АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Провадження № 11-кп/793/639/18 Справа № 709/1354/17 Категорія: ч. 2 ст. 367, ч. 1 ст. 366 КК УкраїниГоловуючий у І інстанції ОСОБА_1 Доповідач в апеляційній інстанції ОСОБА_2
ВИРОК
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

26 листопада 2018 року Колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:

головуючого суддів при секретарі ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ОСОБА_4 ОСОБА_5
з участю прокурораОСОБА_6 ,

обвинуваченої ОСОБА_7 ,

захисника ОСОБА_8 ,

представника потерпілого ОСОБА_9 ,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Черкаси матеріали кримінального провадження за апеляційною скаргою прокурора у кримінальному провадженні прокурора Чорнобаївського відділу Золотоніської місцевої прокуратури ОСОБА_10 на вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області 05 червня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженку с. Іркліїв Чорнобаївського району Черкаської області, українку, громадянку України, працюючу головним лікарем КЗ «Чорнобаївський центр первинної медико-санітарної допомоги Чорнобаївської районної ради», проживаючу за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судиму,

засуджено за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених: ч. 2 ст. 367 КК України із застосуванням ст. 69 КК України, до штрафу у розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян без позбавлення права обіймати певні посади; ч. 1 ст. 366 КК України до штрафу у розмірі 200 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

За сукупністю злочинів, на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено обвинуваченій ОСОБА_7 остаточне покараня у виді штрафу у розмірі 250 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 4 250 грн., без позбавлення права обіймати певні посади.

В порядку ст. 100 КПК України вирішена доля речових доказів,

в с т а н о в и л а :

Даним вироком ОСОБА_7 визнана винуватою та засуджена за те, що вона, будучи відповідно до рішення сесії Чорнобаївської районної ради № 37-12від 27.08.2014 та контракту на керівництво від 29.08.2014 головним лікарем комунального закладу «Чорнобаївського центру первинної медико-санітарної допомоги Чорнобаївської районної ради» (далі КЗ «Чорнобаївського ЦПМСД»), тобто службовою особою, посада якої пов`язана з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, вчинила кримінальне правопорушення за наступних обставин.

Так, посадовою інструкцією ОСОБА_7 від 01.09.2014, з якою остання була ознайомлена під розпис, зокрема, передбачено: п.1.3. Головний лікар від імені КЗ «Чорнобаївський ЦПМСД» представляє його на всіх підприємствах, закладах, організаціях, розпоряджається майном, заключає договір, видає доручення, відкриває в банку розрахункові рахунки, та інші рахунки «Чорнобаївський ЦПМСД» перед державою та трудовим колективом. Рішення головного лікаря КЗ «Чорнобаївський ЦПМСД» обов`язкові для' керівників ЛПЗ району, керівників структурних підрозділів КЗ «Чорнобаївський ЦПМСД» і для всіх працюючих КЗ «Чорнобаївський ЦПМСД»; п.2.1.Організовує лікувально-профілактичну, адміністративно- господарську та фінансову діяльність закладу; п.2.2. Діє без довіреності від імені КЗ «Чорнобаївський ПМСД», представляє його інтереси в усіх установах та організаціях; п.2.3. Укладає господарські та інші угоди, видає довіреності, відкриває реєстраційні та інші рахунки в відділеннях Держказначейства; п.3.3. Розпоряджатися коштами, майном та іншими цінностями відповідно до чинного законодавства; п. 4.3. Збереження матеріально-технічної бази; п. 4.5 Раціональне використання фінансових та інших ресурсів КЗ «Чорнобаївський ЦПМСД».

28.11.2017 ОСОБА_7 від імені КЗ «Чорнобаївського ЦПМСД» уклала договір про закупівлю автомобіля спеціальної призначеності № 594 від 28.11.2016 з фізичною особою підприємцем ОСОБА_11 , на якого відповідно до п. 6.3.1. вказаного договору покладено обов`язок доставити товар - автомобіль спеціальної призначеності УАЗ АС 11-396295, а на покупця, тобто КЗ «Чорнобаївського ЦПМСД» п. п. 5.1, 6.1.1, покладено обов`язок сплатити своєчасно та повному обсязі кошти за фактично поставлений товар згідно з актом - прийому передачі шляхом безготівкового перерахунку коштів протягом 30 календарних днів.

