Кропивницький апеляційний суд
№ провадження 11-кп/4809/119/18 Головуючий у суді І-ї інстанції ОСОБА_1
Категорія 263 Доповідач в колегії апеляційного суду ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19.11.2018 року. Кропивницький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

головуючого судді ОСОБА_2 ,

суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Кропивницькому апеляційну скаргу процесуального прокурора Петрівського відділу Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області ОСОБА_6 у кримінальному провадженні №0000166 на вирок Петрівського районного суду Кіровоградської області від 02 липня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Жовті Води Дніпропетровської області, українця, громадянина України, з середньою освітою, не працюючого, одруженого, маючого на утриманні двох неповнолітніх дітей, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
визнано невинуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 263, ч.1 ст. 309 КК України та виправдати у зв`язку з недоведеністю винуватості. Вказаним вироком вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат
за участі сторін кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_6 ,
виправданого ОСОБА_7 ,
адвоката ОСОБА_8 ,
ВСТАНОВИВ:

Згідно обвинувального акту ОСОБА_7 обвинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 263 КК України, а саме незаконному зберіганні вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу, а також у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст. 309 КК України, а саме, незаконному придбанні, виготовлені, зберіганні наркотичних засобів без мети збуту, вчинених за наступних обставин:
08 квітня 2017 року у період часу з 10.00 год. до 10.50 год., на підставі ухвали слідчого судді Петрівського районного суду Кіровоградської області від 06 квітня 2017 року, в ході проведення обшуку домоволодіння, в якому мешкає ОСОБА_7 та яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , співробітниками поліції, в присутності понятих, в приміщенні гаражу, розташованого на території вказаного домоволодіння виявлено та вилучено предмети, які законом заборонені для зберігання без передбаченого дозволу, а саме: паперовий згорток з розсипчастою речовиною коричневого кольору у сухому стані, яка згідно висновку експерта № 28/362 від 14 квітня 2017 року, являється вибуховою речовиною на основі бездимного одноосновного та двох бездимних двооснових порохів. Загальна маса речовини склала 190 грам. Надана на дослідження речовина була придатна до вибухового перетворення в повному обсязі.
Дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковано як зберігання вибухових речовин без передбаченого законом дозволу, тобто кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 263 КК України.
Окрім того, у відповідності до постанови Кабінету Міністрів України №770 від 06 травня 2000 року «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» канабіс відноситься до особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено.
Згідно наказу Міністерства охорони здоров`я України № 188 від 01 серпня 2000 року «Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, які знаходяться у незаконному обігу», вага канабісу у невеликих розмірах, що перебувають у незаконному обігу, становить від 5,0 грам до 500 грам.
У невстановлений період, ОСОБА_9 неподалік села Новомануйлівка Петрівського району Кіровоградської області, для власних потреб, зірвав декілька дикоростучих рослин коноплі, які в подальшому висушив, подрібнив та зберігав без мети збуту за місцем свого проживання, а саме, за адресою: АДРЕСА_1 .
08 квітня 2017 року у період часу з 10.00 год. до 10.50 год на підставі ухвали слідчого судді Петрівського районного суду Кіровоградської області від 06 квітня 2017 року, в ході проведення обшуку домоволодіння в якому мешкає ОСОБА_7 та яке розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , співробітниками поліції, в присутності понятих, в приміщенні гаражу та сінника, розташованого на території вказаного домоволодіння виявлено та вилучено речовину темно зеленого кольору рослинного походження, яка зовні схожа на наркотичну.
Відповідно до висновку експерта судово-хімічних експертиз № 377 від 26 квітня 2017 року надані на експертизу рослинні речовини (речовина рослинного походження різного ступеня подрібнення та відділені листя, верхівки) являються канабісом, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу (в перерахунок на суху речовину), становить 396,876 грама.
Також в приміщенні гаражу виявлено та вилучено саморобний пристрій для куріння, який складається з нижньої частини ПЕТ пляшки коричневого кольору з надписом пиво «Чернігівське» об`ємом 2,5 літри, на внутрішній частині якої мається нашарування коричневого кольору та верхньої частини ПЕТ пляшки коричневого кольору з надписом пиво «Чернігівське» об`ємом 2,5 літри, на внутрішній частині якої мається нашарування коричневого кольору, верхньої частини ПЕТ пляшки світлого кольору із наперстком, на внутрішній частині якої мається нашарування коричневого кольору.
Відповідно до висновку експерта судово-хімічних експертиз № 393 від 03 травня 2017 року, речовина коричневого кольору з запахом диму, представлена у вигляді нашарувань на внутрішній поверхні верхніх частин ПЕТ пляшок та наперстку, містить особливо небезпечний наркотичний засіб екстракт канабісу, маса якого в перерахунку на висушену речовину становить відповідно 0,41 грама, 0,15 грама, 0,17 грама та 0,03 грама. Загальна маса екстракту канабісу становить 0,76 грама.
Дії ОСОБА_7 органом досудового розслідування кваліфіковано як незаконне придбання, виготовлення, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, тобто кримінальне правопорушення, передбачене частиною 1 статті 309 Кримінального кодексу України.

В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду першої інстанції скасувати.

Ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним у вчиненні злочинів та призначити покарання за ч.1 ст. 263 КК України у виді позбавлення волі на строк 4 роки, за ч.1 ст. 309 КК України у виді позбавлення волі на строк 1 рік. На підставі ч.1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки.
В обґрунтування апеляційної скарги зазначив, що вирок суду є незаконним та не обґрунтованим через невідповідність висновків суд, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального правопорушення, неповноту судового розгляду та порушення вимог кримінального процесуального закону.

Так прокурор зазначає, що на початку обшуку домоволодіння обвинуваченого останньому роз`яснено суть ухвали суду про проведення обшуку з якою він ознайомився. Понятим перед обшуком було вказано про необхідність перебувати поруч зі слідчим під час проведення вказаної слідчої дії. Обвинувачений не заперечував наявність виявлених у нього кущів коноплі, яка зберігалась у сіннику та наявність вибухової речовини в приміщенні гаражу, яка була виявлена в паперовому згортку. Від обвинуваченого не надходило жодної скарги про те, що деякі з виявлених предметів могли бути «підкинуті» працівниками поліції або іншими особами. Враховуючи вказане прокурор вважає, що суд безпідставно визнав протокол обшуку від 08.04.2017 недопустимим доказом та у своєму рішенні не вказав чому відкинув вказані докази та не прийняв їх до уваги

Також прокурор посилається на те, що йому є незрозумілим твердження суду про відсутність в діях ОСОБА_7 складу інкримінованих правопорушень, оскільки вони можуть мати місце лише при наявності умислу на їх вчинення, що в даному кримінальному провадженні не доведено. Вважає, що судом не прийнято до уваги визнання ОСОБА_7 факту знаходження у нього вибухової речовини та її походження. Також зі слів обвинуваченого він вживав наркотичні засоби вдома, на роботі, зберігав наркотичні засоби та пристрій для куріння у своєму домоволодінні.

Враховуючи зазначене вважає, що вказана невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула на правильність застосування судом першої інстанції закону України про кримінальну відповідальність.

Заслухавши доповідача, висновок прокурора, який підтримав подану апеляційну скаргу та просив її задовольнити, ОСОБА_7 та його захисника адвоката ОСОБА_8 , які заперечили проти задоволення апеляції прокурора та просили залишити вирок суду без змін, дослідивши матеріали кримінального провадження, зваживши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора задоволенню не підлягає, з таких підстав.

