КИЇВСЬКИЙ AПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22 січня 2019 колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого судді ОСОБА_1

суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3

секретаря ОСОБА_4

розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду в місті Києві апеляційну скаргу директора ПП "Центрсталь плюс" ОСОБА_5 , на ухвалу слідчого судді Оболонського районного суду міста Києва від 29.08.2016,-
за участі:
адвоката - ОСОБА_6
ВСТАНОВИЛА

Ухвалою слідчого судді Оболонського районного суду міста Києва від 29.08.2016, задоволено клопотання слідчого СВ ФР ДПІ в Оболонському районі міста Києва ОСОБА_7 , погоджене прокурором Київської місцевої прокуратури №5 ОСОБА_8 . Надано слідчому дозвіл на проведення у кримінальному провадженні № 0000055 позапланової документальної перевірки щодо ТОВ "Фудмережа", ТОВ "Компанія Комплексного правозахисту "Фортіс", ПП "Ол. Трейд", ТОВ "Техкомплект", ТОВ "ВФБ", ТОВ "НПП "Алкар", ТОВ "Папір-Мал", ТОВ "Крестон Джі Сі Джі Аудит" та ПП "Центрсталь Плюс" ( код ЄДР 36387537) щодо останньої юридичної особи, з питань дотримання вимог податкового та іншого законодавства , повноти нарахування та своєчасності сплати податків при взаємовідносинах з ТОВ "Перший Бізнес Центр" ( код 39869609 ) за період з 01.01.2015 по 31.07.2016, проведення якої доручити ГУ ДФС у міст Києві. Зазначено , що ухвала слідчого судді оскарженню в касаційному порядку не підлягає .
Не погоджуючись з прийнятим рішенням слідчого судді в частині призначення документальної позапланової перевірки відносно ПП "Центрсталь Плюс" по взаємовідносинах з ТОВ "Перший Бізнес Центр" в межах вищезазначеного кримінального провадження, директором ОСОБА_5 подано апеляційну скаргу, в якій він просить поновити строк на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді Оболонського районного суду міста Києва від 29.08.2016. Скасувати дану ухвалу слідчого судді , якою задоволено клопотання та надано дозвіл на проведення позапланової документальної перевірки ПП ""Центрсталь Плюс" з питань дотримання вимог податкового та іншого законодавства при взаємовідносинах з ТОВ "Перший Бізнес Центр" за період з 01.01.2015 по 31.07.2016, в рамках кримінального провадження № 0000055. Постановити нову ухвалу, якою клопотання слідчого повернути особі, яка його подала .
В обґрунтування апеляційних вимог послався на те, що підприємство не повідомлялось про день, час розгляду клопотання слідчого погоджене прокурором. Копія ухвали слідчого судді про призначення позапланової документальної перевірки їм не направлялась. Про її існування дізналися випадково, 14.12.2018 під час моніторингу інформації наявної на офіційному інтернет ресурсі "Єдиний державний реєстр судових рішень" та відразу звернулися з апеляційною скаргою. Щодо суті, то на думку апелянта слідчим суддею проігноровано позицію Великої палати ВС від 23.05.2018 з цього питання. Клопотання винесене слідчим поза межами КПК України і відповідно розглянуто слідчим суддею як таке, що не передбачено КПК, а тому є незаконним і підлягає безумовному скасуванню . Слідчий суддя вийшов за межі повноважень, передбачених п.18 ст. 3 КПК України.
Прокурор, у визначений день, час та місце до суду не з?явилися . Про судове засідання повідомлявся в належний спосіб, що підтверджується матеріалами справи. Враховуючи, що його участь при належному повідомленні відповідно до процесуального закону не є обов`язковою, колегія суддів вважає за можливе проводити розгляд наявної апеляційної скарги наявним складом.
Заслухавши суддю доповідача, доводи адвоката ОСОБА_6 , яка в цілому підтримала апеляційну скаргу з уточненнями, зокрема просила відмовити в задоволенні клопотання по суті замість його повернення слідчому і надала свої пояснення, перевіривши законність та обґрунтованість ухвали слідчого судді в межах доводів апеляційної скарги, обговоривши доводи поданої апеляційної скарги і матеріали судового провадження , колегія суддів керується наступним.

