УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

21 листопада 2018 року м. Миколаїв

Миколаївський апеляційний суд
в складі колегії суддів судової палати у кримінальних справах:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3

за участю секретаря ОСОБА_4

розглянула у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 0005418 за апеляційними скаргами обвинувачених ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_7 , а також за апеляційною скаргою першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_8

на вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 28 грудня 2017 року у відношенні

ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, інваліда ІІ групи, з середньою освітою, неодруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не маючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:

-22 червня 1993 року Центральним районним судом м. Миколаєва за ч. 3 ст. 140 КК України 1960 року до 3 років позбавлення волі; звільнений 23 лютого 1996 року по закінченню строку відбуття покарання;

-17 травня 1999 року Центральним районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 140, ч. 3 ст. 140, ч. 1 ст. 229-6 КК України 1960 року до 3 років 6 місяців позбавлення волі; звільнений 07.08.2002 р. по закінченню строку відбуття покарання;

-4 червня 2003 року Центральним районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 185, ст. 395 КК України до 3 років позбавлення волі;

-30 липня 2003 року Центральним районним судом м. Миколаєва за ч. 3 ст. 185 КК України, з застосуванням ст. 71 КК України до 5 років позбавлення волі;

-11 вересня 2003 року Центральним районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 185 КК України, з застосуванням ч.4 ст. 70 КК України до 6 років позбавлення волі; звільнений 16.04.2009 р. по закінченню строку відбуття покарання;

-25 березня 2010 року Центральним районним судом м. Миколаєва за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі;

-30 травня 2011 року Центральним районним судом м. Миколаєва за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 210 КК України, з застосуванням ст. 71 КК України до 4 років позбавлення волі; був звільнений 28 січня 2014 року умовно-достроково, з невідбутою частиною покарання 4 місяці 2 дні,

-обвинуваченого за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, з неповною середньою освітою, неодруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не маючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше судимого:

-17 червня 2009 року Центральним районним судом міста Миколаєва за ч. 2 ст. 186 КК України до 4 років позбавлення волі, звільнений 18.01.2013 р. по відбуттю покарання;

-11 листопада 2016 року Центральним районним судом міста Миколаєва за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі,

-обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України,

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця м. Миколаєва, громадянина України, інваліда ІІ групи, з середньою освітою, неодруженого, на утриманні неповнолітніх дітей не маючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого:

- 13 серпня 1996 року Центральним районним судом міста Миколаєва за ч. 2 ст. 140, ч. 2 ст. 140, ч. 2 ст. 141 КК України 1960 року до 5 років позбавлення волі; звільнений 18.09.1998 року на підставі Закону України "Про амністію";
- 25 лютого 1999 року Центральним районним судом міста Миколаєва за ч. 2 ст. 140 КК України 1960 року до 3 років позбавлення волі; звільнений 19.10.2001 р. по закінченню строку відбуття покарання;

- 30 жовтня 2003 року Центральним районним судом міста Миколаєва за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі;

- 01 червня 2005 року Заводським районним судом міста Миколаєва за ч.1 ст. 316 КК України, з застосуванням ч.4 ст. 70 КК України до 4 років 2 місяців позбавлення волі; звільнений 22.08.2007 р. по закінченню строку відбуття покарання;

- 20 лютого 2008 року Центральним районним судом міста Миколаєва за ч. 2 ст. 186 КК України до 5 років позбавлення волі;

- 01 липня 2009 року Заводським районним судом міста Миколаєва за ч.2 ст. 185 КК України, з застосуванням ст. 71 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі; звільнений 17.10.2014 р. по закінченню строку відбуття покарання;

- 01 квітня 2016 року Заводським районним судом міста Миколаєва за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 162 КК України до 4 років позбавлення волі,

-обвинуваченого за ч. 3 ст. 185 КК України,

Учасники судового провадження:

прокурор ОСОБА_10

обвинувачені ОСОБА_5 , ОСОБА_9 , ОСОБА_6 ,

захисники ОСОБА_7 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 .

Короткий зміст судового рішення суду першої інстанції.

Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 28 грудня 2017 року ОСОБА_5 засуджений:

- за ч. 2 ст. 185 КК України - до 4 років 6 місяців позбавлення волі;
- за ч. 3 ст. 185 КК України - до 5 років 6 місяців позбавлення волі;
- за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років позбавлення волі;
- за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України - до 4 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим за сукупністю злочинів остаточно призначено ОСОБА_5 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років 6 місяців.
На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк покарання, остаточно призначеного за цим вироком, період попереднього ув`язнення ОСОБА_5 , а саме:

- з 20 жовтня 2015 року до 19 лютого 2016 року - з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі;
- з 23 листопада 2016 року до 20 червня 2017 року - з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі;
- з 21 червня 2017 року до моменту набрання цим вироком чинності - з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.

ОСОБА_6 засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, за які ОСОБА_6 засуджується цим вироком та злочинів, за які він засуджений вироком Центрального районного суду міста Миколаєва від 11 листопада 2016 року шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк покарання, остаточно призначеного за цим вироком, період попереднього ув`язнення ОСОБА_6 :

- з 25 липня 2016 року до 20 червня 2017 року - з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 2 дні позбавлення волі;
- з 21 червня 2017 року до моменту набрання цим вироком чинності - з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за 1 день позбавлення волі.

ОСОБА_9 засуджений за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, за які ОСОБА_9 засуджується цим вироком та злочинів, за які він засуджений вироком Заводського районного суду міста Миколаєва від 1 квітня 2016 року шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено ОСОБА_9 покарання у вигляді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк покарання, остаточно призначеного за цим вироком, період попереднього ув`язнення ОСОБА_9 - з 16 вересня 2015 року до 30 березня 2016 року - з розрахунку 1 день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_9 звільнено від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком на 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених п.п. 1, 2, 5 ч. 1 ст. 76 КК України, а саме: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації; повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання; пройти курс лікування від розладів психіки та поведінки внаслідок вживання психоактивних речовин;

Стягнено з ОСОБА_9 на користь Миколаївського Науково-Дослідного експертно-криміналістичного Центру МВС України 2457 грн. 60 коп. на відшкодування витрат на проведення експертиз.

Постановлено стягнути з ОСОБА_5 на користь Миколаївського Науково-Дослідного експертно-криміналістичного Центру МВС України 3370 грн. 08 коп. на відшкодування витрат на проведення експертиз.

Короткий зміст вимог апеляційної скарги.

Обвинувачений ОСОБА_6 просить вирок відносно нього змінити. Зарахувати у строк відбування покарання період попереднього ув`язнення з 25.07.2016 р. до моменту набрання вироком чинності з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Обвинувачений ОСОБА_5 просить застосувати у відношенні нього вимоги ст. 69, ч. 2 ст. 84 КК України, а також Закон України «Про амністію у 2016 році». Відповідно до ч.5 ст. 72 КК України, зарахувати у строк відбування покарання увесь період попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Захисник ОСОБА_7 просить вирок у відношенні обвинуваченого ОСОБА_5 змінити в частині призначеного покарання та призначити мінімальне покарання, передбачене санкцією ч. 3 ст. 185 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 3 роки.

Вирок суду змінити в частині зарахування ОСОБА_5 строку попереднього ув`язнення, а саме строк попереднього ув`язнення ОСОБА_13 зарахувати таким чином:

-з 20 жовтня 2015 року по 19 лютого 2016 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;

-з 17 листопада 2016 року по 20 червня 2017 року - з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;

-з 21 червня 2017 року до моменту набрання вироком чинності - з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Прокурор просить вирок у відношенні обвинуваченого ОСОБА_9 в частині звільнення останнього від відбування покарання скасувати з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Ухвалити в цій частині новий вирок, яким вважати ОСОБА_9 засудженим за ч. 3 ст. 185 КК України до 4 років 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 01.04.2016 р. більш суворим покаранням за цим вироком, остаточно вважати ОСОБА_9 засудженим до 4 років 6 місяців позбавлення волі.

Узагальнені доводи осіб, які подали апеляційні скарги.

Обвинувачений ОСОБА_6 вважає вирок незаконним в частині зарахування в строк покарання, остаточно призначеного за цим вироком, періоду попереднього ув`язнення. Зазначає, що судом першої враховано період його попереднього ув`язнення з 25.07.2016 р. до 20.06.2017 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Не погоджується з тим, що з 21.06.2017 р. та до моменту набрання вироком чинності у строк відбування покарання зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку день за день.

Обвинувачений ОСОБА_5 в апеляційній скарзі та доповненнях до неї вважає вирок суду занадто суворим, необґрунтованим, невмотивованим, та таким, що порушує його права.

