ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 531/700/15-к Номер провадження 11-кп/814/443/19Головуючий у 1-й інстанції ОСОБА_1 Доповідач ап. інст. ОСОБА_2
Категорія: ч.3 ст.185 КК - Т.З.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
25 березня 2019 року м. Полтава

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Полтавського апеляційного суду в складі:

головуючого суддіОСОБА_2 ,
суддівОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з секретарем з участю прокурораОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
захисника обвинуваченогоОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Полтава кримінальне провадження №0000341 за апеляційною скаргою прокурора Машівського відділу Кобеляцької місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 на вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 8 листопада 2018 року,

ВСТАНОВИЛА:

Цим вироком ОСОБА_8 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець та мешканець АДРЕСА_1 , громадянин України, з середньою освітою, одружений, маючий на утриманні неповнолітнього сина, непрацюючий, на підставі ст.89 КК України такий, що не має судимості,

визнаний винуватим та засуджений:

- за ч.3 ст.185 КК України на 3 роки позбавлення волі;

- за ч.2 ст.309 КК України на 2 роки позбавлення волі.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно засуджений на 3 роки позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік з покладенням певних обов`язків, передбачених ст.76 цього Кодексу.

У відповідності до ст.2 Закону України «Про амністію у 2016 році» звільнений від відбування покарання, призначеного вироком суду.

Згідно з вироком, ОСОБА_8 визнаний винуватим у вчиненні злочинів за таких обставин.
В ніч на 19 серпня 2014 року обвинувачений за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_10 , який засуджений за вчинення цього злочину вироком Машівського районного суду Полтавської області від 13 березня 2015 року, шляхом пошкодження вікна, проникли до гаражного боксу ІНФОРМАЦІЯ_2 в с. Дмитрівка Машівського району Полтавської області, звідки таємно викрали майно потерпілого ОСОБА_11 вартістю 400 грн., а також 180 літрів дизельного пального та мастило, внаслідок чого заподіяли відділу освіти, сім`ї, молоді та спорту Машівської РДА Полтавської області майнову шкоду на загальну суму 5633 грн. 40 коп.
25 серпня 2014 року в період часу з 2 год. до 5 год. ОСОБА_12 , за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_13 , який засуджений за вчинення цього злочину вироком Машівського районного суду Полтавської області від 13 березня 2015 року, проникли на охоронювану територію ТОВ «Чиста криниця» в с. Миронівка Машівського району Полтавської області та з трьох тракторів таємно, повторно, викрали дизельне паливо на загальну суму 7722 грн.
В ніч на 28 серпня 2014 року ОСОБА_12 , за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_13 та ОСОБА_10 , які засуджені за вчинення цього злочину вироком Машівського районного суду Полтавської області від 13 березня 2015 року, шляхом пошкодження вікна, проникли до ангару відділення «Сахнівщина» ТОВ «Приват-Агро-Альянс» в с. Сахнівщина Машівського району Полтавської області, звідки таємно, повторно, викрали дизельне пальне та кабель, внаслідок чого заподіяли цьому товариству майнову шкоду на загальну суму 5752 грн. 36 коп.
В ніч на 4 вересня 2014 року ОСОБА_12 , за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_13 та ОСОБА_10 , які засуджені за вчинення цього злочину вироком Машівського районного суду Полтавської області від 13 березня 2015 року, проникли на охоронювану територію сільськогосподарської ферми в с. Богданівка Машівського району Полтавської області та з техніки, що належить потерпілому ОСОБА_14 , таємно, повторно, викрали 480 л дизельного пального вартістю 7584 грн.
9 вересня 2014 року в нічний час ОСОБА_12 , за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_10 , який засуджений за вчинення цього злочину вироком Машівського районного суду Полтавської області від 13 березня 2015 року, проникли до гаража потерпілого ОСОБА_15 в АДРЕСА_2 , звідки таємно, повторно, викрали бензопилу «Штурм» вартістю 600 грн. та грошові кошти в сумі 3000 грн.
17 вересня 2014 року в нічний час обвинувачений, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_10 , який засуджений за вчинення цього злочину вироком Машівського районного суду Полтавської області від 13 березня 2015 року, шляхом пошкодження вікна, проникли до ангару в с. Козельшина Машівського району Полтавської області, що належить потерпілому ОСОБА_16 , звідки таємно, повторно, викрали газозварювальний апарат, компресор та інші речі на загальну суму 22620 грн.
Цієї ж ночі ОСОБА_12 , за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_10 , який засуджений за вчинення цього злочину вироком Машівського районного суду Полтавської області від 13 березня 2015 року, шляхом пошкодження навісного замка, проникли до ангару в с. Козельщина Машівського району Полтавської області, який належить потерпілому ОСОБА_17 , звідки таємно, повторно, викрали дизельне пальне та інше майно вартістю 27980 грн.
28 серпня 2014 року ОСОБА_8 , перебуваючи на території господарства в с. Базилівщина Машівського району Полтавської області, де тривалий час ніхто не проживає, знайшов рослину дикоростучої коноплі, яку зірвав та переніс до місця свого проживання по АДРЕСА_3 , у цьому селі, де висушив, частково подрібнив її листя, таким чином придбавши та виготовивши наркотичний засіб, який зберігав без мети збуту.
25 вересня 2014 року працівниками міліції за місцем тимчасового проживання ОСОБА_8 під час обшуку було виявлено та вилучено особливо небезпечні наркотичні засоби, обіг яких заборонено, а саме канабіс у великих розмірах масою в перерахунку на суху речовину 837,941 г. та 0,426 г. екстракту канабісу.
Кримінальне провадження розглянуте в порядку, передбаченому ч.3 ст.349 КПК України.
В апеляційній скарзі прокурор просить скасувати вирок місцевого суду та призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та помилкове застосування акту амністії.
Інші учасники провадження вирок не оскаржили.
Заслухавши доповідь судді, думку прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого та його захисника, які вважали вирок місцевого суду законним та обґрунтованим, дослідивши матеріали провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів приходить до такого.
Підставою для скасування вироку судом апеляційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що передбачено п.3, п.4 ч.1 ст.409 КПК України.
Згідно з ч.1 ст.412 цього Кодексу, істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення і забезпечити права і законні інтереси учасників провадження.
Відповідно до приписів ст.413 КПК України, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є застосування закону, який не підлягає застосуванню.
Висновки суду про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні злочинів за наведених у вироку обставин і кваліфікація його дій за ч.3 ст.185 та ч.2 ст.309 КК України в апеляційній скарзі не оспорюються.
Покарання обвинуваченому призначене у відповідності до вимог ч.2 ст.65, ч.2 ст.50 КК України, відповідає ступеню тяжкості вчинених злочинів, даним про особу ОСОБА_8 , враховує відсутність обставин, які обтяжують покарання, визначене в мінімальному розмірі, передбаченому в даному випадку кримінальним законом, є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів і є справедливим.
Враховуючи обставини, які пом`якшують покарання, а також наявність на утриманні обвинуваченого неповнолітньої дитини, місцевий суд звільнив ОСОБА_8 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на підставі ст.75 КК України і вирок в цій частині не оспорюється.
Разом з тим, застосовуючи приписи ст.2 Закону України «Про амністію у 2016 році» суд залишив поза увагою таке.

Згідно з ч.2 ст.86 КК України, законом про амністію особи, визнані винними у вчиненні злочину обвинувальним вироком суду, або кримінальні справи стосовно яких розглянуті судами, але вироки стосовно цих осіб не набрали законної сили, можуть бути повністю або частково звільнені від відбування покарання.
Відповідно до положень статті 2 Закону України «Про амністію у 2016 році» передбачено звільнення від відбування покарання у виді позбавлення волі на певний строк та від інших покарань, не пов`язаних з позбавленням волі, осіб, визнаних винними у вчиненні злочину, що не є особливо тяжким злочином проти життя та здоров`я особи та не є діянням, передбаченим частинами другою, третьою і четвертою статті 408, статтею 410, частинами другою, третьою і четвертою статті 411 Кримінального кодексу України, які захищали незалежність, суверенітет та територіальну цілісність України, брали безпосередню участь в антитерористичній операції, забезпеченні її проведення, перебуваючи безпосередньо в районах антитерористичної операції у період її проведення, отримали статус учасника бойових дій (крім осіб, зазначених у частині четвертій статті 86 Кримінального кодексу України, статті 4 Закону України "Про застосування амністії в Україні" тастатті 9 Закону України «Про амністію у 2016 році»).
Згідно з п. «е» ст.9 Закону України «Про амністію у 2016 році» амністія не застосовується до осіб, яких засуджено за незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту при обтяжуючих обставинах (частини друга і третя статті 309 КК України 2001 р.).
Як вбачається з матеріалів провадження, оскаржуваним вироком ОСОБА_8 засуджений в тому числі за ч.2 ст.309 КК України, а саме - за незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичних засобів у великих розмірах без мети збуту.
Отже, місцевий суд застосував до обвинуваченого акт амністії всупереч наведеним вимогам закону, що є неприпустимим.
Виправити таку помилку відповідно до приписів ст.420 КПК України можливо шляхом скасування вироку суду першої інстанції і ухвалення свого вироку апеляційним судом.
Оскільки апеляційна скарга прокурора не містить вимоги про ухвалення нового вироку, оскаржуване судове рішення підлягає скасуванню в зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та з підстав неправильного застосування Закону України «Про амністію у 2016 році» з призначенням нового судового розгляду в тому ж суді в іншому складі суду.
Під час нового розгляду кримінального провадження місцевому суду необхідно врахувати наведене та за умови підтвердження такого ж обсягу обвинувачення, і тих же даних про його особу, застосування Закону України «Про амністію у 2016 році» слід вважати неприпустимим.
Отже, апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.

Керуючись ст.404, ст.405, ст.407, ст.409 та ст.418 КПК України, колегія суддів,

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора Машівського відділу Кобеляцької місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_9 задовольнити.
Вирок Полтавського районного суду Полтавської області від 8 листопада 2018 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд в тому ж суді першої інстанції в іншому складі суду.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

СУДДІ:
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4