Допитаний в судовому засіданні суду першої інстанції обвинувачений ОСОБА_7 заперечив свою вину у вчиненні інкримінованих йому злочинів. При дачі показань пояснив, що на початку обшуку йому ухвалу суду про обшук не роз`яснювали, лише повідомили, що метою обшуку є радіатор від трактора. На наркотичні рослини в сіннику та пристрій для куріння він вказав сам добровільно. Наркотичні засоби не вживає, раніше пробував. Проживає з жінкою і дітьми, жінка наркотичні засоби теж не вживає. Щодо виявлених речей повідомив, що рештки наркотичних рослин, які знаходились в сіннику, потрапили туди разом із скошеним та висушеним сіном, й були недоїдені коровою, яку він заводив в сінник для годівлі. Щодо вибухової речовини повідомив, що пакет з нею в нього знаходився ще з його дитинства, коли він у віці 10-12 років назбирав порох із знайдених патронів часів Великої Вітчизняної війни, з тих пір пакет з порохом знаходився в гаражі серед купи речей побутового вжитку, про його існування встиг забути. Саморобний пристрій для куріння, який знаходився в гаражі, був залишений навесні 2017 року рибалками з Кривого Рогу, яких він впустив в гараж перечекати дощ. Зазначені особи в гаражі влаштували вживання горілки та куріння із виявленого пристрою, який він не чіпав, так як вважав що рибалки згодом ще навідаються та заберуть його. Також зазначив, що до пакета з речовиною канабіс, знайденого в гаражі, він відношення не має, вказав, що правоохоронці на початку обшукали гараж, потім кухню, потім вирішили знову піти в гараж і виявили цей пакет. Поняті до гаражу взагалі не заходили. На прохання правоохоронців надав їм два білих мішки з під цукру в які було покладено вилучені предмети. В той день він протокол обшуку не підписував, йому лише було надано на підписання просто листок паперу, також під диктовку написав пояснення.
В обґрунтування доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів, сторона обвинувачення посилалась на рапорти слідчого СВ Петрівського ВП Долинського ВП ГУНП в Кіровоградській області старшого лейтенанта поліції ОСОБА_10 від 24.07.2017, показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ОСОБА_13 , протокол обшуку від 08.04.2017, висновки експерта № 28/362 від 14.04.2017, № 393 від 03.05.2017 та № 377 від 25.04.2017.
Дослідженням всіх вищенаведених доказів сторони обвинувачення судом першої інстанції встановлено наступне.
Допитана в судовому засіданні свідок ОСОБА_13 дала показання про те, що вона є дружиною обвинуваченого. Її родина тримає корову, для годівлі якої необхідно заготовлювати сіно, косіння сіна відбувається по окрузі скрізь де є трава. Про те, що дикоросла конопля може потрапити до сіна не здогадувались. Навесні, коли корову поставили в сінник пастись, побачила що серед сіна є конопля і те, що корова її їла але уваги цьому не надала. Відносно знайденого пристрою для куріння нічого не знає. При обшуку її не було, оскільки була на роботі. Чи вживав її чоловік наркотичні засоби не бачила. З приводу того, що було в гаражі знайдено не знає нічого. Про проведений обшук розповів чоловік.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_11 дав показання про те, що за запрошенням працівників поліції був понятим при обшуку домоволодіння обвинуваченого. Перед початком обшуку обвинуваченому зачитали якийсь документ, далі правоохоронці зайшли до подвір`я обвинуваченого та здійснювали відео фіксацію, в сіннику знайшли серед сіна залишки невідомих йому рослин, ці залишки працівники поліції склавши в мішок який попросили у обвинуваченого забрали та поклали в автомобіль. В сінник він не заходив, однак стояв біля нього. Чи розписувався на біркі на мішку не пам`ятає. Також вказав, що при обшуку в гаражі виявили пакетик з порохом та пристрій для куріння. При обшуку він не був постійно з працівниками поліції, відлучався на куріння цигарок, як правоохоронці другий раз заходили в гараж він не бачив. Обвинувачений був присутній постійно. Те, що знаходили правоохоронці упаковували при ньому. Коли в гаражі знайшли невідому йому речовину він безпосередньо не був при цьому присутній, а знаходився на вулиці. В гараж він не заходив, правоохоронці звідти самі виносили вилучені речі. До автомобіля правоохоронці поклали два мішки. Чи прошивали працівники поліції мішки, клеїли на них бірки та опечатували їх не пам`ятає.
Допитаний в судовому засіданні свідок ОСОБА_14 дав показання про те, що за запрошенням працівників поліції був понятим при обшуку домоволодіння обвинуваченого. На початку обшуку правоохоронці зачитали господарю двору ухвалу про обшук та запитали чи є наркотичні речовини, зміст ухвали він не пам`ятає. Обвинувачений самостійно видав коноплю, повідомивши, що її їсть корова, це були звичайні стебла у сіннику на сіні, довжиною менше метра, за їх станом було видно що стебла пожовані коровою. На питання звідки конопля, обвинувачений пояснив, що корові дає разом із сіном. З приводу вживання особисто нічого не говорив. Під час проведення обшуку в сіннику знаходився на порозі сінника, поріг не пересікав. Після сінника обшук проводили в гаражі де теж поріг не пересікав, правоохоронці самі зайшли до гаражу здійснювати обшук, поняті знаходились в дверях гаража. З гаража вилучили пристрій для куріння і сірниковий коробок пороху. Пристрій для куріння і порох він побачив, коли їх винесли правоохоронці з гаража, звідки саме в гаражі правоохоронці вилучили зазначені речі не знає. Де стояв пристрій для куріння не бачив. З приводу пороху обвинувачений пояснював, що він в нього давно знаходиться. В гаражі правоохоронці більше нічого не знаходили. Мішки для вилучених речей надав обвинувачений. Чи поклали пристрій для куріння та порох в другий мішок чи в мішок з коноплею не пам`ятає. Мішок зав`язали, а не прошивали. Чи підписував бірку до вилучених речей не пам`ятає, протокол підписував. Вилучені речі в мішках поклали до багажника автомобіля. В кухню після обшуку гаража не заходив, чи заходили правоохоронці другий раз до гаражу не пам`ятає.
Згідно витягу з кримінального провадження № 0000166, відомості про дане кримінальне провадження внесені до ЄРДР 14.03.2017. Датою надходження заяви, повідомлення або виявлення з іншого джерела є 24.04.2017, підставою є матеріали правоохоронних органів про виявлення фактів вчинення кримінальних правопорушень. Правова кваліфікація: ч.1 ст. 263 та ч.1 ст. 309 КК України. У фабулі зазначено: під час досудового розслідування кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 0000110, 08.04.2017 проведено обшук домоволодіння, що розташоване в АДРЕСА_1 , під час якого в приміщені гаражу виявлено паперовий згорток, в якому, згідно висновку експерта №28/362, знаходилася суміш вибухової речовини на основі бездимного одноосновного та двох бездимних двоосновних порохів, загальною вагою 190 грамів, а також у відповідності до висновку експерта №377, виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс (маріхуану), вагою 396,876 грама.
Обшук за місцем проживання ОСОБА_7 був проведений на підставі ухвали слідчого судді Петрівського районного суду Кіровоградської області від 06.04.2017 по кримінальному провадженні № 0000110 з метою виявлення та вилучення викраденого радіатора від трактора марки «Т-74». Згідно протоколу обшуку від 08.04.2017, проведеного слідчим СВ Петрівського ВП Долинського ВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_10 на підставі вказаної вище ухвали слідчого судді, в домоволодінні ОСОБА_7 за його присутності та понятих ОСОБА_11 , ОСОБА_14 , в приміщенні гаража було виявлено та вилучено паперовий згорток з розсипчатою речовиною коричневого кольору у сухому стані ззовні схожою на порох, в приміщенні гаража та сінника речовину рослинного походження, яка зовні схожа на наркотичну. Вилучені предмети опечатані та передані до Петрівського ВП. На протоколі містяться підписи обвинуваченого, слідчого та понятих. Під час проведення обшуку проводилась відеозйомка відеокамерою «Panasonic».
