Справа № 686/9761/16-к
12 листопада 2018 року

Хмельницький міськрайонний суд
Хмельницької області у складі:
головуючого судді ОСОБА_1 ,
з участю:
секретаря ОСОБА_2 ,
прокурорів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
захисників: ОСОБА_5 , ОСОБА_6 ,
ОСОБА_7 ,
обвинуваченого ОСОБА_8 ,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Ярмолинці Хмельницької області, українця, громадянина України, з вищою освітою, пенсіонера, одруженого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
за ст.198, ч.3 ст. 369 КК України,
ВСТАНОВИВ:
Він же, у період з 29.12.2015р. по 31.01.2016 р., діючи умисно, із корисливим мотивом, зберігав указане вище майно, завідомо одержане злочинним шляхом, за відсутності ознак легалізації (відмивання доходів, одержаних злочинним шляхом (1 балочний тримач «БД3-УСК» № НОМЕР_3 та 27 балочних тримачів «БД3-УСК» без ідентифікаційних номерів чи інших індивідуальних ознак) на території ДП «Красилівський агрегатний завод» за адресою: Хмельницька область м. Красилів вул. Щаслива, 1.
Тобто, ОСОБА_8 обвинувачується в скоєнні злочину, передбаченого ст.198 КК України, а саме, як вказано в обвинувальному акті, у незаконному придбанні та зберіганні майна завідомо одержаного злочинним шляхом за відсутності ознак легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом.
Свою винуватість у вчиненні цього злочину обвинувачений ОСОБА_8 заперечив, показавши, що незаконно майна завідомо одержаного злочинним шляхом не придбавав і не зберігав. У 2013 році очолюване ним державне підприємство «Красилівський агрегатний завод» уклало контракт (договір комісії) на виготовлення та поставку до республіки Індія балочних тримачів «БД3-УСК-А» на загальну суму понад 18 млн. доларів США. Один із комплектуючих, а саме корпуса до цих балочних тримачів в Україні не виготовлялись і ДП «Красилівський агрегатний завод» купувало їх в Російській Федерації. У зв`язку із припиненням відносин із Росією, через анексію нею Криму та агресію у Донецькій та Луганській областях, під загрозою зриву стало виконання вищевказаного контракту, що могло призвести, у разі застосування передбачених вказаним контрактом санкцій, до банкрутства ДП «Красилівський агрегатний завод». Дізнавшись про списання літаків у Збройних Силах України і здачу їх на металобрухт, в тому числі і приборів «БД3 УСК», він звернувся до заступника начальника логістики з технічного забезпечення начальника Управління технічного забезпечення логістики командування Повітряних Сил Збройних Сил України ОСОБА_9 з проханням про обмін списаних балочних тримачів «БД3-УСК» на аналогічної ваги та якості металобрухт, оскільки мав намір використати їх корпуси до приборів, які виготовляло ДП «Красилівський агрегатний завод» на виконання вказаного договору комісії. ОСОБА_9 погодився і подальшому з цього приводу вони неодноразово спілкувались по телефону та при зустрічі. Під час чергової розмові останній повідомив, що у військовій частині НОМЕР_2 ( АДРЕСА_2 ) наявні списані вироби «БД3 УСК» і він може здійснити обмін на відповідну кількість відповідного металобрухту та надав контактний телефон командира вказаної військової частини. Домовившись з останнім про конкретний час проведення такого обміну, він ОСОБА_8 29.12.2015 року направив до вказаної військової частини автомобіль у супроводі працівника підприємства ОСОБА_13 , який повинен був візуально визначити можливість використання бічних панелей списаних виробів «БД3-УСК» для виготовлення виробів ДП «Красилівський агрегатний завод» . Того ж дня вищевказаним автомобілем на ДП «Красилівський агрегатний завод» було доставлено 28 списаних виробів «БД3-УСК». Один з цих виробів був настільки пошкоджений, що його корпуси використати було неможливо. В січні 2016 року ОСОБА_9 повідомив його, що у тій же військовій частині наявні ще 30 списаних виробів «БД3-УСК», які він може обміняти на металобрухт. Узгодивши з командиром вказаної військової частини конкретний день обміну, за його ОСОБА_8 розпорядженням 28.01.2016 року той же автомобіль було завантажено відповідною кількістю металобрухту та вищевказаним пошкодженим виробом «БД3-УСК» і в супроводі ОСОБА_13 направлено до в/ч НОМЕР_2 для проведення його обміну на 30 шт. списаних виробів «БД3-УСК». Йому відомо, що металобрухт було розвантажено у вказаній військовій частині і завантажено у нього 30 шт. списаних виробів «БД3-УСК». Коли автомобіль виїхав з військової частини, його було затримано правоохоронними органами.
Згідно контракту, укладеного Державним Концерном «УКРОБОРОНПРОМ» та ОСОБА_8 29.05.2014 року №38к/14, додаткової угоди до цього контракту №45 від 24.12.2015 року та наказу №137-к від 29.05.2014 року, ОСОБА_8 призначений на посаду директора ДП «Красилівський агрегатний завод».
Факт укладення між ДП «Красилівський агрегатний завод» та Дочірнім підприємством Державної компанії з експорту та імпорту продукції і послуг військового та спеціального призначення «Укрспецекспорт» - державним госпрозрахунковим зовнішньоторговельним підприємством «Спецтехноекспорт» договору комісії на виготовлення балочних тримачів «БД3-УСК-А» до літака «СУ-30МКІ» та поставку їх у республіку Індія (до аеропорту Мумбаї Індія) на суму 18564020 доларів США, його часткове виконання підтверджується договором комісії №SТЕ 1-324-Д/К -12 від 08.04.2013 року, додатками та додатковими угодами до нього, накладними про відпуск комісіонеру балочних тримачів «БД3-УСКА» та звітами комісіонера з додатками до них; а факт використання при виготовленні балочних тримачів «БД3-УСКА» комплектуючих, які поставляло ТОВ «Промышленное обеспечение «АЛЬФА-МЕТАЛЛ» Російської Федерації контрактом №КП171/12 від 15.10.2012 року, додатками, додатковими угодами до нього, транспортними накладними та платіжними дорученнями, які вилучено 19.02.2018 року під час проведення обшуку в приміщення відділу матеріально технічного забезпечення ДП «Красилівський агрегатний завод» (протокол від 19.02.2016 року), дозвіл на проведення якого надано слідчим суддею Шевченківського районного суду м. Львова (ухвала від 18.02.2016 року).
За повідомленням ДП Красилівський агрегатний завод» від 22.06.2016 року №18-1102 у зв`язку з прийняттям Кабінетом Міністрів України постанови №532 від 26.08.2015 року, якою припинено дію Угоди між Урядом України та Урядом Російської Федерації про виробничу і науково технічну кооперацію підприємств оборонної галузі промисловості, ДП «Красилівський агрегатний завод» не мало можливості для забезпечення необхідними матеріалами виробництва Російської Федерації, у зв`язку з чим існувала реальна загроза невиконання договору комісії №STE-1-324-Д/К від 8.04.2013 року.
Факти спілкування по телефону в період з 18.10.2015 р. по 4.02.2016 року: ОСОБА_8 з ОСОБА_9 , ОСОБА_14 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 ; ОСОБА_9 - з ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_14 ; ОСОБА_14 з ОСОБА_8 , ОСОБА_10 , ОСОБА_13 , ОСОБА_9 ; ОСОБА_10 з ОСОБА_8 , ОСОБА_13 , ОСОБА_9 , ОСОБА_14 ; ОСОБА_16 з ОСОБА_8 , ОСОБА_17 - підтверджується протоколом огляду від 27.04.2016 року роздруківок телефонних з`єднань, отриманих у ПрАТ Київстар» в порядку тимчасового доступу до речей і документів на підставі ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м. Львова від 30.03.2016 року.
Як видно із протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій від 18.01.2016 року, 5.02.2016 року, 3.02.2016 року, 4.02.2016 року, 8.02.2016 року ОСОБА_8 та ОСОБА_9 домовляються про зустріч, останній уточняє чи має ОСОБА_18 телефон ОСОБА_14 (командира в/ч НОМЕР_2 ), спілкуються з приводу з приводу відсутності замків на виробах; ОСОБА_8 обговорює із невстановленою жінкою яку кількість і якого саме металобрухту необхідно для обміну на вироби; ОСОБА_8 спілкується із ОСОБА_14 та ОСОБА_10 з приводу конкретної дати та кількості виробів. У даних протоколах відсутні відомості про те, що обвинувачений домовлявся з ОСОБА_9 чи будь з ким іншим про незаконне придбання та зберігання виробів «БД3-УСК» . Відсутні у цих протоколах і відомості про те, що ОСОБА_8 було відомо про незаконність дій військовослужбовців з приводу обміну виробів «БД3 УСК на металобрухт».
Під час огляду належного ДП «Красилівський агрегатний завод» автомобіля «Газель» державний номер НОМЕР_5 , проведеного слідчим військової прокуратури Хмельницького гарнізону 28.01.2016 року в період часу з 15 год. 23 хв. до 16 год. 05 хв. зі згоди водія цього автомобіля ОСОБА_19 , що зафіксовано у протоколі огляду від 28.01.2016 року, вилучено 1 дорожній лист від 28.01.2016 року, накладну №1 від 28.01.2016 року, дві довіреності , а також 30 виробів «БД3-УСК» та 20 замків до них, які містились у кузові цього автомобіля.
Згідно накладної №1 від 28.01.2016 року 30 виробів «БД3-УСК» категорії №4 направлялись з в/ч НОМЕР_2 АДРЕСА_2 у в/ч НОМЕР_6 АДРЕСА_3 . Як підставу виписування цієї накладної вказано наряд №САО-599 від 11.01.2016 року в/ч НОМЕР_7 .
Згідно повідомлення т.в.о. начальника управління технічного забезпечення логістики ІНФОРМАЦІЯ_2 від 14.03.2016 року наряд САО-599 від 11.01.2016 року в/ч НОМЕР_7 не видавався.
Відповідно до наряду САО-527 (розбирання) від 8.12.2015 року у в/ч НОМЕР_8 підлягали розбиранню 30 виробів БД3-УСК п`ятої категорії, а згідно акту №2 таке розбирання проведено 24.12.2015 року , в результаті чого отримано брухт чорних металів і алюмінієвих сплавів класу А. .
За повідомленням т.в.о. командира в/ч НОМЕР_7 від 22.01.2016 року у зв`язку з не проведенням у 2015 році в/ч НОМЕР_2 робіт по розбиранню 30 одиниць виробів БД3-УСК згідно наряду САО-527 від 8.12.2015 року, вказаний наряд слід вважати недійсним, а акт №2 від 24.12.2015 року по обліковим регістрам в/ч НОМЕР_2 не проводити.
В судовому засіданні свідок ОСОБА_10 показав, що за наказом командира військової частини НОМЕР_2 ОСОБА_14 вказаним автомобілем доставляв ці вироби у в/ч НОМЕР_6 АДРЕСА_3 , а свідок ОСОБА_14 що такий наказ він надав ОСОБА_20 на виконання усного розпорядження ОСОБА_9 - заступника начальника логістики з технічного забезпечення начальника управління технічного забезпечення логістики Командування Повітряних Сил Збройних Сил України.