Апелянт зазначає, що, знаходячись довгий час в місцях позбавлення волі, він був позбавлений якісного харчування та вітамінів, що призвело до захворювання на численні хвороби, а саме: гепатит «С», цироз печінки, ВІЛ інфекція ІV клінічна стадія та інші тяжкі захворювання.

Просить врахувати, що 20.10.2015 р. його було затримано та обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою. На думку апелянта, у строк покарання слід враховувати період попереднього ув`язнення з 20.10.2015 р. до дня набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Стверджує, що після того, як 17.02.2016 р. йому було обрано запобіжний захід у вигляді цілодобового домашнього арешту, у зв`язку із станом здоров`я та для того, щоб отримати інвалідність, йому потрібно було пройти медичні процедури на які потрібні були кошти та він був змушений знову вчиняти дрібні крадіжки.

Зазначає, що 16.11.2016 р. його було затримано та 17.11.2016 р. обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою, але суд першої інстанції у вироку вказав, що строк тримання під вартою слід рахувати з 23.11.2016 р., що вважає незаконним.

Також додає, що йому встановлено інвалідність ІІ групи з діагнозом «загальне захворювання». Зазначає, що неодноразово заявляв клопотання про зміну запобіжного заходу у зв`язку з хворобами разом з висновками лікарів про те, що він потребує лікування, а колонія не може забезпечити належного лікування, але суд його клопотання не задовольнив. Апелянт вважає, що підпадає під дію Закону України «Про амністію у 2016 році», так як на момент виходу Закону у нього були невиліковні хвороби, а саме: ВІЛ-інфекція ІV клінічна стадія, рак печінки, цироз печінки, гепатит «С», виразка шлунку, туберкульоз та інші захворювання. Також він є інвалідом другої групи.

Зазначає, що відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України він відбув 2 роки і 11 місяців покарання, а тому вважає, що суд безпідставно відмовив у застосуванні відносно нього амністії, оскільки на момент винесення вироку, він не відбув 2 роки і 8 місяців із призначеного судом покарання. Також вважає, що підпадає під дію ч. 2 ст. 84 КК України та може бути звільнений від відбування покарання у зв`язку з хворобою.

Апелянт просить врахувати, що вину у вчинених злочинах він визнав повністю та щиросердно розкаявся, добровільно повернув потерпілим більшість викраденого майна, допомагав розкриттю злочину, вчиняв злочини не з корисливих мотивів, а через крайню необхідність в придбанні медичних препаратів, а тому вважає, що підпадає під дію ст. 69 КК України та просить пом`якшити призначене покарання. Крім того, зазначив, що має постійне місце проживання, отримує пенсію за станом здоров`я, перебуває у цивільному шлюбі, має міцні соціальні зв`язки. Його син та невістка знаходяться на заробітках за кордоном, а його малолітній онук проживає з його мамою ОСОБА_14 , яка є пенсіонеркою та потребує його допомоги та підтримки.

Захисник ОСОБА_7 вважає вирок суду у відношенні ОСОБА_5 незаконним, необґрунтованим та несправедливим в частині призначення покарання. На думку апелянта, при призначенні покарання не враховано всіх обставин, що пом`якшують покарання, а також невірно визначено дату обрання ОСОБА_5 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою.

Посилається на те, що у оскаржуваному вироку суд зазначив зарахувати ОСОБА_5 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 23.11.2016 р. по 20.06.2017 р. з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Проте, ОСОБА_5 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою було обрано 17.11.2016 р. За такого, захисник вважає, що в строк попереднього ув`язнення необхідно включити період з 17.11.2016 р., а не з 23.11.2016 р., як це зазначено у вироку.

На думку захисника, ОСОБА_5 має бути призначено більш м`яке покарання, оскільки призначене покарання є занадто суворим та не відповідає тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Зазначає, що суд вказав обставини, що пом`якшують покарання ОСОБА_5 : визнання ним вини та сприяння встановленню фактичних обставин справи. Проте, не взято до уваги, що ОСОБА_5 має тяжкі невиліковні захворювання, а також те, що на утриманні ОСОБА_5 перебуває мати, яка досягла пенсійного віку та потребує догляду.

На думку апелянта, враховуючи те, що ОСОБА_5 є інвалідом, має пенсію по інвалідності, тобто має постійний дохід, а отже, не буде вчиняти злочини, йому може бути призначене покарання в межах мінімальної санкції ч. 3 ст. 185 КК України.

Прокурор, не оспорюючи висновків суду щодо кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 та доведеності його вини, вважає зазначений вирок незаконним та таким, що підлягає скасуванню в частині звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме необґрунтованого застосування судом ст. 75 КК України.

Зазначає, що ОСОБА_9 за період з липня по вересень 2015 року вчинив 10 епізодів злочинної діяльності, злочини відносяться до категорії тяжких. На думку апелянта, судом не враховано ці дані про особу обвинуваченого, який раніше судимий і свій перший злочин вчинив у 19 років, більше 15 років провів у місцях позбавлення волі, на момент вчинення злочинів за місцем проживання характеризувався негативно, зловживав алкогольними напоями та стояв на обліку у обласному наркологічному диспансері.

Посилається на те, що приймаючи рішення про можливість звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання за умови належного контролю за його поведінкою, суд врахував щире каяття обвинуваченого, поведінку після вчинення злочинів, стан здоров`я, проходження лікування в обласному наркологічному диспансері та ставлення до вчиненого. Однак, суд першої інстанції безпідставно, вибірково оцінивши дані про особу винного, прийняв невірне рішення про можливість звільнення його від відбування покарання з випробуванням. Апелянт вважає, що судом недостатньо враховано, що ОСОБА_9 неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів, судимості не погашені.

Востаннє, ОСОБА_9 , звільнившись з місць позбавлення волі 14.10.2014 р., вже через півроку з квітня по вересень 2015 р. вчинив крадіжки, за які його засуджено вироком Заводського районного суду м.Миколаєва від 01.04.2016 р.

На думку апелянта, поза увагою суду також залишилось те, що обвинувачений є наркозалежною особою та не вживає заходів до працевлаштування.

Також судом безпідставно не враховано висновок досудової доповіді органу пробації, згідно якого ризик вчинення повторного кримінального правопорушення обвинуваченим оцінюється як високий. Вважає, що лише реальне відбування обвинуваченим покарання буде справедливим, необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення ним нових злочинів.

Встановлені судом першої інстанції обставини.

20 червня 2015 року ОСОБА_5 , проник на територію домоволодіння АДРЕСА_4 , де таємно заволодів належним ОСОБА_15 майном, спричинивши останній матеріальну шкоду в сумі 186,48 грн.

В ніч з 26 на 27 червня 2015 року ОСОБА_5 проник у приміщення літньої кухні домоволодіння АДРЕСА_5 , де таємно заволодів належним ОСОБА_16 майном, спричинивши останній матеріальну шкоду в сумі 700 грн.

У період часу з 20:00 год. 26 червня 2015 року до 09:00 год. 27 червня 2015 року, ОСОБА_5 проник на територію домоволодіння АДРЕСА_6 , де заволодів належним ОСОБА_17 майном, спричинивши останньому матеріальну шкоду в сумі 1120 грн.

6 липня 2015 року, о 13:00 год., ОСОБА_5 проник на територію домоволодіння АДРЕСА_7 , де таємно заволодів належним ОСОБА_18 майном, спричинивши останній матеріальну шкоду в сумі 164,52 грн.

20 липня 2015 року, о 01:00 год., ОСОБА_5 із ОСОБА_9 проникли в приміщення літньої кухні у домоволодінні АДРЕСА_8 , де таємно заволоділи належним ОСОБА_19 майном, спричинивши останньому матеріальну шкоду в сумі 8867 грн.

21 липня 2015 року, близько 08:00 год., ОСОБА_5 із ОСОБА_9 проникли в приміщення літньої кухні у домоволодінні АДРЕСА_9 , де таємно заволоділи майном ОСОБА_20 , спричинивши останній матеріальну шкоду в сумі 796,5 грн.

23 липня 2015 року, близько 09:00 год., ОСОБА_5 та ОСОБА_9 проникли в приміщення літньої кухні у домоволодінні АДРЕСА_9 , де таємно заволоділи належним ОСОБА_20 майном, спричинивши останній матеріальну шкоду в сумі 700,76 грн.

18 серпня 2015 року, близько 12:00 год., ОСОБА_5 та ОСОБА_9 проникли в кв. АДРЕСА_10 , де таємно заволоділи належним ОСОБА_21 майном, спричинивши останньому матеріальну шкоду в сумі 1802 грн.

31 серпня 2015 року, близько 01:00 год., ОСОБА_5 із ОСОБА_9 проникли в приміщення будинку АДРЕСА_11 , де таємно заволоділи належним ОСОБА_22 майном, спричинивши останньому матеріальну шкоду в сумі 5291 грн. 50 коп.

1 вересня 2015 року, близько 01:00 год., ОСОБА_5 із ОСОБА_9 проникли в приміщення будинку АДРЕСА_11 , де таємно заволоділи належним ОСОБА_22 майном, спричинивши останньому матеріальну шкоду в сумі 644 грн. 40 коп.

5 вересня 2015 року, близько 01:00 год., ОСОБА_5 із ОСОБА_9 проникли в приміщення будинку АДРЕСА_11 , де таємно заволоділи належним ОСОБА_22 майном, спричинивши останньому матеріальну шкоду в сумі 720 грн. 20 коп.

6 вересня 2015 року, близько 12:00 год., ОСОБА_5 із ОСОБА_9 проникли в приміщення будинку АДРЕСА_12 , де таємно заволоділи належним ОСОБА_23 майном, спричинивши останньому матеріальну шкоду в сумі 1605 грн.

11 вересня 2015 року, близько 11:00 год., ОСОБА_5 , знаходячись на вул. Цілинній у м. Миколаєві, проник на територію домоволодіння АДРЕСА_13 , де таємно заволодів належним ОСОБА_24 майном, спричинивши останньому матеріальну шкоду в сумі 10298 грн.

14 вересня 2015 року, близько 11:00 год., ОСОБА_5 із ОСОБА_9 , проникли у домоволодіння АДРЕСА_14 , де таємно заволоділи належним ОСОБА_25 майном, спричинивши останньому матеріальну шкоду в сумі 5000 грн.

20 вересня 2015 року, близько 09:00 год., ОСОБА_5 проник до приміщення літньої кухні у домоволодінні АДРЕСА_1 , де таємно заволодів належним ОСОБА_26 майном, спричинивши останній матеріальну шкоду в сумі 5405 грн.

21 вересня 2015 року, близько 13:00 год., ОСОБА_5 проник до приміщення літньої кухні буд. АДРЕСА_15 , де таємно заволодів належним ОСОБА_27 майном, спричинивши останній матеріальну шкоду в сумі 11823 грн.

28 вересня 2015 року, близько 13:00 год., ОСОБА_5 проник до господарської будівлі буд. АДРЕСА_16 , де таємно заволодів належним ОСОБА_28 майном, спричинивши останньому матеріальну шкоду в сумі 3200 грн.

5 жовтня 2015 року, близько 12:30 год., ОСОБА_5 проник на подвір`я домоволодіння АДРЕСА_12 , де таємно заволодів належним ОСОБА_29 майном, спричинивши останньому матеріальну шкоду в сумі 4000 грн.

14 жовтня 2015 року, близько 11:00 год., ОСОБА_5 проник до господарської будівлі буд. АДРЕСА_2 , де таємно заволодів належним ОСОБА_30 майном, спричинивши останньому матеріальну шкоду в сумі 3500 грн.

30 червня 2016 року, у вечірній час, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 проникли на територію домоволодіння АДРЕСА_1 , де заволоділи належним ОСОБА_31 майном, спричинивши останньому матеріальну шкоду в сумі 902,2 грн.

4 липня 2016 року, у вечірній час, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 проникли на територію домоволодіння АДРЕСА_1 , де заволоділи належним ОСОБА_31 майном, спричинивши останньому матеріальну шкоду в сумі 2539 грн.

20 липня 2016 року, у вечірній час, ОСОБА_5 та ОСОБА_6 проникли на територію домоволодіння АДРЕСА_1 , де заволоділи належним ОСОБА_31 майном, спричинивши останньому матеріальну шкоду в сумі 165 грн.

21 липня 2016 року, близько 16:30 год., ОСОБА_5 проник до буд. АДРЕСА_17 , де таємно заволодів належним ОСОБА_32 майном, спричинивши останньому матеріальну шкоду в сумі 1367 грн.

25 липня 2016 року, близько 10:20 год., ОСОБА_5 проник на територію домоволодіння АДРЕСА_11 , де таємно заволодів належним ОСОБА_33 майном, спричинивши останньому матеріальну шкоду в сумі 1500 грн.

Окрім того, ОСОБА_5 вчинив замахи на вчинення злочинів проти власності за таких обставин.

20 жовтня 2015 року, близько 13:30 год., ОСОБА_5 проник до господарської будівлі домоволодіння по АДРЕСА_2 , де вилучив належне ОСОБА_30 майно на суму 450 грн, та вийшов з господарської будівлі, маючи намір довести свій злочинний намір до кінця, але в цей момент був помічений ОСОБА_34 . Усвідомивши, що є поміченим власником майна, ОСОБА_5 покинув вилучене майно на території домоволодіння та з місця вчинення злочину зник.

28 липня 2016 року, близько 10:20 год., ОСОБА_5 проник на територію домоволодіння по АДРЕСА_1 , де вилучив належне ОСОБА_31 майно загальною вартістю 156 грн, та намагався покинути місце вчинення злочину, але був затриманий сусідами ОСОБА_35 на місці події.

16 листопада 2016 року, близько 10:20 год., ОСОБА_5 проник до котельні на територію домоволодіння по АДРЕСА_18 , де вилучив належне ОСОБА_36 майно на суму 1300 грн. Після цього, утримуючи це майно при собі, він намагався покинути місце вчинення злочину, але був затриманий ОСОБА_37 на місці події.

Судом першої інстанції ОСОБА_5 визнаний винним:

- у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненого повторно, поєднаного з проникненням у житло, інше приміщення, сховище та його дії кваліфіковані за ч. ч. 2, 3 ст. 185 КК України;

-у закінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, поєднану з проникненням в інше приміщення та його дії кваліфіковані за ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України;

-у незакінченому замаху на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно, поєднану з проникненням в інше приміщення та його дії кваліфіковано за ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України.

ОСОБА_6 визнаний винним у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненого повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у інше приміщення та його дії кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України.

ОСОБА_9 визнаний винним у таємному викраденні чужого майна (крадіжці), вчиненому повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднаному з проникненням у житло, інше приміщення та його дії кваліфіковані за ч. 3 ст. 185 КК України.
Встановлені судом апеляційної інстанції обставини.

Заслухавши доповідь судді, пояснення обвинуваченого ОСОБА_5 та в його інтересах захисника ОСОБА_7 на підтримку поданих кожним з них апеляційної скарги, обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_12 на підтримку апеляційної скарги обвинуваченого, пояснення прокурора ОСОБА_10 на підтримку апеляційної скарги прокурора у відношенні ОСОБА_9 , вивчивши матеріали кримінального провадження та обговоривши викладені в апеляційних скаргах доводи, апеляційній суд вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 підлягає задоволенню, апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_7 - частковому задоволенню, а апеляційна скарга прокурора залишенню без задоволення, з наступних підстав.

Висновки суду першої інстанції щодо доведеності вини ОСОБА_5 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185 КК України, ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, а також ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, є правильними.

В цій частині вирок апелянтами не оскаржується.

Що стосується покарання, призначеного ОСОБА_5 , то воно призначено обвинуваченому відповідно до вимог ст. ст. 65-67 КК України.

Так, вирішуючи питання про призначення ОСОБА_5 покарання, суд першої інстанції в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, які є в тому числі тяжкими, значну кількість вчинених ним крадіжок. Також врахував дані про особу ОСОБА_5 , який хоча і має постійне місце проживання, проте за місцем проживання характеризується негативно, вчиняв крадіжки у сусідів, зловживає алкогольними напоями, перебуває на обліку в обласному наркологічному диспансері з діагнозом: «синдром залежності від опіатів», підтримує стосунки з іншими правопорушниками та особами з кримінальним минулим.

Суд обгрунтовано визнав обставинами, що пом`якшують покарання, визнання обвинуваченим ОСОБА_5 своєї вини та сприяння у встановленні фактичних обставин справи під час досудового розслідування та судового розгляду.

Як обставину, що обтяжує покарання обвинуваченого ОСОБА_5 , суд визнав рецидив злочину.

Призначаючи обвинуваченому покарання, суд першої інстанції врахував також, що наразі ОСОБА_5 є інвалідом ІІ групи, страждає на низку важких невиліковних захворювань, має матір, якій виповнилося 70 років, отримує пенсію по інвалідності.

Суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що з метою виправлення обвинуваченого та запобігання вчиненню нових злочинів ОСОБА_5 слід призначити покарання саме у виді позбавлення волі на певний строк, у розмірі, визначеному санкціями статей КК, за якими він визнаний винним, з чим погоджується і апеляційний суд. На думку апеляційного суду, призначене йому покарання є необхідним й достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів, враховуючи вище наведені дані про особу обвинуваченого, кількість вчинених ним епізодів злочинів та його суспільну небезпеку.

Мотиви і підстави призначення ОСОБА_5 покарання у вигляді позбавлення волі визначений судом першої інстанції відповідно до вимог ст. ст. 65-67 КК України, та у вироку наведені мотиви на обґрунтування цих висновків, з якими апеляційний суд погоджується. Підстав для пом`якшення покарання, а також застосування до обвинуваченого ОСОБА_5 вимог ст.69 КК України, тобто призначення покарання більш м`якого, ніж передбачено законом, як того просять апелянти, немає.

Хоча обвинувачений посилається на те, що він має тяжкі невиліковні захворювання, але ці обставини не є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчинених ним злочинів з огляду на дані про особу обвинуваченого, який раніше неодноразово судимий за вчинення корисливих злочинів.

Так, ОСОБА_38 , будучи раніше неодноразово судимим за вчинення умисних, в тому числі і тяжких злочинів, вчинив декілька епізодів викрадення чужого майна повторно, поєднаного з проникненням у приміщення та житло. Декілька епізодів злочинів він вчинив після зміни відносно нього запобіжного заходу з тримання під вартою на домашній арешт, після чого знову був затриманий.

Апеляційний суд вважає, що наведені обставини у їх сукупності, свідчать про те, що злочини за оскаржуваним вироком ОСОБА_39 вчинено з мотивів, породжених його антисоціальним життям, оскільки він ніде не працюючи, обрав для себе вчинення корисливих злочинів як засіб існування, що свідчить про наявність підвищеної небезпеки для суспільства його особи.

Відповідно до п. «б» ст. 9 цього Закону України «Про амністію у 2016 році», амністія не застосовується до осіб, які раніше звільнялися з місць позбавлення волі умовно-достроково і знову вчинили умисний тяжкий або особливо тяжкий злочин.

Тому доводи ОСОБА_5 про можливість застосування до нього Закону України «Про амністію у 2016 році», є неспроможними, оскільки, за вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 30 травня 2011 року ОСОБА_5 був звільнений 28.01.2014 р. умовно-достроково.

Також відсутні підстави для задоволення вимог апелянта про застосування до нього ч. 2 ст. 84 КК України. Хоча ОСОБА_5 і страждає на хворобу, яка входить до Переліку захворювань, які є підставою для представлення засудженого до звільнення від подальшого відбування покарання, погодженого з Міністерством охорони здоров`я, однак з витягу з медичної карти стаціонарного хворого № 06/18, вбачається, що обвинувачений проходить курс протитуберкульозного лікування. Отже, дані про те, що захворювання ОСОБА_5 перешкоджає відбуванню покарання, що є обов`язковою умовою для його звільнення, відсутні.

З урахуванням наведеного, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_5 в частині застосування до нього ст.ст. 69, 84 КК України та Закону України «Про застосування амністії у 2016 році», а також апеляційна скарга захисника ОСОБА_7 в частині вимог про пом`якшення покарання ОСОБА_5 , не підлягають задоволенню.

В той же час, доводи обвинуваченого ОСОБА_5 та його захисника ОСОБА_7 про неправильне зарахування судом першої інстанції в строк покарання строк попереднього ув`язнення, є слушними з огляду на наступне.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, а саме даних протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину, приєднаних при апеляційному розгляді, ОСОБА_5 затримано 16.11.2016 р. та 17.11.2016 р. у відношенні нього обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою (т.1, а.с. 220-222).

Однак у вироку зазначено, що обвинуваченому ОСОБА_5 на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зараховано в строк покарання період попереднього ув`язнення з 23.11.2016 р. до 20.06.2017 р., з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, та з 21.06.2017 р. до дня набрання вироком законної сили із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Тобто, дата початку обчислення строку попереднього ув`язнення зазначена неправильно.

Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
Зворотна дія закону означає, що новий закон застосовується як до тих фактів і правовідносин, які виникли чи продовжують існувати після набрання цим актом законної сили, так і тих, що існували до цього.