До протоколу доданий оптичний диск із відеозаписом проведення обшуку 08.04.2017 року, під час перегляду якого судом першої інстанції було встановлено, що обшук слідчим проводився із залученням більшої, ніж зазначено у протоколі, кількості людей, та безпосередньо пошук речей та предметів проводили особи, які в протоколі обшуку не зазначені. На початку проведення обшуку ОСОБА_15 було продемонстровано ухвалу слідчого судді, при цьому він з нею ознайомився, на запитання про знаходження заборонених законом предметів, ОСОБА_9 сам вказав про наявність рослинних залишків коноплі у приміщенні сіннику, які були скошені та висушені разом із сіном та були не до кінця спожиті коровою, яку він виводить у сінник для годівлі. З огляду приміщення сінника розпочався обшук. ОСОБА_9 підтвердив, що сам інколи вживає наркотичні речовини. Виявлення в приміщенні сінника залишків рослин схожих на коноплю здійснювалося з участю незазначених в протоколі обшуку осіб, та без посереднього знаходження понятих у приміщенні сіннику. Вилучені залишки рослини були покладені у білий поліетиленовий мішок без його подальшого опечатування, при чому для складання залишків рослин у мішки був задіяний понятий ОСОБА_14 . Окрім того обвинувачений на прохання слідчого надав зазначений мішок для упаковки залишків рослини, для чого він залишав місце, де в той момент проводився обшук. Після сінника був проведений обшук приміщення гаражу, де ОСОБА_9 сам вказав на наявний в гаражі пристрій для куріння. Надалі обшук проводився за наявності лише денного освітлення у відносно темному та тісному приміщенні гаража, обшук одночасно проводило не менше двох осіб, в середині гаражу був безлад, багато сміття та відсутні ознаки належного прибирання приміщення, що перешкоджало вільному пересуванню по гаражу. Особа, що здійснювала відео фіксацію процесу обшуку під час знімання не записувала тих осіб, які безпосередньо здійснювали обшук. Обшук в приміщенні гаражу відбувався за відсутності понятих, які знаходились на подвір`ї біля входу до гаражу, а ОСОБА_7 знову ж таки на прохання слідчого відлучався від місця проведення обшуку для надання ще одного поліетиленового мішка під вилучені предмети. Надалі, вилучивши лише пристрій для куріння, обшук був перенесений до приміщення літньої кухні, в ОСОБА_7 було повторно запитано про наявність наркотичних речовин для вживання, на що ОСОБА_7 повідомив, що окрім залишків коноплі в сіннику на території домоволодіння наркотичні речовини відсутні. Після обшуку приміщення літньої кухні, в ході якого не було вилучено ніяких предметів та речовин, обшук був перенесений знову до приміщення гаража. Повторний обшук приміщення гаражу одночасно проводило не менше двох осіб, слідчим ОСОБА_10 був виявлений поліетиленовий пакунок з подрібленими залишками рослини, в той же час місце виявлення та сам процес виявлення зазначеного пакунку не був зафіксований камерою, так як камера фіксувала обшукові дії іншої особи, не зазначеної в протоколі обшуку. ОСОБА_7 заперечив належність йому знайденого пакунка. В приміщення гаража були запрошені поняті для огляду вмісту пакета, однак майже відразу слідчий ОСОБА_10 , не зазначена в проколі обшуку особа, що здійснювала відео фіксацію процесу обшуку та поняті покинули приміщення гаража вийшовши на подвір`я, для огляду вмісту пакета при денному світлі. В цей же час, практично навздогін учасникам обшуку, які покинули приміщення гаража, вийшла друга особа, яка не зазначена в проколі обшуку та приймала активну участь в обшуку, з розгорнутим паперовим згортком в руках, вміст якого складала розсипчаста суха речовина коричневого кольору, місце виявлення згортку на відео зафіксовано не було. ОСОБА_7 прокоментував, що в даному згортку знаходиться порох, який він висипав із знайдених ним гільз, гільзи здав як металобрухт. В ході подальшого обшуку нічого виявлено не було, слідчий ОСОБА_10 на камеру повідомляє що слідча дія припиняється для складання протоколу та бере в руки два білих поліетиленових мішка з покладеними до них вилученими предметами та речовинами які, як чітко видно з відеозапису, є непрошитими та не опечатаними, та направляється з ними у бік машини.
Виявлені судом обставини обшуку під час перегляду оптичного диску із відеозаписом проведення обшуку 08.04.2017 року взаємоузгоджуються з показами свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_11 та ОСОБА_14 .
Враховуючи зазначене суд визнав протокол обшуку недопустимим доказом, оскільки він не відповідає вимогам ст. 104 КПК України, зокрема в ньому не зазначені всі особи, які брали участь у проведенні цієї слідчої дії, не внесені заперечення ОСОБА_7 , висловлені ним під час проведення обшуку, та згідно зафіксованої на відеозаписі інформації щодо перебігу цієї слідчої дії неможливо виключити можливість присутніх під час проведення обшуку осіб підкинути вилучені речовини та предмети чи підміні їх після проведення слідчої дії.
Згідно висновку експерта № 28/362 від 14.04.2017 року надана на дослідження сипуча речовина являлася вибуховою речовиною метальної дії, а саме - сумішевою вибуховою речовиною на основі бездимного одноосновного та двох бездимних двоосновних порохів. Загальна маса речовини складала 190 грам. Надана на дослідження речовина була придатна до вибухового перетворення в повному обсязі.
Згідно висновку експерта № 377 від 26.04.2017 року надані на експертизу рослинні речовини (речовина рослинної походження різного ступеня подрібнення та відділені листя, верхівки) являються канабісом, який віднесено до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу в перерахунку на суху речовину становить: 396,876 г. Відділені вегетативні частини наданих на експертизу частин рослин (центральні стовбури гілок) канабіноїди не містять.
Згідно висновку експерта № 393 від 03.05.2017 року речовина коричневого кольору з запахом диму представлена у вигляді нашарувань на внутрішній поверхні верхніх частин пляшок ПЕТ та наперстку, містить особливо небезпечний наркотичний засіб - екстракт канабісу. В змивах, отриманих з внутрішньої поверхні нижньої частини пляшки тетрагідроканнабінол, канабінол та канабідіол не виявлено. Маса екстракту канабісу в перерахунку на висушену речовину становить відповідно 0,41 грама (об.1); 0,15 грама (об.2); 0,17 грама (об.3); та 0,03 грама (об.4). Загальна маса екстракту канабісу становить 0,76 грама.
Однак дані, що містяться у висновках експертів, не підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для даного кримінального провадження. Ці дані вказують на те, що вилучені речовини та предмети під час обшуку 08.04.2017 року в домоволодінні за адресою: АДРЕСА_1 , відноситься до вибухових речовин та наркотичних засобів, проте не доводять самі факти незаконного придбання та зберігання вибухових речовин, а також незаконного придбання, виготовлення, зберігання наркотичних засобів без мети збуту обвинуваченим.
Як слідує з роз`яснень, які викладені у постанові Пленуму Верховного Суду України №2 від 26.04.2002 року «Про судову практику в справах про викрадення та інше незаконне поводження зі зброєю, бойовими припасами, вибуховими речовинами, вибуховими пристроями чи радіоактивними матеріалами», під незаконним зберіганням вогнепальної зброї (крім гладко ствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин чи вибухових пристроїв розуміються умисні дії, які полягають у володінні (незалежно від тривалості в часі) без відповідного дозволу або із простроченням його дії будь-яким із зазначених предметів, що знаходиться не при собі, а в обраному нею місці. Незаконним придбанням вогнепальної зброї (крім гладко ствольної мисливської), бойових припасів, вибухових речовин або вибухових пристроїв слід вважати умисні дії, пов`язані із їх набуттям (за винятком викрадення, привласнення, вимагання або заволодіння шляхом шахрайства чи зловживання службовим становищем) всупереч передбаченому законом порядку в результаті купівлі, обміну, привласнення знайденого, одержання як подарунок, на відшкодування боргу тощо.
Таким чином, придбання та зберігання в даному випадку вибухових речовин в аспекті ст.263 ч.1 КК України може мати місце лише при наявності умислу на вчинення цих дій, а в даному кримінальному провадженні це не доведено.