Згідно наряду САО/31 від 27.01.2016 року 30 виробів «БД3-УСК» четвертої - п`ятої категорії підлягали відправленню автомобільним транспортом з в/ч НОМЕР_2 АДРЕСА_2 у в/ч НОМЕР_6 АДРЕСА_3 .
Згідно повідомлення т.в.о. начальника управління технічного забезпечення логістики ІНФОРМАЦІЯ_2 від 14.03.2016 року підставою для виписування наряду САО-31 від 27.01.2016 року стала виключно усна вказівка ОСОБА_9 .
Як показав в судовому засіданні обвинувачений ці 30 виробів «БД3-УСК» він обміняв у в/ч НОМЕР_2 на металобрухт, при цьому вказані вироби повинні були спочатку доставлені у військову частину в АДРЕСА_3 , для зняття з них певних комплектуючих.
Про те, що саме для доставки цих виробів вказаним автомобілем з військової частини, що в АДРЕСА_2 , на ДП «Красилівський агрегатний завод» їх направив обвинувачений ОСОБА_8 в судовому засіданні показали свідки ОСОБА_13 заступник начальника цеху ДП «Красилівський агрегатний завод , ОСОБА_19 , ОСОБА_21 - водії цього підприємства.
Під час огляду території військової частини НОМЕР_2 , що зафіксовано у протоколі огляду від 28.01.2016 року в коморі виявлено 9 картонних ящиків з металобрухтом, 3 металеві ящики з металобрухтом та 1 виріб «БД3-УСК».
Свідок ОСОБА_11 (начальник сховища в/ч НОМЕР_2 ) показав, що металобрухт, якого у в/ч НОМЕР_2 доставив автомобіль «Газель» ДП « Красилівський агрегатний завод» у супроводі двох цивільних осіб було розвантажено у сховищі за розпорядженням ОСОБА_10 . За наказом останнього в цей автомобіль було завантажено вироби «БД3 УСК» (перший раз 28 шт., а другий 30 шт.), які знаходились на зберіганні у військовій частині. Вказані 28 виробів «БД3 УСК» взагалі не перебували на обліку у в/ч НОМЕР_2 і були розвантажені у сховище за вказівкою ОСОБА_20 , а 30 виробів 5 категорії (із 101 виробу, які були обліковані і офіційно знаходились на зберіганні у в/ч НОМЕР_2 ) були списані і готувались до розбраковки (наряд на їх розбраковку уже був, проте не встигли їх розібрати).
Про те, що разова перепустка №10 від 28.01.2016 року на вивіз металобрухту з ДП «Красилівський агрегатний завод буди виписана за вказівкою ОСОБА_8 в судовому засіданні показав свідок ОСОБА_22 заступник директора цього підприємства.
Під час огляду сховища №10 в/ч НОМЕР_2 виявлено 71 виріб «БД3-УСК», а також залишки виробів «БД3-УСК» (протоколи огляду від 29.01.2016 року та 1.02.2016 року).
Згідно актів технічного стану балочних тримачів БД3-УСК, що зберігались у в/ч НОМЕР_2 , 71 виріб переведено з другої в четверту категорію, а 30 виробів з четвертої в п`яту, що підлягали списанню.
Вироками Хмельницького міськрайонного суду від 01.06.2016 року, від 18.12.2016 року, від 15.09.2016 року за ч.1 ст. 425 КК України засуджено, відповідно, ОСОБА_14 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , а вироком Хмельницького міськрайонного суду від 04.10.2016 року за ч.1 ст. 421 КК України ОСОБА_23 . В усіх випадках затверджено угоди про визнання винуватості.
Під час огляду приміщення кладової зварювальної дільниці цеху №73 ДП «Красилівський агрегатний завод», що зафіксовано у протоколі огляду від 31.01.2016 року, виявлено 54 бічні панелі до виробів «БД3-УСК». Тоді ж присутній під час цього огляду ОСОБА_13 пояснив, що вказані бічні панелі є складовими виробів «БД3-УСК», які він разом з водієм Дзьомою 29.12.2015 року отримали у військові частині НОМЕР_2 .
Згідно довідки ДП «Красилівський агрегатним завод» від 28.01.2016 року вказане підприємство будь які угоди з в/ч НОМЕР_2 та іншими військовими формуваннями МО України не укладало.
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_24 підтвердив, що ці бічні панелі являються складовими 27 виробів «БД3-УСК», які він обміняв на металобрухт у військовій частині НОМЕР_2 . Один виріб був настільки пошкоджений, що унеможливлювало використання його бічних панелей, тому був повернутий у військову частину. При цьому письмового договору з цього приводу ДП «Красилівський агрегатний завод» з вказаною військовою частиною не укладало.
За висновком спеціаліста від 16.03.2016 року оглянуті ним :
- 30 одиниць виробів за зовнішніми ознаками та маркуванням є балочними тримачами БД3-УСК, справність яких за візуальним оглядом встановити неможливо, в кожному з них виявлено ознаки тривалого використання в експлуатації, на окремих з них виявлена іржа, окислення штемпельних роз`ємів, електричної проводки, штемпельних розеток, тощо;
- 54 металеві балки за зовнішніми ознаками можна віднести до складових частин корпусу балочних тримачів БД3-УСК, а саме його лівої та правої стінок;
- 1 виріб за зовнішніми ознаками та маркуванням є балочним тримачем БД3-УСК, на ньому виявлено ознаки тривалого використання в експлуатації, виявлена іржа, окислення штемпельних роз`ємів, електричної проводки, штемпельних розеток, тощо.
Подальше використання кожного із цих виробів за призначенням як в цілому так і окремих його комплектуючих неможливе без проведення технічної діагностики, необхідних ремонтних робіт, заміни несправних комплектуючих, застарілої електричної проводки і таке інше.
В судовому засіданні обвинувачений наполягає на тому, що вказані кошти та блокнот є його особистими.
Під час огляду цього блокноту (протокол огляду від 10.02.2016 року) у ньому виявлений рукописний текст « ОСОБА_9 НОМЕР_10 »
В судовому засіданні обвинувачений показав, що цей рукописний текст зробив саме він, записавши номер телефону ОСОБА_9 , з яким домовлявся про обмін списаних виробів «БД3-УСК» на металобрухт.
Під час обшуку належної на праві власності ОСОБА_27 - дочці обвинуваченого квартири АДРЕСА_5 , в якій фактично проживає обвинувачений ОСОБА_8 , предметів та документів, які б мали значення для кримінального провадження не виявлено.
Всебічно, повно та неупереджено з`ясувавши встановлені під час кримінального провадження обставини, перевіривши їх доказами, оцінивши ці докази з точки зору їх достовірності, належності, допустимості, а їх сукупність з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття процесуального рішення, суд приходить до висновку про відсутність в діях обвинуваченого ОСОБА_8 складу злочину, передбаченого ст. 198 КК України (заздалегідь не обіцяне придбання та зберігання майна, завідомо одержаного злочинним шляхом, за відсутності ознак легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом).
До такого висновку суд прийшов, виходячи із наступних мотивів.
І. Як встановлено у судовому засіданні, що підтверджується вищенаведеними доказами і сторонами не оспорюється, саме обвинувачений ОСОБА_8 являвся ініціатором придбання у в/ч НОМЕР_2 списаних виробів «БД3-УСК» шляхом їх обміну на металобрухт.
2. До моменту звернення ОСОБА_8 до ОСОБА_9 - заступника начальника логістики з технічного забезпечення начальника управління технічного забезпечення логістики Командування Повітряних Сил Збройних Сил України з проханням обміну вказаних виробів на відповідну кількість металобрухту, будь яких дій, спрямованих на незаконне заволодіння виробами «БД3-УСК», які зберігались у в/ч № НОМЕР_8 , ні ОСОБА_9 , ні ОСОБА_14 , ні ОСОБА_10 , ні ОСОБА_11 не вчиняли.
3. Саме за його - ОСОБА_8 розпорядженням, після досягнення відповідних домовленостей про здійснення вказаного обміну, до в/ч НОМЕР_2 було направлено належний ДП «Красилівський агрегатний завод» автомобіль, яким з в/ч № НОМЕР_8 29.12.2015 року вивезено 28 шт. виробів «БД3-УСК» та доставлено їх на ДП «Красилівський агрегатний завод», а 28.01.2016 року, за його ж розпорядження, вказаний автомобіль на ДП «Красилівський агрегатний завод» було завантажено металобрухтом, доставлено цей металобрухт у в/ч НОМЕР_2 , а з цієї військової частини цього ж дня цим же автомобілем вивезено ще 30 виробів «БД3-УСК».
4. Саме на задоволення прохання обвинуваченого ОСОБА_24 було проведено обмін виробів «БД3-УСК» на відповідну кількість металобрухту.
Викладене в обвинувальному акті обвинувачення ОСОБА_8 за ст.198 КК України як незаконне придбання та зберігання майна завідомо одержаного злочинним шляхом, за відсутності ознак легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, статтею 198 КК України не передбачено. Твердження у тексті формулювання обвинувачення, що таке придбання та зберігання майна було заздалегідь необіцяне є очевидно надуманим і таким, що не відповідає об`єктивно встановленим обставинам.
Не є преюдицією та не підтверджують факту вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ст.198 КК України і такі, що набрали законної сили вироки Хмельницького міськрайонного суду, якими затвердженого угоди про визнання винуватості та засуджено ОСОБА_14 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 за ч.1 ст. 425 КК України (за недбале ставлення військової службової особи до служби, що заподіяло істотну шкоду).
За цим обвинуваченням - за ст. 198 КК України ОСОБА_8 , у відповідності до ч.1 ст.373, п.2 ч.1 ст.284 КПК України, підлягає виправданню, оскільки встановлена відсутність в його діянні складу кримінального правопорушення.
Саме по собі скерування до суду обвинувального акта по обвинуваченню ОСОБА_9 у скоєнні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.410 КК України не підтверджує факту вчинення ним цього злочину. При доведеності винуватості ОСОБА_9 чи інших осіб у заволодінні вищевказаними виробами «БД3-УСК» шляхом вчинення злочину та доведеності того, що обвинувачений ОСОБА_8 знав про таке заволодіння, він мав би нести відповідальність за співучасть у такому заволодінні. Такі дії ОСОБА_8 не інкриміновано, а у відповідності до ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта.
- 28.01.2016 року - вироби БДЗ-УСК у кількості 30 шт. із кузова належного ДП «Красилівський агрегатний завод» автомобіля «ГАЗ» державний реєстраційний номерний знак НОМЕР_5 ;
- 31.01.2016 року 54 ліві та праві стінки корпусів двадцяти семи балочних тримачів БДЗ-УСК з приміщення кладової зварювальної дільниці цеху №73 ДП «Красилівський агрегатний завод».
Тобто, ОСОБА_8 обвинувачується в скоєнні злочину, передбаченого ч.3 ст. 369 КК України, а саме у наданні неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, за вчинення та не вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду та в інтересах третіх осіб будь якої дії з використанням службового становища.