Насамперед, щодо доводів викладених в апеляції про поновлення строків на апеляційне оскарження, то на думку колегії суддів, окремому вирішенню вони не підлягають, адже відповідно до ч.3 ст. 395 КПК України, копія ухвали слідчого судді представнику ПП "Центрсталь Плюс" не була вручена, а відповідно строк на апеляційне оскарження не почав витікати. Апеляція подана відразу, після того, як "Центрсталь Плюс" дізнався про наявне судове рішення слідчого судді з ЄДРСР, тому строк на апеляційне оскарження не пропущений .
Слідчий суддя в оскаржуваній ПП "Центрсталь Плюс" ухвалі вказав, що дане судове рішення оскарженню в апеляційному порядку не підлягає.
Разом з тим, з таким судженням погодитися не можна, виходячи з наступного. Так, ч.1 ст.309 КПК України встановлює перелік ухвал слідчого судді, які можуть бути оскаржені в апеляційному порядку під час досудового розслідування. Відповідно до ч.2 ст.309 КПК України, під час досудового розслідування також можуть бути оскаржені в апеляційному порядку ухвали слідчого судді про відмову у задоволенні скарги на постанову про закриття кримінального провадження, повернення скарги на рішення, дії чи бездіяльність слідчого, прокурора або відмову у відкритті провадження по ній, про скасування повідомлення про підозру чи відмову у задоволенні скарги на повідомлення про підозру. Відповідно до правил ч.3 ст.309 КПК України, скарги на інші ухвали слідчого судді оскарженню не підлягають і заперечення проти них можуть бути подані під час підготовчого провадження в суді. Таким чином, процесуальний закон встановлює вичерпний перелік випадків, коли ухвали слідчого судді підлягають оскарженню ( ч.1 та ч.2 ст. 309 КПК України ) . В той же час, аналіз частини 3 статті 309 КПК України, в порівнянні з частинами 1 та 2 статті 309 КПК України, дає підстави стверджувати, що законодавець вказує в частині 3 статті 309 КПК України на інші судові рішення слідчого судді , які не можуть бути оскаржені в апеляційному порядку, але постановлені ним ( слідчим суддею ) в межах повноважень, передбачених процесуальним законом ( КПК України ) .

Відповідно до вимог п.18 ст.3 КПК України, слідчий суддя це суддя суду першої інстанції, до повноважень якого належить здійснення у порядку, передбаченому КПК, судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні. Тобто, за змістом вказаної норми однією з головних функцій слідчого судді є насамперед здійснення судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів учасників кримінального провадження під час досудового розслідування в спосіб передбачений КПК України.

Відповідно до вимог ч.3 ст.26 КПК України, слідчий суддя, суд у кримінальному провадженні вирішують лише ті питання, що винесені на їх розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень цим Кодексом (КПК України).

Частиною шостою статті 9 КПК України встановлено, що у випадках, коли положення цього Кодексу ( КПК України) не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримінального провадження , визначені частиною першою статті 7 КПК України. У відповідності до положень п.п.1,2,17 ч.1 ст. 7 КПК України , зміст на форма кримінального провадження повинні відповідати загальним засадам кримінального провадження до яких відносяться: верховенство права, законність, забезпечення права на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності.

Аналогічна позиція в цій частині щодо права на апеляційне оскарження ухвал слідчого судді, які не передбачені КПК, викладена в Постанові Великої Палати Верховного Суду від 23.05.2018 ( справа № 237/1459/17) та в постанові судової палати у кримінальних справах Верховного Суду України від 12.10.2017 ( справа № 757/49263/15-к ), в якій міститься правовий висновок з цього питання, у разі постановлення слідчим суддею ухвал, що не передбачені кримінальними процесуальними нормами.

Щодо безпосередньо оскаржуваного судового рішення ? ухвали слідчого судді Оболонського районного суду міста Києва від 29.08.2016, то колегія суддів виходить з наступного. Насамперед слід зазначити, що відповідно до ч.1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Такі межі визначені апелянтом лише в частині оскарження призначення позапланової документальної перевірки відносно ПП "Центрсталь Плюс" при взаємовідносинах з ТОВ "Перший Бізнес-Центр" за період з 01.01.2015 по 31.07.2016.
Так, в обґрунтування прийнятого рішення слідчий суддя послався на ст.78 ПК України, відповідно до якої документальна позапланова перевірка здійснюється за наявності хоча б однієї з таких обставин: п.п. 78.1.11 отримано судове рішення суду (слідчого судді) про призначення перевірки або постанову органу, що здійснює оперативно-розшукову діяльність, слідчого, прокурора, винесену ними відповідно до закону. Тобто, вказана норма відсилає до Закону в порядку якого має бути отримано зазначене судове рішення, а відповідно до ч. 1 ст. 4 КПК України , кримінальне провадження на території України здійснюється з підстав та в порядку , передбачених КПК України, незалежно від місця вчинення кримінального правопорушення . Таким чином, процесуальний порядок здійснення кримінального провадження визначений саме КПК України і інші Закони України ( окрім КПК України) не встановлюють порядок провадження в кримінальних провадженнях ( справах) . Також частина 1 статті 93 КПК України, на яку послався слідчий суддя, встановлює, що збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку , передбаченому КПК України. Частина друга ст. 93 КПК України визначає, що сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цих Кодексом. Тобто в цій частині йдеться про можливість витребування органом досудового розслідування висновків ревізій і актів перевірок, як і будь яких інших документів, що вже існують незалежно від кримінального провадження на що слушно зауважив в цій частині Верховний Суд в Постанові від 06.03.2018 в справі № 243/6674/17-к.

