Дата документу 27.03.2019 Справа № 319/1395/18
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний № 319/1395/18 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/807/743/19 Доповідач в 2 інст.: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 289, ч. 2 ст. 309 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 березня 2019 року м. Запоріжжя
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участі прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 в режимі відеоконференції з приміщенням ДУ «Кам`янська виправна колонія (№ 101)»,

захисника обвинуваченого адвоката ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції з приміщенням Бердянського міськрайонного суду Запорізької області),

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_7 на вирок Куйбишевського районного суду Запорізької області від 20 листопада 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, українець, громадянин України, маючий середню спеціальну освіту, неодружений, непрацюючий, на утриманні неповнолітніх дітей не має, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючий за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимий:

1) 7 листопада 2012 року Ленінським районним судом м. Запоріжжя за ч. 1 ст. 263 КК України до покарання у вигляді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік,
2) 29 липня 2013 року Дергачівським районним судом Харківської області за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 305, ч. 1 ст. 309 КК України до покарання у вигляді 7 років позбавлення волі. Звільнений 15 липня 2017 року умовно-достроково на невідбутий строк 2 роки 2 місяці 15 днів,
визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 289, ч. 2 ст. 309 КК України та йому призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 289 КК України у вигляді 3 років позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 309 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим призначено покарання у вигляді 3 років позбавлення волі.

На підставі ст. 71 КК України частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Дергачівського районного суду Харківської області від 29 липня 2013 року та призначено остаточне покарання за сукупністю вироків у вигляді 3 років 3 місяців позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Строк відбування покарання постановлено рахувати з моменту фактичного затримання 17 вересня 2018 року.

Стягнуто з ОСОБА_7 на користь держави 1144 гривні в рахунок відшкодування витрат на проведення експертиз.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України,

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 289, ч. 2 ст. 309 КК України, за наступних обставин.

8 серпня 2018 року приблизно о 12 годині ОСОБА_7 , знаходячись на території нежилого будинку АДРЕСА_2 , знайшов одну дикоростучу рослину роду конопель та маючи умисел на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети їх збуту, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, повторно незаконно придбав зірвав листя із зазначеної рослини роду конопель, які поклав до полімерного пакету та заховав у кишеню своїх штанів, тим самим незаконно зберігав при собі наркотичні засоби без мети збуту.

Після цього, 8 серпня 2018 року в період часу з 19 год. 5 хв. по 19 год. 24 хв. працівниками Більмацького ВП Бердянського ВП ГУНП України в Запорізькій області під час проведення огляду території, розташованої біля нежилого будинку АДРЕСА_2 , було вилучено полімерний пакет із частково подрібненими частинами рослин (листя та верхівки) сіро-зеленого кольору з характерним запахом коноплі, який ОСОБА_7 добровільно дістав з кишені своїх штанів та надав на огляд працівникам поліції та які є особливо-небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено канабісом, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 14,72 грами, який ОСОБА_7 зберігав без мети збуту.

Крім того, 8 серпня 2018 року приблизно о 12 годині ОСОБА_7 , знаходячись на території нежилого будинку по АДРЕСА_2 , знайшов дві дикоростучі рослини роду конопель та повторно, маючи умисел, направлений на незаконне придбання та зберігання наркотичних засобів без мети їх збуту, усвідомлюючи суспільно-небезпечний характер своїх дій, незаконно придбав зірвав вказані рослини роду конопель, які переніс за місцем свого тимчасового мешкання, розташованого за адресою: АДРЕСА_2 , де поклав сушитись на металеву кришку в приміщенні гаражу, тим самим, повторно, незаконно зберігав наркотичні засоби без мети збуту.

Після цього, 14 вересня 2018 року в період часу з 13 год. 5 хв. по 13 год. 42 хв. працівниками Більмацького ВП Бердянського ВП ГУНП України в Запорізькій області, під час проведення огляду території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , на металевій кришці, яка знаходилась у шафі в приміщенні гаражу було виявлено та вилучено частини рослин (стебла з листям та верхівками) сіро-зеленого кольору (відділені від частин рослин загальною масою 124,03 г), які є особливо небезпечним наркотичним засобом обіг якого заборонено канабісом, масою в перерахунку на суху речовину 32,62 грам.

Крім того, 13 вересня 2018 року приблизно о 00 год. 00 хв. ОСОБА_7 , маючи умисел на заволодіння чужим майном, прибув на частково огороджену територію домоволодіння за адресою: АДРЕСА_3 , яке належить ОСОБА_9 , де у ОСОБА_7 виник умисел на заволодіння мопедом, який належав ОСОБА_9 .

