Справа №587/2656/18 Головуючий у суді у 1 інстанції - ОСОБА_1
Номер провадження 11-кп/816/346/19 Суддя-доповідач - ОСОБА_2
Категорія - Незаконне виробництво, виготовлення, придбання, зберігання, перевезення чи пересилання наркотичних засобів, психотропних речовин або їх аналогів без мети збуту
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07 травня 2019 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Сумського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді - ОСОБА_2 ,

суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,

прокурора ОСОБА_6 ,

захисника ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_8

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Суми матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на вирок Сумського районного суду Сумської області від 17 грудня 2018 року, відносно

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Суми, громадянина України, не працюючого, не одруженого, з середньою технічною освітою, зареєстрованого та проживаючого в АДРЕСА_1 , відповідно до ст. 89 КК України, раніше не судимий,

обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, -

ВСТАНОВИЛА:

До Сумського апеляційного суду надійшла апеляційна скарга прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 , в якій не оспорюючи фактичних обставин справи, доведеності вини та правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 , просив вирок суду скасувати, у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, ухваливши новий вирок, яким визнати ОСОБА_8 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі, строком на 2 роки 6 місяців. В іншій частині виро залишити без змін.

Даним вироком ОСОБА_8 визнано винний за ч. 2 ст. 309 КК України і призначено йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік.

У відповідності до ст. 76 КК України, зобов`язано обвинуваченого періодично з`являтись для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації

Стягнуто з ОСОБА_8 в дохід держави (місцевий бюджет) 858 грн. витрат, пов`язаних з проведенням судової експертизи наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів.

Долю речових доказів вирішено в порядку ст. 100 КПК України.

В обґрунтування своїх вимог прокурор у кримінальному провадженні ОСОБА_9 посилався на те, що вирок суду є незаконним і підлягає скасування, в зв`язку з допущеним судом першої інстанції неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

На переконання прокурора у кримінальному провадженні, судом застосовано кримінальний закон, який не підлягає застосуванню, а саме ст.ст. 75, 76 КК України, та необґрунтовано (без наведення належних мотивів прийняття відповідного рішення) звільнено обвинуваченого від відбування призначеного покарання з випробуванням.

Стверджував, що судом першої інстанції не в достатній мірі враховано тяжкість суспільно-небезпечних наслідків злочину, попередню судимість ОСОБА_8 , факт того, що до обвинуваченого раніше судом вже застосовувалися положення ст. 75 КК України щодо звільнення від відбування покарання з випробуванням, при цьому він повторно став на шлях вчинення протиправних дій, розмір вилученого у обвинуваченого наркотичного засобу, той факт, що він офіційно не працевлаштований, будучи особою працездатного віку не задіяний в суспільно-корисній праці.

Зазначав, що з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений жодної допомоги у встановленні раніше не відомих обставин справи не надавав, а повідомлення ОСОБА_8 органу досудового розслідування та суду про обставини вчинення ним інкримінованого кримінального правопорушення охоплюється поняттям «щире каяття». Таким чином, вказані обставини не можуть бути визнані таким, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, відтак і підстав для призначення йому покарання із застосуванням ст. 75 КК України не вбачається.

На думку сторони обвинувачення, щире каяття обвинуваченого та надання показів суду, не є обставинами, що свідчать про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання.

Інші учасники кримінального провадження апеляційні скарги на судове рішення не подавали.

Захисником обвинуваченого ОСОБА_8 адвокатом ОСОБА_7 було подано заперечення на апеляційну скаргу прокурора, в якому просив вирок суду залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні без задоволення. При цьому зазначав, що судом першої інстанції постановлений справедливий вирок, а призначене покарання і умови його реального застосування об`єктивно враховують особу засудженого і ступінь суспільної небезпеки вчиненого ним діяння. В обґрунтування своїх заперечень на доводи апеляційної скарги прокурора захисник вказував на те, що реальне відбування покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців, без застосування іспитового строку, буде занадто суворим та не відповідатиме характеру вчиненого ОСОБА_8 діяння. На час вчинення кримінального правопорушення, ОСОБА_8 не мав судимості, а відсутність попереднього вироку в матеріалах справи не свідчить про незаконність оскаржуваного вироку. Доводи прокурора про те, що обвинувачений жодної допомоги в установленні раніше невідомих обставин не надав, не відповідають дійсності.

Як встановив суд першої інстанції, 04.10.2018 року в денний час ОСОБА_8 , знаходячись біля кладовища, що розташоване на вул. Центральна у с. Кровне Сумського району, знайшов господарську сумку, в середині якої знаходились рослини роду коноплі. Достовірно знаючи, що рослини роду коноплі є наркотичним засобом, маючи намір на незаконне придбання, виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту з метою власного вживання шляхом паління, ОСОБА_8 взяв знайдену ним сумку з рослинами коноплі, таким чином незаконно придбав наркотичний засіб для власного вживання без мети збуту.

Того ж дня, ОСОБА_8 , зберігаючи при собі наркотичний засіб, з метою подальшого перевезення до м. Суми, переносив незаконно придбаний ним наркотичний засіб до зупинки громадського транспорту, яка розташована по вул. Центральній у с. Кровне, Сумського району, однак, через незначний проміжок часу після придбання наркотичного засобу, на шляху до вказаної зупинки був зупинений працівниками поліції та добровільно видав вказану господарську сумку, в середині якої перебувала речовина рослинного походження у подрібненому стані - «канабіс», масою в перерахунку на суху речовину 1678,2 грами.

Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора у кримінальному провадженні, просив вирок суду скасувати, призначивши обвинуваченому покарання у вигляду 2 роки 6 місяців позбавлення волі, заперечення обвинуваченого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 проти задоволення апеляційної скарги, які просили вирок суду залишити без змін, вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Так, відповідно до вимог ч.2 ст. 394, ч.1 ст. 404 КПК України, враховуючи, що фактичні обставини кримінального провадження по обвинуваченню ОСОБА_8 ніким не оспорювалися і докази щодо них на підставі ч.3 ст. 349 КПК України не досліджувалися, висновки суду першої інстанції щодо цих обставин перевірці апеляційним судом не підлягають.

Кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 309 КК України, як незаконне придбання, зберігання наркотичного засобу канабісу, без мети збуту, у великих розмірах.

Санкцією ч. 2 ст. 309 КК України, за вчинення вказаного кримінального правопорушення передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від двох до п`яти років.

При призначенні ОСОБА_8 покарання, суд, відповідно до ст.ст. 50,65 КК України, врахував обставини справи, характер та ступінь суспільної небезпеки скоєного, особу обвинуваченого, який в цілому позитивно характеризується, пом`якшуючі відповідальність обставини раніше не судимий, свою вину визнав в повному обсязі і щиро розкаявся у скоєному, своїми правдивими показаннями, як в ході досудового слідства, так і в судовому засіданні, сприяв розкриттю злочину і встановленню істини по справі, матеріальна шкода злочином не завдана. Обтяжуючих відповідальність обставин судом не встановлено.

За наявності вищевказаних обставин, суд першої інстанції, дійшов до правильного висновку, з яким погоджується і колегія суддів, про призначення обвинуваченому ОСОБА_8 покарання, в межах санкції ч. 2 ст. 309 КК України, у виді 2 роки 6 місяців позбавлення волі, що також в апеляційній скарзі прокурором не оскаржується.

Разом з тим, відповідно до доводів апеляційної скарги прокурора, останній не погоджувався зі звільненням обвинуваченого ОСОБА_8 від призначеного покарання з випробуванням, на підставі ст. 75 КК України, та вважав, що виправлення обвинуваченого не можливе без його відбування покарання реально.

Дослідивши матеріали кримінального провадження та зміст апеляційної скарги, колегія суддів з доводами апеляційної скарги прокурора погодитись не може виходячи з наступного.

Так, відповідно до вимог ст.75 КК України якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде до висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Як слідує зі змісту оскаржуваного вироку, суд звільняючи обвинуваченого ОСОБА_8 від призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком в 1 рік, врахував обставини справи, характер та ступінь суспільної небезпеки вчиненого, особу обвинуваченого, наявність ряду пом`якшуючих покарання обставин та відсутність обставин, які б його обтяжували та, на переконання колегії суддів, дійшов вірного висновку про те, що його виправлення можливе без ізоляції його від суспільства.

Так, як вбачається з матеріалів справи, свою вину у вчиненому ОСОБА_8 визнав повністю, щиро розкаявся, надавав як в ході досудового розслідування, так і в ході судового розгляду справи пояснення щодо обставин справи, у зв`язку з чим судовий розгляд був проведений згідно ст. 349 КПК України, без повного дослідження доказів у кримінальному провадженні.

Відповідно до наявної в справі характеристики, ОСОБА_8 характеризується посередньо, з сусідами підтримує нейтральні стосунки, у зловживанні спиртними напоями помічений не був, протягом поточного року до адміністративної відповідальності не притягувався (а.с. 21). Обвинувачений на обліках ні у лікаря психолога, ні у лікаря нарколога не перебуває (а.с. 19, 20). Шкода кримінальним правопорушенням не завдана.

Крім того, колегія суддів враховує також і обставини скоєння ОСОБА_8 кримінального правопорушення, зокрема те, що воно не було заздалегідь спланованим, умисел на придбання та зберігання виник раптово, після того як випадково знайшов сумку з рослинами коноплі. Вказане свідчить, що обвинувачений не несе підвищеної суспільної небезпеки.

За вказаних обставин, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_8 можливе без ізоляції його від суспільства з данням останньому можливості виправитися за призначення йому іспитового строку.

Щодо доводів прокурора в частині не врахування судом першої інстанції наявність у обвинуваченого попередньої погашеної судимості та застосування до нього за попереднім вироком положень ст. 75 КК України, то їх колегія суддів вважає безпідставними, оскільки з матеріалів кримінального провадження вбачається, що обвинувачений в силу ст. 89 КК України є таким, що не має судимості. Прокурором не надано суду доказів на підтвердження невиконання обвинуваченим обов`язків, покладених на нього вироком Зарічного районного суду м. Суми від 17.11.2014 року.

З часу закінчення іспитового строку за попереднім вироком до вчинення обвинуваченим даного кримінального правопорушення минуло майже 4 роки, за цей час він не допускав порушень громадського порядку. У 2016 році ОСОБА_8 закінчив Сумський будівельний коледж та здобув кваліфікацію «технік-будівельник» (а.с. 32) перебував за кордоном на заробітках, що підтверджується копією паспорту громадянина України для виїзду за кордон (а.с. 39). Вказані обставини свідчать про те, що ОСОБА_8 не несе загрози для суспільства та не потребує ізоляції від суспільства.

Обмежень щодо повторного застосування ст. 75 КК України стосовно особи, яка вчинила новий злочин після звільнення від призначеного покарання на підставі ч. 1 ст. 78 КК України, закон не містить.

Відсутність в матеріалах кримінального провадження копії судового вироку від 17.11.2014 року, відносно ОСОБА_8 , не є підставою для скасування законного та обґрунтованого вироку суду.

Колегія суддів відхиляє посилання прокурора про те, що обвинувачений жодної допомоги в установленні раніше невідомих обставин справи не надавав, з огляду на наступне.

Із роз`яснень, які містяться в пункті 3 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування судами України законодавства про звільнення особи від кримінальної відповідальності» від 23.12.2005 року №12 слідує, що активним сприянням розкриттю злочину слід вважати надання особою органам дізнання або досудового слідства будь-якої допомоги в установленні невідомих їм обставин справи.

Встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 добровільно видав господарську сумку в середині якої перебував наркотичний засіб канабіс, як на досудовому слідстві, так і під час розгляду справі в суді першої інстанції обвинуваченим надавалась покази з приводу обставин вчиненого ним кримінального правопорушення, у зв`язку з чим судовий розгляд був проведений згідно ст. 349 КПК України, без повного дослідження доказів у кримінальному провадженні. Тобто вказані обвину вини свідчать про те, що судом першої інстанції цілком обґрунтовано визнано обставиною, що пом`якшує вину ОСОБА_8 - активне сприяння розкриттю злочину.

Більш того, самою стороною обвинувачення встановлено, що активне сприяння розкриттю злочину є обставиною, що пом`якшує покарання ОСОБА_8 , вказане слідує зі змісту обвинувального акту, та не заперечувалось також і прокурором під час розгляду справи в суді першої інстанції.

Щодо тверджень прокурора про відсутність в обвинуваченого місця роботи, то їх теж колегія суддів вважає не достатніми для задоволення вимог його апеляційної скарги.

Істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які б були безумовними підставами для скасування або зміни вироку, під час апеляційного розгляду не встановлено, а тому підстави для задоволення апеляційної скарги прокурора відсутні.

На підставі викладеного, керуючись ст. 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів, -

ПОСТАНОВИЛА :

Вирок Сумського районного суду Сумської області від 17 грудня 2018 року відносно ОСОБА_8 , залишити без зміни, а апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні ОСОБА_9 на цей вирок без задоволення.

Ухвала набирає законної сили негайно та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня її проголошення.

СУДДІ:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4