Як показав в судовому засіданні свідок ОСОБА_33 військовий прокурор Хмельницького гарнізону цей рапорт йому подав ОСОБА_28 в неділю 31.01.2016 року ввечері. Він тут же по телефону про цю ситуацію доповів заступнику військового прокурора Західного регіону ОСОБА_34 , який наказав йому прибути до військової прокуратури Західного регіону та подати відповідний рапорт. Склавши рапорт, він вночі виїхав у м. Львів, переночував в готелі, а ранком наступного дня, разом з рапортом Лужняка, подав його до військової прокуратури Західного регіону. Йому відомо, що за цим фактом було внесено відомості до ЄРДР та проводилось розслідування. Про затримання ОСОБА_8 відразу ж після передачі коштів, він дізнався пізніше від працівників очолюваної ним прокуратури, так як в час, коли це відбувалось, він приймав участь в судовому засіданні.
Із наявного в матеріалах провадження рапорту ОСОБА_35 видно, що він складений 31.01.2016 року, не зареєстрований у військовій прокуратурі Хмельницького гарнізону, а зареєстрований 1.02.2016 року у військовій прокуратурі Західного регіону. У цьому рапорті зазначено, що до нього додається рапорт ОСОБА_28 на 1 арк.
Як свідчить протокол прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення (або таке, що готується) від 1.02.2016 року саме 1.02.2016 року о 10 год. 00 хв. у м. Львові заступник військового прокурора Західного регіону ОСОБА_36 прийняв від ОСОБА_37 усну заяву про вчинене ОСОБА_8 кримінальне правопорушення, передбачене ч.3 ст. 369 КК України.
Аналогічну заяву (фактично тотожну) 2.02.2016 року о 17 год. 40 хв. начальник слідчого управління військової прокуратури Західного регіону в м. Хмельницькому в приміщенні військової прокуратури Хмельницького гарнізону прийняв від ОСОБА_28 , про що свідчить протокол від 2.02.2016 року.
Із роздруківки телефонних з`єднань отриманих у ПрАТ «Київстар» в порядку тимчасового доступу до речей і документів на підставі ухвали слідчого судді Шевченківського районного суду м. Львова від 30.03.2016 року видно, що 2.02.2016 року о 15 год. 57 хв. на абонентський номер НОМЕР_11 , яким користувався ОСОБА_8 , надійшов дзвінок з абонентського номера НОМЕР_12 , яким користувався ОСОБА_28 , розмова тривала 32 секунди.
В судовому засідання як обвинувачений так і свідок ОСОБА_28 показали, що це саме він ОСОБА_28 зателефонував до нього ОСОБА_8 та запросив його прибути о 20 год. в прокуратуру Хмельницького гарнізону для розмови. ОСОБА_28 окрім того, підтвердив, що на той момент він уже подав рапорт про вчинене Королюком кримінальне правопорушення передбачене ч.3 ст. 369 КК України; йому було відомо, що з цього приводу військовою прокуратурою Західного регіону відомості внесено у ЄРДР і розпочато розслідування; що у прокуратуру Хмельницького гарнізону прибули працівники СБУ та військової прокуратури Західного регіону , які здійснювали досудове розслідування у цьому кримінальному провадженні.
Свою участь та участь ще одного понятого під час проведення цієї слідчої дії, а також правильність і повноту відображення у протоколі усіх дій, що відбувались під час вказаного огляду, в судовому засіданні підтвердив свідок ОСОБА_38 .
Свідок ОСОБА_28 в судовому засіданні показав, що не знає чому не упакував та не опечатав оглянуті грошові кошти.
За результатом негласних слідчих (розшукових) дії контролю за вчиненням злочину шляхом проведення спеціального слідчого експерименту та аудіо-, відеоконтролю особи, проведених на підставі постанови військового прокурора Львівського гарнізону від 1.02.2016 року та ухвали слідчого судді апеляційного суду Львівської області від 1.02.2016 року, що зафіксовано у протоколі проведення негласної слідчої (розшукової ) дії від 8.02.2016 року та на відеозаписах, які містяться на DVD-R диску та карті пам`яті micro SD №8Gb №9/12-90т (н.інв.№648т), встановлено, що 2.02.2016 року о 19 год. 53 хв. ОСОБА_8 зайшов у кабінет в приміщенні військової прокуратури Хмельницького гарнізону по вул. Пилипчука,65 в м. Хмельницькому, у якому за робочим столом сидів ОСОБА_28 та сів напроти нього. В ході розмови ОСОБА_28 нарікає на велику кількість роботи , висловлює жалкування з приводу повернення на службу. Саме ОСОБА_28 розпочинає розмову по суті, запитуючи : «То що ОСОБА_39 будемо робити?». На це ОСОБА_8 , розповідаючи про свої проблеми, відповідає : «Давайте так: те, що Ви у мене забрали і плюс ще» показує лівою рукою 5 пальців. В ході подальшої розмови на запитання ОСОБА_28 обвинувачений уточняє, що ті, які вилучено - це 18 плюс 2 та просить ОСОБА_31 повернути вилучені у будинку АДРЕСА_6 , які належать зятю, перестати трясти завод та залишити заготовки, обіцяючи ще 5 після виготовлення та продажу виробів. Далі ОСОБА_8 щось пише на аркуші паперу і говорить ; «Мені потрібно щоб Ви зятю вернули, а коли Ви мені залишите ще ці 54 заготовки, я Вам приношу ще і показує аркуш паперу, якого рве на шматки і кладе в кишеню. На цю пропозицію ОСОБА_28 відповідає : «Я думаю, що ми щось рішимо з цим питанням», а в подальшому «Ну добре, мені з керівником треба переговорити». Після цього обоє встали із за столу і, направляючись до виходу, ОСОБА_28 запитав : «То коли ми з Вами зустрінемось?». На що ОСОБА_8 відповів : «Дивіться, п`ятьорку я Вам принесу…, завтра прийду», а ОСОБА_28 визначає час зустрічі завтра десь о десятій одинадцятій годині.
