Справа №591/6864/16-к Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/13/19 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

20 березня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_7 на вирок Зарічного районного суду м. Суми, від 29 листопада 2017 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Запсілля, Краснопільського р ну, Сумської обл., мешканця АДРЕСА_1 , раніше судимого:

1) 28 квітня 2016 року Зарічним районним судом м. Суми за ст. 185 ч. 2 КК України до покарання у виді арешту на строк 3 місяці, звільнився 16 вересня 2016 року по відбуттю строку покарання,

визнано винним за ст. ст. 185 ч. 2; 186 ч. 2; 186 ч. 3 КК України, з призначенням покарання:

за ст. 185 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки;

за ст. 186 ч. 2 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки;

за ст. 186 ч. 3 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України, ОСОБА_7 за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено до відбуття покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць.

ВСТАНОВИЛА:

За вироком суду ОСОБА_7 визнано винним у вчиненні таких кримінальних правопорушень.

13 жовтня 2016 року, близько 11 год. 29 хв., ОСОБА_7 , проходячи повз продуктовий магазин «Кошик», що розташований за адресою м. Суми, вул. Харківська, 18, звернув увагу на велосипед «Мінськ», який знаходився біля паркану, при вході в магазин, та вирішив його таємно викрасти. З цією метою, діючи повторно, з корисливих мотивів, ОСОБА_7 сів на цей велосипед та, діючи таємно від оточуючих осіб, почав рухатись у бік вул. Харківська з метою таємного викрадення велосипеда.

Дії ОСОБА_7 , які були розпочаті як таємні, були помічені потерпілим ОСОБА_8 , однак незважаючи на це, ОСОБА_7 , діючи відкрито для ОСОБА_8 , повторно, з корисливих мотивів, з метою утримання викраденого ним велосипеда, покинув місце події з викраденим велосипедом, чим спричинив потерпілому ОСОБА_8 майнову шкоду в розмірі 1475 грн.

Не зупинившись на скоєному, 18 жовтня 2016 року, приблизно о 5 й год., ОСОБА_7 , перебуваючи у м. Суми по вул. Прокоф`єва, 2, діючи повторно, з корисливих мотивів, шляхом вільного доступу, таємно викрав велосипед «Formula Rodeo», який стояв біля входу в продуктовий магазин «Дарина», чим спричинив потерпілому ОСОБА_9 майнову шкоду в розмірі 2808 грн.

Продовжуючи злочинну діяльність, 11 липня 2017 року, близько 1 ї год., ОСОБА_7 , проходячи повз будинку АДРЕСА_2 , на балконі 2 поверху вказаного будинку побачив спортивний велосипед, який вирішив таємно викрасти.

З метою таємного викрадення чужого майна, діючи повторно, таємно ОСОБА_7 заліз по трубах на балкон квартири АДРЕСА_3 , проник до балкону, взяв велосипед «Mountain-fighter», скинув його вниз після чого сам стрибнув донизу.

Дії ОСОБА_7 , які були розпочаті як таємні, були помічені потерпілою ОСОБА_10 , яка почала голосно кричати. ОСОБА_7 , розуміючи що його дії щодо викрадення велосипеда стали відкритими, продовжуючи реалізовувати умисел на протиправне заволодіння чужим майном, діючи повторно, з корисливих мотивів, відкрито викрав велосипед «Mountain-fighter», чим спричинив потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду на суму 2133 грн.

На вирок суду від обвинуваченого ОСОБА_7 надійшла апеляційна скарга в якій, з послідуючими доповненнями, ставиться питання про апеляційний перегляд ухваленого відносно ОСОБА_7 вироку в частині призначеного йому покарання. Зокрема обвинувачений ОСОБА_7 ставить питання про застосування відносно нього ст. 69 КК України та визначити йому більш м`яке покарання.

На думку обвинуваченого, суд першої інстанції не врахував його особу та обставини, що пом`якшують йому покарання, зокрема те, що він щиро розкаявся, є сиротою, у зв`язку з хворобою потребує кваліфікованого лікування та має на утриманні бабу, яка потребує сторонньої допомоги.

Також в апеляційній скарзі ОСОБА_7 , перебуваючи в ДУ «Сумський слідчій ізолятор», ставив питання про забезпечення його безпосередньої участі в судовому розгляді під час апеляційного провадження.

Згідно даних ДУ «Сумський слідчий ізолятор» 27 січня 2018 року ОСОБА_7 був звільнений з під варти по закінченню строку дії обраного відносно нього запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою (т. 2 а. п. 150).

Також з матеріалів провадження вбачається, що обвинувачений ОСОБА_7 зареєстрований та фактично проживає у АДРЕСА_1 , даних про інше його місце проживання матеріали провадження не містять.

Для належного повідомлення ОСОБА_7 про час та місце здійснення апеляційного розгляду матеріалів обвинуваченому ОСОБА_7 повістки направлялися за вищевказаною адресою реєстрації місця проживання ОСОБА_7 , які повернулись до суду, у зв`язку з неотриманням обвинуваченим судових повісток про його виклик до суду апеляційної інстанції.

Крім того, обвинувачений ОСОБА_7 не перебуваючи під вартою 9 червня 2018 року подав до суду апеляційної інстанції доповнення до апеляційної скарги, не зазначивши при цьому адреси місця проживання.

За таких обставин, виходячи з того, що на час здійснення апеляційного провадження Сумським апеляційним судом ОСОБА_7 не є особою, яка утримується під вартою і факт подачі ним доповнень до апеляційної скарги вказує про його обізнаність щодо здійснення апеляційного провадження, то колегія суддів, у відповідності з ст. ст. 401 ч. 4; 405 КПК України, вважає за можливе здійснити апеляційний розгляд без участі ОСОБА_7 .

Заслухавши суддю доповідача щодо суті вироку та поданих апеляційних скарг, думку прокурора ОСОБА_6 про заперечення апеляційних вимог, дослідивши матеріали кримінального провадження та, піддавши аналізу мотиви апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення, виходячи з наступного.

Так, відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених кримінальним процесуальним законом.

З вироку суду вбачається, що суд першої інстанції обвинуватив ОСОБА_7 за інкримінованими йому кримінальними правопорушеннями без повного дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, по всім трьом епізодам інкримінованих ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, при цьому керувався вимогами ст. 349 ч. 3 КПК України.

У той же час з матеріалів провадження вбачається, що судом першої інстанції спочатку здійснювався судовий розгляд по обвинуваченню ОСОБА_7 за ст. ст. 185 ч. 2; 186 ч. 2 КК України по епізодам викрадення майна потерпілих ОСОБА_8 та ОСОБА_9 (т. 1 а. п. 1 4).

Здійснюючи судовий розгляд за вказаним обвинуваченням, судом було прийнято рішення про повне дослідження доказів, оскільки ОСОБА_7 вину за його обвинуваченням за ст. ст. 185 ч. 2; 186 ч. 2 КК України визнавав частково (т. 1 а. п. 82 83).

У зв`язку з вказаними обставинами, у судовому засіданні, що відбулось 29 травня 2017 року, судом були досліджені докази по обвинуваченню ОСОБА_7 за ст. ст. 185 ч. 2; 186 ч. 2 КК України (т. 1 а. п. 165 166).

30 серпня 2017 року до Зарічного районного суду м. Суми надійшов обвинувальний акт по обвинуваченню ОСОБА_7 за ст. 186 ч. 3 КК України за фактом викрадення майна потерпілої ОСОБА_10 (т. 1 а. п. 224 225).

Ухвалою Зарічного районного суду м. Суми, від 5 вересня 2018 року, кримінальні провадження за обвинуваченням ОСОБА_7 за ст. ст. 185 ч. 2; 186 ч. 2 КК України та за ст. 186 ч. 3 КК України було об`єднано в одне провадження (т. 1 а. п. 245 246).

У подальшом,у в ході судового розгляду 6 жовтня 2017 року суд, виходячи з визнання обвинуваченим ОСОБА_7 вини за всіма епізодами обвинувачення, прийняв рішення щодо недоцільності дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, при цьому в судовому засіданні 6 жовтня 2017 року прокурором оголошувались фактичні обставини обвинувачення ОСОБА_7 тільки за ст. 186 ч. 3 КК України (т. 2 а. п. 113 114).

Колегія суддів вважає, що за викладених обставин, вирок суду не може вважатись законним, оскільки суд, здійснивши дослідження доказів щодо фактичних обставин вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень за ст. ст. 185 ч. 2; 186 ч. 2 КК України та в подальшому, здійснивши судовий розгляд в цій частині в скороченому порядку, фактично обмежив передбачене ст. 24 КПК України право ОСОБА_7 на оскарження вироку в частині досліджених судом доказів та обставин вчинення ОСОБА_7 кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 185 ч. 2; 186 ч. 2 КК України.

При цьому колегія суддів враховує, що кожному гарантується право на перегляд вироку, ухвали суду, що стосується прав, свобод, законних інтересів особи, судом вищого рівня в порядку, передбаченому процесуальним законом та право особи на апеляційне оскарження, спрямоване насамперед на реалізацію гарантованого ст. 6 «Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод» права на справедливий суд.

Отже, під час розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_7 судом першої інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість ухваленого відносно ОСОБА_7 вироку, що у відповідності з вимогами ст. ст. 409 ч. 1 п. 3; 412 ч. 1 КПК України є підставою для його скасування.

При цьому, виходячи з того, що судом першої інстанції не досліджувались докази по справі у повному обсязі, а відповідно, не всім доказам по справі давалась оцінка судом першої інстанції, то колегія суддів позбавлена можливості виправити допущені судом першої інстанції порушення вимог кримінального процесуального закону, у зв`язку з чим колегія суддів вважає за необхідне призначити новий розгляд у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 185 ч. 2; 186 ч. 2; 186 ч. 3 КК України у суді першої інстанції в іншому складі суду.

Колегія суддів, частково задовольняючи апеляційну скаргу ОСОБА_7 та призначаючи новий розгляд в суді першої інстанції, відповідно до положень ст. 415 ч. 2 КПК України, не вправі вирішувати наперед питання щодо доведеності чи недоведеності обвинувачення ОСОБА_7 , переваги одних доказів над іншими, необхідності застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

У зв`язку з цим колегія суддів, аналізуючи апеляційні вимоги обвинуваченого ОСОБА_7 щодо суворості призначеного йому покарання, на цей час позбавлена можливості надати оцінку доводам обвинуваченого щодо невідповідності призначеного покарання ступеню тяжкості злочину та особі обвинуваченого, через його суворість.

Керуючись ст. ст. 404; 405; 407; 409; 412; 415; 418; 419 КПК України, колегія суддів

УХВАЛИЛА:

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_7 , задовольнити частково.

Вирок Зарічного районного суду м. Суми, від 29 листопада 2017 року, відносно ОСОБА_7 , скасувати.

Призначити новий розгляд кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. ст. 185 ч. 2; 186 ч. 2; 186 ч. 3 КК України, у суді першої інстанції іншим складом суду.

Ухвала оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4