Провадження № 11-кп/4820/300/19
Справа № 676/8741/18 Головуючий в 1-й інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч.2 ст. 296 КК України Доповідач ОСОБА_2
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

08 травня 2019 року Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Хмельницького апеляційного суду в складі :
судді доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
з участю секретаря ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілого ОСОБА_7 ,
захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальне провадження внесене до ЄРДР за № 0001795 від 06 листопада 2018 року, за апеляційною скаргою захисника обвинуваченого ОСОБА_9 адвоката ОСОБА_10 на вирок Кам`янець Подільського міськрайонного суду від 04 лютого 2019 року, -

в с т а н о в и л а:
Вироком Кам`янець Подільського міськрайонного суду від 04 лютого 2019 року,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , українця, громадянина України, з середньою спеціальною освітою, приватного підприємця, одруженого, на утриманні двоє малолітніх дітей, раніше не судимого,
визнано винуватим у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст.296 КК України, призначено йому покарання у виді обмеження волі на строк один рік. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановлено йому іспитовий строк один рік та з покладенням на нього відповідно до вимог ст.76 КК України обов`язків періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
Доля речових доказів вирішена у відповідності до вимог ст.100 КПК України.
Як вбачається з вироку, 05 листопада 2018 року ОСОБА_11 близько 03 год. 30 хв., спільно із особою, відносно якої матеріали виділено в окреме провадження, знаходячись в приміщенні магазину «Абсолют», що розташований по проспекту Грушевського, 56 в м. Кам`янець-Подільському Хмельницької області, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю та ігноруванні існуючих в суспільстві елементарних правил поведінки, добропристойності та моралі, під час словесного конфлікту із потерпілим ОСОБА_7 безпричинно умисно почергово нанесли чотири удари в обличчя останньому, а саме особа, відносно якої матеріали виділено в окреме провадження, наніс один удар кулаком правої руки в ліву частину щелепи потерпілого ОСОБА_7 , після чого ОСОБА_9 , продовжуючи протиправні дії, спрямовані на завдання тілесних ушкоджень останньому, наніс один удар кулаком правої руки в праву частину обличчя потерпілого. Не зупиняючись на досягнутому, цілковито ігноруючи заклики сторонніх осіб про припинення конфлікту, продовжуючи вчиняти хуліганські дії щодо потерпілого ОСОБА_7 , з метою спричинення тілесних ушкоджень останньому, ОСОБА_9 повторно наніс один удар кулаком правої руки в область правої частини обличчя потерпілого, після чого особа, відносно якої матеріали виділено в окреме провадження, повторно наніс один удар кулаком правої руки в лобну ділянку голови зліва потерпілого, в результаті чого заподіяли ОСОБА_7 легкі тілесні ушкодження у вигляді двох синяків в області спинки носа з розповсюдженням на верхні і нижні повіка обох очей, в лобній області зліва з розповсюдженням на ліву скроню, садини на фоні синяка лобної ділянки зліва, травматичних сколів 1,3-го зубів на верхній щелепі справа та 1,2-го зубів на верхній щелепі зліва.
В поданій апеляційній скарзі захисник адвокат ОСОБА_8 просить вирок суду скасувати як незаконний та необґрунтований і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, ухвалення вироку з істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону. Зауважує, що ОСОБА_9 визнає факт спричинення тілесних ушкоджень потерпілому ОСОБА_7 , однак його дії не були спрямовані на вчинення злочину передбаченого ч.2 ст. 296 КК України і в матеріалах кримінального провадження відсутні докази які б вказували на це. Пояснює, що бійка розпочалася після протиправної поведінки потерпілого, а не з хуліганських мотивів, а саме згадування батька обвинуваченого який напередодні помер, що не заперечує ОСОБА_7 .. Крім того зазначає, що метою дій обвинуваченого було заподіяння потерпілому тілесних ушкоджень, а не грубе порушення громадського порядку. Зазначає, що в діях ОСОБА_9 не було встановлено жодної ознаки об`єктивної та суб`єктивної сторони складу злочину, передбаченого ч.2 ст. 296 КК України. Не підтверджується матеріалами провадження і наявність кваліфікуючої ознаки «вчинення злочину групою осіб». Посилається на неправильність правової кваліфікації дій ОСОБА_9 , недоведеність вчинення ним інкримінованого йому злочину, порушення процесуального порядку збирання наведених у вироку доказів, безпідставного посилання судом у вироку на обставини події співучасника злочину, щодо якої немає відомостей і в обвинувальному акті. Вказує, що лазерний диск з відеозаписами з камер відеоспостереження є недопустимим доказом, оскільки сторона обвинувачення не надала жодного належного та допустимого доказу на підтвердження джерела його отримання. Вказує на невідповідність порядку проведення впізнання вимогам ст.. 228 КПК України.
Заслухавши суддю доповідача, пояснення захисника - адвоката ОСОБА_8 та обвинуваченого ОСОБА_9 на підтримання доводів апеляційної скарги захисника, пояснення потерпілого ОСОБА_7 , який просив залишити апеляційну скаргу без задоволення, а вирок без змін, думку прокурора про законність та обґрунтованість вироку суду, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що вона задоволенню не підлягає за таких підстав.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє законність та обґрунтованість судового рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до вимог ст.370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст.94 цього ж Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих злочинних дій відповідає фактичним обставинам справи та підтверджується наявними доказами по справі, яким суд дав вірну кримінально правову оцінку.

Як вбачається з вироку суду свою причетність до вчинення злочину обвинувачений ОСОБА_9 визнав повністю, та підтвердив, що 05 листопада 2018 року в період часу з 03 год. до 04 год. між ним та його друзями ОСОБА_12 , ОСОБА_13 в приміщення магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 », по АДРЕСА_2 , виник конфлікт з потерпілим ОСОБА_7 та його товаришем, під час якого ОСОБА_14 , наніс один удар кулаком в обличчя ОСОБА_7 .. Після чого, він також наніс потерпілому один удар кулаком в обличчя останньому. Згодом, незважаючи на намагання сторонньої особи - покупця магазину припинити конфлікт, він наніс удар кулаком в обличчя потерпілому, а ОСОБА_15 - в область голови.
Крім того, вина ОСОБА_9 підтверджується показаннями потерпілого ОСОБА_7 , яких пояснив, що 05 листопада 2018 року близько 03 год. 30 хв. він зайшов в магазин «Абсолют», що по проспекту Грушевського, 56, в м. Кам`янець-Подільському Хмельницької області, та стоячи у черзі, до нього підійшов незнайомий йому до цього ОСОБА_15 і безпричинно наніс йому кулаком один удар в око, від якого він присів. Після цього, підійшов незнайомий йому до цього ОСОБА_9 та наніс йому кулаком ще один удар в обличчя. Не зважаючи на заклики сторонніх осіб зупинити даний конфлікт та намагання розборонити їх, ОСОБА_9 наніс йому ще один удар кулаком в обличчя, а ОСОБА_15 наніс ще один удар кулаком в голову. Після цього, до нього підбігли його друзі, вивили з магазину та викликали швидку і поліцію.
Об`єктивно вина обвинуваченого ОСОБА_9 підтверджується даними протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення від 05 листопада 2018 року (а.с.33), відповідно до якого потерпілий ОСОБА_7 повідомив про те, що 05 листопада 2018 року близько 03 год. 30 хв. в приміщенні магазину «Абсолют», що по проспекту Грушевського, 56 в м. Кам`янець-Подільському Хмельницької області, невстановлена особа на грунті раптово виниклих відносин із ОСОБА_7 спричинила останньому тілесні ушкодження у вигляді параорбітальної гематоми, забійної рани лобної ділянки голови.
З висновків експерта №555 від 09.11.-21.11.2018 (а.с.52-53) вбачається, що потерпілому ОСОБА_7 обвинуваченим ОСОБА_9 та особою, відносно якої матеріали кримінального провадження виділено в окреме провадження, під час вчинення хуліганських дій заподіяно легкі тілесні ушкодження у вигляді двох синяків в області спинки носа з розповсюдженням на верхні і нижні повіка обох очей, в лобній області зліва з розповсюдженням на ліву скроню, садини на фоні синяка лобної ділянки зліва, травматичних сколів 1,3-го зубів на верхній щелепі справа та 1,2-го зубів на верхній щелепі зліва Також, указаним висновком експерта підтверджено ті обставини, що зазначені тілесні ушкодження могли утворитися внаслідок ударів тупими твердими предметами, можливо за умов і в термін, вказаних в обставинах справи, тобто 05.11.2018 року і по степені тяжкості відносяться до легких тілесних ушкоджень.
Відповідно до даних протоколу огляду доказів від 09 листопада 2018 року (а.с.54-55) лазерного диску (а.с. 57) з відеозаписами з камер відеоспостереження, що розташована в приміщенні продуктового магазину «Абсолют», що по проспекту Грушевського, 56, в м. Кам`янець-Подільському Хмельницької області, встановлено факт нанесення обвинуваченим та особою, відносно якої матеріали кримінального провадження виділено в окреме провадження, потерпілому ударів кулаками рук.
Доводи сторони захисту про те, що лазерний диск з відеозаписами з камер відеоспостереження є недопустимим доказом, оскільки сторона обвинувачення не надала жодного належного та допустимого доказу на підтвердження джерела його отримання, не ґрунтуються на передбачених вимогах закону з огляду на таке.
За змістом ст. 99 КПК України, документом є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об`єкт, який містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження.
До документів, за умови наявності в них відомостей, передбачених частиною першою цієї статті, можуть належати, зокрема, матеріали фотозйомки, звукозапису, відеозапису та інші носії інформації (у тому числі електронні).
Згідно вироку суду, вказаний лазерний диск (а.с. 57) з відеозаписами з камер відеоспостереження, визнаний судом належним та допустимим доказом, з огляду на положення ст. 85, 86 КПК України. Жодних сумнівів щодо достовірного відображення подій, зафіксованих на відео, в учасників судового провадження не виникло та достовірність якого не заперечив у судовому засіданні обвинувачений ОСОБА_9 ..
Виходячи з вищенаведеного, доводи апелянта про недопустимість доказів: протоколу огляду доказів та постанова про визнання предметів речовими доказами та передачу їх на зберігання, не заслуговують на увагу.
Згідно протоколів пред`явлення особи для впізнання від 12 листопада 2018 року з долученими до них ілюстративними таблицями (а.с.62-69), потерпілий ОСОБА_7 та свідок ОСОБА_16 серед пред`явлених їм осіб впізнали ОСОБА_9 як одну з осіб, що спричинила тілесні ушкодження ОСОБА_7 ..
Посилання захисника на невідповідність порядку проведення впізнання вимогам ст.. 228 КПК України не заслуговують на увагу.
Як встановлено під час перевірки матеріалів кримінального провадження, слідча дія - пред`явлення особи для впізнання проведена у відповідності до вимог ст. 228 КПК України. Попередньо потерпілого та свідка ОСОБА_16 було попереджено про кримінальну відповідальність за відмову від дачі показань та за дачу завідомо неправдивих показань. Свідок ОСОБА_16 та потерпілий ОСОБА_7 впізнали ОСОБА_9 , одного із невідомих осіб, що спричинили тілесні ушкодження потерпілому за загальними ознаками обличчя, за віком, за кольором волосся, за зростом, тілобудовою тощо, а також потерпілий ОСОБА_7 вказав на наявні залисини на голові обвинуваченого ОСОБА_9 ..
Більш того, обвинувачений не заперечував, що вчинив побиття потерпілого ОСОБА_7 , ці обставини він підтвердив і в суді апеляційної інстанції.
Суд оцінивши наявні докази у кримінальному провадженні в їх сукупності обґрунтовано дійшов висновку про доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні злочину передбаченого ч.2 ст. 296 КК України (хуліганство), тобто у грубому порушені громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю, вчинене групою осіб.
Доводи захисника щодо неправильної правової кваліфікації дій ОСОБА_9 та недоведеність вчинення ним інкримінованого йому злочину є безпідставними. Згідно роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України від 22 грудня 2006 року №10 «Про судову практику у справах про хуліганство», слід відрізняти хуліганство від інших злочинів залежно від спрямованості умислу, мотивів, цілей винного та обставин учинення ним кримінально карних дій. Дії, що супроводжувалися погрозами вбивством, завданням побоїв, заподіянням тілесних ушкоджень, вчинені винним щодо членів сім`ї, родичів, знайомих і викликані особистими неприязними стосунками, неправильними діями потерпілих тощо, слід кваліфікувати за статтями Кримінального кодексу України, що передбачають відповідальність за злочини проти особи. Як хуліганство зазначені дії кваліфікують у тих випадках, коли вони були поєднані з очевидним для винного грубим порушенням громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства та супроводжувались особливою зухвалістю чи винятковим цинізмом.
При відмежуванні хуліганства від, зокрема, посягань проти життя і здоров`я людини судам необхідно враховувати, що суспільно небезпечне діяння не може бути кваліфіковано як хуліганство за наявності у сукупності таких обставин справи: 1) засуджені і потерпілі між собою були знайомі; 2) до злочинного посягання перебували в особистих неприязних стосунках; 3) поштовхом до заподіяння тілесних ушкоджень стала поведінка самих потерпілих; 4) зі змісту протиправних дій кожного із засуджених простежується бажання завдати шкоди власне здоров`ю потерпілих через особисту неприязнь до них.
В даному випадку основним критерієм при кваліфікації дій обвинуваченого на думку колегії суддів є мотив дій, а саме грубе порушення громадського порядку з мотивів явної неповаги до суспільства, що супроводжувалось особливою зухвалістю та ігноруванні існуючих в суспільстві елементарних правил поведінки, добропристойності та моралі.
Доводи захисника, що бійка розпочалася після протиправної поведінки потерпілого, а саме згадування батька обвинуваченого, колегією суддів не беруться до уваги. Як встановлено матеріалами кримінального провадження, потерпілий та ОСОБА_9 раніше не були знайомі. Бійку з нікчемного приводу розпочала особа, відносно якої матеріали виділено в окреме провадження, нанісши один удар кулаком правої руки в ліву частину щелепи потерпілого ОСОБА_7 , після чого ОСОБА_9 , приєднався до побиття та продовжуючи протиправні дії, наніс один удар кулаком правої руки в праву частину обличчя потерпілого.
Крім того, ігноруючи заклики сторонніх осіб про припинення побиття, а саме покупця магазину в якому вони перебували, ОСОБА_9 повторно наніс один удар кулаком правої руки в область правої частини обличчя потерпілого, після чого особа, відносно якої матеріали виділено в окреме провадження, повторно наніс один удар кулаком правої руки в лобну ділянку голови зліва потерпілого.
Що підтверджує хуліганський мотив вчиненого злочину і відсутність у обвинуваченого ОСОБА_9 умислу на заподіяння потерпілому ОСОБА_7 лише тілесні ушкодження, а тому колегія суддів вважає, що обвинувачений діяв з хуліганських мотивів.
Факт спричинення тілесних ушкоджень потерпілому в магазині групою осіб у присутності сторонніх осіб є достатньою підставою для кваліфікації дій обвинуваченого за ч. 2 ст. 296 КК України за ознакою особливої зухвалості.
Не беруться до уваги колегією суддів посилання захисника ОСОБА_8 на відсутність доказів, які б вказували про наявність кваліфікуючої ознаки «вчинення злочину групою осіб».
Згідно ч. 1 ст. 28 КК України, злочин визнається таким, що вчинений групою осіб, якщо у ньому брали участь декілька (два або більше) виконавців без попередньої змови між собою. Взаємодія учасників виникає у момент початку вчинення злочину або під час його вчинення.

Як вбачається з фактичних обставин справи особа, відносно якої матеріали виділено в окреме провадження, наніс удар потерпілому, а обвинувачений ОСОБА_9 приєднався до злочину. Обоє вони наносили удари потерпілому в результаті чого заподіяли ОСОБА_7 легкі тілесні ушкодження у вигляді двох синяків в області спинки носа з розповсюдженням на верхні і нижні повіка обох очей, в лобній області зліва з розповсюдженням на ліву скроню, садини на фоні синяка лобної ділянки зліва, травматичних сколів 1,3-го зубів на верхній щелепі справа та 1,2-го зубів на верхній щелепі зліва.
Зазначене підтверджує наявність вчинення хуліганства групою осіб. Та обставина, що матеріали кримінального провадження стосовно іншої особи виділені у окреме кримінальне провадження до розшуку не спростовуються доведеність вини ОСОБА_9 у вчиненні хуліганства групою осіб. Більш того, груповий характер вчинення побиття потерпілого не заперечується ОСОБА_9 та потерпілим.
Призначене покарання обвинуваченому відповідає цілям та загальним засадам призначення покарання.
Судом враховано, що ОСОБА_9 раніше не судимий, є приватним підприємцем, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, на обліках в лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання КП «УК «Житловик» компрометуючими матеріалами по відношенню до ОСОБА_9 не володіє. Разом з тим, враховуючи суспільну небезпеку вчиненого злочину який відноситься до злочинів проти громадського порядку, його тяжкість, конкретні обставини та спосіб вчинення злочинних дій, а також повне визнання винності у вчиненому кримінальному правопорушенні, щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, добровільне відшкодування потерпілому завданої шкоди, відсутність у потерпілого до обвинуваченого будь-яких претензій майнового та морального характеру, відсутність обставин, що обтяжують покарання, колегія суддів приходить до висновку, що призначене обвинуваченому покарання в мінімальних межах санкції частини статті злочину за яким він засуджується із застосування ст.75 КК України відповідає вимогам ст.65 КК України.
За таких обставин колегія суддів, вважає вирок суду законним та обґрунтованим, а апеляційну скаргу захисника, не підлягаючою задоволенню.

Керуючись ст.ст.404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:
Вирок Кам`янець Подільського міськрайонного суду від 04 лютого 2019 року стосовно ОСОБА_9 залишити без змін, а апеляційну скаргу захисника обвинуваченого - без задоволення.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення, на неї може бути подана касаційна скарга до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її оголошення.

Судді