Також із роз`яснень, які викладені у постанові Пленуму Верховного Суду України №4 від 26.04.2002 року «Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів» вбачається, що незаконне виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин - це всі дії (включаючи рафінування, підвищення в препараті концентрації наркотичних засобів і психотропних речовин чи їх переробку), здійснені всупереч встановленого законом порядку, у результаті яких на основі наркотичних засобів, психотропних речовин, прекурсорів наркотичних засобів і психотропних речовин одержуються готові до використання та (або) вживання форми наркотичних засобів, психотропних речовин або лікарські засоби, що їх містять, чи інші наркотичні засоби, психотропні речовини. Під незаконним виготовленням прекурсорів слід розуміти процес їх одержання з відповідної вихідної сировини будь-яким способом, у будь-якому вигляді (порошку, рідини, суміші тощо), приготування шляхом змішування різних хімічних препаратів або хімічного синтезу (реакції). Незаконне виготовлення наркотичних засобів, психотропних речовин утворює закінчений склад злочину з моменту, коли почали вчинятися дії, спрямовані на одержання таких засобів чи речовин, готових до вживання, або на рафінування чи підвищення у препаратах їх концентрації. Незаконним придбанням наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів необхідно вважати їх купівлю, обмін на інші товари або речі, прийняття як плати за виконану роботу чи надані послуги, позики, подарунка або сплати боргу, привласнення знайденого. Під незаконним придбанням розуміється також збирання залишків наркотиковмісних рослин на пожнивних земельних площах після зняття з них охорони, на земельних ділянках громадян, а також збирання таких дикорослих рослин чи їх частин на пустирях. Не визнається незаконним придбання наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів, якщо воно здійснено у відповідності до вимог статті 27 Закону "Про наркотичні засоби " ( 60/95-ВР ), а також згідно зі статтею 5 Закону "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів" ( 62/95-ВР ) (під час оперативної закупівлі). У таких випадках у діях осіб, які придбали ці засоби й речовини, складу злочину немає. Під незаконним зберіганням потрібно розуміти будь-які умисні дії, пов`язані з фактичним незаконним перебуванням наркотичних засобів, психотропних речовин їх аналогів чи прекурсорів у володінні винної особи (вона може тримати їх при собі, у будь-якому приміщенні, сховищі або в іншому місці). Відповідальність за незаконне зберігання наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів настає незалежно від його тривалості. Злочини, передбачені статтями 307, 309 або 311 КК ( 2341-14 ), визнаються закінченими з моменту вчинення однієї із зазначених у диспозиціях цих статей альтернативних дій. У випадках, коли винна особа вчинила одну або декілька зазначених дій, але не встигла вчинити іншу дію із тих, які охоплювались її умислом, скоєне слід розглядати як закінчений злочин за виконаними діями, а незавершена дія окремої кваліфікації як готування до злочину або як замах на злочин не потребує.
А отже, незаконне придбання, виготовлення, зберігання наркотичних засобів без мети збуту, тобто кримінальне правопорушення, передбачене частиною 1 статті 309 Кримінального кодексу України, може мати місце лише при наявності умислу на вчинення цих дій, що в даному кримінальному провадженні також не доведено.
Інших доказів на підтвердження винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому злочинів, стороною обвинувачення не надано, клопотань про допит інших свідків та дослідження інших доказів сторона обвинувачення не заявила.
Згідно змісту диспозиції ч.1 ст. 263 КК України суб`єктивна сторона незаконної дії з боєприпасами характеризується тільки прямим умислом, коли особа усвідомлює суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно небезпечні наслідки і бажає їх настання.
Згідно змісту диспозиції ч.1 ст. 309 КК України суб`єктивна сторона незаконної дії з наркотичними засобами, психотропними речовинами або їх аналогами характеризується теж тільки прямим умислом, коли особа усвідомлює суспільно-небезпечний характер свого діяння, передбачає його суспільно небезпечні наслідки і бажає їх настання.
Відповідно до вимог ст.2 КПК України завданням кримінального провадження є, зокрема охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, а також забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожен невинуватий не був обвинувачений або засуджений.
Згідно ч.1,2 та 6 ст.22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей і документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність і неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.
Відповідно до ст. 25 КПК України прокурор, слідчий зобов`язані в межах своєї компетенції вжити всіх передбачених законом заходів для встановлення події кримінального правопорушення та особи, яка його чинила. Крім того, саме на них ч.2 ст.9 КПК України покладає обов`язок всебічно, повно і неупереджено дослідити обставини кримінального правопорушення, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують підозрюваного, обвинуваченого, надати їм належну правову оцінку та забезпечити прийняття законних і неупереджених процесуальних рішень.
За ч.1 ст.92 КПК України обов`язок доказування обставин, передбачених ст.91 КПК України, в тому числі винуватість обвинуваченого у вчиненні злочину, форма вини, мотив і мета вчинення злочину, покладається на слідчого, прокурора і лише у встановлених цим Кодексом випадках на потерпілого.
Згідно ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню.
Як вбачається із прецедентної практики Європейського суду з прав людини, при оцінці доказів він керується критерієм доведення «поза розумним сумнівом». Таке доведення має випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою (п.40 рішення у справі № 34006/06 від 25 лютого 2016 року «Зякун проти України», п.54 рішення у справі № 75520/01 від 06 грудня 2007 року «Козинець проти України», п.33 рішення у справі № 17969/09 від 10 грудня 2015 року «Тихонов проти України»).
Суд також вважає за необхідне зазначити, що безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх (як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами), здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у частині 1 статті 94 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.
Відповідно до ч. 4 ст. 95 КПК України, суд може обґрунтовувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу. Суд не вправі обґрунтовувати судові рішення показаннями, наданими слідчому, прокурору, або посилатися на них.
В справі «Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain» від 06.12.1998р. (п.146) Європейський Суд з прав людини встановив, що принцип презумпції невинуватості вимагає, серед іншого, щоб, виконуючи свої обов`язки, судді не розпочинали розгляд справи з упередженої думки, що підсудний вчинив злочин, який йому ставиться в вину; обов`язок доказування лежить на обвинуваченні, і будь-який сумнів має тлумачитися на користь підсудного. (Barberа, Messegu and Jabardo v. Spain, judgment of 6 December 1988, Series A no. 146, p. 33, § 77).
Статтею 86 КПК України зазначено, що доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
Відповідно до ст. 62 Конституції України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. Обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Згідно ч. 2 ст. 17 КПК України ніхто не зобов`язаний доводити свою невинуватість у вчиненні кримінального правопорушення і має бути виправданим, якщо сторона обвинувачення не доведе винуватість особи поза розумним сумнівом. У відповідності до ч. 4 цієї статті усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на користь цієї особи.
Статтею 368 КПК України встановлено, що суд ухвалюючи вирок, повинен вирішити низку питань, до яких зокрема, віднесені питання, чи містять діяння, у якому обвинувачується особа, склад кримінального правопорушення, чи винен обвинувачений у вчиненні цього кримінального правопорушення.
Відповідно до ч.3 ст.374 КПК України у мотивувальній частині вироку зазначаються: у разі визнання особи виправданою - формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
Підставою кримінальної відповідальності є склад кримінального правопорушення, тобто наявність всіх елементів, що становлять факт кримінального правопорушення (об`єкт, суб`єкт, об`єктивна й суб`єктивна сторона). Недоведеність вчинення кримінального правопорушення, в якому обвинувачується особа, означає, що сторона обвинувачення не зуміла переконливо для суду всебічно, повно й неупереджено доказати факт (подію) вчиненого кримінального правопорушення, або відсутність факту (події) кримінального правопорушення. Встановлення в суді відсутності факту (події) кримінального правопорушення зобов`язує суд ухвалити виправдовувальний вирок. Обвинувальний вирок може бути ухвалений за умови, що висновки суду про винуватість обвинуваченого повністю підтверджені матеріалами кримінального провадження, які перевірені в судовому засіданні.
Відповідно до ст. 373 КПК України виправдовувальний вирок постановляється за наявності однієї з таких підстав: не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.
На підставі досліджених в судовому засіданні доказів, оцінивши кожний доказ окремо з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, встановивши, що докази, якими сторона обвинувачення обґрунтувала пред`явлені обвинувачення отримані без дотримання вимог кримінально-процесуального закону та не доводять винуватості обвинуваченого у вчинених злочинах, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що в ході судового розгляду стороною обвинувачення не було доведено поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 263 та ч.1 ст. 309 КК України.

Крім того, під час апеляційного перегляду справи за клопотанням прокурора апеляційним судом було досліджено надані стороною обвинувачення матеріали кримінального провадження щодо ОСОБА_7 , під час яких було встановлено наступне.
Відповідно до ухвали Петрівського районного суду Кіровоградської області від 06.04.2017 у кримінальному провадженні за № 0000110 внесеного в ЄРДР 20.03.2017 за фактом крадіжки радіатора від трактора марки «Т-74» належного ОСОБА_16 , було надано дозвіл на проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 , як особи причетної до вчинення вказаної крадіжки.
За наслідками проведеного обшуку відповідно протоколу від 08.04.2017, за місцем проживання ОСОБА_7 в приміщенні гаража було виявлено паперовий згорток з розсипчатою речовиною коричневого кольору у сухому стані ззовні схожою на порох, в приміщенні гаража та сінника речовину рослинного походження, яка зовні схожа на наркотичну, які були вилучені, опечатані та передані до Петрівського відділення поліції ( т.1 а.с.27-30). Де був вилучений саморобний пристрій для куріння (пляшки ПЕТ, наперсток) та чи вилучався він за місцем проживання ОСОБА_7 в протоколі обшуку не зазначено.
В межах кримінального провадження за № 0000110 внесеного в ЄРДР 20.03.2017 за фактом крадіжки радіатора від трактора марки «Т-74» належного ОСОБА_16 , досудовим слідством було призначено ряд експертиз.
Так слідчим ОСОБА_10 відповідно постанови датованої чомусь 15.02.2017 призначено комплексну вибухову та судово-хімічну експертизу, а відповідно двох постанов від 10.04.2017 слідчим призначені судові експертизи матеріалів, речовин і виробів (т.1 а.с.7, 36, 46), за наслідками яких в межах кримінального провадження за № 0000110 експертами були надані відповідні висновки.
В обґрунтування доведеності вини ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих злочинів, передбачених ч.1 ст.263, ч.1 ст. 309 КК України, сторона обвинувачення також посилалась і на висновки експерта № 28/362 від 14.04.2017, № 377 від 25.04.2017 та № 393 від 03.05.2017, які були отримані в межах кримінального провадження за № 0000110.
За наслідками проведених експертиз досудовим розслідуванням були внесені відомості в ЄРДР за № 0000166 від 24.04.2017 з правовою кваліфікацією дій ОСОБА_7 за ст. 286 ч.1 КК України та від 27.04.2017 з правовою кваліфікацією за ст. 309 ч.1 КК України ( т.1 а.с.1).

