному відрахуванню коштів з обвинуваченого за виконавчим листом на утримання малолітньої дитини.
Також прокурор зазначила, що обвинувачений ОСОБА_7 раніше неодноразово судимий за вчинення злочину, передбаченого ст. 164 КК України, в період часу, який йому інкримінується, тобто з 01.04.2016 по 01.10.2017 року працював, мав реальний заробіток, близько п`яти тисяч гривень, проживав у приватному будинку, мав транспортний засіб, проте будь-яких дій, спрямованих на сплату встановлених рішенням суду коштів, на утримання дитини не вжив, у вчиненому не розкаявся.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав апеляційну скаргу та просив її задовольнити, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просили кримінальне провадження закрити за клопотанням потерпілої, думку потерпілої, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги прокурора, просила задовольнити її клопотання та закрити кримінальне провадження з підстав, визначених п.2 ч.1 ст. 284 КПК України, так як обвинувачений сплатив повністю суму заборгованості по аліментам, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до наступних висновків.
Згідно з ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Як вбачається з вироку суду, судовий розгляд кримінального провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 було здійснено на підставі положень ч. 3 ст. 349 КПК України.
При цьому, суд першої інстанції дотримався вимог норм ч. 3 ст. 349 КПК України, допитав обвинуваченого і за згодою всіх учасників процесу визнав недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин, які ніким не оскаржувались.
На підставі викладеного, колегія суддів, відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, не перевіряє висновки суду першої інстанції щодо фактичних обставин кримінального провадження, які ніким не оскаржувались і стосовно яких, відповідно до вимог ст. 349 КПК України, докази не досліджувались.
Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 164 КК України в апеляційній скарзі також не оскаржується.
Так, суд першої інстанції, провівши судовий розгляд даного кримінального провадження у відповідності до вимог ч. 1 ст. 337 КПК України, згідно з якими судовий розгляд проводиться лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, дотримуючись принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме, діючи в межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створив необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Відповідно до вимог ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Як вбачається з вироку, судом першої інстанції вказані вимоги закону були дотримані.
Перевіривши доводи прокурора про невідповідність призначеного обвинуваченому ОСОБА_7 покарання ступеню тяжкості вчиненого кримінального правопорушення внаслідок м`якості та особі обвинуваченого, колегія суддів вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України, при призначенні покарання суд враховує ступінь тяжкості злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Як роз`яснено у п. 3 постанови Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 №7 Про практику призначення судами кримінального покарання, досліджуючи дані про особу обвинуваченого, суд повинен з`ясувати його вік, стан здоров`я, поведінку до вчинення злочину як у побуті так і за місцем роботи чи навчання, його минуле (зокрема, наявність не знятих чи не погашених судимостей, адміністративних стягнень), склад сім`ї (наявність на утриманні дітей та осіб похилого віку), його матеріальний стан, тощо.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції, при призначенні покарання, виконав вказані вимоги закону та роз`яснення Пленуму Верховного суду України від 24.10.2003 №7 Про практику призначення судами кримінального покарання, врахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, яке відповідно до ст. 12 КК України, відноситься до категорії злочинів невеликої тяжкості; дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за ухилення від сплати аліментів на утримання дитини, має певні вади здоров`я, у зв`язку з чим потребує вживання медичних препаратів, у тому числі і гіпотензивних, обставини, що пом`якшують покарання, до яких суд першої інстанції правильно відніс повне визнання вини.
Виходячи з вищевикладеного, на переконання колегії суддів, суд першої інстанції, при призначенні саме такого покарання, дотримався вимог кримінального закону. Будь - яких підстав для призначення більш суворого покарання з мотивів, зазначених в апеляційній скарзі прокурора, не вбачається, та підстав вважати таке покарання несправедливим унаслідок м`якості немає.
Доводи прокурора з приводу того, що обвинувачений не надав будь-якого підтвердження того, що він є особою, відносно якої не може бути застосовано покарання у виді обмеження волі та має певні захворювання, які унеможливлюють залучення до праці, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки в матеріалах провадження міститься виписний епікриз № 2362, згідно якого обвинувачений ОСОБА_7 потребує вживання медичних препаратів у тому числі і гіпотензивних, у зв`язку з чим останньому не було призначено покарання із залученням до суспільно-корисної праці.
Враховуючи викладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції, при призначенні покарання враховував всі фактори визначені кримінальним процесуальним законодавством, які впливають на призначення покарання, а не лише стан здоров`я обвинуваченого.
Крім того, колегія суддів також враховує думку потерпілої щодо обвинуваченого, який в повному обсязі сплатив заборгованість по аліментам і вважає покарання, призначене судом першої інстанції, справедливим і достатнім для виправлення обвинуваченого.
Інші доводи, викладені в апеляційній скарзі прокурора, зводяться до переоцінки висновків, викладених судом першої інстанції в оскаржуваному судовому рішенні та не спростовують правильність визначеного судом покарання.
Таким чином, вирок суду є законним, і підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора колегією суддів не встановлено.
Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17 вересня 2009 року (заява №10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.

Як у справі «Бакланов проти Росії» (рішення від 09 червня 2005 року), так і в справі «Фрізен проти Росії» (рішення від 24 березня 2005 року) суд зазначив, що «досягнення справедливого балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи лише тоді стає значним, якщо встановлено, що під час відповідного втручання було дотримано принципу «законності» і воно не було свавільним». А у справі «Ізмайлов проти Росії» (п.38 рішення від 16 жовтня 2008 року) суд встановив, що для того, щоб втручання вважалося пропорційним, воно має відповідати тяжкості правопорушення і не ставити "особистий і надмірний тягар для особи". Щодо клопотання потерпілої ОСОБА_10 про закриття кримінального провадження на стадії апеляційного розгляду з підстав, визначених п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне зазначити таке. Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України кримінальне провадження закривається в разі, якщо встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення. Тобто, прийняття рішення про закриття кримінального провадження з вищезазначеної підстави можливе лише після всебічного, повного та неупередженого дослідження всіх обставин кримінального провадження та безпосереднього дослідження й оцінки судом доказів кримінального кримінального правопорушення. Частиною 2 статті 394 КПК України визначено, що судове рішення суду першої інстанції не може бути оскаржене в апеляційному порядку з підстав заперечення обставин, які ніким не оспорювалися під час судового розгляду і дослідження яких було визнано судом недоцільним відповідно до положень частини третьої статті 349 цього Кодексу. Виходячи з того, що розгляд справи в суді першої інстанції, за згодою учасників кримінального провадження, відбувався у порядку визначеному положенням ч. 3 ст. 349 КПК України, що в розумінні ст. 394 КПК України позбавляє суд апеляційної інстанції можливості дослідити докази, дослідження яких було визнано судом недоцільним, з урахуванням того, що обвинувачений та потерпіла не заперечували проти обставин, встановлених судом першої інстанції, вирок суду не оскаржували, а тому суд апеляційної інстанції позбавлений процесуальної можливості вирішення даного клопотання. Істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку, в матеріалах кримінального провадження колегією суддів не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора, яка брала участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Вирок Заводського районного суду м. Дніпродзержинська Дніпропетровської області від 21 лютого 2018 року щодо ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 164 КК України залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.
Касаційна скарга на судові рішення може бути подана до Кримінального касаційного суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції.

Судді:

________________ ________________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4