Однак, такого роду клопотання як про призначення та проведення позапланової перевірки не відносяться ані до заходів забезпечення кримінального провадження в розумінні ст. 131 КПК України, ані до слідчих дій, ані до негласних слідчих дій. Кримінальний процесуальний закон України взагалі не передбачає можливості звертатись прокурору або слідчому за погодженням з прокурором до слідчого судді з клопотанням про надання дозволу на призначення та проведення позапланової перевірки, не визначає їх зміст (форму) і не регулює порядок їх розгляду, а відповідно акт за результатами такої перевірки в розумінні ч.1 ст. 86 КПК є недопустимим доказом .
Таким чином, оскільки законодавець виключив такі дії з кола тих дій, що дозволялися вчиняти слідчому або прокурору самостійно ( в редакції, що діяла до 15.07.2015, КПК передбачав такі повноваження в п.6 ч.2 ст. 36 КПК щодо прокурора і в п.4 ч.2 ст. 40 КПК щодо слідчого ), то надання в даному випадку прокурору або слідчому повноважень, яких вони були позбавлені законом, суперечить самій суті судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб у кримінальному провадженні .

За таких обставин, оскільки слідчий суддя діяв в спосіб не передбачений законом, то оскаржувана ухвала слідчого судді Оболонського районного суду міста Києва від 29.08.2016, в частині призначення документальної позапланової перевірки відносно ПП "Центрсталь Плюс", не відповідає критерію законності, який передбачений ч.1 ст. 370 КПК України, а тому підлягає скасуванню і, відповідно, відмовленню в задоволенні клопотання слідчого СВ ФР ДПІ в Оболонському районі ГУ ДФС у місті Києві ОСОБА_7 , про призначення позапланової документальної перевірки ПП "Центрсталь Плюс" по взаємовідносинах з ТОВ "Перший Бізнес Центр" за період з 01. 01.2015 по 31.07.2016, з вищенаведених підстав .

Керуючись ст.ст.7, 9, 24,376, 304, 392, 422 КПК України, колегія суддів,
ПОСТАНОВИЛА

Апеляційну скаргу директора Приватного підприємства "Центрсталь Плюс" ОСОБА_5 задовольнити.
Ухвалу слідчого судді Оболонського районного суду міста Києва від 29.08.2016, якою задоволено клопотання слідчого СВ ФР ДПІ в Оболонському районі ГУ ДФС у місті Києві ОСОБА_7 , від 18.08.2016 погоджене прокурором Київської місцевої прокуратури №5 ОСОБА_8 , про призначення позапланової документальної перевірки у кримінальному провадженні № 0000055 від 30.06.2016, щодо Приватного підприємства "Центрсталь Плюс" ( код ЄДР 36387537 ) з питань дотримання вимог податковго та іншого законодавства, повноти нарахування та своєчасності сплати податків при взаємовідносинах з ТОВ " Перший Бізнес-Центр" ( код 39869609 ) за період з 01.01.2015 по 31.07.2016, проведення якої доручити ГУ ДФС у місті Києві, - скасувати .

Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого СВ ФР ДПІ в Оболонському районі ГУ ДФС у місті Києві ОСОБА_7 від 18.08.2016 погоджене прокурором Київської місцевої прокуратури №5 ОСОБА_8 , про призначення позапланової документальної перевірки у кримінальному провадженні № 0000055 від 30.06.2016, щодо Приватного підприємства "Центрсталь Плюс" ( код ЄДР 36387537 ) з питань дотримання вимог податкового та іншого законодавства, повноти нарахування та своєчасності сплати податків при взаємовідносинах з ТОВ " Перший Бізнес-Центр" ( код 39869609 ) за період з 01.01.2015 по 31.07.2016.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

Номер провадження: 11-сс/824/2141/2018
Категорія: позапланові перевірки
Суддя у першій інстанції ОСОБА_9
Суддя-доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_1