- розписку, яку написав та надав йому ОСОБА_8 .
В судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_18 показав, що саме цю розписку 3.02.2016 року в приміщенні військової прокуратури Хмельницького гарнізону він написав на вимогу та під диктовку ОСОБА_28 , хоча фактично вказаних грошових коштів йому повернуто не було.
У записній книжці, вилученій у ОСОБА_8 , виявлено рукописні записи, виконані барвником синього кольору, в тому числі і записи: «зам. Прокурора ОСОБА_28 НОМЕР_12 », «Прок. Стражнік ОСОБА_42 НОМЕР_15 » .
У п.п. 54, 55, 60 рішення від 5 лютого 2008 року в справі «Романаускас проти Литви» Європейський суд з прав людини зазначив:
п.54 «… використання доказів , отриманих унаслідок підбурювання з боку поліції, не можна виправдати суспільним інтересом, оскільки в такому випадку обвинувачений із самого початку може бути позбавлений права на справедливий судовий розгляд справи»;
п.55 «Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежується пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений;
п.60 «У випадку, коли підсудний заявляє про підбурювання його до вчинення злочину, національний суд повинен ретельно перевірити матеріали кримінальної справи, оскільки з метою забезпечення права на справедливий судовий розгляд справи в розумінні п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод всі докази, отримані внаслідок підбурювання з боку поліції, мають визнаватись недопустимими».
Всебічно, повно та неупереджено з`ясувавши встановлені під час кримінального провадження обставини, перевіривши їх доказами, оцінивши ці докази з точки зору їх достовірності, належності, допустимості, а їх сукупність з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття процесуального рішення, суд приходить до висновку, що правоохоронці, отримавши відомості про можливе вчинення ОСОБА_8 злочину, передбаченого ч.3 ст. 369 КК України (пропозиція чи обіцянка службовій особі , що займає відповідальне становище, надати їй неправомірну вигоду за вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду та в інтересах третіх осіб будь якої дії з використанням службового становища), не обмежились пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів на підтвердження його вчинення, впливали на ОСОБА_8 , схиляючи його до вчинення злочину, передбаченого ч.3 ст. 369 КК України, а саме до надання неправомірної вигоди службовій особі, яка займає відповідальне становище, за вчинення та не вчинення службовою особою в інтересах того, хто надає таку вигоду та в інтересах третіх осіб будь якої дії з використанням службового становища, та створюючи обстановку для вчинення цього злочину, який в іншому випадку не був би вчинений.
Так, відповідно до ч.1 ст. 24 Закону України «Про запобіганні корупції» особи, уповноважені на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, прирівняні до них особи у разі надходження пропозиції щодо неправомірної вигоди або подарунка, незважаючи на приватні інтереси, зобов`язані невідкладно вжити таких заходів:
1) відмовитися від пропозиції;
2) за можливості ідентифікувати особу, яка зробила пропозицію;
3) залучити свідків, якщо це можливо, у тому числі з числа співробітників;
4) письмово повідомити про пропозицію безпосереднього керівника (за наявності) або керівника відповідного органу, підприємства, установи, організації, спеціально уповноважених суб`єктів у сфері протидії корупції.
Якщо 30.01.2016 року у своєму службовому кабінеті директор ДП «Красилівський агрегатний завод» дійсно запропонував прокурору військової прокуратури Західного регіону ОСОБА_28 неправомірну вигоду, то як слідує із показань самого ОСОБА_28 , він від такої пропозиції, як того вимагає ч.1 ст. 24 Закону України «Про запобіганні корупції» не відмовився, не залучив свідків, які знаходились у приймальні (сусідньому кабінеті), а відповів, що подумає і сам йому зателефонує.
Частиною 1 ст. 214 КПК України визначено, що слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов`язаний внести відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань, розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань.
Пунктом 15 наказу Генерального прокурора України від 29.08.2014 року №12гн «Про особливості діяльності військових прокуратур» (із змінами, внесеними наказом Генерального прокурора України від 20.10.2014 року №12 гн -1) наказано військовим прокурорам усіх рівнів у разі виявлення за наслідками наглядової перевірки кримінального правопорушення у воєнній сфері, не підслідного слідчим прокуратури, або надходження заяв та повідомлень про такі кримінальні правопорушення організувати внесення відомостей про них до Єдиного реєстру досудових розслідувань, після чого з дотриманням правил підслідності скерувати кримінальне провадження до органу досудового розслідування, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення, про що інформувати територіального прокурора.
В порушення цих вимог Закону та наказу Генерального прокурора України військовий прокурор Хмельницького гарнізону ОСОБА_33 , отримавши 31.01.2016 року від прокурора військової прокуратури Хмельницького гарнізону ОСОБА_28 повідомлення у вигляді рапорту про вчинене кримінальне правопорушення, відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань не вніс, після чого з дотриманням правил підслідності кримінальне провадження до органу досудового розслідування, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення, не скерував. Більше того, навіть не забезпечив належну реєстрацію цього рапорту у військовій прокуратурі Хмельницького гарнізону, а склав власний рапорт з цього приводу на ім`я військового прокурора Західного регіону України та наступного дня 1.02.2016 року подав обидва ці рапорти до військової прокурори Західного регіону України.