Положеннями ст. 217 КПК України врегульовано підстави об`єднання і виділення матеріалів досудового розслідування відповідно до яких рішення про об`єднання чи виділення матеріалів досудового розслідування приймається прокурором.
Відповідно постанови від 01.06.2017 начальником Петрівського відділу Олександрійської місцевої прокуратури Кіровоградської області були об`єднані матеріали досудового розслідування в одне кримінальне провадження, а саме № 0000166 від 24.04.2017 з правовою кваліфікацією ст. 286 ч.1 КК України та № 0000171 від 27.04.2017 з правовою кваліфікацією ст. 309 ч.1 КК України з присвоєнням остаточного № 0000166 ( т.1 а.с.20).

Однак в матеріалах кримінального провадження взагалі відсутні відомості про те, що органом досудового розслідування вносились відомості в ЄРДР саме за № 0000171 від 27.04.2017 стосовно ОСОБА_7 з правовою кваліфікацією його дій за ст. 309 ч.1 КК України.

Крім того, в матеріалах об`єднаного кримінального провадження за № 0000166 відсутні будь-які відомості щодо доказів на підтвердження вини ОСОБА_7 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст. 263 та ч.1 ст. 309 КК України, оскільки вказані докази були отримані досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні за № 0000110 внесеного в ЄРДР 20.03.2017 за фактом крадіжки радіатора від трактора марки «Т-74» належного ОСОБА_16 , та які з вказаного кримінального провадження не виділялись та до кримінального провадження за № 0000166 не залучались у встановленому вимогами КПК України порядку.

Враховуючи зазначене колегія суддів дійшла переконливого висновку про те, що на підставі досліджених в судовому засіданні суду першої інстанції доказів, оцінивши кожний доказ окремо з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку, встановивши, що докази, якими сторона обвинувачення обґрунтувала пред`явлені обвинувачення отримані без дотримання вимог кримінально-процесуального закону та не доводять винуватості обвинуваченого у вчинених злочинах, суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що в ході судового розгляду стороною обвинувачення не було доведено поза розумним сумнівом винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст. 263 та ч.1 ст. 309 КК України.

Посилання прокурора про необхідність скасування вироку суду першої інстанції з постановленням обвинувального вироку щодо ОСОБА_7 за обставин, викладених в апеляційній скарзі з необґрунтованими, не підлягають задоволенню та які спростовуються наступним.
Так прокурор зазначає, що на початку обшуку домоволодіння обвинуваченого останньому роз`яснено суть ухвали суду про проведення обшуку з якою він ознайомився. Понятим перед обшуком було вказано про необхідність перебувати поруч зі слідчим під час проведення вказаної слідчої дії. Обвинувачений не заперечував наявність виявлених у нього кущів коноплі, яка зберігалась у сіннику та наявність вибухової речовини в приміщенні гаражу, яка була виявлена в паперовому згортку. Від обвинуваченого не надходило жодної скарги про те, що деякі з виявлених предметів могли бути «підкинуті» працівниками поліції або іншими особами. Враховуючи вказане прокурор вважає, що суд безпідставно визнав протокол обшуку від 08.04.2017 недопустимим доказом та у своєму рішенні не вказав чому відкинув вказані докази та не прийняв їх до уваги.

Зазначене не відповідає дійсності та спростовується мотивувальною частиною вироку суду першої інстанції, відповідно якої виявлені судом обставини обшуку під час перегляду оптичного диску із відеозаписом проведення обшуку 08.04.2017 взаємоузгоджуються з показами свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_11 та ОСОБА_14 .Враховуючи зазначене суд правильно визнав протокол обшуку недопустимим доказом, оскільки він не відповідає вимогам ст. 104 КПК України. Зокрема в ньому не зазначені всі особи, які брали участь у проведенні цієї слідчої дії, не внесені заперечення ОСОБА_7 , висловлені ним під час проведення обшуку, не зазначені всі вилучені під час обшуку предмети та в що вони упаковувались.
Також суд першої інстанції дослідивши надані стороною обвинувачення докази в підтвердження вини ОСОБА_7 рапорти слідчого СВ Петрівського ВП Долинського ВП ГУНП в Кіровоградській області ОСОБА_10 від 24.07.2017, показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 ОСОБА_13 , висновки експерта № 28/362 від 14.04.2017, № 393 від 03.05.2017 та № 377 від 25.04.2017, дав їм належну оцінку, зазначив чому відкинув вказані докази та не прийняв їх до уваги, врахував також, що інших доказів на підтвердження винуватості обвинуваченого у вчиненні інкримінованих йому злочинів, стороною обвинувачення не надано, клопотань про допит інших свідків та дослідження інших доказів сторона обвинувачення не заявила, про що мотивовано і обґрунтовано зазначив у мотивувальній частині вироку.
Враховуючи зазначене, а також наслідки дослідження матеріалів кримінального провадження під час апеляційного перегляду справи, також спростовуються посилання прокурорана те, що судом не прийнято до уваги визнання ОСОБА_7 факту знаходження у нього вибухової речовини та її походження, що зі слів обвинуваченого він вживав наркотичні засоби вдома, на роботі, зберігав наркотичні засоби та пристрій для куріння у своєму домоволодінні, які самі по собі, без зібраних у справі відповідно до вимог кримінального процесуального закону належних і допустимих доказів, не є достатніми підставами для постановлення обвинувального вироку.

Будь-яких не перевірених судом першої інстанції обставин в апеляції не наведено, а тому колегія суддів вважає необхідним апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а вирок суду першої інстанції без змін.

Керуючись статтями 376, 404-405, 407, 419 КПК України, апеляційний суд

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_6 залишити без задоволення, а вирок Петрівського районного суду Кіровоградської області від 02 липня 2018 року стосовно ОСОБА_7 ,- без змін.

Ухвала набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення.

Судді - підписи
Згідно з оригіналом

Суддя Кропивницького
апеляційного суду ОСОБА_2