Дата документу 21.01.2019 Справа № 337/2332/17
ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
ЄУ № 337/2332/17 Головуючий в 1 інстанції ОСОБА_1
Провадж. № 11-кп/807/102/19 Доповідач в 2 інстанції ОСОБА_2

У Х В А Л А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

при секретарі ОСОБА_5 ,

за участю:

прокурора ОСОБА_6 ,

обвинуваченого ОСОБА_7 ,

захисника адвоката ОСОБА_8

розглянула 21 січня 2019 року у відкритому судовому засіданні в м. Запоріжжі кримінальне провадження за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 на вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 22 листопада 2017 року відносно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Черкаси, громадянина України, який зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , та проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:
08.04.2003 року Придніпровським райсудом м.Черкаси за ч.3 ст.185 КК України до 3 років позбавлення волі, з випробуванням на підставі ст.75 КК України в 2 роки;
24.10.2003 року Сосновським райсудом м.Черкаси за ч.2, ч.3 ст.185, ч.2 ст. 186, ст. 71 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільнився 21.06.2007 року умовно-достроково на 6 місяців 20 днів;
14.03.2008 року Сосновським райсудом м.Черкаси за ч.2 ст.186, ч.2 ст. 187, ст.71 КК України з приєднанням покарання, призначеного вироком Придніпровського районного суду м.Черкаси від 08.04.2003 року, до 8 років 6 місяців позбавлення волі;
24.04.2012 року Уманським міським судом Черкаської області за ч.3 ст.185, ч.1 ст. 297, ч.4 ст. 70 КК України з приєднанням покарання за вироком Сосновського районного суду м.Черкаси від 14.03.2008 року до 4 років 6 місяців позбавлення волі, звільнився 25.02.2016 року за відбуттям покарання;
21.09.2017 року Хортицьким райсудом м. Запоріжжя за ч.2 ст.185 КК України до 1 року обмеження волі
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України.

Встановлені вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя
від 22 листопада 2017 року обставини:
15 червня 2017 року близько 02-00 ОСОБА_7 , який знаходився біля зупинки громадського транспорту «Універсам» по пр. Ювілейному 20-а в м. Запоріжжі, діючи умисно, повторно, відкрито викрав майно ОСОБА_9 - мобільний телефон «Леново А536» вартістю 3000 грн., та усвідомлюючи, що його дії бачить потерпілий, ігноруючи вимоги останнього повернути мобільний телефон, ОСОБА_7 втік з місця події, заволодівши телефоном, чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 матеріальну шкоду на суму 3000 грн.

Вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя
від 22 листопада 2017 року:
ОСОБА_7 визнаний винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України і йому призначено покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
На підставі ст.70 ч.4,72 КК України шляхом поглинання більш суворим покаранням менш суворого, призначеного ОСОБА_7 вироком Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 21.09.2017 року у вигляді 1 року обмеження волі, остаточно призначено ОСОБА_7 покарання у вигляді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.
Строк відбуття покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з моменту його затримання з 15 червня 2017 року.
Зараховано у строк відбуття покарання час перебування ОСОБА_7 під вартою за цим кримінальним провадженням у період з 15.06.2017 року по 20.06.2017 року включно у відповідності до ч.5 ст.72 КК України у редакції, що діяла по 21.06.2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_7 залишено без змін у вигляді тримання під вартою.
Доля речових доказів вирішена в порядку ст. 100 КПК України.