Проте ОСОБА_7 , неналежно виконуючи свої службові обов`язки через несумлінне ставлення до них, не отримавши фактично автомобіль, про що свідчить відсутність акту - прийому передачі, недбало ставлячись до своїх службових обов`язків, передбачених п. 2.1, п. 2.2, п. 2.3, п.3.3, п. 4.3, п. 4.5 функціональних обов`язків, в порушення положень пункту 6 ст. 7 Бюджетного кодексу України щодо дотримання принципів ефективності та результативності з метою захисту інтересів КЗ «Чорнобаївського ЦПМСД», 28.11.2016 підписала видаткову накладну про перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок фізичної особи підприємця ОСОБА_11 в загальній сумі 384 000 грн., як оплату за поставлений автомобіль спеціальної призначеності УАЗ АС Ц- НОМЕР_1 , достовірно знаючи, що вказаний автомобіль КЗ «Чорнобаївського ЦПМСД» не був отриманий. На підставі цього Управлінням Державної казначейської служби України у Чорнобаївському районі Черкаської області 02.12.2016 було здійснене перерахування грошових коштів на розрахунковий рахунок фізичної особи підприємця ОСОБА_11 - № НОМЕР_2 , відкритий в ПАТ «Приватбанк» в загальній сумі 384 000 грн., який в свою чергу не поставив необхідний товар до КЗ «Чорнобаївського ЦПМСД» та повернув до місцевого бюджету кошти в сумі лише 13 000 грн.

В результаті вказаних незаконних дій ОСОБА_7 з місцевого бюджету вибули кошти в сумі 371 000 грн., що складає 479 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, та є відповідно тяжкими наслідками для районної ради. До цього часу фізична особа підприємець ОСОБА_11 до складу КЗ автомобіль швидкої допомоги не поставив та кошти на рахунок КЗ «Чорнобаївський центр первинної медико санітарної допомоги Чорнобаївської районної ради» повернув в лише сумі 13 000 грн.

Вона ж, будучи відповідно до рішення сесії Чорнобаївської районної ради № 37-12від 27.08.2014 та контракту на керівництво від 29.08.2014, головним лікарем КЗ «Чорнобаївського центру первинної медико - санітарної допомоги Чорнобаївської районної ради», тобто службовою особою, посада якої пов`язана з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, вчинила кримінальне правопорушення за наступних обставин.

Так, 28.11.2017 ОСОБА_7 уклала договір про закупівлю автомобіля спеціальної призначеності № 594 від 28.11.2016 з фізичною особою підприємцем ОСОБА_11 , на якого відповідно до п. 6.3.1. вказаного договору покладено обов`язок доставити товар автомобіль спеціальної призначеності УАЗ АС 11-396295, а на покупця, тобто КЗ «Чорнобаївський центр первинної медико - санітарної допомоги Чорнобаївської районної ради» п. п. 5.1, 6.1.1, покладено обов`язок сплатити своєчасно та повному обсязі кошти за фактично поставлений товар згідно з актом - прийому передачі шляхом безготівкового перерахунку коштів протягом 30 календарних днів.

Проте, головний лікар КЗ «Чорнобаївського ЦПМСД» ОСОБА_7 , не отримавши фактично автомобіль спеціального призначення, про що свідчить відсутність акту - прийому передачі, умисно, з метою приховання факту неотримання автомобіля УАЗ АС 11-396295 склала акт прийому-передачі від 03.01.2017, до якого внесла завідомо неправдиві відомості щодо передачі нею вказаного автомобіля ФОП ОСОБА_11 та підписала його. В результаті чого вказані дії ОСОБА_7 сприяли приховуванню та безпідставному перерахуванню коштів на рахунок фізичної особи підприємця ОСОБА_11 з державного бюджету в сумі 371 000 грн.

В апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_7 порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції через неправильне застосування судом закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного судом покарання тяжкості злочину та особі засудженої внаслідок м`якості, просить ухвалити новий вирок, яким ОСОБА_7 призначити покарання за: ч. 2 ст. 367 КК України на 2 роки позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю строком на 1 рік без призначення штрафу; ч. 1 ст. 366 КК України на 2 роки обмеження волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певної діяльністю на строк 1 рік. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 до відбування покарання у виді 2 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю строком на 1 рік без штрафу, із звільненням від його відбування з випробуванням, з іспитовим строком 1 рік на підставі ст. 75 КК України, з покладанням обов`язків, передбачених п.1 та п. 2 ч. 1 ст. 76 КК України.

Апелянт зазначає, що судом першої інстанції, всупереч ч. 1 ст. 366 КК України та роз`яснень, що місяться в п. 8 постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», не призначено ОСОБА_7 обов`язкове додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до 3 років.

Крім того, вказує про безпідставність призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 367 КК України із застосуванням положень ст. 69 КК України, оскільки в судовому засіданні не встановлено обставин, які істотно звужують ступінь тяжкості вчиненого нею кримінального правопорушення, які б давали підстави для призначення навіть мінімального покарання, передбаченого санкцією статті.

Прокурор звертає увагу на те, що застосовуючи положення, передбачені ст. 69 КК України, при призначенні покарання за ч. 2 ст. 367 КК України, суд послався на визнання ОСОБА_7 винуватості у вчиненому та дачу показань, що не вказують на активне сприяння розкриттю злочинів, а лише свідчать про усвідомлення нею невідворотних наслідків у вигляді понесення покарання за скоєне, а перебування на утриманні останньої дочки, яка являється одинокою матір`ю двох доньок 2018 року народження не знижує тяжкість вчиненого і не дає підстави для призначення покарання нижче нижчої межі передбаченою санкцією статті.

Також, зазначає про те, що в судовому рішенні не вказано, яким чином наведені пом`якшуючі покарання обставини разом із даними про особу обвинуваченої, виходячи з індивідуальних особливостей вчинених кримінальних правопорушень та категорії посягань на охоронювані права і свободи осіб, істотно знижують ступінь їх тяжкості, а також перебувають в такому співвідношенні одна з одної, щоб можна було впевнено стверджувати про доцільність призначення покарання нижче від найнижчої межі та звільнення від додаткового обов`язкового покарання, передбаченого санкцією ч. 2 ст. 367 КК України.

На апеляційну скаргу прокурора обвинуваченою ОСОБА_7 подано заперечення, які зводяться до законності та обґрунтованості вироку суду першої інстанції.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора в підтримку апеляційних вимог в повному обсязі, міркування обвинуваченої ОСОБА_7 та її захисника адвоката ОСОБА_8 про законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції і відсутність підстав для задоволення апеляційних вимог сторони обвинувачення, представника потерпілого ОСОБА_9 , який заперечив проти задоволення апеляційних вимог прокурора, останнє слово обвинуваченої ОСОБА_7 про достатність призначеного їй покарання, вивчивши матеріали кримінального провадження та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає до часткового задоволення.

За змістом ст. 370 КПК України, судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим, ґрунтуватись на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин провадження в їх сукупності, з дотриманням вимог щодо кримінального та кримінального процесуального закону.

Згідно ч. 1 та ч. 2 ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції, зокрема є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за які вона засуджена, відповідає фактичним обставинам провадження, ґрунтується на доказах, досліджених судом в повному обсязі та оцінених відповідно до вимог ст. 94 КПК України і ніким з учасників судового провадження не оспорюється.

Кваліфікація дій ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 367 КК України, як службова недбалість, тобто неналежне виконання службовою особою своїх службових обов`язків через несумлінне ставлення до них, що завдало істотної шкоди охоронюваним державним інтересам та спричинило тяжкі наслідки та за ч. 1 ст. 366 КК України, як складання службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів, внесення до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, є правильною і в колегії суддів сумнівів не викликає.

Що стосується призначеного ОСОБА_7 судом першої інстанції покарання, то колегія суддів виходить з наступного.

Згідно ч. 2 ст. 50 КК України, покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженим, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України, суд призначає покарання: у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених ч. 2 ст. 53 КК України; відповідно до положень Загальної частини КК України; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Підстави для призначення більш м`якого покарання, ніж це передбачено відповідною статтею Особливої частини КК України за вчинений злочин, визначаються ст. 69 КК України.

Так, ОСОБА_7 судом першої інстанції засуджена, зокрема за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України.

За вчинення діяння, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України санкцією передбачено покарання у виді штрафу до двохсот п`ятидесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеження волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Тобто, санкцією зазначеної вище статті, окрім основного покарання, передбачено обов`язкове додаткове покарання у виді позбавлення права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Разом з цим, як це слідує з резолютивної частині оскаржуваного вироку, суд призначив обвинуваченій ОСОБА_7 лише основне покарання, передбачене ч. 1 ст. 366 КК України, залишивши поза увагою наявність обов`язкового додаткового покарання, передбаченого зазначеною статтею, що колегією суддів визнається неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Крім того, суд першої інстанції із застосуванням ст. 69 КК України, призначив ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 367 КК України більш м`який вид основного покарання у виді штрафу без призначення додаткового покарання.

За змістом ст. 69 КК України, за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні основного покарання, перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України за цей злочин. На цих же підставах суд може не призначати додаткового покарання, що передбачене в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини КК України як обов`язкове, за винятком випадків призначення покарання за вчинення злочину, за який передбачене основне покарання у виді штрафу в розмірі понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Згідно роз`яснень, що містяться в постанові Пленуму ВСУ від 24.10.2003 № 7 «Про практику призначення судами кримінального покарання», призначення основного покарання, нижче від найнижчої межі, передбаченої законом за даний злочин, або перехід до іншого, більш м`якого виду основного покарання, або не призначення обов`язкового додаткового покарання може мати місце лише за наявності декількох (не менше двох) обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчинених злочинів, з урахуванням особи винного.

Призначаючи ОСОБА_7 більш м`який вид основного покарання, не зазначеного в санкції ч. 2 ст. 367 КК України із звільнення від додаткового обов`язкового покарання, із застосуванням ст. 69 КК України, належним чином не умотивував у судовому рішенні, які саме обставини дають для цього підстави та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.

На думку колегії суддів призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 2 ст. 367 КК України із застосуванням ст. 69 КК України як до основного так і до додаткового обов`язкового покарання, не є необхідним і достатнім для її виправлення і попередження вчинення нових злочинів.

Згідно п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції, зокрема, має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.

Відповідно ч. 1 ст. 404, ч. 1 ст. 421 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. Обвинувальний вирок, ухвалений судом першої інстанції, може бути скасовано у випадках, коли це погіршує становище обвинуваченого, лише у разі, якщо з цих підстав апеляційну скаргу подали прокурор, потерпілий чи його представник.

Так, при призначенні покарання обвинуваченій ОСОБА_7 колегія суддів враховує ступінь тяжкості вчинених нею кримінальних правопорушень, які відносяться до категорії злочинів невеликої та середньої тяжкості, дані про особу винуватої, яка має постійне місце проживання та роботи, де характеризується з позитивної сторони, на спеціальних обліках не перебуває, раніше не судима, дані досудової доповіді про середній рівень ризику вчинення обвинуваченою повторного кримінального правопорушення, низький ризик її небезпеки для суспільства, в якості обставин, що пом`якшує її покарання щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, перебування на утриманні доньки-матері одиначки та її малолітніх дітей, за відсутності обставин, передбачених ст. 67 КК України, що його обтяжує, і вважає за необхідне призначити ОСОБА_7 покарання в межах санкції ч. 1 ст. 366 КК України та мінімальних межах, передбачених санкцією ч. 2 ст. 367 КК України без додаткового покарання у виді штрафу.

Остаточне покарання ОСОБА_7 колегія суддів призначає за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим.

Підстав для призначення покарання обвинуваченій ОСОБА_7 з застосуванням положень ст. 69 КК України, з урахуванням встановлених судом апеляційної інстанції обставин, колегія суддів не вбачає.

На думку колегії суддів, ОСОБА_7 має бути звільнена від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з мінімальним іспитовим строком, на підставі ст. 75 КК України, з покладанням відповідних обов`язків, передбачених ч. 1 ст. 76 КК України.

Приймаючи таке рішення, колегія суддів враховує наведені вище обставини, а також часткове відшкодування ОСОБА_7 заподіяної шкоди та дані досудової доповіді органу пробаціїї про можливість виправлення обвинуваченої без позбавлення чи обмеження волі.

На переконання колегії суддів, призначене ОСОБА_7 покарання судом апеляційної інстанції, виходячи з принципів законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації, є спів розмірним протиправним діянням, достатнім для виправлення обвинуваченої та попередження вчинення нею нових злочинів.

З огляду на наведене, апеляційні вимоги прокурора у кримінальному провадженні належать до часткового задоволення.

На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 404, 405, п. 3 ч. 1 ст. 407, ст.ст. 409, 418, 420 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:

Апеляційну скаргу прокурора у кримінальному провадженні прокурора Чорнобаївського відділу Золотоніської місцевої прокуратури ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області 05 червня 2018 року в частині призначення покарання обвинуваченій ОСОБА_7 скасувати та ухвалити в цій частині новий вирок.

Визнати винуватою ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 367, ч. 1 ст. 366 КК України та призначити покарання:

- за ч. 2 ст. 367 КК України - у виді 2 (двох) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на один рік, без призначення додаткового покарання у вигляді штрафу;

- за ч. 1 ст. 366 КК України у виді штрафу у розмірі 200 (двохсот) неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить 3 400 (три тисячі чотириста) грн. з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на один рік;

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити ОСОБА_7 до відбування покарання у виді 2 (двох) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов`язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на один рік, без призначення додаткового покарання у вигляді штрафу.

На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання у виді позбавлення волі з випробуванням, з іспитовим строком один рік та покласти обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК України:

- періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

- повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи.

В решті вирок Чорнобаївського районного суду Черкаської області 05 червня 2018 року щодо ОСОБА_7 залишити без змін.

Вирок суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту його проголошення і може бути оскаржено до суду касаційної інстанції протягом трьох місяців в порядку, передбаченому ст. 426 КПК України.

Головуючий :

Судді :