Постановою військового прокурора Львівського гарнізону ОСОБА_44 від 1.02.2016 року, який, постановою першого заступника військового прокурора Західного регіону України ОСОБА_45 від 1.02.2016 року, включений до групи прокурорів, що здійснюватимуть повноваження прокурора у даному кримінальному провадженні, ухвалено провести контроль за вчиненням злочину шляхом проведення спеціального слідчого експерименту, з залученням для проведення цієї негласної слідчої (розшукової) дії військового прокурора Хмельницького гарнізону ОСОБА_46 та прокурора військової прокуратури Хмельницького гарнізону ОСОБА_28 , проведення якого доручено співробітникам внутрішньої безпеки СБ України із використанням можливостей Департаменту оперативного документування СБ України та Департаменту оперативно технічних заходів СБ України. При цьому, якщо письмова заява ОСОБА_33 про добровільну згоду на його залучення до проведення негласних слідчий дій у цьому провадженні уже була подана заступнику військового прокурора Західного регіону України, то ОСОБА_28 подав таку заяву тільки 2.02.2016 року, до того ж начальнику слідчого управління військової прокуратури Західного регіону України, який не був уповноважений прокурором на проведення цієї негласної слідчої дії.
Відповідно до ч.3 ст.271 КПК України «Під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, як би слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку насильством, погрозами, шантажем. Здобуті у такий спосіб речі документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні.
Під час розмови, яка відбулась у службовому кабінеті в приміщенні військової прокуратури Хмельницького гарнізону по вул. Пилипчука,65 в м. Хмельницькому 2.02.2016 року о 19 год. 53 хв. між ОСОБА_8 та прокурором військової прокуратури Хмельницького гарнізону ОСОБА_28 , саме останній розпочав цю розмову у довірливому тоні, нарікаючи на велику кількість роботи , висловлюючи жалкування з приводу повернення на службу, запитав у обвинуваченого «То що, ОСОБА_39 , будемо робити?». Отримавши, у відповідь на це, пропозицію неправомірної вигоди, прокурор військової прокуратури Хмельницького гарнізону ОСОБА_28 повідомив, що дане питання вирішить, переговорить з цього приводу з прокурором та призначив конкретний час і місце зустрічі (3.02.2016 року об 11 год. в приміщенні військової прокуратури Хмельницького гарнізону) для отримання неправомірної вигоди, яку ОСОБА_8 пообіцяв надати.
Під час зустрічі ОСОБА_8 з ОСОБА_28 , яка відбулась у цьому ж службовому кабінетів 3.02.2016 року об 11 год. 05 хв., прокурор військової прокуратури ОСОБА_28 , отримавши від ОСОБА_8 конверт, в якому знаходилась обумовлена неправомірна вигода в сумі 5000 доларів США, з власної ініціативи із не опечатаного конверта, який лежав на його робочому столі, дістав грошові кошти, які були вилучені під час обшуку службового кабінету директора ДП «Красилівський агрегатний завод», запропонував обвинуваченому написати розписку про отримання цих коштів, продиктував її текст, а після того як ОСОБА_8 передав йому цю розписку, грошових коштів йому не повернув.
Як зазначив Європейський суд з прав людини у п.п.67, 68 рішення від 5.02.2008 року у справі «Романаускас проти Литви» для обґрунтування висновку, що дії працівників правоохоронних органів вийшли за межі пасивного розслідування наявної протиправної діяльності достатньо лише наявності контактів особи, яка раніше не вчиняла злочинів, пов`язаних з корупцією, з працівниками правоохоронних органів з ініціативи останніх.
Саме такі контакти у даному кримінальному провадженні з обвинуваченим ОСОБА_8 було здійснено прокурором військової прокуратури Хмельницького гарнізону ОСОБА_28 .
Окрім того, судом встановлено порушення правил підслідності під час досудового розслідування інкримінованих ОСОБА_8 кримінальних правопорушень, тобто порушення визначеного ч.2 ст.19 Конституції України обов`язку органів державної влади, їх посадових осіб діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Так, досудове розслідування цього кримінального правопорушення здійснювали слідчі слідчого відділу слідчого управління військової прокуратури Західного регіону України.
Як видно із контракту, укладеного Державним Концерном «УКРОБОРОНПРОМ» та ОСОБА_8 29.05.2014 року №38к/14, наказу №137 к від 29.05.2014 року Статуту ДП «Красилівський агрегатний завод», обвинувачений ОСОБА_8 займав посаду директора ДП «Красилівський агрегатний завод» юрисдикція якого не поширювалась на всю територію України, а тому посада, яку він займав, відповідно до ст. 6 Закону України «Про державну службу», не віднесена до категорія «А» посад державної служби.
Відповідно до ч.1 ст. 218 КПК України досудове розслідування здійснюється слідчим того органу досудового розслідування, під юрисдикцією якого знаходиться місце вчинення кримінального правопорушення.
Із рапорту ОСОБА_28 на ім`я військового прокурора Хмельницького гарнізону слідує, що обвинувачений ОСОБА_8 запропонував йому неправомірну вигоду на території ДП «Красилівський агрегатний завод», який знаходиться по вул. Правденській (нині Щасливій),1 в м. Красилові Хмельницької області. Тому, згідно з положеннями ст.216, ч.1 ст.218 КПК України досудове розслідування даного кримінального правопорушення на той час було підслідне слідчим слідчого відділення Красилівського ВП ГУНП у Хмельницькій області.
За даним фактом відомості до ЄРДР внесено 1.02.2016 року першим заступником військового прокурора Західного регіону України ОСОБА_43 і цього ж дня заступником військового прокурора Західного регіону України ОСОБА_48 доручено проведення досудового розслідування даного кримінального правопорушення начальнику слідчого відділу слідчого управління військової прокуратури Західного регіону України.
Відповідно до ч.2 ст.218 КПК України якщо слідчому із заяви, повідомлення або інших джерел стало відомо про обставини, які можуть свідчити про кримінальне правопорушення, розслідування якого не віднесене до його компетенції, він проводить розслідування доти, доки прокурор не визначить іншу підслідність.
