ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

19 квітня 2019 року м. Дніпро

Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні об`єднаного кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 0002145 від 31 жовтня 2018 року та № 0001780 від 24 серпня 2018 року, за апеляційними скаргами потерпілого ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора Павлоградської міжрайонної прокуратури ОСОБА_7 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 січня 2019 року щодо

ОСОБА_6 , який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Межиріч Павлоградського району Дніпропетровської області, громадянина України, який зареєстрований та проживає за адресою: АДРЕСА_1 ,
обвинуваченого у вчиненні злочинів, передбачених ст. 128, ч. 1 ст. 296 КК України,
за участю:
секретаря ОСОБА_8 ,
прокурора ОСОБА_9 ,
обвинуваченого ОСОБА_6 ,-

В С Т А Н О В И Л А:
Вироком Павлоградського міськраойнного суду Дніпропетровської області від 29 січня 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим та призначено покарання: за ст. 128 КК України у виді обмеження волі строком на 1 рік; за ч. 1 ст. 296 КК України у виді обмеження волі строком на 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки.
ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ст. 128, ч. 1 ст. 296 КК України, за таких обставин.
ОСОБА_6 , 24 липня 2018 року, приблизно о 14.00 год., знаходився біля магазину «Продукти», який розташований по вул. Комінтернів, що в с. Межиріч, Дніпропетровської області, де між ним та ОСОБА_10 на грунті раптово виниклих неприязних відносин відбулась словесна сварка, в ході якої ОСОБА_6 , на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, не маючи наміру на спричинення тяжких тілесних ушкоджень ОСОБА_10 , діючи необережно, не передбачаючи можливості настання суспільно-небезпечних наслідків у вигляді середньої тяжкості тілесних ушкоджень, хоча повинен був і міг їх передбачити, бажаючи заподіяти шкоду здоров`ю останнього, умисно наніс один удар правою ногою в область правої стопи ОСОБА_10 , від чого останній, намагаючись покинути місце події, не втримав рівновагу та почав падати на асфальт обличчям до низу.
Під час падіння останній, зігнувши руки в ліктьових суглобах, в послідуючому виставив їх перед собою та впав в такому положенні на асфальт, що призвело до отримання ним тілесних ушкоджень у вигляді відкритого перелому верхньої третини лівої ліктьової кістки зі зміщенням, саден лівого плеча, передпліччя, які спричинили тривалий розлад здоров`я на термін понад три тижні (більше ніж як 21 день), що відноситься др середнього ступеня тяжкості тілесних пошкоджень.
ОСОБА_6 , 09 вересня 2018 року, приблизно о 01.00 год., знаходячись у залі кафе «Хуторок», яке розташоване за адресою: Павлограський р-н., с. Межиріч, вул. Набережна, 144, сидів за столом та вживав алкогольні напої. Після того, о 01.27 год. 09.09.2018 ОСОБА_6 , бачив як інша особа, вже засуджена за вчинення злочину передбаченого ст.296 КК України, знаходячись у залі вказаного кафе, з хуліганських мотивів, розпилив газ з газового балончика у обличчя ОСОБА_5 та потім умисно наніс удари спеціально пристосованим для нанесення тілесних ушкоджень відрізком пластикової трубки по голові ОСОБА_5 , від яких останній впав на підлогу.
Одразу після того, ОСОБА_6 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, знаходячись у залі кафе «Хуторок», грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства в частині забезпечення спокійних умов відпочинку громадян, що виразилося у бажанні продемонструвати своє зневажливе ставлення до існуючих правил та норм поведінки в суспільстві, демонструючи свою зверхність та знущаючись над ОСОБА_5 , який знаходячись у безпорадному стані лежав на підлозі, біля вхідних дверей, діючи умисно, безпричинно, усвідомлюючи, що перебуває у громадському закладі, підійшов до ОСОБА_5 та умисно наніс йому два удари лівою ногою у живіт.
Після чого ОСОБА_6 , продовжуючи свої хуліганські дії, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства в частині забезпечення спокійних умов відпочинку громадян, що виразилося у бажанні продемонструвати своє зневажливе ставлення до існуючих правил та норм поведінки в суспільстві, демонструючи свою зверхність та знущаючись над ОСОБА_5 , який знаходячись у безпорадному стані лежав на підлозі, біля вхідних дверей, діючи умисно, безпричинно, усвідомлюючи що перебуває у громадському закладі, умисно взяв за праву руку ОСОБА_5 та почав витягувати його з кафе на вулицю. Придушуючи протидію зі сторони відвідувачів та працівників кафе ОСОБА_6 , знаходячись на вулиці, біля вхідних дверей кафе, продовжуючи свої хуліганські дії, умисно наніс один удар ногою по голові ОСОБА_5 коли останній лежав на підлозі у вхідних дверях кафе.
Після того, ОСОБА_6 продовжуючи свої хуліганські дії, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства в частині забезпечення спокійних умов відпочинку громадян, що виразилося у бажанні продемонструвати своє зневажливе ставлення до існуючих правил та норм поведінки в суспільстві, демонструючи свою зверхність та знущаючись над ОСОБА_5 , який знаходячись у безпорадному стані лежав на підлозі, біля вхідних дверей, діючи умисно, безпричинно, зайшов до залу кафе та умисно наніс один удар правою ногою по спині ОСОБА_5 .
У результаті умисних хуліганських дій ОСОБА_6 потерпілому ОСОБА_5 було заподіяно фізичний біль.
Також в результаті умисних хуліганських дій ОСОБА_6 09.09.2018 на 01 годину 30 хвилин було вимушено припинено роботу та зачинено кафе «Хуторок», що знаходиться за адресою: Павлоградський район, с. Межиріч, вул. Набережна, 144.
В апеляційній скарзі потерпілий просить вирок скасувати в частині призначення обвинуваченому покарання та призначити покарання із застосуванням ст. 75 КК України, без реального обмеження чи позбавлення волі.
ОСОБА_5 вказує на те, що суд розглянув справу без його участі, чим позбавив його можливості реалізувати його права як потерпілого. Потерпілий зазначає, що не погоджується з призначеним судом покарання, оскільки воно є занадто суворим через свою невідповідність обставинам злочину та його наслідкам. На його думку, суд не надав належної оцінки тим обставинам, що жодних важких наслідків дії засудженого не потягли, скоєне ним діяння не носить особливої соціальної небезпеки, завдану злочином шкоду він відшкодував в повному обсязі та він не має до нього жодних претензій матеріального та морального характеру.
В апеляційній скарзі обвинувачений просить вирок скасувати та призначити йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України без реального позбавлення волі.
Свої вимоги ОСОБА_6 обґрунтовує суворістю призначеного йому покарання. Обвинувачений вважає, що суд не надав належної оцінки ступеню тяжкості скоєного ним злочину та його особі та не врахував обставини, що пом`якшують покарання. ОСОБА_6 зазначає, що він раніше не судимий, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, має на утриманні двох малолітніх дітей та є їх єдиним годувальником, свою вину визнав, щиро розкаявся. Поряд із цим, ОСОБА_6 посилається на те, що суд розглянув провадження без участі потерпілих, які з`явились до суду, однак запрошені безпосередньо до зали судового засідання не були, чим суд позбавив їх можливості висловити думку щодо його покарання. При цьому, обвинувачений зауважує, що потерпілі не мають до нього претензій матеріального та морального характеру, адже він перед ними вибачився та завдану шкоду відшкодував.
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким призначити обвинуваченому покарання за ч. 1 ст. 296 КК України у виді 3 років обмеження волі, за ст. 128 КК України у виді 2 років обмеження волі. На підставі ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді 3 років обмеження волі.
В обґрунтування своїх вимог прокурор посилається на те, що суд не надав належної оцінки особі обвинуваченого, який за місцем проживання характеризується з негативної сторони, схильної до крадіжок, не працює, веде аморальний спосіб життя. Окрім того, суд не врахував також й те, що ОСОБА_6 скоїв злочин в стані алкогольного сп`яніння, що в силу вимог ст. 67 КК України є обставиною, що обтяжує покарання. Поряд із цим, прокурор посилається також на те, що оголошене після виходу з нарадчої кімнати покарання не відповідає за своїм розміром тому, що вказано у вироку.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який апеляційну скаргу підтримав, обвинуваченого, який проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечував та просив задовольнити його скаргу та скаргу потерпілого, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів приходить до таких висновків.
Згідно з ч. 3 ст. 349 КПК України, суд вправі, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.
Основною умовою застосування такого судового розгляду є повне визнання всіма учасниками судового провадження як події кримінального правопорушення, винуватості обвинуваченого у його вчинені за обставин, викладених в обвинувальному акті, так і виду та розміру завданої шкоди, що згідно з ч. 1 ст. 91 КПК України входить до предмету доказування у кримінальному провадженні.
Суд зобов`язаний з`ясувати, чи правильно сторони розуміють зміст усіх зазначених обставин, переконатися, що визнання їх є добровільним, та роз`яснити сторонам, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.
У разі, якщо будь-яка з наведених обставин заперечується учасниками судового провадження, докази мають досліджуватися судом у загальному порядку, а спрощена процедура, передбачена ч. 3 ст. 349 КПК України, застосована бути не може.
Згідно з ч. 2 ст. 134 КПК України, суд здійснює судовий виклик учасників кримінального провадження, участь яких у судовому провадженні є обов`язковою.
Згідно з ч. 2 ст. 318 КПК України, судовий розгляд здійснюється у судовому засіданні з обов`язково участю сторін кримінального провадження, крім випадків, передбачених цим Кодексом. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.
Матеріалами провадження встановлено, що суд першої інстанції вказаних вимог кримінального процесуального закону не дотримався.
Як видно з матеріалів провадження, судові засідання суд провів без участі потерпілих ОСОБА_5 та ОСОБА_10 , належним чином не повідомлених про час та дату слухання справи, та при цьому розглянув провадження у скороченому порядку, не з`ясувавши їх позиції щодо можливості такого розгляду.
За таких обставин, вважати ухвалене судом рішення таким, що відповідає вимогам закону неможливо. На переконання колегії суддів, провівши судові засідання без участі потерпілих, суд позбавив їх можливості реалізувати свої права, передбачені ст. 56 КПК України.
Отже, колегія суддів приходить до беззаперечного висновку про порушення судом вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили йому ухвалити законне та обґрунтоване рішення.
Відповідно до ч. 1 ст. 409 КПК України, до підстав для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції належить істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.
Згідно з ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.
З огляду на викладені обставини, колегія суддів вважає, що вирок суду належить скасувати та призначити новий судовий розгляду у суді першої інстанції.
Відповідно до вимог ч. 2 ст. 415 КПК України, призначаючи новий розгляд у суді першої інстанції, суд апеляційної інстанції не має права вирішувати наперед питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.
Отже, скасовуючи вирок у зв`язку з істотним порушеннями вимог кримінального процесуального закону, колегія суддів не входить в обговорення інших доводів, викладених в апеляційних скаргах, не досліджує їх та вважає, що останні підлягають перевірці під час нового судового розгляду.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 412 КПК України, колегія суддів,
П О С Т А Н О В И Л А :
Апеляційні скарги потерпілого ОСОБА_5 , обвинуваченого ОСОБА_6 , прокурора Павлоградської міжрайонної прокуратури ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 29 січня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Судді:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4