Справа № 464/2954/17 Головуючий у 1 інстанції - ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/384/18 Доповідач - ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

14 травня 2019 року м. Львів

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді ОСОБА_2
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши кримінальне провадження № 464/2954/17 про обвинувачення

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Львова, проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,

за ч.2 ст. 186 КК України,

з участю секретаря ОСОБА_6
обвинуваченого ОСОБА_7
захисника ОСОБА_8
прокурорів ОСОБА_9 , ОСОБА_10 ,

за апеляційною скаргою прокурора на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 11 травня 2018 року,

в с т а н о в и л а :

Вироком Сихівського районного суду м. Львова від 11 травня 2018 року ОСОБА_7 засуджений за ч.2 ст. 186 КК України на п`ять років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком два роки, та покладено обов`язки, передбачені п.1, п.2, ч.1, п.2 ч.2 ст. 76 КК України.
Запобіжний захід у виді застави до вступу вироку в законну силу залишено без змін.
Цивільний позов потерпілої ОСОБА_11 задоволено, стягнуто з ОСОБА_7 на користь ОСОБА_11 2500 грн. відшкодування матеріальної шкоди та 2000 грн. відшкодування моральної шкоди.
Вирішено питання речових доказів.
ОСОБА_7 визнаний винним у тому, що він 17 квітня 2017 року близько 18 год., перебуваючи в приміщенні магазину «Алко-Маркет», що на вул. Сихівська, 14 у м. Львові, повторно наніс один удар в груди потерпілій ОСОБА_12 , яка є продавцем вказаного магазину та знаходилась в цей час за прилавком, внаслідок чого завдав їй фізичний біль, після чого відкрито викрав з її шиї (зірвав) золотий ланцюжок вагою 5 грам та з викраденим майном втік, покинувши приміщення магазину, чим завдав потерпілій матеріальну шкоду на суму 5000 грн.
21 квітня 2017 року о 15 год. 47 хв. ОСОБА_7 , перебуваючи в приміщенні магазину «Алкоголь-Тютюн», що на вул. Драгана, 12 у м. Львові, повторно, підійшовши до продавця вказаного магазину ОСОБА_11 , яка в цей час знаходилася за прилавком, відкрито викрав з її шиї (зірвав) частину золотого ланцюжка та золотий хрестик з розп`яттям « ОСОБА_13 », після чого з викраденим втік, чим завдав потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 2500 грн.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати та ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 визнати винним та призначити покарання за ч.2 ст. 186 КК України у виді п`яти років позбавлення волі. В обґрунтування апеляційних вимог покликається на такі доводи: вирок суду є незаконним у зв`язку з неправильним застосуванням судом закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Судом допущено неправильне застосування ст.ст. 65, 75 КК України. Звільняючи ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України, суд, наводячи відомості про особу винного, послався на сукупність обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, зокрема, на те, що обвинувачений не перебуває на обліках у психоневрологічному та наркологічному диспансерах, стан здоров`я обвинуваченого, який є інвалідом 3-ї групи загального захворювання, перебуває у цивільному шлюбі та позитивно характеризується за місцем проживання. Судом належним чином не надано оцінку особі засудженого, який неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення злочинів проти власності. На момент вчинення інкримінованих йому кримінальних правопорушень мав непогашену та незняту судимість за вчинення умисних тяжких та середньої тяжкості кримінальних правопорушень, за які відбував покарання у місцях позбавлення волі. Крім того, в порушення вимог ст. 65 КК України судом не враховано, що злочин вчинено із застосуванням насильства, що не є небезпечним для життя та здоров`я потерпілої. Поза увагою суду залишився той факт, що протягом судового розгляду ОСОБА_7 в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях вини не визнав, щиро не розкаявся, шкоду, завдану кримінальними правопорушеннями, не відшкодував. Висновок суду про необхідність призначення саме такого покарання ОСОБА_7 , не ґрунтується на загальних засадах призначення покарання, визначених у ст. 65 КК України. Призначене судом покарання є явно несправедливим через його м`якість.
Під час апеляційного розгляду прокурор апеляційну скаргу підтримав, покликаючись на викладені в ній мотиви, просить апеляційну скаргу задоволити.
Обвинувачений ОСОБА_7 та його захисник адвокат ОСОБА_8 апеляційну скаргу заперечили, просять вирок суду першої інстанції залишити без зміни.
Заслухавши доповідь судді, сторону обвинувачення та сторону захисту, обговоривши наведені в апеляційній скарзі доводи й дослідивши матеріали справи, апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу слід задоволити частково.
Апеляційний суд переглядає вирок у межах апеляційних скарг відповідно до вимог ч.1 ст. 404 КПК України.
Доведеність вини та кваліфікація дій обвинуваченого за ч.2 ст. 186 КК України учасниками судового провадження не оспорюються.
Відповідно до п.4 ч.1 ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.
Вирок суду першої інстанції в частині призначення ОСОБА_7 покарання із звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.ст. 75, 76 КК України підлягає скасуванню з ухваленням вироку в апеляційному порядку, про що обґрунтовано ставиться питання в апеляційній скарзі прокурора.
Призначивши ОСОБА_7 покарання із звільненням від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції допустив неправильне застосування кримінального закону, що відповідно до п.4 ч.1 ст. 409, ст. 413, п.4 ч.1 ст. 420 КПК України тягне за собою скасування вироку суду першої інстанції та ухвалення апеляційним судом свого вироку.
Відповідно до ч.1 ст. 75 КК України суд може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням, якщо з врахуванням тяжкості злочину, особи винного та інших обставин справи дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Обґрунтовуючи свій висновок про призначення обвинуваченому покарання та про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання і про звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, суд зазначив, що враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, які віднесені до тяжких, особу винного, його незадовільний стан здоров`я, те, що він є інвалідом ІІІ групи загального захворювання, перебуває у цивільному шлюбі, не перебуває на обліках у психоневрологічному та наркологічному диспансерах, позитивно характеризується за місцем проживання, відсутність обставин, що обтяжують покарання.
Між тим підстав вважати можливим виправлення обвинуваченого без відбування покарання немає.
Суд першої інстанції неналежно врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, передбачених ч.2 ст. 186 КК України, особу обвинуваченого, обставини справи й помилково прийняв рішення про звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.
Тяжкість вчинених ОСОБА_7 злочинів, передбачених ч.2 ст. 186 КК України, які згідно з ч.4 ст. 12 КК України відносяться до категорії тяжких, особу обвинуваченого, який неодноразово притягався до кримінальної відповідальності за вчинення корисливих злочинів проти власності, будучи звільненим з місць позбавлення на шлях виправлення не став і за спливом незначного проміжку часу знову вчинив тяжкі корисливі злочини, на думку апеляційного суду, виключають можливість застосування положень ст. 75 КК України.
Ті обставини, на які як на підставу звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання покликався суд першої інстанції, належало врахувати при визначенні розміру покарання, а не для застосування ст. 75 КК України.
З огляду на викладене колегія суддів визнає обґрунтованими доводи апеляційної скарги про неправильне застосування судом першої інстанції кримінального закону, що полягає у неправильності звільнення обвинуваченого від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України.
Тому вирок суду першої інстанції в частині призначення обвинуваченому покарання із звільненням від відбування покарання на підставі ст.ст. 75, 76 КК України підлягає скасуванню з ухваленням апеляційним судом свого вироку.
Відповідно до вимог ст. 65 КК України при призначенні ОСОБА_7 покарання апеляційний суд враховує ступінь тяжкості вчинених злочинів, які є тяжкими, особу винного, який за місцем проживання характеризується позитивно, раніше неодноразово притягався до кримінальної відповідальності, стан здоров`я обвинуваченого, який є інвалідом ІІІ групи загального захворювання, перебуває у цивільному шлюбі з ОСОБА_14 , яка є інвалідом ІІ групи та має малолітню дитину, відсутність обставин, які пом`якшують та обтяжують покарання, й вважає за необхідне призначити йому покарання у межах санкції ч.2 ст. 186 КК України - у виді чотирьох років позбавлення волі, яке буде необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_7 та попередження нових злочинів.
З врахуванням наведеного вирок суду першої інстанції в частині призначення обвинуваченому покарання із звільненням від відбування покарання на підставі ст.ст. 75, 76 КК України підлягає скасуванню з ухваленням апеляційним судом свого вироку.
Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015) зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Оскільки ОСОБА_7 з 21 квітня 2017 року по 22 січня 2018 року перебував у місцях попереднього ув`язнення, на підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону №838-VIII від 26.11.2015) обвинуваченому слід зарахувати у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21 квітня 2017 року по 22 січня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Заставу в розмірі 64000 грн., внесену 22 січня 2018 року на рахунок Територіального управління державної судової адміністрації України у Львівській області, слід повернути заставодавцю ОСОБА_14 .
У решті вирок суду першої інстанції слід залишити без зміни.

Керуючись ст.ст. 404, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу прокурора задоволити частково.
Вирок Сихівського районного суду м. Львова від 11 травня 2018 року щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання із звільненням від відбування покарання на підставі ст.ст. 75, 76 КК України скасувати.
Призначити ОСОБА_7 за ч.2 ст. 186 КК України покарання - чотири роки позбавлення волі.
Строк відбуття ОСОБА_7 покарання рахувати з моменту його фактичного затримання і приведення вироку до виконання.
На підставі ч.5 ст. 72 КК України (в редакції Закону України № 838-VIII від 26.11.2015) зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 21 квітня 2017 року по 22 січня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.
Заставу в розмірі 64000 (шістдесят чотири тисячі) грн., внесену 22 січня 2018 року на рахунок Територіального управління державної судової адміністрації України у Львівській області № 0757 (), банк одержувач Державна казначейська служба України м. Київ (МФО 820172), повернути заставодавцю ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_2 (ідентифікаційний номер НОМЕР_1 ) .
У решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.
Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений до Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

С у д д і :

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4