Тобто цією постановою інша підслідність, як того вимагає ч.2 ст. 218 КПК України, визначена не була, а була визначена підслідність даного кримінального правопорушення слідчому того органу досудового розслідування у проваджені якого і перебувало вказане кримінальне провадження, якому воно, у відповідності до ст. 216, ч.1 ст.218 КПК України, не підслідне ні предметно ні територіально. До того ж, даною постановою підслідність визначена слідчим того органу досудового розслідування, у відомстві якого в званні майора юстиції проходив службу викривач ОСОБА_28 прокурор військової прокуратури Хмельницького гарнізону.
Не давала права заступнику Генерального прокурора України на доручення здійснення досудового розслідування цього кримінального правопорушення слідчим слідчого відділу слідчого управління військової прокуратури Західного регіону України і ст.36 КПК України, адже відповідно до ч.5 цієї статті Генеральний прокурор України, його перший заступник та заступники вправі доручити здійснення досудового розслідування будь якого кримінального правопорушення іншому органу досудового розслідування лише в разі неефективного досудового розслідування.
В даному випадку про неефективність досудового розслідування у вказаній постанові не йдеться. До того ж, цією постановою підслідність кримінального правопорушення визначена за слідчими того органу досудового розслідування, у провадженні якого і до ухвалення цієї постанови знаходилось дане кримінальне провадження, а саме за слідчими слідчого відділу слідчого управління військової прокуратури Західного регіону України.
Не передбачена можливість здійснення досудового розслідування даного кримінального правопорушення слідчими військової прокуратури і наказом Генерального прокурора України №12гн від 29.10.2014 року (із змінами, внесеними наказом Генерального прокурора України від 20.10.2014 року №12гн-1) «Про особливості діяльності військових прокуратур», відповідно до п.п. 7, 8 якого наказано слідчим військових прокуратур здійснювати досудове розслідування кримінальних правопорушень, передбачених статтями 402-421, 425-435 КК України, а також вчинених військовослужбовцями правоохоронних органів та іншими особами, зазначеними у ч.4 ст.216 КПК України, які проходять службу та/або працюють в державних органах чи установах, указаних у пункті 1 цього наказу. Обвинувачений ОСОБА_8 директор ДП «Красилівський агрегатний завод» такою особою не являвся, адже підприємство, директором якого він був, хоча і підпорядковувалось Державному концерну «Укроборонпром», однак його юрисдикція не поширювалась на всю територію України, а тому посада, яку він займав, відповідно до ст. 6 Закону України «Про державну службу», не віднесена до категорія «А» посад державної служби.
У разі коли посада, яку займав ОСОБА_8 була б віднесена до категорія «А» посад державної служби, або він чи ОСОБА_28 являлись особами, зазначеними у п.1 ч.5 ст.216 КПК України або у ч.4 ст.216 КПК України, то відповідно до ч.5 ст.216 КПК України досудове розслідування даного кримінального правопорушення повинні були б здійснювати детективи НАБУ, яке на момент вчинення цього кримінального правопорушення уже функціонувало та в повному обсязі здійснювало свої повноваження відповідно до Закону. В такому випадку прокурор будь якого рівня взагалі не мав би права доручати проведення досудового розслідування іншому органу досудового розслідування, оскільки відповідно до ч.5 ст.36 КПК України забороняється доручати здійснення досудового розслідування кримінального правопорушення віднесеного до підслідності НАБУ іншому органу досудового розслідування.
Оскільки всі надані стороною обвинувачення докази на підтвердження винуватості ОСОБА_8 у скоєнні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 368 КК України, отримані внаслідок підбурювання з боку працівників правоохоронного органу і, крім того, після початку кримінального провадження ці докази отримані шляхом реалізації органом досудового розслідування та прокурором свої повноважень, не передбачених кримінальним процесуальним кодексом України для забезпечення досудового розслідування кримінального правопорушення, то суд, з метою забезпечення права на справедливий судовий розгляд справи в розумінні п.1 ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, усі докази, надані стороною обвинувачення на підтвердження винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.369 КПК України, у відповідності до вимог ст.ст. 87, 89 КПК України, визнає недопустимими.
Сам ОСОБА_8 за цим обвинуваченням (ч.3 ст. 369 КК України) підлягає виправданню на підставі п.1 ч.1 ст.373 КПК України, оскільки не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому він обвинувачується.
Запобіжний захід у вигляді застави в розмірі 5000000 грн., застосований ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Львова від 5.02.2016 року слід скасувати, а саму заставу повернути заставодавцю ОСОБА_49 .
У відповідності до ст. 100 КПК України речові докази слід:
Процесуальні витрати відсутні.
Керуючись ст.ст. 368, 369, 370, 371, 373, 374, 532 КПК України,
УХВАЛИВ:
ОСОБА_8 визнати невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ст.198 , ч.3 ст. 369 КК України та виправдати його:
- за ст. 198 КК України - оскільки встановлена відсутність в його діянні складу кримінального правопорушення.
- за ч.3 ст. 369 КК України - оскільки не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому він обвинувачується.
Запобіжний захід у вигляді застави в розмірі 5000000 грн., застосований ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Львова від 5.02.2016 року скасувати.
Заставу в сумі 5000000 грн. повернути заставодавцю ОСОБА_50 .
Скасувати арешт, накладений ухвалою слідчого судді Шевченківського районного суду м. Львова від 5.02.2016 року на :
Речові докази :
На вирок може бути подана апеляція до Хмельницького апеляційного суду через Хмельницький міськрайонний суд протягом 30 днів з дня його проголошення.
Вирок набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо таку скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги вирок, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.
Копію вироку суду негайно після його проголошення вручити обвинуваченому та прокурору, а інші учасники судового провадження мають право отримати копію вироку в суді.
Суддя: