Справа № 464/1841/18 Головуючий у 1 інстанції: ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/811/237/18 Доповідач: ОСОБА_2
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

17 грудня 2018 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Львівського апеляційного суду в складі :

головуючого-судді ОСОБА_2 ,

суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,

з участю секретаря ОСОБА_5 ,

розглянувши матеріали кримінального провадження про обвинувачення:

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , зареєстрованого за адресою АДРЕСА_2 ,

за ч.2 ст. 186 КК України,

з участю прокурора ОСОБА_7 ,

обвинуваченого ОСОБА_6

та його захисника адвоката ОСОБА_8 ,

за апеляційною скаргою заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 на вирок Сихівського районного суду м. Львова від 9 серпня 2018,

в с т а н о в и л а :

вироком Сихівського районного суду м. Львова від 9 серпня 2018 року ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, та призначено йому покарання з застосуванням ст. 69 КК України у вигляді двох років позбавлення волі.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 вирішено рахувати з 29 березня 2018 року.

Запобіжний захід ОСОБА_6 до вступу вироку в законну силу залишено тримання під вартою.

ОСОБА_6 визнаний винним у тому, що 20 лютого 2018 року, о 11.30 год., знаходячись біля бойлерної, що біля будинку № 7 на вул. Монастирського в м. Львові, маючи умисел на відкрите викрадення чужого майна, повторно, з корисливих мотивів, підійшов з-заду до потерпілого ОСОБА_10 та наніс йому один удар кулаком своєї руки в ділянку потилиці потерпілого, таким чином, застосувавши до нього насильство, яке не було небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого. Від нанесеного удару потерпілий ОСОБА_10 впав на землю, після чого ОСОБА_6 шляхом ривка, відкрито викрав його мобільний телефон марки «Lenovo», модель «С580», вартістю 1246,44 грн. ІМЕІ1: НОМЕР_1 ; ІМЕІ2: НОМЕР_2 . В подальшому, коли потерпілий ОСОБА_10 лежав на землі, ОСОБА_6 руками обшукував кишені його штанів і куртки та з кишені штанів відкрито викрав гаманець, в якому були гроші в сумі 3350 грн., а всього майна потерпілого на загальну суму 4596,44 грн. Заволодівши таким чином вказаним майном потерпілого, втік з місця вчинення злочину.

Не погоджуючись з вироком суду першої інстанції заступник прокурора Львівської області ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу, в якій просить вирок Сихівського районного суду м. Львова від 9 серпня 2018 року про обвинувачення ОСОБА_6 за ч.2 ст. 186 КК України скасувати у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та невідповідністю призначеного покарання тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого через м`якість. Просить ухвалити новий вирок, яким визнати ОСОБА_6 винним у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст. 186 КК України, та призначити йому покарання у виді 4 років позбавлення волі.
На підтримання доводів апеляційної скарги зазначає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, невідповідністю призначеного ОСОБА_6 покарання ступеню тяжкості вчиненого ним кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Відповідно до п. п. 2, 9 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 Про практику призначення судами кримінального покарання суд зобов`язаний у мотивувальній частині вироку зазначити, які саме обставини справи або дані про особу підсудного він визнає такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і впливають на пом`якшення покарання, а в резолютивній послатися на ч.1 ст. 69 КК України.
Прокурор зазначає, що суд першої інстанції не дотримався вимог кримінального процесуального закону, не врахував і не надав об`єктивної оцінки всім обставинам, які мають значення для призначення особі покарання, а саме ступеню тяжкості, обставинам вчинення злочину і даним про особу обвинуваченого, належних і достатніх мотивів застосування ст. 69 КК України не навів.
Вказує, що судом не враховано, що ОСОБА_6 раніше притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів проти власності, у тому числі грабежів та розбою при обтяжуючих обставинах, протягом короткого періоду після звільнення з місць позбавлення волі за злочин проти власності, повторно скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 186 КК України.
Прокурор зазначає, що ОСОБА_6 через 5 місяців після звільнення з місць позбавлення волі, застосовуючи насильство, вчинив новий тяжкий корисливий злочин, передбачений ч.2 ст.186 КК України. Наведені обставини у їх сукупності негативно характеризують особу обвинуваченого ОСОБА_6 , не свідчать про істотне зниження ступеня тяжкості вчиненого злочину, а навпаки про його підвищену суспільну небезпеку.
Вказує на те, що суд при призначенні покарання ОСОБА_6 не врахував висновки досудової доповіді, складеної відповідно до ч.1 ст. 314-1 КПК України органом з питань пробації, згідно з якою визначено високий ризик повторного вчинення кримінального правопорушення ОСОБА_6 та високий ризик його небезпеки для суспільства.
Зазначає, що судом першої інстанції не вказано, яким чином наведені ним пом`якшуючі обставини разом з даними про особу ОСОБА_6 , виходячи з індивідуальних особливостей вчинення кримінального правопорушення та категорії посягань на охоронювані права і свободи осіб, істотно знижують ступінь його тяжкості, а також перебувають в такому співвідношенні одна з одною, щоб можна було стверджувати про доцільність призначення йому покарання нижче від найнижчої межі.
Прокурор вказує, що висновок суду про можливість застосування ст. 69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_6 не можна визнати обґрунтованим, а вирок в цій частині законним і вмотивованим.
В запереченні на апеляційну скаргу прокурора захисник обвинуваченого - адвокат ОСОБА_8 просить вирок Сихівського районного суду м. Львова від 9 серпня 2018 року відносно ОСОБА_6 залишити без змін, а в задоволенні апеляційної скарги заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 відмовити.
Заслухавши виступ прокурора на підтримання доводів апеляційної скарги, пояснення обвинуваченого та його захисника на заперечення доводів апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження, доводи апеляційної скарги та заперечення на апеляційну скаргу, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню.
Висновок суду першої інстанції про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому злочину відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується сукупністю зібраних у справі та перевірених в судовому засіданні доказів, та є обґрунтованим, що в апеляційній скарзі не оспорюється.

Що стосується апеляційної скарги прокурора у справі про невідповідність вимогам закону призначеного обвинуваченому ОСОБА_6 покарання, колегія суддів приходить до висновку, що вирок суду в частині, що стосується покарання, підлягає скасуванню з постановленням нового вироку в апеляційному порядку з наступних підстав.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 413 КПК України неправильним застосуванням кримінального закону, що тягне за собою скасування або зміну судового рішення, є незастосування закону, який підлягає застосуванню.

Як вбачається з вироку, при призначенні покарання судом першої інстанції не дотримано вимог ст. 65 КК України. За змістом вказаної статті закону при призначенні покарання суд повинен врахувати ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів, на що обгрунтовано посилався в апеляційній скарзі прокурор.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що призначаючи ОСОБА_6 покарання і застосовуючи до нього ст. 69 КК України, суд врахував ступінь тяжкості вчиненого ним злочину, який згідно ч.4 ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів, особу обвинуваченого, який судимий, щиро кається, має на утриманні малолітню дитину та хвору матір, має хронічну хворобу гепатит С, позитивно характеризується за місцем реєстрації, проживання та утримання в установі виконання покарань, частково відшкодував потерпілому заподіяну шкоду, позицію потерпілого, який не наполягав на призначенні йому суворого покарання, обвинувачений вибачився перед потерпілим, який прийняв вибачення, досудову доповідь, згідно якої ризик вчинення ним повторного кримінального правопорушення та ризик небезпеки для суспільства є високим, а також врахував відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Проте рішення суду про застосування до ОСОБА_6 ст. 69 КК України не можна визнати обгрунтованим, оскільки, приймаючи його, суд не навів у вироку переконливих доводів про доцільність призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом, а лише послався на обставини, що пом`якшують покарання.

Водночас суд першої інстанції, приймаючи зазначене рішення, не дотримався вимог кримінального та кримінально процесуального законів, не врахував у повній мірі і не надав об`єктивної та всебічної оцінки всім обставинам, які мають значення для призначення особі покарання, а саме ступеню тяжкості, обставинам вчинення злочину і даним про особу обвинуваченого, належних і достатніх мотивів застосування ст. 69 КК України не навів. Суд першої інстанції не розмежував і не вказав, які саме обставини справи і дані про особу є такими, що пом`якшують покарання, а які з них такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, а відтак рішення про застосування ст. 69 КК України не можна визнати обгрунтованим.

При цьому судом фактично не надано належної оцінки тому, що ОСОБА_6 неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за вчинення умисних злочинів проти власності, у тому числі грабежів та розбою при обтяжуючих обставинах, протягом короткого періоду після звільнення з місць позбавлення волі за злочин проти власності, повторно скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст. 186 КК України, - відкрите викрадення чужого майна (грабіж) поєднане з застосуванням насильства, яке не було небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, що відповідно до ст. 12 КК України відноситься до тяжких злочинів.

Так, ОСОБА_6 раніше неодноразово притягувався до кримінальної відповідальності за злочини проти власності (п`ять разів), зокрема, останній раз вироком Стрийського міськрайонного суду Львівської області від 30 травня 2014 року ОСОБА_6 за ч.3 ст. 187, ч.2 ст. 342, ч.2 ст. 345, ст. ст. 70, 71 КК України засуджений до семи років двох місяців позбавлення волі з конфіскацією майна. Будучи 26 вересня 2017 року звільненим з установи відбування покарання, 20 лютого 2018 року ОСОБА_6 вчинив новий тяжкий корисливий злочин, передбачений ч.2 ст. 186 КК України.

Наведені обставини у їх сукупності виключно негативно характеризцють особу обвинуваченого ОСОБА_6 та не свідчать про істотне зниження ступеня тяжкості вчиненого злочину, а навпаки про його підвищену суспільну небезпеку.

Враховані судом першої інстанції щире каяття, часткове добровільне відшкодування шкоди, відсутність обставин, що обтяжують покарання, є підставами для застосування положень ст. 69-1 КК України.
Твердження у рішенні суду першої інстанції про врахування при призначенні покарання особи обвинуваченого, який хворіє на хронічну хворобу гепатит С, перебування на його утриманні хворої матері та малолітньої дитини, що, на думку суду, є обставинами, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, не можна вважати переконливим, позаяк ці дані і обставини існували до моменту вчинення злочину і самі по собі безпосередньо не впливають на ступінь суспільної небезпечності ні вчиненого злочину, ні особи винного.
Обставин, які б дійсно беззастережно вказували на істотне зниження ступеня суспільної небезпечності вчиненого ОСОБА_6 злочину, як того вимагає норма закону про кримінальну відповідальність при призначенні покарання більш м`якого, ніж передбачено законом, вирок не містить, а тому застосування ст. 69 КК України є неправильним.
За наведених обставин доводи апеляційної скарги прокурора про недотримання судом першої інстанції вимог кримінального та кримінально процесуального закону колегія суддів визнає обґрунтованими.
Обираючи покарання обвинуваченому ОСОБА_6 за ч.2 ст. 186 КК України, колегія суддів на підставі ст. 65 КК України, з урахуванням вчинення обвинуваченим тяжкого злочину, даних про його особу, який неодноразово судимий, хворіє на хронічну хворобу гепатит С, позитивно характеризується за місцем проживання та місцем відбування покарання, перебування на його утриманні хворої матері та малолітньої дитини, обставин, які пом`якшують покарання, щире каяття та добровільне відшкодування заподіяної шкоди, та вважає за необхідне призначити йому покарання за ч.2 ст. 186 КК України у виді позбавлення волі на строк чотири роки. Таке покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження нових злочинів. Відповідно до ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі необхідності застосування більш суворого покарання.

Керуючись ст. ст. 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів

у х в а л и л а:

апеляційну скаргу заступника прокурора Львівської області ОСОБА_9 задоволити.

Вирок Сихівського районного суду м. Львова від 9 серпня 2018 року стосовно ОСОБА_6 в частині призначення покарання скасувати. Призначити ОСОБА_6 за ч.2 ст. 186 КК України покарання у виді чотирьох років позбавлення волі.

Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 обчислювати з 29 березня 2018 року.

В решті вирок залишити без змін.

Вирок апеляційного суду набирає законної сили з моменту його проголошення та може бути оскаржений в касаційному порядку протягом трьох місяців з дня його проголошення.

Головуючий: ОСОБА_2

Судді: ОСОБА_3

ОСОБА_4