Вимоги і доводи апеляційних скарг

В апеляційній скарзі та доповненнях до неї обвинувачений ОСОБА_7 , не погоджуючись з оскаржуваним вироком, вказує, що вину визнає частково, оскільки вважає, що його дії необхідно кваліфікувати за ч.2 ст. 190 КК України, на підтвердження чого посилається на пояснення потерпілого, наданих останнім при судому розгляді. Вказує на наявність соціальних зв`язків, працевлаштованість, позицію потерпілого щодо призначення покарання, непов`язаного з позбавленням волі. Просить вирок скасувати, ухвалити новий, яким визнати його винним за ч.2 ст. 190 КК України і призначити йому покарання, не пов`язане з позбавленням волі. Також просить застосувати до нього положення ч.5 ст. 72 КК України, зарахувавши увесь строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В апеляційній скарзі адвокат ОСОБА_8 , не погоджуючись з оскаржуваним вироком, вказує, що ОСОБА_7 свою вину визнав частково, оскільки потерпілий сам віддав свій телефон у руки ОСОБА_7 . Вважає, мобільний телефон передавався добровільно його власником у руки невідомої людини, яка своїми байками про свою родословну змогла переконати потерпілого у тому, що йому можна довіряти, чим і скористався ОСОБА_7 . Зазначає, що потерпілий отримав викрадене майно, претензій до обвинуваченого не має. Просить вирок скасувати, ухвалити новий вирок за ч.2 ст. 190 КК України, призначивши покарання не пов`язане з позбавленням волі

При апеляційному розгляді захисник та обвинувачений підтримали вимоги поданих апеляційних скарг.
Прокурор зазначив про відсутність підстав для задоволення апеляційних скарг.

Встановлені судом апеляційної інстанції обставини та мотиви, з яких суд виходив при постановлені ухвали.

Згідно ч.1 ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. При цьому суд апеляційної інстанції, на відміну від суду першої інстанції, не вправі встановлювати й доказувати факти, які не були встановлені та не доведені судом першої інстанції. Отже, суд апеляційної інстанції виходить з того, що було встановлено вироком суду першої інстанції.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно частини 3 ст. 374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються - у разі визнання особи винуватою, зокрема: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; статті (частини статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений.

Відповідно до роз`яснень, викладених у п. 15 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про виконання судами України законодавства і постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку», в мотивувальній частині обвинувального вироку потрібно викласти весь обсяг обвинувачення, визнаного доведеним, а також обставини, які визначають ступінь винності обвинуваченого, його роль у вчиненні злочину, а після цього - докази, покладені судом в обґрунтування своїх висновків.

На переконання колегії суддів, місцевий суд не дотримався вимог вищенаведених норм законодавства.

Так, в мотивувальній частині вироку, в порушення вимог п.2 ч.3 ст. 374 КПК України, суд першої інстанції, прийшовши до висновку про наявність в діях ОСОБА_7 складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, а саме відкритого викрадення чужого майна, скоєного повторно, не встановив усіх складових фактичних обставин кримінального провадження, зокрема способу вилучення обвинуваченим майна (обставин, за яких майно опинилося у обвинуваченого), що не відповідає з вимогами ч.1 ст. 91 КПК України і пов`язано із оцінкою доказів (ст. 94 КПК України).

При цьому суд зазначив про узгодження пояснень потерпілого і обвинуваченого щодо добровільної передачі ОСОБА_9 . ОСОБА_7 мобільного телефону для внесення останнім запису у телефон на пропозицію обвинуваченого обмінятися номерами телефонів задля подальшої допомоги у можливих проблемах, посилаючись на родинні відносини із мером м. Запоріжжя. Натомість даним обставинам місцевий суд не надав належної оцінки.
Разом з цим, виходячи з такої засади кримінального провадження як безпосередність дослідження доказів відповідно до п.16 ч.1 ст.7, ст. 23 КПК України та правової позиції, викладеної Великою Палатою Верховного Судуу рішенні від 05.12.2018 року у справі № 301/2178/13-к (п.31), беручи до уваги доводи апеляційних скарг сторони захисту згідно ч.1 ст. 404 КПК України і враховуючи відсутність клопотання відповідно до ч.3 ст. 404 КПК України щодо повторного дослідження доказів, суд апеляційної інстанції не вправі давати доказам іншу оцінку, ніж та, яку дав суд першої інстанції, якщо доказів наданих стороною обвинувачення й захисту, не було безпосередньо досліджено під час апеляційного перегляду кримінального провадження.
Таким чином, апеляційний суд, з огляду на сукупність вище наведених обставин, позбавлений можливості проаналізувати доводи апелянтів щодо невірної кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_7 .
Враховуючи викладене, з підстав неповноти судового розгляду і невідповідності висновків суду фактичним обставинам справи, оскільки районним судом залишилися недослідженими всі обставини злочину, а також суд не зазначив чому відкинув наведені вище покази потерпілого, судове рішення не може вважатись законним та обґрунтованим і підлягає скасуванню з призначенням кримінального провадження до нового розгляду в суді першої інстанції.

За правилами ч. 2 ст. 415 КПК України призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

При новому розгляді суду необхідно усунути порушення, вказані у даній ухвалі, з дотриманням встановленого законом порядку повно та всебічно перевірити доводи, викладені в апеляційних скаргах сторони захисту, та прийняти законне й обґрунтоване рішення. При цьому, відповідно до ч.6 ст. 368 КПК України, слід проаналізувати обставини даного злочину у контексті висновків Верховного Суду щодо застосування відповідних норм права.

Скасовуючи вирок суду, суд має прийняти рішення стосовно запобіжного заходу обвинуваченому, який утримується під вартою.

При вирішенні питання щодо запобіжного заходу, раніше обраного відносно обвинуваченого ОСОБА_7 у виді тримання під вартою, колегія суддів, враховуючи строк розгляду даного провадження та триваюче перебування останнього під вартою, вважає, що продовження дії обраного запобіжного заходу є недоцільним з тих підстав, що на теперішній час заявлені ризики, що враховані при застосуванні запобіжного заходу тримання під вартою, передбачені ч.1 ст. 177 КПК України, зменшилися та не виправдовують подальше тримання обвинуваченого під вартою.

Крім того, у колегії суддів відсутні підстави вважати, що інші, менш суворі, запобіжні заходи, передбачені ст. 176 КПК України, не зможуть забезпечити виконання обвинуваченими процесуальних обов`язків, що випливають із ч.5 ст. 194 КПК України, та їх належну поведінку.

Відповідно до практики Європейського суду з прав людини, вимог Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод, заарештована особа має право на перегляд матеріально-правових і процесуальних умов затримання, а рішення суду про продовження строку тримання під вартою не може базуватись на первісних підставах, що слугували для обрання запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою; і суд має з`ясувати можливість застосування до обвинуваченого будь-яких альтернативних запобіжних заходів замість тримання під вартою, оскільки саме тільки існування обґрунтованої підозри перестає бути підставою для позбавлення свободи і судовими органами повинні бути наведені інші підстави для продовжуваного тримання під вартою (рішення ЄСПЛ у справі «Третьяков проти України» від 29.09.2011 року).

За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку про наявність підстав для зміни запобіжного заходу обвинуваченому ОСОБА_7 із тримання під вартою на альтернативний запобіжний захід, не пов`язаний з позбавленням волі особисте зобов`язання, передбачене ч.1 ст.179 КПК України, яке полягає у покладенні на обвинуваченого зобов`язання виконувати покладені на нього обов`язки, передбачені ст. 194 цього Кодексу.

У зв`язку з чим, колегія суддів вважає за необхідне змінити запобіжний захід, обраний обвинуваченому ОСОБА_7 , із тримання під вартою на запобіжний захід у виді особистого зобов`язання з покладенням на нього обов`язку прибувати до суду за першою вимогою.

Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 415, КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

апеляційні скарги обвинуваченого та захисника задовольнити частково.

Вирок Хортицького районного суду м. Запоріжжя від 22 листопада 2017 року відносно ОСОБА_7 , обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 186КК України скасувати, призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Змінити запобіжний захід відносно ОСОБА_7 на особисте зобов`язання, поклавши на ОСОБА_7 обов`язок прибувати на виклики до суду на строк до 21 березня 2019 року.

Звільнити ОСОБА_7 негайно з-під варти в залі суду.

Ухвала набирає законної сили з моменту оголошення, касаційному оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4