Номер провадження: 11-сс/813/716/19
Номер справи місцевого суду: 522/7975/18 1-кс/522/5800/19
Головуючий у першій інстанції ОСОБА_1
ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

06.05.2019 року м. Одеса

Одеський апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 та ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
представника власника майна ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 на ухвалу слідчого судді Приморського райсуду м. Одеси від 17.04.2019 р. про часткове задоволення клопотання слідчого та накладення арешту на майно в рамках кримінального провадження №0000096 від 20.11.2018 року за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212КК України,

встановив:

Зміст оскаржуваного судового рішення та встановлених обставин судом 1-ої інстанції.
Оскаржуваною ухвалою в рамках кримінального провадження №0000096 від 20.11.2018 року за ознаками вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 212КК України було частково задоволено клопотання слідчого з ОВС 3 ВРКП СУ ФР ДФС в Одеській області ОСОБА_8 та накладено арешт на майно, вилучене в ході проведення обшуку 08.04.2019 р. за адресою: Одеська обл., м. Ізмаїл, вул. Гагаріна, 3-в, зокрема, на:

- книга обліку розрахункових операцій №30003 86861Р/1 на 40 арк.;

- книга обліку розрахункових операцій №Р/2 на 40 арк.;

- книга обліку розрахункових операцій №Р/3 на 40 арк.;

- х-звіт від 08.04.2019 р. згідно якого загальна сума в касі складає 0 грн., в резервуарі №1 знаходиться бензин А-92 в кількості 707,37 л;, в резервуарі №2 знаходиться бензин А-95 в кількості 938,70 л, в резервуарі №3 знаходиться дизельне паливо в кількості 903,65 л, в резервуарі №4 знаходиться бензин «Гексса» в кількості 11 л;

- фіскальні чеки в кількості 8 шт. за 16.03.19, 17.03.19, 21.03.19, 25.03.19, 27.03.19, 03.04.19, 03.04.19, 06.04.19 р., які поміщено до файлу прозорого кольору;

- календар синього кольору з написом «sportmaster» з чорновими записами на 11 арк.;

- зошит блакитного кольору з зображенням «білого ведмедя» з написом «the Animal universe», в якому містяться чорнові записи на 18 арк.;

- зошит зеленого кольору з зображенням «собаки» з написом «the Animal universe», в якому містяться чорнові записи на 16 арк.;

- чорнові записи на 16 арк., які поміщено до файлу прозорого кольору;

- відомості за лютий, березень, квітень 2019 р. на 9 арк., які поміщено до файлу прозорого кольору;

- акти приймання-передачі зміни за лютий 2019 р. на 28 арк., які поміщено до файлу прозорого кольору;

- акти приймання-передачі зміни за березень 2019 р. на 31 арк., які поміщено до файлу прозорого кольору;

- акти приймання-передачі зміни з 01.04 по 07.04.2019 р. на 7 арк., які поміщено до файлу прозорого кольору.

В іншій частині відмовлено в задоволенні клопотання та повернуто ДП «Петрол» МПП «Петрол-Форвардинг» бензин А-95 1368 л., ДП 4810 л., бензин А-92 5025 л.

Обґрунтовуючи часткове задоволення клопотання слідчого про накладення арешту на майно, слідчий суддя прийшов до переконання, що слідчий не обґрунтував необхідність накладення арешту на товарно-матеріальні цінності ДП «Петрол» та за умови його накладення правомірна підприємницька діяльність підприємства буде припинена або надмірно обмежена.

Окрім того, слідчий суддя зазначив, що в рамках зазначеного кримінального провадження жодній особі не було повідомлено про підозру, в тому числі й службовим особам ДП «Петрол» МПП «Петрол-Форвардинг».

Вимоги, наведені в апеляційній скарзі та узагальнення доводів особи, яка її подала.
В апеляційній скарзі та доповненнях до неї прокурор відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 , посилаючись на невідповідність висновків слідчого судді фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зазначив, що слідчий суддя залишив поза увагою те, що вилучені за результатами проведення обшуку майно та документи є речовими доказами в зазначеному провадженні, у майбутньому можуть мати значення для встановлення істини по справі, тому відмова в накладенні арешту на них створює небезпеку їх втрати.

Посилаючись на викладені обставини, прокурор просить ухвалу слідчого судді скасувати та постановити нову, якою задовольнити клопотання слідчого про накладення арешту на майно в повному обсязі.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги та просив її задовольнити, представника власника майна, яка заперечувала проти її задоволення, та вважала, що відсутні будь-які підстави для накладання арешту на вилучене майно, оскільки ДП «Петрол» МПП «Петрол-Форвардинг не мають відношення до кримінального провадження №0000096, перевіривши матеріали провадження, апеляційний суд дійшов до висновків про таке.
Мотиви суду апеляційної інстанції.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду 1-ої інстанції в межах апеляційної скарги.
Частина 2 зазначеної статті встановлює, що якщо розгляд апеляційної скарги дає підстави для прийняття рішення на користь осіб, в інтересах яких апеляційні скарги не надійшли, суд апеляційної інстанції зобов`язаний прийняти таке рішення.
Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України, арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом злочину, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна.
При цьому, частина 2 зазначеної статті 170 КПК України передбачає, що арешт майна допускається з метою забезпечення: 1) збереження речових доказів; 2) спеціальної конфіскації; 3) конфіскації майна як виду покарання або заходу кримінально-правового характеру щодо юридичної особи; 4) відшкодування шкоди, завданої внаслідок кримінального правопорушення (цивільний позов), чи стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди.
Зі змісту клопотання про накладення арешту на майно (а.с. 1-5) вбачається, що слідчий просив накласти арешт на майно відповідно до переліку, наведеного в клопотанні, з метою забезпечення збереження речових доказів.
В свою чергу, згідно з положеннями ч. 3 ст. 170 КПК України, у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті (задля забезпечення збереження речових доказів), арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.

Частина 1 статті 98 КПК України встановлює, що речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
При розгляді зазначеного кримінального провадження у відповідності до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» колегія суддів застосовує Конвенцію «Про захист прав людини і основоположних свобод» (далі «Конвенція») та практику Європейського суду з прав людини (далі ЄСПЛ), як джерело права.
Відповідно до ст. 1 Першого протоколу Конвенції про захист прав та основоположних свобод, будь-яке обмеження власності повинно здійснюватися відповідно до закону, а отже суб`єкт, який ініціює таке обмеження повинен обґрунтувати свою ініціативу в контексті норм закону.

У своїх висновках ЄСПЛ неодноразово нагадував, що перша та найважливіша вимога статті 1 Протоколу 1 полягає в тому, що будь-яке втручання публічної влади в право на мирне володіння майном має бути законним: п. 1 дозволяє позбавлення власності лише «на умовах, передбачених законом», а п. 2 визначає, що держави мають право здійснювати контроль за користуванням майном шляхом введення в дію «законів». Більше того, верховенство права, один з фундаментальних принципів демократичного суспільства, є наскрізним принципом усіх статей конвенції (рішення у справах «Амюр проти Франції», «Колишній король Греції та інші проти Греції» та «Малама проти Греції»).

Водночас, із матеріалів провадження вбачається, в тому числі з витягу із ЄРДР №0000096 від 20.11.2018 року, що ГУ ДФС в Одеській області здійснюється досудове розслідування кримінального провадження за ознаками вчинення злочину, передбаченого ч. 3 ст. 212КК України (а.с. 6), в ході якого було встановлено, що в період з 14.11.2017 р. по 15.11.2018 р. невстановлені особи розробили схему по ухиленню від сплати податків шляхом реалізації на території м. Одеси та Одеської області юридичним та фізичним особам, а також через АЗС ТОВ «Ера Логістик» та ТОВ «Ера К» підакцизних товарів (нафтопродуктів) за готівковий розрахунок без відображення їх обсягів в бухгалтерському та податковому обліку, які надходять до України без митного оформлення, в тому числі контрабандним шляхом, чим ухилились від сплати податку на додану вартість, податку на прибуток та акцизного податку на суму понад 4 500 000 грн., що призвело до фактичного ненадходження до бюджету держави коштів в особливо великих розмірах.

Диспозиція ч. 3 ст. 212 КК України передбачає відповідальність за умисне ухилення від сплати податків, зборів (обов`язкових платежів), що входять в систему оподаткування, введених у встановленому законом порядку.

Натомість, з наданих апеляційному суду матеріалів не є зрозумілим, яким чином майно ДП «Петрол» ПМП «Петрол-Форвардинг», вилучене в ході проведення обшуку приміщень підприємства за адресою: Одеська обл., м. Ізмаїл, вул. Гагаріна, 3-в, та на яке оскаржуваною ухвалою слідчого судді був накладений арешт стосується вказаного кримінального провадження за ч. 3 ст. 212 КК України, та яким саме чином таке майно може бути використане як доказ ухилення від сплати податків.

Окрім того, прокурор в апеляційній скарзі та слідчий у клопотанні посилаються на те, що таке майно є речовим доказом, однак в матеріалах провадження відсутнє рішення про визнання майна ДП «Петрол» речовим доказом в зазначеному кримінальному провадженні.

Водночас, колегія суддів звертає увагу на те, що, як про це зазначив сам прокурор в судовому засіданні апеляційного суду, з моменту проведення обшуку 08.04.2019 р. до моменту розгляду апеляційної скарги не було встановлено жодного зв`язку між вилученим у ДП «Петрол» майном та майном юридичних осіб, зазначених у витягу з ЄРДР, зокрема АЗС ТОВ «Ера Логістик» та ТОВ «Ера К».

Апеляційним судом встановлено, що фактично жодних процесуальних дій на збір доказів щодо причетності арештованого майна до зазначеного кримінального провадження органом досудового розслідування здійснено не було.

Посилання прокурора на здійснення ДП «Петрол» реалізації паливно-мастильних матеріалів з порушенням податкового обліку, апеляційний суд не приймає до уваги, оскільки такі порушення правил ведення бухгалтерського та податкового обліку не може бути достатньою підставою для накладення арешту на майно в рамках зазначеного кримінального провадження.
Як наслідок, зазначене майно не відповідає вимогам, наведеним у ст. 98 КПК України, оскільки не являється ні предметом злочину, ні знаряддям його вчинення та не містить жодних відомостей, які б могли бути використані для доведення обставин в рамках зазначеного кримінального провадження №0000096 за ознаками ч. 3 ст. 212 КК України, томуколегія суддів приходить до висновку, що слідчим та прокурором не було доведено необхідності накладення арешту на вказане у клопотанні майно, належне ДП «Петрол».

Враховуючи викладені обставини, колегія суддів вважає, що слідчий суддя не прийняв до уваги зазначені вище положення кримінального процесуального закону та викладені апеляційним судом обставини та дійшов помилкового висновку про наявність підстав навіть для часткового задоволення клопотання слідчого та накладення арешту на майно ДП «Петрол», натомість, ні слідчим, ні прокурором не було доведено його причетності до кримінального провадження за ч. 3 ст. 212 КК України та те, яким чином воно може бути використане як доказ в зазначеному провадженні.
Приписами п. 2 ч. 3 ст. 407 КПК України передбачено, що за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвалу слідчого судді суд апеляційної інстанції має право скасувати ухвалу і постановити нову ухвалу.
Пункт 2 ч. 1 ст. 409 КПК України встановлює, що підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження.
Згідно з п. 1 ч. 1 ст. 411 КПК України, судове рішення вважається таким, що не відповідає фактичним обставинам кримінального провадження, якщо висновки суду не підтверджуються доказами, дослідженими під час судового розгляду.
В своїй апеляційній скарзі прокурор ОСОБА_6 не вказував про необхідність відмови в клопотанні слідчого в частині накладанні арешту на майно, яке було задоволено слідчим суддею. Більш того, представником власника майна ДП «Петрол», апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді від 17.04.2019 р. взагалі подана не була.

Разом з тим, враховуючи приписи ч. 2 ст. 404 КПК України, колегія суддів приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення апеляційної скарги прокурора, необхідність скасування ухвали слідчого судді в повному обсязі, через невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, та постановлення нової ухвали про відмову в задоволенні клопотання слідчого про накладення арешту на майно ДП «Петрол» в повному обсязі.
Керуючись ст.ст. 170, 174, 370, 376, 395, 404, 405, 407, 409, 411, 419, 422, 532 КПК України, апеляційний суд
ухвалив:

Апеляційну скаргу прокурора відділу прокуратури Одеської області ОСОБА_6 залишити без задоволення.
Ухвалу слідчого судді Приморського районного суду м. Одеси від 17.04.2019 р. про часткове задоволення клопотання слідчого та накладення арешту на майно відповідно до переліку в резолютивній частині ухвали, вилучене в ході проведення обшуку 08.04.2019 р. за адресою: Одеська обл., м. Ізмаїл, вул. Гагаріна, 3-в скасувати.
Постановити нову ухвалу, якою відмовити в задоволенні клопотання слідчого з ОВС 3 ВРКП СУ ФР ДФС в Одеській області ОСОБА_8 про накладення арешту на майно, належне ДП «Петрол», перелік якого міститься в мотивувальній частині ухвали, вилучене в ході проведення обшуку 08.04.2019 р. з адресою: Одеська обл., м. Ізмаїл, вул. Гагаріна, 3-в.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді Одеського апеляційного суду:

ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4