ЧЕРНІВЕЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
13 лютого 2019 р. м. Чернівці

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду у складі:

судді-доповідача ОСОБА_1
суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3
при секретарі ОСОБА_4

за участю сторін судового провадження:
прокурора ОСОБА_5
обвинуваченого ОСОБА_6
розглянувши у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції між Чернівецьким апеляційним судом та Івано-Франківською установою виконання покарань №12 управління ДПтС України в Івано-Франківській області, кримінальне провадження, внесене до ЄРДР за №0000175 від 04 серпня 2015 року, відносно

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , гр. України, українця, уродженця м. Чернівці, який проживає за адресою: АДРЕСА_1 , одруженого, маючого на утриманні малолітню дитину, не працюючого, раніше судимого:
-вироком Дунаєвецького районного суду Хмельницької області від 27.04.2017 року за ч.3 ст. 185 КК України на підставі ч.4 ст. 70 КК України до 5 років 2 місяців позбавлення волі;
-вироком Апеляційного суду Хмельницької області від 11.07.2017 року за ч. 3 ст. 185 КК України до 5 роки і 6 місяців позбавлення волі,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України,-

ВСТАНОВИЛА:
Вироком Кіцманського районного суду Чернівецької області від 29 жовтня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, та призначено йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

ЄУНСС: 718/2785/17 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_7
НП: 11-кп/822/26/19 Суддя-доповідач: ОСОБА_1
Категорія: ч.3 ст.185 КК України

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання призначеного постановою Верховного Суду від 25 жовтня 2018 року, визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

Строк відбуття покарання засудженому ОСОБА_6 визначено рахувати з 04 березня 2016 року, тобто з моменту його затримання.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2016 року) у строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_6 зараховано строк його попереднього ув`язнення з 04 березня 2016 року по 20 червня 2017 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь держави судові витрати по справі за залучення експертів в сумі 1350 грн. 36 коп.

Вирішено долю речових доказів.
Як встановлено судом першої інстанції, ОСОБА_6 04.08.2015 року приблизно о 02 год. перебуваючи біля магазину «Надія», що знаходиться в с. Дихтинець Путильського району Чернівецької області та належить приватному підприємцю ОСОБА_8 , скориставшись відсутністю власника вказаного магазину та маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно та повторно, таємно, шляхом пошкодження вхідних дверей магазину проник до середини магазину « ІНФОРМАЦІЯ_2 » звідки таємно викрав гроші в сумі 4150 грн., спричинивши потерпілому матеріальної шкоди на вищевказану суму.

Крім цього, ОСОБА_6 04.08.2015 року приблизно о 03 год. перебуваючи біля магазину «Пролісок», що знаходиться в с. Киселиці Путильського району Чернівецької області та належить приватному підприємцю ОСОБА_9 , скориставшись відсутністю власника вказаного магазину та маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно та повторно, таємно, шляхом пошкодження вхідних дверей магазину проник до середини магазину « ІНФОРМАЦІЯ_3 » звідки таємно викрав гроші в сумі 3000 грн., 10 ваучерів «Київстар» на поповнення рахунку, вартістю 440 грн., один ваучер «МТС» поповнення рахунку, вартістю 40 грн., спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальної шкоди на загальну суму 3480 гривень.

Крім цього, ОСОБА_6 04.08.2015 року приблизно о 01:00 год. перебуваючи біля магазину приватного підприємця ОСОБА_10 , що розташований в с. Дихтинець Путильського району Чернівецької області, скориставшись відсутністю власника вказаного магазину та маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно та повторно, таємно, шляхом пошкодження вхідних дверей магазину, проник в середину магазину ОСОБА_10 звідки таємно викрав гроші в сумі 400 грн., спричинивши потерпілому матеріальної шкоди на вищевказану суму.

На вказаний вирок суду обвинувачений ОСОБА_6 та прокурор Кіцманської місцевої прокуратури Чернівецької області ОСОБА_11 , кожен окремо, подали апеляційні скарги.

В своїй апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_6 не заперечуючи кваліфікації своїх дій, доведеності його вини та призначеної міри покарання, просить змінити оскаржуваний вирок в частині застосування ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2015 року) та зарахувати йому строк попереднього ув`язнення з 04.03.2016 року до набуття вироком законної сили у співвідношенні один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Також просить провести судове засідання в режимі відеоконференції.

Обґрунтовуючи свої апеляційні вимоги тим, що згідно правового висновку Верховного Суду щодо застосування норми права, передбаченої ч.5 ст.72 КК України, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон №838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону №2046-VIII як такого, що «іншим чином погіршує становище особи», відповідно до ч.2 ст.5 КК України не допускається.

А оскільки він перебував під вартою з 01.04.2016 року, відповідно до вищенаведеного мав право на застосування до нього положень, передбачених ч.5 ст.72 КК України в редакції Закону України №838-VIII, тобто зарахування судом строку його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Зі змісту апеляційної скарги прокурора Кіцманської місцевої прокуратури Чернівецької області ОСОБА_11 вбачається, що він не заперечуючи вірності кваліфікації дій засудженого, доведеності його вини, просить оскаржуваний вирок скасувати і ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та призначити йому покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання призначеного вироком Апеляційного суду Хмельницької області від 11.07.2017 року за ч.3 ст.185 КК України, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років 8 (восьми) місяців позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (в редакції Закону від 26.11.2016 року) у строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_6 зарахувати строк його попереднього ув`язнення з 04 березня 2016 року по 11 липня 2017 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. В іншій частині вирок залишити без змін.

Заслухавши суддю-доповідача, яка доповіла зміст оскаржуваного вироку суду та вимоги апеляційних скарг, обвинуваченого ОСОБА_6 , який заперечував проти задоволення апеляційної скарги прокурора та просив задовольнити подану ним апеляційну скаргу з підстав наведених в ній, прокурора ОСОБА_5 , яка частково підтримала подану апеляційну скаргу

прокурора, просила застосувати до ОСОБА_6 принцип поглинення менш суворого покарання більш суворим, передбачене ст.70 КК України та зарахувати обвинуваченому строк його попереднього ув`язнення з 04 березня 2016 року по 11 липня 2017 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, при цьому, частково заперечуючи проти задоволення апеляційної скарги обвинуваченого, дослідивши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведенні в апеляційних скаргах доводи, надавши слово усім учасникам у дебатах, а обвинуваченому і останнє слово, колегія суддів приходить до наступного.

Апеляційним судом при перевірці вироку суду першої інстанції встановлено, що суд правильно встановив фактичні обставини справи і його висновок про винуватість обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, тобто у вчиненні таємного викрадення чужого майна (крадіжці), поєднане з проникненням у інше приміщення, повторно, є обґрунтованим і відповідає фактичним обставинам кримінального правопорушення.

Відповідно до ст.404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Оскільки, апелянти не оспорюють обсяг обвинувачення та правильність кваліфікації дій обвинуваченого, тому колегія суддів керуючись ст.404 КПК України, не наводить доказів на підтвердження тих висновків суду першої інстанції, які не оспорюються в апеляційній скарзі.

Крім цього, як було встановлено колегією суддів з матеріалів даного кримінального провадження, за згодою обвинуваченого, прокурора у відповідності до положень ч.3 ст.349 КПК України, районним судом визнано недоцільним дослідження доказів, щодо тих обставин, які ніким не оспорюються, також судом роз`яснено учасникам судового провадження, в тому числі і обвинуваченому, що у такому випадку вони будуть позбавлені права оскаржити ці обставини в апеляційному порядку.

Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції, з`ясовано, що обвинуваченому ОСОБА_6 зрозумілий зміст ст.349 КПК України та правові наслідки її застосування.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги прокурора щодо того, що суд першої інстанції невірно призначив ОСОБА_6 остаточне покарання, колегія суддів приходить до наступного.

Як встановлено апеляційним судом з матеріалів даного кримінального провадження, ОСОБА_6 засуджений вироком Дунаєвецького районного суду Хмельницької області від 27.04.2017 року за ч.3 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного за цим та за попереднім вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 23 грудня 2016 року покарань, ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 (п`ять) років 2 (два) місяці.

Вироком апеляційного суду Хмельницької області від 11 липня 2017 року апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 залишено без задоволення, а апеляційну скаргу прокурора, задоволено. Вирок Дунаєвецького районного суду Хмельницької області від 27.04.2017 року щодо ОСОБА_6 в частині призначеного покарання скасовано. Визнано ОСОБА_6 винуватим за ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначеного покарання та покарання, призначеного попереднім вироком Кам`янець-Подільського міськрайонного суду Хмельницької області від 23 грудня 2016 року, остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців. У решті вирок суду залишено без змін.

Постановою колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 25 жовтня 2018 року касаційні скарги ОСОБА_6 та діючого в його інтересах захисника адвоката ОСОБА_12 задоволено частково. Вирок апеляційного суду Хмельницької області від 11 липня 2017 року щодо ОСОБА_6 змінено. На підставі ч.5 ст.72 КК України (у редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року) додатково зараховано засудженому ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період з 04 березня 2016 року по 11 липня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У решті судові рішення щодо ОСОБА_6 залишено без змін.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Згідно вимог ч.4 ст.70 КК України за правилами, передбаченими в частинах першій-третій ст.70 КК України, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку. У цьому випадку в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст.72 КК України.

Однак вказаних вимог закону районний суд не дотримався та не врахував покарання за вироком апеляційного суду Хмельницької області від 11 липня 2017 року щодо ОСОБА_6 за ч.3 ст.185 КК України у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі, у зв`язку із чим вирок районного суду підлягає зміні на підставі ст.413 КПК України, а саме у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Крім цього, колегія суддів частково погоджується з доводами апеляційних скарг прокурора та обвинуваченого ОСОБА_6 щодо порушення районним судом вимог ч.5 ст.72 КК України (у редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року), оскільки районним судом ОСОБА_6 було зараховано строк його попереднього ув`язнення лише по 20 червня 2017 року, що суперечить позиції колегії суддів Другої судової палати Касаційного

кримінального суду Верховного Суду, яка зазначена в постанові від 25 жовтня 2018 року.

Враховуючи наведене, колегія суддів у відповідності до ч.5 ст.72 КК України (у редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року), вважає за необхідне у строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_6 зарахувати строк його попереднього ув`язнення з 04 березня 2016 року по 11 липня 2017 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Доводи обвинуваченого ОСОБА_6 наведені в його апеляційній скарзі про зарахування йому строку попереднього ув`язнення з 04.03.2016 року до набуття вироком законної сили є безпідставними та необґрунтованими і такими, що суперечать Закону, оскільки правильним є зарахування у строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_6 строк його попереднього ув`язнення з 04 березня 2016 року по 11 липня 2017 року, що не суперечить вимогам ч.5 ст.72 КК України (у редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року).

На підставі наведеного, керуючись ст.ст.376, 404, 405, 407, 418, 419 КПК України, колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ та справ про адміністративні правопорушення Чернівецького апеляційного суду, -

УХВАЛИЛА:
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 та прокурора Кіцманської місцевої прокуратури Чернівецької області ОСОБА_11 задовольнити частково.

Вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 29 жовтня 2018 року, у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за №0000175 від 04 серпня 2015 року, по обвинуваченню ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України, змінити в частині призначеного покарання.

Визнати ОСОБА_6 винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.3 ст.185 КК України та за його вчинення призначити покарання у виді 4 (чотирьох) років позбавлення волі.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначеного за вироком Апеляційного суду Хмельницької області від 11 липня 2017 року за ч.3 ст.185 КК України у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді 5 (п`яти) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.

На підставі ч.5 ст.72 КК України (у редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року) у строк відбування покарання обвинуваченому ОСОБА_6 зарахувати строк його попереднього ув`язнення з 04 березня 2016 року по 11 липня 2017 року, включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині вирок районного суду залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили негайно після її проголошення та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Касаційного кримінального суду у складі Верховного суду протягом трьох місяців з моменту її проголошення, а засудженим ОСОБА_6 , який тримається під вартою, в той самий строк, з моменту вручення йому копії даної ухвали.

Суддя-доповідач [підпис] ОСОБА_1

Судді [підпис] ОСОБА_2
[підпис] ОСОБА_3
"Копія. Згідно з оригіналом." Суддя-доповідач ____________________ ОСОБА_1

18.02.2019 року
(дата засвідчення копії) копії