Житомирський апеляційний суд
Справа №277/547/18 Головуючий у 1-й інст. ОСОБА_1
Категорія ч.2 ст. 285 КК України Доповідач ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 грудня 2018 року
Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Житомирського апеляційного суду в складі:

головуючого-судді: ОСОБА_2 ,
суддів: ОСОБА_3 ОСОБА_4
за участю секретаря: ОСОБА_5 ,
прокурора: ОСОБА_6 ,
обвинуваченого: ОСОБА_7 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні в залі суду в м.Житомирі кримінальне провадження за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_8 на вирок Ємільчинського районного суду Житомирської області від 25 липня 2018 року, яким

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 в с. Симони Ємільчинського району Житомирської області, та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , громадянина України, який не працює, не одруженого, із базовою загальною середньою освітою, не судимого, -

визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України і призначено покарання:

- за ч. 1 ст. 185 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

У відповідності до ст.70 ч.1 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначити йому покарання у виді 1 (одного) року позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на 1 (один) рік.

Згідно ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

Запобіжний захід ОСОБА_7 до набрання вироком законної сили ухвалено не обирати.

Речові докази: мобільний телефон марки «Nokia-230», який переданий на відповідальне зберігання під розписку потерпілому ОСОБА_9 ухвалено залишити власнику ОСОБА_9 .

Ухвалено стягнути з ОСОБА_7 на користь держави кошти затрачені на проведення судово-товарознавчої експертизи в сумі 572 (п`ятсот сімдесят дві) гривні 00 копійок.

Згідно вироку суду, ОСОБА_7 визнаний винним та засуджений за те, що на початку листопада 2017 року приблизно о 22 годині 00 хвилин ОСОБА_7 , перебуваючи в будинку ОСОБА_9 по АДРЕСА_2 , під час розпиття спиртних напоїв з останнім, вирішив вчинити крадіжку чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, бажаючи незаконно збагатитися за рахунок чужого майна, без розриву у часі, скориставшись тим, що потерпілий перебуває в стані алкогольного сп`яніння, упевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 в жилій кімнаті будинку на підлозі виявив мобільний телефон власника марки «Nokia-230» вартістю 564 грн. 17 коп., в якому перебувала сім-картка мобільного оператора «Київстар» вартістю 25 грн., на рахунку якої були грошові кошти в сумі 70 грн., якого таємно умисно викрав та залишив місце вчинення злочину.

Викраденим майном ОСОБА_7 у подальшому розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальні збитки на суму 659 грн.

Не припиняючи свої злочинні дії, приблизно 20 листопада 2017 року близько 23 год ОСОБА_7 , перебуваючи в будинку ОСОБА_9 по АДРЕСА_2 , під час розпиття спиртних напоїв з останнім, вирішив вчинити крадіжку чужого майна.

Реалізуючи свій злочинний умисел, переслідуючи корисливий мотив, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, бажаючи незаконно збагатитися за рахунок чужого майна, без розриву у часі, скориставшись тим, що потерпілий перебуває в стані алкогольного сп`яніння, упевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_7 в жилій кімнаті будинку на холодильнику виявив 100 доларів США, які згідно офіційного курсу валют Національного Банку України на момент вчинення злочину становили 2649 грн. 90 коп., які таємно, повторно викрав та залишив місце вчинення злочину.

Викраденим майном ОСОБА_7 у подальшому розпорядився на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_9 матеріальні збитки на суму 2649,90 грн.

У результаті вищевказаних крадіжок майна ОСОБА_7 своїми злочинними діями заподіяв потерпілому ОСОБА_9 матеріальні збитки на загальну суму 3308,90 грн.

Дії ОСОБА_7 кваліфіковані стороною обвинувачення за ч. 1 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка) та крадіжка, вчинена повторно.

В апеляційній скарзі прокурор, не оспорюючи доведеність вини обвинуваченого в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях та кваліфікації його дій просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання за ч.1 ст. 185 КК України у виді 1 року позбавлення волі; за ч.2 ст.185 КК України у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі; на підставі ч.1 ст.70 КК України остаточно призначити покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 1 року 1 місяця позбавлення волі. На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з іспитовим строком 1 рік з покладанням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1,2 ч.1 ст.76 КК України. Посилається на те, що вказаний вирок підлягає скасуванню у зв`язку неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність. Відповідно до вимог п.21 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статтей кримінального закону. Всупереч цим вимогам чинного законодавства вироком Ємільчинського райсуду по даному кримінальному провадженні призначено однакове покарання (1 рік позбавлення волі) як за ч.1 ст. 185 КК України, так і за ч.2 ст. 185 КК України та остаточне покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України визначено шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого.

Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, обвинуваченого, який заперечив проти задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарги прокурора підлягає частковому задоволенню.

Висновок суду про доведеність вини ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.185, ч.2 ст.185 КК України прокурором не оскаржується.

Однак доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність при призначенні обвинуваченому покарання знайшли своє підтвердження під час апеляційного розгляду провадження.

Відповідно до ч.1 ст.70 КК України при сукупності злочинів суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Так, Відповідно до вимог п.21 постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 24.10.2003 «Про практику призначення судами кримінального покарання» однакові за видом і розміром покарання поглиненню не підлягають, крім випадку, коли вони призначені у максимальних межах санкцій статей кримінального закону.

Однак всупереч цим вимогам чинного законодавства вироком Ємільчинського районного суду Житомирської області по даному кримінальному провадженні призначено однакове покарання (1 рік позбавлення волі) як за ч.1 ст. 185 КК України, так і за ч.2 ст. 185 КК України та остаточне покарання на підставі ч.1 ст.70 КК України помилково визначено шляхом поглинення більш суворим покаранням менш суворого.

Відповідно до п.4 ч.1 ст.408 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.

Відповідно до п.4 ст.409 КПК України підставою для скасування або зміни судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Відповідно до ч.1 ст.404 КПК України суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого

З урахуванням викладеного, колегія суддів вважає за доцільне вирок суду змінити в частині призначення обвинуваченому ОСОБА_7 покарання у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та вважати засудженим ОСОБА_7 за ч.1 ст.185 КК України в порядку ст. 404 КПК України - до обмеження волі, за ч.2 ст. 182 КК України до позбавлення волі, на підставі ч.1 ст. 70 КК України визначити остаточне покарання обвинуваченому шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі, звільнивши останнього від відбування призначеного покарання умовно із застосуванням ст,ст. 75, 76 КК України .

В решті вирок суду підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст. ст. 404, 407 КПК України, колегія суддів, -

у х в а л и л а:
Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Житомирської області ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Ємільчинського районного суду Житомирської області від 25 липня 2018 року в частині призначеного покарання ОСОБА_7 змінити.

Вважати ОСОБА_7 засудженим:

- за ч.1 ст. 185 КК України до 1 року обмеження волі;

- за ч.2 ст.185 КК України до 1 року позбавлення волі;

На підставі ч.1 ст.70 КК України за сукупністю злочинів остаточно призначити обвинуваченому ОСОБА_7 покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді 1 року позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування призначеного покарання з випробуванням на 1 (один) рік.

Згідно ст.76 КК України зобов`язати ОСОБА_7 періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання та роботи.

В решті вирок залишити без змін.

Ухвала апеляційного суду набуває чинності негайно та може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту його проголошення.

Судді: