КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 11-кп/824/1127/2018 Головуючий в 1 інст.: ОСОБА_1
Категорія КК: ч.3 ст. 185 КК України Доповідач: ОСОБА_2
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 грудня 2018 року м. Київ

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Київського апеляційного суду у складі:

головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
розглянувши, у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду, кримінальне провадження № 0001233 за апеляційними скаргами обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , на вирок Бородянського районного суду Київської області від 20 вересня 2018 року, щодо
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця села Пилиповичі, Бородянського району, Київської області, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судимого:
- вироком Бородянського районного суду Київської області від 30 листопада 2011 року за ч.3 ст.185 КК України до трьох років позбавлення волі, відповідно до ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком один рік шість місяців;

- вироком Бородянського районного суду Київської області від 12 квітня 2012 року за ч.3 ст.185 КК України, із застосуванням ч.4 ст.70 КК України до чотирьох років позбавлення волі, відповідно до ст.75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком два роки; за постановою Бородянського районного суду Київської області від 30 листопада 2012 року звільнення від відбування покарання скасовано, звільнений з місць позбавлення волі 03 липня 2014 року на підставі ст.2 Закону України "Про амністію",

який обвинувачується у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця міста Києва, громадянина України, з базовою загальною середньою освітою, неодруженого, непрацюючого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше не судимого,
який обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, -

за участю учасників кримінального провадження:
прокурора ОСОБА_9 ,
обвинувачених ОСОБА_6 , ОСОБА_8 ,

в с т а н о в и л а:

Вироком Бородянського районного суду Київської області від 20 вересня 2018 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України та призначено йому покарання: за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 (два) роки, за ч.3 ст.185 КК України у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст.70 КК України, шляхом часткового складання покарань, визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки 90 (дев`яносто) днів.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 встановлено обчислювати з 14 березня 2018 року, зарахувавши попереднє ув`язнення відповідно до ч.5 ст.72 КК України.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід обвинуваченому ОСОБА_6 залишено попередній - у вигляді тримання під вартою в Державній установі "Київський слідчий ізолятор".
ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК Україниі призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 3 (три) роки.

На підставі ст.75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням, якщо він протягом 2 (двох) років іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов`язки.

Відповідно до ст.76 КК України покладено на ОСОБА_8 обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання, не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.

По справі вирішено питання щодо речових доказів та цивільного позову.
Не погоджуючись з вироком Бородянського районного суду Київської області від 20 вересня 2018 року, обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 подали апеляційні скарги. Обвинувачей ОСОБА_6 просить змінити йому міру покарання. Захисник ОСОБА_7 , в інтересах обвинуваченого, просить змінити вирок Бородянського районного суду Київської області від 20 вересня 2018 року, визнати обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_6 , добровільне усунення заподіяної шкоди та застосувати положення ст. 75 КК України, звільнивши ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням, поклавши на ОСОБА_6 обов`язки передбачені ст. 76 КК України. Апеляційний розгляд проводити без його участі.
В обґрунтування апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_6 зазначає, що він повернув частково вкрадене майно, та також згоден повернути гроші за принесену ним шкоду потерпілій.
Мотивуючи доводи апеляційної скарги захисник ОСОБА_7 зазначає, що він не заперечує щодо правильності кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, про те не погоджується з судом першої інстанції, щодо відсутності підстав для звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням.
Також апелянт зазначає, що суд не навів аргументів, які свідчили про неможливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 без відбування ним покарання.
Крім того апелянт зазначає, що поза увагою суду першої інстанції залишилось те, що під час досудового розслідування ОСОБА_6 активно сприяв розкриттю злочину, завдяки чому потерпілій було повернуто значна частина викраденого майна. Поведінка обвинуваченого ОСОБА_6 після вчинення злочину свідчить про наявність в його діях такої пом`якшуючої обставини, як добровільне усунення заподіяння шкоди, яку суд при призначенні покарання не врахував.
Іншими учасниками судового провадження, які мають право подати апеляційну скаргу, вирок суду першої інстанції в апеляційному порядку не оскаржений.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , які підтримали подані апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , просили їх задовольнити, з наведених в них підстав, прокурора, який заперечував проти задоволення апеляційних скарг, дослідивши частково матеріали справи, провівши судові дебати, вислухавши останнє слово обвинувачених, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 , підлягають частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Судом визнано доведеним, що в ніч з 16 на 17 грудня 2017 року, в с. Пилиповичі Бородянського району Київської області обвинувачений ОСОБА_6 , повторно, діючи умисно, з корисливих мотивів, через незамкнені вхідні двері проник до приміщення сараю по АДРЕСА_4 , звідки таємно викрав належну потерпілій ОСОБА_10 електрокосу "AlpinaВ1.0EJ", вартістю 3800 гривень і викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
В ніч з 16 на 17 грудня 2017 року, в с. Пилиповичі Бородянського району Київської області обвинувачений ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, повторно, і обвинувачений ОСОБА_8 , за попередньою змовою між собою, діючи умисно, з корисливих мотивів, через незамкнені вхідні двері проникли до приміщення сараю по АДРЕСА_4 , звідки таємно викрали зварювальний апарат кустарного виробництва потужністю 250 А,вартістю 1200 гривень та дросель потужністю 250 А,вартістю 260 гривень, і викраденим майном розпорядилися на власний розсуд, чим спричинили потерпілій ОСОБА_10 майнову шкоду на загальну суму 1460 гривень.

17 грудня 2017 року, приблизно о 03-й годині, в с. Пилиповичі Бородянського району Київської області обвинувачений ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, повторно, діючи умисно, з корисливих мотивів, з подвір`я по АДРЕСА_4 таємно викрав належний потерпілій ОСОБА_10 велосипед "ARDIS", вартістю 2000 гривень, що знаходився біля сараю і викраденим майном розпорядився на власний розсуд.
Таким чином, дії обвинуваченого ОСОБА_6 кваліфіковано за ч.2 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, і за ч. 3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене повторно, за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у приміщення, та дії обвинуваченого ОСОБА_8 кваліфіковано за ч.3 ст.185 КК України, як таємне викрадення чужого майна (крадіжка), вчинене за попередньою змовою групою осіб, поєднане з проникненням у приміщення.

Відповідно до вимог ч.1 ст.404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах поданих апеляційних скарг.
Встановлені судом першої інстанції фактичні обставини вчинених кримінальних правопорушень та кваліфікація дій обвинуваченого ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України та обвинуваченого ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК України, апелянтами не оспорюються та не оскаржуються, а тому відповідно до вимог ст. 404 КПК України апеляційною інстанцією не перевіряються.

Згідно ст.370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.
Як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції при призначенні покарання ОСОБА_6 за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч.3 ст. 185 КК України, врахував наявність обставин, які пом`якшують покарання та обтяжують покарання, ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушення, які відповідно до ст. 12 КК України відносяться до злочинів середньої тяжкості та тяжких, дані про особу обвинуваченого, а саме те, що він не працює, за місцем проживання характеризується негативно, має непогашені судимості, тому вважав за необхідне призначити покарання обвинуваченому за вчинені злочини у межах санкції ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі.
Обставиною, що пом`якшує покарання, суд визнав, щире каяття.
Обставиною, що обтяжує покарання, судом визнано, за окремими епізодами, вчинення злочину в стані алкогольного сп`яніння.
Також судом першої інстанції враховано тяжкість і обставини злочинів, вчинених ОСОБА_6 , наявність в нього непогашених судимостей за корисливі злочини, а також взявши до уваги висновок, що міститься в досудовій доповіді Бородянського районного відділу з питань пробації від 23 квітня 2018 року, суд першої інстанції не знайшов підстав для застосування до ОСОБА_6 вимог ст.75 КК України.

З такими висновками суду першої інстанції, колегія суддів погоджується, а відтак доводи апеляційної скарги захисника про те, що судом не наведено аргументів, які свідчили про неможливість виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 без відбування ним покарання із застосуванням положень ст. 75 КК України, є необґрунтованими.
Крім того, покарання обвинуваченому ОСОБА_6 призначене з дотриманням вимог ст.65 КК України, за своїм видом та розміром є справедливим, відповідає тяжкості вчиненого та даним про особу обвинуваченого, є необхідним і достатнім для його виправлення, перевиховання та попередження вчинення ним нових кримінально караних діянь.

При цьому, колегія суддів враховує вимоги ст.65 КК України, а також роз`яснення, наведені у Постанові Пленуму Верховного Суду України «Про практику призначення судами кримінального покарання» від 24 жовтня 2003 року № 7, згідно з якими при призначенні покарання суд повинен в повній мірі враховувати ступінь суспільної небезпечності скоєного злочину, дані про особу, а також ступінь тяжкості вчиненого злочину, обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, що скоїла злочин, повинно бути призначене покарання, необхідне і достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
Таким чином, на думку колегії суддів, покарання обвинуваченому ОСОБА_6 призначено відповідно до вищезазначених вимог.
Згідно з ч. 2 ст. 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів, як самими засудженими, так і іншими особами.

Місцевим судом враховано загальні засади призначення покарання, визначені в ст. 65 КК України, які наділяють суд правом вибору однієї із форм реалізації кримінальної відповідальності - призначити покарання певного виду та розміру. Ця функція за своєю природою є дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.

Коли санкція закону, за яким особу визнано винною, нарівні з позбавленням волі на певний строк передбачає більш м`які види покарання, при постановленні вироку необхідно обговорити питання про його призначення. У разі обрання покарання у виді позбавлення волі це рішення повинно бути вмотивовано у вироку.
Таким чином, суд першої інстанції обґрунтовано призначив покарання ОСОБА_6 в межах санкції статей за якими його визнав винним, та серед альтернативних видів покарання зазначених в санкції статті ч. 2, ч.3 ст. 185 КК України, встановив, що покарання у виді позбавлення волі буде для ОСОБА_6 достатнє для його виправлення та попередження нових злочинів.
Тому суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що виправлення обвинуваченого ОСОБА_6 не можливе без ізоляції його від суспільства.
Стовного тверджень апелянтів про те, що ОСОБА_6 , частково повернув викрадене майно, та готовий відшкодувати шкоду, то вони не спростовують висновків суду першої інстанції, в частині обрання міри покарання обвинуваченому ОСОБА_6 , та не свідчать про те, що дані обставини, дають підстави вважати, що ОСОБА_6 такою поведінкою доводить своє виправлення, оскільки після вчинених ним раніше злочинів, останній не став на шлях виправлення, що свідчить про те, що обвинуваченим не зроблено належних висновків для запобігання вчиненню ним злочинів.
Разом з тим, як вбачається з оскаржуваного вироку, суд першої інстанції призначаючи ОСОБА_6 остаточне покарання на підставі ч.ч. 1, 2 ст. 70 КК України, не врахував вимоги ст. 73 КК України, та вийшов за її межі, призначивши покарання в роках та днях.
Оскільки відповідно до вимог ст. 73 КК України строки покарання обчислюються відповідно в роках, місяцях та годинах. При зміні або складанні покарань, а також у разі зарахування попереднього ув`язнення допускається обчислення строків покарання у днях.
Таким чином колегія суддів вважає за не обхідне змінити в цій частині остаточне покарання призначене ОСОБА_6 , та привести його у відповідність до норм закону.
Інших переконливих доводів, які б безумовно спростовували висновки суду у вироку та були підставою для його скасування або зміни, апелянтами не наведено і при розгляді апеляційної скарги не встановлено.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 418 та 419 КПК України, колегія суддів Київського апеляційного суду, -

п о с т а н о в и л а:

Апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.
Вирок Бородянського районного суду Київської області від 20 вересня 2018 року яким ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених ч.2 ст.185, ч.3 ст.185 КК України та ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.3 ст.185 КК України змінити в частині призначення покарання ОСОБА_6 .
Вважати ОСОБА_6 винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України.

Призначити ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 185 КК України у виді 2 року позбавлення волі, за ч. 3 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, призначити ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки.

У решті вирок суду першої інстанції залишити без змін.

Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення, а обвинуваченою - в той же строк з дня вручення їй копії даної ухвали.

Судді:

_____________ _____________ _____________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4