Реалізовуючи свій злочинний намір, ОСОБА_7 викотив за територію двору вищевказаний мопед, вартість якого складає 6500 гривень, сів за його кермо, завів двигун мопеда ключами, які знаходились в замку запалення та поїхав в бік с. Червоне Озеро Більмацького району Запорізької спричинено матеріальну шкоду в сумі 6500 гривень.

В апеляційній скарзі обвинувачений не погоджується з кваліфікацією його дій за ч. 1 ст. 289, ч. 2 ст. 309 КК України, оскільки наркотичні засоби він добровільно видав співробітникам поліції, а мопед він лише викрав з домоволодіння.

Також зазначає, що наявні в матеріалах кримінального провадження довідки, що характеризують його особу, були частково сфальсифіковані слідчим.

Так, на момент його затримання він проживав за адресою: АДРЕСА_2 і доглядав за своїм батьком, він має цивільну дружину ОСОБА_10 , яка проживає в м. Запоріжжі з їх спільними дітьми, тобто суд не врахував наявність у нього на утриманні двох неповнолітніх дітей,

Крім того, судом першої інстанції не було враховано наявність у нього хронічних захворювань та проходження лікування в психіатричній клініці, що суперечить довідці, відповідно до якої він на обліку у психіатра не перебуває.

Заслухавши доповідь судді по справі, обвинуваченого та його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, прокурора, яка заперечувала проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі, провівши судові дебати і надавши обвинуваченому останнє слово, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Суд першої інстанції у відповідності з вимогами ст.ст. 370, 374 КПК України та у відповідності до ст. 337 КПК України в межах пред`явленого ОСОБА_7 обвинувачення, встановивши фактичні обставини кримінального провадження, обґрунтовано прийшов до висновку щодо обсягу та доведеності його вини за ч. 1 ст. 289, ч. 2 ст. 309 КК України, виклавши їх у вироку.

В оскаржуваному вироку суд першої інстанції навів всі встановлені обставини, які відповідно до ст. 91 КПК України підлягають доказуванню, а також виклав оцінку та аналіз досліджених в судовому засіданні доказів, зазначив підстави, з яких приймає одні докази та відкидає інші.

Вина ОСОБА_7 у скоєнні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 289, ч. 2 ст. 309 КК України підтверджується доказами, які були безпосередньо досліджені в судовому засіданні, а саме показаннями самого обвинуваченого, потерпілого та дослідженими в судовому засіданні документами.

Разом з тим, матеріали кримінального провадження, які перевірені під час апеляційного розгляду, свідчать, що позиція ОСОБА_7 та його відношення до пред`явленого обвинувачення у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 289, ч. 2 ст. 309 КК України не була стабільно та незмінною.

Так, в суді першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень за обставин, викладених в обвинувальному акті, визнав в повному обсязі.

Таким чином, в суді першої інстанції обвинувачений не заперечував факт незаконного придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, а також факт незаконного заволодіння транспортним засобом.

Проте, після постановлення обвинувального вироку та призначення обвинуваченому покарання у вигляді позбавлення волі з його реальним відбуванням, в апеляційній скарзі ОСОБА_7 виклав позицію, яка зводилась до того, що він не погоджується за кваліфікацією своїх дій, оскільки наркотичні засоби він добровільно видав співробітникам поліції, а мопед він лише викрав з домоволодіння.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції, перевіривши всі безпосередньо досліджені судом першої інстанції докази, приходить до висновку про неспроможність такої версії обвинуваченого та доведення в повному обсязі його вини у вчиненні кримінальних правопорушень, оскільки сукупність досліджених в суді першої інстанції доказів дає підстави зробити лише такі висновки.

Так, в суді першої інстанції був допитаний потерпілий ОСОБА_9 і підстав не довіряти показанням вищевказаного потерпілого, який був попереджений про кримінальну відповідальність за завідомо неправдиві показання, у суду не було, а переконливих підстав для обмови потерпілим обвинуваченого в апеляційній скарзі не наведено.

Показання потерпілого суд першої інстанції оцінив належним чином, визнавши їх обґрунтованими, оскільки він переконливо повідомив про обставини заволодіння його мопедом, його пояснення також повністю узгоджуються з іншими доказами, наявними в матеріалах кримінального провадження, в тому числі показаннями самого обвинуваченого.

Крім того, у зв`язку з тим, що обвинувачений в судовому засіданні повністю визнав свою вину у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 289, ч. 2 ст. 309 КК України, прокурор заявив клопотання про зміну обсягу доказів та порядку їх дослідження, вважаючи за можливе обмежитись лише допитом обвинуваченого та потерпілого, дослідженням письмових доказів та характеризуючих матеріалів на обвинуваченого, проти чого не заперечували як обвинувачений, так і його захисник.

Також суд першої інстанції на вимогу процесуального закону дослідив надані стороною обвинувачення документи, яким зробив обґрунтовану оцінку, а вивчивши і дослідивши кожний доказ окремо з точки зору належності та допустимості, і в сукупності, з точки зору всебічності, достатності та взаємозв`язку, прийшов до правильного висновку, що саме обвинувачений ОСОБА_7 незаконно придбав та зберігав наркотичні засоби без мети збуту, а також незаконно заволодів належним ОСОБА_9 мопедом.

Погоджуючись з висновками суду першої інстанції, колегія суддів вважає, що дослідженими судом доказами та обставинами, що ними підтверджуються, винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 289, ч. 2 ст. 309 КК України, за фактичних обставин, встановлених судом у вироку, є об`єктивно доведеною поза розумним сумнівом.

Апеляційним судом перевірено доводи обвинуваченого в частині незгоди з кваліфікації його дій, і враховуючи сукупність всіх досліджених судом першої інстанції доказів обвинувачення, які без жодних сумнівів доводять, що злочини вчинив саме ОСОБА_7 , колегія суддів приходить до висновку, що така позиція є лише способом захисту обвинуваченого від призначеного йому покарання у вигляді позбавлення волі з його реальним відбуванням, його намаганням будь-яким чином уникнути або пом`якшити покарання за вчинення умисних злочинів середньої тяжкості, один з яких є корисливим.

Так, згідно аудіозапису та журналу судового засідання, в суді першої інстанції обвинувачений в присутності захисника вину визнав у повному обсязі, самостійно надав логічні та послідовні пояснення з приводу обставин незаконного придбання і зберігання наркотичних засобів без мети збуту та заволодіння мопедом, добровільно надавав конкретні відповіді на уточнюючі запитання суду, прокурора і захисника, а тому вказані показання жодним чином не виглядають надуманими та такими, що надані з метою обмовити себе, і сумнівів у їх правдивості у колегії суддів, так само, як і у суду першої інстанції, не викликають.

Колегія суддів вважає необґрунтованими доводи апеляційної скарги про те, що його дії неправильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 309 КК України, у зв`язку з добровільною видачею наркотичних засобів співробітникам поліції, оскільки, фактичні обставини справи вказують на те, що ОСОБА_7 дістав із кишені своїх штанів полімерний пакет з наркотичним засобом лише на вимогу співробітників поліції, які проводили огляд території біля нежитлового будинку, а тому відмова від виконання законної вимоги поліцейського в умовах очевидності того факту, що наркотичні засоби все одно будуть виявлені та вилучені, зі сторони обвинуваченого була б нелогічною.
Також є безпідставними доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо неправильної кваліфікації його дій за фактом заволодіння мопедом, оскільки під незаконним заволодінням транспортним засобом, тобто кримінальним правопорушенням, передбаченим ч. 1 ст. 289 КК України, відповідно до п. 1 примітки вказаної статті Кодексу, розуміється умисне, з будь-якою метою протиправне вилучення будь-яким способом транспортного засобу у власника чи користувача всупереч їх волі.

Таке вилучення може здійснюватися шляхом запуску двигуна, може вчинятися як таємно, так і відкрито, і вважається закінченим з моменту початку руху транспортного засобу.

З наявних в матеріалах кримінального провадження доказів, в тому числі показань самого обвинуваченого, вбачається, що в його діях у повному обсязі наявний склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 289 КК України, а тому доводи про необхідність кваліфікації його дій як «викрадення» мопеду не ґрунтуються на вимогах закону.

Інші доводи апеляційної скарги обвинуваченого щодо наявності сумнівів з приводу доведеності його вини є безпідставними та спростовуються наведеними доказами.

Що стосується призначеного ОСОБА_7 покарання, яке на його думку є суворим і не відповідає вимогам закону, колегія суддів дійшла наступного.

У відповідності до ст. 65 КК України суд призначає покарання в межах, встановлених в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, яка передбачає відповідальність за скоєний злочин, враховуючи ступінь тяжкості скоєного кримінального правопорушення, особу винного, обставини пом`якшуючи та обтяжуючі покарання. Особі, яка скоїла кримінальне правопорушення, повинно бути призначено покарання, необхідне та достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.

Як вбачається з мотивувальної частини вироку, суд, призначаючи ОСОБА_7 покарання, виконав вимоги ст. 65 КК України, а саме: врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які відносяться до категорії злочинів середньої тяжкості, визнав щире каяття та активне сприяння розкриттю злочинів за обставини, що пом`якшують покарання, встановив відсутність обставин, що обтяжують покарання, дав належну оцінку даним про особу обвинуваченого, який раніше судимий, вчинив інкримінований йому злочин під час умовно-дострокового звільнення, не працює, не має постійного місця проживання, стійких соціальних зв`язків не має, неодружений, неповнолітніх дітей на утриманні не має, на обліку у психіатра не перебуває, перебуває на обліку у нарколога з 4 листопада 2011 року з діагнозом «Хронічний алкоголізм».

Крім того, суд першої інстанції врахував відсутність тяжких наслідків від вчинених злочинів та повернення викраденого мопеду потерпілому.

Колегія суддів також враховує те, що обвинувачений раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, в тому числі за вчинення аналогічного злочину у сфері обігу наркотичних засобів, раніше відбував покарання в місцях позбавлення волі, раніше звільнявся від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком та умовно-достроково, однак це не призвело до позитивних змін в його особистості й не створило у нього готовності до самокерованої правослухняної поведінки в суспільстві, що свідчить про те, що належних висновків він для себе не зробив та на шлях виправлення ставати не бажає, що у сукупності свідчить про його підвищену суспільну небезпеку.

Судова колегія погоджується з висновками суду першої інстанції з приводу того, що виправлення та перевиховання, а також попередження вчинення нових злочинів обвинуваченим можливо лише з призначенням ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі і підстави для застосування ст.ст. 69,75 КК України, до вказаного покарання відсутні, так само, як і підстави для зменшення йому строку призначеного покарання.

Відповідно до положень ст. 414 КПК України, невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Колегія суддів вважає, що розмір призначеного ОСОБА_7 покарання відповідає тяжкості вчиненого ним кримінальних правопорушень та даним про його особу, а також відповідає критерію справедливого покарання, відповідає вимогам ст. 65 КК України та його меті.

При цьому, як вбачається з вироку суду, за ч. 1 ст. 289, ч. 2 ст. 309 КК України ОСОБА_7 було призначене покарання в мінімальних або майже мінімальних межах санкції статті, призначаючи покарання у відповідності до ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, суд застосував принцип поглинення менш суворого покарання біль суворим, а призначаючи остаточне покарання у відповідності до ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків, суд застосував принцип часткового приєднання невідбутої частини покарання за попереднім вироком, що також не свідчить про несправедливість призначеного остаточного покарання через його суворість.

Доводи апеляційної скарги обвинуваченого про те, що наявні в матеріалах кримінального провадження характеризуючі матеріали були частково сфабриковані те не відповідають дійсності, колегія суддів вважає такими, що не заслуговують на увагу, оскільки вказана позиція обвинуваченого є лише припущенням та його суб`єктивним відношенням до цього, а факт наявності у нього неповнолітніх дітей на утриманні жодним чином не підтверджений.

До того ж, після дослідження в судовому засіданні матеріалів, що характеризують особу ОСОБА_7 , головуючий суддя з`ясував, чи мають сторони кримінального провадження які-небудь клопотання чи доповнення в частині характеризуючих матеріалів, на що як обвинувачений, так і його захисник повідомили, що жодних клопотань чи доповнень з цього приводу не мають.

Також є безпідставними доводи апеляційної скарги щодо суперечностей в частині того, що обвинувачений ОСОБА_7 не перебуває на обліку у психіатра, оскільки лікування в психіатричному медичному закладі не свідчить про обов`язкове перебування особи на обліку.

Інші доводи апеляційної скарги обвинуваченого вказаних висновків суду не спростовують, оскільки судом першої інстанції в повній мірі встановлено та належним чином оцінено і враховано всі обставини, які за законом повинні бути врахованими при призначенні особі покарання.

Враховуючи викладене, колегія суддів приходить до висновку, що призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам кримінального закону, є необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження нових злочинів, і не вбачає підстав для пом`якшення покарання.

Істотних порушень органами досудового слідства чи судом норм кримінально-процесуального закону, які були б підставою для скасування вироку, колегією суддів не встановлено.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 414, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Куйбишевського районного суду Запорізької області від 20 листопада 2018 року у відношенні ОСОБА_7 , за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 289, ч. 2 ст. 309 КК України, залишити без змін.

Ухвала суду набирає законної сили з моменту оголошення.

Касаційна скарга на ухвалу може бути подана протягом трьох місяців з дня її оголошення безпосередньо до Верховного Суду, а засудженим, який утримується під вартою - в той самий строк з дня вручення йому копії ухвали.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4