КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа №11-кп/824/509/2019 Головуючий в І інстанції ОСОБА_1
Категорія: ч. 2 ст. 309 КК України Доповідач : ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

23 січня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретарів судового засідання ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Києві апеляційну скаргу прокурора в провадженні ОСОБА_9 на вирок Дарницького районного суду м. Києва від 22.07.2016 року у кримінальному провадженні №0008394, щодо

ОСОБА_10 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 , зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимий: 30.03.2011 року за ч. 1 ст. 309, ч.2ст. 307, ст. 70 КК України на 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна, 25.07.2013 року звільнений умовно-достроково з не відбутим строком 1 рік 7 місяців 1 день; 14.07.2015 року за ч. 2 ст. 309, 71 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі,

за участю сторін кримінального провадження:
прокурора - ОСОБА_11 ,
обвинуваченого - ОСОБА_10 ,
захисника - ОСОБА_12 ,

ВСТАНОВИЛА:

Вироком Дарницького районного суду м. Києва від 22.07.2016 року ОСОБА_10 виправданий за ч. 2 ст. 309 КК України в зв`язку з недоведеністю, що ним вчинено це кримінальне правопорушення.
По справі вирішено питання щодо речових доказів та судових витрат.

Згідно пред`явленого органом досудового розслідування обвинувачення, ОСОБА_10 , 22.09.2014 року близько 22:30 год., знаходячись на кінцевій зупинці автобусного маршруту №45 по вул. Декабристів в м. Києві з метою повторного, умисного, незаконного придбання психотропної речовини амфетамін, зустрівся з невстановленою досудовим слідством особою на ім`я ОСОБА_13 , якому за попередньою домовленістю передав каблучку з металу жовтого кольору, в обмін на що отримав пачку порожніх поліетиленових пакетів з пазовими замками, три поліетиленових пакетики з пазовими замками та дві пластикові колби, в яких знаходилася порошкоподібна речовина білого кольору, що в своєму складі містить психотропну речовину амфетамін, та поліетиленовий пакетик з пазовим замком, в середині якого знаходилася мілкоподрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору, що в своєму складі містить наркотичний засіб - канабіс, які в подальшому помістив до верхньої кишені рюкзака, який мав при собі, та став незаконно зберігати при собі, без мети збуту.
Після чого, ОСОБА_10 близько 23:30 год., знаходячись по вул. Драгоманова, 31-а в м. Києві, був затриманий співробітниками міліції Дарницького РУ ГУМВС України в м. Києві, які при проведені огляду його речей, у верхній кишені рюкзака, який мав при собі ОСОБА_10 , виявили та в подальшому вилучили пластикову колбу білого кольору з порошкоподібною речовиною білого кольору, пластикову колбу жовтого кольору з порошкоподібною речовиною білого кольору, два прозорі пакети з пазовими замками з порошкоподібною речовиною білого кольору, та поліетиленовий пакет з пазовим замком в середині якого знаходилася порошкоподібна речовина світло бежевого кольору, поліетиленовий пакет з пазовим замком з подрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору та порожні поліетиленові пакети з пазовими замками, які ОСОБА_10 повторно, умисно, незаконно придбав, зберігав серед власних речей, без мети збуту.
маса амфетаміну становить 4,409 г. 0,080 г., 0,085 г., 0,122 г, 1,312 г. Загальна маса - 6,008 г.
Крім того, ОСОБА_10 органами досудового розслідування обвинувачується у тому, що у невстановлений досудовим слідством час, з метою повторного, умисного, незаконного придбання особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс, перебуваючи поблизу універсаму «Позняки», по вул. Ревуцького, 12 в м. Києві зустрівся з невстановленою досудовим слідством особою, у якої, за невстановлену досудовим слідством суму грошових коштів придбав сумку червоного кольору, у якій знаходились три поліетиленових пакети з мілкоподрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, що в своєму складі містить особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, який став незаконно, повторно зберігати при собі для власного вживання, без мети збуту. Після чого, ОСОБА_10 12.11.2014 року о 20:40 год., знаходячись по вул. Ахматової, 3, в м. Києві, був затриманий співробітниками міліції Дарницького РУ ГУМВС України в м. Києві, у якого в подальшому, при проведенні поверхневого огляду його речей, в середині сумки червоного кольору, яку мав при собі ОСОБА_10 , виявили та в подальшому вилучили три поліетиленових пакети з мілкоподрібненою речовиною рослинного походження зеленого кольору, які ОСОБА_10 повторно, умисно, незаконно придбав, зберігав серед власних речей для власного вживання, без мети збуту.
Маса канабісу (в перерахунку на суху речовину становить) - 0,66 г.

Обгрунтовуючи свої висновки суд першої інстанції зазначив, що проведеним судовим розглядом даного кримінального провадження у відповідності до положень ч. 1 ст. 337 КПК України з дотриманням принципів змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів і у доведеності перед судом їх переконливості, дотримуючись принципу диспозитивності, а саме: діючи у межах своїх повноважень та компетенції, вирішуючи лише ті питання, що винесені на його розгляд сторонами та віднесені до їх повноважень, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, суд створив всі умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків, у зв`язку з чим не наділений повноваженнями за власною ініціативою ініціювати проведення певних слідчих (розшукових) дій, оскільки функції державного обвинувачення, захисту та судового розгляду не можуть покладатися на один і той самий орган, безпосередньо дослідивши, надані докази стороною обвинувачення, давши їм належну оцінку, відповідно до вимог ст. 94 КПК України, прийшов до висновку про необхідність виправдання, в зв`язку з недоведеністю, що ОСОБА_10 вчинено кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 309 КК України.

Не погоджуюсь з прийнятим рішенням прокурор у провадженні подав апеляційну скаргу, в якій, вважаючи вирок суду незаконним, в зв`язку з невідповідністю його висновків фактичним обставинам справи, просить його скасувати, постановити новий обвинувальний вирок, яким ОСОБА_10 визнати винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі. На підставі ч. 4

ст. 70 КК України приєднати покарання за вироком Голосіївського районного суду м. Києва від 14.07.2015 року та остаточно призначити покарання у виді 6 років позбавлення волі.

В обґрунтування апеляційної скарги, прокурор зазначає, що в матеріалах кримінального провадження містяться належні і допустимі докази, які вказують на причетність ОСОБА_10 до вчиненого злочину. Проте, судом необґрунтовано визнано недопустимим доказом протокол огляду місця події від 28.09.2014 року, оскільки розбіжності обвинувального акту обставинам провадження, про які зазначено у вироку, зокрема придбання наркотичного засобу 22.09.2014 року про що йдеться в обвинувальному акті, - є технічною помилкою, а висновки суду про вилучення у ОСОБА_10 наркотичного засобу через 6 днів після його затримання спростовуються витягом з ЄРДР від 29.09.2014 року та рапортом інспектора від 28.09.2014 року.
Крім цього, вважає, що відсутність вказівки в протоколі про опечатування вилученого у ОСОБА_10 не є підставою для визнання вилученого недопустимим доказом, оскільки під час судового розгляду свідки ОСОБА_14 та ОСОБА_15 підтвердили, що речі та предмети вилучені під час огляду місця події 28.09.2014 року слідчим опечатувались. Виходячи з зазначеного судом також визнано недопустимим доказом і висновок експерта №2232х від 29.09.2014 року, що, на думку прокурора є порушенням принципу всебічності та повноти судового розгляду.
Водночас, прокурор вказує, що судом залишені поза увагою фактичні обставини провадження, що містяться в показаннях допитаних свідків про вчинення ОСОБА_10 злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309 КК України, які не відображені у мотивувальній частині вироку. При цьому, посилання у вироку на показання обвинуваченого, зокрема примушування давати працівникам міліції показання та застосування до ОСОБА_10 психологічного тиску не відповідають дійсності та спростовуються показаннями допитаних під час судового розгляду свідків та матеріалами провадження.
Крім цього, судом належно не враховано, що ОСОБА_10 вчинив два умисні злочини, передбачені ч. 2 ст. 309 КК України, та дані про особу обвинуваченого, який раніше вчиняв злочини, передбачені ст.ст. 309, 307 КК України, перебуває з 11.05.2009 року на обліку у лікаря нарколога з відповідним діагнозом, раніше судимий та неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за аналогічні злочини, пов`язані з незаконним обігом наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів.
Водночас, просить допитати свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_15 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та експерта ОСОБА_20 , дослідити витяг з ЄРДР від 29.09.2014 року, протоколи огляду місця події від 28.09.2014 року та від 12.11.2014 року, висновки експерта №2332х від 29.09.2014 року, №3155х від 29.12.2014 року.

Захисником обвинуваченого ОСОБА_10 ОСОБА_12 та самим обвинуваченим ОСОБА_10 подані заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в яких захисник та обвинувачений, вважаючи вирок суду законним та обґрунтованим, просить відмовити в задоволенні апеляційної скарги прокурора, в зв`язку з її безпідставністю.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора в провадженні, обвинуваченого та його захисника, які заперечували проти її задоволення, допитавши за клопотанням прокурора свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та експерта ОСОБА_20 , дослідивши повторно письмові докази у провадженні, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинуваченого, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів уважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, виходячи з наступного.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, тобто таким, що ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом, на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду і оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу та в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
При цьому, положеннями ст. 94 КПК України встановлено обов`язок суду за його внутрішнім переконанням, яке повинно ґрунтуватися на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінювати кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Водночас згідно зі ст. 85 КПК України належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів. Доказ визнається допустимим, як це визначено у ст. 86 КПК України, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатися суд при ухваленні судового рішення.
В силу ч. 3 ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, а також на припущеннях; усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Отже, при вирішенні питання про вину обвинуваченої особи, не можна виходити з припущень, а лише з належних доказів, які підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, за умов усунення всіх суперечностей, що мають місце та відсутності будь-яких сумнівів у тому, що вина обвинуваченої особи доведена.
У відповідності до вимог п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК України виправдувальний вирок ухвалюється у разі, якщо не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим.
Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК України мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.
За змістом цієї норми закону в мотивувальній частині виправдувального вироку мають бути викладені результати дослідження, аналізу та оцінки доказів у справі, як тих, що були зібрані стороною захисту, так і тих, що зібрані стороною обвинувачення, в тому числі і поданих у судовому засіданні.
Цих вимог закону, як вважає колегія суддів, суд першої інстанції дотримався в повному обсязі.
Як убачається з вироку, в ньому викладено формулювання обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_10 і визнане судом недоведеним, а також підстави виправдання із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення, а тому доводи прокурора про невмотивованість вироку є безпідставними.
Ухвалюючи виправдувальний вирок, суд під час розгляду провадження, відповідно до вимог кримінального процесуального закону, забезпечивши принцип змагальності сторін та свободи в поданні ними суду своїх доказів, передбачений ч. 2 ст. 22 КПК України, згідно якої сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом, ретельно перевірив представлені сторонами докази, у тому числі й ті, на підставі яких було пред`явлено ОСОБА_10 обвинувачення, навів аналіз усіх досліджених доказів і дав належну оцінку кожному з них і їх сукупності у взаємозв`язку.
Перевіривши висновки суду першої інстанції про недоведеність винуватості ОСОБА_10 у вчиненні ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, та допитавши під час апеляційного розгляду свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 та експерта ОСОБА_20 , а також дослідивши за клопотанням прокурора письмові докази у провадженні, колегія суддів апеляційного суду вважає, що висновки суду про те, що не доведено, що обвинуваченим ОСОБА_10 вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується (ч. 2 ст. 309 КК України) відповідають фактичним обставинам справи, є обґрунтованими, підтвердженими зібраними у встановленому законом порядку доказами, ретельно перевіреними та дослідженими в судовому засіданні.
Так, з вироку суду вбачається, що ОСОБА_10 було виправдано за обвинуваченням у незаконному придбанні, зберіганні психотропних речовин, без мети збуту, вчинене повторно, у великих розмірах та незаконному придбанні, зберіганні особливо небезпечних наркотичних засобів, без мети збуту, вчинене повторно, і підставою для виправлення стало недоведеність, що вказане кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим ОСОБА_10 .
Приймаючи таке рішення, суд першої інстанції, перш за все послався на недопустимість наданих стороною обвинувачення письмових доказів у провадженні, а саме: протоколу огляду місця події від 28.09.2014 р.; висновку експерта № 2332х від 29.09.2014 р.; протоколу огляду місця події від 12.11.2014 р. та висновку експерта від 12.11.2014 р.
На думку колегії суддів, такі докази обґрунтовано не покладені в основу обвинувального вироку щодо ОСОБА_10 , адже вони є недопустимими доказами, виходячи з наступного.
Відповідно до статті 86 КПК України, доказами у кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбачений Кодексом порядку, на підставі яких слідчий прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність факті та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Ці дані встановлюються процесуальними діями, які фіксуються відповідно до вимог ст. 104 КПК України протоколом.
Відповідно до ст. 86 КК України, доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом. Недопустимий доказ не може бути використаний при прийнятті процесуальних рішень, на нього не може посилатись суд при ухваленні судового рішення.
Для встановлення того чи були протоколи огляду місця події допустимими як докази у кримінальному провадженні, необхідно визначити законодавчо встановлені підстави, порядок та умови, необхідні для їх збирання, саме на той час, коли вони були зафіксовані та одержані. Якщо слідчим був порушений порядок їх збирання, такі докази не можуть вважатись допустимими і бути підставою для прийняття процесуальних рішень.
Так, відповідно до вимог п.1-3 ч.3 ст. 104 КПК України, у протоколі проведення процесуальної дії повинно зазначатись, зокрема, місце, час проведення та назву процесуальної дії, отримані в результаті процесуальної дії відомості, важливі для цього кримінального провадження, в тому числі виявлені та / або надані речі і документи; вилучені речі і документи та спосіб їх ідентифікації.
Так, з протоколу огляду місця події від 28.09.2014 року (т.1 а.с. 73-74) вбачається, що наркотичний засіб амфетамін у ОСОБА_10 було вилучено 28.09.14 р. в період з 23.30 год. до 23.45 год. під час огляду наявних при ньому речей. Разом з тим, згідно висунутого обвинуваченому ОСОБА_10 обвинувачення вбачається, що ОСОБА_10 придбав наркотичний засіб амфетамін 22.09.2014 р., знаходячись на зупинці автобусного маршруту № 45 по вул. Декабристів у м. Києві, а затриманий працівниками міліції був в цей же день о 23 год. 30 хв. по вул. Драгоманова, 31-а в м. Києві. З наведеного вбачається, що протокол огляду місця події працівниками міліції був складений та наркотичний засіб у обвинуваченого ОСОБА_10 було вилучено через 6 днів після його затримання. При цьому, відповідно до ст. 337 КПК України, судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуто обвинувачення і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, а прокурором під час судового розгляду в суді першої інстанції не було реалізовано право, передбачене ст. 338 КПК України змінити висунуте ОСОБА_10 обвинувачення.
Крім того, в заключній частині протоколу огляду місця події зазначено, що було вилучено пластикові білу та жовту колби та поліетиленовий пакет (всі перелічені предмети з порошкоподібною речовиною білого кольору), проте, в порушення вимог ч. 2 ст. 106, ч. 5 ст. 237 КПК України в протоколі відсутня інформація, яким чином вилучені речі були упаковані та опечатані і чи засвідчили таке вилучення особи, які приймали участь у такій слідчій дії.
Внаслідок допущених порушень вимог КПК України, дані вказаного протоколу огляду місця події суд першої інстанції обґрунтовано визнав недопустимим доказом, а тому, доводи в цій частині апеляційної скарги прокурора є безпідставними.
Окрім того, в зв`язку з визнанням недопустимим доказом даних протоколу огляду місця події від 28.09.2014 року, суд вірно визнав недопустимими доказами й вилучені під час проведення цієї процесуальної дії докази, а саме: пластикові біла та жовта колби та поліетиленовий пакет (всі перелічені предмети з порошкоподібною речовиною білого кольору), які до того ж, в порушення вимог ч. 5 ст. 327 КПК України при вилученні не були опечатані. А тому, обґрунтований сумнів викликає те, які саме предмети, та чи це ті предмети, які вилучені в ході огляду місця події були направлені на дослідження експерту, в зв`язку з чим висновок експерта №2332х від 29.09.2014 р. та ілюстративну таблицю до нього, на думку колегії суддів, також обґрунтовано судом визнано недопустимим доказом, адже, він є похідним від протоколу огляду місця події від 28.09. 2014 року, який судом визнано недопустимим доказом.
Не було в суд першої інстанції забезпечено і явку свідка ОСОБА_14 , який був понятим під час проведення огляду місця події від 28.09.2014 р. та судом обґрунтовано в силу вимог ч. 4 ст. 95 КПК України не взято до уваги протокол допиту вказаного свідка під час досудового розслідування.
А показання свідка ОСОБА_15 в суді першої інстанції, про те, що восени 2014 року він був присутнім під час проведення такої слідчої дії, як огляд місця події, під час якого у ОСОБА_10 було вилучено пакетик та коробку з білим порошком, після чого він підписав протокол, обґрунтовано, на думку колегії суддів, не покладені в основу обвинувального вироку, адже, одні ці показання, за умови визнання недопустимими письмових доказів у справі, не є достатніми для доведення винуватості обвинуваченого ОСОБА_10 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.
В суді апеляційної інстанції прокурором не заявлялось клопотання про допит свідка ОСОБА_14 взагалі, а явку свідка ОСОБА_15 протягом більше двох років забезпечено не було.
Показання ж свідка ОСОБА_16 , допитаного як судом першої, так і судом апеляційної інстанції лише свідчать про те, що ним 28.09.2014 року під час патрульної служби у Дарницькому РУГУ МВС України в м. Києві, на пр. Бажана, 1-м, було помічено гр. ОСОБА_10 , який викликав у нього підозру, оскільки поводився не природно, часто посміхався. Під час перевірки, ОСОБА_10 було запропоновано видати заборонені предмети, якщо вони у нього є, на що останній відкрив свій рюкзак, та показав білу речовину, після цього ним було викликано слідчо оперативну групу та запрошено понятих.
Наведені показання також не можуть бути покладені в основу обвинувального вироку, адже, по перше, ці показання різняться з показаннями понятого ОСОБА_15 в частині того, що було виявлено та вилучено у ОСОБА_10 , більш того, такі показання за умови визнання недопустимими протоколу огляду місця події від 28.09.2014 р. та висновку експертизи № №2332х від 29.09.2014 р., не доводять факту вчинення ОСОБА_10 інкримінованого йому кримінального правопорушення.

З приводу іншого дослідженого як судом першої інстанції, так і судом апеляційної інстанції письмового доказу у провадженні - протоколу огляду місця події від 12.11.2014 р., то на думку колегії суддів, висновки суду про визнання даних вказаного протоколу недопустимим доказом також є правильними.
Так, відповідно до вимог ст. 237 КПК України, огляд місцевості, приміщення, речей та документів проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей щодо обставин вчинення кримінального правопорушення. Проведення огляду чи обшуку особи положеннями цієї статті не передбачено.
Чинний КПК України передбачає вичерпний перелік безпосередніх підстав проведення особистого обшуку, а саме є три випадки, одним з яких, відповідно до ч. 3 ст. 208 КПК України, під час затримання (а з протоколу огляду місця події від 12.11.2014 р. вбачається, що огляд проводився поза межами процедури затримання ОСОБА_10 - в кабінеті слідчого Дарницького РУ ГУ МВС України в м. Києві, хоча ОСОБА_10 було затримано в м. Києві по вул. Ахматової, 3 (до того ж протокол затримання особи в порядку цієї норми не складався.)
Більш того, за змістом протоколу вбачається, що місцем огляду був службовий кабінет № 3 Дарницького РУ ГУ МВС України в м. Києві. В цьому кабінеті знаходився чоловік, який назвався як ОСОБА_10 , при поверхневому огляді якого в сумці було виявлено та вилучено поліетиленові пакети.
При цьому, як пояснив ОСОБА_10 в суді першої та апеляційної інстанцій, це був не поверхневий огляд, а фактично був проведений обшук, адже, речі були вилучені з сумки, що висіла на ньому та була закрита на блискавку, яку працівники міліції без його дозволу відкрили та з сумки дістали поліетиленові пакети.
Крім того, у протоколі відсутні відомості, що ОСОБА_10 дійсно надавав добровільну згоду на його обшук, як і відсутні відомості щодо роз`яснення ОСОБА_10 його прав, в тому числі і права на захист, з врахуванням того, що він перебуває у лікаря нарколога на обліку.
Таким чином, протокол огляду місця події від 12.11.2014 р., під час якого ОСОБА_10 затримано без належного оформлення, з порушенням прав і основоположних свобод людини, з фактичним проведенням обшуку затриманого без додержання вимог ст.ст. 208, 223, 236, 233 КПК України, без добровільної згоди ОСОБА_10 на його обшук, було проведено з суттєвим порушенням вимог КПК України.
Крім того, як вірно вказав суд першої інстанції, обшук ОСОБА_10 було проведено під час огляду місця події 12.11.2014 р., а відомості до ЄРДР по вказаному факту були внесені 13.11.2014 р., тобто обшук було проведено до внесення відомостей до ЄРДР, що також є грубим порушенням вимог КПК України.
Відтак, допущені грубі порушення вимог КПК України під час проведення та складання протоколу огляду місця події від 12.11.2014 р. стали для суду першої інстанції підставами для визнання даних вказаного протоколу недопустимим доказом.
В свою чергу, в зв`язку з визнанням недопустимим доказом даних протоколу огляду місця події від 12.11.2014 року, суд вірно визнав недопустимими доказами й вилучені під час проведення цієї процесуальної дії докази, а саме: поліетиленові пакети, та висновок експерта № 3155х від 29.12.2014 р., оскільки вони є похідними від даного протоколу огляду місця події.
При цьому, апеляційна скарга прокурора не містить жодного доводу чи мотиву незаконності в цій частині вироку суду, а тому колегія суддів позбавлена можливості надати оцінку таким доводам.
За клопотанням прокурора в суді апеляційної інстанції був допитаний свідок ОСОБА_17 , показання якого свідчать про те, що ним у листопаді 2014 року, точної дати він не пам`ятає, під час патрулювання вул. Ревуцького було помічено гр. ОСОБА_10 , який викликав у нього підозру, оскільки поводився не природно, розмовляв з собою. Під час перевірки, ОСОБА_10 було запропоновано видати заборонені предмети, якщо вони у нього є, на що останній повідомив, що в нього є «шишки». Після цього ОСОБА_10 було доставлено до райвідділу.

Допитана як судом першої, так і судом апеляційної інстанції експерт ОСОБА_20 суду показала, що на підставі постанови слідчого від 10.12.2014 року, проводила експертизу, предметом дослідження якої був поліетиленовий пакет в середині якого була порошкоподібна речовина рослинного походження, яку було встановлено, що це канабіс, та вказано його масу.
Однак, наведені показання свідка ОСОБА_17 та експерта ОСОБА_20 , за умови визнання недопустимими доказами протоколу огляду місця події від 12.11.2014 р. та висновку експерта № 3155х від 29.12.2014 р., не доводять факту вчинення ОСОБА_10 інкримінованого йому кримінального правопорушення.
Окрім того, стороною обвинувачення не було надано під час судового розгляду доказів існування речових доказів, вилучених у ОСОБА_10 12.11.2014 р., більш того, відповідно до довідки щодо стану та умов зберігання речових доказів, правильності ведення документів щодо їх прийому та обліку від 15.06.2016 р.№ 52/3474 вих16 встановлено факт знищення речового доказу - особливо небезпечного наркотичного засобу канабісу, масою, 15, 02 г. у кримінальному провадженні по обвинуваченню ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, а тому, відповідно до вимог ч. 2 ст. 23 КПК України, не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду.
Більш того, не доводять вини ОСОБА_10 у вчиненні ним кримінального правопорушення і показання свідка ОСОБА_19 , який як суду першої інстанції, так і суду апеляційної інстанції показав, що працював слідчим у Дарницькому управлінні поліції в м. Києві. Під час виконання своїх службових обов`язків, ним проводилось досудове розслідування у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_10 , яке ним кілька разів зупинялося через те, що обвинувачений хворів або не з`являвся та не відповідав на телефонні дзвінки.
А відтак, з урахуванням наведеного, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що здобуті у кримінальному провадженні докази не доводять винуватості ОСОБА_10 у незаконному придбанні, зберіганні психотропних речовин, без мети збуту, вчиненому повторно, у великих розмірах та у незаконному придбанні, зберіганні особливо небезпечних наркотичних засобів, без мети збуту, вчинене повторно. Інших, більш переконливих доказів, суду не надано, а тому довід апеляційної скарги прокурора про невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, є безпідставним.
Перевіривши встановлені судом першої інстанції обставини кримінального провадження та висновки суду першої інстанції, колегія суддів вважає їх слушними і підстав для скасування вироку суду, як про те просить в апеляційній скарзі прокурор, не вбачає.
При перевірці кримінального провадження, істотних порушень кримінального процесуального закону, які б могли стати підставою для скасування чи зміни вироку суду, не встановлено.
Таким чином, вирок суду першої інстанції, як законний та обґрунтований, має бути залишено без змін, а апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні щодо його скасування - без задоволення.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

У Х В А Л И Л А :

Вирок Дарницького районного суду м. Києва від 22 липня 2016 року, яким ОСОБА_10 визнаний невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КПК України та виправданий у зв`язку з тим, що не доведено, що кримінальне правопорушення вчинено обвинуваченим залишити без змін.

Апеляційну скаргу прокурора у провадженні ОСОБА_9 - залишити без задоволення.
Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців.

СУДДІ:
___________________ _________________ ________________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4