Апеляційний суд не погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що строк попереднього ув`язнення з 21.06.2017 р. та до дня набрання вироком законної сили підлягає зарахуванню у строк відбування покарання із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Оскільки ОСОБА_5 вчинив злочини до 20 червня 2017 року, під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону №838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі. Тому, на підставі ч. 5 ст. 72 КК України обвинуваченому слід зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з моменту його фактичного затримання, а саме з 16.11.2016 р. та до набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

З огляду на наведене, апеляційна скарга захисника обвинуваченого ОСОБА_5 адвоката ОСОБА_7 та обвинуваченого ОСОБА_5 в частині застосування вимог ч.5 ст. 72 КК України підлягають задоволенню.

Апеляційна скарга обвинуваченого ОСОБА_6 містить аналогічні вимоги щодо застосування ч. 5 ст. 72 КК України, а тому, на підставі вищевикладених вимог закону, підлягає задоволенню.

Так, апеляційний суд приходить до висновку про необхідність зарахування у строк відбування покарання ОСОБА_6 строку попереднього ув`язнення з 25.07.2016 р. та до дня набрання вироком законної сили, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Оскільки, виходячи з положень ч. 5 ст. 72 КК України, на день постановлення даної ухвали ОСОБА_6 фактично відбув призначене покарання через врахування строку попереднього ув`язнення у строк відбування покарання, він підлягає звільненню з-під варти з зали суду негайно.

Шо стосується апеляційної скарги прокурора у відношенні ОСОБА_9 та його доводи про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність через застосування вимог ст. 75 КК України, то апеляційний суд вважає їх необґрунтованими.

При призначенні покарання обвинуваченому ОСОБА_9 суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу винного, який за місцем проживання характеризується негативно, раніше судимий, зловживає алкогольними напоями та перебуває на обліку в обласному наркологічному диспансері.

Як обставини, що пом`якшують покарання обвинуваченого ОСОБА_9 , суд врахував визнання ним своєї винуватості, щире каяття, та сприяння у встановленні дійсних фактичних обставин справи під час досудового розслідування та судового розгляду. Як обставину, що обтяжує покарання рецидив злочинів.

Покарання ОСОБА_9 призначено відповідно до вимог ст. ст. 65-67 КК України, в межах санкції за ч. 3 ст. 185 КК України. Вирок суду в цій частині апелянтом не оскаржується.

Приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_9 від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, суд першої інстанції послався на сукупність наведених вище обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_9 , а також зазначив, що ОСОБА_9 наразі має постійне місце проживання, після звільнення з-під варти 30.03.2016 р., тобто протягом майже 1 року та 10 місяців, нових злочинів проти власності не вчиняв, є інвалідом ІІ групи, страждає на ВІЛ-інфекцію, має діагноз: "психічні та поведінкові розлади внаслідок вживання опіатів, контрольована залежність".

Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про можливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_9 без відбування покарання, з огляду на дані про особу обвинуваченого ОСОБА_9 , який має чисельні невиліковні хвороби, і під час апеляційного розгляду запевнив суд, що розкаявся у вчинених злочинах, пояснив, що має тяжкі невиліковні хвороби, його стан здоров`я незадовільний, і що після звільнення з-під варти злочинів не вчиняв, має постійне місце проживання. Тому суд першої інстанції дійшов правильного висновку про можливість виправлення обвинуваченого без відбування покарання та про можливість його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК України.

За таких обставин, вирок суду у відношенні ОСОБА_9 не підлягає скасуванню в частині звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням та покладенням обов`язків, передбачених ст. 76 КК України, як просить прокурор.

Керуючись ст. ст. 376, 404, 405, 407, 419, 424, 425, 532 КПК України, суд,

п о с т а н о в и в :

Апеляційну скаргу першого заступника прокурора Миколаївської області ОСОБА_8 залишити без задоволення, а вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 28 грудня 2017 року у відношенні ОСОБА_9 , - залишити без змін.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_6 задовольнити.

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Центрального районного суду м. Миколаєва від 28 грудня 2017 року у відношенні ОСОБА_5 та ОСОБА_6 змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати ОСОБА_5 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 20 жовтня 2015 року до 19 лютого 2016 року та з 16 листопада 2016 року до 21 листопада 2018 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України, зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 25 липня 2016 року до 21 листопада 2018 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_6 звільнити з-під варти з зали суду негайно.

В іншій частині вирок залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, і може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченим ОСОБА_5 , який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.

Судді:

ОСОБА_1 ОСОБА_2 ОСОБА_3