ХЕРСОНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Єдиний унікальний номер справи: 656/476/17 Головуючий у 1-й інстанції: ОСОБА_1
Номер провадження: 11-кп/819/13/19 Доповідач: ОСОБА_2
Категорія: ч. 1 ст. 309 КК України
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

13 лютого 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Херсонського апеляційного суду у складі:
головуючого судді: ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
за участю прокурора: ОСОБА_6
обвинуваченого: ОСОБА_7
адвоката: ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Херсоні в режимі відеоконференції кримінальне провадження внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0000086 за апеляційною скаргою прокурора на вирок Іванівського районного суду Херсонської області від 06 вересня 2018 року щодо ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт. Іванівка Іванівського району Херсонської області, громадянина України, офіційно не працюючого, не одруженого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
14.07.2016 року вироком Генічеського районного суду Херсонської області за ч. 1 ст. 185КК України до покарання у виді штрафу у сумі 850 грн., -

В С Т А Н О В И Л А:

Цим вироком, ОСОБА_7 виправдано та визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України. Вирішено питання про судові витрати та долю речових доказів.
Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачується у тому, що до 17.04.2017 року зберігав при собі особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено канабіс масою в перерахунку на суху речовину 49, 33 г, який у нього 17.04.2017 року у період часу з 20 год. 45 хв. до 21 год. 55 хв. у приміщенні Іванівського ВП Каховського ВП ГУНП в Херсонській області було виявлено та вилучено співробітниками поліції, чим порушив вимоги ст. 7 Закону України «Про обіг в Україні наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів» в редакції від 08.07.1999 року, згідно яких діяльність, пов`язана з обігом наркотичних засобів, психотропних речовин, включених до таблиці № 1 Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, на території України забороняється (змінене обвинувачення).

Дії обвинуваченого органом досудового розслідування кваліфіковано за ч. 1 ст. 309 КК України як незаконне зберігання наркотичного засобу, без мети збуту.
В апеляційній скарзі прокурор, просить вирок суду скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи. Постановити новий вирок, яким визнати винним ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та призначити покарання: за ч. 1 ст. 309 КК України 4 місяці арешту.
Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, вирок Іванівського районного суду Херсонської області від 19.10.2017 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 2 ст. 185 КК України до 2 років позбавлення волі, згідно ст.ст. 75, 76 КК України звільнений від відбуття покарання з іспитовим строком 1 рік та вирок від 06.09.2018 року, яким ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 309 КК України до 4 місяців арешту виконувати самостійно.
В обґрунтування апеляційних вимог посилається на те, що суд першої інстанції в порушення вимог п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України необґрунтовано прийшов до висновку, що у діях ОСОБА_7 відсутній склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України.

Зазначає, що ОСОБА_7 відповідно до ст.261 КУпАП був затриманий працівниками поліції за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.178 КУпАП та під час складання адміністративного протоколу відповідно до ст.264 КУпАП у присутності понятих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 провели особистий огляд ОСОБА_7 під час якого у лівій кишені його спортивної куртки було виявлено полімерний пакет з сухою подрібненою речовиною з пряним запахом, яка зовні схожа на канабіс. Вказаний захід як зазначено у протоколі про адміністративне затримання тривав з 20.45 год по 21.30 год.

В подальшому під час виявлення речовини у ОСОБА_7 працівником поліції яким складався протокол про адміністративне затримання складено рапорт за №375 від 17.04.2017 року про виявлення у ОСОБА_7 полімерного пакету з сухою подрібненою речовиною з пряним запахом, яка зовні схожа на канабіс, який був зареєстрований цього ж числа о 21.10 год у журналі єдиного обліку Іванівського ВП Каховського ВП ГУНП в Херсонській області, тобто до закінчення складення протоколу про адміністративне затримання.

На підставі зареєстрованого рапорту слідчим о 21.15 год. тобто після реєстрації рапорту в журналі єдиного обліку, та відповідно до вимог ч.3 ст.214, ст.237 КПК України було проведено огляд місяця події, а саме огляд речі яка була вилучена у ОСОБА_7 та яка лежала на столі у кабінеті де проводився особистий огляд ОСОБА_7 та який був закінчений о 21.55 год., що також у судовому засіданні підтвердили свідки обвинувачення ОСОБА_9 та ОСОБА_11 .

Вважає, посилання суду на порушення Закону порядку процесуальних дій, які можуть проводитись в провадженні у справах про адміністративне правопорушення та в кримінальному провадженні безпідставними, оскільки суд обмежився лише вказівкою на те, що вони отримані не в порядку, встановленому КПК України. При цьому будь-якого мотивування таких висновків, керуючись зазначенням конкретних норм Закону, які порушено, не навів.

Вказує, що суд помилково не прийняв до уваги пояснення свідків ОСОБА_12 та ОСОБА_9 в тій їх частині, що після виявлення та вилучення у ОСОБА_13 пакету з сухою подрібненою травою, він пояснив, що знайшов у лісосмузі кущ, зірвав його та висушив.

Зазначає, що у судовому засіданні було встановлено, що слідчим проводився огляд місяця події - речей відповідно до ст.237 КПК України, речовина, яка лежала на столі, та яка вже була вилучена у ОСОБА_7 , під час складання стосовно нього протоколу про адміністративне затримання, що також підтверджується показами вказаних свідків обвинувачення, і у протоколі огляду місяця події слідчий зазначив, що «речовина виявлена при ОСОБА_7 ».

Також зазначає, що у слідчого, при вилучені речовини, яка зовні була схожа на наркотичний засіб - канабіс, не було підстав передбачених ч. 1 ст.208 КПК України затримувати ОСОБА_7 , оскільки для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження необхідні були спеціальні знання, з метою з`ясування предмету кримінального правопорушення та об`єктивної сторони кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України.

Крім того, суд вказавши про затримку ОСОБА_7 працівниками поліції 17.04.2017 року приблизно о 13.35 год. в с. Привільне Генічеського району Херсонської області у вироку послався лише на покази обвинуваченого ОСОБА_7 та ОСОБА_14 , яка є співмешканкою обвинуваченого і таким чином являється зацікавленою особою, не перевіривши достовірність їхніх показів не взяв до уваги протокол про адміністративне затримання серії АА № 086006 від 17.04.2017 року, складений ДОП Іванівського ВП Каховського ВП ГУНП в Херсонській області ОСОБА_15 .

Вказує, що відомості до ЄРДР за фактом виявлення у ОСОБА_7 речовини зовні схожої на наркотичний засіб - канабіс вносилися слідчим 18.04.2018 року о 14.28 год. тобто у строк передбачений ст.214 КПК України.

Стверджує, що негайне внесення слідчим відомостей до ЄРДР після проведення огляду місця події не може вважається недопустимим доказом.

Інші учасники судового провадження вирок не оскаржували.
Вислухавши суддю-доповідача, думку прокурора, яка підтримала вимоги апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого ОСОБА_7 та його захисника ОСОБА_8 , які просили апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення, заслухавши сторони в судових дебатах, під час яких вони залишились на попередніх позиціях, останнє слово обвинуваченого, вивчивши матеріали кримінального провадження, перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів прийшла до наступних висновків.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції правильно прийшов до висновку про те, що докази по даному кримінальному провадженню, а саме пакет з сухою подрібленою травою, що виявилась наркотичним засобом канабіс, який був вилучений у ОСОБА_7 при особистому огляді після адміністративного затримання за скоєння адміністративного правопорушення передбаченого ст. 178ч.1 КУпАП є на підставі ст.86ч.1 КПК України недопустимим доказом, оскільки отриманий не в порядку, передбаченому КПК України.

Згідно з вимогами ч.3 ст.62 Конституції України та Рішення Конституційного Суду України № 12-рп/2011, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, тобто з порушенням конституційних прав і свобод людини і громадянина або встановлених законом порядку, засобів, джерел отримання таких доказів. Визнаватися допустимими і використовуватися як докази в кримінальній справі можуть тільки фактичні дані, одержані відповідно до вимог законодавства. Перевірка доказів на їх допустимість є найважливішою гарантією забезпечення прав і свобод людини і громадянина в кримінальному процесі та ухваленні законного і справедливого рішення у справі.

Відповідно до ст. 86 КПК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий в порядку, встановленому цим Кодексом.

Недопустимий доказ не може бути використаний для прийняття процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.

Статтею 94 КПК України передбачено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Відповідно до ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оцінені судом відповідно до вимог ст.94 КПК України.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно зі ст.374 КПК України та сформованої судової практики, - мотивувальна частина обвинувального вироку має містити насамперед формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, з обов`язковим зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків злочину, форми вини і його мотивів. У цій частині вироку наводяться обставини, які визначають ступінь тяжкості вчиненого злочину, та докази, на яких ґрунтується висновок суду щодо кожного підсудного, з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає інші докази; обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання; мотиви зміни обвинувачення; у разі визнання частини обвинувачення необґрунтованою підстави для цього.

Висновки суду щодо оцінки доказів належить викласти у вироку в точних і категоричних судженнях, які виключали б сумніви з приводу достовірності того чи іншого доказу. Прийняття одних і відхилення інших доказів судом повинно бути мотивовано.

Колегія суддів вважає, що зазначених вимог закону при розгляді кримінального провадження судом першої інстанції було дотримано.

Зокрема, як вбачається з матеріалів провадження, обвинувачення щодо ОСОБА_7 за ч.1 ст.309 КК України, а саме у незаконному придбанні, виготовлені, зберіганні та перевезенні без мети збуту, обґрунтовано даними, що містяться в протоколі огляду місця події від 17.04.2018 року, що відбувався в службовому приміщенні Іванівського відділення поліції Каховського ВП ГУНП в Херсонській області, постановою про адміністративне правопорушення №848553 від 17.04.2017 року, протоколом про адміністративне затримання №086006 від 17.04.2017 року згідно якого в присутності двох понятих ОСОБА_12 та ОСОБА_9 було проведено особистий огляд ОСОБА_7 та у лівій кишені спортивної кофти останнього було виявлено в поліетиленовому пакеті суху зелену речовину подріблену з пряним запахом, схожу на канабіс (т.2 а.с. 7).

Як видно із матеріалів провадження 17.04.2017 року ДОП Іванівського ВП складено відносно ОСОБА_7 протокол про адміністративне правопорушення передбачене ч. 3 ст. 178 КУпАП.

З наявної у матеріалах провадження копії цього протоколу вбачається, що працівник поліції, який не є слідчим до внесення відомостей до ЄРДР у присутності понятих, фактично здійснив особистий обшук ОСОБА_7 , оскільки протокол не містить вказівку на те, що ці предмети видані ОСОБА_7 добровільно, чи виявлені при поверховому візуальному огляді, а як вказано у протоколі виявлено у лівій кишені спортивної куртки поліетиленовий пакет з речовиною рослинного походження.

Оцінюючи, як доказ протокол огляду місця події, з огляду на його допустимість, суд першої інстанції правильно врахував, що пакет з сухою зеленою речовиною, яка в подальшому виявилася наркотичним засобом, вилучений з лівої кишені спортивної кофти ОСОБА_7 працівниками поліції під час адміністративного затримання.

Протокол огляду місця події від 17.04.2017 року містить дані про те, що у приміщенні Іванівського ВП Каховського ВП ГУНП в Херсонській області обєктом огляду, в період з 21 год.15 хв. по 21 год.55 хв., є речовина подріблена бурого кольору, яка знаходиться в прозорому поліетиленовому пакеті.

При цьому зазначений процесуальний документ не містить жодних відомостей про те, що ці предмети були вилучені слідчим саме у ОСОБА_16 із дотримання вимог ст. 208, 167, 168 КПК

У протоколі огляду місця події не міститься посилання на те, що цей пакет з сухою зеленою речовиною, яка в подальшому виявилася наркотичним засобом було вилучено працівниками поліцій у ОСОБА_7 під час огляду місця події в межах кримінального провадження, як це передбачено чинним кримінальним процесуальним законом. (т.2 а.п. 4)

Тобто, процесуальні дії по збиранню доказів щодо обставин виявлення та вилучення у ОСОБА_7 пакет з сухою зеленою речовиною, яка в подальшому виявилася наркотичним засобом, здійснені органом досудового розслідування не у процесуальному порядку, передбаченому КПК України, що є неприпустимим.

Оцінка допустимості цих доказів має здійснюватися через перевірку законності фактично проведеного обшуку ОСОБА_7 та вилучення предметів.

Особистий огляд і огляд речей особи є заходом забезпечення провадження у справах про адміністративні правопорушення. Він полягає у візуальному обстеженні матеріальних об`єктів, які мають відношення до правопорушення . Щодо ОСОБА_7 складено протокол про те, що він був доставлений у службове приміщення Іванівського ВП 17.04.2017 року о 20 год.45 хвилин у зв`язку з вчиненням правопорушення передбаченого ч.1 ст.178 КУпАП для припинення адміністративного правопорушення. Обґрунтування того, що відносно ОСОБА_7 здійснено поверховий візуальний огляд на виявлення предметів, що мають відношення до вчинення ОСОБА_7 правопорушення- розпивання пива у громадських місцях , матеріали провадження не містять.

Натомість як видно під час огляду місця події ОСОБА_7 відповідно до положень ст. 209 КПК України фактично був затриманий , оскільки вимушений був через підкору наказу залишатися поряд з уповноваженою особою. При цьому протокол затримання не складався, право на захист з моменту фактичного затримання йому не було забезпечено.

З матеріалів справи вбачається, що наркотичний засіб було виявлено працівниками поліції під час особистого огляду, проте фактично здійснено особистий обшук неуповноваженими на те особами, які не мають повноважень здійснювати досудове розслідування.

Також відповідно до ч.3 ст. 214 КПК України огляд місця події у невідкладних випадках може бути проведений до внесення відомостей в ЄРДР, що здійснюється негайно після завершення огляду. Тобто в таких випадках внесення відомостей з відображенням результатів проведення огляду місця події до ЄРДР здійснюється негайно після завершення огляду. З матеріалів справи вбачається, що огляд місця події відбувся 17.04.2017 року в період часу з 21 год.15 хв. по 21 год 55 хв., а дані в ЄРДР вносилися слідчим 18.04.2017 року о 14 год.28 хв.. Тому колегія суддів вважає, що доводи апеляційної скарги прокурора про те, що відомості в ЄРДР за факто виявлення у ОСОБА_7 у строки передбачені ст.124 КПК України, а тому огляд місця події не може вважатися недопустимим доказом є безпідставними, та такими що не відповідають нормам КПК України.

Колегія суддів вважає, що слід визнати те, що матеріали справи про адміністративне правопорушення, а саме протокол про адміністративне правопорушення та постанова від 17.04.2017 року не можуть бути визнані належними та допустимим доказами для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні незаконного виготовлення, придбання, зберігання та перевезення наркотичного засобу за неведених вище обставин, які свідчать про порушення прав та свобод обвинуваченого і порушення порядку отримання доказів .

Таким чином колегія суддів вважає, що суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку про недоведеність вини ОСОБА_7 у вчинені кримінального правопорушення передбаченого ст.309ч.1 КК України, у зв`язку з чим доводи апеляційної скарги прокурора не підлягають задоволенню.

Керуючись ст.ст. 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційну скаргу прокурора залишити без задоволення.
Вирок Іванівського районного суду Херсонської області від 6 вересня 2018 року, яким ОСОБА_7 виправдано та визнано невинуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК України, без змін.
Ухвала може бути оскаржена протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення, а засудженим, який знаходиться під вартою, з дня вручення йому копії судового рішення, шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.

Судді: (підписи)
З оригіналом згідно:
Суддя ОСОБА_2